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CAPÍTULO 6

4200

Sección Procedimientos sancionadores 1.

4210

Sección Procedimientos disciplinarios 2.

5070

Sección Elaboración de disposiciones generales 3.

5350

Sección Expropiación forzosa 4.

5580

Sección Responsabilidad patrimonial 5.

6070

Sección Contratación pública 6.

6670

Sección Procedimientos urbanísticos 7.

7060

Sección Procedimientos administrativos en materia tributaria 8.

7100

Sección Procedimientos que afectan a los sujetos del mercado financiero 9.

7190

Sección Ayudas y subvenciones públicas 10.

7200

Sección Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, clasificadas 7540 11. o calificadas

4202

Sección Procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva 12.

7660

Sección Impugnación de acuerdos de los entes locales 13.

7690

Sección Alteración de términos municipales 14.

7710

Los procedimientos administrativos especiales son aquellos que, por su singularidad, cuentan con una regulación propia, lo que no obsta a la aplicación supletoria -o directa en muchos casos- de la normativa general sobre procedimiento administrativo y régimen jurídico.

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La regulación general del procedimiento se encuentra contenida en dos normas fundamentales: la L 39/2015 , reguladora del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas (LPAC), y la L 40/2015 , del régimen jurídico del sector público (LRJSP). Suponen la derogación y sustitución, fundamentalmente, de la L 30/1992, de la L 11/2007, de la LOFAGE y de la L 28/2006, además de otras disposiciones legales y reglamentarias. Ambas leyes han entrado escalonadamente en vigor el 3-10-2016 y el 3-10-2017. No obstante, ciertas previsiones -las relativas a registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, PAG electrónico de la Administración y archivo único electrónico- entran en vigor el 2-10-2020 (LPAC disp.final 7ª redacc RDL 11/2018, ampliatorio de la vacación legislativa inicial prevista para 3-10-2018). Precisiones El Tribunal Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad, con matices, de ciertos preceptos de la LPAC. Concretamente, los preceptos afectados son: LPAC art.6.4 párr 2º, 129.4, 130, 132, 133 y disp.final1ª.2 (TCo 55/2018 ). SECCIÓN 1

4210

4211

A. Competencia, procedimiento y sujetos

4215

B. Procedimiento sancionador general

4295

C. Otros procedimientos sancionadores

4630

D. Procedimientos sancionadores autonómicos

4935

La normativa aprobada en 2015 derogó, en materia sancionadora, el RD 1398/1993 (LPAC disp.derog.única.2.e ), ya que, en su práctica totalidad, su contenido fue incorporado a la LPAC y la LRJSP . No obstante, hay ciertos aspectos en los que la normativa de 2015 difiere de la contenida en el RD 1398/1993 . Pueden destacarse los siguientes: • Ciertos contenidos se incorporan con menor grado de desarrollo del que ofrece la norma reglamentaria. • El ámbito de aplicación de ambas regulaciones difiere, pues el RD 1398/1993 se aplica, en defecto de normas de procedimiento específicas, a la Administración General del Estado, en aquellas materias en que este tiene competencia exclusiva; y a las comunidades autónomas y entidades locales, solo respecto de aquellas materias en que el Estado tiene competencia normativa plena. Además, el RD 1398/1993 solo tiene carácter supletorio respecto de los procedimientos sancionadores en materia tributaria y por infracciones en el orden social, que se rigen por su normativa específica. El RD 1398/1993 ni siquiera resulta supletoriamente aplicable respecto de los procedimientos disciplinarios (RD 1398/1993 art.1.1 y 1.3 ).

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Por su parte, la LRJSP y la LPAC resultan de aplicación directa a todas las Administraciones y a todos los procedimientos sancionadores, con excepción de: • Los procedimientos disciplinarios, que se rigen por su normativa propia, pero a los que son de aplicación los principios de LRJSPart.25 a 31 . • Los procedimientos sancionadores frente a contratistas de la Administración (LRJSP art.25.4 ). • Los procedimientos sancionadores regulados en la legislación patrimonial de las Administraciones públicas (LRJSP art.25.4 ). • Los procedimientos sancionadores en materia tributaria y aduanera, en el orden social, en materia de tráfico y seguridad vial y en materia de extranjería, en los que la LPAC solo es de aplicación supletoria, y la LRJSP de aplicación directa (LPAC disp.adic.1ª ).

4212 Precisiones 1) El carácter especial del procedimiento sancionador es indudable, a pesar de la modificación operada por LPAC , respecto de la regulación precedente, en la forma de regularlo. La especialidad se funda en: - la existencia de tramitación específica, ajena a los trámites ordinarios del procedimiento común o cualificada; tanto en sede general como sectorial, tanto estatal como autonómica, foral o local; - la especial posición jurídica del interesado en el procedimiento, revestida de una serie de garantías ajenas al procedimiento administrativo no sancionador o disciplinario; - la relevancia constitucional de las lesiones del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el procedimiento, con apertura del cauce especial contenciosoadministrativo de tutela de estos derechos y del recurso de amparo, lo que no sucede en el resto de procedimientos; - derivado de lo anterior, la virtualidad del citado derecho (Const art.24 ), en sentido estricto, en la actuación administrativa sancionadora o disciplinaria; - la especialidad del régimen jurídico de las resoluciones sancionadoras, no ejecutivas hasta que no quepa frente a ellas recurso administrativo alguno (con matices en algunos ámbitos sectoriales); - la sumisión a principios específicos y a los principios rectores del ius puniendi del Estado (propios del proceso penal, con matices); - la regulación ingente por normativa específica de este procedimiento, que presenta una gran cantidad de manifestaciones, en muchos casos derivadas de la especialidad material del sector al que afecta o en el que se desenvuelve. 2) Tras la entrada en vigor de la LRJSP y la LPAC , hay que tener en cuenta el régimen transitorio aplicable a los procedimientos (LPAC disp.trans.3ª ).

A. Competencia, procedimiento y sujetos 4215

En este apartado se tratan las siguientes materias: 1. Garantía del procedimiento y titularidad de la potestad sancionadora (nº 4225 ). 2. Garantía del órgano preestablecido (nº 4250 ). 3. Posición jurídica del presunto responsable, los interesados y el denunciante en el procedimiento sancionador (nº 4282 ).

1. Garantía del procedimiento

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a. Titularidad de la potestad sancionadora (LRJSP art.25.1 ; LBRL art.4.1.f )

4225

Debe ser una norma con rango de ley la que atribuya a la Administración respectiva la titularidad de la potestad sancionadora. A estos efectos, hay que acudir a los respectivos estatutos de autonomía y leyes autonómicas. En el ámbito de la Administración local, la potestad sancionadora se reconoce a los municipios, provincias e islas. Precisiones 1) La potestad sancionadora tiene carácter instrumental respecto de la potestad sustantiva correspondiente. En consecuencia, el ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a aquella Administración que ostente competencias sustantivas sobre la materia o realidad social sobre la que incide (TCo 227/1988 ; 96/1996 ). 2) Las comunidades autónomas tienen también competencia para regular su propio procedimiento sancionador para el ejercicio de la potestad sancionadora propia (TCo 227/1988 ; 132/2001).

b. Procedimiento aplicable (LRJSPart.25 a 31 ; LPAC art.53 , 63 , 64 , 77.4 , 85 , 88.7 , 89 , 90 , 96.5 )

4230

La potestad sancionadora se ejerce por medio del procedimiento previsto para su ejercicio. Dicho procedimiento puede ser establecido tanto por norma legal como reglamentaria (LRJSP art.25.1 ). Queda vetada la posibilidad de imponer sanciones sin la tramitación del pertinente procedimiento sancionador, excluyéndose así las sanciones automáticas (LPAC art.63.2 ). La LRJSP y LPAC optaron por incorporar a su texto la regulación hasta entonces contenida en el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora (RD 1398/1993 ) y declarar su aplicación directa a todos los procedimientos sancionadores. Hay que tener en cuenta que: a) El RD 1398/1993 era aplicable únicamente, en defecto de normativa sectorial específica, a la Administración General del Estado, respecto de aquellas materias en que el Estado tiene competencia exclusiva y a las comunidades autónomas y entidades locales, solo respecto de aquellas materias en que el Estado tiene competencia normativa plena (nº 4233 s. ). b) La LPAC es aplicable a todas las Administraciones públicas con ciertas salvedades materiales, en las que serán de aplicación sus normativas específicas y, supletoriamente, la LPAC (LPACdisp.adic.1º.2 y disp.final 5º ): - procedimientos sancionadores en materia tributaria y aduanera; - procedimientos por infracciones en el orden social; - procedimientos en materia de tráfico y seguridad vial; y - procedimientos en materia de extranjería.

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c) La LRJSP es de aplicación al sector público, pero no es de aplicación al ejercicio de la potestad sancionadora respecto de quienes estén vinculados a la Administración por relaciones reguladas por la legislación de contratos del sector público o por la legislación patrimonial de las Administraciones públicas pero sí al personal sujeto a la potestad disciplinaria (LRJSP art.25.4 ).

4231 Precisiones 1) Las garantías procesales son aplicables al procedimiento sancionador en la medida necesaria para preservar los valores esenciales del mismo y la seguridad jurídica, de modo que tales valores no quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración puede, por razones de orden público, incidir en la esfera jurídica de los ciudadanos imponiéndoles una sanción sin observar procedimiento alguno, y, por tanto, sin posibilidad de defensa previa a la toma de la decisión. La garantía del orden constitucional exige que el acuerdo se adopte a través de un procedimiento en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga (TCo 291/2000 ). 2) La imposición de sanciones exige no solo la tramitación de un procedimiento administrativo, sino también que dicho procedimiento sea el sancionador. Este principio es esencial para aquellos casos posibles en los que resulta compleja la distinción entre actos sancionadores y meros actos de gravamen no sancionadores, siendo así que cuando se dicten meros actos de gravamen que por sus efectos, finalidad o razón de ser puedan entrañar una auténtica actividad administrativa sancionadora, la Administración puede estar imponiendo una sanción de plano, con ausencia de procedimiento sancionador alguno. Ello exige la claridad en el deslinde de la potestad administrativa propiamente sancionadora (nº 915 s. ) de la mera actividad de gravamen o generadora de efectos desfavorables para el administrado distinta de aquella, deslinde no siempre claro en las leyes. Habrá que estar a la intrínseca naturaleza, que debe ser represiva, no coercitiva, disuasoria o de estímulo y efectos del acto formal de gravamen, de tal manera que, si éste encubre una sanción, pese a no ser configurado en la norma como tal, y pese a haber la Administración actuado con arreglo al procedimiento ordinario establecido, se estará ejerciendo una potestad sancionadora sin la tramitación de procedimiento sancionador alguno. A este respecto, son aclaratorias las sentencias del Tribunal Constitucional, relativas al recargo que se regulaba en la LGT/1963 art.61.2 , recargo que se considera que es, o puede llegar a ser en determinados casos, de carácter sancionador, y que por ello su exigibilidad por la Administración tributaria sin la articulación de un procedimiento sancionador para su imposición entraña una sanción de plano (TCo 291/2000 ; 164/1995 ). 3) Solo a los actos que tienen carácter sancionador les resulta de aplicación las garantías constitucionales, sin que quepa exigir la extensión de estas garantías a actos que no tengan este carácter punitivo (TCo auto 323/1996 ; 164/1995 ; 239/1988 ; 96/1988 ; 69/1983 ; 73/1982 ).

4233

Administración General del Estado Cuando es la Administración del Estado la que sanciona, han de aplicarse los siguientes procedimientos: a) Con carácter general, los procedimientos ordinario y simplificado previstos en la LPAC. b) Cuando imponga sanciones en materia tributaria y aduanera, en el orden social , en materia de tráfico y seguridad vial, y en materia de extranjería, se aplican los procedimientos sancionadores específicos para

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ello (RD 2063/2004 ; RD 928/1998 ; RDLeg 6/2015 ; RD 557/2011 ). De modo supletorio, para lo no previsto en tales reglamentaciones, se aplica el procedimiento general de la LPAC (LPAC disp.adic.1º.2 y disp.final 5º ). Ver nº 4295 . Precisiones Hasta la entrada en vigor de la LRJSP , cuando ejercía la potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ella por una relación contractual, se debía de ajustar a su normativa específica (RD 33/1986 ), sin que la normativa general entonces vigente (RD 1398/1993 ; L 30/1992 ) fuera de aplicación siquiera supletoria (RD 1398/1993 art.1.3 ; L 30/1992 art.127.3 y disp.adic.8ª ). Lo mismo ocurría respecto a la potestad disciplinaria regulada en el Reglamento penitenciario (RD 190/1996 , aunque sigue vigente en parte en estos aspectos RD 1201/1981 ). La LRJSP art.25.3 dispone su aplicación directa al ejercicio de la potestad disciplinaria, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo.

4235

Comunidades autónomas Cuando sea la Administración autonómica la que sancione, ha de aplicar los siguientes procedimientos: a) Cuando las comunidades autónomas impongan sanciones respecto de materias en que el Estado tiene competencia normativa plena, esto es, cuando las comunidades autónomas ostenten solamente competencias de ejecución, hay que distinguir: • Si existe en la correspondiente normativa sectorial un procedimiento sancionador específico, se aplica este (nº 4630 s. ). De modo supletorio, en lo no previsto en el mismo, se aplica el procedimiento general de la LPAC (nº 4295 ). • En defecto de procedimiento sancionador específico, se aplica la LPAC . b) Cuando las comunidades autónomas impongan sanciones respecto de materias en que el Estado no tiene competencia normativa plena, hay que estar a lo que disponga la normativa administrativa general autonómica respectiva -que a su vez ha optado en cada caso por dar aplicación preferente a la normativa sancionadora sectorial-. En defecto de regulación de un procedimiento sectorial o general autonómico de carácter sancionador, ha de aplicarse el general de la LPAC. c) Cuando impongan sanciones en materia tributaria y aduanera, en el orden social , en materia de tráfico y seguridad vial, y en materia de extranjería, se aplican los procedimientos sancionadores específicos para ello (RD 2063/2004 ; RD 928/1998 ; RDLeg 6/2015 ; RD 557/2011 ). De modo supletorio, para lo no previsto en tales reglamentaciones, se aplica el procedimiento general de la LPAC (LPAC disp.adic.1º.2 y disp.final 5º ). Ver nº 4870 s. y 4790 . No obstante, si se trata de sanciones relativas a materia tributaria en la que las comunidades autónomas ostenten alguna competencia normativa, se ha de estar a lo que se disponga en la normativa autonómica.

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d) Cuando ejerzan la potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual, se han de ajustan a su normativa autonómica específica y a LRJSP y LPAC (LRJSP art.25.4 ).

4237

Entidades locales Las entidades locales cuando sancionen, deben ajustarse a los siguientes procedimientos: a) Cuando impongan sanciones respecto de materias en que el Estado tiene competencia normativa plena, hay que distinguir: • Si existen ordenanzas locales reguladoras de procedimientos sancionadores, con tipificación de infracciones y sanciones (declaradas expresamente en vigor en LBRL art.139 a 141 ) se aplican las mismas. De modo supletorio, en lo no previsto en tales ordenanzas, es de aplicación la LPAC . • Si no existen ordenanzas locales reguladoras de procedimientos sancionadores, con tipificación de infracciones y sanciones, hay que distinguir: - si existe en la correspondiente normativa sectorial un procedimiento sancionador específico, se aplica este; de modo supletorio, en lo no previsto en el mismo, se aplica la LPAC . - en defecto de procedimiento sancionador específico, se aplica la LPAC . b) Cuando impongan sanciones respecto de materias en que el Estado no tiene competencia normativa plena, hay que estar a lo que se establezca en la normativa autonómica respectiva. En su defecto, hay que aplicar la LPAC. c) Cuando impongan sanciones en materia tributaria, deben aplicar los procedimientos sancionadores específicos para ello, con preferencia aplicativa en su caso de las ordenanzas locales, y en su defecto por lo establecido en el RD 2063/2004 (L 39/1988 art.11 ). De modo supletorio, para lo no previsto en tales reglamentaciones, deben aplicar el procedimiento general de LPAC (LPAC disp.adic.1º.2 y disp.final 5º ). d) Cuando ejerzan la potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual, se han de ajustar a la LRJSP (LRJSP art.25.3 ) y su normativa específica. Con anterioridad, la normativa estatal general no resultaba siquiera de aplicación supletoria (RD 1398/1993 art.1.3 ; L 30/1992 art.127.3 y disp.adic.8ª ).

c. Procedimiento sancionador y proceso penal (LPAC art.77.4 ; LRJSP art.31 )

4245

Al objeto de garantizar el respeto al principio que impide la imposición de dos o más sanciones o penas sobre los mismos hechos, concurriendo

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identidad de sujeto y fundamento (nº 1015 ), así como la prejudicialidad penal, se recogen en la normativa sancionadora determinadas reglas de obligada observancia para los órganos instructores y sancionadores. • En cualquier momento del procedimiento sancionador, si los órganos competentes estiman que los hechos pudieran ser constitutivos de ilícito penal , lo deben comunicar al Ministerio Fiscal, solicitándole testimonio sobre las actuaciones practicadas a las que se refiere la comunicación. En este caso, han de solicitar del órgano judicial comunicación sobre las actuaciones adoptadas. • Recibida la comunicación, si se estima que existe identidad de sujeto, hecho y fundamento entre la infracción penal que pudiera corresponder y la infracción administrativa, se acuerda la suspensión del procedimiento sancionador hasta que recaiga la resolución judicial. El órgano competente para suspender es el que debe resolver. Debe adoptarse resolución motivada a tal efecto. Se debe solicitar del órgano judicial comunicación sobre las actuaciones adoptadas. El tiempo de suspensión no afecta a la prescripción de la infracción, que se verá interrumpida, ni al cómputo del plazo de caducidad del procedimiento (LPAC art.22.1.g ). La suspensión debe ser mantenida hasta la notificación de la firmeza de la resolución judicial.

4246

• Si el proceso penal es archivado o se dicta auto de sobreseimiento o sentencia absolutoria por acreditarse que los hechos no son constitutivos de infracción penal, la autoridad judicial o el Ministerio Fiscal debe remitir al órgano administrativo copia de la resolución o acuerdo adoptado y de los particulares que estime necesarios cuando aquellos pudieran ser objeto de sanción administrativa (solución expresamente prevista en LO 4/2015 art.45 , así como anteriormente en LO 1/1992 art.33 ). Los hechos declarados probados por resolución judicial firme vinculan a los órganos administrativos respecto de los procedimientos sancionadores que substancien (LPAC art.77.4 ). Como reiteradamente señalan el Tribunal Constiitucional y el Tribunal Supremo, unos mismos hechos no pueden existir y no existir simultáneamente para los órganos del Estado, debiendo acatar la actuación administrativa lo establecido por el orden penal, en virtud de la prejudicialidad penal. • Si recae sentencia penal firme condenatoria , siempre que concurra la citada identidad de hechos, sujeto y fundamento, debe acordarse el archivo del procedimiento sancionador, al vetarse la exigibilidad de responsabilidad administrativa de los hechos ya sancionados penal o administrativamente concurriendo también la identidad de sujeto y fundamento (LRJSP art.31.1 ; LPAC art.77.4 ). Esta resolución de archivo se adopta así siempre que en cualquier momento del procedimiento quede acreditada sentencia penal ante tales circunstancias.

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Procede también, por ello, el archivo del procedimiento sancionador cuando los hechos infractores ya hayan sido objeto de una anterior sanción administrativa (LRJSP art.31.1 ). Asimismo, puede suspenderse el procedimiento, con eficacia interruptiva para la prescripción de la infracción y suspensiva del plazo de caducidad para resolver, si se acreditase que se está siguiendo un procedimiento por los mismos hechos ante los órganos comunitarios, y hasta en tanto se dicte y notifique resolución firme por estos. En este último caso, una vez impuesta la sanción por los órganos comunitarios europeos, se tendrá en cuenta aquella para graduar o compensar la sanción que se pueda imponer por la Administración nacional. Ello se entiende sin perjuicio de declarar la comisión de la infracción (LRJSP art.31.2 ). Ver nº 1017 , en lo relativo al principio non bis in idem.

2. Garantía del órgano preestablecido 4250

El ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a los órganos administrativos que la tengan expresamente atribuida, por disposición de rango de ley o reglamentario (LRJSP art.25.2 ). No existe por tanto reserva de ley formal para la atribución de competencia sancionadora al órgano administrativo, si bien sí se exige norma específica atributiva de la misma. Cada Administración goza de potestad autoorganizativa, y dentro de dicha facultad, la de diseñar y organizar sus estructuras administrativas propias (LRJSP art.5 ) se encuentra la de especificar los órganos que en dicha estructura intervengan en el ejercicio de la potestad sancionadora (nº 850 ). Como único límite, se exige la diferenciación entre órganos instructores y órganos resolutorios o propiamente sancionadores (nº 4260 ).

4252

Concepto legal de órgano administrativo (LRJSP art.5.1 )

Por órgano administrativo debe entenderse la unidad básica diferenciada dentro de cualquier estructura administrativa. Está integrado por un conjunto de funciones cuya gestión se atribuye a uno o varios titulares, con los medios materiales y económicos necesarios para dicha gestión (nº 2520 s. ). La Ley concibe como órgano a las unidades administrativas a las que se les atribuyan funciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros (como es el caso del ejercicio de la potestad sancionadora), o cuya actuación tenga carácter preceptivo. Las unidades administrativas son los elementos organizativos básicos de las estructuras orgánicas con una dotación de plantilla vinculada funcionalmente por razón de sus cometidos y orgánicamente por una jefatura común (LRJSP art.5.1 ).

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Competencia en función del ámbito de la Administración pública Para la determinación de los órganos específicos con competencia sancionadora debe distinguirse entre los distintos ámbitos de la Administración pública.

4255

Administración General del Estado Su competencia se entiende sin perjuicio de lo que se establezca en la normativa sectorial, en la que se reconoce competencia sancionadora al Consejo de Ministros, comisiones delegadas del Gobierno y a los distintos órganos centrales de la Administración General del Estado (ministros, secretarios de Estado, directores generales, etc.), según las respectivas leyes y reglamentos, y en muchas de estas normas, en atención a la naturaleza y gravedad de las sanciones.

4256

Administración periférica del Estado Deben tenerse en cuenta las siguientes normas atributivas de competencias: a) Los ministros pueden Imponer la sanción de separación del servicio por faltas muy graves (LRJSP art.61.m ) b) Los delegados del Gobierno en las comunidades autónomas ejercen las potestades sancionadoras que les confieran las normas, o que les sean delegadas o desconcentradas (LRJSP art.73.2 ). Asumen las competencias que les otorga la LO 4/2015 , sobre protección de la seguridad ciudadana y las que atribuye la L 5/2014 , en el ámbito de la seguridad privada, correspondiendo las demás competencias sancionadoras a los subdelegados del gobierno. c) Los subdelegados del Gobierno en las provincias ejercen las competencias sancionadoras que se les atribuyan normativamente. Ejercen todas las competencias sancionadoras atribuidas en las normas a los gobernadores civiles, a salvo las excepciones previstas en la letra b) (LRJSP art.75.f ). Las respectivas subdelegaciones del gobierno competentes por razón del territorio son los órganos iniciadores e instructores de los procedimientos que deban resolver los delegados del Gobierno. d) Los directores insulares de la Administración General del Estado ejercen, en su ámbito territorial, las mismas competencias atribuidas a los subdelegados, y por tanto, también las sancionadoras que se atribuyan a aquellos normativamente (LRJSP art.70 ).

4257

Administración autonómica La atribución de competencia sancionadora en cada comunidad autónoma viene regulada por su normativa propia, que se expone en los nº 4935 s. , a los que nos remitimos.

4258

Administración local

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En el ámbito municipal, ha de diferenciarse entre municipios de régimen común y especial (LBRL art.21 s. y 124 s.). Dentro de los primeros, es competencia general del alcalde, sin perjuicio de lo que se diga en la normativa sectorial, sancionar las faltas de desobediencia a su autoridad o por infracción de las ordenanzas municipales, salvo en los casos en que la competencia esté atribuida a otros órganos (LBRL art.21.1.n ). En los municipios sometidos a régimen especial (nº 410 s. ), la competencia sancionadora se ejerce por la junta de gobierno local, en defecto de atribución específica a otro órgano. En las diputaciones provinciales, la competencia sancionadora se atribuye, de forma análoga a los alcaldes, al presidente de aquellas, en defecto de norma específica en contra. En este sentido, el alcalde u otros órganos locales son competentes para la resolución cuando así esté previsto en las correspondientes normas de atribución de competencias.

4260

Competencia en cada fase del procedimiento (LPAC art.63.1 )

Se establece la distinción entre la fase instructora y la resolutoria del procedimiento sancionador, que deben estar encomendadas y ser ejercidas por órganos distintos. A estos efectos, se consideran órganos distintos las diferentes unidades administrativas a las que se les atribuyan funciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tenga carácter preceptivo (LRJSP art.5 ). En el mismo sentido, se habla de unidades administrativas para establecer el régimen jurídico de los órganos competentes del procedimiento sancionador. Debe por ello interpretarse la atribución orgánica diferenciada de las actividades instructora y sancionadora de una manera flexible. La traslación en sede administrativa del principio de separación entre órgano instructor y órgano que resuelve requiere, para que constituya una verdadera garantía, que el concepto de órgano no sea asimilable al de órgano administrativo meramente organizativo y jerárquico que recogen algunas normas, sino que la capacidad de autoorganización que se reconoce a las Administraciones públicas (LRJSP art.5 ) debe traducirse en el ámbito sancionador en una flexibilización al servicio de la objetividad. De ahí que deba entenderse respetado tal principio si la función instructora se atribuye a una unidad administrativa diferenciada de la unidad que deba resolver, aun cuando una y otra se integren dentro de una misma organización funcional concebible como órgano administrativo. Por ello, no se vulnera esta separación de órganos si existe dependencia jerárquica entre instructor y decisor o propiamente sancionador.

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Precisiones 1) Se recoge así el principio, que preside el proceso penal, según el cual debe garantizarse la imparcialidad del órgano juzgador frente a la actividad acusatoria del instructor, mediante la atribución de las funciones instructora y juzgadora a órganos distintos (TCo 106/1989 ; 145/1988 ; 164/1988 ; 11/1989 ; entre otras). 2) El Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo vienen afirmando (TCo 18/1981 ; 291/2000 ), que los principios de Derecho Penal son de aplicación en el procedimiento sancionador en tanto ambos representan manifestaciones del ius puniendi del Estado, pero con ciertos matices, en lo que resulte de aplicación, no siendo nunca de íntegra aplicación, so pena de desvirtuar el carácter administrativo de las sanciones, debiendo limitarse a ciertas garantías esenciales (TS 20-5-97, EDJ 4120 ). La separación entre la fase instructora y la sancionadora en los procedimientos sancionadores no es una exigencia constitucional derivada del principio de imparcialidad del órgano, aunque sí es una exigencia legal. La sentencia referenciada al final del párrafo señala que la resolución sancionadora puede formalizarse por cualquier medio que acredite la voluntad del órgano competente para adoptarla, sin que se aprecie confusión entre la actuación de quien propone la resolución y quien la acoge por el mero hecho de utilizar un procedimiento mecánico de aceptación debidamente acreditada a través de las firmas de quien adopta el acto de resolución y de quien otorga fehaciencia pública. Sienta como doctrina legal que la plasmación material de la resolución sancionadora, consistente en la inclusión de un estampillado en la propuesta de resolución, firmado por el alcalde y del que da fe el secretario de la corporación no confunde la función de instrucción y de resolución (TS 19-11-01, EDJ 45239 ).

4264

3) En correspondencia con ello, por la naturaleza misma del procedimiento administrativo, en ningún caso se puede exigir una separación entre la instrucción y la resolución equivalente a la que respecto de los jueces ha de darse en los procesos jurisdiccionales (TCo 76/1990 ; 22/1990 ; 47/1983 ; 60/1995 ; TS 23-1-97, EDJ 208 ; 27-5-97, EDJ 4412 ). El procedimiento administrativo sancionador no conoce una diferenciación orgánica tajante entre acusación, instrucción y decisión ni una nítida frontera entre un periodo de preparación o instrucción y otro de enjuiciamiento (TCo 117/2002 ). 4) No todo acto de instrucción compromete la imparcialidad, sino tan sólo los que, por asumir el juez un juicio sobre la participación del imputado en el hecho punible, puedan producir en su ánimo determinados prejuicios sobre la culpabilidad del acusado que lo inhabiliten para conocer de la fase oral (TCo 60/1995 ). 5) No se vulnera la separación de órganos si el funcionario que ha actuado como instructor evacua asimismo un informe en la fase revisora del recurso de alzada interpuesto contra la sanción, siendo a lo sumo una irregularidad no invalidante (TS 8-10-99, EDJ 32900 , relativa a un expediente disciplinario, pero como principio plenamente aplicable a todo procedimiento sancionador). 6) No contamina la imparcialidad del órgano que deba resolver la circunstancia de que sea él mismo el que adopte las medidas provisionales (TCo 60/1995 ).

4266

Se distinguen, por tanto, tres tipos de actuaciones para delimitar las competencias: a) Inicio del procedimiento. El órgano competente es el expresamente previsto en la respectiva norma sancionadora. En su defecto, el que resulte dando aplicación a la LRJSPart.8 a 14 (nº 1120 s. ). Si, pese a ello, no se puede especificar el órgano, es competente para iniciar el que lo sea para resolver. b) Instrucción del procedimiento. Se aplica el que prevea la norma sancionadora y, en su defecto, las reglas generales de LRJSPart.8 a 14 .

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No puede ser el mismo órgano que resuelva el procedimiento. Salvando esta prohibición, puede encomendarse a un mismo órgano la competencia para iniciar e instruir el procedimiento (así ocurría en la LOFAGE disp.adic.4ª , según la cual las subdelegaciones del Gobierno iniciarán e instruirán los procedimientos que deban resolver los delegados del Gobierno respectivos). c) Resolución. Es de aplicación la legislación prevista en la respectiva norma sancionadora. Subsidiariamente, las reglas generales de la LRJSPart.8 a 14 . No puede ser el mismo órgano que haya instruido. La determinación de las concretas actuaciones de cada órgano se expone en los números siguientes.

4267

Órgano iniciador del procedimiento (LPAC art.64 )

Le corresponden las siguientes actuaciones: • Dictar el acuerdo de iniciación, notificándolo al inculpado y demás interesados y comunicándolo al instructor. • Decidir en su caso la no incoación del procedimiento, así como el archivo de las actuaciones. • Comunicar al órgano que dirige una petición de inicio del procedimiento los motivos por los que no procede dicho inicio. • Comunicar al denunciante que haya solicitado la iniciación el inicio o no del procedimiento. • Determinar quién debe realizar las actuaciones previas, en defecto de órganos con funciones de investigación, averiguación e inspección en la materia. • Nombrar al instructor, y en su caso, al secretario del procedimiento. • Adoptar las medidas de carácter provisional cuya adopción sea de urgencia inaplazable para iniciar el procedimiento. • Ordenar, formalizar y custodiar bajo su responsabilidad las actuaciones de inicio hasta el momento de su traslado al instructor.

4268

Órgano instructor (LPAC art.75 , 77

y 89 )

Le corresponden las siguientes actuaciones: • Ordenar, formalizar y custodiar bajo su responsabilidad las actuaciones hasta el momento de la remisión de la propuesta de resolución al órgano que deba resolver. • Recibir todas las actuaciones del órgano que acordó el inicio, para su instrucción. • Facilitar y garantizar el derecho de los interesados al acceso al expediente. • Responder directamente de la tramitación del procedimiento y, en especial, del cumplimiento de los plazos establecidos. A tal efecto, realizará todas las notificaciones al inculpado y demás interesados.

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• Adoptar las medidas provisionales necesarias en caso de urgencia inaplazable. • Realizar todas las actuaciones instructoras necesarias, recabando a tal fin los datos e informaciones relevantes tanto de particulares como de cualesquiera órganos y dependencias administrativas. • Acordar la apertura del período probatorio, ordenando la práctica de las pruebas que estime pertinentes, de oficio o a instancia del inculpado y demás interesados. Asimismo, rechazar motivadamente las pruebas improcedentes. • Formular la propuesta de resolución, concediendo audiencia a los interesados. • Puede instruir el procedimiento complementario para la determinación de los daños y perjuicios causados por el sancionado.

4269

Órgano decisor Al órgano decisor o sancionador le corresponden las siguientes actuaciones: • Ordenar, formalizar y custodiar bajo su responsabilidad las actuaciones desde el momento de la recepción de la propuesta de resolución. • Facilitar y garantizar el derecho de los interesados al acceso al expediente. • Determinar quién debe realizar las actuaciones previas, en defecto de órganos con funciones de investigación, averiguación e inspección en la materia (LPAC art.87 ). • Adoptar de modo ordinario las medidas provisionales en el curso del procedimiento (LPAC art.56 ). • Acordar la práctica de actuaciones complementarias previas a la resolución (LPAC art.87 ). • Conceder nuevo plazo de alegaciones al inculpado, si considera que la infracción reviste mayor gravedad que la determinada en la propuesta de resolución (LPAC art.90.2 ). • Dictar la resolución sancionadora (LPAC art.90 ). • Acordar las medidas cautelares pertinentes en la resolución sancionadora, en tanto esta no sea ejecutiva (LPAC art.90.3 ). • Acordar, en su caso, el inicio del procedimiento complementario para la determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar el sancionado (LPAC art.90.4 ). • Resolver el procedimiento complementario mencionado en el punto anterior. • Recibir en su caso, el recurso de alzada interpuesto contra la resolución sancionadora, y remitirlo al órgano competente en el plazo de 10 días, con su informe y una copia completa y ordenada de todo el expediente (LPAC art.121.2 ). • Resolver, en su caso, el recurso potestativo de reposición que pudiera interponerse contra la resolución sancionadora (LPAC art.123.1 ).

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4271

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Delegación de competencias (LRJSP art.9 )

Para poder afirmar que es posible la delegación de la potestad sancionadora hay que deslindar el procedimiento administrativo propiamente dicho de la fase revisora del mismo por medio de los pertinentes recursos contra la resolución sancionadora que le ponga fin. La potestad sancionadora se ejerce en el procedimiento sancionador, con su tramitación y hasta el dictado de la resolución. Al resolverse un recurso de alzada ya no se ejerce la potestad sancionadora, sino una potestad distinta, de carácter meramente revisor (TS 9-2-99, EDJ 1600 ). No existe prohibición de delegar, admitiéndose implícitamente al bastar que la competencia para sancionar esté atribuida por norma legal o reglamentaria, sin ningún impedimento añadido. Se puede, por ello, delegar además de la resolución de los recursos interpuestos contra las resoluciones sancionadoras, el propio ejercicio de la potestad sancionadora. Ello, no obstante, puede prohibirse la delegación para sancionar -e incluso para resolver recursos interpuestos contra las mismas- si así se establece en virtud de norma con rango de ley (LRJSP art.9.2.d ). En sentido contrario, las distintas normas sancionadoras, tanto estatales como autonómicas, que careciendo de rango de ley, mantengan la prohibición de delegar en esta materia, deben entenderse derogadas o desplazadas.

4273

Desconcentración de la potestad sancionadora (LRJSP art.8.2 )

Se permite en el concreto ámbito de la Administración General del Estado y de las entidades locales la desconcentración de la titularidad y el ejercicio de las competencias sancionadoras. Por otro lado, no existe ningún obstáculo para que opere dicha desconcentración en el ámbito de las respectivas Administraciones autonómicas.

4274

Administración General del Estado Hay que estar a lo que se establezca en las respectivas normas atributivas de competencias sancionadoras. En su defecto y, por tanto, siempre que aquellas no lo prohíban, se puede desconcentrar la titularidad y el ejercicio de la potestad sancionadora observándose los siguientes requisitos: • Que tenga lugar en favor de órganos jerárquicamente dependientes del que tenga atribuidas dichas competencias (consustancial a toda desconcentración). La desconcentración puede tener lugar tanto a favor de órganos centrales (p.e. a direcciones generales) como de órganos periféricos (delegaciones y subdelegaciones de Gobierno).

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• La desconcentración se articula por medio de una disposición administrativa de carácter general. No es necesaria norma con rango de ley (en concordancia con LRJSP art.25.2 ). • La desconcentración así acordada debe ser publicada en el BOE. • Está prohibida la subdesconcentración.

4275

Administración local Cabe la desconcentración de las competencias sancionadoras de los alcaldes y de los plenos de las entidades locales a favor de las comisiones de Gobierno , los concejales y los alcaldes. Se ajusta a los mismos límites y requisitos que los de la desconcentración en el ámbito de la Administración General del Estado (nº 4274 ), si bien la norma desconcentradora se publica en el boletín oficial de la provincia y en el tablón de edictos del ayuntamiento o medio de publicación equivalente. Precisiones 1) La desconcentración, al implicar la modificación no solo del ejercicio sino también de la titularidad de la competencia, si es acordada reglamentariamente, no puede afectar a competencias atribuidas al órgano por norma con rango de ley -principio de jerarquía normativa- (Oliván del Cacho). 2) Se admite la desconcentración acordada por medio de bando (TSJ Aragón 28-301 , EDJ 99080 ). 3) Los ayuntamientos, a través de su órgano competente, pueden desconcentrar en órganos jerárquicamente dependientes el ejercicio de las competencias sancionadoras delegadas por otra Administración que sea titular originaria de dichas competencias (TS 17-12-03, EDJ 187110 ).

3. Presunto responsable, interesados y denunciante 4282

Derechos del presunto responsable (LPAC art.53.2 )

La Ley contempla como derechos del presunto responsable: a) Derecho a la notificación de los hechos que se le imputen, de las infracciones que tales hechos puedan constituir y de las sanciones que, en su caso, se les pudieran imponer, así como de la identidad del instructor, de la autoridad competente para imponer la sanción y de la norma que atribuya tal competencia (LPAC art.53.2.a ). Se trata de un derecho garantizado por la notificación del acuerdo de iniciación, cuyo contenido mínimo debe comprender tales datos (LPAC art.64 ), constituye una exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (TCo 190/1987 ; 29/1984 , entre otras). b) Derecho a la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario (LPAC art.53.2.b ). c) Derecho a formular alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico que resulten procedentes (LPAC art.53.1.e) .

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d) Los demás derechos de los ciudadanos (reconocidos por LPAC art.53 ; nº 3285 s. ); y entre ellos tienen concreta plasmación en el procedimiento sancionador los siguientes: • El derecho a conocer en cualquier momento el estado de la tramitación del procedimiento y a obtener copias de documentos contenidos en ellos (LPAC art.53.1.a ). • El derecho a la identificación de las autoridades y personal bajo cuya responsabilidad se tramite el procedimiento. A estos fines, en el acuerdo de iniciación se debe indicar el nombre del instructor o jefe de la unidad instructora, así como del secretario en su caso para poder recusarles o ver garantizado el deslinde de las funciones instructora y decisora (LPAC art.35.1.b ). Precisiones El presunto responsable tiene derecho a actuar por medio de representante. Si el inculpado actúa con representante y así se le indica al órgano competente, se le puede notificar a aquel la iniciación del expediente -y demás trámites-, pero la Administración carece de facultad para considerar representante del inculpado a quien lo ha sido en otras actuaciones distintas por esta sola circunstancia, dado el carácter personalísimo de las sanciones (TS 29-1-01, EDJ 674 ).

4284

Interesados (LPAC art.4 )

La situación jurídica en la que se encuentran los interesados en el procedimiento sancionador no difiere de la que les corresponde en cualquier otro procedimiento administrativo. A tal efecto, cabe distinguir entre: a) El denunciante que promueva el inicio del procedimiento sancionador, siempre que ostente un derecho o interés legítimo individual o colectivo, y no sea, por tanto, mero denunciante (LPAC art.4.1.a ). Ver nº 4287 s. b) El que, sin haber promovido la iniciación del procedimiento, tenga algún derecho que pueda resultar afectado por la sanción que se adopte (LPAC art.4.4.b ). Sin perjuicio de su derecho a personarse en el procedimiento sancionador, pesa sobre la Administración la obligación de comunicarle la existencia del mismo si su identificación resulta del expediente, a fin de personarse si así le conviniese (LPAC art.8 ). c) El que, sin haber promovido la iniciación del procedimiento, sea titular de un interés individual o colectivo que pueda resultar afectado por la sanción que se adopte, y se persone antes de que dicte resolución definitiva (LPAC art.4.1.c ). En este caso, su intervención en el procedimiento va a depender de su personación, sin que exista obligación administrativa de llamarle al mismo.

4285

Participación en el procedimiento

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Estos interesados, en tanto titulares de un derecho o interés legítimo, tienen participación plena en el procedimiento a lo largo de sus distintas fases: • Se les notifica el acuerdo de iniciación (LPAC art.64.1 ). • Intervienen en el trámite de audiencia para la adopción de medidas provisionales. • Pueden evacuar alegaciones, aportar documentos y proponer prueba en el término de 15 días desde la notificación del acuerdo de iniciación (LPAC art.64 ). • Pueden practicar prueba (en los términos de LPAC art.78 ). Ver nº 4440 . • Evacuan el trámite de audiencia tras la propuesta de resolución (LPAC art.89.2 ). • Se les notifica el acuerdo de realización de actuaciones complementarias, pudiendo formular alegaciones en un plazo de 7 días (LPAC art.87 ). Igualmente, pueden formular alegaciones en el trámite de la LPAC art.90.2 . Ver nº 4512 . • Pueden interponer los recursos, de alzada o reposición, que sean procedentes, contra la resolución sancionadora. Gozan, además, del derecho a acceder en cualquier momento al procedimiento para conocer el estado de su tramitación y a acceder y obtener copias de los documentos contenidos en el mismo (LPAC art.53.1.a ).

4287

Denunciante (LPAC art.62 )

Denunciante es cualquier persona física o jurídica que, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infracción administrativa, pudiendo o no solicitar la iniciación de un procedimiento sancionador. El denunciante debe ser una persona identificada en su escrito de denuncia. No se admiten por ello las denuncias anónimas -a modo de ejemplo, no se tramitan las denuncias anónimas en el procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social (RD 928/1998 art.9.1.f )-. Precisiones 1) La condición de denunciante es sustancialmente distinta de la de parte interesada, de modo que aunque tiene cierta intervención en el procedimiento que su denuncia provoque, no por ello se constituye en parte, careciendo así de facultad alguna de iniciativa procesal ni de legitimación para crear la obligación del órgano sancionador de investigar la concreta situación del hecho denunciado (TS 2610-00, EDJ 34387 ). 2) No puede admitirse, como regla general, que los denunciantes en un procedimiento sancionador ostenten en el mismo un interés legítimo que provoque de forma necesaria su intervención en el mismo, ya que la potestad sancionadora se

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encamina a la defensa de los intereses generales, no a la defensa de intereses particulares ni a la resolución de posibles controversias entre los mismos. Como meros denunciantes, estos no tienen derecho al procedimiento, no ostentando per se la condición de interesado, sino de mero testigo cualificado . El mero denunciante posee el derecho al trámite, esto es, a obtener una respuesta jurídicamente motivada sobre su petición (TSJ Cantabria 15-1-00, EDJ 1250 ). 3) El denunciante no puede recurrir un eventual archivo de actuaciones ni de otro modo tiene que intervenir necesariamente en el procedimiento sancionador (puede no obstante ser llamado por el imputado o por la propia Administración como testigo). Tampoco puede recurrir la resolución sancionadora, pues no es más que un tercero simple y carece por tanto de la cualidad de parte legítima (TS 12-3-91, EDJ 2712 ). 4) No obstante, cuando la denuncia invoque un perjuicio en el patrimonio de las Administraciones públicas la no iniciación del procedimiento debe ser motivada y se notificará a los denunciantes la decisión de si se ha iniciado o no el procedimiento (LPAC art.62.3 ).

4288

Interesado (LPAC art.4 )

No obstante no ser el denunciante necesariamente parte del procedimiento, una y otra condición no son excluyentes o incompatibles. Si el denunciante reúne además la condición de interesado, puede recurrir el archivo del procedimiento, gozando a su vez de legitimación para intervenir en sus distintas fases como interesado administrativo, así como para recurrir la resolución sancionadora tanto en vía administrativa como judicial. Precisiones Cuando la denuncia afecta a intereses legítimos o directos del denunciante , este pasa a ostentar la cualidad de interesado, cualidad que adquiere no en razón a su condición de denunciante, sino para la adecuada defensa de tales intereses (TSJ Cantabria 15-1-00 , EDJ 1250 ). Así se reconoce en el procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social (RD 928/1998 art.9.1.f ).

4289

Cumplimiento de una obligación legal Contrapuesto a la figura del denunciante particular, está el que contempla el supuesto del denunciante que activa e interviene en su caso en el procedimiento sancionador en cumplimiento de una obligación legal. Hay que estar a lo que disponga la legislación sectorial al respecto. Lo ordinario es que esta normativa sectorial establezca esta obligación de denunciar en relación con los funcionarios de la Administración pública a quien le competa el ejercicio de la potestad sancionadora. Pero nos cuestionamos si puede denunciar un funcionario de una Administración sin competencias para sancionar el hecho infractor ante la Administración que sí lo sea, y, siendo la respuesta afirmativa, si se puede entender que dicho funcionario actúa en cumplimiento de una obligación legal o como un simple denunciante particular. La respuesta es fundamental si el funcionario de que se trata tiene la condición de autoridad, para la determinación del valor que deba reconocerse a dicha denuncia a efectos probatorios y de la fuerza enervatoria de la presunción de inocencia que aquella pueda tener (LPAC art.77.5 ).

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Precisiones La jurisprudencia destaca en estos casos el principio de colaboración interadministrativa -LRJSP art.3.1 y 141 - para cualificar la denuncia de un funcionario de diferente Administración, al que le niega la condición de mero particular y a cuya denuncia se reconoce fehaciencia probatoria -LPAC art.77.5 (TCo 64/1982 ; TS 14-11-91, EDJ 10809 ; TSJ País Vasco 4-3-99 , EDJ 81086 ).

4290

Intervención del mero denunciante La intervención del que solo es denunciante en el procedimiento sancionador general se produce con las siguientes actuaciones: a) Por medio de la presentación del escrito de denuncia, en el que se debe expresar la identidad de la persona o personas que lo presentan, dirigido al órgano competente para acordar el inicio del procedimiento, que puede dar lugar a la iniciación de oficio del procedimiento sancionador (LPAC art.62 ). Si el denunciante ha solicitado en su escrito de denuncia la iniciación del procedimiento, o ha invocado un perjuicio para el patrimonio de la Administración (LPAC art.62.3 ), se le debe comunicar la iniciación o no del procedimiento. Dicha comunicación debe ser motivada (TSJ Cantabria 15-1-00 , EDJ 1250 ). El acuerdo de iniciación debe serle notificado al denunciante, en su caso (LPACart.62.3 y 64.1 ). El contraste entre estos dos preceptos -bastante confusos por la introducción de términos distintos como lo son comunicación del inicio y notificación del acuerdo de iniciación- permite distinguir la comunicación de haberse acordado el inicio del procedimiento al mero denunciante, de la notificación del propio acuerdo de notificación al interesado que ostente un interés legítimo (LPAC art.4 ), esto es, cuando se trate de un denunciante que, además, merece la condición de interesado (LPAC art.40.1 previene que a los interesados se les notifican, y no comunican, las resoluciones y actos administrativos). b) El denunciante puede comparecer como testigo en el procedimiento, siempre que sea traído al mismo por la Administración actuante, por el inculpado o por otros eventuales interesados. c) No está prevista la notificación ni la comunicación de la resolución sancionadora al denunciante. Ello debe entenderse sin perjuicio de una intervención más intensa que pueda tener el denunciante en los distintos procedimientos sancionadores sectoriales (nº 4630 s. ).

4291

Denunciante delator (LPAC art.62.4 )

Cuando el denunciante haya participado en la comisión de una infracción que provoque un perjuicio en el patrimonio de las Administraciones públicas y existan otros infractores, el órgano competente para resolver el procedimiento debe eximir al denunciante del pago de la multa que le

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correspondería u otro tipo de sanción de carácter no pecuniario, cuando sea el primero en aportar elementos de prueba que permitan iniciar el procedimiento o comprobar la infracción, siempre y cuando en el momento de aportarse aquellos no se disponga de elementos suficientes para ordenar la misma y se repare el perjuicio causado. Asimismo, el órgano competente para resolver deberá reducir el importe del pago de la multa que le correspondería o, en su caso, la sanción de carácter no pecuniario, cuando no cumpliéndose alguna de las condiciones anteriores, el denunciante facilite elementos de prueba que aporten un valor añadido significativo respecto de aquellos de los que se disponga. En ambos casos es necesario que el denunciante cese en la participación de la infracción y no haya destruido elementos de prueba relacionados con el objeto de la denuncia.

4292

Procedimiento disciplinario de jueces y magistrados (LOPJ art.422 s. )

El concepto denunciante en estos expedientes no es identificable con el general, pues se limita en principio al afectado concretamente por una conducta judicial determinada. La posición del que comunica la misma al CGPJ, presenta ciertas peculiaridades: • No puede intervenir en el procedimiento administrativo ni recurrir las decisiones que se tomen sobre incoación y resolución del expediente disciplinario en vía administrativa, sin perjuicio de la legitimación que ostente como interesado en la vía jurisdiccional. • Sin embargo, la resolución del expediente sancionador se ha de notificar al denunciante, que puede recurrir, únicamente, en vía contencioso-administrativa. En definitiva, el particular, aun cuando afectado por la conducta del juez, solo tiene reconocido por el ordenamiento el interés para denunciar, pero no para concurrir al expediente como parte interesada (TS 15-3-01, EDJ 12098 ). No obstante lo cual, se le reconoce legitimación para impugnar judicialmente el acto definitivo recaído en el procedimiento administrativo.

B. Procedimiento sancionador general (LRJSPart.25 a 31 ; LPAC art.53 , 63 , 64 , 77.4 , 85 , 88.7 , 89 , 90 , 96.5 )

4295

1.

Forma de iniciación

4300

2.

Actuaciones previas

4310

3.

Acuerdo de iniciación

4325

4.

Medidas provisionales

4395

5.

Actuaciones del instructor

4430

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4296

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6.

Alegaciones al acuerdo de iniciación

4435

7.

Prueba

4440

8.

Propuesta de resolución

4485

9.

Actuaciones complementarias de instrucción. Alegaciones finales

4512

10. Resolución

4520

11. Resarcimiento e indemnización

4555

12. Agotamiento de la vía administrativa. Ejecutividad de la sanción

4565

13. Procedimiento simplificado

4600

El procedimiento sancionador general, se regula en la LPAC. Los principios aplicables al ejercicio de la potestad sancionadora se regulan en LRJSPart.25 a 31 . Los procedimientos sancionadores regulados por normativa sectorial específica se tratan en los nº 4630 s. En cuanto a los procedimientos sancionadores regulados por las comunidades autónomas, ver nº 4935 s.

1. Forma de iniciación (LPAC art.63

4300

y 64 )

El procedimiento sancionador se caracteriza por ser un procedimiento que se inicia de oficio , en virtud de acuerdo del órgano competente (nº 4304 ), bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros órganos o denuncia (LPAC art.63.1 ). Sin perjuicio de ello, normativa sectorial como el RD 320/1994 art.3 contempla la denuncia de los agentes de autoridad encargados de la vigilancia y seguridad del tráfico como acto iniciador del procedimiento sancionador. Precisiones Los procedimientos sancionadores se inician siempre de oficio (LPAC art.63.1 ). Sin embargo, en el País Vasco se permite que, además de la iniciación de oficio, estos procedimientos puedan iniciarse a instancia de parte interesada como titular de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos (L País Vasco 2/1998 art.35 ). Ver nº 5062 .

4302

Propia iniciativa (LPAC art.59 )

Tiene lugar con la actuación derivada del conocimiento directo o indirecto de las conductas o hechos susceptibles de constituir infracción por el órgano que tiene atribuida la competencia de iniciación. El conocimiento se puede producir: - de manera ocasional; - por ostentarse la condición de autoridad pública;

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- por tener atribuidas funciones de inspección, averiguación o investigación. En relación con cuál sea el órgano competente para iniciar el procedimiento, ver nº 4340 .

4304

Orden superior (LPAC art.60.2 )

El procedimiento sancionador puede iniciarse a raíz de una orden emitida por un órgano administrativo superior jerárquico de la unidad administrativa competente para iniciarlo. El contenido de la orden debe expresar, en la medida de lo posible: - la persona o personas presuntamente responsables; - las conductas o hechos que pueden considerarse infracción administrativa y su tipificación, así como, - el lugar, fecha, fechas o período de tiempo continuado en que los hechos se produjeron. Tiene carácter vinculante para el que la recibe, quedando por ello compelido a iniciar el procedimiento. Las resoluciones que pongan fin al procedimiento deben ser comunicadas al órgano que emitió la orden.

4306

Petición razonada (LPAC art.61 )

El procedimiento puede iniciarse en virtud de una propuesta de iniciación formulada por cualquier órgano administrativo sin competencia para incoarlo, y que ha tenido conocimiento de las conductas o hechos que puedan constituir infracción, bien ocasionalmente, bien por tener atribuidas funciones de inspección, averiguación o investigación. El contenido de la petición debe especificar, en la medida de lo posible: - la persona o personas presuntamente responsables; - las conductas o hechos que pueden considerarse infracción administrativa y su tipificación, así como; - el lugar, fecha, fechas o período de tiempo continuado en que los hechos se produjeron. Estas peticiones no son vinculantes para el órgano administrativo con competencia para incoar, que puede decidir no iniciar el procedimiento (acordando antes, en su caso, si lo estima oportuno, actuaciones previas). En este supuesto, debe dictar resolución motivada con indicación de las razones por las que no procede la iniciación y comunicarla al órgano que la dirigió (LPAC art.61.2 y 3 ). Si se acuerda la iniciación, la resolución final debe ser comunicada al órgano peticionario.

4308

Denuncia Se puede igualmente iniciar como consecuencia de denuncia, que es el acto por el que una persona, en cumplimiento o no de una obligación

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legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un hecho que pudiera constituir infracción administrativa. El denunciante puede ser un particular, o actuar en cumplimiento de una obligación legal (nº 4287 s. ). Las denuncias deben tener un contenido mínimo, debiendo expresar: - la identidad de la persona o personas que las presentan (quedan excluidas las denuncias anónimas, que deben ser dejadas sin cursar); - el relato de los hechos que pudieran constituir infracción y la fecha de su comisión (sin necesidad de efectuar una valoración o calificación jurídica de los mismos) y, cuando sea posible, - la identificación de los presuntos responsables. Además, las denuncias pueden contener o no solicitud de iniciación del procedimiento sancionador. Solo si se dirige dicha solicitud de iniciación debe el órgano competente para iniciar comunicar al denunciante tanto la iniciación como la decisión de no iniciar el procedimiento, según proceda. Además, se contempla la notificación del acuerdo al denunciante, previsión que debe entenderse referida al denunciante en quien concurra también la condición de interesado (LPAC art.64.1 ), por lo que no basta la comunicación del inicio del procedimiento en estos casos, sino que es precisa la notificación del propio acuerdo de iniciación (a tenor de la LPAC art.40.1 , las resoluciones y actos administrativos se notifican a los interesados, no se comunican a estos). Las denuncias se dirigen al órgano competente para iniciar el procedimiento, dentro de la Administración que ostente la competencia sancionadora. Ante un previsible error o desconocimiento de tales circunstancias, el órgano administrativo incompetente de una Administración con competencia sancionadora debe remitir la denuncia al órgano que puede iniciar el procedimiento sancionador (LRJSP art.14 ). Si la competencia es de la propia Administración, esta debe remitirla a la que ostente la competencia sancionadora sobre la materia (LRJSPart.3 y 141.1.c ).

2. Actuaciones previas (LPAC art.55 )

4310

Las actuaciones previas, o información previa tienen como única finalidad la de dar a conocer las circunstancias del caso y de las personas presuntamente infractoras, así como posibilitar la valoración de la conveniencia o no de iniciar el expediente sancionador, permitiendo así verificar hasta qué punto existe base racional para estimar cometida una infracción y su imputabilidad a un sujeto de Derecho y evitando la tramitación de un procedimiento sancionador con los correspondientes efectos desagradables para el administrado si es manifiesta la inexistencia de infracción.

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Estas actuaciones previas son una especificación de las actuaciones previas previstas en todo procedimiento de oficio (LPAC art.55.1 : nº 3883 ). Dentro de las actuaciones previas, cabe la práctica de información reservada, realizada sin conocimiento ni intervención del posible imputado, que participa de la misma naturaleza y finalidad que las actuaciones previas, en las que se integra, pero que justifican su carácter meramente interno en la evitación de una publicidad que permita el conocimiento de la intervención administrativa por el afectado, al efecto de permitir la realización de pruebas preconstituidas, y garantizar la no frustración de los fines perseguidos por el procedimiento.

4311 Precisiones 1) Una vez terminadas las actuaciones previas, procede bien el inicio del expediente sancionador por medio del pertinente acuerdo de incoación o bien el archivo de las actuaciones. No es admisible dictar resolución sancionadora en el seno de las actuaciones previas (TSJ Burgos 27-2-99 , EDJ 80930 ). 2) No se genera indefensión ni se vulnera el derecho de audiencia si se realizan las actuaciones previas sin intervención del sancionado. Exigir dicha intervención contradice de plano la finalidad de la información previa reservada, que es por su naturaleza reservada (TS 5-10-92, EDJ 9658 ; 17-5-99, EDJ 10329 ). La intervención del interesado en estas actuaciones no es necesaria ni por ello se genera indefensión, puesto que aún no se ha concretado la imputación contra el mismo (TS Militar 14-5-02, EDJ 28767 ; 15-7-02 , EDJ 34340 ). Por ello, no disfruta el imputado del derecho de audiencia y contradicción en estas actuaciones previas, debiendo ser garantizados tales derechos con posterioridad, en el seno del procedimiento sancionador, una vez que se formule el pliego de cargos, frente a los cuales ya tiene el imputado la posibilidad de ratificar o de contradecir las declaraciones formuladas en esta fase preliminar (TCo 14/1999 ; TS 10-6-03, EDJ 105097 ; 31-7-03, EDJ 153173 ). Ello no obsta a que dichas actuaciones previas puedan perfectamente ser llevadas a cabo de manera pública, con conocimiento del interesado. 3) Sobre el derecho del administrado a conocer de estas actuaciones previas y de la posible vulneración de su derecho fundamental a no declarar contra sí mismo cuando se colabora con la Administración en la práctica de las mismas, cuando más tarde por dichas declaraciones se incoa el procedimiento sancionador, el Tribunal Supremo entiende que el derecho a conocer de la acusación solo surge cuando el expediente lo permite por haber llegado a un momento en que las imputaciones puedan ya formularse con fundamento sólido. Concluye esta sentencia que no se vulnera el derecho a no declarar contra sí mismo por el hecho de que el infractor haga declaraciones autoinculpatorias en la fase de investigaciones previas antes de que la Administración formule imputación contra él, por no saberse aún contra quién se ha de dirigir el expediente. En otro caso, si las actuaciones previas se dilataran precisamente para lograr, antes de la formulación del pliego de cargos, que quien ignora su condición de acusado administrativo preste una declaración que no prestaría de conocer dicha circunstancia, podría resultar eventualmente afectado el derecho que todos tienen a no declarar contra sí mismos (TS 27-2-03, EDJ 3691 ).

4313

Momento de su práctica (LPAC art.55.1 )

Las actuaciones previas, por su propia finalidad, son objeto de realización antes del inicio del expediente sancionador, y precisamente para determinar la justificación o conveniencia de iniciarlo. Unas actuaciones

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llevadas a cabo una vez incoado el procedimiento no pueden merecer este calificativo ni ser realizadas al amparo de la LPAC. Precisiones Las diligencias o actuaciones previas no forman parte del expediente sancionador, ya que no son propiamente expediente administrativo, sino antecedente del mismo. Ello debe entenderse con todas las matizaciones que se derivan de lo estudiado en los siguientes apartados, ya que en definitiva dichas actuaciones se incorporan al expediente sancionador una vez iniciado este (TS 26-10-73; 22-2-85; 26-5-87 , EDJ 4136 ).

4315

Órgano competente para su instrucción (LPAC art.55.2 )

La norma referenciada recoge una fórmula flexible sobre esta cuestión, al permitir su realización: a) De manera preferente, a los órganos que tengan atribuidas funciones de investigación, averiguación e inspección en la materia. b) En su defecto y, por tanto, de manera subsidiaria a la persona u órgano que determine el órgano competente para la iniciación o resolución del procedimiento sancionador. Este supuesto exige por tanto un acto administrativo específico de designación. Dada la generalidad de los términos legales utilizados, el no respeto de la subsidiariedad competencial , realizando las actuaciones previas quien determine el órgano competente para iniciar o resolver, pese a existir órganos distintos con competencia preferente de averiguación, investigación e inspección no parece que constituya un vicio determinante de nulidad de pleno Derecho (no sería manifiesta la incompetencia ni esta parecería versar sobre la materia (LPAC art.47.1.b ), ni tampoco generar indefensión por ello y, en definitiva), ni tampoco de anulabilidad, al no generarse indefensión por ello y, en definitiva, por la competencia que no dejan de ostentar los órganos dotados de competencia subsidiaria por designación administrativa (designación que actuaría a modo de convalidación impropia). No estaríamos sino ante una irregularidad no invalidante, que, además, es previa a un expediente administrativo.

4317

Dada la variedad de las actuaciones previas que se pueden llevar a cabo, hay que distinguir entre actuaciones susceptibles de ser llevadas a cabo indistintamente por cualquier funcionario o unidad administrativa (p.e. en materia de infracciones pesqueras, actuaciones de identificación y titularidad de un buque ante el Registro de Buques), de aquellas otras actuaciones específicamente encomendadas a funcionarios y órganos por su índole técnica (en materia de infracciones de pesca, inspección pesquera sobre las artes de pesca, cabotaje real del buque, especies pesqueras capturadas, etc.).

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Todo ello debe entenderse sin perjuicio de que toda la actividad probatoria e información que pudiera obtenerse en estas actuaciones previas, si son incorporados al expediente sancionador, puedan obviamente ser cuestionadas y analizada su adecuación a Derecho y su incidencia en el expediente sancionador como actuación administrativa (tanto desde la perspectiva competencial para su práctica o extensión como desde la perspectiva procedimental). Precisiones Debe rechazarse un presunto derecho a que las actuaciones previas sean instruidas por una persona determinada, ya que propiamente no estamos ante un expediente. Ello no puede, sin embargo, alterar las reglas de actuación de los órganos con competencia material específica para realizar las investigaciones, averiguaciones e inspecciones, de modo que cuando en el seno de unas actuaciones previas haya, por ejemplo, que tomar unas muestras de unos productos o que inspeccionar una determinada actividad, la competencia material para desarrollar esta específica actuación seguirá correspondiendo a tales órganos de inspección, averiguación o investigación (TS 5-10-92, EDJ 9658 ).

4319

Actuaciones previas y prescripción de la infracción La posible eficacia interruptiva sobre la acción administrativa para sancionar (prescripción de la infracción) que pueda tener este trámite de actuaciones previas a la incoación del expediente sancionador se hace depender de que el afectado por el expediente informativo o las actuaciones previas tenga o no conocimiento en forma de dicha actuación administrativa. Precisiones 1) Se considera interrumpida la prescripción al exteriorizar la Administración su conducta dirigida a preparar, conocer y en su caso iniciar el expediente sancionador con la práctica de actuaciones previas ante y con conocimiento del interesado (TS 26-11-96, EDJ 9768 ). 2) En sentido contrario, debe entenderse que no se interrumpe la prescripción si no se produce esa publicidad ante el interesado. En esta línea, se niega eficacia interruptiva a las actuaciones previas si no se cumple la doble exigencia de toda actuación administrativa que deba afectar a los interesados, relativa a que toda actuación deba ser notificada y ser reflejada documental y oportunamente en el expediente (TS 30-10-93, EDJ 9716 ). 3) En ningún supuesto se considera que estas actuaciones previas forman parte del procedimiento sancionador y, consiguientemente, no interrumpen el plazo de prescripción de la infracción (D Aragón 28/2001 art.6 ).

4321

Actuaciones previas y caducidad del procedimiento El plazo de caducidad del procedimiento sancionador tiene como día inicial el del acuerdo de incoación del mismo (nº 4325 s. ) y no un momento anterior, por lo que la duración más o menos prolongada de estas actuaciones previas no debe afectar necesariamente a la caducidad procedimental.

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Las actuaciones previas no deben ser mantenidas abiertas de manera injustificada e irracional, tomándose declaración en ellas al que va a ser imputado cuando sobradamente existían ya elementos de cargo de entidad para formular acusación (TS 27-2-03, EDJ 3691 ). Ello, no obstante, habrá que estar a la normativa sectorial específica. Precisiones 1) En ocasiones se contempla una caducidad específica por el transcurso de un plazo desde la finalización de las diligencias previas sin haberse acordado la iniciación del procedimiento sancionador. No obstante, estos casos específicos no son supuestos de caducidad del procedimiento por el transcurso del plazo para resolver, sino por el transcurso del plazo establecido para iniciarlo. Se emplea aquí la caducidad en sentido sustantivo, no adjetivo. No cabe confundir esta caducidad sustantiva inicial con la caducidad adjetiva también inicial que tiene lugar por transcurso de 2 meses sin notificación o intento regular del acuerdo de incoación del expediente sancionador al presunto infractor -RD 1398/1993 art.6.2 - (nº 4376 s. ). Ni la LRJSP ni la LPAC contienen previsión alguna al respecto. 2) Respecto a las infracciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria, se ha entendido que el plazo de caducidad no ha de comenzar a contarse sino cuando hubieran finalizado las diligencias dirigidas al esclarecimiento de los hechos, sin que la autoridad competente hubiese ordenado la incoación del oportuno expediente sancionador (TS 2-7-97 , EDJ 4435 ).

4323

Archivo de las actuaciones previas Puede ocurrir que realizadas las actuaciones previas para determinar si concurren circunstancias que justifiquen la incoación, el órgano administrativo archive las mismas, absteniéndose de iniciar el procedimiento por falta de elementos racionales mínimos o de indicios sobre la autoría o imputabilidad, los hechos o la naturaleza infractora de los mismos. De igual modo, se puede acordar el archivo de las actuaciones previas si de ellas resulta la prescripción de la infracción. En tal caso, se acuerda igualmente la no procedencia de iniciar el procedimiento. En estos casos, debe por ello dictarse una resolución expresa de archivo, con concreta declaración de no iniciarse el procedimiento. La resolución de archivo y no iniciación debe ser comunicada al denunciante que interesó la iniciación y al órgano que dirigió petición a tal fin. Dicha resolución de archivo, no obstante ser un acto de trámite, puede ser objeto de recurso de alzada, si se ostentara la cualidad jurídica de interesado (LPAC art.4 ) y concurren los requisitos de LPAC art.112.1 (nº 3704 ), ya que estaríamos ante un acto de trámite determinante de la imposibilidad de iniciar -concepto que debe ser asimilado al de continuar- el procedimiento. Como motivos impugnatorios, se pueden mencionar: - la existencia de base racional para entender cometida una infracción; - la acreditación mínima de la autoría o de la imputabilidad de la conducta, así como la no prescripción de la infracción (por errores de cómputo, o por tratarse de una infracción continuada).

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3. Acuerdo de iniciación 4325

Se desarrollan dentro de este apartado los siguientes aspectos: • Características (nº 4332 ). • Competencia para dictarlo (nº 4340 ). • Contenido (nº 4345 ). • Práctica de la notificación, plazo, caducidad inicial (nº 4374 ). • Efectos del acuerdo de iniciación y de su notificación (nº 4385 ). • Acuerdo de iniciación como propuesta de resolución (nº 4390 ).

a. Características 4332

Acto de trámite El acuerdo de iniciación es una resolución de trámite en la que se fijan los hechos que pueden ser alterados posteriormente a lo largo del procedimiento (TS 25-5-99, EDJ 10518 ; 9-10-99, EDJ 34045 ). En principio no admite recurso administrativo o judicial. No obstante, sí cabe el recurso de alzada frente al archivo de las actuaciones previas o la no incoación del expediente sancionador, pues determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento (LPAC art.112.1 ). Precisiones 1) Constituye un acto de trámite no susceptible de ulterior recurso contenciosoadministrativo la resolución administrativa que en recurso de alzada acuerda anular y dejar sin efecto el archivo de unas actuaciones previas, ordenando la incoación del expediente sancionador. En este caso, la incoación del procedimiento se produce con dicha resolución en alzada, y sigue participando de la misma naturaleza de acto de trámite que un acuerdo originario de incoación del procedimiento (TS 7-4-83). 2) La posibilidad de recurrir en alzada el archivo de las actuaciones previas o la no incoación del expediente sancionador se debe a que, pese a ser un acto de trámite, lo es de modo cualificado, al determinar la imposibilidad de continuar el procedimiento (LPAC art.112.1 ). Todo ello sin perjuicio de que el acuerdo de incoación conlleve también de modo expreso la adopción de medidas cautelares o provisionales, decisión esta última que sí es concebida como definitiva y susceptible por ello de recurso autónomo de alzada y ulterior recurso contenciosoadministrativo (TS 7-5-99, EDJ 7843 ).

4334

Acto reglado La apertura del expediente sancionador procede siempre que en el caso se den indicios suficientes de la comisión de una falta o infracción administrativa, no siendo ello decisión discrecional de la Administración, sino obligación de la misma en cuanto se dé la citada situación indiciaria, a fin de constatarla (TS 25-5-87 , EDJ 4088 ). Señala, por ello, el Tribunal Supremo que el incumplimiento del deber de incoar es controlable jurisdiccionalmente. Por ello, ante la denuncia de una infracción, desatendida injustificadamente, y existiendo indicios evidentes de su comisión, puede el denunciante que ostente legitimación como interesado administrativo

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-no en otro caso-, reaccionar ante la conducta omisiva administrativa, recurriendo en vía administrativa y ulteriormente en vía judicial. No obsta a esta posibilidad la naturaleza de acto de trámite del acto de no incoación, o de la negativa a dictarlo, pues nos encontraríamos ante una actuación de trámite cualificada, al ser determinante de la imposibilidad de continuar el procedimiento (LPAC art.112.1 ). Esta impugnación puede basarse tanto en la ausencia de motivación como en la introducción de una motivación errónea o insuficiente -existencia de indicios suficientes de la comisión de la infracción, de su autoría e imputabilidad, prescripción incorrectamente valorada-. Precisiones La Administración no puede acordar de plano ad limine la no iniciación de un procedimiento sancionador por razones de fondo cuando de la denuncia presentada se derivan prima facie posibles infracciones. Así, de la incoación del correspondiente procedimiento deviene una garantía obligatoria para con el administrado, salvo que concurran circunstancias acreditadas que fundamenten su no incoación (TSJ Navarra 19-10-00, EDJ 54526 ).

4336

Inclusión de los cargos que se imputan al presunto infractor Con la finalidad de simplificar el procedimiento, el RD 1398/1993 suprimió el pliego de cargos como trámite autónomo (conservado, sin embargo, por algunos procedimientos sancionadores sectoriales, así como en los sancionadores generales aprobados por las comunidades autónomas). Así, el acuerdo de iniciación presenta un doble contenido y trascendencia: - determina la iniciación del procedimiento sancionador, y - fija los cargos imputados al presunto infractor. La LPAC mantiene la exigencia de pliego de cargos de forma excepcional, cuando en el momento de dictar el acuerdo de iniciación no existan elementos suficientes para la calificación inicial de los hechos que motivan la incoación del procedimiento (LPAC art.64.3 ).

4338

Doble finalidad Al contener el acuerdo de iniciación los cargos dirigidos contra el presunto infractor, presenta una doble finalidad: - de una parte, permite conocer materialmente la imputación que se dirige al inculpado; - de otra, delimita formalmente y también con pleno efecto sustantivo el ámbito en que va a actuar el poder público frente al imputado, delimitación que se refiere a los hechos y no a valoraciones o secuencias lógicas derivados de aquellos, ni a denominaciones genéricas de infracciones (TS 17-6-98, EDJ 12958 ). El acuerdo de iniciación contiene lo que puede considerarse una imputación provisional , viniendo por ello a recoger los hechos infractores imputados de un modo sucinto, así como su posible calificación, y ello sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción (LPAC art.112.1 ). Así, en el curso de la instrucción puede verse modificada la

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determinación inicial de los hechos o de su posible calificación (en cuyo caso siempre habrá que notificar la propuesta de resolución), pero ello dentro del marco lógico que representa lo establecido en el acuerdo de iniciación, configurándose las modificaciones de lo inicialmente expuesto como secuencias, derivaciones o variaciones de tales hechos, con los que guardan una lógica relacional (p.e. no podría considerarse como una mera modificación de lo inicialmente establecido, y por ello generaría indefensión, una sanción impuesta por vertidos en el dominio público hidrológico cuando en el acuerdo de iniciación se expuso como hecho infractor el alumbramiento ilegal de aguas subterráneas). Precisiones Los asertos e imputaciones del acto de iniciación no tienen el valor de hechos probados ni el de sanción o reproche individual, sino solamente el de apreciaciones de carácter meramente presuntivo. Lo relevante jurídicamente de dicho acto es lo que se establece en su parte dispositiva, y no la mayor o menor fortuna de la expresión literaria de los razonamientos que la pueden preceder (TS 16-1-01, EDJ 2808 ).

b. Competencia 4340

Es competente para dictar el acuerdo de iniciación del procedimiento el órgano expresamente previsto en la respectiva norma sancionadora (LRJSP art.25.2 ). En su defecto, el que resulte dando aplicación a la LRJSPart.8 a 14 (nº 1120 s. ). Si, pese a ello, no se puede especificar el órgano, es competente para iniciar el que lo sea para resolver. Sobre la determinación del órgano competente en materia sancionadora, ver nº 4250 s.

c. Contenido (LPAC art.64.2 )

4345

El acuerdo de iniciación de los procedimientos sancionadores debe formalizarse con el contenido mínimo siguiente: - identificación de persona o personas presuntamente responsables (nº 4347 ); - hechos, posible calificación jurídica y sanciones (nº 4349 ); - designación del instructor y secretario con expresa indicación del régimen de recusación de los mismos (nº 4351 ); - indicación del órgano sancionador y de la norma atributiva de su competencia (nº 4358 ); - indicación de facultad de reconocer voluntariamente la responsabilidad y, en su caso, de abonar la sanción pecuniaria con reducciones (nº 4360 ); - medidas provisionales o cautelares que se hayan acordado por el órgano competente para iniciar el procedimiento sancionador (nº 4362 );

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- concesión del derecho a formular alegaciones, aportar documentos o informaciones que se estimen convenientes, y en su caso, de proponer prueba, con indicación del plazo para su ejercicio (nº 4364 ).

4347

Identificación de persona o personas presuntamente responsables (LPAC art.64.2.a )

La persona física o jurídica que finalmente resulte sancionada debe haber sido imputada siempre en el acuerdo de iniciación. Si no sucede así, aun cuando luego la propuesta de resolución se notifique a quien finalmente es sancionado, la sanción así impuesta es nula, por haber generado indefensión, siendo tal omisión de la imputación inicial insubsanable (TSJ Baleares 14-7-98 , EDJ 2048 , que anula la sanción incluso cuando el sancionado sí fue notificado del acuerdo de iniciación, pero en calidad de solo interesado, no como imputado). Por ello, si una vez iniciado el procedimiento, de la instrucción resultara que los eventuales responsables no son los inicialmente imputados, sino otros distintos, debe dictarse resolución absolviendo a los primeros, e iniciarse un nuevo procedimiento respecto de los segundos, si no ha prescrito la infracción respecto de estos (esta solución, no recogida expresamente en la LPAC ni en el RD 1398/1993 , sí se contempla, sin embargo, en el procedimiento sancionador general regulado por L País Vasco 2/1998 art.33 -nº 5050 s. -, siendo una solución perfectamente aplicable a todo procedimiento sancionador). Precisiones 1) El Tribunal Supremo plantea un supuesto análogo, pero en vía de recurso de alzada: se impone sanción a una persona física dependiente de una mercantil, que es a quien debió sancionarse. Interpuesto el recurso de alzada por el sancionado, la Administración lo estima ordenando la retroacción de actuaciones para que se sancione a la mercantil. Es de interés la sentencia porque cuando luego se sanciona por los mismos hechos a la mercantil, se le impone una multa mayor que la inicialmente impuesta a su empleado. El Tribunal Supremo anula la sanción por aplicación desigual de la ley, al agravar ante los mismos hechos la multa en atención a las circunstancias subjetivas sin que lo permita la ley (TS 24-9-96 , EDJ 52262 ). Por ello, si en estos casos de aparición de un nuevo presunto infractor distinto del inicialmente imputado hay que dictar nuevo acuerdo de iniciación, si en este se recogen los mismos hechos que en un principio, deben igualmente recogerse las mismas sanciones susceptibles de imposición (salvo que la ley expresamente autorice modalizar dichas sanciones en atención a las circunstancias subjetivas del infractor). 2) Se admite en este ámbito la aplicabilidad de la doctrina del levantamiento del velo. La sentencia reseñada anula una resolución de archivo y denegación de la incoación de un procedimiento sancionador fundada en la disolución y liquidación de la sociedad mercantil infractora, admitiendo que pueda incoarse el procedimiento contra los socios promotores de aquella por aplicación de la doctrina del levantamiento del velo (TSJ Cataluña 29-5-98).

4349

Hechos, calificación jurídica y sanciones (LPAC art.64.2.b )

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El acuerdo de incoación del expediente debe recoger sucintamente: - los hechos que motivan la incoación; - su posible calificación jurídica; y - las sanciones que pudieran corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. Precisiones 1) La enumeración de los hechos imputados ha de ser verificada razonablemente solo en lo preciso dentro de lo que es propio del discurso humano, es decir, identificando normalmente los hechos imputados con sus circunstancias básicas sin detalles prolijos, para que en relación a ellos pueda deducirse una defensa adecuada (TS 17-6-98, EDJ 12958 ). 2) Los hechos imputados deben ser concretados, no pudiéndose equiparar a ellos la mera referencia a la formulación de unas quejas y denuncias (TS 17-6-98, EDJ 12958 ). Este acuerdo de iniciación implica una valoración jurídica y material de los hechos susceptibles de ser considerados como infracción. Para ello, hay que estudiar su subsunción o acomodo en el tipo legal infractor correspondiente. También exigirá valorar si una determinada conducta, manifestada en una pluralidad de hechos, merece la consideración unitaria de infracción administrativa, o si, por el contrario, estamos ante una pluralidad de infracciones, ya que en este último supuesto, se deben dictar tantos acuerdos de incoación como hechos susceptibles de ser considerados como infracciones autónomas, generando cada uno de aquellos los respectivos procedimientos sancionadores. Un criterio determinante para apreciar si nos encontramos ante una única o distintas conductas infractoras es el de la existencia o no de unidad de propósito y acción en el posible sancionado. Ante el caso de una indeterminación relativa por parte de la Administración acerca del número de hechos infractores y su naturaleza autónoma, existe una presunción favorable al infractor en el sentido de que su conducta es consecuente con una unidad de propósito y acción, por lo que debe considerarse concurrente una única acción, y por lo tanto debe dictarse un único acuerdo de incoación y tramitarse un solo procedimiento sancionador (TS 30-5-89 , EDJ 5539 ).

4351

Designación del instructor y secretario (LPAC art.64.2.c )

El acuerdo de incoación del expediente debe contener la designación del instructor, y, en su caso, del secretario del procedimiento, con indicación del régimen de recusación de los mismos. El acuerdo de incoación no es separable del de nombramiento del instructor (TS 23-1-91 , EDJ 579 ).

4352

Instructor El instructor es un órgano de existencia obligada. Desarrolla una actuación administrativa necesaria, que constituye propiamente la tramitación del procedimiento, después de su inicio y hasta antes de su resolución. La Ley contempla como derecho del presunto responsable el de serle notificada la identidad del instructor (LPAC art.53.2.a ). Dicho conocimiento exige por tanto no solo permitir saber qué órgano administrativo va a instruir, sino qué funcionario en concreto, con nombre

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y apellidos, va a instruir -derecho reconocido de modo general (LPAC art.53.2.a ), que va a posibilitar el ejercicio de la recusación que en todo momento se puede promover-. También hace referencia a la persona designada como órgano instructor o, en su caso, al titular de la unidad administrativa que tengan atribuida tal función (LPAC art.53.2.a ). Cabe por ello admitir que se designe como instructor a una unidad administrativa, en cuyo caso se tiene derecho a conocer la identidad de la persona física que sea su titular.

4353

Secretario Desarrolla todas las funciones propias de tal cargo, encomendándosele la llevanza material del expediente y la realización de trámites de impulso ordinarios, tales como notificaciones, emplazamientos, requerimientos, práctica material de algunas pruebas, etc. Su nombramiento puede ser exigido por la normativa procedimental correspondiente, o bien considerarse oportuno cuando así lo aconseje la naturaleza, volumen o complejidad del expediente.

4354

Omisión de notificación del nombramiento del instructor o del secretario La falta de notificación del nombramiento del instructor tiene especial relevancia en tanto que con ello se va a permitir su recusación. La Ley reconoce el derecho a conocer la identidad del instructor, conocimiento que puede, sin embargo, tener lugar en hipótesis en un momento posterior al del acuerdo de iniciación, con ocasión de la práctica de cualquier acto de instrucción (LPAC art.53.2.a ). Toda vez que la recusación puede ser promovida en cualquier momento del procedimiento (LRJSP art.24 ), la jurisprudencia aprecia esta circunstancia para flexibilizar y aminorar la trascendencia que, desde la perspectiva de la causación de indefensión, pudiera tener la omisión de la notificación de dicho nombramiento en el concreto acto de iniciación, si con posterioridad se acaba conociendo aquella identidad. Precisiones Dicha omisión se considera una mera irregularidad no invalidante, si se evidencia que no se ha generado con ello indefensión, al no invocarse por el sancionado motivo alguno en el que hubiera podido fundar una eventual recusación (TSJ Cataluña 6-10-97 , EDJ 57424 ). En la misma línea, se considera también una mera irregularidad no invalidante la omisión de la notificación del cambio del instructor inicialmente designado de manera correcta por otro posterior que acaba dictando la propuesta de resolución, si tampoco se invocan motivos de recusación contra el segundo instructor (TSJ Baleares 23-12-98 , EDJ 68846 ).

4355

Omisión del nombramiento del instructor o del secretario Distinta de la omisión de la notificación del nombramiento del instructor es la omisión del propio nombramiento de instructor: esta se considera un trámite esencial, cuya omisión genera indefensión (TS 8-7-85 , EDJ 4144 ).

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La falta de designación de un secretario no vicia necesariamente de nulidad , como en el caso del instructor, el procedimiento sancionador. Para ello deben entenderse exigibles dos requisitos: - que dicho nombramiento sea establecido por la norma procedimental correspondiente, y - que su omisión haya generado una efectiva y real indefensión en el sancionado. El concurso solo del primero puede no ser bastante; sí el del segundo. Ocurre sin embargo que la lesión del derecho de defensa por falta de secretario es menos probable, como consecuencia del perfil de dicha figura.

4356

Omisión de la advertencia de la posibilidad de recusación La no advertencia de la posibilidad de recusar al instructor no genera indefensión, si no se alegan por el sancionado motivos de recusación (TSJ Cataluña 16-2-98 , EDJ 61218 ). Los motivos de recusación se tratan en el nº 2482 . El objetivo de notificar esta información es garantizar al imputado una actuación objetivamente imparcial, pudiéndose generar indefensión si concurre motivo de recusación y este ha determinado el sentido de la resolución. La recusación puede ser promovida por todos los interesados en el procedimiento, no solo por el imputado, en cualquier momento del procedimiento (nº 2495 ). Sobre la recusación del instructor ver nº 4438 .

4358

Indicación del órgano sancionador y de la norma atributiva de su competencia (LPAC art.64.2.d )

Por medio de esta indicación el imputado tiene conocimiento del órgano que haya de sancionar y del amparo normativo con que cuenta su actuación. Ello le permite: - apreciar el respeto al principio de separación entre órgano instructor y el sancionador; - la existencia de competencia tanto del órgano como de la Administración sancionadora; - la corrección de eventuales delegaciones o desconcentraciones, y - la posibilidad de concurrencia de algún motivo de recusación.

4360

Indicación de facultad de reconocer voluntariamente la responsabilidad (LPACart.64.2.d

y 85 )

Si iniciado un procedimiento, el infractor reconoce su responsabilidad, se puede dictar la resolución sancionadora procedente. Esta previsión es compatible, no debiendo afectarlo ni minorarlo, con el derecho a no declararse culpable ni a confesar contra sí mismo.

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Cuando la sanción tenga carácter pecuniario, uno de los efectos del reconocimiento de responsabilidad por el infractor es el pago voluntario de la multa, que frecuentemente lleva asociada una reducción sobre el importe de la sanción propuesta, en los términos establecidos por la correspondiente disposición legal (p.e. RDLeg 6/2015 art.80 y 94 ). Dicho efecto debe estar igualmente determinado en la notificación de la iniciación del procedimiento.

4362

Medidas provisionales (LPAC art.56 )

Son exigibles exclusivamente las medidas provisionales que se hubieran acordado por el órgano competente para iniciar el procedimiento (LPAC art.56.1 ). Cualesquiera que sean las medidas provisionales que se adopten, el acuerdo de iniciación debe especificar y motivar aquellas. La competencia ordinaria para adoptar medidas provisionales corresponde al órgano que debe resolver el procedimiento sancionador, no al que lo inicia. Habitualmente, el órgano decisor es el mismo que el órgano que debe iniciar el procedimiento, por lo que en todos estos supuestos las medidas provisionales se especifican en el propio acuerdo de iniciación. Puede, sin embargo, suceder que no coincida en el mismo órgano la competencia para iniciar y para resolver, en cuyo caso cabe plantearse la cuestión de si en el acuerdo de iniciación deben especificarse también las medidas provisionales que adopte el órgano decisor. En estos casos, estas medidas deben ser acordadas en acuerdo autónomo, que, sin embargo, puede ser incorporado para su notificación conjunta al acuerdo de iniciación. En todo caso, aun cuando no se dé esa concurrencia entre órgano iniciador y órgano sancionador, el que acuerda la incoación puede acordar medidas provisionales en caso de urgencia inaplazable, debiendo inexcusablemente figurar las medidas así adoptadas en el acuerdo de iniciación, siempre que se adopten en dicho momento procedimental. Si se han adoptado medidas provisionalísimas con anterioridad al acuerdo de iniciación, en este acuerdo deben ser confirmadas, modificadas o levantadas. En cualquiera de los tres supuestos, el acuerdo de iniciación debe contener un pronunciamiento expreso, debidamente motivado, de la decisión que se adopte. Si se han adoptado medidas provisionalísimas, y el acuerdo de iniciación omite un pronunciamiento expreso acerca de las mismas quedan las medidas adoptadas sin efecto. En todo caso, el acuerdo de iniciación ha de haber sido dictado dentro del plazo de los 15 días siguientes a la adopción de las medidas provisionalísimas, ya que de otro modo quedan las mismas sin efecto. Las medidas provisionales se tratan en los nº 4395 s.

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4364

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Derechos del presunto responsable (LPAC art.53.1.e )

Se le reconocen los siguientes derechos: - formular alegaciones; - aportar documentos o informaciones que se estimen convenientes, y en su caso, de - proponer prueba, con indicación del plazo para su ejercicio. El presunto responsable puede formular alegaciones (lo que se denomina pliego de descargos) y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico que resulten procedentes. Por ello, se contempla dicha indicación como contenido inexcusable del acuerdo de iniciación, indicación que debe referirse igualmente a la proposición de prueba (LPAC art.65.2.f ). De igual modo, resulta obligado que en el acuerdo de iniciación se señale el plazo existente para tales actuaciones, plazo común para todas ellas, que es de 15 días. Se trata de una exigencia ineludible, cuyo incumplimiento debe ser sancionado con la nulidad de pleno derecho, al incidir directamente en la Const art.24 al causar indefensión por falta de audiencia. Precisiones La jurisprudencia es especialmente estricta y rigurosa con su observancia, llegando a rechazar que pueda entenderse cumplido correctamente el trámite mediante una genérica remisión a los preceptos legales o reglamentarios que sean de aplicación (TSJ Baleares 23-12-98 , EDJ 2821 ), si bien en relación con el derecho a la información (LPAC art.13.d ), sostiene que cuando las actuaciones de un procedimiento sancionador se entienden con un particular interesado -no de su letrado- no puede verse dicho derecho satisfecho con la simple remisión del acuerdo de iniciación a unos preceptos legales que dicho particular debe descifrar para conocer el contenido de su derecho a la audiencia. La información insuficiente priva al interesado del derecho de audiencia. Se excluye, sin embargo, de tal negativa conclusión el caso en que las actuaciones se entiendan con el letrado del imputado , sin duda por la aptitud de este para acometer el entendimiento de lo señalado de modo genérico. Lo determinante es, por tanto, la circunstancia de la eventual indefensión que se haya podido causar al imputado por la irregular actuación de la Administración.

d. Práctica de la notificación 4372

Destinatarios El acuerdo de iniciación se comunica al instructor designado en el mismo, junto con cuantas actuaciones existan al respecto. Es objeto de notificación tanto al inculpado como a los demás interesados en su caso, y entre estos, a los denunciantes que sí reunieran la condición de interesados (LPAC art.64.1 ). Al mero denunciante no se le notifica dicho acuerdo, debiéndosele tan solo comunicar que se ha iniciado el procedimiento, y ello siempre que

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aquel hubiera solicitado con la denuncia la iniciación del procedimiento (LPACart.62.3 y 64.1 ). Precisiones Si el inculpado actúa con representante y así se le indica al órgano competente, se le puede notificar a aquel la iniciación, pero la Administración carece de facultad para considerar representante del inculpado a quien lo ha sido en otras actuaciones distintas por esta sola circunstancia, dado el carácter personalísimo de las sanciones (TS 29-1-01, EDJ 674 ).

4374

Forma (LPAC art.40 s. )

Se practica la notificación en la forma prevenida con carácter general en los preceptos normativos citados. La jurisprudencia, no obstante, es variable a la hora de apreciar la exigencia de la notificación personal del acuerdo de notificación. Precisiones 1) Existe una postura flexible basada en la interpretación restrictiva de los motivos de nulidad, que entiende no necesaria dicha notificación personal (TSJ Granada 6-4-98 , EDJ 61261 ). 2) Por el contrario, un criterio sumamente garantista conduce a sostener, en aras de proteger el derecho a la tutela judicial efectiva, que ante el resultado negativo de una notificación intentada por el servicio de correos, debe procederse a la notificación personal posterior (TSJ Las Palmas 29-4-98, EDJ 18768 ; 28-2-97). 3) Es correcta la notificación del pliego de cargos (en LPAC y RD 1398/1993 , integrado en el acuerdo de iniciación) en una sucursal de la mercantil finalmente sancionada (TS 21-5-97, EDJ 4339 ).

4376

Caducidad inicial El acuerdo de iniciación debe ser notificado en el plazo general de 10 días desde su dictado (LPAC art.40.2 ). El incumplimiento de este plazo no es sino una mera irregularidad procedimental no invalidante (LPAC art.48.3 ). La normativa precedente preveía un supuesto especial de caducidad que operaba si transcurrían 2 meses desde la fecha en que se dictase el acuerdo de incoación sin haberse notificado este al imputado (RD 1398/1993 art.6.2 ). No era un requisito para que se produjera la caducidad en el ámbito del procedimiento sancionador la intimación del particular para que así se declare por la Administración, bastando el mero transcurso de los 2 meses (TSJ País Vasco 19-1-00, EDJ 551 ; TS 5-10-98, EDJ 23398 ). No había caducidad inicial ni archivo si se producía la notificación del acuerdo de iniciación al imputado en plazo, pero a los demás interesados se les notificaba dicho acuerdo transcurridos los 2 meses. La LRJSP art.30.2 no regula este supuesto y se limita a contemplar, además de la caducidad general prevista en LPAC por incumplimiento del plazo total de resolución (LPAC art.25 y 95 ), un supuesto específico de caducidad «intraprocedimental», al disponer que interrumpe

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la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, de un procedimiento administrativo de naturaleza sancionadora, reiniciándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al presunto responsable. Precisiones 1) Este plazo de 2 meses entre el dictado y la notificación del acuerdo de incoación comporta un supuesto de caducidad inicial del procedimiento sancionador (TSJ Murcia 31-3-00, EDJ 16016 ). 2) Así lo denomina también parte de la doctrina (Garberí). Otros (Caballero Sánchez) lo consideran un supuesto especial de perención. Según esta sentencia, es esta caducidad inicial una garantía procedimental del ciudadano, aplicable incluso en el ejercicio de la potestad sancionadora por las Administraciones autonómicas por medio de procedimiento sancionador propio. 3) El día inicial del plazo de los 2 meses es el de la fecha del acuerdo de incoación, no el de la denuncia del agente. El día final es el de la reglamentaria notificación del acuerdo de iniciación al imputado (TSJ Navarra 23-4-99 , EDJ 81036 ; TSJ Sevilla 10-3-00 , EDJ 113428 ).

4379

Momento para alegar la caducidad inicial El acuerdo de incoación, incluso el que incurra en supuesto de caducidad inicial, sigue siendo un acto de trámite irrecurrible. Por ello, cuando pese a la caducidad el órgano administrativo no acuerda el archivo, y sin perjuicio de poder alegar dicha caducidad en el curso de la tramitación del expediente, será con ocasión del recurso de alzada interpuesto contra la resolución sancionadora cuando se pueda fundar una impugnación en este motivo (TSJ País Vasco 19-1-00 , EDJ 215 ).

e. Efectos del acuerdo de iniciación y de su notificación 4385

La notificación del acuerdo de iniciación produce los siguientes efectos: 1. Para la tramitación: Desde este momento se inicia el procedimiento, siendo de aplicación tanto los principios propios del procedimiento sancionador (LRJSPart.25 a 31 ) como los principios de ordenación de todo procedimiento -impulso de oficio y celeridad (LPAC art.70 s. )- y demás preceptos generales de la LPAC . 2. Para la caducidad: Se produce el inicio del procedimiento sancionador. La fecha de dicho acuerdo -que no la de su notificación- constituye el dies a quo del plazo establecido para la caducidad del procedimiento (LPAC art.21.3.a ). 3. Para la prescripción: Se interrumpe la prescripción de la infracción -o del derecho a sancionar por la Administración- por el inicio del procedimiento sancionador, con conocimiento del interesado (LRJSP art.30.2 ). Ello se produce con la notificación del acuerdo de iniciación. Las actuaciones previas al dictado del acuerdo de iniciación pueden tener efecto interruptivo de la prescripción de la infracción si se realizan con conocimiento del futuro sancionado (TS 26-11-96, EDJ 9768 ).

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4. Para la instrucción y ulterior resolución sancionadora: En aras del principio de congruencia que deben reunir las resoluciones sancionadoras, estas no pueden asentarse en hechos ni en fundamentos de los mismos distintos de los que sirvieron de base al pliego de cargos contenido en el acuerdo de iniciación y en la propuesta de resolución -sin perjuicio de su distinta valoración jurídica-. Por ello, el acuerdo de iniciación, al contener los cargos imputados al presunto infractor, fija los hechos que van a constituir el eje de la investigación y prueba desarrolladas en la instrucción y que van a ser la base de la resolución sancionadora (nº 4332 s. ).

f. Acuerdo de iniciación como propuesta de resolución (LPAC art.64.2.f )

4390

El acuerdo de iniciación correctamente notificado puede ser considerado directamente propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada. Para ello son necesarios varios requisitos: a) Que dicha posibilidad sea advertida expresamente al inculpado en el acuerdo de incoación. b) Que el acuerdo de iniciación cumpla todas las exigencias que sobre el contenido se exigen en la LPAC art.64 (nº 4271 ). c) Que el inculpado no presente alegaciones en plazo sobre el contenido de la iniciación. d) Que, como consecuencia de la instrucción, no resulte modificada la determinación inicial de los hechos , su posible calificación , las sanciones imponibles o las responsabilidades susceptibles de sanción (LPAC art.64.2.f ). Precisiones Basta que el interesado no haya formulado alegaciones sobre el contenido del boletín de denuncia que inicia el procedimiento, para que no sea preceptiva la notificación de la propuesta de resolución ni necesario en consecuencia el trámite de audiencia (TS 19-12-00, EDJ 65593 ). Dicho criterio se puede seguir manteniendo incluso si se modifica por la instrucción la determinación inicial de los hechos, su calificación jurídica, sanciones y responsabilidades.

4. Medidas provisionales (LPAC art.56 )

4395

Las medidas provisionales tienen carácter instrumental respecto del procedimiento sancionador, tienen una naturaleza cautelar , que conlleva a la vez un talante instrumental, por no tener la suspensión de funciones un fin en sí misma -no es una sanción- y servir en cambio a una finalidad que la trasciende. Se pueden clasificar, por su finalidad, en internas,

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adoptadas en un procedimiento para asegurar la efectividad de la resolución final definitiva, y externas, que pretenden algo distinto de lo dicho (TCo 104/1995 ). No tienen carácter sancionador, y por ello, no ha lugar a la aplicación en su adopción del derecho a la presunción de inocencia (TCo 108/1984 ). Estas medidas pueden tener por objeto: a) Asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer. Esta es la esencia de tales medidas (TSJ Madrid 17-10-98). b) Asegurar el buen fin del procedimiento. c) Evitar el mantenimiento de los efectos de la infracción. Las medidas cautelares o provisionales en los expedientes sancionadores pretenden evitar que el ilícito se produzca o que, producido, prolongue sus efectos o que el mismo se pueda reiterar (TS 3-2-97, EDJ 1551 ). La finalidad de la medida puede ser incluso causar perjuicios a posibles terceros (AN 21-6-00, EDJ 113368 , en materia sancionadora de defensa de la competencia en el mercado telefónico). d) Asegurar las exigencias de los intereses generales. Por ejemplo, la medida de suspensión preventiva de funciones tiene como finalidad proteger la integridad de la función pública e incluso preservar su imagen al exterior (TCo 104/1995 ).

4397

Régimen jurídico general (LPACart.56

y 64.2.e )

Como peculiaridad de este ámbito, tradicionalmente se ha exigido, para la adopción de estas medidas, que así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores (L 30/1992 art.136 ). La LPAC ya no exige la previa habilitación legal en la norma sancionadora específica, aunque alude, al enumerar las posibles medidas a adoptar, a aquellas otras medidas que, para la protección de los derechos de los interesados, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la resolución (LPAC art.56.3.i ). La doctrina ha entendido (Garberí) que esta manera de establecer el principio de tipicidad no se dirige tanto a que el régimen jurídico y contenido de las medidas deba venir predeterminado por la norma jurídica como a evitar cláusulas generales abiertas a modo de «medidas cautelares innominadas». Se entiende así que en el ámbito del derecho sancionador, la normativa general de procedimiento satisface el cumplimiento del principio de tipicidad respecto de las concretas medidas especificadas (nº 4399 ). Precisiones Este criterio flexible es el mantenido en general por la jurisprudencia (TS 29-10-03, EDJ 180872 ; TSJ Granada 9-6-99 , EDJ 80958 ; TSJ Sevilla 20-9-00 , EDJ 48781 ; en contra, TSJ Cantabria 24-9-98 , EDJ 61373 ; TSJ Las Palmas 24-300 , EDJ 113410 ). Algunas sentencias exigen incluso reserva de ley formal para medidas como la suspensión provisional de derechos, como puede ser el ejercicio de la profesión de abogado en un expediente disciplinario, al implicar privación de derechos que

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precisa de las garantías constitucionales de Const art.25.1 EDJ 113288 ; 23-10-00, EDJ 40766 ).

4399

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(TSJ Granada 14-2-00 ,

Tipología (LPAC art.56.3 )

En todo procedimiento sancionador se puede acordar preventivamente, según los casos y sin perjuicio de lo que de modo específico se prevea en la normativa sectorial, las siguientes medidas provisionales, en los términos previstos en la LEC: • Suspensión temporal de actividades. • Prestación de fianzas. • Retirada de productos por razones de sanidad, higiene o seguridad. • Suspensión temporal de servicios por razones de sanidad, higiene o seguridad. • Embargo preventivo de bienes, rentas y cosas fungibles computables en metálico por aplicación de precios ciertos. • El depósito, retención o inmovilización de cosa mueble. • La intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere ilícita y cuya prohibición o cesación se pretenda. • Consignación o constitución de depósito de las cantidades que se reclamen. • La retención de ingresos a cuenta que deban abonar las Administraciones públicas. Toda otra medida provisional distinta de estas debe estar debidamente tipificada en la norma sectorial aplicable. Precisiones En relación con las medidas provisionalísimas , acordadas antes del inicio del procedimiento, en la normativa precedente se exigía que fuera una norma con rango de ley la que estableciera los supuestos en que aquellas podían adoptarse (L 30/1992 art.72.2 ). La reserva formal de ley impuesta en este concreto supuesto impedía considerar que el precepto de referencia satisfaciera adecuadamente el principio de tipicidad para estas medidas provisionalísimas, careciendo por ello para estas de la virtualidad tipificadora que, sin embargo, sí desplegaba para las medidas provisionales ordinarias. La LPAC art.56.2 elimina esta exigencia.

4401

Requisitos La medida cautelar o provisional ni tiene naturaleza sancionadora ni constituye un anticipo de la sanción, como tampoco es contraria a la presunción de inocencia, siempre que se adopte por resolución jurídicamente fundada, que cuando no es reglada ha de basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues una medida desproporcionada o irrazonable no sería propiamente cautelar, sino que tendría un carácter

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punitivo en cuanto al exceso (TCo 13/1985 ; 22/1985 ; TS 5-4-93, EDJ 3368 ; 3-6-94, EDJ 5097 ; 16-10-95 , EDJ 6503 ; 3-2-97, EDJ 1551 ; 17-6-02, EDJ 25287 ). De acuerdo con ello, los requisitos que deben respetarse en la adopción de las medidas cautelares en el procedimiento sancionador para hacerlas compatibles con el derecho de presunción de inocencia son, según la jurisprudencia (TCo 108/1984 ; 66/1989 ; TS 18-2-97, EDJ 1545 ; 3-2-97, EDJ 1551 ; 4-2-91 , EDJ 1101 ; 26-5-89 , EDJ 5424 ; 3-394) los siguientes: a) La medida debe ser fundada en Derecho . La resolución que acuerde la medida provisional debe estar motivada (LPAC art.35.1.d ), debiendo la Administración exteriorizar las razones y los criterios que justifiquen tanto la adopción de la medida provisional como la tipología por la que se haya optado. No es admisible una motivación meramente genérica (TSJ Madrid 10-7-96; 17-10-98). b) La medida no debe ser desproporcionada: debe concurrir una idoneidad o adecuación de la medida con la finalidad perseguida de evitar la pervivencia o la repetición del resultado lesivo de la irregular conducta. Estas medidas deben ser las que resulten necesarias (LPAC art.56 ). Una medida desproporcionada o irrazonable dejaría de ser propiamente cautelar y devendría punitiva en cuanto al exceso (TCo 108/1984 ; 13/1985 ; 22/1985 ; 66/1989 ; TS 5-4-93, EDJ 3368 ; 3-6-94, EDJ 5097 ; 16-10-95 , EDJ 6503 ; 7-2-96 , EDJ 52224 ; 3-2-97, EDJ 1551 ; 17-6-02, EDJ 25287 ). La proporcionalidad de la medida debe predicarse también de su duración. Es desproporcionada la medida provisional que por su duración resulte demasiado gravosa para el fin perseguido con ella, lo que puede también producirse si, alteradas durante la tramitación del procedimiento las circunstancias que justificaron su adopción, la medida provisional no fuera modificada con el alcance que exigiera dicha variación.

4403

c) La medida debe ser oportuna y razonable: por su propia naturaleza no se requiere la plena probanza y acreditación de los hechos ilícitos, que es propio de la resolución sancionadora de fondo, sino que basta la fundada probabilidad de los mismos, basada en datos concretos y expresados. Basta con que concurra riesgo potencial, no pudiendo restringirse la medida solo a los casos en que exista un peligro inmediato, presente y efectivo, pues en tal caso la propia medida perdería su razón de ser. La finalidad de esta cautela no es remediar lo pretérito, sino evitar la repetición de hechos idénticos a los ya producidos o la prosecución o pervivencia de efectos lesivos de los que aún continúan produciéndose. Así, por ejemplo, no hay que esperar para llevarlo a cabo a que el potencial riesgo para la salud pública deje de ser tal para convertirse en un peligro material, presente y efectivo, porque, en tal supuesto, nada se podría evitar con la adopción de la medida y esta habría perdido su razón de ser (TS 26-5-89 , EDJ 5424 , en relación con el cierre cautelar de una farmacia).

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Por su propia naturaleza no se requiere la plena prueba y acreditación de los hechos ilícitos, lo que es propio de la resolución de fondo propiamente sancionadora, sino la fundada probabilidad de los mismos, basada en datos concretos y expresados, sin que ello presuponga la infracción del principio de presunción de inocencia (TCo 108/1984 ). d) La medida debe ser homogénea a la tipología de la sanción que pueda imponerse. La medida debe ser acorde con el contenido y naturaleza de la sanción -p.e. si la sanción prevista es exclusivamente de carácter pecuniario, no respetaría este principio la adopción como medida de un cierre de local, siendo lo homogéneo la exigencia de una fianza- (LPAC art.56.3.b ). Por ello, es correcta la medida consistente en la suspensión temporal de una actividad o un servicio cuando se impute una conducta infractora sancionada con su privación, temporal o definitiva (TS 18-297 , EDJ 1551 ). e) Quedan prohibidas aquellas medidas que puedan causar perjuicios de difícil o imposible reparación a los interesados o que impliquen violación de derechos amparados por las leyes (LPAC art.56.4 ). Estos principios imponen al órgano administrativo un juicio de razonabilidad (LPAC art.56.1 ), dirigido a ponderar en cada caso concreto, esto es, de manera circunstanciada y contextualizada, en atención a los intereses en conflicto que se vean comprometidos, tanto la oportunidad de acordar medidas provisionales como la de la medida concreta que haya de adoptarse. Este juicio de razonabilidad debe así desentrañar por un lado, el interés administrativo en asegurar el buen fin del procedimiento sancionador o la eficacia de la sanción, evitando la creación de una situación o un estado de cosas irreversible que frustre la utilidad de la resolución sancionadora, lo cual exigirá evaluar el riesgo real de que ello se produzca, así como también, en su caso, el interés público en evitar el mantenimiento de los efectos de la infracción o la salvaguardia de los intereses generales (TCo 108/1984 ). En todo caso, estos requisitos y criterios deben regir al tiempo de su adopción, siendo lícita la medida provisional si en el momento en que se acuerda existen indicios racionales de infracción que la justifiquen, aunque luego se archive el procedimiento sancionador (TS 17-6-02, EDJ 25287 ).

4405

Órgano competente (LPAC art.56.1 )

Corresponde de modo ordinario, en circunstancias normales, al órgano que deba resolver el procedimiento. Por virtud de esta competencia general, el órgano que deba resolver es igualmente el competente ordinario para modificar o alzar las medidas provisionales ya acordadas. Si bien es regla general de competencia que es órgano administrativo que inicia el procedimiento sancionador, a falta de norma atributiva de competencia, el que debe resolver (LPAC art.56.1 ), pueden no coincidir

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el órgano que acuerde la iniciación y el que adopte las medidas cautelares. Las medidas cautelares adoptadas por el órgano que deba resolver, cuando no sea este el que inicie el procedimiento, no tienen por qué recogerse expresamente en el acuerdo de iniciación -la LPAC art.64.2.e -, hace referencia solo a las medidas provisionales adoptadas por el órgano que inicia el procedimiento como contenido mínimo de aquel-, debiéndose adoptar en acuerdo autónomo. No obstante, este puede ser incorporado a la notificación del acuerdo de iniciación. Lo ordinario es que la competencia para iniciar y para resolver coincidan en el mismo órgano, por lo que las medidas serán adoptadas por ese órgano y referidas en el acuerdo de iniciación. La competencia para modificar o alzar las medidas ya adoptadas corresponde igualmente al órgano resolutorio, salvo lo señalado para casos de urgencia inaplazable (nº 4406 ). No contamina la imparcialidad del órgano que deba resolver la circunstancia de que sea él mismo el que adopte las medidas provisionales (TCo 60/1995 ).

4406

Competencia en caso de urgencia inaplazable Corresponde al órgano competente para iniciar el procedimiento o al instructor indistintamente. Tiene carácter excepcional y el alcance que estrictamente exijan las circunstancias de urgencia inaplazables. Estas medidas acordadas en caso de urgencia participan siempre del carácter de provisionalísimas si son adoptadas antes del inicio del procedimiento, ya que deben ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación (LPAC art.56.2 ). Este supuesto solo es aplicable a las medidas acordadas por el órgano con competencia para iniciar, pues tiene lugar antes del inicio, y por ello antes de que se designe el instructor. Por ello, la confirmación, modificación o levantamiento de las medidas provisionalísimamente adoptadas corresponde al propio órgano que debe dictar el acuerdo de iniciación. Precisiones En nuestro criterio, la atribución de competencia al instructor solo tiene sentido cuando este ya haya sido designado, y, por tanto, una vez iniciado el procedimiento. Por ello, debe admitirse este supuesto de urgencia inaplazable, e igualmente, que quien ostente esta competencia para acordar medidas provisionales en caso de urgencia, ostentará también competencia para modificar o alzar aquellas con posterioridad si también concurre una situación de urgencia inaplazable para ello. Sin esta urgencia inaplazable, el alzamiento o la modificación de las medidas provisionalísimas, corresponden al órgano competente para resolver como órgano con competencia natural en esta materia.

4408

Momento de su adopción (LPAC art.56 )

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Las medidas se pueden adoptar en cualquier momento, si bien con carácter general, estas medidas se adoptan con ocasión del inicio del procedimiento, y al mismo tiempo que el acuerdo de iniciación. 1) Antes del inicio del procedimiento. Las medidas que se adopten antes del inicio deben estar motivadas por razones de urgencia y para la protección de los intereses implicados. Son las denominadas medidas provisionalísimas, que pueden acordarse de oficio o a instancia de parte. El acuerdo de iniciación debe efectuarse dentro de los 15 días siguientes a la adopción de estas medidas, que serán confirmadas, modificadas o levantadas en el mismo. Si no se inicia el procedimiento en dicho plazo o cuando el acuerdo de iniciación no contenga un pronunciamiento expreso acerca de las medidas adoptadas, estas quedan sin efecto (LPAC art.56.2 ). Para su adopción, es necesario que una norma con rango de ley establezca expresamente los supuestos en que puedan acordarse. 2) Al acordarse la iniciación del procedimiento. Es el supuesto normal. En el acuerdo de iniciación se deben indicar expresamente las medidas provisionales que se acuerden (LPAC art.64.2.e ). 3) En el curso del procedimiento: A lo largo del procedimiento no solo pueden adoptarse ex novo, ya de modo ordinario (nº 4405 ), ya por razones de urgencia inaplazable (nº 4406 ), sino que en su curso pueden ser alzadas o modificadas, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción (LPAC art.56.5 ). 4) Con el dictado de la resolución sancionadora: La resolución sancionadora puede adoptar las disposiciones cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva. Entre estas disposiciones se encuentran las propias medidas provisionales que ya se hubiesen adoptado, que pueden ser mantenidas (LPAC art.90.3 ). Nada obsta a que en la resolución se modifique a su vez las medidas provisionales que han estado vigentes durante la tramitación del procedimiento.

4410

Forma (LPAC art.56 )

El acuerdo de medidas provisionales se adopta mediante resolución autónoma, que será objeto de notificación ordinaria con indicación de recursos y plazos de impugnación. No obstante, es lo ordinario que las medidas provisionales sean adoptadas por el órgano que incoe el procedimiento al tiempo de dictar el acuerdo de iniciación, en cuyo caso en el propio acuerdo de iniciación se referirán las medidas que se adopten. En ocasiones, la normativa sectorial prevé la publicación de las medidas adoptadas para conocimiento general de las mismas, e incluso su inscripción en los registros públicos que corresponda, en aras de la seguridad jurídica (RDLeg 4/2015 y RD 2119/1993 -mercado de

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valores-,L 10/2014 de crédito-).

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-ordenación, supervisión y solvencia de entidades

Motivación (LPAC art.35.1.d

y 56 )

Es necesario en todo caso acuerdo motivado. Como medida limitativa de derechos, se exige una motivación no genérica que permita conocer el juicio de razonabilidad de la finalidad perseguida y determine si aquella es proporcionada (TSJ Madrid 17-10-98). La motivación de los actos administrativos se expone con detalle en los nº 2390 s.

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Audiencia al imputado Tanto la LPAC como la normativa precedente guardan silencio sobre la necesidad de dar audiencia al imputado, previamente a la adopción de las medidas provisionales. Por el contrario, la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias exigen dicha audiencia. Ante la ausencia expresa del trámite, se prevé el plazo general de 10 días para la realización de trámites por los interesados, si no se establece otro distinto (LPAC art.73.1 ). Hay unanimidad para negar la audiencia previa en los casos de medidas provisionales acordadas con urgencia inaplazable, tanto si se adoptan antes del inicio del procedimiento como si lo son en un momento posterior. Pero ello no excluye que deba concederse audiencia a posteriori, tras dicha adopción, de acuerdo con los criterios y por las mismas razones señaladas que para los casos ordinarios. Los interesados en el procedimiento, en aras de su interés legítimo, deben disfrutar igualmente de trámite de alegaciones para la adopción de la medida provisional. Precisiones La jurisprudencia vincula el carácter preceptivo de la audiencia con la indefensión que pudiera sufrir el imputado, y contextualiza la intensidad de la medida con los efectos que genera en aquel. En este sentido, exige una audiencia preliminar del interesado respecto de la medida consistente en el cierre del establecimiento, por la importante restricción de derechos que ello implica (TS 18-10-94 , EDJ 8221 ; en análogos términos, TS 244-91 , EDJ 4246 ). En otros casos, considera insuficiente la audiencia ex post facto a la medida consistente en el cierre de una incineradora, por entender que debió ser preliminar dicha audiencia (TSJ C.Valenciana 12-6-01, EDJ 48645 ).

4413

Ratificación de las medidas adoptadas en caso de urgencia inaplazable (LPAC art.56.2 )

Cuando las medidas provisionales se adopten por razones de urgencia inaplazable antes del inicio del procedimiento, el acuerdo de iniciación debe ratificarlas, modificarlas o levantarlas expresamente, dada su

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condición de medidas provisionalísimas. Dicho acuerdo debe ser dictado en los 15 días siguientes a la adopción de aquellas. Nada se dice acerca de la necesidad de que deba realizarse igual trámite, ratificando, modificando o alzando las medidas adoptadas durante el procedimiento, cuando estas se acuerden por motivos de urgencia inaplazable. Pero una vez iniciado el procedimiento sancionador, parece lo correcto defender la necesidad de dicha ratificación o en su caso, levantamiento o modificación, incluso en el plazo de 15 días cuando no sean adoptadas por el órgano que deba resolver, que es quien ostenta la competencia ordinaria, y por ello deba ratificarlas con el objeto de que sigan desplegando su eficacia incluso después de superada la situación de urgencia inaplazable.

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Duración (LPAC art.56 )

Son siempre provisionales y limitadas en el tiempo, no estando sujetas a otro plazo de duración máxima que el de la duración máxima del procedimiento, hasta que la resolución sancionadora devenga ejecutiva. El acuerdo que decida la medida debe precisar su duración o al menos fijar un límite temporal. Una medida desproporcionada en el tiempo o indefinida deviene una sanción en sí misma, vulnerándose con ella el principio de presunción de inocencia. La medida cautelar se extingue con la eficacia de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento (LPAC art.56.5 ). No obstante, la necesidad de que las medidas deban ser proporcionadas y racionales, debiéndose adoptar solo las que resulten necesarias, parece exigirse que su duración esté igualmente presidida por los mismos principios de proporcionalidad y razonabilidad, los cuales vienen vinculados con los fines que se quieran perseguir y lograr con su adopción. Para el caso de medidas adoptadas en caso de urgencia inaplazable, hay que distinguir: a) Si se adoptan antes del inicio del procedimiento, están en vigor hasta la fecha que expresamente indiquen si esta es anterior al día del inicio del procedimiento (posibilidad no contraria a la LPAC ). En su defecto, y es el supuesto ordinario, están en vigor hasta el acuerdo de iniciación (que se dicta en el plazo de 15 días), momento a partir del cual dejan de ser provisionalísimas y mantienen su vigencia como medida provisional ordinaria, si son efectivamente ratificadas. b) Si se adoptan durante la tramitación del procedimiento, debe entenderse que mantienen su eficacia mientras perdure la situación de urgencia inaplazable, sin perjuicio de que se establezca un plazo concreto de vigencia, que en todo caso debe estar vinculado a dicha situación de urgencia (posibilidad no contraria a la LPAC si efectivamente se respeta dicha vinculación). Si se entiende, como defendemos, que en estos casos

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debe existir ulterior ratificación, su duración se mantiene hasta este momento. Precisiones Una medida cautelar adoptada sin límite temporal de clase alguna vulnera la necesaria proporcionalidad, con incidencia en el derecho a la presunción de inocencia, y constituye de hecho una sanción de plano contraria a la Const art.25 (TSJ Madrid 19-2-03, EDJ 232419 ). Sin embargo, se entiende que no causa indefensión la no fijación explícita de la duración de la medida adoptada, en el caso enjuiciado, la clausura de un establecimiento (TSJ Aragón 3-12-99 , EDJ 81095 ).

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Modificación y alzamiento (LPAC art.56.5 )

Las medidas adoptadas deben ser moduladas y estar adaptadas a las circunstancias concurrentes o sobrevenidas durante la tramitación del procedimiento, quedando sometidas al principio rebus sic stantibus (TCo 105/1994 ). Por ello, pueden ser alzadas o modificadas durante la tramitación del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción. Las decisiones de modificación y alzamiento de las medidas se someten a los mismos principios y criterios que los que rigen su adopción (nº 4401 ).

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Impugnabilidad del acuerdo de medidas provisionales (LPAC art.56.2 )

Algunas normas sancionadoras sectoriales han recogido de modo expreso la impugnabilidad de la decisión sobre medidas cautelares. A pesar del carácter instrumental y provisional de las medidas cautelares, de su dependencia del expediente principal y de su vigencia temporal, no cabe ignorar que la resolución cautelar presenta una relevancia y trascendencia propias en cuanto tiene una incidencia directa e inmediata en los derechos e intereses legítimos del afectado y puede causar la pérdida irreversible de tales derechos e intereses incluidos sin duda en el ámbito de la Const art.24.1 , por lo que estos actos deben tener, en lo que se refiere a su eventual impugnabilidad, es decir, a los efectos de acceso a la jurisdicción y de su correspondiente control judicial, las mismas garantías que los actos definitivos (TCo 235/1998 ). Las medidas cautelares son susceptibles de recurso autónomo, ya en vía administrativa, ya en ulterior recurso contencioso-administrativo (TS 9-10-99, EDJ 34045 ). Como señala una sentencia relativa a la paralización de unas obras a la iniciación de un expediente sancionador, si bien el acto de inicio del expediente es un acto de trámite, si a él se le añade otro de efectos inmediatos como lo es la paralización de unas obras, el acto deja de ser de

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trámite para convertirse en uno definitivo. Señala la sentencia que carece de fundamento demorar el control de legalidad de la medida cautelar al momento del dictado de la sanción, lo que puede generar perjuicios irreversibles, o en cualquiera de los casos, injustificados (TS 7-5-99, EDJ 7843 ). Una postura más matizada permite considerar el acuerdo de adopción de medidas cautelares como un acto de trámite que puede ser de los considerados cualificados (LPAC art.112.1 ), con análogo régimen de impugnabilidad que los actos definitivos. Para ello es necesario que se genere indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos. El tipo de recurso será el que corresponda con arreglo a las reglas generales. Así, según los casos, procederá recurso de alzada o de reposición, sin perjuicio de que se establezca uno específico en la normativa sectorial correspondiente. Al no tener la medida provisional naturaleza sancionadora es inmediatamente ejecutiva, y no se le aplica lo dispuesto en la LPAC art.90.3 . Ha de ajustarse desde el momento de su adopción a las reglas generales de LPAC art.117 . Por su parte, los actos de ejecución que deba conllevar la efectividad de la medida provisional deben ajustarse a las reglas generales sobre ejecución de los actos (LPAC art.97 s. ).

4421

Regímenes específicos Con carácter adicional a las reglas expuestas, en determinados sectores pueden existir disposiciones especiales que, en general, no excluyen la aplicación de aquellas sino que complementan o desplazan, según los casos y el contenido de las indicadas normas especiales, a las mismas en relación con ciertas medidas provisionales específicas y con el momento procedimental de su adopción. Pueden señalarse los ejemplos que se indican en los números siguientes.

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Loterías y apuestas del Estado (L 13/2011 art.46

y 47 )

Durante la sustanciación del procedimiento o en el propio acuerdo de inicio, la Dirección General de Ordenación del Juego puede acordar la suspensión temporal de la actividad objeto del correspondiente título habilitante y/o el decomiso o precinto, en su caso, si los hubiere, de cualquier bien o documentación relativa al desarrollo de la actividad objeto del correspondiente título habilitante. Mediante acuerdo motivado, la Dirección General de Ordenación del Juego puede, antes de la iniciación del procedimiento sancionador, tomar alguna de las medidas de carácter provisional (de conformidad con LPAC art.56 ) que resulten necesarias para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, el buen fin del procedimiento o las exigencias de los intereses generales y, en general, las demás que puedan declararse en otros órdenes.

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Los funcionarios de inspección, en el momento de levantar el acta correspondiente, debidamente comisionados y autorizados, pueden adoptar las medidas cautelares así como proceder al precintado y depósito de cualquiera de los elementos, equipos, bienes y documentación relativos a la actividad del juego. Esta medida cautelar debe ser confirmada o levantada por el órgano a quien compete la apertura del expediente sancionador. La Dirección General de Ordenación del Juego debe evitar el ejercicio de actividades de juego ilegal realizadas por operadores de juego a través de prestadores de servicios de la sociedad de la información, y puede adoptar medidas cautelares o definitivas para que se interrumpan estas actividades de juego ilegal o para retirar los contenidos que constituyan actividades de juego realizadas sin el título habilitante correspondiente. Si la ejecución de una resolución por la que se adopte la interrupción de actividades de juego ilegal realizadas por operadores de juegos mediante servicios de la sociedad de la información o la retirada de determinados contenidos o promoción de actividades relacionadas con la actividad del juego ilegal exigiera la colaboración de los prestadores de servicios de intermediación, se puede ordenar a los citados prestadores que suspendan el servicio de intermediación o retiren los contenidos.

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Extranjería (LO 4/2000 art.62 ; RD 557/2011 art.235 s. )

En procedimientos sancionadores preferentes -y ordinarios en el supuesto de infracciones consistentes en estancia irregular en territorio español- puede procederse a la detención preventiva del interesado, para el caso de que se adopte sanción de expulsión del territorio nacional. El instructor puede proponer al juez de instrucción del lugar donde se practique la detención, el internamiento del extranjero por el tiempo imprescindible (máximo 60 días -naturales-), que se adoptará previa audiencia del interesado y del Ministerio Fiscal, de acuerdo con el principio de proporcionalidad; salvo que fuera menor, supuesto en el que se pondrá disposición de una de las entidades públicas de protección de menores.

4424

Sector vitivinícola (L 24/2003 art.35 )

Los inspectores (o veedores habilitados) de la Administración actuante pueden inmovilizar cautelarmente las mercancías, productos, envases, etiquetas, y demás objetos relacionados presuntamente con alguna de las infracciones previstas en la Ley citada -o autonómicas complementarias de la misma (L País Vasco 5/2004 ; L Castilla-La Mancha 8/2003 ; L La Rioja 8/2002 ; L Cataluña 15/2002 )-, haciendo constar en acta tanto el objeto como los motivos de la intervención cautelar. Es particularidad manifiesta frente al régimen general del procedimiento sancionador, que el funcionario con competencia para denunciar y

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levantar acta de constancia de hechos, pueda adoptar estas medidas provisionalísimas, que deben ser confirmadas, modificadas o levantadas en un plazo no superior a 15 días hábiles por el órgano competente para incoar el correspondiente procedimiento sancionador, quedando automáticamente sin efecto si el acuerdo de iniciación no contenga un pronunciamiento expreso acerca de estas. En caso de no haberse adoptado medidas previas, cautelarísimas o provisionalísimas, resulta discutible cuál sea la competencia orgánica para adoptar las medidas cautelares ordinarias, posteriores a la incoación. Si se integra la L 24/2003 art.35 con el régimen de la LPAC , corresponde al órgano competente para resolver, salvo en casos de urgencia inaplazable -entonces al instructor o al competente para incoar, según de ha visto-. No obstante, puede sostenerse ser más coherente atribuir tal misión al instructor, llamado a alzar o modificar las medidas previas, en su caso. Cuando la presunta infracción detectada fuera imputable a un organismo público o a un órgano de control (L 24/2003 art.27.1.c y d ), el citado órgano puede acordar, a propuesta del instructor, la suspensión cautelar del indicado organismo u órgano de control. En tal caso, la resolución que se dicte ha de establecer el sistema de control aplicable en tanto se sustancia el procedimiento sancionador. La competencia para alzar o modificar las medidas acordadas, de oficio o a instancia de interesado, durante la tramitación del procedimiento corresponde al instructor, mediante providencia. Cuando no pueda iniciarse un procedimiento sancionador por falta de competencia sobre el presunto responsable, y el órgano competente no haya levantado la inmovilización de las mercancías intervenidas cautelarmente, estas no podrán ser comercializadas en ningún caso. El presunto responsable, o cualquier titular de derechos sobre tales mercancías, ha de optar entre la reexpedición al lugar de origen y la subsanación de los defectos cuando sea posible, o solicitará su decomiso; los gastos de tales operaciones correrán a cargo de quien haya optado por ellas. Precisiones Se establece un régimen semejante al expuesto para el procedimiento sancionador en sede de denominaciones de origen e indicaciones geográficas protegidas (L 6/2015 art.29 ).

4425

Sanidad animal (L 8/2003 art.77 )

Las autoridades competentes y, en su caso, los inspectores acreditados pueden adoptar, de forma motivada, por razones de urgencia o necesidad, medidas provisionales de carácter cautelar, si de las actuaciones preliminares realizadas en las actuaciones de inspección o control se dedujera la existencia de un riesgo inmediato de aparición o propagación

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de una enfermedad epizoótica, o la existencia de un riesgo cierto y grave para la salud pública o animal. Las medidas cautelares pueden ser: - la incautación de documentos sanitarios presuntamente falsos o incorrectos, o de cuantos documentos se consideren precisos para evitar la difusión de la enfermedad o identificar su procedencia; - la suspensión temporal de las actividades, instalaciones, locales o medios de transporte que no cuenten con las autorizaciones o registros preceptivos; - la prohibición cautelar del movimiento y transporte de animales y productos de origen animal o subproductos de explotación, en una zona o territorio determinados o en todo el territorio nacional, prohibición cautelar de la entrada o salida de aquellos en explotaciones, o su inmovilización cautelar en lugares o instalaciones determinados; - el sacrificio obligatorio de animales; - la incautación y, en su caso, destrucción obligatoria de productos de origen animal, productos zoosanitarios y productos para la alimentación animal, en una zona o territorio determinados o en todo el territorio nacional; - la incautación y, en su caso, sacrificio de aquellos animales que no cumplan con la normativa sanitaria o de identificación vigente; - la suspensión cautelar de la celebración de cualesquiera certámenes o concentraciones de ganado, en una zona o territorio determinados, o en todo el territorio nacional; - la suspensión cautelar de las actividades cinegéticas o pesqueras; - la realización de un programa obligatorio de vacunaciones; - la prohibición o limitaciones de la importación o entrada en España, o de salida o exportación del territorio nacional, de animales, productos de origen animal, productos zoosanitarios y productos para la alimentación animal, o el cambio o restricciones de su uso o destino, con o sin transformación; - la suspensión de las autorizaciones , la prohibición transitoria o el cierre temporal de los establecimientos de elaboración, fabricación, producción, distribución, dispensación o comercialización de productos zoosanitarios y productos para la alimentación animal, así como el cierre o suspensión temporal de mataderos o centros en que se realice el sacrificio de los animales, centros de limpieza y desinfección y demás establecimientos relacionados con la sanidad animal; - en general, todas aquellas medidas, incluidas la desinfección o desinsectación, precisas para prevenir la introducción en el territorio nacional de enfermedades de los animales de declaración obligatoria, en especial de aquellas de alta difusión, o la extensión de tales enfermedades en caso de existencia de casos sospechosos o confirmados, así como en situaciones de grave riesgo sanitario. La autoridad sanitaria competente, ante la confirmación de la existencia de un riesgo sanitario para la salud pública o la sanidad animal, debe dar a conocer con carácter inmediato, por los medios precisos, la relación de

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alimentos para animales, animales o productos derivados afectados, puestos en el mercado. La comunicación debe contener la indicación detallada de aquellos y de las características precisas que permitan su identificación, los riesgos que entrañan y las medidas que hayan de adoptarse a fin de evitar su propagación.

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Otros supuestos Otros ejemplos que cabe citar son los siguientes: - sellado de instalaciones, aparatos, equipos y pozos o el cese de actividades en materia de policía de aguas (RDLeg 1/2001 ); - suspensión de actividades y cierre de centros de trabajo o suspensión del pago de prestaciones económicas de la Seguridad Social (RDLeg 5/2000 ); - inmovilización, retirada y depósito de vehículos en materia de tráfico y seguridad vial (RDLeg 6/2015 ); - ocupación o precinto de vehículos, armas o material, retirada preventiva de habilitaciones, permisos o licencias en materia de seguridad privada (L 5/2014 ); - depósito de bienes, suspensión o clausura preventiva de locales, fábricas y establecimientos, suspensión total o parcial de actividades en establecimientos, retirada preventiva de autorizaciones, permisos, licencias y otros documentos, en materia de seguridad ciudadana (LO 4/2015 ); - suspensión y nombramiento provisional de cargos de administración o dirección de entidades de crédito (L 10/2014 ); - retención de buques de marina mercante (RDLeg 2/2011 ; RD 1772/1994 ); - paralización de obras, precinto y retirada de materiales, suspensión de suministro, suspensión y precinto de instalaciones, suspensión de actividades, en materia de policía de costas (L 22/1988 ; RD 876/2014 ); - suspensión provisional de licencia federativa a deportistas incursos en procedimientos disciplinarios en materia de dopaje (LO 3/2013 art.38 ).

4428

Responsabilidad patrimonial por la adopción de medidas provisionales La adopción de medidas provisionales puede acarrear responsabilidad patrimonial de la Administración pública por los daños y perjuicios causados por ello, según las reglas y parámetros comunes de la LRJSP y LPAC . La responsabilidad puede reclamarse con ocasión de la impugnación judicial de la resolución que acuerde las medidas (TSJ Cataluña 1-10-99, EDJ 45773 ; TSJ C.Valenciana 12-6-01, EDJ 48645 , que reconocen sendas indemnizaciones frente a ayuntamientos por medidas nulas de cierre temporal de actividades), o en un momento posterior, de manera autónoma, de acuerdo con el procedimiento de la LPAC .

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También existe responsabilidad patrimonial incluso cuando las medidas cautelares adoptadas correctamente en su inicio, devienen desproporcionadas por la tardanza excesiva en acordar ulteriormente su levantamiento (TSJ Galicia 12-11-01, EDJ 70647 ). Pero existe para el administrado el deber jurídico de soportar los daños causados por una medida de carácter provisional -eximente de la responsabilidad administrativa (LRJSP art.34.1 )-, cuando la medida sea adoptada en atención a una apariencia o riesgo de peligro creados por el propio ciudadano o se acuerde con ocasión del ejercicio de una potestad administrativa proyectada sobre una actividad que por su naturaleza o idiosincrasia conlleva un riesgo comercial o industrial que deba ser asumido por quien la ejerza. En tal caso, el daño no es concebido como antijurídico (TS 26-9-94 , EDJ 7875 ; 11-3-98, EDJ 2571 ; 4-7-98, EDJ 20211 ).

5. Actuaciones del instructor 4430

Las actuaciones del instructor son las ordinarias de instrucción de todo procedimiento administrativo (nº 3985 s. ) regido por los principios de celeridad y de impulso de oficio. De modo específico, se exige que en la tramitación se guarde un orden sistemático, incorporando sucesiva y ordenadamente los documentos, testimonios, actuaciones, actos administrativos, notificaciones y diligencias que se practiquen. El instructor realiza de oficio cuantas actuaciones resulten necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar las responsabilidades sancionables (LPAC art.71 ). La actividad instructora dirigida al esclarecimiento y averiguación de los hechos infractores para la determinación de las responsabilidades procedentes constituye una verdadera obligación administrativa, de tal modo que procede estimar un recurso de alzada interpuesto contra un archivo de un procedimiento, si se ha incumplido dicha obligación de investigación (TS 27-6-84). El instructor -ya sea la persona designada como tal, ya sea el titular de la unidad administrativa que tenga atribuida la función instructora- es el responsable directo de la tramitación del procedimiento, y en especial, del cumplimiento de los plazos establecidos (LPAC art.71.3 ). A tales efectos, todos los órganos y dependencias de cualesquiera Administraciones públicas y particulares deben facilitar al instructor los antecedentes e informes necesarios , así como los medios personales y materiales necesarios para el desarrollo de sus actuaciones (LPAC art.18 ; LRJSP art.141.1 ). Precisiones

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En el procedimiento sancionador, no es preciso poner específicamente de manifiesto al interesado los informes previos que se hayan de solicitar por el instructor para concreta alegación sobre los mismos (TS 1-10-01, EDJ 34982 ).

6. Alegaciones al acuerdo de iniciación (LPAC art.64.2.f )

4435

Dictado y notificado el acuerdo de iniciación, tanto el imputado como los interesados disponen de un plazo de 15 días para aportar las alegaciones, documentos o informaciones que estimen convenientes. Sin que ello suponga negar el valor probatorio de los documentos aportados por el interesado, debe destacarse que estos documentos de parte no dan lugar a la apertura de un período probatorio específico para ello, debiendo ser adjuntados junto con las alegaciones, sin perjuicio de poder aportarlos en cualquier momento procedimental con anterioridad al trámite de audiencia (LPAC art.76 ). En dicho plazo de 15 días proponen en su caso prueba, con indicación de los medios de prueba concretos (testifical, pericial, documental) de que intenten valerse. Además, en estas alegaciones el imputado puede reconocer su responsabilidad, posibilidad esta que le debió ser expresamente concedida en el acuerdo de iniciación (nº 4325 s. ). Es este un supuesto de terminación anticipada del procedimiento sancionador, que exige el conocimiento por el imputado de los hechos imputados y de su calificación como infracción administrativa sí como de las responsabilidades sancionadoras que se prevén y acepta. La resolución sancionadora que se dicte debe respetar los hechos y las responsabilidades sancionadores establecidas en el acuerdo de iniciación y aceptadas por el infractor.

4436

El contenido propio este escrito de alegaciones (también denominado pliego de descargos) se dirige a rebatir y cuestionar la competencia administrativa, la prescripción de la infracción, la negación de los hechos, de su calificación jurídica como infracción, de las responsabilidades previstas, etc. Las alegaciones, documentos e informaciones así como la proposición de prueba, deben ser evacuadas con ocasión de este trámite, y ello sin perjuicio de que transcurrido el mismo, pueda siempre el imputado, hasta el momento del trámite de audiencia posterior a la notificación de la propuesta de resolución, formular nuevas alegaciones y aportar documentos (LPAC art.76 ). Si el imputado no presenta alegaciones, el acuerdo de iniciación puede ser considerado propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de las responsabilidad imputada (LPAC art.64.2.f ).

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Precisiones Con el valor de doctrina en interés de ley, el Tribunal Supremo entiende que la falta de presentación de alegaciones por el denunciado implica (TS interés de ley 19-1200, EDJ 65593 ): - que este ha renunciado a ejercitar la facultad de alegar; - que esa facultad está configurada como una carga procesal puesto que la no presentación de las alegaciones conlleva la consecuencia de tener por efectuada los trámites subsiguientes de propuesta de resolución y de audiencia.

4438

Recusación del instructor Si bien se puede promover recusación en cualquier momento procedimental, es en este momento, inmediatamente después de ser conocida la identidad del instructor designado, que se plantee dicha recusación. La recusación se puede promover tanto como contenido del propio escrito de alegaciones, como en un escrito autónomo a aquel. Si se presenta este escrito de recusación antes del de alegaciones, queda en suspenso el plazo señalado para la evacuación de estas en tanto no sea resuelta expresamente la recusación (LPAC art.74 ). Notificada la resolución de la recusación se reabre el plazo para alegar, pero solo por los días que resten hasta los 15 señalados legalmente. La recusación suspende el plazo máximo para dictar resolución (LPAC art.22.2.c ). El rechazo a la recusación supone una confirmación íntegra del contenido del acuerdo de iniciación, por lo que el imputado solo dispondrá del plazo alegatorio aún no transcurrido. Si se admite la recusación, acto seguido se designa y notifica al imputado el nuevo instructor sustituto del rechazado (LRJSP art.24.3 ). En tal caso, mantiene su virtualidad el plazo ya concedido, quedando como plazo alegatorio solo el tiempo restante hasta los 15 días, toda vez que el instructor no fue quien dictó el acuerdo de iniciación, fijando los cargos y concediendo plazo para alegaciones. Las reglas generales sobre abstención y recusación se exponen en los nº 2470 s.

7. Prueba 4440

El estudio de la prueba en el procedimiento administrativo sancionador debe partir de las siguientes premisas o consideraciones básicas: a) Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, en el ámbito del Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado. En concreto, en relación con el derecho a utilizar pruebas para su defensa, reconoce el Tribunal Constitucional es un derecho que tiene relevancia constitucional, y sí se desenvuelve en los mismos (TCo 212/1990 ; 2/1987 ).

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b) Aplicabilidad de las garantías constitucionalizadas (Const art.24.2 ), que son de aplicación al ámbito administrativo sancionador en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica (Const art.9 ). Tales valores quedan salvaguardados con la observancia de un procedimiento administrativo en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga (TCo 291/2000 ; 14/1999 ). c) Aplicabilidad de las garantías constitucionales solo a los actos que tienen carácter sancionador, sin que quepa exigir la extensión de estas garantías a actos que no tengan este carácter punitivo (TCo auto 323/1996 ; 164/1995 ; 239/1988 ; 96/1988 ; 69/1983 ; 73/1982 ).

a. Derecho fundamental a utilizar todos los medios pertinentes de prueba (LPAC art.53.1.e ; Const art.24 )

4445

Como derecho del presunto responsable se contempla el de utilizar todos los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico que resulten procedentes. Es el mismo derecho consagrado como derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (Const art.24 ) conforme al cual, en ningún caso puede producirse indefensión, teniendo el presunto responsable derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. La garantía del orden constitucional exige que el ejercicio del ius punendi estatal se desenvuelva a través de un procedimiento en el que el presunto responsable tenga la oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes (TCo 18/1981 ; en el mismo sentido TCo 56/1998 ; 83/1997 ; 12/1995 ). Siguiendo algunos de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, pueden ser destacadas las siguientes consideraciones: a) El derecho fundamental a utilizar todos los medios pertinentes de defensa conlleva la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con los intereses del interesado, siempre que la misma esté autorizada por el ordenamiento (TCo 131/1995 ). b) Este derecho no comprende un hipotético derecho de llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada (TCo 89/1986 ) en virtud del cual las partes estarían facultadas de exigir cualesquiera pruebas que tuvieran a bien proponer (TCo 40/1986 ; 212/1990 ; 87/1992 ; 233/1992 ). Existiendo un derecho genérico a la prueba, no se traduce sin embargo en un derecho absoluto y automático a ella, sea cual sea el medio propuesto y lo que se pretenda probar (TCo 116/1997 ).

4447

Presunción de inocencia (Const art.24 ; LPAC art.53.2.b )

Los procedimientos sancionadores deben respetar la presunción de no responsabilidad administrativa, mientras no se demuestre lo contrario.

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Esto es, se presume que se es inocente, de modo que es la Administración quien debe probar la culpabilidad, no el imputado el que deba demostrar su inocencia. La plasmación en el procedimiento administrativo sancionador de este derecho conlleva la exigencia de que la Administración no pueda sancionar sin haber realizado la suficiente actividad probatoria que, con todas las garantías para el infractor, acredite plenamente la culpabilidad y la responsabilidad de aquel. En todo caso, los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vinculan a las Administración sancionadora respecto del procedimiento que sustancie (LPAC art.77.4 ).

4449 Precisiones 1) La aplicabilidad del derecho a la presunción de inocencia en el ámbito administrativo sancionador resulta reiteradamente afirmada por el Tribunal Constitucional (TCo 45/1997 ; 23/1995 ; 138/1990 ; 76/1990 ). 2) La presunción de inocencia es una verdad interina que puede quedar destruida con la aportación de actividad probatoria contraria que resulte mínima, suficiente e idónea para confirmar la convicción del juzgador la estimación en conciencia de las pruebas (TS 21-5-97, EDJ 3814 ). 3) Corresponde a la Administración sancionadora destruir la citada presunción, pesando sobre ella en consecuencia la carga de la prueba. Por ello, se vulnera este derecho a la presunción de inocencia cuando se sanciona sin pruebas, sin tener en cuenta las practicadas en el seno de dicho procedimiento o se valoran las mismas de forma arbitraria, irracional o absurda (TCo 33/1992 ; 10/1992 ; 51/1991 ; 38/1990 ). 4) Al pesar sobre la Administración la carga de la prueba, la no práctica de una prueba solicitada por el presunto infractor no puede perjudicar a este (TS 23-2-00, EDJ 1018 ). 5) Si bien el principio non bis in idem determina una interdicción de la duplicidad de las sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, también imposibilita que cuando el ordenamiento permita una dualidad de procedimientos en los que deben ser objeto de acreditación y apreciación los mismos hechos, no puedan esos mismos hechos existir en un procedimiento y dejar de existir en otro para los órganos del Estado, de modo que cuando la Administración vaya a sancionar después de dictada sentencia penal firme, y dotada por ello de fuerza de cosa juzgada positiva, debe respetar la Administración el fundamento fáctico del pronunciamiento penal (TCo 77/1983 ).

4451

6) El Tribunal Constitucional recoge uno de sus pronunciamientos conocidos más garantista para el ciudadano en la sentencia de referencia. Asentado en el principio de presunción de inocencia, ampara la posibilidad de que en sendos recursos contencioso-administrativos planteados contra unas actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social -liquidatoria e infractora-, respecto de los mismos hechos (en un primer recurso, un acta de liquidación por las cuotas dejadas de cotizar mientras se empleó sin dar de alta, en un segundo recurso, un acta de infracción por no dar de alta existiendo tal relación laboral), planteadas y resueltas las litis ante el mismo órgano judicial, pueda este dictar sentencias contradictorias. Así, la sentencia que fiscalizó la resolución derivada del acta de liquidación entendió que sí existía relación laboral, en atención a la presunción de certeza de aquella, mientras que la sentencia-del mismo órgano judicial, un TSJ que fiscalizó la sanción derivada del acta de infracción, anuló aquella porque no se había acreditado la existencia de la relación laboral desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia. El Tribunal Constitucional defiende esta actuación judicial porque si la Sala apreció en este caso los hechos de modo distinto a como los había apreciado en otras resoluciones

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anteriores fue porque consideró que el ordenamiento jurídico le obligaba a resolver las dudas que tuviera respecto de los hechos de forma diferente, lo cual constituye una modulación a la tradicional doctrina según la cual unos hechos no pueden existir y no existir al mismo tiempo para los órganos judiciales de una misma jurisdicción -algo legítimo si se plantea entre distintas jurisdicciones en atención a la distinta normativa y perspectiva jurídica diferente que aquella impone en unos y otros casos-. Con esta sentencia, este criterio igualmente se excepcionará en aquellos supuestos en los que unos hechos se puedan enjuiciar dentro de una misma jurisdicción, pero bajo normativas sectoriales e instrumentales distintas, que impongan principios y criterios de enjuiciamiento y aplicación claramente diferenciados (TCo 34/2003 ).

b. Admisión y rechazo de pruebas (LPAC art.77 )

4455

Se practican de oficio o se admiten a propuesta del presunto responsable cuantas pruebas sean adecuadas para la determinación de hechos y posibles responsabilidades, pudiéndose declarar improcedentes solamente aquellas pruebas que por su relación con los hechos no puedan alterar la resolución final a favor del presunto responsable. Precisiones 1) La jurisprudencia reconoce de modo general una amplia libertad del instructor para decidir sobre los hechos que se pretenden probar y si son pertinentes o no los medios de prueba propuestos por los interesados (TS 4-3-97, EDJ 1936 ). 2) La admisión de cada tipo de prueba se realiza según su naturaleza y su relación con cuanto se intenta verificar, adecuación e idoneidad que tienen reflejo en la admisibilidad y pertinencia (TCo 116/1997 ). 3) El Tribunal Supremo contempla la utilidad que la prueba tenga para el esclarecimiento de los hechos como criterio decisorio para su admisión o rechazo (TS 4-3-97, EDJ 1936 ). Ello, no obstante, debe efectuarse una interpretación favorable a la utilización de los medios de prueba necesarios para la defensa, interpretación que debe seguirse para acordar su admisión (TCo 1/1992 ). 4) No se produce indefensión de relevancia constitucional cuando se inadmite la prueba en aplicación estricta de una norma legal ni cuando las irregularidades que se hayan podido producir en la inadmisión de alguna prueba no ha llegado a causar un efectivo y real menoscabo del derecho a la defensa (en este sentido, TCo 212/1990 ; 149/1987 ; TS 20-5-97, EDJ 4120 ). Por ello, quien ante un rechazo de la prueba propuesta alegue la vulneración de la Const art.24 debe argumentar de modo convincente que la resolución podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado dicha prueba (TCo 116/1983 ; 147/1987 ; 50/1988 y 357/1993 ). 5) Hay que considerar conforme a Derecho que no se practique prueba en el procedimiento si los hechos se encuentran debidamente acreditados (TS 8-10-99, EDJ 32900 ). En este sentido, se considera innecesaria y prescindible la prueba propuesta cuando el conjunto de pruebas acumuladas por la Administración durante la instrucción del expediente hace posible afirmar que la resolución se ha dictado en virtud de pruebas concluyentes, sin que nada permita pensar que las pruebas omitidas pudieran haber conducido a un resultado diferente (TS 9-10-96, EDJ 7362 ).

4457

Tramitación (LPAC art.77

y 78 )

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La prueba se practica de oficio o a instancia del presunto responsable. También puede practicarse a instancia de cualquiera de los otros interesados en el procedimiento. Es con ocasión de la presentación del escrito de alegaciones al acuerdo de iniciación cuándo deben aquellos proponer la prueba pertinente. En relación con la prueba propuesta a instancia del presunto responsable o de cualquier otro interesado, el Tribunal Constitucional señala que al interesado pesa la carga procesal de explicar razonadamente no solo la conexión de cada prueba con el objeto procesal sino su importancia para la decisión final, en cuyo doble aspecto reside la pertinencia, por venir a propósito y concernir a lo que está en tela de juicio (TCo 116/1997 ). La prueba se admite y practica, o se rechaza, una vez recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo de 15 días para su formulación. El período probatorio se determina por el órgano instructor, sin que pueda superar los 30 días ni ser inferior a 10 días. Cabe su ampliación en los términos de LPAC art.32 . Ver nº 4828 en cuanto a la prueba en los procedimientos en materia de tráfico, circulación y seguridad vial.

4458

Lugar de práctica de las pruebas La prueba de cargo de que dispone la Administración se examina, por regla general, en las dependencias del órgano instructor. Se plantea la posible indefensión causada por no ser remitida la prueba documental de cargo al imputado a su domicilio. Se admite la remisión de copias de dichos documentos al domicilio así como la remisión de los originales al ayuntamiento del domicilio del imputado para su examen. Pero la no realización de ninguna de estas actuaciones, a solicitud del interesado, y la imposición de la carga de acudir a las dependencias públicas es un defecto de entidad menor que no necesariamente produce indefensión, aunque pueda producirla, para lo cual es preciso examinar caso por caso, en atención a diversas variables, tales como la conducta del denunciado, la distancia de su domicilio a la capital provincial, razones laborales y otras similares -a estos efectos LPAC art.19 y 78 - (TSJ Galicia 5-1-01 , EDJ 98877 ).

4459

Admisión de pruebas Cuando el órgano instructor admita alguna de las pruebas propuestas o acuerde su práctica de oficio dicta acuerdo comunicándolo al inculpado y demás interesados. En dicho acuerdo se indican las pruebas admitidas. Para la práctica de las concretas pruebas se debe comunicar al inculpado y demás interesados, con la antelación suficiente, el inicio de las actuaciones necesarias para su realización, señalando a tal fin el lugar, fecha y hora para su práctica. Asimismo se advertirá de la posibilidad de nombrar técnicos para que les asistan.

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Las pruebas se practican con respeto a principios de comodidad e inmediación, igualdad, contradicción y derecho a asistencia técnica (LPAC art.78.2 ). En la práctica material de las pruebas, el instructor puede requerir la colaboración interadministrativa o de otros órganos y dependencias de la propia Administración sancionadora, o de particulares, debiéndosele facilitar todos los antecedentes e informes necesarios, así como los medios personales y materiales indispensables para el desarrollo de sus actuaciones (LPAC art.18 ).

4460

Rechazo de pruebas Para el rechazo de las pruebas propuestas se dicta y notifica resolución por el instructor, que debe ser motivada (TCo 116/1997 , traída a colación para el procedimiento sancionador por TS 26-9-97, EDJ 5621 ).

4461

Impugnabilidad del acuerdo denegatorio de la prueba En tanto actos de trámite, en principio no cabe recurso contra el acuerdo denegatorio de las pruebas por improcedentes. Ello no obstante, habrá lugar a su impugnación en los casos de LPAC art.112.1 (nº 7940 ). De modo específico, se puede recurrir cuando se cause indefensión. La doctrina constitucional, para apreciar la indefensión exige, además de una infracción formal de la norma, una significación material o que produzca un efectivo y real menoscabo o limitación del derecho de defensa como consecuencia directa de la conducta administrativa (TCo 291/2000 ; 78/1999 ; 89/1997 ; 18/1995 ; 212/1994 ; 366/1993 ; 196/1990 ; 123/1989 ; 155/1988 ). Por virtud de estos criterios legales y jurisprudenciales, no parece viable el recurso contra la mera admisión de una prueba, sin perjuicio de que sí pueda ser cuestionada la práctica o el modo de ser realizada una prueba en todo caso, con ocasión del recurso interpuesto contra la resolución final sancionadora (como cuando en la obtención o en la práctica de la prueba se haya vulnerado un derecho fundamental o libertad pública, vicio de legalidad -LOPJ art.11.1 -, reconducible al motivo de nulidad de pleno derecho (LPAC art.47.1.a ). El Tribunal Constitucional rechaza las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales (TCo 127/1996 ).

c. Valoración de la prueba (LPAC art.78.7 )

4465

El instructor debe valorar las pruebas, con el alcance que corresponda para la elaboración de la propuesta de resolución. Cuando la valoración de las pruebas practicadas pueda constituir el fundamento básico de la decisión que se adopte en el procedimiento, por ser pieza imprescindible para la evaluación de los hechos, debe incluirse en la propuesta de resolución.

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Cabe la valoración conjunta de la prueba, como con cualquier actividad probatoria, según la cual la convicción del órgano instructor (y en su caso del sancionador) se alcanza mediante un examen y apreciación no aislada de cada elemento probatorio, sino de todas las pruebas conjuntamente apreciadas. Precisiones 1) La valoración de la prueba no puede traducirse en la conformación de un cerrado criterio personal del que la lleva a cabo, sino en una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo, fiel a los principios del conocimiento y de la conciencia, a las máximas de la experiencia y a las reglas de las sana crítica (TS 4-4-89 , EDJ 3592 ). 2) Cuando el juicio valorativo de las pruebas se manifieste arbitrario o carente de conexión lógica con el contenido probatorio, debe entenderse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (TCo 138/1990 ; 33/1992 ; TS 9-12-96, EDJ 9758 ).

4467

Prueba de indicios La prueba indiciaria no contraviene el derecho a la presunción de inocencia si se observan las siguientes exigencias (TCo 174/1985 ; 175/1985 ; 229/1988 ; TS 18-12-96, EDJ 9184 ; 18-11-96, EDJ 8585 ; 6-10-97, EDJ 7435 ; 5-11-97, EDJ 8617 ): a) Los indicios han de estar plenamente probados, no pudiendo tratarse de meras sospechas. b) Se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, se ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora, pues de otro modo ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo. En algunos casos, incluso se reconoce que es el medio de prueba más operativo para acreditar conductas infractoras difícilmente demostrables con prueba documental (TS 6-3-00, EDJ 1599 ).

4469

Prueba documental aportada por los interesados (LPAC art.64.2.f ) y 76 )

Los interesados pueden aportar en cualquier momento de la tramitación del procedimiento los documentos que tengan por conveniente, si bien limitada dicha aportación hasta el momento anterior a la audiencia para que sean tenidos en cuenta en la propuesta de resolución. Debe prevalecer esta limitación procedimental, y ello sin perjuicio de que en caso de ser practicadas actuaciones complementarias posteriores a la propuesta de resolución, se aporte nueva documental, tal y como ocurre con cualesquiera otras pruebas. El momento procedimental idóneo para la aportación de documentos de parte es el del trámite de alegaciones al acuerdo de iniciación (LPAC art.64.2.f y 76 ). Ello no obsta a que se puedan presentar en otro momento, pero sí significa que para dicha sola aportación se hace

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innecesaria la apertura de un específico período probatorio, lo cual tampoco afecta a la consideración como auténtica prueba, con el alcance que le es propio, de esta documental privada.

4471

Prueba documental pública (LPAC art.77.5 )

Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad , y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes tienen valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados (LPAC art.77.5 ). Se trata de un precepto reiterado en la normativa sectorial: p.e. en relación con las actas de infracción levantadas por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (RDLeg 5/2000 art.53.2 ; L 23/2015 art.23 ); respecto de las actas extendidas por la Inspección de Tributos (LGT art.144 ); respecto de las informaciones aportadas por los agentes de la autoridad (LO 4/2015 art.52 ); respecto de las denuncias de carácter obligatorio formuladas por los agentes de la autoridad en materia de tráfico (RDLeg 6/2015 art.88 ); respecto de las actas levantadas por los agentes medioambientales, a los que se reconoce la condición de autoridad pública (RDLeg 1/2002 art.94 ).

4473 Precisiones 1) Las denuncias de los agentes de la autoridad gozan de un principio de veracidad y fuerza probatoria, al responder a una realidad apreciada directamente por los mismos, salvo prueba en contrario. La presunción de legalidad y de veracidad se desenvuelve siempre que el denunciante sea el agente de la autoridad especialmente encargado del servicio (TS 2-7-97, EDJ 4434 ). 2) La jurisprudencia, destacando en estos casos el principio de colaboración interadministrativa (LRJSP art.3 y 141 ), niega que la denuncia de un funcionario de diferente Administración sea asimilable a la de un mero particular, reconociéndole algunas sentencias fehaciencia probatoria (LPAC art.77.5 ; TCo 4-11-82; TS 14-11-91, EDJ 10809 ; TSJ País Vasco 4-3-99 , EDJ 81086 ). 3) Bajo vigencia de la LPAC , la presunción iuris tantum expuesta no solo opera en procedimientos sancionadores, sino en todo expediente, siempre llevado por funcionario competente con carácter de autoridad y con respeto a las exigencias legales (LPAC art.77.5 ).

4474

Presunción de veracidad Se predica respecto de las actuaciones levantadas por los agentes de la autoridad , categoría que la doctrina de manera general (Garberí, García Manzano) se inclina por asimilar a funcionario con competencia material en la materia o habilitado para el ejercicio de las funciones de inspección o constatación (con el matiz señalado de los funcionarios de distintas Administraciones). Otros autores (García Gómez de Mercado) defienden un concepto más flexible de agente de la autoridad, como funcionario que sin ser estrictamente una autoridad, actúa con una autoridad tal en el

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ejercicio de la función pública que le autoriza para constatar determinados hechos. Precisiones 1) La presunción de veracidad versa sobre aquellos hechos apreciados o constatados materialmente por el funcionario interviniente como resultado de su propia y personal observación o comprobación (autenticidad material), no alcanzando a las deducciones, apreciaciones, calificaciones jurídicas, consecuencias, hipótesis o juicios de valor del funcionario, ni por supuesto a las meras opiniones o convicciones subjetivas del agente (TS 17-6-87 , EDJ 4874 ; 25-1-86 , EDJ 840 ; 18-10-96, EDJ 10237 ). 2) La expresión «salvo prueba en contrario» establecida legalmente excluye que el contenido del acta constituya una prueba tasada cuyo contenido se imponga inexorablemente, ya que su consecuencia no es otra que la de intervenir la carga de la prueba de los hechos que recoge el acta, que queda desplazada al administrado. Esta fehaciencia probatoria tiene carácter iuris tantum, desvirtuable por el imputado, nunca iuris et de iure. La presunción de veracidad de lo constatado por los agentes de la autoridad constituye una concreción, en el ámbito sancionador, del principio de presunción de legalidad de los actos administrativos (LPAC art.39 ), que se traduce, desde el punto de vista probatorio, en el desplazamiento de la carga probatoria al inculpado, que es quien debe acreditar con las pruebas precisas que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por las actuaciones de la autoridad, representando dichas actuaciones fehacientes la necesaria prueba de cargo por parte de la Administración, por lo cual deben estar correctamente extendidas (TCo 45/1997 ; 3/1999 ; 76/1990 ; 341/1993 ). 3) La presunción de veracidad se produce con las solas actas, denuncias o actuaciones levantadas por los respectivos funcionarios, sin que sea precisa su ratificación, a salvo que así se exija en la normativa sectorial cuando sea impugnada por el administrado (así, en la citada LO 4/2015 art.52 ). En estos casos, la ratificación es requisito indispensable para la eficacia del acta (TS 26-6-85; 8-7-87 , EDJ 5507 ).

4476

Prueba de informes (LPAC art.79 a 81 )

Cuando se admita y haya de practicarse prueba consistente en la emisión de un informe de un órgano administrativo o entidad pública , se entiende que tiene carácter preceptivo (LPAC art.77.6 ). Asimismo, se admite que se pueda entender que el informe tiene carácter determinante para la resolución del procedimiento, lo cual entraña una facultad valorativa del instructor, cuya corrección o no debe ser abordada a partir de los criterios de fiscalización de los conceptos jurídicos indeterminados. Si el informe es preceptivo, se pueden interrumpir la práctica de los trámites sucesivos en caso de no ser emitido el informe en plazo (LPAC art.80.3 ). En caso de ser solicitados informes preceptivos que sean determinantes para la resolución del procedimiento, se puede acordar la suspensión, que no puede superar los 3 meses, por el tiempo que medie entre la petición, que debe comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que también les es comunicada. En todo caso, precisa resolución acordando dicha suspensión (LPAC art.22.1.d ).

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Prueba testifical Se trata de una prueba que debe ser valorada con arreglo a las reglas de la sana crítica. Destacamos los siguientes criterios jurisprudenciales: Precisiones 1) La prueba testifical debe practicarse en el expediente sancionador con las adecuadas garantías de publicidad y, en su caso, de identidad y responsabilidad de los testigos, sin que quepa sustituir la declaración del concreto testigo por simples referencias genéricas de informaciones dadas al inspector por los trabajadores (TS 18-2-97, EDJ 1047 ). 2) Queda desvirtuada la prueba testifical como criterio de valoración en el caso de tratarse de testigos incursos en alguna de las causas de tacha legal, y en concreto, cuando se es dependiente o se tiene relación de interés o dependencia, incluso en el pasado, con el empresario sancionado, en atención al interés de las personas que deponen (TS 21-5-96, EDJ 3286 ; 5-10-93, EDJ 8734; 10-5-96, EDJ 2421 ; 167-96, EDJ 5969 ). 3) Frente a este arraigado criterio jurisprudencial, se reconoce la virtualidad probatoria de la testifical en estos casos cuando en las actuaciones no hay ningún otro dato sobre los hechos recogidos en el acta y se utilizan por el interesado todos los medios de prueba de que puede disponer para negar la conducta infractora imputada, entre los cuales se encuentra la prueba testifical (TS 25-2-97, EDJ 1944 ).

4480

Declaración del imputado o coimputado Cabe también practicar la denominada tradicionalmente confesión, aunque con evidentes limitaciones resultantes del tipo de expediente en que nos encontramos. Muy compleja es la relevancia de las declaraciones de los coimputados (TCo 118/2004 ), en caso de ser varios, cuando son inculpatorias. La doctrina constitucional sobre este punto, vertida en relación al proceso penal pero extensible mutatis mutandis (TCo 153/1997 ; 49/1998 ; 68/2001 ; 182/2001 ; 2/2002 ; 125/2002 ; 65/2003 ; 17/2004 ) al ámbito administrativo, sostiene que cuando dicha declaración es la única prueba para justificar la condena, tiene que extremarse la precaución antes de imponerla sobre dicha base. La razón es la especial posición que ocupa el coimputado en el proceso ya que, a diferencia del testigo, no tiene obligación de decir verdad sino, por el contrario, derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable e, incluso, a mentir. De esta manera, tales declaraciones exigen un plus al efecto de ser valoradas como prueba de cargo suficiente, plus que se concreta en la exigencia de que resulten mínimamente corroboradas por algún hecho, dato o circunstancia externa que avalen su credibilidad. La corroboración mínima es una noción que no es posible definir con carácter general, por lo que ha de dejarse en manos de la casuística la determinación de los supuestos en que concurre, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso.

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8. Propuesta de resolución y audiencia a los interesados (LPAC art.89 )

4485

El derecho a ser informado de la acusación (Const art.24.2 ) se satisface en el procedimiento sancionador por medio de la notificación de la propuesta de resolución, pues en ese acto se contiene un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad que se imputa (TS 16-7-99, EDJ 19168 ; 21-7-99, EDJ 21008 ; 15-9-99, EDJ 31058 ). Concluida la prueba, el órgano instructor formula la propuesta de resolución. En otro caso, se propone la declaración de no existencia de infracción o responsabilidad (LPAC art.89.1 y 3 ).

4487

Contenido de la propuesta de resolución (LPAC art.89 )

En la propuesta de resolución se han de fijar de forma motivada: - los hechos, con especificación de los que se consideran probados; - su exacta calificación jurídica , con determinación de la infracción que constituyan, la persona o personas que resulten responsables; - la sanción que se propone debe ser impuesta, y - las medidas provisionales que se hubieran adoptado. La propuesta de resolución debe contener la responsabilidad o consecuencia sancionadora concreta imputada, no siendo suficiente una mera mención abstracta a dicha responsabilidad o consecuencia sancionadora. Cuando la propuesta de resolución padece dicha insuficiencia, sin que el pliego de cargos recogiera una mención concreta a dicha responsabilidad o consecuencia sancionadora, la sanción finalmente impuesta debe ser anulada (TS 15-9-99, EDJ 31058 ). De manera específica, se establece que cuando la valoración de las pruebas pueda constituir el fundamento básico de la decisión que se adopte en el procedimiento, por ser pieza imprescindible para la evaluación de los hechos, debe incluirse en la propuesta de resolución (LPAC art.77.7 ).

4489

Obligatoriedad El derecho a conocer la propuesta de resolución de un expediente sancionador forma parte de las garantías que establece la Const art.24.2 , pues sin él no hay posibilidades de defensa en el ámbito del procedimiento (TCo 29/1989 ). Así, es un acto que debe dictarse y notificarse con carácter general. De modo excepcional, se puede prescindir del mismo, desde la óptica del derecho fundamental a ser informado de la acusación, cuando en un momento anterior se ha notificado el pronunciamiento preciso acerca de los hechos imputados, su posible calificación jurídica y la responsabilidad

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que se imputa, pronunciamiento que se produce con la notificación del acuerdo de iniciación (LPAC art.64.2.b ), y siempre que tales determinaciones iniciales permanezcan invariables tras la instrucción. Así, y si no se varían las determinaciones iniciales, si se ha notificado fehacientemente el acuerdo de iniciación al imputado, la falta de notificación de la propuesta de resolución no genera indefensión. Esta es la corriente dominante en la jurisprudencia, matizada por otros pronunciamientos en ocasiones más garantistas, al exigir en todo caso y siempre la propuesta de resolución, en otras ocasiones más antiformalistas, al permitir subsanar la omisión con las alegaciones de los recursos administrativos.

4491

Notificación (LPAC art.89.2 )

Se notifica siempre la propuesta de resolución cuando, como consecuencia de la instrucción del procedimiento, resulte modificada: - la determinación inicial de los hechos; - su posible calificación; - las sanciones imponibles, o - las responsabilidades susceptibles de sanción, lo que se hace constar en la propia propuesta de resolución. En el supuesto expuesto en el nº 4489 , a raíz de las actuaciones de instrucción se han visto modificados los términos concretos de la acusación, y aun cuando esta acusación inicial estuviera correctamente evacuada, no se puede sancionar sin poner en conocimiento del inculpado previamente los nuevos términos de la acusación definitivamente planteada contra él.

4493 Precisiones 1) El Tribunal Supremo, en relación con el procedimiento sancionador en materia de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial declara que no es preceptiva la notificación de la propuesta de resolución ni necesario en consecuencia el trámite de audiencia en cualquiera de estos dos casos (basta por ello la concurrencia de uno solo de estos supuestos): a. Cuando el interesado no haya formulado alegaciones sobre el contenido del boletín de denuncia que inicia el procedimiento; y b. Cuando, habiéndolas formulado, no se tengan en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas, en su caso, por el interesado (TS 19-12-00, EDJ 65593 ). Este criterio se puede seguir manteniendo incluso si se modifica por la instrucción la determinación inicial de los hechos, su calificación jurídica, sanciones y responsabilidades. Existe, no obstante, una corriente jurisprudencial más garantista, que considera una exigencia ineludible y esencial la notificación siempre de la propuesta de resolución, dada su conexión con el derecho fundamental a la defensa, considerando nulo en todo caso el acto sancionador si no ha venido precedido de este trámite ineludible (TS 22-4-99, EDJ 7693 ). No obstante la trascendencia de este trámite, cierta jurisprudencia viene admitiendo que la indefensión ha de examinarse en el procedimiento administrativo apreciado

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en su conjunto, de tal modo que si al interesado se le da la oportunidad de recurrir en alzada la sanción, este trámite subsana la indefensión parcial que se hubiese podido padecer, ya que en tal fase revisora puede alegar lo que a su derecho convenga (TS 23-12-97, EDJ 10272 ).

4495

2) Según jurisprudencia generalizada del Tribunal Supremo, se puede prescindir, siempre con carácter excepcional , del trámite de propuesta de resolución cuando el imputado ha conocido ya de modo preciso los hechos por lo que se tramita el expediente, así como la concreta responsabilidad sancionadora que se le imputa, permaneciendo los mismos invariados durante la tramitación del procedimiento. Esto es, cuando se ha notificado correctamente al imputado el acuerdo de iniciación con indicación de los hechos y su calificación como infracción así como de las posibles sanciones que pudieran corresponder, se puede prescindir de la propuesta de resolución siempre que no se hayan alterado unos y otros. Ello es coherente con que el acuerdo de iniciación correctamente practicado, reuniendo todo el contenido que le es propio, se puede considerar como propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada si no son evacuadas alegaciones por el inculpado (TS 6-697, EDJ 5282 ). Sin embargo, si el acuerdo de iniciación incumple de alguna manera las taxativas exigencias previstas legalmente en cuanto a su contenido, no puede suplir este trámite la omisión de la propuesta de resolución. Un caso habitual de esta insuficiencia, determinante de la nulidad de la sanción por haber generado indefensión la omisión de la propuesta de la resolución, tiene lugar cuando el pliego de cargos o el acuerdo de iniciación solo recoge una abstracta mención a la responsabilidad sancionadora o sanción que pudiera serle impuesta al imputado (TS 16-11-01, EDJ 47122 ).

4497 Ejemplo A modo de ejemplo habitual proponemos el siguiente: • El acuerdo de iniciación se notifica, y contiene la identificación del hecho imputado y del precepto en que se tipifica. Sin embargo, en relación con la sanción que pueda imponerse, solo se indica la sanción que en abstracto cabría imponer al tipo infractor señalado (p.e. de 6.010,13 euros a 150.253,03 euros), pero sin recoger un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada. • El inculpado evacua o no las alegaciones pertinentes. • La propuesta de resolución no se notifica. • Finalmente, se dicta una resolución sancionadora imponiendo una multa (p.e. de 11.419,23 euros). El ejemplo señalado (que es el analizado por la sentencia TS 28-4-99, EDJ 7797 ) es un típico supuesto merecedor para el Tribunal Supremo de la nulidad del acto sancionador recurrido en vía contencioso-administrativa, ya que de esa manera el sancionado no ha tenido conocimiento con anterioridad al dictado de la sanción de la acusación concreta formulada contra aquel (TS 16-7-99, EDJ 19168 ; 15-999, EDJ 31058 ; 26-5-99, EDJ 9066 ; 20-12-99, EDJ 42819 ; 22-6-99, EDJ 14578 ). Igual conclusión hay que obtener cuando el acuerdo de iniciación haya omitido la identificación o precisión concreta de los hechos o la tipificación que los mismos merezcan (TSJ Navarra 24-12-99, EDJ 48123 ).

4499

A raíz de lo expuesto, podemos distinguir los siguientes supuestos:

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a) El acuerdo de iniciación tiene el concreto y preciso contenido previsto legalmente. El inculpado evacua alegaciones. En este caso, debe dictarse y notificarse la propuesta de resolución. Sin embargo, y excepcionalmente, de acuerdo con la jurisprudencia, siempre que no se hayan alterado las determinaciones iniciales del acuerdo de iniciación, la falta de notificación de la propuesta de resolución no genera indefensión y puede ser omitida la misma, pudiendo el instructor remitir la propuesta directamente al órgano sancionador. La resolución sancionadora que se dicte no será nula por este motivo. b) El acuerdo de iniciación tiene el concreto y preciso contenido previsto legalmente. El inculpado no evacua alegaciones. En este caso se dicta y notifica la propuesta de resolución; pero, a tenor de LPAC art.64.2.f , se puede dar al acuerdo de iniciación la consideración de propuesta de resolución y ser en consecuencia, con plena adecuación a la ley, omitido este trámite de dictado de la propuesta de resolución, siempre que por la instrucción no se hayan alterado las determinaciones iniciales del acuerdo de iniciación. c) El acuerdo de iniciación solo contiene una abstracta e imprecisa determinación de los hechos, de su calificación jurídica y de la responsabilidad imputada. En este caso, tanto si el inculpado evacua alegaciones como si se abstiene de ello, es absolutamente necesario, a fin de respetar la interdicción de la indefensión, que se dicte y notifique al inculpado la propuesta de resolución. d) A raíz de la instrucción, se modifica el contenido inicial del acuerdo de iniciación. En este caso, tanto si el acuerdo de iniciación es correcto y preciso como si no lo es, ya evacue el inculpado alegaciones a dicho acuerdo, ya se abstenga de ello, si como consecuencia de la instrucción resultase modificada la determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de las sanciones imponibles o de las responsabilidades susceptibles de sanción, será necesaria la notificación de la propuesta de resolución.

4501

Eficacia vinculante para el órgano sancionador (LPAC art.90.2 )

En la resolución sancionadora no se pueden aceptar hechos distintos de los determinados en la fase de instrucción del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica. Precisiones 1) La propuesta del instructor vincula al órgano sancionador en cuanto a la tipificación de los hechos, pero no en cuanto a la determinación de la sanción (TS 27-5-97, EDJ 4412 ). Por ello, no se puede sancionar por hechos distintos de los imputados recogidos en la propuesta de resolución. Sin embargo, el órgano que imponga la sanción, puede valorar los hechos de manera distinta a como los califica

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la propuesta de resolución, pudiendo libremente acordar una sanción distinta de la recogida en la propuesta. Las garantías de defensa del sujeto sometido a un procedimiento sancionador alcanzan a la integridad -inalterabilidad- de los hechos imputados, de tal suerte que la imputación de una infracción puramente formal no puede transformarse en otra de carácter sustantivo (TCo 117/2002 ). Rige en definitiva lo que la TCo 4/2002 conceptúa como «identidad fáctica y homogeneidad de la calificación». 2) Con criterio flexible, se admite la variación en la resolución de los hechos recogidos en la propuesta de resolución, si tal variación carece de trascendencia y no genera indefensión (en el caso concreto, se sanciona como conducta infractora la colocación de carteles junto a la carretera, y en la descripción de la propuesta se equivoca el margen de la carretera izquierdo por el derecho) (TS 20-5-97, EDJ 4341 ). 3) La resolución sancionadora final tiene como límite el respeto a los hechos y a la homogeneidad de la calificación de la infracción efectuada, sobre la que sí se ha tenido la oportunidad de defensa, pero no hay límite para que la sanción final pueda ser alterada respecto de la contenida en la propuesta (TS 17-9-99, EDJ 31324 ). 4) No se incurre en reformatio in peius cuando el órgano sancionador, sin alterar los hechos de la propuesta, los valora de manera más grave e impone en consecuencia una sanción más grave a la de la propuesta. En tal caso, pueden plantearse, entre otros, problemas de proporcionalidad en la imposición de la sanción, pero sin ser vulnerado el derecho a ser informado de la acusación dirigida contra uno mismo (TS 17-9-97, EDJ 5620 ; 26-9-97, EDJ 5621 ; 30-1-99, EDJ 569 ). Ahora bien, en este último supuesto, cuando el órgano competente para resolver considere que la infracción reviste mayor gravedad que la determinada en la propuesta de resolución, debe notificarlo al inculpado, concediéndole un plazo de 15 días para la aportación de cuantas alegaciones estime convenientes (LPAC art.90.2 ). El derecho fundamental a ser informado de la acusación impide una modificación de la calificación jurídica de la falta efectuada en la fase de la resolución del expediente sin brindar al afectado la posibilidad de ejercer su derecho de defensa (TCo 117/2002 ). Ver trámite de alegaciones en nº 4514 .

4503

Inimpugnabilidad La propuesta de resolución es un acto de trámite. No es susceptible de recurso de alzada como si se tratara de un acto definitivo (TS 19-12-96 , EDJ 10856 ). Por el mismo motivo, tampoco cabe recurso contencioso-administrativo contra la misma (TS 15-9-97, EDJ 6781 ). Por su función y naturaleza, frente a la propuesta de resolución, el interesado tiene derecho a ejercitar su defensa por el cauce del trámite de audiencia (nº 4505 ), no siendo susceptible de recurso al ser semejante al acto de acusación en los procesos penales (TS 22-4-99, EDJ 7693 ).

4505

Audiencia a los interesados (LPAC art.89.2 )

Formulada la propuesta de resolución, se notifica a los interesados, a quienes se les pone de manifiesto el expediente. A la propuesta de resolución se acompaña una relación de documentos obrantes en el expediente para que los interesados puedan obtener copias de los que estimen convenientes.

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Los interesados disponen de un plazo para alegaciones y presentación de documentos e informaciones pertinentes. La LPAC art.89.2 no fija plazo concreto para formular alegaciones, por lo que habrá de estarse a la normativa reguladora de cada procedimiento. Al margen de ello, no hay trámite de audiencia cuando por no presentarse alegaciones al acuerdo de iniciación, este pueda considerarse propuesta de resolución (LPAC art.64.2.f ).

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Precisiones 1) No es preceptiva la notificación de la propuesta de resolución ni necesario en consecuencia el trámite de audiencia en cualquiera de estos dos casos (basta por ello la concurrencia de uno solo de estos supuestos): • Cuando el interesado no haya formulado alegaciones sobre el contenido del boletín de denuncia que inicia el procedimiento; y • Cuando, habiéndolas formulado, no se tengan en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas, en su caso, por el interesado (TS 19-12-00, EDJ 65593 ). 2) Bajo la vigencia del RD 1398/1993 no podía prescindirse de la audiencia en trámite de propuesta de resolución cuando la iniciación había sido ya considerada propuesta de resolución, pues el RD 1398/1993 art.19.2 excepcionaba precisamente de aquella posibilidad el supuesto del RD 1398/1993 art.13.2 (TS 5-12-01, EDJ 50333 ). Esta previsión no ha sido incorporada a la LPAC .

4507

Trámites de propuesta de resolución y audiencia en el procedimiento sancionador (LPAC art.89 )

Supuesto 1

Supuesto 2

Supuesto 3

Supuesto 4

Acuerdo de iniciación

Correctamente dictado

Correctamente dictado

Correctamente dictado

Correctamente dictado

Alegaciones

Se presentan

Se presentan

No se presentan No se presentan

No se alteran No se alteran Se alteran las Se alteran las las las determinaciones determinaciones determinaciones determinaciones Instrucción iniciales del iniciales del iniciales del iniciales del acuerdo de acuerdo de acuerdo de acuerdo de iniciación iniciación iniciación iniciación Propuesta de resolución

Audiencia

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Debe dictarse

Necesaria

Debe dictarse y notificarse

Puede prescindirse de su dictado

Debe dictarse y notificarse (*)

Necesaria

No habrá si no hay propuesta. Si se dicta propuesta, necesaria

Necesaria

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(*) Si no se presentan alegaciones, se puede prescindir de notificar la propuesta de resolución y consecuentemente del trámite de audiencia (TS 19-12-00, EDJ 65593 ).

9. Actuaciones complementarias de instrucción. Alegaciones finales (LPAC art.87 )

4512

Actuaciones complementarias Antes de dictar la resolución, el órgano competente para resolver puede decidir, mediante acuerdo motivado, la realización de las actuaciones complementarias indispensables para resolver el procedimiento (actuaciones entre las que no se incluyen los informes que preceden inmediatamente a la resolución final del procedimiento). La autoridad competente para decidir la sanción puede ordenar la práctica de nuevas actuaciones con objeto de contar con elementos de juicio complementarios. Pero en todo caso, es necesario que se observen todas las garantías procedimentales, debiéndose dar la oportunidad al imputado para presentar nuevas alegaciones tras notificarle nueva propuesta de resolución que recoja el resultado de estas nuevas actuaciones (TS 9-5-96, EDJ 2753 ). A tal efecto, se prevé un plazo de 7 días para que los interesados puedan formular las alegaciones que consideren pertinentes (LPAC art.87 ). Durante la tramitación de estas actuaciones complementarias queda en suspenso el plazo para resolver el procedimiento (LPACart.87 y 22.2.b ). Con esta expresión se hace referencia, al plazo máximo de 3 meses de caducidad para resolver (LPAC art.21.2 ). Ver nº 4545 . La doctrina critica que estas actuaciones sean llevadas a cabo por el órgano que deba resolver , ya que tienen materialmente naturaleza instructora y pueden comprometer el estricto deslinde de actuación entre el órgano instructor y el sancionador. Puede entenderse, sin embargo, que el órgano competente para la práctica de estas actuaciones complementarias sea el instructor del procedimiento (L La Rioja 4/2005 art.63 ).

4514

Agravamiento de la calificación contenida en la propuesta de resolución Una vez fijados los hechos, ya en la propuesta de resolución, ya tras las actuaciones complementarias, puede suceder que el órgano decisor entienda que la infracción reviste mayor gravedad que la determinada en la propuesta de resolución. En este caso, para evitar la indefensión del inculpado, es preceptiva la audiencia del interesado con carácter previo al dictado de la resolución sancionadora, concediéndosele un plazo de 15 días para alegaciones (LPAC art.90.2 ). Dictada y notificada una primera propuesta de resolución, al no notificarse una segunda propuesta de resolución que introducía por primera vez una agravante de reincidencia, con la consecuencia de

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agravar la sanción posible, se ha tramitado el procedimiento con vulneración de la Const art.24.2 (TS 6-2-89).

10. Resolución 4520

Tras la propuesta de resolución y la audiencia, el órgano competente debe dictar resolución motivada, en la que se decida sobre todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del procedimiento. Se exponen a continuación las siguientes cuestiones: - contenido de la resolución (nº 4525 ); - forma y plazo del dictado de la resolución y notificación de la misma (nº 4537 ); - plazo máximo para resolver (nº 4545 ). - caducidad del procedimiento (nº 4550 );

a. Contenido (LPAC art.90 )

4525

La resolución sancionadora debe reunir inexcusablemente los siguientes pronunciamientos: • Identificación del órgano sancionador, con expresión de la normativa atributiva de la competencia. • Fundamentación fáctica de la decisión, con expresión de los trámites realizados en el expediente, y con los antecedentes de hecho tomados en consideración en el curso del procedimiento. • Fijación de los hechos probados y valoración de las pruebas practicadas, especialmente de aquellas que constituyan los fundamentos básicos de la decisión. • Determinación de la persona o personas responsables. • Calificación jurídica de los hechos como infracción y de las sanciones impuestas, con indicación del plazo en que deban ser satisfechas (a salvo el derecho de impugnar en su caso la resolución). • En su caso, la obligación de reponer la situación alterada por la infracción a su estado originario así como la de indemnizar los daños y perjuicios causados a la Administración, con la determinación cuantitativa de los mismos (LPAC art.90.4 ). Si dicha determinación se va a producir con posterioridad, en el procedimiento complementario referido en la LPAC art.90.4 (nº 4561 ), se hará constar así en la resolución. Aun cuando no se exija expresamente, se debe conceder un plazo para su cumplimiento. • En su caso, se establecerán las disposiciones cautelares precisas para garantizar la eficacia de la resolución en tanto no sea ejecutiva. • Expresión de si la resolución agota o no la vía administrativa , con expresión de los recursos que quepa interponer, del órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para ello:

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- si agota la vía administrativa, cabe recurso contencioso-administrativo en el plazo de 2 meses, pudiéndose presentar potestativamente recurso de reposición en un mes (LJCA art.46.1 ; LPAC art.124 ); - si no agota la vía administrativa, cabe recurso de alzada en el plazo de un mes (LPAC art.122 ). La resolución puede ser también absolutoria, en cuyo caso debe ser igualmente motivada, debiendo recoger expresamente la mención de no existencia de infracción o de responsabilidad. No por ser absolutoria la resolución está menos fundada y deja de contener las indicaciones anteriores, pudiendo ser objeto de impugnación por los interesados en el procedimiento distintos del imputado.

4527

Necesidad de motivación (LPAC art.90 )

La resolución debe ser motivada, exigencia predicable de toda resolución que culmine el procedimiento sancionador (por tanto, también cuando sea absolutoria). No cabe confundir falta o insuficiencia de motivación con motivación escueta o concisa. La amplitud de la exposición de la motivación es cuestión distinta de si dicha motivación es o no suficiente (cabe una resolución inmotivada pero extensa y también una breve y perfectamente motivada resolución). Por este motivo la utilización de modelos o formularios estereotipados no entraña por sí una vulneración del deber de motivar, si la motivación que se recoge en los mismos para el procedimiento concreto es la apropiada y suficiente. La motivación de los actos administrativos se trata en los nº 2390 s.

4529 Precisiones 1) El derecho fundamental a la legalidad sancionadora (Const art.25.1 ), en relación con el principio de seguridad jurídica (Const art.9.3 ), exige que, cuando la Administración ejerce la potestad sancionadora, sea la propia resolución administrativa que pone fin al procedimiento la que, como parte de su motivación identifique expresamente o, al menos, de forma implícita el fundamento legal de la sanción, sin que el órgano judicial pueda fundar la sanción en un precepto diferente. No queda mínimamente identificada la relación entre la infracción y sanción impuesta con la mera mención a una clave (06-056), ininteligible en los términos en que fue notificada, sin que en ningún momento se haga referencia a la disposición efectivamente aplicada; lo que supone la lesión del citado derecho fundamental (TCo 199/2014 , en relación con una sanción de tráfico con base en una ordenanza local de movilidad). 2) La motivación no presupone necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos sus aspectos y perspectivas, estando suficientemente motivadas las resoluciones que contengan las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la toma de decisión, permitiendo con ello a los interesados apreciar la corrección o incorrección jurídica de dicha resolución a efectos de su impugnación ulterior (TS 31-10-95 , EDJ 7932 ; 22-10-95 , EDJ 3666 ; 11-2-98, EDJ 1368 ). 3) El hecho de utilizar impresos normalizados o estándar no implica por sí misma ninguna clase de indefensión, siempre que consten con claridad y suficiente detalle

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los datos fácticos y jurídicos que posibiliten la necesaria contradicción y permitan a los sancionados la aportación de prueba pertinente (TS 21-5-97, EDJ 3814 ). 4) Resulta suficientemente motivada la resolución que acoja de forma íntegra la propuesta de resolución (TS 28-7-96 , EDJ 5814 ). La plasmación material de la resolución sancionadora, consistente en la inclusión de un estampillado en la propuesta de resolución , firmado por el alcalde y del que da fe el secretario de la corporación, cumple con el requisito de la necesaria motivación de los actos administrativos, siempre que dicha propuesta exprese debidamente las razones fácticas y jurídicas de la sanción que se impone (TS 19-11-01, EDJ 45239 ). El hecho de que sean las firmas estampilladas o no originales tampoco le priva de eficacia a la resolución, al ser defectos de carácter exclusivamente formal que no producen indefensión (TSJ Galicia 5-1-01 , EDJ 98877 ). 5) Es impensable que, si las resoluciones sancionadoras deben tener un contenido mínimo, puedan ser dictadas de forma verbal , salvo que luego se constaten por escrito con ese contenido mínimo. No se da ese contenido mínimo si solo se hace constar el número de expediente, la identificación del infractor, el precepto infringido y la sanción impuesta. En este caso, la resolución debe considerarse totalmente inmotivada (TSJ Murcia 14-3-01, EDJ 33011 ). La sanción verbal no cumple el requisito de la necesaria motivación (TSJ Granada 14-5-01, EDJ 50310 ). 6) La suficiencia de la motivación debe ser examinada en cada caso concreto, determinando la nulidad de la resolución cuando efectivamente se haya causado indefensión (TCo 36/1982 ; 232/1992 ).

4531

Deber de congruencia (LPAC art.88.2

y 90 )

La resolución debe decidir todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del procedimiento (nº 4147 ). En la resolución no se pueden aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica (LPAC art.90.2 ). La propuesta de resolución del instructor vincula al órgano sancionador en cuanto a la tipificación de los hechos , pero no en cuanto a la determinación de la sanción Por ello, no se puede sancionar por hechos distintos de los imputados recogidos en la propuesta de resolución. Sin embargo, el órgano que imponga la sanción, puede valorar los hechos de manera distinta a como los califica la propuesta de resolución, pudiendo libremente acordar una sanción distinta de la recogida en la propuesta. Precisiones 1) De modo flexible, se admite la variación en la resolución de los hechos descritos en la propuesta de resolución, si esa variación es intrascendente y no causa indefensión (TS 20-5-97, EDJ 4341 ). 2) La condena no se puede producir por hechos o perspectivas jurídicas que de facto no hayan sido o no hayan podido ser plenamente debatidas. La homogeneidad entre la acusación y la condena es, sobre todo, un instrumento útil, si se quiere, para enjuiciar la posibilidad real de debate, que es lo relevante desde la perspectiva constitucional del derecho de defensa (TCo 117/2002 ).

b. Forma, plazo del dictado de la resolución y notificación 4537

Forma

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(LPAC art.90 )

Desde la entrada en vigor de la LPAC , sin perjuicio de la forma y lugar señalados por el interesado para la práctica de las notificaciones, la resolución del procedimiento se dicta electrónicamente y debe garantizar la identidad del órgano competente, así como la autenticidad e integridad del documento que se formalice mediante el empleo de alguno de los instrumentos previstos en la LPAC (LPAC art.88.4 ). Bajo la vigencia de la L 30/1992 y el RD 1398/1993 regía el principio de libertad de forma, aunque escrita (L 30/1992 art.55 ). Precisiones 1) La doctrina es unánime a la hora de desechar la posibilidad de que pueda ser resuelto el procedimiento sancionador con una resolución no escrita . Exigencias de tutela judicial efectiva -la interdicción de la indefensión- y de seguridad jurídica hacen inexcusable la forma escrita de la sanción, única forma que garantiza el efectivo conocimiento de la motivación que inexcusablemente debe contener la resolución sancionadora así como la fecha exacta de su dictado (TSJ Murcia 17-1299 , EDJ 81031 , con matices, parte de la forma escrita para la validez de la resolución. También TSJ Navarra 13-4-00 , EDJ 113400 ). 2) Ello no obstante, algún procedimiento sancionador sectorial contempla la resolución verbal (p.e. RD 320/1994 art.15 en materia de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial). • Se admite la sanción verbal del delegado del Gobierno, comunicada por escrito con la firma del jefe de unidad de sanciones de tráfico, la cual tiene suficiente presunción de legitimidad (TSJ Castilla-La Mancha 30-4-01 , EDJ 98830 ). • Es impensable que si las resoluciones sancionadoras deben tener un contenido mínimo, puedan ser dictadas de forma verbal, salvo que luego se constaten por escrito con ese contenido mínimo. No se da ese contenido mínimo si solo se hace constar el número de expediente, la identificación del infractor, el precepto infringido y la sanción impuesta (TSJ Murcia 14-3-01, EDJ 33011 ). • La resolución sancionadora no puede ser equiparada ni sustituida por la mera certificación del secretario ni por el traslado o notificación de la resolución sancionadora. En este caso, faltando la resolución del propio órgano sancionador, hay nulidad de pleno derecho por inexistencia de acto (TSJ Navarra 1-2-01 , EDJ 99002 ). • Se desestima la cuestión de ilegalidad planteada respecto del RD 320/1994 art.15.1 que aprueba el Reglamento de procedimiento sancionador de tráfico modificado por RD 137/2000 en la parte que dice «salvo que los órganos administrativos ejerzan su competencia en forma verbal, en cuyo caso el titular de la competencia deberá autorizar una relación de las que haya dictado de forma verbal, con expresión de su contenido conforme previene el art.55.2 de la referida ley» (TS 15-11-02, EDJ 58647 ).

4539

Plazo de dictado (LPAC art.90 )

Se ha eliminado el plazo de 10 días que regía en el régimen precedente, por lo que la única limitación temporal viene impuesta por el plazo máximo para resolver y notificar la resolución sancionadora (nº 4545 ). Precisiones

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En el régimen precedente, la resolución debía dictarse en el plazo de 10 días (RD 1398/1993 art.20.2 ), a contar: - desde que el órgano sancionador reciba la propuesta de resolución del instructor; o - en su caso, desde la terminación de las actuaciones complementarias, o - del transcurso del trámite de alegaciones previstas en el nº 4390 . La inobservancia de este plazo constituía una mera irregularidad no invalidante (L 30/1992 art.63.3 ).

4541

Notificación (LPAC art.40 s. )

La resolución debe ser notificada al sancionado y a los demás interesados. Se cursa en el plazo de 10 días de la fecha del dictado de la resolución (LPAC art.40.2 ), plazo cuyo incumplimiento constituye una irregularidad administrativa no invalidante (LPAC art.48.3 ), a salvo que por virtud de la notificación tardía se haya superado el plazo de caducidad (LPAC art.21.2 ), que computa como dies ad quem el día de dicha notificación. En la práctica de la notificación, son de aplicación las reglas generales (LPAC art.40 s. ). Por ello, intentada la notificación correctamente, se procede en su caso a la publicación en edictos de la resolución (nº 2855 ). Es muy frecuente en el ámbito sancionador -en materia de tráfico especialmente- que la publicación en edictos refiera en listado múltiples resoluciones sancionadoras, en las que solo se individualiza la identidad del sancionado, precepto infringido y la sanción impuesta, siendo común, y por ello expuesto de manera global y coincidente para todas las resoluciones, el resto del contenido de la resolución. La resolución es además objeto de comunicación, en su caso, al órgano administrativo cuya orden superior o petición razonada hubiera dado lugar a la iniciación del procedimiento. No se prevé notificación ni comunicación de la resolución sancionadora al denunciante, siempre que además no reúna la condición de interesado. El denunciante no interesado solo tiene derecho a que se le comunique la circunstancia de haberse iniciado o no el procedimiento (LPAC art.64.1 ) y ello siempre que las normas especiales de procedimiento así lo prevean o que la denuncia invocara un perjuicio en el patrimonio de las Administraciones públicas, en cuyo caso la no iniciación del procedimiento debe ser motivada y se notificará a los denunciantes la decisión de si se ha iniciado o no el procedimiento (LPAC art.62.3 ). Ver nº 4290 .

c. Plazo máximo para resolver (LPAC art.21.2

4545

y 25 )

Bajo la vigencia del RD 1398/1993, el plazo máximo que podía mediar entre la fecha de dictado del acuerdo de iniciación y la fecha de la notificación de la resolución sancionadora no podía exceder, si no había norma legal que previese un plazo superior, de 6 meses. Transcurrido

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dicho plazo se producía automáticamente la caducidad, sin ningún otro requisito o trámite (RD 1398/1993 art.20.6 ). Sin embargo, ese plazo de 6 meses no ha sido incorporado a la LPAC, por lo que habría que aplicar el régimen general, que implica que, salvo en los ámbitos sectoriales en los que exista norma legal que prevea otra cosa, el plazo máximo será de 3 meses (LPAC art.21.1 y 25 ). Dicho plazo se ve suspendido en los siguientes supuestos: a) Por la tramitación de otro procedimiento por los mismos hechos ante los órganos comunitarios europeos, en cuyo caso debe suspenderse el procedimiento desde que se dicte acuerdo expreso de suspensión hasta que se hubiera dictado por aquellos resolución firme (LPAC art.22.1.c ). Este precepto parece dar a entender que dicha suspensión solo se mantiene mientras dure la tramitación estrictamente administrativa, con exclusión de la judicial, a tenor de la eficacia que a dichas resoluciones se les otorga en dicho precepto. b) Por la tramitación de un proceso penal por los mismos hechos, con identidad de sujetos y fundamentos (LPAC art.22.1.g ). c) Por el tiempo que el procedimiento se hubiera visto paralizado por causa imputable al interesado (LPACart.22.1.a y 25.2 ). Es necesario que la paralización sea real y efectiva y que sea imputable al sancionado, no suspendiéndose el plazo por la actitud de terceros interesados distintos (nº 4165 s. ) (TS 5-5-99, EDJ 17571 ; 31-12-96 , EDJ 578 ; 26-12-96, EDJ 9558 ). d) En cualquiera de los supuestos contemplados en el nº 3930 previa resolución expresa en la que se acuerde dicha suspensión y por el tiempo previsto en tal precepto. Con relación a la caducidad del procedimiento administrativo, ver nº 2150 s. , nº 2222 s. y nº 4165 .

d. Caducidad del procedimiento 4550

La caducidad del procedimiento sancionador se ajusta a las siguientes pautas: a) El término inicial para el cómputo del plazo es la fecha de dictado del acuerdo de iniciación (LPAC art.21.3.a ). No es ni la de su notificación (TSJ Murcia 30-9-00, EDJ 58628 ; TSJ Canarias 15-9-03 , EDJ 188625 ; JC 1 La Rioja 18-3-09), ni tampoco la de las actuaciones previas o denuncia. b) El término final para el cómputo del plazo es la fecha de la notificación de la resolución sancionadora (LPAC art.25.1.c ). c) El intento de notificación de la resolución sancionadora debidamente acreditado permite dar por cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento (LPAC art.40.4 ). Producida la caducidad, deben archivarse las actuaciones, lo que no obsta a que pueda incoarse un nuevo procedimiento sancionador por los mismos hechos, siempre que no haya prescrito el derecho de la

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Administración para sancionar la infracción correspondiente (LPAC art.95.3 ). El procedimiento así caducado no interrumpe la prescripción de las infracciones (LPAC art.95.3 ). Sobre el alcance del archivo, en relación con las actuaciones previas, ver nº 4319 .

4551 Precisiones 1) El procedimiento caducado no impide el reinicio de otro subsiguiente, si no ha prescrito la infracción. Así lo admite la sentencia de referencia, que considera evidente que el acuerdo de reiniciar el expediente puede y debe fundarse en los mismos documentos que, con el valor de denuncia determinaron la iniciación del expediente caducado. Añade que la caducidad del expediente no determina la falta de efectos de los actos que tienen valor independiente, como son las actas e informes en los que se funda el acuerdo de inicio, que pueden ser incorporados al nuevo expediente (TS 24-9-01, EDJ 34783 ; 5-12-01, EDJ 50333 ; 20-2-02, EDJ 2942 ; TSJ Sevilla 2-7-01, EDJ 49618 ). En contra de este criterio, TSJ Murcia 14-3-01 , EDJ 98994 , 24-10-01 , EDJ 54932 y 28-3-01 , EDJ 98995. 2) La declaración de caducidad y archivo de actuaciones establecidas para procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras, no extinguen la acción de la Administración para ejercitar las potestades aludidas en LPAC art.25.2 , siéndoles plenamente aplicable LPAC art.95.3 (TS 12-6-03 , EDJ 50996 ).

11. Resarcimiento e indemnización (LPAC art.90.4 )

4555

Con ocasión de la comisión de una conducta infractora, se pueden haber causado daños o perjuicios a la Administración o creado injustamente un estado de cosas que debe ser restablecido. En estos casos, debe la Administración exigir al infractor: - bien la restitución de la situación alterada por la infracción a su estado originario; - bien la indemnización de daños y perjuicios causados, o - ambas conjuntamente.

4557

Naturaleza de estas medidas La jurisprudencia es unánime a la hora de rechazar carácter sancionador alguno, pese a su carácter gravoso, a estas medidas reparadoras o indemnizatorias (TS 22-4-99, EDJ 17291 ; 24-1-91 , EDJ 641 ). Por no ser sanciones estas medidas, cabe su exigibilidad pese a haber prescrito la infracción y se llegó a mantener que eran inmediatamente ejecutivas las que se acordaran en la resolución del procedimiento sancionador. Sin embargo, actualmente (de acuerdo con LPAC art.90.3 y 4 ), creemos que no cabe mantener tal postura, de forma que cabrían dos supuestos: • Si estas medidas se acuerdan en la resolución sancionadora, han de seguir el mismo régimen de ejecutividad de esta -firmeza en vía administrativa-, ya que LPAC art.90.3 se refiere, al regular la

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ejecutividad, a «la resolución que ponga fin al procedimiento», y esta no comprende solo la sanción sino también el resarcimiento. • Si se acuerdan en el procedimiento complementario (LPAC art.90.4 ), serían inmediatamente ejecutivas, agoten o no la vía administrativa y sean o no firmes, sujetándose la ejecutividad no obstante a las reglas de LPAC art.117 . En realidad, pese a que en este supuesto la ejecutividad sea inmediata, y no esté, como en el anterior, condicionada a la firmeza administrativa, temporalmente su exacción será muy posterior a la exigibilidad de la sanción pues el proceso lógico sería imponer la sanción, esperar a su firmeza y, tras ello, tramitar y resolver el procedimiento complementario de LPAC art.90.4 . Precisiones 1) Estas medidas de restauración de la legalidad (así, una demolición), no se ven afectadas por la caducidad del procedimiento sancionador (TS 5-12-01, EDJ 50333 ). 2) La imposición de sanciones no es requisito ni presupuesto necesario para poder exigir al infractor los deberes de abonar los daños y perjuicios ocasionados de restaurar el medio natural agredido -en el caso enjuiciado, en materia de espacios naturales y de la flora y fauna silvestres- (TS 16-11-05, EDJ 289076 ).

4559

Procedimiento para su exigibilidad La reposición de la situación a su estado originario debe ser establecida necesariamente en la propia resolución del procedimiento sancionador, sin perjuicio de que su concreta determinación cuantitativa pueda deferirse a un procedimiento ulterior o fijarse en la propia resolución sancionadora. Repárese, no obstante, en que -conforme a LPAC art.90.4 - la única posibilidad de remitir la cuestión a un procedimiento ulterior se refiere a la determinación de la cantidad indemnizatoria, por lo que no parece ser posible que en dicho procedimiento se determinen otras responsabilidades (p.e. demolición, reparación in natura). La reposición se exige al sancionado, y en caso de no atender este al requerimiento administrativo, se acude a la ejecución subsidiaria (en los términos de LPAC art.97 : nº 1825 ).

4560

Determinación en el propio procedimiento sancionador (LPAC art.90.4 )

En este caso, tanto la medida reparadora como, en su caso, la indemnización de los daños y perjuicios causados debe quedar expresa y claramente fijada en la resolución sancionadora. Tanto la obligación de reposición como la de indemnizar deben ser determinadas durante el procedimiento (LPAC art.90.4 , en sentido contrario). Ello excluye la posibilidad de que tales medidas sean establecidas ex novo por la resolución sancionadora, debiendo ser objeto de planteamiento, debate y prueba en el curso de la tramitación, debiendo así constar expresamente, al menos en la propuesta de

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resolución . No se recoge en la LPAC mención expresa a la necesaria indicación de estas dos medidas en el acuerdo de iniciación, medidas que tampoco participan de la naturaleza jurídica de sanción, bastando por ello que sean objeto de prueba y de constancia en la propuesta de resolución. Su tratamiento procedimental debe merecer por ello las mismas garantías que las que se desenvolverían si fueran establecidas sendas medidas en un procedimiento ordinario no sancionador (como el procedimiento complementario de LPAC art.90.4 ). En caso de desatender el sancionado el abono de la cantidad a que ascienden los daños y perjuicios, se procede a su exacción por el procedimiento administrativo recaudatorio en vía ejecutiva (LPAC art.101 ; RD 939/2005 ), de modo análogo a todo ingreso de Derecho público -como lo son las multas-. Precisiones El Tribunal supremo anula la cuantificación de los daños causados a la riqueza piscícola fijada en una resolución sancionadora por vertidos, al no haberse concedido al sancionado audiencia con el fin de valorar los daños y la forma de resarcimiento, careciendo por ello la valoración efectuada por la Administración de presunción de acierto y de legalidad (TS 17-9-96, EDJ 6420 ).

4561

Determinación en un procedimiento complementario Cuando no haya podido ser determinada la indemnización en el procedimiento sancionador, se tramita un procedimiento ad hoc con tal finalidad. Nada se prevé en la LPAC acerca de cómo deba tramitarse este procedimiento complementario. Debe excluirse su tramitación como procedimiento sancionador, al carecer de carácter sancionador la resolución que se dicte. No hay obstáculo en admitir que este procedimiento se debe ajustar a las reglas del procedimiento administrativo general (LPAC art.53 a 95 ), pues no deja de ser un procedimiento ordinario iniciado de oficio. Como particularidades de este procedimiento cabe señalar (LPAC art.90.4 ): • La resolución que recaiga es inmediatamente ejecutiva y pone fin a la vía administrativa. Es por ello susceptible solo del potestativo recurso de reposición. • Se admite expresamente su terminación convencional, pero ni esta ni la aceptación por el infractor de la resolución que pueda recaer implica el reconocimiento voluntario de su responsabilidad. • La resolución que determine los daños y perjuicios que deban indemnizarse debe fijar el plazo en el que el infractor haya de satisfacerlos. • Si el infractor desatiende la resolución, esta se hace efectiva por los trámites del procedimiento recaudatorio en vía ejecutiva (LPAC art.101 ; RD 939/2005 ). Ver nº 1735 s.

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Precisiones Algún autor (Garberí) considera aplicable por analogía la normativa reguladora regulador de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial. Parece difícil, sin embargo, encontrar analogía entre los supuestos en que la Administración deba responder patrimonialmente y aquellos otros en que sea el administrado el que deba hacerlo.

4562

Ejercicio de acción de daños y perjuicios (LPAC art.90.4 ; LRJSP art.28.2 )

La indemnización por los daños y perjuicios causados pueden ser determinados por el órgano competente. De no hacerse así, queda expedita la vía judicial correspondiente. Precisiones Pese a las variadísimas posturas mantenidas doctrinalmente acerca de este oscuro precepto, la Administración sancionadora debe fijar en vía administrativa los daños y perjuicios causados cuando estos sean causados en bienes demaniales , o cuando el crédito a que den lugar pueda calificarse como de Derecho público. En los demás casos, la Administración pública debe reclamar los daños y perjuicios en sede jurisdiccional civil (en este sentido, García Torres).

12. Ejecutividad de la sanción 4565

Se exponen en este apartado las siguientes cuestiones: a. Agotamiento de la vía administrativa (nº 4570 ). b. Ejecutividad de la resolución sancionadora (nº 4575 ). c. Falta de resolución expresa o de notificación reglamentaria de la resolución del recurso interpuesto contra la sanción (nº 4582 ). d. Ejecutividad de la sanción y acceso a la jurisdicción (nº 4595 ).

a. Agotamiento de la vía administrativa 4570

El procedimiento sancionador no presenta especialidad alguna en cuanto al régimen de agotamiento de la vía administrativa, siendo por ello de aplicación la regla general según la cual para acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa es preceptivo dicho agotamiento (LJCA art.25.1 ), articulando cuando proceda el pertinente recurso de alzada (LPAC art.121 y 122 ), pudiéndose plantear en otro caso el potestativo recurso de reposición (LPAC art.123 y 124 ). Cabe, no obstante, destacar ciertas cuestiones específicas del Derecho administrativo sancionador: a) La particularidad en materia sancionadora radicaba en que la resolución sancionadora no era ejecutiva en tanto no se hubiera agotado la vía administrativa -que no cupiera recurso de alzada frente a la misma- o si, no habiéndose agotado dicha vía, se hubiese dejado que la sanción adquiriera firmeza (L 30/1992 art.138.3 ; RD 1398/1993 art.21.2 ).

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Como se expone seguidamente, la regulación actual ya no utiliza este criterio (LPAC art.90.3 ). b) La incidencia que puedan tener las resoluciones expresas tardías de los recursos interpuestos contra la resolución sancionadora originaria sobre la caducidad del procedimiento o la prescripción de la infracción o de la sanción. Precisiones La fuerza ejecutiva de la sanción -tributaria en este caso- se activa desde la firmeza administrativa -desde que se causa estado en vía gubernativa-, no desde la firmeza judicial. Se aclaran así ciertas vacilaciones existentes con anterioridad al respecto (TS 7-3-05, EDJ 16358 ).

b. Ejecutividad de la resolución sancionadora (LPAC art.90.3 )

4575

Como excepción al régimen general de los actos administrativos -según el cual estos actos son inmediatamente ejecutivos, incluso cuando sean objeto de recursos en vía administrativa (LPAC art.98 y 117 )-, las resoluciones sancionadoras solo son ejecutivas cuando no quepa frente a ellas ningún recurso ordinario en vía administrativa -ni alzada ni reposición- (LPAC art.90.3 ). La ejecutividad de la sanción se produce por ello ante varias posibles situaciones: a) Se dicta una resolución sancionadora originaria que no agota la vía administrativa . Se recurre en alzada en tiempo y forma, y se resuelve y notifica dicho recurso de alzada. Desde ese momento la sanción confirmada total o parcialmente en alzada es ejecutiva, no antes, ya que frente a la misma no cabe recurso de reposición (LPAC art.122.3 ). b) Se dicta una resolución sancionadora originaria que no agota la vía administrativa . Se deja transcurrir el plazo legal de un mes para recurrir en alzada (LPAC art.122.1 ) sin interponer dicho recurso. Solo vencido dicho plazo, la sanción es ejecutiva, no antes. c) Se dicta una resolución sancionadora que agota la vía administrativa. La resolución no es ejecutiva ya que cabe frente a ella un recurso ordinario, el de reposición (LPAC art.123 y 124 ; LBRL art.52 ). En este caso no se produce hasta que no sea notificada la resolución del recurso de reposición. d) Cuando, en los supuestos anteriores, la resolución sea ejecutiva, se puede suspender cautelarmente, si el interesado manifiesta a la Administración su intención de interponer recurso contenciosoadministrativo contra la resolución firme en vía administrativa. Dicha suspensión cautelar finaliza cuando: - haya transcurrido el plazo legalmente previsto sin que el interesado haya interpuesto recurso contencioso administrativo;

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- habiendo el interesado interpuesto recurso contencioso-administrativo, no se haya solicitado en el mismo trámite la suspensión cautelar de la resolución impugnada o el órgano judicial se hubiere pronunciado sobre la suspensión cautelar solicitada, en los términos previstos en ella.

4576 Precisiones 1) La LPAC ha modificado la regulación de la ejecutividad de las sanciones. En el régimen precedente, para la ejecutividad de las sanciones se exigía el agotamiento de la vía administrativa -es decir que no se pueda interponer contra ellas recurso de alzada, pero sí potestativo de reposición-, o bien que, no habiéndose agotado dicha vía, estas adquieran firmeza por no haber sido interpuesto recurso administrativo preceptivo en plazo (L 30/1992 art.138.3 ; RD 1398/1993 art.21.2 ). 2) Con ocasión del recurso que se interponga es conveniente recordar por medio de «otrosí digo» al órgano administrativo el principio de ejecutividad diferida de las sanciones. 3) Es necesaria la notificación en forma de la sanción para que pueda ser ejecutiva. Del mismo modo, no es ejecutiva la sanción si interpuesto recurso pertinente contra la misma, ya preceptivo, ya potestativo, no se ha notificado la resolución expresa del citado recurso. 4) Las sanciones disciplinarias militares (nº 5170 s. ), en el seno de la Guardia Civil (nº 5125 s. ) y en el Cuerpo Nacional de Policía (nº 5235 s. ) son inmediatamente ejecutivas. También pueden serlo, en su caso, en el ámbito de la regulación autonómica de cuerpos de policía (p.e. en Baleares, respecto de las policías locales: L Baleares 4/2013 art.104 ). A estas se aplica supletoriamente el régimen del Cuerpo Nacional de Policía (LO 4/2010 disp.adic.6ª ). 5) En el ámbito del dopaje en el deporte, las sanciones son también inmediatamente ejecutivas (LO 3/2013 art.39.9 ). 6) No obstante lo expuesto sobre la interposición del recurso de reposición, las sanciones en materia de tráfico son ejecutivas no obstante la interposición de este recurso (nº 1705 y nº 4812 s. ). 7) Sobre la suspensión administrativa y judicial de sanciones tributarias, ver nº 2027 .

c. Falta de resolución expresa o de notificación reglamentaria de la resolución del recurso administrativo interpuesto contra la sanción 4582

Inejecutividad de la sanción sin resolución expresa y notificación en forma del recurso administrativo interpuesto La Administración no puede ejecutar y llevar a efecto una sanción si la resolución que la impone, o la del recurso que la revisa, no ha sido notificada en forma al sancionado. Es preciso distinguir dos supuestos: 1) La Administración ha dictado una resolución sancionadora que produce efectos ejecutivos -porque no cabe frente a ella ni alzada ni reposición- o, que no produciéndolos, ha adquirido firmeza. En este caso, para que pueda surtir efecto la ejecutividad que predica en estos casos la ley, es inexcusable que dicha resolución sancionadora haya sido correctamente notificada. La jurisprudencia es sumamente exigente y restrictiva a la hora de examinar la concurrencia de los requisitos que deben reunir las

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notificaciones de las resoluciones sancionadoras, al entrar en juego el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (Const art.24 ). 2) La Administración ha dictado una resolución sancionadora y se ha interpuesto recurso de alzada o recurso potestativo de reposición contra la misma. En este caso, es inexcusable para poder ejecutar la sanción que el recurso interpuesto sea resuelto de manera expresa por resolución administrativa, que igualmente debe estar correctamente notificada. No obstante, el plazo de prescripción comenzaría a correr a partir del día siguiente a la producción del silencio (LRJSP art.30.3 ). La ejecutividad de la sanción no es susceptible de producirse por el mero juego del silencio administrativo, sino que exige la resolución expresa del recurso administrativo interpuesto (TCo 243/2006 ; TSJ Las Palmas 9-4-99 , Rec 793/97; 22-5-98 , Rec 68/96). Por todo ello, en tanto la Administración no resuelva y notifique el recurso administrativo interpuesto, no puede el sancionado padecer los efectos propios de la ejecución de la sanción. Así, se exige resolución expresa del recurso interpuesto contra la resolución sancionadora que para que esta sea ejecutiva (LPAC art.90.3 ). Por ello, no puede hablarse de ejecutividad mientras no sea resuelto y notificado el recurso de alzada interpuesto contra la sanción.

4583

Recurso potestativo de reposición Bajo la vigencia de la L 30/1992 y el RD 1398/1993 , la doctrina se cuestionaba la inejecutividad de la resolución sancionadora originaria cuando esta sí había agotado la vía administrativa, pero se había interpuesto recurso potestativo de reposición. Como argumentos favorables a la ejecutividad de la sanción, no obstante el recurso de reposición interpuesto, se señalaban los siguientes: • La Ley establecía la inejecutividad de las resoluciones que no habían agotado la vía administrativa. No contemplaba por ello la inejecutividad de las que sí habían agotado dicha vía (RD 1398/1993 art.21.2 ). • Para la ejecutividad de la sanción se exigía la resolución del recurso ordinario, terminología que debía entenderse referida al recurso de alzada. No contemplaba así un supuesto distinto del recurso jerárquico común de nuestro derecho, como sucede con el recurso potestativo de reposición (RD 1398/1993 art.21.2 ). • La regla general es que la interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspende la ejecución del acto impugnado (L 30/1992 art.111 ). Así, en tanto excepción a la regla general, las previsiones de la L 30/1992 art.138.3 y el RD 1398/1993 art.21.2 debían ser objeto de interpretación estricta, y lo cierto es que una resolución recurrida en reposición ya ha agotado la vía administrativa (L 30/1992 art.116 ), de modo que al amparo de las previsiones señaladas sí sería ejecutiva dicha resolución. Sin embargo, la doctrina matizaba las anteriores conclusiones teniendo en cuenta que tanto la L 30/1992 art.138 como el RD 1398/1993 no estaban llamados a coexistir con el recurso potestativo de reposición, de

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modo que la nueva regulación de este medio fiscalizador exigía una interpretación sistemática adecuada al mismo de los citados preceptos, debiéndose tener en cuenta que el efecto propio del recurso potestativo de reposición de la L 30/1992 (lo mismo cabe decir del recurso potestativo de reposición contra resoluciones de las entidades locales previsto en la LBRL art.52 ) viene a ser en definitiva el mantenimiento de la vía administrativa, de la cual ya no se puede decir que esté finalizada si pende la resolución de un recurso administrativo. Debía por ello sostenerse que la inejecutividad de las sanciones era igualmente predicable respecto de aquellas que habían sido objeto de un recurso potestativo de reposición. Esta conclusión se ha visto ratificada con la LPAC art.90.3 , que ha omitido toda referencia a la ejecutividad como vinculada al agotamiento de la vía administrativa -habla de resoluciones contra las que no quepa recurso ordinario-, y se refiere a «ningún» recurso ordinario, lo que debe interpretarse -en plural- como expresión comprensiva tanto del de alzada como de reposición -y excluyendo, obviamente, el de revisión-.

4584

Supuestos prácticos Proponemos el caso en el que el sancionado interpone recurso de alzada contra una sanción originaria. Transcurrido el plazo de 3 meses (señalado en la LPAC art.122 ) no se dicta resolución expresa tardía. ¿Debe el administrado recurrir dicha desestimación presunta ante la jurisdicción contencioso-administrativo en el plazo de 6 meses desde el vencimiento de dicho plazo (LJCA art.46.1 ) si no quiere evitar la generación de un acto presunto firme? ¿Podría entenderse que transcurrido esos 9 meses globales sin ejercitar la acción ante la jurisdicción contenciosoadministrativa nos encontramos ante una sanción firme y puede por ello la Administración ejecutar la sanción en tanto confirmada de modo presunto? Ya hemos visto que no se puede ejecutar la sanción en tanto no se notifique la resolución expresa del recurso interpuesto (LPAC art.90.3 ). Además, desde una perspectiva práctica, cuando la Administración quiera ejecutar una sanción sobre la base de que ha sido confirmada presuntamente, hay que distinguir diversos supuestos:

4585

A) Tratándose de una multa, cabe oponer a los actos dictados para la ejecución la excepción tasada legalmente de falta de notificación de la liquidación que integra la resolución sancionadora. Efectivamente, la ejecución de una multa, en tanto esta comporta una sanción pecuniaria que conlleva la obligación de satisfacer una cantidad líquida, debe ser llevada a cabo por medio del procedimiento recaudatorio en vía ejecutiva (LPAC art.101 ). Dicho procedimiento recaudatorio (regulado en LGT art.160 s. y RD 939/2005 ) tiene por objeto la recaudación de los ingresos de Derecho público en general, como las multas.

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El pago o, desde la perspectiva de la Administración, la recaudación se puede realizar en período voluntario o en período ejecutivo. En período voluntario, las multas se deben pagar a partir de la fecha de su notificación al obligado al pago (RD 939/2005 art.68.1.a ) y en los plazos que se determinen en las normas reguladoras del procedimiento sancionador, y en su defecto, cuando la multa se haya notificado entre el 1 y el 15 de cada mes, se puede pagar hasta el día 5 del mes siguiente -o día inmediato hábil posterior- y cuando la multa haya sido notificada entre el 16 y el último día de cada mes, se puede pagar hasta el día 20 del mes siguiente -o día inmediato hábil posterior- (LGT art.62.2 ). Vencido el período de voluntario de pago sin haber sido satisfecho la multa, se inicia el período ejecutivo de recaudación, actuando la Administración por medio del procedimiento de apremio. Si la Administración (Agencia tributaria, Hacienda autonómica, provincial, foral o local) inicia el procedimiento de apremio, dictando y notificando la providencia de apremio en su seno al obligado al pago de la multa, sin que a este se le haya notificado la resolución expresa del recurso de alzada o del recurso potestativo de reposición interpuesto contra la multa originaria, puede el sancionado alegar como oposición al apremio el supuesto tasado de la LGT art.167.3.c . La falta de notificación reglamentaria de la liquidación (cuantía a la que asciende la multa) constituye un motivo de oposición y de nulidad de la providencia de apremio dictada en ejecución de una multa. Por ello, si habiéndose interpuesto un recurso de alzada, o un recurso potestativo de reposición, contra una multa, no ha sido aquel resuelto expresamente y debidamente notificado al sancionado, si este con posterioridad recibe una providencia de apremio por impago de la multa en período voluntario, debe el apremiado recurrir la providencia de apremio. Por tanto, mientras la Administración no resuelva expresamente y notifique el recurso administrativo, no puede ejecutar la sanción pecuniaria. En definitiva, mientras no se produzca dicha notificación no se inicia el período voluntario de pago, por lo que es ilegal el inicio de la recaudación en vía de apremio (RD 939/2005 art.68.1.a ).

4586

B) Tratándose de una sanción administrativa distinta de la multa, tampoco puede la Administración iniciar la ejecución de la sanción sin haber resuelto expresamente y notificado de modo reglamentario el recurso administrativo interpuesto. Se exige la adopción y notificación previa de la resolución administrativa que sirva de fundamento a la ejecución (LPAC art.97 ). Consecuencia de sendas conclusiones es que cualesquiera que sean los términos de la LJCA art.46.1 , el sancionado recurrente debe esperar a que se resuelva tardíamente el recurso administrativo interpuesto, porque la Administración siempre debe resolverlo de manera expresa si quiere que sea ejecutable la sanción (y ello sin perjuicio del efecto que haya de

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producir el excesivo transcurso del plazo para resolver el recurso para tener por prescrita la infracción inicial).

4588

Falta de resolución expresa y notificación en forma del recurso administrativo interpuesto y prescripción de la infracción Además de hacer inviable la ejecución de la sanción la falta de resolución y notificación del recurso interpuesto contra la sanción originaria, cabe preguntarse: a) Si dicha conducta omisiva de la Administración en la revisión de sus propios actos puede tener alguna otra incidencia en relación con la prescripción de la infracción o de la sanción o con la caducidad del procedimiento (nº 4589 ). b) Si puede prescribir la infracción o la sanción durante una prolongada duración de un recurso de alzada sin que la resolución de este sea dictada y notificada (nº 4590 ). c) Si puede producirse la caducidad del procedimiento en ese ínterin (nº 4592 ).

4589

Recurso contra una sanción y caducidad del procedimiento Dado que los recursos administrativos son procedimientos iniciados a instancia de parte, no de oficio, durante su tramitación no se produce la caducidad del procedimiento sancionador recogida en la LPAC art.25.1.b , aun cuando hayan transcurrido 6 meses después de haberse producido la desestimación presunta tras 3 meses desde su interposición, o un mes en caso de reposición, desde su interposición (LPACart.122.2 y 124.2 ). La demora en la resolución expresa de los recursos da lugar a la ficción del silencio negativo para permitir la impugnación jurisdiccional del acto presunto, pero no a la caducidad del propio procedimiento sancionador, ya que no se puede configurar la vía de recurso como una prolongación del expediente administrativo (TSJ Las Palmas 9-4-99, Rec 793/97; TS 27-5-92, EDJ 5390 ; 8-5-95 , EDJ 2121 ; 23-6-97, EDJ 6503 ; 3-1197, EDJ 10113 , recogen este criterio, pero para el supuesto distinto de la no prescripción de las infracciones en esta fase administrativa revisora, si bien siguen argumentos perfectamente trasladables al supuesto de no caducidad del expediente sancionador en vía de recurso). En toda esta jurisprudencia subyace, en fin, una concepción claramente diferenciadora entre el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora -procedimiento iniciado de oficio- y la potestad revisora de la sanción impuesta en virtud de aquella (TS 9-2-99, EDJ 1600 ), que se articula a través de recursos iniciados a instancia de parte.

4590

Recurso contra una sanción y prescripción de la infracción Cabe plantearse si prescribe la infracción, o más correctamente, el derecho de la Administración para sancionar, si durante la tramitación del recurso de alzada, y sin que este se resuelva, transcurre el plazo

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legalmente previsto para tener por prescrita aquella. Cabe apreciar un planteamiento radicalmente opuesto entre la muy consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída al respecto y alguna sentencia dictada en el ámbito de los tribunales superiores de justicia. a) Criterio del Tribunal Supremo: Sostiene que solamente en el seno del procedimiento sancionador, cuando se produce la inactividad administrativa por plazo superior al señalado como de prescripción de la infracción, puede decirse que la potestad sancionadora ha decaído o se ha extinguido, pero lo que no se puede es trasladar el plazo de prescripción a la vía administrativa de recursos. La demora en la resolución de los recursos administrativos da lugar a la ficción legal del silencio administrativo negativo o desestimatorio, pero no puede provocar el decaimiento de la acción para sancionar por la prescripción de la infracción. Y ello porque la vía de recurso no se orienta a perseguir la infracción, sino a la determinación de si el autor de la resolución originaria actuó con arreglo al ordenamiento jurídico, revisando los actos dictados previamente por un órgano inferior (recurso de alzada) o por el mismo órgano (recurso de reposición). Así, el retraso en la resolución del recurso no da lugar a una prescripción de la infracción cuando esta no se haya producido en su ámbito propio, es decir, en el expediente sancionador que finaliza y culmina con la resolución que impone la sanción. La vía de recurso no es una prolongación del expediente administrativo, sino que debe ser vista desde un plano supraordenado al expediente conducente a la revisión de los actos que pusieron fin al mismo (TS 27-592, EDJ 5390 ; 8-5-95 , EDJ 2121 ; 23-6-97, EDJ 6503 ; 3-11-97, EDJ 10113 ).

4591

b) Criterio opuesto de algún tribunal superior de justicia : Algunas sentencias han admitido que por el mero transcurso del plazo señalado para la prescripción de la infracción sin ser resuelto el recurso de alzada pueda producirse dicha prescripción, a partir de la doctrina más garantista del Tribunal Constitucional sobre el silencio administrativo y por traslación de los principios del proceso penal al Derecho administrativo sancionador (TSJ Las Palmas 9-4-99 , Rec 793/97; 22-5-98 , Rec 68/96). Ello no obstante, debe recordarse que la doctrina generalizada en los tribunales superiores de justicia sigue siendo acorde con la mantenida por el Tribunal Supremo (TSJ Madrid 3-11-98 , EDJ 61330 ). Como doctrina legal ha fijado el Tribunal Supremo que el límite para el ejercicio de la potestad sancionadora y para la prescripción de las infracciones, concluye con la resolución sancionadora y su consiguiente notificación, sin poder extender la misma a la vía de recurso (TS interés de ley 15-12-04, EDJ 260162 ).

4592

Resolución expresa tardía del recurso contra una sanción y prescripción de la sanción

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Entendida la prescripción como la extinción o decaimiento de un derecho por la inactividad de su titular, tanto la doctrina tradicional como la jurisprudencia entendían que no podía prescribirse un derecho o una potestad si no puede ser aún ejercitado uno u otra. En definitiva, no podía prescribir una potestad administrativa que debía ser ejercida en un plazo cuyo dies a quo (notificación de la resolución del recurso) ni siquiera había comenzado a correr. Por ello no puede ser alegada la prescripción de la sanción por la demora administrativa en dictar y notificar la resolución del recurso durante un tiempo mayor al resultado de sumar el plazo del silencio y el plazo legalmente establecido de prescripción de la sanción. Según esta tesis, la desestimación por silencio tiene solo los efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente (LPAC art.24.1 ). Esta restrictiva previsión permitía defender que la fecha de producción de dicho silencio negativo no constituía un dies a quo del plazo de prescripción de la sanción. Algún pronunciamiento judicial sostenía, sin embargo, la tesis contraria , entendiendo que, transcurridos los 3 meses establecidos para entender desestimado el recurso en vía administrativa, se iniciaba el plazo de prescripción de la Administración para ejecutar la sanción, de modo que si desde dicho momento transcurre el plazo de prescripción de la sanción -en el caso enjuiciado, una sanción de tráfico con un plazo de ejecución de un año- sin que la Administración haya dictado y notificado la resolución del recurso, debe entenderse prescrito el derecho a ejecutar dicha sanción (TSJ Cataluña 30-5-97). Este es el criterio que se ha acabado imponiendo en la LRJSP , que dispone que en el caso de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución de dicho recurso. Curiosamente no alude la norma a la desestimación presunta del recurso de reposición (LRJSP art.30.3 ). Precisiones En relación con estas cuestiones se había fijado como doctrina legal -antes de la entrada en vigor de LRJSP art.30.3 - que, interpuesto recurso -en el caso, de alzada- contra una resolución sancionadora, el transcurso del plazo para la resolución del mismo no supone que la sanción gane firmeza ni que se convierta en ejecutiva, de modo que no puede iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de la sanción (TS 22-9-08, EDJ 178534 ).

d. Ejecutividad de la sanción y acceso a la jurisdicción 4595

Agotada la vía administrativa, el sancionado puede recurrir la resolución sancionadora ante la jurisdicción contencioso-administrativa (LPAC art.90.3 ; LJCA art.25.1 ).

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Se ha planteado si la Administración puede ejecutar la resolución sancionadora desde el mismo momento de ganar ejecutividad, o debe por el contrario esperar para ello el transcurso del plazo legal para la interposición del recurso contencioso-administrativo y hasta que el órgano judicial se pronuncie mediante auto acerca de la suspensión de la sanción impugnada (LJCA art.129 s. ). El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, de manera uniforme, vienen defendiendo que dicha ejecución sí es posible y no vulnera la tutela judicial efectiva, siempre que se permita su sometimiento al control de los tribunales (TCo 66/1984 ; 238/1992 ; 148/1993 ; 78/1996 ; 199/1998 ). Actualmente se establece como regla general -no aplicable, por tanto, en principio, al ámbito sancionador- que, cuando se acuerde en vía administrativa la suspensión , esta se puede extender tras haberse agotado la vía administrativa y hasta que el órgano judicial contenciosoadministrativo se pronuncie sobre la suspensión cautelar en vía judicial (LPAC art.117.4 ). Bajo la vigencia de la L 30/1992 , resultaba paradójico que ante la impugnación de actos de cualquier otra naturaleza, se pudiera mantener la suspensión de su ejecutividad hasta el auto judicial de la pieza incidental de medidas cautelares y que, sin embargo, respecto de las sanciones, cuya ejecutividad se ve diferida hasta el agotamiento de la vía administrativa, no se previese un régimen análogo, o al menos se facultase expresamente al sancionado para obtener la suspensión hasta el auto judicial resolutorio de la pieza incidental de medidas cautelares. La LPAC ha venido a dar respuesta a este problema al disponer que cuando la resolución sea ejecutiva se podrá suspender cautelarmente, si el interesado manifiesta a la Administración su intención de interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución firme en vía administrativa (LPAC art.90.3 ). Dicha suspensión cautelar finaliza cuando: - haya transcurrido el plazo legalmente previsto sin que el interesado haya interpuesto recurso contencioso administrativo; o - cuando, habiendo el interesado interpuesto recurso contenciosoadministrativo, no se haya solicitado en el mismo trámite la suspensión cautelar de la resolución impugnada o el órgano judicial se hubiere pronunciado sobre la suspensión cautelar solicitada, en los términos previstos en ella.

4596 Precisiones 1) Especial mención una sentencia del Tribunal Constitucional que recoge un criterio más abierto, pero solo para el concreto caso en que, interpuesto un recurso en vía administrativa, no se ha resuelto el mismo expresamente. En este caso, sostiene el Tribunal Constitucional que si se ordena la ejecución de la sanción sin esperar a su firmeza y aún sin haber resuelto ni el recurso de reposición ni la solicitud de suspensión, se sustrae a la posibilidad de amparo judicial la decisión

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sobre la suspensión de la ejecución del acto, con vulneración de la Const art.24 (TCo 78/1996 ). Las matizaciones a esta sentencia son las siguientes: • Se dicta antes de la reforma de la L 30/1992 operada por la L 4/1999 . Incorpora sin embargo el principio después recogido en la L 30/1992 art.138.3 . • Acota el problema a los casos en que no se haya resuelto expresamente el recurso administrativo . Sin embargo, llega a decir que es lógico entender que mientras se toma aquella decisión (de suspender cautelarmente en vía judicial) no pueda impedirse ejecutando el acto, con lo cual la Administración se habría convertido en juez. Los obstáculos insalvables a esta fiscalización lesionan, por tanto, el derecho a la tutela judicial. Pese a este pronunciamiento, luego no extiende este criterio a los casos en que se impugne y pida la suspensión cautelar de la resolución expresa del recurso administrativo. 2) Por exigencias de la Const art.24 no se pueda ejecutar la sanción en tanto que el acto no sea definitivo en vía administrativa o, en el supuesto de que se haya entablado recurso contencioso-administrativo, en tanto no se haya examinado y resuelto por el tribunal competente sobre la suspensión de la ejecución que se haya podido solicitar (TS 14-2-00, EDJ 8254 ).

13. Procedimiento simplificado (LPAC art.96 )

4600

El procedimiento simplificado no constituye una especie de procedimiento sancionador especial, caracterizado por unos trámites distintos de los establecidos con carácter general en los nº 4300 s. Se trata del mismo procedimiento sancionador ordinario común previsto en la LPAC , cuya particularidad estriba en que los plazos para la realización de los mismos trámites se ven reducidos, a los efectos de darle mayor celeridad y agilidad en su tramitación, en atención a la levedad de las infracciones que con el mismo se persiguen. Como particularidad, se suprime el trámite de la audiencia tras la propuesta de resolución (LPAC art.96 ). Se trata, en definitiva, de adecuar la trascendencia de la conducta sancionada, y con ello, de la sanción imponible, a un procedimiento administrativo rápido, dotado de la celeridad de la que es por ello susceptible (LPAC art.72 ). Esta reducción general de plazos no se traduce, sin embargo, en una minoración del derecho a la defensa del posible sancionado, ya que de igual modo se ve reducido el plazo máximo para resolver, y por ello se establece un plazo breve de caducidad, que es de 30 días (LPAC art.96.6 ). Por ello, las eventuales omisiones o lagunas advertibles en la regulación de este procedimiento deben ser superadas con las reglas generales de los nº 4300 s. Precisiones El procedimiento simplificado se regulaba únicamente en materia sancionadora o de responsabilidad patrimonial (abreviado, en este caso), si bien la LPAC art.96 lo ha regulado con carácter general.

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a. Ámbito objetivo 4605

Este procedimiento simplificado está previsto exclusivamente para aquellos casos en los que el órgano competente para iniciar el procedimiento sancionador considere que existen elementos de juicio suficientes para calificar la infracción como leve (LPAC art.96.5 ). Por ello, el instructor, si al tiempo de formular la propuesta de resolución, aprecia que los hechos pueden ser constitutivos de infracción grave o muy grave, acordará la continuación de la tramitación según el procedimiento ordinario. Precisiones Se consideró aplicable el procedimiento simplificado a una sanción impuesta al amparo de la LO 1/1992 de protección de la seguridad ciudadana, pero ampliando el plazo máximo para resolver de este procedimiento en atención a los trámites específicos previstos en aquella Ley (TSJ Madrid 2-7-98 , EDJ 61319 ). Esta disposición fue derogada con efecto 1-7-2015 por LO 4/2015 .

4607

Posibilidad de opción entre el procedimiento ordinario y el simplificado Nos cuestionamos si es obligatoria la tramitación de este procedimiento o es una mera facultad del órgano que deba iniciarlo, que puede optar entre este o el procedimiento ordinario. Pese a que tanto la determinación de los hechos infractores como la calificación jurídica que estos merezcan pueden verse alteradas según lo que resulte del curso de la instrucción (LPAC art.90 ), cabe plantearse si la tramitación de este procedimiento simplificado es obligatoria para la Administración sancionadora si se dan los presupuestos objetivos para ello. Una perspectiva mínimamente garantista del procedimiento sancionador, en consonancia con el principio, según el cual el ejercicio de la potestad sancionadora requiere procedimiento legal o reglamentario establecido (LRJSP art.25.1 ), exige considerar como obligatoria la tramitación de este procedimiento simplificado siempre que el órgano que deba dictar el acuerdo de iniciación considere que existen elementos de juicio suficientes para calificar los hechos como infracción leve. La elección del tipo de procedimiento sancionador que deba seguirse no puede quedar a la libre elección o disposición del órgano administrativo, ya que ello vulneraría el derecho al procedimiento establecido, y ello sin perjuicio de que la elección de uno u otro procedimiento va a depender en definitiva de una valoración inicial de los hechos por el órgano que debe iniciar el procedimiento. Siendo indiscutible e inevitable que el examen de los hechos es provisional y sujeto a modificaciones, ello no obsta a que, ante la entidad de dichos hechos, puedan concurrir ya circunstancias suficientes para de modo razonable entender que tales hechos en principio parecen merecer la calificación jurídica de falta leve. Cuando se den estos elementos de juicio suficientes para dicha calificación, ha de tramitarse el

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procedimiento simplificado y ni siquiera cabe la oposición del interesado (LPAC art.96.5 en relación con LPAC art.96.2 ). Se incumple esta obligación de actuar por medio del procedimiento normativamente establecido, si se acuerda la iniciación por unos hechos que son calificados expresamente como leves y sin embargo no se acuerda la tramitación según el procedimiento simplificado. La obligatoriedad de tramitar por el procedimiento simplificado si hay elementos de juicio suficientes para calificar la infracción como leve queda reafirmada si se tiene en cuenta que este procedimiento, pese a ver reducidos los plazos de sus distintos trámites, tiene un reducidísimo plazo de caducidad de un mes, lo que nos permite concluir que en él se establece un régimen sumamente favorable para el administrado.

b. Tramitación (LPAC art.96 )

4624

Cuando la Administración acuerde de oficio la tramitación simplificada del procedimiento deberá notificarlo a los interesados. Si alguno de ellos manifiesta su oposición expresa, la Administración debe seguir la tramitación ordinaria, si bien en el procedimiento sancionador no cabrá esta oposición. Salvo que reste menos para su tramitación ordinaria, los procedimientos administrativos tramitados de manera simplificada deberán ser resueltos en 30 días, a contar desde el siguiente al que se notifique al interesado el acuerdo de tramitación simplificada del procedimiento, y constarán únicamente de los siguientes trámites: 1. Inicio del procedimiento de oficio o a solicitud del interesado. 2. Subsanación de la solicitud presentada, en su caso. 3. Alegaciones formuladas al inicio del procedimiento, durante el plazo de 5 días. 4. Trámite de audiencia, únicamente cuando la resolución vaya a ser desfavorable para el interesado. 5. Informe del servicio jurídico, cuando este sea preceptivo. 6. Informe del Consejo General del Poder Judicial, cuando este sea preceptivo. 7. Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la comunidad autónoma en los casos en que sea preceptivo. Desde que se solicite el dictamen al Consejo de Estado, u órgano equivalente, hasta que este sea emitido, se producirá la suspensión automática del plazo para resolver. 8. Resolución : el plazo máximo para resolver y notificar es de 30 días contados desde la fecha del dictado del acuerdo de iniciación. Dada la brevedad del plazo de caducidad establecido, cualquier problema o retraso en la práctica de la notificación puede dar lugar a la citada caducidad. No obstante, debe recordarse que el intento de notificación de la resolución sancionadora debidamente acreditado permitirá dar por

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cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento (LPAC art.40.4 ).

C. Otros procedimientos sancionadores 4630

4631

1.

Aguas

4637

2.

Carreteras

4647

3.

Defensa de la competencia

4657

4.

Consumo

4677

5.

Costas

4687

6.

Entidades de crédito

4702

7.

Marina mercante

4717

8.

Mercado de valores

4727

9.

Residuos y contaminación

4747

10. Seguridad ciudadana

4755

11. Seguridad privada

4770

12. Telecomunicaciones

4782

13. Trabajo y Seguridad Social

4790

14. Tráfico, circulación y seguridad vial

4810

15. Transportes terrestres

4840

16. Tributos

4870

17. Auditoría de cuentas

4895

18. Función estadística pública

4915

19. Sector eléctrico

4925

20. Extranjería

4930

Muchas son las leyes que establecen un régimen sancionador específico, si bien en muchas ocasiones aquellas normas se limitan a la tipificación de las infracciones y de las correspondientes sanciones, a la introducción de alguna cuestión aislada o a la fijación en su caso los órganos competentes para el ejercicio de la potestad sancionadora, omitiéndose, sin embargo, la regulación de un procedimiento sancionador propio más o menos articulado (p.e. L 16/1985 ; L 7/1996 o L 3/1995 , entre otras). A continuación se estudian las cuestiones más destacadas de aquellos procedimientos sancionadores más dignos de ser reseñados. A todos ellos les es de aplicación la LPAC . No obstante, hay que tener en cuenta que esta Ley mantiene la regulación propia de determinados procedimientos sancionadores: en materia tributaria y aduanera, en el orden social, en materia de tráfico y

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seguridad vial, y en materia de extranjería, en cuyo caso se aplican los procedimientos sancionadores específicos para ello (RD 2063/2004 ; RD 928/1998 ; RDLeg 6/2015 ; RD 557/2011 ). De modo supletorio, para lo no previsto en tales reglamentaciones, se aplica el procedimiento general de LPAC (LPAC disp.adic.1º.2 y disp.final 5º ). Precisiones 1) Sobre la aplicación de la LPAC al régimen sancionador, ver nº 4211 . 2) En lo que se refiere a los procedimientos sancionadores en el ámbito urbanístico, se tratan de forma detallada en los nº 8255 s. Memento Urbanismo 2019.

1. Aguas (RDLeg 1/2001art.116 a 121 ; RD 849/1986 art.314

4637

a 342 )

Órganos competentes para resolver Son los siguientes: • Consejo de Ministros: para las infracciones muy graves. • Ministro del ramo de medio ambiente: para las infracciones graves. • Organismo de cuenca: para las demás infracciones. Precisiones Según su régimen jurídico, los agentes medioambientales destinados en las comisarías de aguas de los organismos de cuenca, en el ejercicio de su función, tienen el carácter de autoridad pública y están facultados para (RDLeg 1/2001 art.94 ): a) Entrar libremente en cualquier momento y sin previo aviso en los lugares sujetos a inspección y permanecer en los mismos, con respeto en todo caso a la inviolabilidad del domicilio, debiendo comunicar su presencia a la persona inspeccionada o su representante, a menos que consideren que dicha comunicación pueda perjudicar el éxito de sus funciones. b) Proceder a practicar cualquier diligencia de investigación, examen o prueba que consideren necesaria para comprobar que las disposiciones legales se observan correctamente. c) Tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados o en el establecimiento, realizar mediciones, obtener fotografías, videos, grabación de imágenes y levantar croquis y planos, siempre que se notifique al empresario o a su representante. Los hechos constatados por los funcionarios de la escala de agentes medioambientales que se formalicen en las correspondientes actas tienen presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. Los guardas fluviales realizan labores de apoyo y asistencia a los agentes medioambientales en el ejercicio de sus funciones de policía de aguas.

4639

Procedimiento (RD 849/1986 art.327.2 )

El procedimiento sancionador aplicable es el de la LPAC (nº 4295 s. ), con las especialidades recogidas en la normativa específica.

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a) Forma de iniciación. El procedimiento se incoa siempre por acuerdo del organismo de cuenca de oficio, por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior o denuncia. Se establece la obligación legal de denunciar de: - la guardería fluvial del organismo de cuenca: en este caso, el denunciante entrega, si es posible, un duplicado de la denuncia al infractor; - los agentes de la autoridad; - los funcionarios que tengan encomendadas la inspección y vigilancia de aguas y obras hidráulicas; - las comunidades de usuarios u órganos con competencia similar respecto de las aguas por ella administradas, y en general cuantos funcionarios o empleados presten servicios de guardería, inspección o análogos, en canales, embalses o acequias de aguas públicas o derivadas en su origen de cauces de dominio público. La denuncia de los particulares (denuncia voluntaria) puede ser escrita o verbal, ante cualesquiera de los obligados legalmente a denunciar, y con preferencia del guardia fluvial. Tras su comprobación, se remite al organismo de cuenca. Se entrega copia del parte de denuncia al denunciante si este lo requiere. b) Medidas provisionales. Son las medidas necesarias para evitar la continuación de la actividad infractora, como el sellado de instalaciones, aparatos, equipos y pozos y el cese de actividades (RDLeg 1/2001 art.119.2 ).

4641

c) Acuerdo de iniciación y pliego de cargos. En el acuerdo de iniciación, que no contiene cargos, se designa al instructor. Este formula pliego de cargos, que se notifica al interesado. d) Alegaciones. El presunto infractor dispone de un plazo de 10 días para alegaciones y proposición de prueba. e) Prueba. Se ajusta a las reglas generales (nº 4005 s. ). f) Audiencia y propuesta de resolución. Tras las alegaciones y pruebas, previa audiencia, se formula propuesta de resolución. g) Resolución. La resolución fija, en su caso, los plazos para hacer efectivas las sanciones que se impongan y las obligaciones derivadas de la infracción. h) Ejecutividad de la sanción. Se establece la inejecutividad de las sanciones en tanto no se agote la vía administrativa. La ejecutividad se desplaza al momento en el que no quepa recurso ordinario alguno -de alzada o de reposición- (LPAC art.90.3 ). i) Caducidad. El plazo de caducidad del procedimiento para la imposición de sanciones en materia de dominio público hidráulico es de un año (RDLeg 1/2001 disp.adic.6ª ), por lo que debe entenderse vigente el plazo señalado al respecto en el RD 849/1986 art.332 .

4643

Reposición e indemnización

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La reposición de las cosas a su estado primitivo obliga a destruir o a demoler toda clase de instalaciones u obras ilegales y a ejecutar cuantos trabajos sean precisos para tal fin, de acuerdo con los planos, forma y condiciones que fije el órgano sancionador competente. Si no pueden reponerse las cosas a su estado primitivo, y en todo caso, si subsisten los daños para el dominio público, se exige al sancionado, además de la multa correspondiente, la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados. La valoración de los daños al dominio público hidráulico se realiza por el organismo sancionador, tanto para tipificar infracciones como para fijar multas y determinar indemnizaciones. La obligación de reponer las cosas a su estado primitivo o de reparar los daños causados al dominio público prescribe a los 15 años. Precisiones El plazo de prescripción de la acción reconocida en el Reglamento del dominio público hidráulico (RD 849/1986 art.327.1 ) para que la Administración pueda exigir la reparación de los daños causados al dominio público es de 15 años (TS 247-03 ).

2. Carreteras (L 37/2015art.41 a 45 ; RD 1812/1994art.110 a 120 )

4647

Órganos competentes para resolver Las sanciones por infracciones leves se imponen por el delegado del Gobierno, por infracciones graves por el director general de carreteras y por infracciones muy graves por el ministro del ramo de fomento.

4649

Procedimiento (L 37/2015 art.42 ; RD 1812/1994 art.112.4 )

Se tramita conforme a lo establecido en la LPAC , con las especialidades derivadas de L 37/2015 art.42 y con respeto a los principios de contradicción, publicidad e interdicción de la indefensión. a) Forma de iniciación: el procedimiento se inicia de oficio por acuerdo del Ministerio de Fomento, a iniciativa propia o por petición razonada de otros órganos, o como consecuencia de denuncia formulada por particulares. b) Acuerdo de iniciación e instrucción: Son competentes para acordar la iniciación y para la instrucción los servicios periféricos de la Dirección General de Carreteras. c) Caducidad: El plazo de caducidad del procedimiento sancionador se establece en 12 meses. Transcurrido el mismo sin que se haya notificado la resolución, debe dictarse resolución declarando la caducidad y el archivo de las actuaciones (L 37/2015 art.44.4 ).

4651

Reposición e indemnización

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(L 37/2015 art.44.2 )

La imposición de la sanción administrativa, o en su caso la penal, es independiente de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, cuyo importe es fijado por el Ministerio de Fomento, y de la obligación de restituir y reponer las cosas a su estado interior. Unas y otras medidas se adoptan en el seno del procedimiento sancionador. De modo específico, la medida indemnizatoria se establece en procedimiento aparte cuando no se haya fijado en la resolución del procedimiento sancionador. En caso de que sea urgente la reparación del daño, por el órgano competente se hace aquella de forma inmediata. Después se pasa propuesta de liquidación detallada del gasto al causante, y tras audiencia de este, se fija de modo definitivo. Si no concurre dicha urgencia, se concede al sancionado un plazo de hasta 3 meses para que repare el daño, dejando la carretera o sus elementos en las condiciones primitivas. Si incumple el plazo, se acude a la ejecución subsidiaria.

3. Defensa de la competencia (L 15/2007 art.37 , 49 a 54 art.19 )

4657

y disp.trans.1ª ; L 3/2013 disp.adic.2ª.2 ; RD 261/2008 ; RD 657/2013

Órganos competentes La Dirección de Competencia es el órgano competente para la iniciación e instrucción del procedimiento sancionador y el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para la resolución del mismo. La resolución no admite recurso administrativo alguno (de acuerdo con la letra de la Ley, tampoco reposición potestativo) y solo es recurrible en sede judicial. Son susceptibles de recurso los actos y resoluciones de la Dirección de Competencia que generen indefensión o perjuicio irreparable de derechos o intereses legítimos, en plazo de 10 días ante el Consejo de la Comisión citada. En él, tras reclamar el expediente con el informe de la citada Dirección, que se remiten en 5 días, se da traslado para alegaciones a los otros interesados -si los hay- por plazo de 15 días (L 15/2007 art.47 ; RD 261/2008 art.24 ).

4659

Procedimiento La normativa vigente no contiene una regulación procedimental completa o, al menos, amplia, sino que se remite al régimen general. De acuerdo con ello, el cauce para la imposición de las sanciones tipificadas en la L 15/2007art.61 a 70 se rige por la LPAC y su normativa de desarrollo (nº 4295 s. ). Se exceptúan únicamente los expedientes para sancionar las infracciones relativas a conductas prohibidas (L 15/2007 art.1 a 3 y 62 ),

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colusorias, abuso de posición dominante y falseamiento de la libre competencia, respecto de los que se formulan reglas específicas. Estas son las conductas más graves o de mayor alcance.

4661

Únicamente se dispone en el plano legal, con carácter de regla general, que el plazo máximo de resolución puede suspenderse motivadamente en los casos siguientes (L 15/2007 art.37 ; RD 261/2008 art.12 ): - requerimiento a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias, la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que medie entre la notificación de aquel y su efectivo cumplimiento por el destinatario o, en su defecto, durante el plazo concedido; - solicitud a terceros o a otros órganos administrativos de la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por igual lapso que en el supuesto anterior; - necesaria la cooperación y la coordinación con la Unión Europea o con las autoridades nacionales de competencia de otros países; - interposición del recurso administrativo previsto en L 15/2007 art.47 (contra los actos de la Dirección de Competencia) o recurso contenciosoadministrativo; - acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia sobre práctica de pruebas o de actuaciones complementarias, durante el tiempo preciso para su incorporación al expediente; - cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia; - inicio de negociaciones con vistas a la conclusión de un acuerdo de terminación convencional, desde el acuerdo de inicio de aquellas y hasta su conclusión.

4663

Asimismo, y sin perjuicio de lo expuesto en el nº 4661 , se acordará la suspensión del plazo máximo para resolver en los siguientes supuestos: - incoación por la Comisión Europea de un procedimiento de aplicación de Tratado FUE art.101 y 102 en relación con los mismos hechos (que se levantará cuando la Comisión adopte la correspondiente decisión); - solicitud de informe a la Comisión Europea en el marco de lo previsto en el Rgto CE/1/2003 art.11.4 , del Consejo, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en Tratado FUE art.101 y 102 con respecto a una propuesta de resolución en aplicación de estos preceptos; - solicitud de informe de reguladores sectoriales de acuerdo con L 15/2007 art.17.2.c y d , por el tiempo que media entre la solicitud y recepción del dictamen (en ningún caso más de 3 meses). La suspensión de los plazos máximos de resolución no suspende necesariamente la tramitación del procedimiento.

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Para el levantamiento de la suspensión el órgano competente debe dictar un nuevo acuerdo -notificado a los interesados- en el que se declare que se entiende reanudado el cómputo del plazo desde el día siguiente a la resolución del incidente que dio lugar a la suspensión, fijándose la nueva fecha del plazo máximo de resolución (RD 261/2008 art.11.2 ). Precisiones 1) En los supuestos de suspensión del plazo, el día final se determina añadiendo al término del plazo inicial los días naturales durante los que el plazo ha estado suspendido (RD 261/2008 art.11.3 ). 2) No parece que sea aplicable la posibilidad de ampliación excepcional de plazo de resolución en el caso del procedimiento sancionador. Primero, por la especie de este expediente; y segundo, porque la remisión lo es a los supuestos de suspensión de plazo, no a su ampliación. En todo caso, contra el acuerdo que resuelva sobre la suspensión o sobre la ampliación de plazos, no cabrá recurso alguno en vía administrativa. 3) Se prevé, a decisión del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, la posible celebración de vista contradictoria, a petición de interesados o de oficio. En ella intervienen los interesados, sus representantes -en su caso-, el personal de la Dirección de Competencia y los autorizados por el presidente de la Comisión (RD 261/2008 art.19 ). 4) Por vía reglamentaria se incorporan reglas comunes relativas a facultades de inspección , deberes de colaboración , tratamiento de la información confidencial y publicidad telemática de las resoluciones (RD 261/2008art.11 a 24 ).

4665

Reglas específicas (L 15/2007art.1 a 3 ; RD 261/2008 art.25 s. )

En relación con las conductas prohibidas, son fundamentalmente las siguientes: a) El procedimiento se inicia de oficio por la Dirección de Competencia, ya sea a iniciativa propia o del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o bien por denuncia. Cualquier persona, interesada o no, puede formular denuncia de las conductas prohibidas, con el contenido determinado reglamentariamente (RD 261/2008 art.25.2 y anexo I ). La Dirección citada no está vinculada por la denuncia, de modo que solo incoará expediente cuando se observen indicios racionales de la existencia de conductas prohibidas notificando a los interesados el acuerdo de incoación. Se regula trámite de subsanación de la denuncia por plazo de 10 días. Si no se atiende, se considera al denunciante desistido de la denuncia, sin perjuicio de la posibilidad de que la Dirección de Competencia realice de oficio cuantas actuaciones considere procedentes. Se prevé la adopción de medidas cautelares una vez incoado el expediente, por el Consejo, de oficio o a instancia de parte, a propuesta o previo informe de la Dirección de Competencia. Estas medidas pueden consistir en órdenes de cesación o de imposición de determinadas condiciones para evitación de daños o en la imposición de fianza (RD 261/2008 art.40 y 41 ).

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b) Ante la noticia de la posible existencia de una infracción, la Dirección de Competencia podrá realizar una información reservada, incluso con investigación domiciliaria de las empresas implicadas, con el fin de determinar con carácter preliminar si concurren las circunstancias que justifiquen la incoación del expediente sancionador. Puede dirigir igualmente solicitudes de información al denunciante y a terceros. c) El Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a propuesta de la Dirección de Competencia, podrá acordar no incoar los procedimientos derivados de la presunta realización de las conductas prohibidas y el archivo de las actuaciones en supuestos de falta de indicios de transgresión legal. d) La Dirección de Competencia, una vez incoado el expediente (mediante acuerdo notificado a los interesados -y publicado el hecho de la incoación en la página web de la Comisión- con el contenido mínimo previsto en RD 261/2008 ), practicará los actos de instrucción necesarios. e) La empresa o asociación de empresas que invoque el amparo de L 15/2007 art.1.3 (acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas, no impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y no consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados) deberá aportar la prueba de que se cumplen las condiciones previstas en dicho apartado.

4667

f) Los hechos que puedan ser constitutivos de infracción se recogerán en un pliego de concreción de hechos que se notificará a los interesados para que, en un plazo de 15 días, puedan contestarlo y, en su caso, proponer las pruebas que consideren pertinentes. Cuando los hechos que puedan ser constitutivos de infracción, aun afectando a un ámbito supraautonómico o al conjunto del mercado nacional, incidan significativamente en el territorio de una comunidad autónoma, la Dirección de Competencia debe notificar al órgano autonómico correspondiente el pliego indicado, con la denuncia y documentación obrante para emisión de informe no vinculante por plazo de 20 días (RD 261/2008 art.33.2 ). g) Practicados los actos de instrucción necesarios, la Dirección de Competencia formulará propuesta de resolución que será notificada a los interesados para que, en el plazo de 15 días, formulen alegaciones. h) Instruido el expediente, la Dirección de Competencia lo remitirá al Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, acompañándolo de un informe en el que se incluirá la propuesta de resolución, así como, en los casos en los que proceda, propuesta relativa a

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la exención o a la reducción de multa (L 15/2007 art.65 y 66 que trasponen al Derecho nacional lo expuesto en nº 1058 s. ). En dicho informe no se tendrán en cuenta las alegaciones de los interesados presentadas fuera de plazo (RD 261/2008 art.35 ). i) El Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia puede ordenar, de oficio o a instancia de algún interesado, la práctica de pruebas distintas de las ya practicadas ante la Dirección de Competencia en la fase de instrucción así como la realización de actuaciones complementarias con el fin de aclarar cuestiones precisas para la formación de su juicio. El acuerdo de práctica de pruebas y de realización de actuaciones complementarias se notificará a los interesados, con apertura de plazo de 7 días para alegaciones. Dicho acuerdo fijará, siempre que sea posible, el plazo para su realización. La Dirección de Competencia practicará aquellas pruebas y actuaciones complementarias que le sean ordenadas por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Este puede igualmente a propuesta de los interesados, acordar la celebración de vista.

4669

j) Si el Consejo estima que la cuestión puede no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Competencia, someterá la nueva calificación a los interesados y a esta para que en el plazo de 15 días formulen las alegaciones oportunas. k) El Consejo dicta resolución, una vez conclusas las actuaciones y, en su caso, informada la Comisión Europea (de acuerdo con Rgto CE/1/2003 art.11.4 ). l) El Consejo, a propuesta de la Dirección de Competencia, puede resolver la terminación convencional del procedimiento sancionador cuando los presuntos infractores propongan compromisos vinculantes que resuelvan los efectos sobre la competencia derivados de las conductas objeto del expediente y quede garantizado suficientemente el interés público. Esta terminación no podrá acordarse una vez elevado el informe propuesta de L 15/2007 art.50.4 (nº 4667 apartado h). m) Las resoluciones del Consejo pueden declarar: - la existencia de conductas prohibidas; - la de conductas que, por su escasa importancia, no afecten de manera significativa a la competencia; - la no acreditación suficiente de prácticas prohibidas. Pueden contener además: - la orden de cesación de las conductas prohibidas en un plazo determinado; - la imposición de condiciones u obligaciones determinadas, ya sean estructurales o de comportamiento; - la orden de remoción de los efectos de las prácticas prohibidas contrarias al interés público; - la imposición de multas; - el archivo de las actuaciones en los supuestos previstos en la Ley;

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- cualesquiera otras medidas cuya adopción autorice la L 15/2007

4671

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.

n) Este órgano puede, de oficio o a instancia de parte, aclarar conceptos oscuros o suplir cualquier omisión que contengan sus resoluciones dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la resolución o, en su caso, a la petición de aclaración o adición, que deberá presentarse dentro del plazo improrrogable de 3 días siguientes al de la notificación. Obviamente, los errores materiales y los aritméticos pueden ser rectificados en cualquier momento (LPAC art.109.2 : nº 9872 s. ). ñ) El plazo máximo para dictar y notificar la resolución (so pena de caducidad) que ponga fin al procedimiento sancionador por conductas restrictivas de la competencia será de 18 meses a contar desde la fecha del acuerdo de incoación del mismo y su distribución entre las fases de instrucción y resolución es: 12 meses la primera y 6 la segunda (RD 261/2008 art.28.4 ). Es de aplicación el régimen de suspensión de plazo expuesto en el nº 4661 . Precisiones 1) Es posible la revisión (por el Consejo a instancia de la Dirección de Competencia, a su vez de oficio o a solicitud de interesado) de las condiciones y de las obligaciones impuestas en las resoluciones cuando se acredite una modificación sustancial y permanente de las circunstancias tenidas en cuenta al dictarlas. 2) Cabe acumulación, desglose y ampliación del expediente (RD 261/2008 art.29 ). 3) No debe confundirse el procedimiento sancionador expuesto con los expedientes de control (generalmente, de concentraciones) regulados en la L 15/2007 . 4) La resolución firme de un procedimiento sancionador en el que se declare por un órgano español competente la existencia de infracción al Derecho de la competencia tiene efectos probatorios irrefutables en el proceso civil de ejercicio de acción por daños derivados de dicha infracción. Las resoluciones de órganos extranjeros hacen prueba, con presunción iuris tantum (L 15/2007 art.75 ).

4. Consumo (RDLeg 1/2007 art.46 s. ; RD 1945/1983 )

4677

Órganos competentes para resolver Además de los órganos que en cada caso sean competentes en el ámbito de la Administración autonómica y local, en el de la Administración del Estado, hay que distinguir la competencia sancionadora, en atención a la gravedad y naturaleza de las infracciones, de los subdelegados del Gobierno, directores generales, ministros del ramo de Consumo, de Agricultura, Pesca y Alimentación (nº 280 ), y Consejo de Ministros (RD 1945/1983 art.19 ). Precisiones

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Ha sido declarado nulo el RDLeg 1/2007 art.50.1 , en tanto que vulnera la vertiente material del derecho a la legalidad sancionadora al remitir la calificación de las infracciones administrativas al momento aplicativo (TCo 10/2015 , de acuerdo con la doctrina de TCo 166/2012).

4679

Procedimiento sancionador Consta de las siguientes fases: a) Actuaciones previas: Se regulan las tomas de muestras y los análisis previos al inicio del procedimiento (RD 1945/1983 art.15 y 16 ). b) Iniciación: El procedimiento puede iniciarse en virtud de actas levantadas por los servicios de inspección, por comunicación de alguna autoridad u órgano administrativo o por denuncia de particulares. c) Prueba: Los hechos recogidos en las actas de la inspección se presumen ciertos, con carácter iuris tantum. En el ejercicio de su función, los inspectores tienen la consideración de agentes de la autoridad (con los efectos de LPAC art.77.5 ). De modo expreso, se llama a la Administración a la valoración conjunta de la prueba. d) Resolución: Se prevé el régimen de publicidad de las sanciones (RD 1945/1983 art.11 ). e) Caducidad: Caduca la acción para perseguir las infracciones cuando conocida por la Administración la existencia de una infracción y finalizadas las diligencias dirigidas al esclarecimiento de los hechos, hayan transcurridos 6 meses sin que la autoridad competente hubiera ordenado incoar el procedimiento. A estos fines, si hay toma de muestras, las actuaciones de inspección se entienden finalizadas después de practicado el análisis inicial.

5. Costas (L 22/1988art.90 a 109 ; L 2/2013 ; RD 876/2014 art.200 , 204 , 206 , 209 a 213 )

4687

Órganos competentes para resolver (L 22/1988 art.99 ; RD 876/2014 art.206 )

Las multas se imponen por la respectiva Administración competente por razón de la materia. En el seno de la Administración del Estado, la Ley faculta para sancionar con multa a los distintos órganos dentro de determinados límites máximos: - jefe del servicio periférico, hasta 60.000 euros; - director general, hasta 300.000 euros; - ministro, hasta 1.200.000 euros; - Consejo de Ministros, por más de 1.200.000 euros. Las comunidades autónomas pueden imponer multas de hasta 1.200.000 euros en el ámbito de su competencia de ejecución de la legislación estatal en materia de vertidos industriales y contaminantes.

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Los alcaldes, en materia de competencia municipal, multas de hasta12.000 euros. Precisiones De acuerdo con la previa L 2/2013 , el RD 876/2014 ha modificado el régimen de órganos competentes contenido en el RD 1471/1989 , eliminando de entre ellos a los delegados, subdelegados del Gobierno y a los delegados insulares. Se han modificado igualmente las cuantías determinantes de la competencia. Esta disposición reglamentaria entró en vigor el 12-10-2014.

4689

Procedimiento (RD 876/2014 art.211 )

El procedimiento sancionador aplicable es el general (nº 4295 s. ), con las especialidades siguientes: a) Forma de iniciación. El procedimiento se inicia de oficio, bien por propia iniciativa del órgano competente, bien por orden superior o denuncia. Se contempla la obligación genérica de los funcionarios y autoridades para formular denuncias y tramitar las que les presenten, a cuyo efecto se les reconoce la facultad para acceder a los terrenos de propiedad privada en que hubieran de realizarse las comprobaciones y actuaciones correspondientes (L 22/1988 art.101 ; RD 876/2014 art.209 ). b) Medidas provisionales. Se prevé expresamente como medidas provisionales adoptables en el procedimiento (L 22/1988 art.103 ; 104 y 97.3 ; RD 876/2014 art.211.1, 2, 5, 9 y 17 y 212 ): 1. La paralización de las obras ilegales en curso de ejecución, pudiendo ser precintadas o retirados los materiales preparados para ser utilizados en las obras así como la maquinaria afecta a las mismas en caso de incumplimiento de la orden de paralización. Esta medida se comunica en el propio acuerdo de iniciación, si bien antes de llevarla a cabo se requiere al presunto infractor para que corrija la situación creada por la comisión de la infracción en el plazo que se señale, lo que se considera en su caso como circunstancia atenuante. En su ejecución material se puede actuar con la colaboración de la fuerza pública. 2. La suspensión del uso o actividades indebidos de instalaciones en explotación, pudiendo ser precintados. Se adopta previa audiencia del interesado. La previsión de ser adoptada esta medida se comunica en el acuerdo de iniciación, disponiendo el presunto infractor del trámite general de alegaciones al pliego de cargos para responder lo oportuno al respecto. En caso de ser desestimadas tales alegaciones por el órgano instructor en lo relativo a esta medida, comunica este las actuaciones al órgano que acordó la iniciación para que disponga la suspensión del uso o actividad. La decisión de este ordenando la suspensión se reconoce expresamente impugnable.

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3. La suspensión del suministro de energía eléctrica, agua, gas y telefonía por las compañías suministradoras a requerimiento de la Administración.

4691

c) Acuerdo de iniciación, pruebas y pliego de cargos. Cuando deba sancionar el ministerio del ramo de Medio Ambiente, es competente para incoar el expediente el jefe del servicio periférico de costas. No es impedimento para la incoación la presentación de licencias, permisos u otras autorizaciones otorgadas al amparo de otras disposiciones legales, así como tampoco el que se solicite o se encuentre en tramitación una autorización o concesión en materia de costas. El procedimiento se inicia con el acuerdo de incoación, en el que se designa instructor y secretario, que es notificado al presunto infractor. En su caso, se le requiere para que corrija, en el plazo que a tal efecto se señale, la situación creada por la comisión de la infracción, pudiéndose acordar las medidas provisionales legalmente previstas. El instructor, tras la práctica de diligencias y pruebas y solicitud de informes que, para el esclarecimiento de los hechos, considere necesarios, formula el pliego de cargos, que se notifica al imputado. En el caso en que el instructor no lleve a cabo dichas actuaciones, el pliego de cargos es notificado conjuntamente con el acuerdo de iniciación.

4693

d) Alegaciones. El plazo del que dispone el imputado para contestar al pliego de cargos es de 15 días (bajo vigencia del RD 1471/1989 , era de 10 días). e) Propuesta de resolución y audiencia. Tras las alegaciones al pliego de cargos, o transcurrido el plazo para ello, el instructor formula propuesta de resolución. Esta se notifica al imputado, quien disfruta del trámite de audiencia (por plazo de 15 días), tras lo cual se remiten las actuaciones al órgano iniciador, ya para su resolución, ya para su remisión al órgano sancionador competente. f) Actuaciones complementarias . Antes de dictar resolución, el órgano competente para resolver puede acordar motivadamente la realización de las actuaciones complementarias indispensables para resolver el procedimiento, lo que se notifica a los interesados, concediéndoles un plazo de 7 días para formular alegaciones. Las actuaciones complementarias deben practicarse en un plazo no superior a 15 días, quedando el plazo para resolver el procedimiento suspendido hasta la terminación de las mismas. No tienen esta consideración los informes que preceden inmediatamente a la resolución final del procedimiento. g) Resolución . La resolución debe fijar los plazos para hacer efectivas las sanciones, así como, cuando proceda, las condiciones y plazos para la restitución de las cosas y reposición a su anterior estado, o de ser ello imposible, la indemnización por daños irreparables y perjuicios causados. El acuerdo de incoación se puede tomar como propuesta de resolución, cuando el presunto infractor no haya presentado alegaciones al mismo.

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Las resoluciones por las que se sancionen infracciones graves deben ser objeto de publicación en el boletín oficial de la comunidad autónoma correspondiente, con carácter trimestral, con los siguientes datos: importe de la sanción, nombre del infractor o infractores, tipificación de la infracción, localización del hecho sancionado y, en su caso, obligación de restitución e indemnización (L 22/1988 art.96 ; RD 876/2014 art.200 ). h) Ejecutividad de la sanción. Se establece la inejecutividad de las sanciones en tanto no se agote la vía administrativa. Esta previsión debe entenderse corregida por la LPAC art.90.3 , que desplaza la ejecutividad al momento en el que no quepa recurso ordinario alguno, de alzada o de reposición. La Ley contempla el desahucio administrativo como medio de ejecución forzosa (L 22/1988 art.108 ).

4695

Reposición e indemnización Si en la resolución del procedimiento no se hubieran fijado las indemnizaciones procedentes, se tramita un expediente independiente, con audiencia del interesado, en el que únicamente se puede cuestionar la cuantía de los daños. Frente a los plazos de prescripción de las infracciones, la restitución de las cosas y su reposición a su estado anterior, es exigible cualquiera que sea el tiempo transcurrido, dentro del plazo de prescripción de 15 años, sin perjuicio de la imprescriptibilidad de los bienes de dominio público marítimo terrestre y de las servidumbres en los terrenos colindantes (L 22/1988 art.92 y 95 ; RD 876/2014 art.197 y 207 ).

6. Entidades de crédito (L 10/2014 art.89 a 118, disp.adic.11ª y 14ª, disp.trans.1ª )

4702

Ámbito de aplicación El régimen sancionador establecido en la Ley, además de a las entidades de crédito, se aplica -sin perjuicio de las funciones atribuidas al Banco Central Europeo (Rgto UE/1024/2013 ) a: a) Las sucursales abiertas en España por entidades de crédito extranjeras. b) Las personas físicas o jurídicas y sus administradores de hecho o de derecho que infrinjan las prohibiciones contempladas en la L 10/2014 art.3 . c) Las sociedades financieras de cartera, las sociedades financieras mixtas de cartera y a los que ostenten cargos de administración o dirección en las mismas. d) Todas las demás entidades que se prevean en el ordenamiento jurídico.

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e) Aquellos terceros a los que las entidades de crédito o las entidades contempladas en las letras a), c) y d) anteriores hayan subcontratado funciones o actividades operativas. f) A los miembros de la comisión de control de las cajas de ahorros que resulten responsables de las infracciones relacionadas en L 10/2014 disp.adic.11ª , siéndoles de aplicación el procedimiento y las sanciones previstos en dicha Ley. Precisiones El procedimiento regulado en la L 10/2014 se aplica igualmente para la imposición de sanciones por el Banco de España y por el FROB por la comisión de infracciones tipificadas en la L 11/2015 , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (L 11/2015 art.92 ).

4704

Órganos competentes para resolver Corresponde al Banco de España la competencia para la instrucción y resolución, así como para la imposición de sanciones y de las medidas administrativas que, en su caso, procedan. Debe dar cuenta razonada al ministro del ramo de economía de la imposición de sanciones por infracciones muy graves y, en todo caso, remitir con periodicidad trimestral la información esencial sobre los procedimientos en tramitación y las resoluciones adoptadas. Cuando el Banco de España tenga conocimiento de hechos que puedan ser constitutivos de infracciones distintas de las establecidas en la normativa básica de ordenación y disciplina, que pudieran estar tipificadas por la legislación autonómica, debe dar traslado de los mismos a la comunidad correspondiente. De la misma forma, cuando una comunidad tenga conocimiento de hechos que, en virtud de lo previsto en la normativa básica citada, puedan ser constitutivos de infracciones que deban ser sancionadas por el Banco de España, debe dar traslado a este. Cuando las comunidades autónomas incoen expedientes por infracciones muy graves o graves a entidades de crédito, la propuesta de resolución debe ser informada preceptivamente por el Banco de España. En todo caso, corresponde al Banco de España el ejercicio de la potestad sancionadora respecto de las entidades de crédito cuando se trate de infracciones de normas de carácter monetario o que afecten a la solvencia de las entidades, en la medida en que el adecuado funcionamiento de la política monetaria dentro del sistema europeo de bancos centrales o la estabilidad del sistema financiero aconseje el ejercicio uniforme de dicha potestad.

4706

Procedimiento Partiendo de las reglas generales establecidas en la LPAC , destacan las siguientes particularidades:

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a. Unidad de tramitación. Las sanciones que, en su caso, correspondan tanto a las entidades de crédito como a quienes ejerzan cargos de administración o dirección en ellas se imponen, siempre que sea posible, en una única resolución, resultado la tramitación de un único procedimiento sancionador b. Trámite simplificado. En el caso de infracciones leves, la sanción puede imponerse previo procedimiento simplificado, siendo únicamente preceptiva la audiencia de la entidad interesada y de los cargos de administración o dirección correspondientes. c. Nombramiento de instructores o secretarios adjuntos. En el mismo acuerdo de incoación del procedimiento, o a lo largo del mismo, podrán nombrarse estos si la complejidad del expediente así lo aconseja, actuando los instructores adjuntos bajo la dirección del instructor. d. Pruebas adicionales. Contestado el pliego de cargos, el instructor puede acordar, de oficio o a petición de los interesados formulada en sus alegaciones al mencionado pliego, la práctica de las pruebas adicionales que estime necesarias. e. Medidas provisionales . Antes de la iniciación del procedimiento, y siempre que concurran razones de urgencia, el Banco de España, de oficio o a instancia de parte, puede adoptar las que considere necesarias para garantizar el correcto ejercicio de su función supervisora y asegurar la eficacia de la resolución que, en su caso, pudiera dictarse. Entre ellas, se prevé la suspensión de la actividad del presunto infractor, siempre que ello resulte aconsejable para la protección del sistema financiero o de los intereses económicos afectados. Han ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del expediente sancionador. Asimismo, el órgano competente para incoar el procedimiento puede adoptar, motivadamente, las medidas de carácter provisional que resulten necesarias para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, el buen fin del procedimiento, evitar el mantenimiento de los efectos de la infracción y las exigencias de los intereses generales. El órgano que haya adoptado las medidas provisionales puede disponer, si la naturaleza de las mismas y las circunstancias del caso así lo aconsejan, la publicación de aquellas (LPAC art.45 ) y su inscripción en los registros públicos que correspondan, especialmente en el caso de que su destinatario no las cumpliera voluntariamente.

4708

f. Suspensión provisional de funciones . En el acuerdo de incoación del expediente o durante su tramitación, cabe disponer la suspensión provisional en el ejercicio de sus funciones de las personas que, ostentando cargos de administración o dirección en la entidad de crédito, aparezcan como presuntos responsables de infracciones muy graves, siempre que resulte aconsejable para la protección del sistema financiero o de los intereses económicos afectados, con inscripción en el Registro Mercantil y en los demás registros en que proceda.

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Salvo en el caso de paralización del expediente imputable al interesado, tiene una duración máxima de 6 meses, pudiendo ser levantada en cualquier momento de oficio o a petición de aquel y computándose su tiempo de duración a efectos del cumplimiento de las sanciones de suspensión. En el caso de que, por el número y cargo de las personas afectadas por las sanciones de suspensión o separación, resulte estrictamente necesario para asegurar la continuidad en la administración y dirección de la entidad de crédito, el Banco de España puede disponer el nombramiento provisional de los miembros que se precisen para que el órgano de administración pueda adoptar acuerdos o de uno o más administradores, especificando sus funciones. Los designados ejercen sus cargos hasta que, por el órgano competente de la entidad de crédito, que debe convocar de modo inmediato, se provean los correspondientes nombramientos y tomen posesión los designados, en su caso, hasta que transcurra el plazo de suspensión.

4710

g. Sanciones, ejecutividad y publicidad. Las sanciones impuestas no son ejecutivas en tanto no hayan puesto fin a la vía administrativa. Esta previsión debe entenderse corregida por la LPAC art.90.3 , que desplaza la ejecutividad al momento en el que no quepa recurso ordinario alguno, de alzada o de reposición. Las resoluciones del Banco de España que pongan fin al procedimiento sancionador son recurribles en alzada ante el ministro del ramo de economía. El régimen de publicidad de las sanciones se recoge en la siguiente tabla. Tipo de sanción

Publicidad (desde la firmeza en vía administrativa)

Todas, salvo Registros amonestación administrativos privada de entidades de crédito y altos cargos (publicidad general)

Reglas Regla especial de complementarias confidencialidad Comunicación en la siguiente junta o asamblea general

Puede mantenerse confidencial la identidad de los sujetos sancionados en cualquiera de las circunstancias siguientes (a juicio del Banco de España): • Cuando la sanción se imponga a una persona física y, tras una

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Tipo de sanción

Publicidad (desde la firmeza en vía administrativa)

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Reglas Regla especial de complementarias confidencialidad evaluación previa, la publicación de los datos personales resulte ser desproporcionada. • Cuando la publicación pueda poner en peligro la estabilidad de los mercados financieros o una investigación penal en curso. • Cuando la publicación pueda causar un daño desproporcionado a las entidades o personas físicas implicadas, en la medida en que se pueda determinar el daño.

En caso de recurso contra la sanción publicada, el Banco de España ha de publicar, sin demora, información sobre el estado de tramitación del recurso y el resultado del mismo. Suspensión, Adicionalmente, separación y Registro separación Mercantil y, en

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Tipo de sanción

Publicidad (desde la firmeza en vía administrativa)

con inhabilitación

su caso, registro de cooperativas

Por infracciones muy graves

También, en la página web del Banco de España, en un plazo máximo de 15 días hábiles desde que la sanción o amonestación sea firme en vía administrativa, con información Adicionalmente, sobre el tipo y la en el BOE naturaleza de la infracción y la identidad de la persona física o jurídica sobre la que recaiga la sanción o amonestación, permaneciendo esta información en la página web durante los 5 años siguientes.

Por infracciones graves

Adicionalmente en el BOE, a criterio del Banco de España

Reglas Regla especial de complementarias confidencialidad

Amonestación Adicionalmente, pública en el BOE

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h. Comunicación interna de infracciones . Las entidades de crédito deben disponer de procedimientos adecuados para que sus empleados puedan notificar infracciones a nivel interno a través de un canal independiente, específico y autónomo, garantizando la confidencialidad tanto de la persona que informa de las infracciones como de las personas

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físicas presuntamente responsables de la infracción. Asimismo, las entidades deben garantizar la protección de los empleados que informen de las infracciones cometidas en la entidad frente a represalias, discriminaciones y cualquier otro tipo de trato improcedente. i. Memoria de actuaciones. El Banco de España ha de enviar anualmente a las Cortes Generales una memoria de las actuaciones que hayan dado lugar a sanciones muy graves. Precisiones Hay que tener presente que: - el procedimiento sancionador por infracciones consistentes en la transgresión del régimen de obligaciones de gobierno corporativo de las fundaciones bancarias es el regulado en la LPAC (L 26/2013 art.48.5 ); - el procedimiento sancionador por infracciones consistentes en el incumplimiento de las normas sobre participación en entidades de crédito en el ámbito de las fundaciones bancarias -contenido en L 26/2013 art.43 y 44 - es el regulado en la L 10/2014 (L 26/2013 art.47 ; L 10/2014 disp.adic.6ª ), expuesto en los apartados anteriores.

7. Marina mercante (RDLeg 2/2011art.305 a 320 ; RD 1772/1994 )

4717

Órganos competentes para resolver (RDLeg 2/2011 art.315 )

Se atribuye competencia para sancionar, en atención a la gravedad y naturaleza de la infracciones: - al Consejo de Administración de la autoridad portuaria; - a los capitanes marítimos; - al director general de la marina mercante; - al ministro de Fomento, y - al Consejo de Ministros. Se contempla expresamente la desconcentración de la competencia sancionadora del Consejo de Ministros a favor del ministro de Fomento, y la de este en el Secretario General para los servicios de transportes.

4719

Procedimiento sancionador El procedimiento sancionador se rige por la LPAC , con las singularidades establecidas en el RD 1772/1994 . a) Actuaciones previas: Si identificados los presuntos responsables, estos residen fuera del territorio nacional, se les puede requerir para que designen un domicilio radicado en España a efecto de notificaciones. De no hacerlo así, se les notifica en su domicilio en el extranjero, y resultando infructuosa dicha notificación, se les notifica en la embajada correspondiente. b) Acuerdo de iniciación: Es dictado por el director general de la marina mercante para los procedimientos por infracciones muy graves. En los demás casos, acuerda el inicio el capitán marítimo.

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c) Medidas provisionales: Además de las medidas provisionales de la LPAC , se prevé la retención del buque interviniente en las presuntas conductas infractoras, en tanto no sea prestado aval o garantía suficiente.

4721

d) Instrucción: Es órgano instructor el funcionario de la Dirección General de la Marina Mercante o de la Capitanía marítima designado por quien acordó la iniciación del procedimiento. e) Prueba: Se reconoce la fehaciencia probatoria de las actas de inspección levantadas por los inspectores adscritos a los órganos de la Administración marítima, así como de las actas de constatación de hechos acaecidos provenientes del servicio marítimo de la guardia civil o de otros órganos de la Administración española o extranjera, siempre que se formalicen observando los requisitos legales. f) Resolución. Caducidad: El plazo máximo para resolver de 8 meses debe entenderse reducido a 6 meses, puesto que ese es el plazo máximo que se establece con carácter general (LPAC art.21.2 , con carácter de legislación básica sobre el régimen jurídico de las Administraciones públicas). Se prevé igualmente la publicación de las sanciones graves y muy graves, una vez firmes, en los tablones de las capitanías marítimas y en los medios de comunicación.

8. Mercado de valores (RDLeg 4/2015art.271 a 276 , 313

4727

ter a 313 sexies; RD 2119/1993 )

Órganos competentes para resolver (RDLeg 4/2015 art.273 )

La imposición de sanciones por infracciones leves, graves y muy graves corresponde a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), que debe dar cuenta razonada al ministro del ramo de Economía de la imposición de sanciones por infracciones muy graves y remitirle con periodicidad trimestral la información esencial sobre los procedimientos en tramitación y las resoluciones adoptadas. La sanción de revocación de la autorización (RDLeg 4/2015 art.160.i , 302.5 y 10 , 303.6 ) se impone igualmente por la CNMV. En caso de que la entidad infractora sea una entidad de crédito española o una sucursal de una entidad de crédito de un Estado no miembro de la Unión Europea, es preceptivo para la imposición de sanción por infracción grave o muy grave, el previo informe del Banco de España. En el ámbito de las comunidades autónomas, se ha de estar a su normativa específica. Precisiones Las disposiciones sobre régimen y procedimiento sancionador contenidas en el RDLeg 4/2015 se aplican igualmente en el ámbito del RDL 21/2017 , de

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medidas para la adaptación del ordenamiento interno al Derecho de la Unión Europea en materia de mercados de valores (RDL 21/2017 art.50 ).

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Comunicación de infracciones (RDLeg 4/2015 art.276 bis -redacc RDL 19/2018-, 276 ter a 276 sexies redacc RDL 14/2018 ; L 35/2003 art.48 bis redacc L 11/2018 )

Se establece, con efecto 30-9-2018, un régimen específico de comunicación de infracciones de las tipificadas en el RDLeg 4/2015 y en la L 35/2003 -extendido desde 25-11-2018 por RDL 19/2018 , al Rgto (UE) 600/2014 , sobre abuso de mercado, y al Rgto (UE) 575/2013 , sobre empresas de servicios de inversión-, por parte de quien tenga conocimiento de las mismas, con garantía de confidencialidad y con indicación expresa de que dicha comunicación: - no supone violación o incumplimiento de las restricciones sobre divulgación de información impuestas por vía contractual o por cualquier disposición legal, reglamentaria o administrativa que pudieran afectar a la persona comunicante, a las personas estrechamente vinculadas con ésta, a las sociedades que administre o de las que sea titular real; - no constituye infracción alguna en el ámbito de la normativa laboral, por parte de la persona comunicante; y - no genera ningún derecho de compensación o indemnización a favor de la empresa a la que presta servicios la persona comunicante o de un tercero, aun cuando se hubiera pactado la obligación de comunicación previa a dicha empresa o a un tercero.

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Procedimiento sancionador El procedimiento se regula tanto en la Ley del mercado de valores (RDLeg 4/2015 ), que establece algunas disposiciones de carácter general, como más detalladamente en el RD 2119/1993 . Este último regula las especialidades del procedimiento para el ejercicio de las potestades sancionadoras atribuidas, no solo por el RDLeg 4/2015, sino también por las siguientes disposiciones: • L 10/2014 , de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito. • L 35/2003 , de instituciones de inversión colectiva. • L 20/2015 , de ordenación, supervisión y solvencia de entidades aseguradoras y reaseguradoras. • L 26/2006 , de mediación en seguros y reaseguros privados. • RDLeg 1/2002 , de planes y fondos de pensiones. • RDLeg 1/2010 , texto refundido de sociedades de capital. • L 1/1999 , de entidades de capital riesgo y de sus sociedades gestoras. • L 1/1994 , sobre régimen jurídico de las sociedades de garantía recíproca.

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• L 22/2014 , de regulación de las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado. El RD 2119/1993 regula las especialidades respecto del procedimiento sancionador general regulado en la LPAC (nº 4295 s. ), que es aplicable en todo aquello no específicamente regulado en aquel. Además, sus normas son de aplicación supletoria a los procedimientos seguidos por las Administraciones de las comunidades autónomas en el ejercicio de las potestades sancionadoras que, según su legislación específica, tengan atribuidas sobre los sujetos que actúan en los mercados financieros. Precisiones 1) Quedan sometidas igualmente al régimen de supervisión, inspección y sanción a cargo de la CNMV (regulado en el RDLeg 4/2015 ), las personas físicas y jurídicas que realicen operaciones sometidas al Rgto UE/236/2012 , sobre las ventas en corto y determinados aspectos de las permutas de cobertura por impago, así como las que realicen operaciones sometidas al Rgto UE/648/2012 . 2) Se aplica el procedimiento sancionador estudiado y se establece la competencia de la CMNV respecto de los incumplimientos de las obligaciones societarias establecidas en elRDLeg 1/2010 art.512 a 517 , 525.2 , 526 , 528 , 529 , 529 quaterdecies , 529 quindecies , 530 a 534 , 538 a 541 , en tanto que estos preceptos forman parte de las normas de ordenación del mercado de valores (RDLeg 1/2010 disp.adic.7ª ). 3) Son de aplicación además las especialidades previstas en la L 10/2014 , de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, sobre procedimiento abreviado por faltas leves, práctica de pruebas adicionales, suspensión provisional de las personas que ostenten cargos de administración o dirección (L 10/2014 art.108 , 110 y 112 ). Igualmente, es aplicable a las entidades que actúen en los mercados financieros lo dispuesto en dicha Ley sobre nombramiento temporal de miembros de órganos de administración (L 10/2014 art.106 ). Ver nº 4702 s. 4) A los proveedores de servicios de pago y a quienes ostenten cargos de representación y dirección de los mismos les resulta de aplicación directa, en sede de procedimiento sancionador, la L 10/2014 y el RD 2119/1993 (RDL 19/2018 art.71 ). El RDL 19/2018 ha modificado la L 10/2014 , la L 35/2003 , el RDLeg 4/2015 y el RDLeg 1/2010 , en relación principalmente con los servicios de pago. 5) En materia de intermediación en el crédito inmobiliario, se aplica la L 10/2014 a la determinación del órgano competente, al procedimiento sancionador, a la prescripción de las infracciones y las sanciones, a la concurrencia con procedimientos penales, a las medidas provisionales y al régimen de publicidad de las sanciones, siendo competente el Banco España para la incoación y resolución en los supuestos de L 5/2019 art.45.1.b y c , 2.b y c . En el caso de intermediarios de crédito inmobiliario y de prestamistas inmobiliarios que operen exclusivamente en el ámbito de una comunidad autónoma, corresponde a ésta determinar los órganos competentes para la incoación y resolución del procedimiento sancionador por los incumplimientos de las obligaciones establecidas en la L 5/2019 y sus disposiciones de desarrollo (L 5/2019 art.48 , con efecto desde 17-6-2019).

4731

Plazos El plazo total para tramitar y resolver el procedimiento sancionador se fija en un año, a contar desde la adopción del acuerdo de iniciación (RD 2119/1993 art.2 ). Sin embargo, este plazo debe entenderse reducido a 6 meses, en aplicación de la norma general que señala que el plazo

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máximo que se establezca para resolver y notificar la resolución que culmine un procedimiento no puede exceder de 6 meses, salvo que sea una norma con rango de ley o normativa europea las que establezcan uno mayor (LPAC art.21.2 ). En el caso de seguirse el procedimiento simplificado (nº 4738 ), dicho plazo es de 4 meses. Tanto el plazo total, como los parciales previstos en el RD 2119/1993 para los distintos trámites, pueden ser ampliados (según LPAC art.32 ), debiéndose notificar la decisión adoptada a los interesados. Precisiones La regulación del RD 2119/1993 es supletoria de las normas específicas que puedan contener las disposiciones citadas en el nº 4729 . Por ejemplo, en materia de entidades aseguradoras, el plazo para resolver y notificar la resolución del procedimiento simplificado se fija en 6 meses (L 20/2015 art.213.1 ), no en 4.

4733

Iniciación La incoación corresponde a la CNMV. El contenido del acuerdo de iniciación -identificación de los presuntos responsables, hechos que lo motivan, su posible calificación y sanción, instructor y secretario, órgano que resuelve y norma que le atribuya la competencia, medidas de carácter provisional, indicación del derecho a formular alegaciones a la audiencia, con los plazos para su ejercicio- es igual al del procedimiento sancionador general (nº 4325 s. ). Se establecen no obstante las siguientes particularidades: • La calificación de los hechos infractores y la determinación de las sanciones se difieren al pliego de cargos. Una de las peculiaridades de este procedimiento es la diferenciación como actos separados del acuerdo de iniciación y del pliego de cargos. • Cuando la incoación afecte a empresas de servicios de inversión autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea, se ha de comunicar a sus autoridades supervisoras, para que sin perjuicio de las medidas cautelares y, en su caso, sanciones procedentes de acuerdo con la legislación española, adopten las medidas procedentes para que cese la actuación infractora o no se reproduzca en el futuro (RDLeg 4/2015 art.273.1.a ). • No es de aplicación la posibilidad de que el presunto responsable pueda reconocer voluntariamente su responsabilidad. • No es de aplicación lo previsto en la LPAC art.64.2 sobre indicación de las medidas provisionales adoptadas. • Si la complejidad del procedimiento lo aconseja, en el propio acuerdo de iniciación o a lo largo del mismo pueden nombrarse instructores o secretarios adjuntos. Los instructores adjuntos actúan bajo la dirección del instructor inicialmente designado. • Previa ponderación razonada entre el interés público y el perjuicio potencial al infractor, la CNMV puede hacer público el acuerdo de

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iniciación, una vez notificado al interesado, tras resolver, en su caso, sobre los aspectos confidenciales de su contenido y previa disociación de los datos de carácter personal (Rgto (UE) 2016/679 art.4.1 ), salvo en lo que se refiere al nombre del infractor.

4735

Instrucción La instrucción corresponde a la CNMV. El instructor puede solicitar que se emitan cuantos informes técnicos o jurídicos sean necesarios, atendiendo a la complejidad de la materia. El órgano que acordó la iniciación del procedimiento puede adoptar las medidas provisionales previstas en las leyes reguladoras de la respectiva actividad financiera y las demás que se estimen necesarias para asegurar la eficacia de la resolución final. Puede acordarse, si la naturaleza de las medidas provisionales y las circunstancias del caso lo aconsejan, la publicación de aquellas, y su inscripción en los Registros Públicos que correspondan, especialmente en el caso que su destinatario no las cumpliere voluntariamente. A la vista de las primeras diligencias, el instructor debe formular el pliego de cargos, en el que se concede al presunto infractor un plazo de 20 días para presentar alegaciones, aportar documentos y proponer prueba. El pliego de cargos tiene el siguiente contenido específico: 1. Diligencias practicadas hasta el momento de su formulación. 2. Concreción de los hechos imputados a cada presunto responsable. 3. Tipificación de la infracción. 4. Sanciones que se podrían imponer. 5. La autoridad competente para imponer la o las sanciones y la norma que atribuya tal competencia. Precisiones 1) Los hechos constatados en el ejercicio de sus funciones por el personal autorizado de la CNMV, tienen valor probatorio, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus derechos puedan aportar o señalar las personas o entidades interesadas (RDLeg 4/2014 art.234.7). 2) No es precisa en el pliego de cargos la calificación jurídica de los hechos imputados ni el razonamiento propio del acto de imposición de la sanción. La eventual filtración de la existencia o tramitación de un expediente sancionador, no conlleva la nulidad del mismo ni de la sanción impuesta (AN 21-6-95). 3) La intervención de inspectores de la CNMV no constituye violación de los principios de objetividad y del deber de imparcialidad de la Administración pública (CNMV, Informe Anual de 1995).

4736

En el plazo de 20 días a contar desde la notificación del pliego de cargos, se permite la contestación al pliego de cargos por los interesados, con aportación todos los documentos o alegaciones que estimen convenientes. Pueden, en su caso, proponer prueba, concretando los medios de que pretendan valerse. La audiencia se efectúa conforme a lo previsto en el nº 4505 , con las siguientes particularidades:

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• No se puede prescindir del trámite de audiencia ni siquiera cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado. • Los interesados no tienen acceso a los documentos que tengan un carácter reservado en virtud de lo previsto en la legislación específica. • El plazo de la audiencia es de 20 días. Una vez recibidas las alegaciones, o transcurrido el plazo para efectuarlas, el instructor remite la propuesta, junto al expediente, al órgano que acordó la iniciación, para que lo resuelva o lo eleve al que competa la decisión, cuando corresponda a órgano distinto. Cuando sea imprescindible para la correcta determinación de los hechos o para la adecuada resolución del procedimiento, el órgano que acordó su iniciación, y también, si es distinto, el órgano competente para dictar la resolución, puede, de forma motivada, encomendar al instructor que practique las actuaciones complementarias que dicho órgano estime necesarias, dando audiencia de su resultado por 7 días a los interesados (RD 2119/1993 art.9.1 ). Tras la prueba y la formulación y notificación de la propuesta de resolución, se da audiencia por un plazo de 20 días con sujeción a las reglas de la LPAC art.89 .

4737

Resolución La resolución se debe dictar en el plazo de 3 meses desde la recepción de las últimas alegaciones de los interesados o desde la finalización del plazo, o de su extensión en caso de comprobaciones complementarias, tenían para ello. Las resoluciones de la CNMV son recurribles en alzada ante el ministro del ramo de Economía. Son ejecutivas cuando se agote la vía administrativa, pudiendo entre tanto adoptarse las medidas cautelares precisas para garantizar la eficacia de la sanción impuesta, en su caso (RDLeg 4/2015 art.275 redacc RDL 14/2018; L 35/2003 art.94 redacc L 11/2018). Se establece un régimen específico de publicación de las sanciones (RDLeg 4/2015 art.313 ter a 313 sexies redacc RDL 14/2018; L 35/2003 art.94 bis redacc L 11/2018): • Las resoluciones sancionadoras, salvo la de amonestación privada, se hacen constar en el correspondiente registro de la CNMV, accesible a través de su página web. Cuando se publiquen sanciones recurridas en vía judicial, se debe incluir en dicha página web información sobre el estado en que se encuentra el recurso y el resultado del mismo. • Las sanciones de suspensión, separación y separación con inhabilitación, una vez ejecutivas, se hacen constar, en su caso, en el Registro Mercantil. • Las sanciones impuestas a personas jurídicas, una vez ejecutivas, se comunican a la inmediata junta general que se celebre. • En la publicación de las sanciones , se ha de incluir información sobre el tipo y la naturaleza de la infracción y la identidad de la persona física o

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jurídica sobre la que recaiga la sanción. La CNMV puede acordar en determinados supuestos la aplicación de un régimen de confidencialidad semejante al expuesto en el ámbito del procedimiento sancionador las entidades de crédito (nº 4712 ). • Las sanciones por infracciones graves y muy graves, una vez firmes, se publican en el BOE.

4738

Procedimiento simplificado (RD 2119/1993 art.10 )

Salvo que la complejidad del caso justifique el empleo del procedimiento ordinario, se sigue el procedimiento simplificado en los siguientes supuestos: • cuando se trate de infracciones leves; • cuando se trate de infracciones graves, pero los hechos estén claramente determinados, por: - haberse probado en otras actuaciones sancionadoras; - haberse consignado en actas de inspección; - haberse reconocido o declarado por los propios interesados; - constar en registros administrativos; • por otras circunstancias justificadas. El procedimiento simplificado tiene las siguientes especialidades respecto del general: 1. En el acuerdo de iniciación, además de las menciones generales, se especifica el carácter abreviado del procedimiento. 2. Notificado el acuerdo de iniciación, el instructor tiene un plazo de un mes para practicar cuantas actuaciones y pruebas sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos y para determinar las responsabilidades susceptibles de sanción. En el citado plazo los interesados pueden formular las alegaciones y aportar los documentos que estimen pertinentes. 3. En caso de que, a la vista de la complejidad o de la naturaleza de las infracciones , el instructor considere necesario que se abandone el procedimiento simplificado y se siga el procedimiento ordinario, lo pondrá en conocimiento de los interesados. En caso contrario, debe formular una propuesta de resolución. Esta propuesta se notifica a los interesados quienes disponen de 10 días para examinar el expediente, así como para formular alegaciones y presentar los documentos que estimen pertinentes. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo para formularlas, el instructor eleva la propuesta junto con las alegaciones y el expediente al órgano competente. El órgano competente debe dictar la resolución en el plazo de 2 meses a contar desde la recepción de las alegaciones o desde la conclusión del plazo para formularlas.

9. Residuos y contaminación

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Residuos (L 22/2011art.42 a 56 )

Aunque se desarrollan profusamente los distintos tipos infractores y sancionadores, la normativa reguladora de esta materia recoge pocas previsiones de tipo procedimental.

4748

Órganos competentes para resolver Cuando, de acuerdo con lo establecido en la Ley, sea el Estado quien deba ejercer la potestad sancionadora, corresponde resolver a: - el director general competente en materia de calidad y evaluación ambiental del ministerio del ramo de medio ambiente, en los supuestos de infracciones leves; - el ministro del ramo de medio ambiente, en los supuestos de infracciones graves; - el Consejo de Ministros, en el supuesto de infracciones muy graves. En el supuesto de abandono, vertido o eliminación incontrolados de residuos, así como de su entrega sin cumplir las condiciones previstas en las ordenanzas locales, la potestad sancionadora corresponde a los titulares de las entidades locales (L 22/2011 art.49.3 ).

4749

Procedimiento sancionador Consta de las siguientes fases: a) Iniciación: Cuando con arreglo a la Ley, sea el Estado el que deba ejercer la potestad sancionadora, corresponde acordar la incoación del procedimiento al director general competente en materia de calidad y evaluación ambiental del ministerio del ramo. b) Medidas provisionales: Se contemplan expresamente: - las medidas de corrección, seguridad o control que impidan la continuidad en la producción del daño; - el precintado de aparatos, equipos o vehículos; - la clausura temporal, parcial o total del establecimiento, y - la suspensión temporal de la autorización para el ejercicio de la actividad por la empresa. Para la adopción de toda medida provisional se exige previamente audiencia a los interesados por un plazo máximo de 15 días, salvo que razones de urgencia aconsejen su adopción inmediata con base en la producción de un daño grave para la salud humana o el medio ambiente, o que se trate del ejercicio de una actividad regulada en la Ley sin la preceptiva autorización o con ella caducada o suspendida, en cuyo caso la medida provisional debe ser ratificada, alzada o modificada tras la audiencia a los interesados. c) Resolución: El órgano sancionador puede acordar la publicación en el diario oficial correspondiente y medio de comunicación oportuno de las sanciones impuestas por la comisión de infracciones graves y muy graves, así como la identidad de las personas físicas o jurídicas responsables, una vez firme la resolución sancionadora.

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Contaminación (RDLeg 1/2016art.30 a 36 )

En materia de prevención y control integrados de la contaminación se regula el cuadro tipificador de infracciones y sanciones, las medidas provisionales y la obligación de reposición. Precisiones Los procedimientos de exigencia de responsabilidad medioambiental se tratan en los nº 7640 s.

4752

Medidas provisionales Se pueden acordar antes de la iniciación del procedimiento sancionador, o en un momento posterior. Se contemplan como medidas que pueden adoptarse, entre otras (no es lista cerrada): • Medidas de corrección, seguridad o control que impidan la continuidad en la producción del riesgo o daño. • Precintado de aparatos o equipos. • Clausura temporal, parcial o total, de las instalaciones. • Parada de las instalaciones. • Suspensión temporal de la autorización para el ejercicio de la actividad.

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Obligación de reposición Sin perjuicio de la sanción penal o administrativa que se imponga, el infractor está obligado a la reposición o restauración de las cosas al estado anterior a la infracción, así como, en su caso, a abonar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios causados, los cuales se determinan y recaudan en vía administrativa.

10. Seguridad ciudadana (LO 4/2015art.32 , 44 a 54 )

4755

El régimen que se expone sustituye, con efecto 1-7-2015, al contenido en la precedente LO 1/1992 . Los procedimientos sancionadores ya iniciados en tal fecha se rigen por la legislación anterior, salvo que la nueva regulación contenga disposiciones más favorables para el interesado (LO 4/2015 disp.trans.única ).

4757

Competencia (LO 4/2015 art.32 )

En el ámbito de la Administración General del Estado se atribuye a: a) El ministro del Interior, para la sanción de las infracciones muy graves en grado máximo. b) El secretario de Estado de Seguridad, para la sanción de infracciones muy graves en grados medio y mínimo.

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c) Los delegados del Gobierno en las comunidades autónomas y en Ceuta y Melilla, para sancionar infracciones graves y leves. Los alcaldes pueden imponer las sanciones y adoptar las medidas previstas en la ley cuando las infracciones se cometan en espacios públicos municipales o afecten a bienes de titularidad local, siempre que ostenten competencia sobre la materia, de acuerdo con la legislación específica.

4759

Procedimiento (LO 4/2015art.44 a 50 )

Con aplicación de las reglas generales contenidas en la LPAC , se formulan algunas reglas particulares: • Supremacía penal (LO 4/2015 art.45 ). Se formula en los términos ordinarios el principio de supremacía del orden penal y del carácter subsidiario del procedimiento administrativo sancionador respecto del penal, pero las medidas cautelares adoptadas antes de la intervención judicial podrán mantenerse mientras la autoridad jurisdiccional no resuelva otra cosa. • Acceso a datos personales (LO 4/2015 art.46 ). Las autoridades y órganos de las distintas Administraciones públicas competentes para imponer sanciones pueden acceder a los datos relativos a los sujetos infractores que estén directamente relacionados con la investigación de los hechos constitutivos de infracción, sin necesidad de consentimiento previo del titular de los datos, con las garantías de seguridad, integridad y disponibilidad, de conformidad con lo establecido en la LO 3/2018 . A los exclusivos efectos de cumplimentar las actuaciones que los órganos de la Administración General del Estado competentes en los procedimientos regulados en la LO 4/2015 y sus normas de desarrollo tienen encomendadas, la Agencia Estatal de Administración Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social , en los términos establecidos en la normativa tributaria o de la Seguridad Social, así como el Instituto Nacional de Estadística, en lo relativo al padrón municipal de habitantes, deben facilitar a aquellos el acceso a los ficheros en los que obren datos que hayan de constar en dichos procedimientos, sin que sea preciso el consentimiento de los interesados. • Medidas provisionales anteriores al procedimiento (LO 4/2015 art.47 ). Los agentes de la autoridad han de intervenir y aprehender cautelarmente los instrumentos utilizados para la comisión de la infracción, así como el dinero, los frutos o los productos directamente obtenidos, que se mantendrán en los depósitos establecidos al efecto o bajo la custodia de las fuerzas y cuerpos de seguridad mientras se tramita el expediente sancionador o hasta que, en su caso, se resuelva la devolución o se decrete el comiso. Si la aprehensión es de bienes fungibles y el coste del depósito supera el valor venal, estos se han de destruir o se les debe dar el destino adecuado, de acuerdo con el cauce restablecido reglamentariamente.

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Por excepción, en los supuestos de grave riesgo o peligro inminente para personas o bienes, las medidas provisionales -que se exponen más adelante (nº 4763 )-, salvo la retirada preventiva de autorizaciones, permisos, licencias y otros documentos expedidos por las autoridades administrativas, pueden ser adoptadas directamente por los agentes de la autoridad con carácter previo a la iniciación del procedimiento, debiendo ser ratificadas, modificadas o revocadas en el acuerdo de incoación en el plazo máximo de 15 días. En todo caso, estas medidas quedan sin efecto si, transcurrido dicho plazo, no se incoa el procedimiento o el acuerdo de incoación no contiene un pronunciamiento expreso acerca de las mismas. • Investigación preliminar (LO 4/2015 art.48 ). Con anterioridad a la incoación del procedimiento se podrán realizar actuaciones previas (sin efecto interruptor de la prescripción) con objeto de determinar si concurren circunstancias que las justifiquen. Pueden desarrollarse sin intervención del presunto responsable, si fuera indispensable para garantizar el buen fin de la investigación, dejando constancia escrita en las diligencias instruidas al efecto de las razones que justifican su no intervención.

4761

• Medidas de carácter provisional (LO 4/2015 art.49 ). Incoado el expediente, el órgano competente para resolver puede adoptar en cualquier momento, mediante acuerdo motivado, las medidas cautelares necesarias para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, el buen fin del procedimiento, evitar el mantenimiento de los efectos de la infracción o preservar la seguridad ciudadana, sin que en ningún caso puedan tener alcance sancionador. Han de ser proporcionales a la naturaleza y gravedad de la infracción y pueden consistir especialmente en: a) El depósito en lugar seguro de los instrumentos o efectos utilizados para la comisión de las infracciones y, en particular, de las armas, explosivos, aerosoles, objetos o materias potencialmente peligrosos para la tranquilidad ciudadana, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. b) La adopción de medidas de seguridad de las personas, bienes, establecimientos o instalaciones que se encuentren en situación de peligro, a cargo de sus titulares. c) La suspensión o clausura preventiva de fábricas, locales o establecimientos susceptibles de afectar a la seguridad ciudadana. d) La suspensión parcial o total de las actividades en los establecimientos que sean notoriamente vulnerables y no tengan en funcionamiento las medidas de seguridad necesarias. e) La adopción de medidas de seguridad de las personas y los bienes en infraestructuras e instalaciones en las que se presten servicios básicos para la comunidad. f) La retirada preventiva de autorizaciones, permisos, licencias y otros documentos expedidos por las autoridades administrativas, en el marco de lo dispuesto por la normativa que les sea de aplicación.

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g) La suspensión en la venta, reventa o venta ambulante de las entradas del espectáculo o actividad recreativa cuya celebración o desarrollo pudiera implicar un riesgo para la seguridad ciudadana. Los gastos ocasionados por la adopción de las medidas provisionales corren a cargo del causante de los hechos objeto del expediente sancionador. La duración de las medidas de carácter provisional no puede exceder de la mitad del plazo previsto en la LO 4/2015 para la sanción que pudiera corresponder a la infracción cometida, salvo acuerdo motivado adoptado por el órgano competente. El acuerdo de adopción de medidas provisionales se debe notificar a los interesados en el domicilio del que tenga constancia por cualquier medio la Administración o, en su caso, por medios electrónicos, con el adecuado pie de recurso. La autoridad competente para su adopción puede acordar que sea objeto de conocimiento general cuando ello sea necesario para garantizar la seguridad ciudadana, con sujeción a lo dispuesto en la legislación en materia de protección de datos de carácter personal. Las medidas adoptadas son inmediatamente ejecutivas, sin perjuicio de que los interesados puedan solicitar su suspensión, prestando, en su caso, caución suficiente de acuerdo con las reglas generales. Las medidas acordadas pueden ser modificadas o levantadas cuando varíen las circunstancias que motivaron su adopción y, en todo caso, se extinguirán con la resolución que ponga fin al procedimiento. • Valor probatorio de las declaraciones de los agentes de la autoridad (LO 4/2015 art.52 ). Las denuncias, atestados o actas formulados por los agentes de la autoridad en ejercicio de sus funciones que hubiesen presenciado los hechos, dan fe, previa ratificación en el caso de haber sido negados por los inculpados, salvo prueba en contrario, de los hechos que en ellas consten y de la identidad de quienes los cometan, sin perjuicio del deber de aquellos de aportar todos los elementos probatorios que sean posibles sobre el hecho denunciado. • Caducidad (LO 4/2015 art.50 ). Tiene lugar transcurrido un año desde la incoación sin que se haya notificado la resolución, debiendo, no obstante, tenerse en cuenta en el cómputo las posibles paralizaciones por causas imputables al interesado o la suspensión que deba acordarse por la existencia de un procedimiento judicial penal, cuando concurra identidad de sujeto, hecho y fundamento, hasta la finalización de este. La resolución que declare la caducidad se debe notificar al interesado y pone fin al procedimiento, sin perjuicio de que la Administración pueda acordar la incoación de un nuevo expediente en tanto no haya prescrito la infracción. Conforme a la regla general, los procedimientos caducados no interrumpen el plazo de prescripción.

4763

Efectos de la resolución (LO 4/2015 art.51 , 53

y disp.adic.5ª )

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En el ámbito de la Administración General del Estado, la resolución del procedimiento sancionador es recurrible conforme a la LPAC ). Contra la resolución que ponga fin a la vía administrativa puede interponerse recurso contencioso-administrativo, en su caso, por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, en los términos de la LJCA . Una vez ejecutiva -firme- en vía administrativa, se debe proceder a la ejecución de la sanción. Se establecen al respecto las siguientes normas particulares: • Las sanciones pecuniarias que no hayan sido abonadas previamente deben hacerse efectivas dentro de los 15 días siguientes a la fecha de la firmeza de la sanción. Una vez vencido el plazo de ingreso sin que se hubiese satisfecho la sanción, su exacción se debe llevar a cabo por el procedimiento de apremio. A tal efecto, es título ejecutivo la providencia de apremio notificada al deudor, expedida por el órgano competente de la Administración. • Cuando las sanciones hayan sido impuestas por la Administración General del Estado, los órganos y procedimientos de la recaudación ejecutiva son los establecidos en el RGR. • El cumplimiento de la sanción de suspensión de las licencias, autorizaciones o permisos se inicia transcurrido un mes desde que la sanción haya adquirido firmeza en vía administrativa. • En caso de que la resolución acuerde la devolución de los instrumentos utilizados en la comisión de la infracción, transcurrido un mes desde la notificación de la misma sin que el titular haya recuperado el objeto aprehendido, se ha de proceder a su destrucción o se le dará el destino adecuado. • Las multas que se impongan a los menores de edad por la comisión de infracciones en materia de consumo o tenencia ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas pueden suspenderse siempre que, a solicitud de los infractores y sus representantes legales, aquellos accedan a someterse a tratamiento o rehabilitación, si lo precisan, o a actividades de reeducación. En caso de que los infractores abandonen el tratamiento, rehabilitación o las actividades reeducativas o de resocialización, se debe proceder a ejecutar la sanción económica.

4765

Procedimiento abreviado (LO 4/2015 art.54 )

Se prevé un procedimiento abreviado para el caso de que se efectúe el pago voluntario de la multa. Así, una vez notificado el acuerdo de incoación del procedimiento para la sanción de infracciones graves o leves, el interesado dispone de un plazo de 15 días para realizar dicho pago voluntario, con reducción de la sanción de multa. El trámite abreviado no es de aplicación a las infracciones muy graves. Una vez realizado el pago voluntario de la multa se tiene por concluido el procedimiento sancionador con las siguientes consecuencias:

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• La reducción del 50% del importe de la sanción de multa. • La renuncia a formular alegaciones, teniéndose por no presentadas en el caso de que fuesen formuladas. • La finalización del expediente, sin necesidad de dictar resolución expresa, el día en que se realice el pago, siendo recurrible la sanción únicamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. En caso de que no opte por esta posibilidad, se siguen los trámites del procedimiento ordinario, pudiendo el interesado formular las alegaciones y proponer o aportar las pruebas que estime oportunas.

11. Seguridad privada (L 5/2014 art.53 , 55 , 69

s; RD 2364/1994art.148 a 161 )

4770

La regulación de la materia se desdobla en dos planos: legal y reglamentario. El primero, vigente desde 6-6-2014; el segundo, subsistente en lo no contrario a la L 5/2014 , que ha derogado la previa L 23/1992 .

4772

Reglas generales Son fundamentalmente las siguientes: a) Actuaciones de control. El cumplimiento de las órdenes e instrucciones que se impartan por los órganos estatales y autonómicos competentes corresponde a las fuerzas y cuerpos de seguridad con competencia en el ejercicio de las funciones de control de empresas, despachos de detectives, de sus servicios o actuaciones y de su personal y medios en materia de seguridad privada. Cuando en el ejercicio de las actuaciones de control se detecte la posible comisión de una infracción administrativa, se debe instar a la autoridad competente para la incoación del correspondiente procedimiento sancionador. b) Medidas provisionales previas. Las fuerzas y cuerpos de seguridad competentes pueden acordar excepcionalmente las siguientes medidas provisionales, anteriores a la eventual incoación de un procedimiento sancionador, con duración máxima de 6 meses y notificación al interesado, dando cuenta de ello inmediatamente a la autoridad competente: • Ocupación o precinto de vehículos, armas, material o equipos prohibidos, no homologados o que resulten peligrosos o perjudiciales, así como de los instrumentos y efectos de la infracción, en supuestos de grave riesgo o peligro inminente para las personas o bienes. • Suspensión, junto con intervención u ocupación de los medios o instrumentos que se estuviesen empleando, de aquellos servicios de seguridad que se estuviesen prestando sin las preceptivas garantías y formalidades legales o sin contar con la necesaria autorización o declaración responsable, o cuando puedan causar daños o perjuicios a terceros o poner en peligro la seguridad ciudadana.

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• Cese de los servicios de seguridad, cuando se constate que están siendo prestados por empresas, centrales de alarma de uso propio o despachos de detectives, no autorizados o que no hubieran presentado la declaración responsable, o por personal no habilitado o acreditado para el ejercicio legal de los mismos. • Cese de la actividad docente en materia de seguridad privada, cuando se constate que los centros que la imparten, no hayan presentado la declaración responsable o el profesorado no tuviera la acreditación correspondiente. • Desconexión de los sistemas de alarma cuyo mal funcionamiento cause perjuicios a la seguridad pública o molestias a terceros. • Retirada de la tarjeta de identificación profesional al personal de seguridad o de la acreditación al personal acreditado, cuando resulten detenidos por su implicación en la comisión de hechos delictivos. •Suspensión , parcial o total, de las actividades de los establecimientos que sean notoriamente vulnerables y no tengan en funcionamiento las medidas de seguridad obligatorias. Estas medidas han de ser ratificadas, modificadas o revocadas en el plazo máximo de 15 días. En todo caso, quedan sin efecto si, transcurrido dicho plazo, no se incoa el procedimiento sancionador o el acuerdo de incoación no contiene un pronunciamiento expreso acerca de las mismas. El órgano competente para ratificar, revocar o modificar las medidas provisionales es el competente para incoar el procedimiento sancionador. Precisiones Con arreglo al RD 2364/1994 , las medidas de ocupación o precinto de armas, vehículos, material o equipo pueden ser adoptadas inmediatamente por los agentes de la autoridad. Bajo vigencia de la L 23/1992 , se establecía que debían ser ratificadas por la autoridad competente en plazo de 72 horas (L 23/1992 art.35.3 ; RD 2364/1994 art.145 ), lo que debe considerarse derogado por el régimen de medidas provisionales contenido en la L 5/2014 . Las medidas restantes de las indicadas, si se adoptan por el subdelegado del Gobierno, tienen que ser ratificadas por la autoridad competente en el plazo de 7 días (regla esta que puede considerarse subsistente tras la citada L 5/2014 ).

4774

c) Medidas cautelares. Iniciado el procedimiento sancionador, el órgano que haya ordenado su incoación puede adoptar las medidas cautelares necesarias, congruentes y proporcionadas, para garantizar su adecuada instrucción, así como para evitar la continuación de la infracción o asegurar el pago de la sanción, en el caso de que esta fuese pecuniaria, y el cumplimiento de la misma en los demás supuestos. Entre ellas, la ocupación o precinto de vehículos o armas, material o equipo prohibido, la retirada o suspensión de licencias o habilitaciones -en ambos casos por tiempo no superior a un año- o la suspensión de habilitaciones de personal de seguridad o de los procedimientos en trámite para su obtención. d) Competencia. En el ámbito de la Administración General del Estado, la potestad sancionadora corresponde:

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- para imponer las sanciones de extinción de las autorizaciones, habilitaciones y declaraciones responsables: al ministro del Interior; - para imponer las restantes sanciones por infracciones muy graves: al secretario de Estado de Seguridad; - para imponer las sanciones por infracciones graves: al director general de la Policía; - para imponer las sanciones por infracciones leves: a los delegados y a los subdelegados del Gobierno. En el caso de sanciones por infracciones graves en relación con los guardas rurales y centros y cursos de formación exclusivos para este personal, la competencia corresponde al director general de la Guardia Civil, salvo en el caso de infracciones que se detecten en el curso de las inspecciones por parte de la Guardia Civil de los cursos para guardas rurales, impartidos por centros de formación no exclusivos de estos, en que corresponde al director general de la Policía. En el ámbito de las comunidades autónomas con competencia en materia de seguridad privada, la potestad sancionadora corresponde a los titulares de los órganos que se determinen en cada caso. Sobre competencias y actuaciones sancionadoras de las policías autonómicas, hay que reseñar el RD 2364/1994 disp.adic.1ª . e) Ejecutividad. Las sanciones son ejecutivas una vez firmes en vía administrativa, de acuerdo con la regla general (LPAC art.90.3 ). Precisiones El material prohibido, no homologado o indebidamente utilizado en servicios de seguridad privada, debe ser decomisado y procederse a su destrucción si no es de lícito comercio, o a su enajenación en otro caso, quedando en depósito la cantidad que se obtuviera para hacer frente a las responsabilidades administrativas o de otro orden en que se haya podido incurrir (L 5/2014 art.67 ).

4776

Otras reglas de procedimiento El RD 2364/1994 contiene una remisión expresa al procedimiento general en materia sancionadora (nº 4295 s. ). Se especifican las siguientes especialidades: a) Acuerdo de iniciación. Se reconoce competencia para dictarlo al ministro de Interior, secretario de Estado de Seguridad, director general de la Policía, delegados del Gobierno en las comunidades autónomas con carácter general, y al director general de la Guardia Civil, respecto de las infracciones cometidas por guardias particulares del campo (rurales) en sus distintas modalidades. Para sancionar infracciones leves, pueden dictar el acuerdo de iniciación las jefaturas superiores o comisarías provinciales de policía, las comandancias de la Guardia Civil respecto a las cometidas por los guardas particulares del campo en sus distintas modalidades. Además, todos estos órganos, en materias relacionadas con medidas de seguridad, según el ámbito geográfico en que hubieran sido cometidas.

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No hay en el reglamento referencia competencial alguna para los subdelegados del Gobierno, a quienes, sin embargo, atribuye la iniciación e instrucción de los procedimientos que deba resolver el delegado del Gobierno en la comunidad autónoma (LRJSP art.75 ). Precisiones El rango de ley de esta última previsión -que, además, es de fecha posterior al Reglamento que comentamos- que contiene una referencia expresa a esta normativa de seguridad privada, permite entender que es de plena aplicación lo establecido en la LRJSP art.75 , y que debe prevalecer, en caso de colisión, incluso sobre estas previsiones reglamentarias. Ello es igualmente coherente con lo establecido en la L 5/2014 art.66.1.e . No obstante, la redacción de este precepto permite atribuir a los subdelegados del Gobierno no únicamente la competencia para instruir cuando resuelva el delegado del Gobierno, sino para resolver, en su caso.

4778

b) Instrucción. Corresponde en todo caso a la subdelegación del Gobierno del territorio provincial respectiva (RD 2364/1994 art.158 ; LRJSP art.75 ). c) Informe. El informe de la unidad orgánica central de seguridad privada de la dirección general de policía debe ser emitido en el plazo de 15 días (RD 2364/1994 art.159 ). d) Resolución . Cuando la sanción sea de naturaleza pecuniaria, y no se prevea legal o reglamentariamente plazo para satisfacerla, se señala plazo para ello, no inferior a 15 ni superior a 30 días hábiles. Se puede acordar el fraccionamiento del pago (L 5/2014 art.70.2 y 3 ). Cuando la sanción consista en suspensión temporal, cancelación de inscripciones, retirada de documentación y clausura o cierre de establecimientos o empresas, se concede un plazo de ejecución suficiente, no inferior a 15 días ni superior a 2 meses, con audiencia del sancionado y de terceros que pudieran resultar directamente afectados. Las resoluciones firmes en vía administrativa recaídas en expedientes por infracciones graves y muy graves pueden ser objeto de publicación por acuerdo de la autoridad competente.

12. Telecomunicaciones (L 9/2014art.73 , 80 a 84 ; RD 123/2017 4.1.d, 97 y 109.2; RD 188/2016 art.39 ; RD 1773/1994 Anexo III ; L 3/2013 disp.adic.2ª.2 )

4782

Órganos competentes para resolver La administración del dominio público radioeléctrico corresponde al Estado y comprende la aplicación del régimen y el ejercicio de la potestad sancionadores. Se atribuye la competencia en atención a la gravedad y naturaleza de las infracciones, siendo órganos sancionadores, según estos criterios: - el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, para determinadas infracciones muy graves, y su presidente, para determinadas leves;

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- la Agencia de Protección de Datos en muy concretas infracciones; y - el secretario de Estado competente en materia de Telecomunicaciones, en los supuestos no expresamente atribuidos a los órganos anteriores. Todo ello sin perjuicio de la competencia de los órganos de las comunidades autónomas cuando estas actúen en el marco de sus competencias. Por otra parte, se reconoce a los funcionarios de la Secretaría de Estado competente en materia de Telecomunicaciones y al personal de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia específicamente designados para ello, la consideración de autoridad pública cuando actúen en el ejercicio de sus funciones inspectoras, pudiendo solicitar el apoyo de las fuerzas y cuerpos de seguridad. Precisiones La Agencia Estatal de Radiocomunicaciones (prevista en la L 32/2003 art.47 ), ha sido suprimida por RDL 11/2012 disp.adic.6ª . Se sigue contemplando en la L 7/2010 , general de comunicación audiovisual, pero estas menciones deben entenderse hechas a la secretaría de Estado competente en materia de telecomunicaciones.

4784

Procedimiento sancionador El procedimiento sancionador es el previsto en la LPAC (nº 4295 s. ), con las especialidades previstas en la L 9/2014 y en el RD 123/2017 . a) Acuerdo de iniciación. Corresponde ordinariamente a: - los órganos a los que se atribuye la función inspectora, dentro el ministerio del ramo de Industria, en materia de servicios y redes de comunicaciones electrónicas y sus condiciones de explotación y prestación; equipos, aparatos, instalaciones y sistemas civiles; dominio público radioeléctrico; tarificación adicional sobre redes y servicios de comunicaciones electrónicas; y - la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en cuanto a la actuación de operadores respecto de los que ostente competencia sancionadora. b) Instructor y secretario. El instructor debe ser, como regla, un funcionario de la inspección de las telecomunicaciones. Se prevé el nombramiento de un secretario, también ordinariamente funcionario de aquella inspección, cuando la complejidad o la trascendencia de los hechos a investigar así lo exijan (LPAC art.64.2 ). c) Medidas provisionales. Pueden ser: - previas al inicio del expediente sancionador, inaudita parte, con duración no superior a un mes, adoptadas por el órgano competente del ministerio del ramo de la Energía, consistentes en el cese inmediato de la actividad infractora ante razones de imperiosa urgencia derivadas de peligro para la vida humana, causación de perjuicios graves al funcionamiento de servicios de seguridad pública, protección civil y emergencias o interferencia grave en otros servicios o redes de comunicaciones electrónicas;

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- simultáneas o posteriores al inicio del procedimiento, en caso de infracciones graves o muy graves, consistentes en el cese inmediato de emisiones no autorizadas o de cualquier otra actividad presuntamente infractora, a través, entre otras medidas, de precintado de equipos o instalaciones, retirada del mercado de equipos o aparatos no evaluados, suspensión provisional de la eficacia de títulos habilitantes o clausura provisional de instalaciones -en ambos casos, por máximo plazo de 6 meses-. d) Alegaciones. El plazo de alegaciones puede ser inferior a un mes (L 9/2014 art.84.4 ). e) Prueba. Se reconoce a los funcionarios de la inspección de las telecomunicaciones la consideración de autoridad pública cuando actúen en el ejercicio de sus funciones, con la trascendencia que ello tiene a los efectos de LPAC art.77.5 . f) Caducidad. El plazo máximo de duración del procedimiento es de un año (L 9/2014 art.84.4 ). Precisiones No hay especialidad adicional alguna en el régimen sancionador en materia de equipos de telecomunicación, pues su disposición reguladora se limita a efectuar remisión a la L 9/2014 o a la LPAC, según proceda (RD 188/2016 art.39 )

13. Trabajo y Seguridad Social 4790

Es de aplicación general el texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social (RDLeg 5/2000 ) y, de modo supletorio, la LPAC (LPAC disp.adic.1ª.2.c ). Hay que tener en cuenta asimismo el Reglamento de organización y funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (RD 138/2000 ), así como el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social (RD 928/1998 ). Es igualmente relevante la L 23/2015 , ordenadora del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social. De modo sintético, podemos distinguir los siguientes trámites y fases: Precisiones 1) El régimen expuesto en este apartado se aplica igualmente en el ámbito de la formación profesional para el empleo, integrado en lo no previsto en él por el establecido en la L 38/2003 , general de subvenciones (L 30/2015 art.19 ). 2) Los estatutos del organismo autónomo Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social se aprueban por RD 192/2018 .

4792

Actividades previas al procedimiento sancionador (L 23/2015 art.20 ; L 31/1995 art.9 ; RD 928/1998art.9

y 39.2 ; RD 138/2000 )

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Con carácter previo al procedimiento sancionador, la Inspección de Trabajo realiza las actuaciones destinadas a comprobar el cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y convenidas en el orden social. Estas actuaciones comprobatorias no se pueden dilatar por espacio de más de 9 meses, salvo que ello sea imputable al sujeto a inspección o se deba a dificultades en la cooperación administrativa internacional. No se pueden interrumpir por más de 3 meses. En caso de incumplimiento de estos plazos, no se interrumpe el cómputo de la prescripción y decae la posibilidad de extender acta de infracción o de liquidación, como consecuencia de tales actuaciones previas. No obstante, siempre que no lo impida la prescripción, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo con criterios de eficacia y oportunidad, puede promover nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos y extender, en su caso, las actas correspondientes. Las comprobaciones efectuadas en las actuaciones inspectoras previas caducadas tienen el carácter de antecedente para las sucesivas, haciendo constar formalmente tal incidencia. La iniciación de la actividad previa de comprobación puede hacerse por: - orden superior; - orden de servicio; - petición de cualquier órgano jurisdiccional; - petición concreta de los organismos de la Seguridad Social o a solicitud de otra Administración pública; - por propia iniciativa del inspector de Trabajo y Seguridad Social, o - por denuncia, que no puede ser anónima, ni defectuosa o insuficiente en la identificación, a menos que haya sido subsanada en plazo. Se prevé un posible período de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar la actuación inspectora. En virtud de esta actuación, pueden los funcionarios de la inspección adoptar las distintas medidas previstas en la Ley ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o en el propio RD 928/1998 (advertencia, requerimiento, exigencia de subsanación, paralización o suspensión de trabajos o tareas...). Los inspectores de Trabajo y Seguridad Social y los subinspectores de Seguridad y Salud Laboral deben levantar actas de infracción -las de estos últimos, con la supervisión técnica de aquellos y visadas en los casos expresamente señalados- cuando se constaten hechos constitutivos de infracción en el orden social. Debe tenerse en cuenta la actuación de los técnicos habilitados en materia de prevención de riesgos laborales. Así, cuando de las actuaciones de comprobación de estos técnicos se deduzca la existencia de infracción, y siempre que haya mediado incumplimiento de previo requerimiento, el funcionario actuante debe remitir informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el que se recojan los hechos

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comprobados, a efectos de que se levante la correspondiente acta de infracción, si así procede. Precisiones En los supuestos en que la actuación inspectora afecte a una empresa establecida en otros países de la Unión Europea y que los hechos comprobados puedan ser también sancionados por el Estado miembro de origen de aquella, el inspector de trabajo o el subinspector laboral actuante, una vez concluidas las actividades comprobatorias, puede proponer al jefe de la inspección provincial la comunicación de los hechos y el envío de la documentación a la autoridad competente del otro país de la Unión Europea para que inicie el procedimiento sancionador y solicitando la comunicación del resultado en el plazo máximo de 25 días hábiles. Todo ello sin perjuicio de adoptar otras medidas que se consideren pertinentes. En caso que dicha autoridad no adoptara medidas sancionadoras, o transcurriera el plazo de 2 meses sin recibir comunicación del resultado, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá retomar el procedimiento sancionador.

4794

Procedimiento sancionador El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, como resultado de la actividad inspectora previa, por acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En el RD 928/1998 se desarrolla escrupulosamente el contenido de las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de las que se reitera su presunción de certeza (L 23/2015 art.23 ; RDLeg 5/2000, art.53.2 ; RD 928/1998 art.14 y 15 ), que es igualmente predicable de los hechos relativos a las actuaciones de comprobación de las condiciones materiales o técnicas de seguridad y salud recogidos en los informes de los técnicos habilitados en materia de prevención de riesgos laborales (L 31/1995 art.9.3 ; RD 928/1998 art.41 ). La presunción de veracidad y de certeza de que gozan las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, siempre que se extiendan con las condiciones y requisitos exigibles, se mantiene cuando, mediante comprobación o expediente administrativo, y sin necesidad de visita del inspector actuante, se extiendan a partir de comprobaciones y visitas realizadas por funcionarios de otros cuerpos legalmente habilitados -los antiguos controladores de empleo del INEM, luego controladores laborales- (TS 21-1-97, EDJ 735 ; 27-4-98, EDJ 2583 ; 14-12-99, EDJ 42688 ). Sobre el valor probatorio de las actas, ver nº 4471 .

4796

La notificación de las actas de infracción se produce en los 10 días siguientes de su fecha al presunto sujeto responsable, que dispone de un plazo de 15 días para evacuar alegaciones y acompañar prueba que estimen pertinente ante el órgano competente para resolver. Formuladas las alegaciones, el órgano que deba resolver puede recabar informe ampliatorio al inspector o subinspector actuante. Se ha eliminado la referencia a que el funcionario informante asume las funciones de instructor.

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El informe es preceptivo en los siguientes supuestos: - si se invocan en las alegaciones hechos o circunstancias distintos a los que aparecen en el acta; - insuficiencia del relato fáctico de la misma, o - indefensión por cualquier causa (RD 928/1998 art.18.3 ). En el deben valorarse expresamente las pruebas aportadas o practicadas y las alegaciones producidas, y contener propuesta definitiva de resolución. En la tramitación de los expedientes iniciados por las actas de infracción en materia de prevención de riesgos laborales se sigue la misma tramitación e instrucción de carácter general, con la única particularidad de que si se formulan alegaciones que afecten al relato fáctico de aquella, el órgano competente para resolver puede recabar informe ampliatorio del técnico habilitado que realizó las actuaciones comprobatorias, que ha de emitirlo en 15 días (RD 928/1998 art.42 ).

4798 Precisiones 1) El inicio del procedimiento sancionador se produce en la fecha del acta de infracción levantada por la inspección y no en la fecha de la visita de la que traiga causa, si esta es anterior, y termina en la fecha de notificación de la resolución del procedimiento sancionador (RD 928/1998 art.20.3 ) (TS 12-11-01, EDJ 62502 ). 2) De la reforma operada en el RDLeg 5/2000 por la L 54/2003 , merece destacarse que se impone al Ministerio Fiscal la carga de notificar, en todo caso, a la autoridad laboral y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la existencia de un procedimiento penal sobre hecho de que pudieran resultar constitutivos de infracción, con el efecto de paralizar el procedimiento hasta el momento en que el Ministerio Fiscal notifique la firmeza de la sentencia o el auto de sobreseimiento (RDLeg 5/2000 art.52.3 ). 3) El Tribunal Constitucional, estimando en parte un conflicto positivo de competencias Cataluña-Estado, ha delimitado el contenido de RD 928/1998 art.18.3 , en relación con la asunción de la condición de instructor del inspector o subinspector que evacua el informe ampliatorio, pues en aquellos supuestos en los que la competencia sancionadora corresponda, por razón de la materia, a una comunidad autónoma, corresponderá igualmente a esta la determinación del órgano instructor del expediente sancionador. Lo que se extiende igualmente a la propuesta definitiva de resolución incluida en el informe, pues debe formularse por el órgano instructor designado de acuerdo con la norma autonómica, en su caso. Pero ambas cuestiones no plantean problema en caso de que la competencia material sobre potestad sancionadora sea del Estado (TCo 51/2006 ). 4) De acuerdo con el criterio indicado en el apartado precedente, hay que diferenciar entre la instrucción en el ámbito de competencias de las comunidades autónomas , a las que corresponde la determinación de los órganos competentes para realizar los actos de instrucción y ordenación de la tramitación de los expedientes sancionadores) y en el ámbito de la Administración del Estado (en el que la instrucción corresponde al jefe de unidad especializada de Seguridad Social). En ambos casos, el órgano instructor del expediente debe remitir la propuesta de resolución, junto con el expediente, al órgano competente para resolver con una antelación mínima de 15 días al del vencimiento del plazo para dictar resolución -nº 4806 - (RD 928/1998 art.18 y 18 bis ).

4800

Terminada la instrucción, y antes de dictar la resolución, si se han formulado alegaciones, se da audiencia al supuesto responsable por término de 8 días con vista de lo actuado, para que presente alegaciones

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por término de otros 3 días, siempre que de las diligencias practicadas se desprenda la invocación o concurrencia de hechos distintos a los reseñados en el acta. Finalmente se dicta resolución -por el órgano competente (RDLeg 5/2000 art.48 ; L 23/2015 disp.trans.2ª ; RD 928/1998 art.4 )confirmando o modificando el acta e imponiendo sanción o bien dejando sin efecto aquella y ordenando el archivo del expediente. Cuando junto al acta de infracción se levante acta de liquidación por los mismos hechos, una y otra se practican con la misma fecha y se notifican simultáneamente al presunto responsable. El procedimiento aplicable a ambas es conjunto y responde al establecido para las actas de liquidación, siendo la resolución que se dicte única para ambas. Si el infractor da su conformidad a la liquidación practicada e ingresa su importe, las sanciones por infracción por los mismos hechos se reducen automáticamente al 50% de su cuantía. Precisiones 1) La resolución decide expresamente, en su caso, sobre la propuesta de sanciones accesorias. 2) El Tribunal Supremo, resolviendo cuestión de ilegalidad, anula el RD 928/1998 art.33.3 , la fase «no admitiéndose a trámite los recursos en que no concurran tales requisitos» (TS 21-7-00, EDJ 22105 ).

4802

Las medidas cautelares consisten en suspensión de actividades o cierre de centro de trabajo en supuestos de excepcional gravedad por infracciones referidas a la seguridad e higiene y salud laborales, así como determinadas medidas cautelares sobre entidades colaboradoras en la gestión del sistema de la Seguridad Social. Se regulan igualmente los casos en que puede instarse el procedimiento de oficio ante la jurisdicción social (RD 928/1998 art.19 ), la tramitación de los expedientes de liquidación (RD 928/1998art.29 a 36 , afectados por RD 103/2010 y RD 772/2011 ), así como el procedimiento sancionador de las infracciones de solicitantes o beneficiarios de prestaciones del Sistema de Seguridad Social (RD 928/1998art.37 a 38 bis ), diferenciando entre los expedientes por infracciones leves o graves, por una parte, y muy graves de solicitantes o beneficiarios, por otra; y los expedientes por infracciones cometidas por trabajadores autónomos solicitantes o beneficiarios de prestación por cese de actividad. Precisiones Es particularmente interesante la suspensión , como medida cautelar, del pago de prestaciones económicas de la Seguridad Social. Al respecto de la misma, hay que tener presente lo siguiente (con Martínez Lucas): a) Se configura como una actuación discrecional «fundamentada» (RDLeg 5/2000 art.47.4 ; TSJ Cataluña 11-6-93). b) Su adopción no supone una revisión de oficio del acto declarativo de la prestación (TSJ Málaga 12-4-96). c) La medida se dirige exclusivamente contra el beneficiario.

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d) Es preciso que la presunta infracción afecte al cumplimiento y conservación de los requisitos que dan derecho a la prestación, lo que sucede, por ejemplo: en caso de connivencia entre beneficiario y empresario para obtener indebidamente prestaciones por desempleo (TSJ Cantabria 10-9-92); percepción simultánea de prestación por desempleo y salario (TSJ Murcia 29-1-96); falta de renovación, sin causa, de la demanda de empleo (TSJ Málaga 12-4-96); incumplimiento por trabajador autónomo en situación de incapacidad temporal de sus deberes de comunicación al INSS (TSJ Galicia 13-3-98 , EDJ 61251 ). e) La resolución sancionadora pone término a la suspensión cautelar (TSJ Cantabria 18-12-91). En el supuesto de que no se imponga sanción o que sea invalidada en sede de recurso administrativo o judicial, se reanuda de oficio la percepción de la prestación, siempre que permanezcan constantes los requisitos del beneficiario o por el tiempo en el que estén presentes (TSJ Aragón 4-12-96; TSJ Murcia 4-2-98, EDJ 5898 ). f) La imposición de la sanción puede dar lugar, como medida reparatoria, a la recuperación por la entidad gestora de las cantidades indebidamente abonadas (TSJ Aragón 18-1-99).

4804

Acumulación (RD 928/1998 art.16 )

Se regula asimismo, específicamente, la acumulación de procedimientos. En el caso de que en la misma actuación inspectora se estimasen varias presuntas infracciones, deben acumularse en una sola acta las correspondientes a una misma materia, entendiendo por tales las infracciones en materia de relación laboral, de prevención de riesgos laborales, en materia de Seguridad Social, en materia de colocación y empleo, en materia de emigración, de movimientos migratorios y de trabajo de extranjeros y las motivadas por obstrucción. No procede acumular en los casos de tramitación simultánea de actas de infracción y liquidación por los mismos hechos, cuando concurran supuestos de responsabilidad solidaria o subsidiaria , o en las infracciones relacionadas causalmente con un accidente de trabajo o enfermedad profesional. En todo caso, la acumulación de infracciones ha de respetar la distribución de competencias orgánicas de la Administración General del Estado y entre esta y la comunidad autónoma respectiva.

4806

Caducidad (RD 138/2000 ; RD 928/1998 art.20.3 )

El plazo máximo para resolver los expedientes sancionadores analizados es de 6 meses. Este plazo puede ampliarse por razones excepcionales (en los términos de LPAC art.23 y 32 ). Precisiones La referencia a la fecha de la resolución como término final debe entenderse realizada a la fecha de la notificación de la resolución (TS 12-11-01, EDJ 62502 ). El plazo corre desde la fecha del acta. No se computan dentro del plazo máximo para

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resolver las interrupciones por causas imputables a los interesados o motivadas por la suspensión del procedimiento.

14. Tráfico, circulación y seguridad vial (LPAC disp.adic.1ª.2.c ; RDLeg 6/2015art.83 a 96 )

4810

Los rasgos principales de la regulación vigente son los siguientes: - el tratamiento de la competencia; - el empleo de los días naturales para el cómputo de plazos; - la ejecutividad de la sanción; - la previsión de un procedimiento abreviado; y - el sistema de notificaciones.

4812

Órgano competente para resolver (RDLeg 6/2015 art.84 )

El tratamiento de la competencia para ejercer la potestad sancionadora en este procedimiento es el siguiente: a) Cuando ejerza la competencia la Administración del Estado (LRJSP art.75 ), es órgano competente el jefe de tráfico de la provincia en que se haya cometido el hecho. Si se trata de infracciones cometidas en el territorio de más de una provincia, la competencia para su sanción corresponde, en su caso, al jefe de tráfico de la provincia en que la infracción haya sido primeramente denunciada. Esta atribución es susceptible de delegación interorgánica en la medida y extensión que considere conveniente el jefe provincial respectivo. En particular, pueden delegar en el director del centro de tratamiento de denuncias automatizadas la de las infracciones que hayan sido detectadas a través de medios de captación y reproducción de imágenes que permitan la identificación del vehículo. Asimismo, los órganos de las diferentes Administraciones públicas podrán delegar el ejercicio de sus competencias sancionadoras mediante convenios o encomendar su gestión o actuar a través de cualesquiera otros instrumentos de colaboración previstos en la LPAC . b) En las comunidades autónomas que tengan transferidas las funciones y servicios en materia de tráfico y circulación de vehículos a motor, son competentes para sancionar los órganos previstos en la normativa autonómica.

4814

c) Los alcaldes son competentes para la sanción por infracción a normas de circulación cometidas en vías urbanas, sin perjuicio de la delegación de la misma. No obstante, los jefes provinciales de tráfico y los órganos competentes que correspondan, en caso de comunidades que tengan transferidas las funciones y servicios en esta materia, asumirán la competencia de los alcaldes cuando, por razones justificadas o por insuficiencia de los servicios municipales, no pueda ser ejercida por estos.

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Las competencias municipales no comprenden las infracciones en materia de autorizaciones administrativas, ni las cometidas en travesías, en tanto no tengan el carácter de vías urbanas. d) La competencia para imponer la suspensión del permiso o licencia de conducción o de circulación corresponde, en todo caso, al jefe provincial de tráfico. Asimismo, la atribución para sancionar las infracciones en materia de publicidad de vehículos corresponde al Director General de Tráfico o al órgano que tenga atribuida la competencia en las comunidades con competencia transferida, limitada en este caso al ámbito geográfico respectivo (RDLeg 6/2015 art.52 ). e) En Ceuta y Melilla, las competencias que ordinariamente se atribuyen a los jefes provinciales, corresponden a los jefes locales de tráfico. Precisiones 1) Sobre la competencia de los municipios para sancionar por vulneración de las ordenanzas municipales reguladoras de las zonas de estacionamiento regulado de vehículos con limitación temporal, ver TS 23-1-02, EDJ 1887 . 2) El sistema competencial expuesto altera sustancialmente el régimen precedente. Conforme a este, la competencia sancionadora correspondía a los delegados del Gobierno en la comunidad autónoma en la que se hubiera cometido la infracción, salvo para el caso de infracciones leves, supuesto en el que el competente era el subdelegado respectivo -excepto, a su vez, en las comunidades uniprovinciales sin subdelegado, en las que la atribución correspondía al delegado-. Y en caso de infracciones cometidas en más de una comunidad o provincia al delegado o subdelegado en cuyo territorio se hubiera primeramente denunciado la transgresión. 3) La delegación interorgánica de la potestad sancionadora se prevé también en RD 320/1994 art.15.3 . En el nuevo régimen se añade la delegación intersubjetiva y la aplicación de la técnica de encomienda de gestión u otros instrumentos de colaboración. Ver nº 1140 s.

4816

Procedimiento (RD 320/1994 art.1 )

Se prevé expresamente la aplicación supletoria de la LPAC -nº 4295 s. (LPAC disp.adic.1ª.2.c ), en todo aquello no expresamente previsto en el RD 320/1994 . Precisiones En cuanto al procedimiento sancionador de tráfico en el País Vasco , se plantea el problema de la competencia compartida, esto es, la imposición de la sanción multa corresponde a la comunidad autónoma y la retirada del permiso conducción al Estado. Ante la pregunta de si se trata de procedimiento único o conexos, nos decantamos por considerar que, al estimarse para el cómputo del plazo caducidad que existen dos resoluciones, debe deducirse que existen también dos procedimientos. La práctica habitual de tramitar primero el procedimiento la comunidad autónoma (para imponer multa ) y remitir posteriormente a la Administración del Estado en lo relativo a retirada de permiso de conducir, es conforme a la LPAC (DGSJE Dict 3-6-02).

4817

Forma de iniciación

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El procedimiento se inicia de oficio por la autoridad competente que tenga noticias de los hechos infractores o como consecuencia de denuncia formulada por cualquier persona que tenga conocimiento de los hechos denunciados (denuncias voluntarias ). También puede iniciarse mediante denuncia de los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia y seguridad del tráfico (denuncias obligatorias). Precisiones La negativa a someterse a la prueba de alcoholemia en los supuestos establecidos normativamente constituye infracción muy grave (RDLeg 6/2015 art.77.d ; RD 13/1992 art.26.2 ), tipificación que goza de suficiente cobertura legal (TS 19-6-03, EDJ 50216 ; en contra, TSJ Asturias 29-5-98, EDJ 10839 ; TSJ C.Valenciana 1012-97; TSJ Cantabria 10-12-96).

4818

Denuncias de los agentes de la autoridad Una de las grandes peculiaridades de este procedimiento sancionador es que la denuncia de los agentes de la autoridad constituye en sí misma un acto de iniciación del mismo (a diferencia del régimen general de la LPAC ). El boletín de denuncia «es un originalísimo documento normalizado» que da inicio a este procedimiento sancionador sectorial (TS 19-12-00, EDJ 65593 ). Se impone la obligación de denunciar de los agentes de la autoridad encargados del servicio de vigilancia de tráfico. Las denuncias efectuadas por los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia de tráfico hacen fe, salvo prueba en contrario, de los hechos denunciados, sin perjuicio del deber de aquellos de aportar todos los elementos probatorios que sean posibles sobre el hecho denunciado, y de las pruebas que en defensa de su derecho presenten los denunciados (L 18/1989 Base 9ª ; RDLeg 6/2015 art.88 ; RD 320/1994 art.14 ). No se exige su ratificación posterior. En relación con el contenido de las denuncias (tanto obligatorias como voluntarias), deben indicar: - la iniciación del procedimiento; - recoger las indicaciones legales (identificación del vehículo, del denunciado -si fuese conocida-, una relación circunstanciada del hecho infractor, con expresión del lugar, fecha y hora y el nombre, profesión y domicilio del denunciante, pudiendo ser sustituidos estos últimos datos identificativos por el número de identificación oficial si el denunciante es un agente de la autoridad). Los boletines de denuncia se extienden por triplicado (uno para el denunciante, otro para el denunciado y el tercer ejemplar para su remisión a la jefatura de tráfico o alcaldía correspondiente) y serán firmados por el denunciante y el denunciado, este para dejar constancia de su recepción, y ello sin perjuicio del derecho de aquel a rehusarla. La consignación incorrecta en el boletín de la hora hace inválida la sanción impuesta (JCA León núm 1 3-3-03).

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4820 Precisiones Si la denuncia se notifica en el acto, además de los contenidos ya expuestos, recogerá: - la infracción presuntamente cometida, la sanción que pudiera corresponder y el número de puntos cuya pérdida lleve aparejada la infracción; - el órgano competente para imponer la sanción y la norma atributiva de tal competencia; - si el denunciado procede al abono de la sanción, la cantidad abonada y las consecuencias derivadas del pago de la sanción (RDLeg 6/2015 art.94 ); - en caso de que no se proceda al abono en el acto de la sanción, debe indicarse que dicha denuncia inicia el procedimiento sancionador y que dispone de un plazo de 20 días naturales para efectuar el pago, con la reducción y las consecuencias establecidas en RDLeg 6/2015 art.94 , o para formular las alegaciones y proponer las pruebas que estime convenientes, con expresión de los lugares, oficinas o dependencias donde puede presentarlas, indicándose asimismo que si en dicho plazo no se formulan alegaciones o no se abona la multa, el procedimiento se tendrá por concluido el día siguiente a la finalización de aquel; - el domicilio que, en su caso, indique el interesado a efectos de notificaciones, que no se tendrá en cuenta si el denunciado tuviese asignada una dirección electrónica vial (DEV), sin perjuicio del derecho a la modificación del sistema de comunicación, excluyendo medios electrónicos (LPAC art.14 y 43 ).

4822

Notificación de la denuncia (RDLeg 6/2015 art.90 a 92 , disp.adic.11ª , disp.final 3ª )

Las denuncias que no se entreguen en el acto y las demás notificaciones a que dé lugar el procedimiento sancionador se notifican en la dirección electrónica vial (DEV). En el caso de que el denunciado no la tenga, la notificación se efectuará en el domicilio que expresamente haya indicado para el procedimiento y, en su defecto, en el domicilio que figure en los registros de la Dirección General de Tráfico. El sistema de notificación en la DEV permite acreditar la fecha y hora en que se produzca la puesta a disposición del denunciado del acto objeto de notificación, así como el acceso a su contenido, momento a partir del cual la notificación se entiende practicada a todos los efectos legales. Si, existiendo constancia de la recepción de la notificación en la DEV, transcurren 10 días naturales sin que se acceda a su contenido, se entiende que aquella ha sido rechazada, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso. El rechazo se hará constar en el expediente sancionador, especificándose las circunstancias del intento de notificación, y se tendrá por efectuado el trámite, continuándose el procedimiento. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente este en el momento de entregarse la notificación, puede hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hace cargo de la notificación, se anota esta circunstancia en el expediente sancionador, junto con el día y la hora en que se intentó, y se practica de nuevo dentro de los 3 días siguientes. Si tampoco es posible la entrega, se da por cumplido el trámite, procediéndose a la publicación en el tablón edictal

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electrónico de sanciones de tráfico -TESTRA - (OM INT/3022/2010 ), facultativa y previamente a la inserción en el tablón edictal único -TEUdel BOE; o directa y únicamente en este. Si el interesado rechaza la notificación, se hace constar en el expediente sancionador, especificándose las circunstancias del intento, teniéndose por efectuado el trámite y continuándose el procedimiento. Por fin, si el interesado es desconocido en el domicilio al cual se dirigió la misma, la Administración debe proceder a la publicación en el TEU y, en su caso, previamente, en el TESTRA.

4824 Precisiones 1) Las notificaciones que no puedan efectuarse en la DEV y, en caso de no disponer de la misma, en el domicilio expresamente indicado para el procedimiento o, de no haber indicado ninguno, en el domicilio que figure en los registros de la Dirección General de Tráfico, se practican en el TEU y, en su caso, previamente, en el TESTRA. Transcurrido el período de 20 días naturales desde que la notificación se hubiese publicado en el TEU (hasta el 31-5-2015, en el TESTRA), se entiende que esta ha sido practicada, dándose por cumplido dicho trámite. 2) Todo titular de una autorización administrativa para conducir o de circulación de vehículo ha de comunicar a los registros de la Dirección General de Tráfico su domicilio , que se utilizará para efectuar las notificaciones respecto de todas las autorizaciones de que disponga -pudiendo los ayuntamientos y la Agencia Estatal de Administración Tributaria comunicar a dicho centro directivo los nuevos domicilios de que tengan constancia (LGT art.95.1.j )-. La citada dirección general asignará además a todo titular , con carácter previo a la obtención de la autorización, una DEV, que se aplica automáticamente a todas las autorizaciones de que disponga el titular en los registros de vehículos y de conductores -también al arrendatario a largo plazo que conste en el primero de estos registros-. No obstante, si el titular de la autorización es una persona física solo se le asignará una DEV cuando lo solicite voluntariamente. En este caso, todas las notificaciones se practicarán en ella, sin perjuicio del derecho a la modificación del sistema de comunicación excluyendo medios electrónicos (LPAC art.14 y 43 ). 3) Las denuncias se han de notificar en el acto. No obstante, pueden notificarse posteriormente (RDLeg 6/2015 art.89 ; RD 320/1994 art.10 ): - cuando se formulen en circunstancias en que la detención del vehículo pueda originar un riesgo para la circulación -con indicación concreta los motivos que la impidan-; - cuando se formulen estando el vehículo estacionado, si el conductor no está presente; - cuando la autoridad sancionadora haya tenido conocimiento de los hechos a través de medios de captación y reproducción de imágenes que permitan la identificación del vehículo; o - cuando el agente denunciante se encuentre realizando labores de vigilancia y control de tráfico y carezca de medios para proceder a la persecución del vehículo. 4) Sobre comunicación de actos administrativos en materia de seguridad vial, ver nº 3060 .

4826

Denuncias voluntarias Las denuncias de terceras personas -que se archivan en caso de ser anónimas-, se pueden formular: • Verbalmente a los agentes de vigilancia de tráfico, quienes formalizan el correspondiente boletín de denuncia con expresión, además de las indicaciones generales de las denuncias, de si ha comprobado o no

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personalmente el agente la infracción denunciada. El boletín se remite a la jefatura de tráfico o a la alcaldía competente. • Por escrito dirigido directamente a la jefatura de tráfico o alcaldía del lugar de la infracción.

4827

Medidas cautelares (RDLeg 6/2015 art.103 s. )

Se contemplan expresamente las siguientes: • Inmovilización del vehículo: se adopta, entre otros supuestos, cuando por incumplimiento de los preceptos de la Ley, de su utilización pueda derivarse un riesgo grave para la circulación, las personas o los bienes. • Retirada y depósito del vehículo: siempre que constituya peligro, cause graves perturbaciones a la circulación de vehículos o peatones o al funcionamiento de algún servicio público o deteriore el patrimonio público, y también cuando pueda presumirse razonablemente el abandono del vehículo. Igualmente, en caso de accidente que impida continuar la marcha, entre otros supuestos.

4828

Instrucción y alegaciones a la denuncia Son instructores, según los casos, los órganos competentes de las jefaturas de tráfico y de los ayuntamientos. Notificada en el acto o con posterioridad la denuncia, dispone el presunto infractor de un plazo de 20 días (según L 6/2014 ; anteriormente, 15) para alegaciones, aportación de documentos y proposición de pruebas. De las alegaciones del denunciado se da traslado al denunciante para que informe en un plazo de 15 días, salvo en el caso en que aquellas no aporten datos nuevos o distintos de los inicialmente constatados por el denunciante. En el supuesto de que no se hubiese producido la detención del vehículo, el titular, el arrendatario a largo plazo o el conductor habitual, en su caso, disponen de un plazo de 15 días naturales para identificar al conductor responsable de la infracción, contra el que se iniciará el procedimiento sancionador. Esta identificación ha de efectuarse por medios telemáticos si la notificación se efectuó a través de la DEV. En caso de incumplimiento de este deber sin causa grave, el titular correspondiente es sancionado como autor de falta muy grave (RDLeg 6/2015 art.11 y 74 s.). Sobre esta infracción se sostiene que, ante la negativa del identificado como conductor, la Administración que ha efectuado las actuaciones necesarias para incoar el procedimiento sancionador contra el conductor identificado por el propietario no tiene que realizar otras actuaciones o practicar nuevas pruebas dirigidas a comprobar la veracidad de la identificación antes de incoar el correspondiente procedimiento sancionador por incumplimiento del deber de identificación veraz del conductor, todo ello sin perjuicio de las garantías que asisten en todo caso al propietario en el ejercicio del derecho de defensa consagrado en

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Const art.24.2 (TCo 111/2004 ; 54/2008 ; 30/2013 ; 45/2013 ; 29/2014 ). Si las alegaciones formuladas aportan datos nuevos o distintos de los constatados por el agente denunciante, y siempre que se estime necesario por el instructor, se le da traslado de aquellas para que informe en el plazo de 15 días naturales.

4829

Prueba Cuando sea necesario para la averiguación y calificación de los hechos o para la determinación de las posibles responsabilidades se acuerda la apertura de un período probatorio de entre 10 y 30 días. Es muy frecuente en estos procedimientos que el interesado solicite que se le remita a su domicilio cierta documentación (boletín de denuncia, fotografía del vehículo infractor, certificado de homologación del cinemómetro o etilómetro, etc.). Sin perjuicio de que la Administración pueda voluntariamente atender a esa petición, no es derecho del interesado que se envíe documentación del expediente. Por el contrario sí le asiste el derecho a la consulta presencial del mismo y a obtener copias de este, sin que en ningún caso la falta de remisión equivalga a falta de práctica (JCA Logroño 17-7-02; matiza esta postura TSJ Galicia 5-1-01 , EDJ 98877 ). Ver nº 4458 .

4830

Propuesta de resolución Concluida la instrucción del procedimiento, el instructor la eleva al órgano competente para que dicte la resolución que proceda. Únicamente se da traslado de la propuesta al interesado, para que pueda formular nuevas alegaciones en el plazo de 15 días naturales, si figura en el procedimiento o se hubiesen tenido en cuenta en la resolución otros hechos u otras alegaciones y pruebas diferentes a las aducidas por el interesado. Precisiones 1) El régimen vigente de traslado de la propuesta de resolución tiene su precedente en la doctrina del Tribunal Supremo (TS 19-12-00, EDJ 65593 ). Según este, el RD 320/1994 art.13.2 debe interpretarse en el sentido de que la notificación de la propuesta de resolución que corresponda dictar en el procedimiento no es preceptiva, ni tiene, por tanto, que notificarse al interesado, siendo también innecesario el trámite de audiencia, en cualquiera de estos dos casos: - cuando el interesado no haya formulado alegaciones sobre el contenido del boletín de denuncia que inicia el procedimiento; y - cuando, habiéndolas formulado, no se tengan en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas, en su caso, por el interesado. 2) En procedimientos sancionadores locales o autonómicos con sanción de suspensión de autorización administrativa para conducir, dictada la resolución sancionadora de multa por las autoridades locales o autonómicas competentes, y una vez haya adquirido firmeza la misma, remitirán aquellas el expediente a la autoridad competente de la Administración del Estado, la cual notificará la propuesta de resolución que contemple la suspensión del permiso o licencia de conducción que se pueda acordar y dará traslado de esta al interesado en trámite de audiencia por plazo de 15 días (RD 320/1994 art.13.3 ). 3) La L 18/2009 ha incorporado la novedad fundamental, entre otras, de emplear el día natural en vez del hábil en los plazos señalados por días en el procedimiento

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sancionador estudiado. Se señala expresamente en la Ley en relación con diversos trámites. Sin embargo, algún plazo reglamentario señalado en días -sin concretarpersiste, como el del periodo de prueba. Ha de entenderse que, tras la entrada en vigor de aquella, estos plazos lo son en días naturales, de acuerdo con un criterio contextual y sistemático. 4) Las Administraciones locales deben practicar las notificaciones en la DEV o, en su caso, en el TESTRA antes del 25-5-2014, siempre que lo permitan sus disponibilidades presupuestarias y sus medios técnicos, pudiendo el Gobierno modificar por real decreto tal previsión temporal (L 18/2009 disp.trans.2ª y disp.final 6ª ).

4832

Resolución Se contempla expresamente la posibilidad de que la resolución sea verbal, ajustándose a los términos de LPAC art.36 (nº 1508 ). En expedientes por infracciones leves, graves sin detracción de puntos o muy graves notificadas en el acto de la denuncia, si el denunciado no formula alegaciones ni abona el importe de la multa en el plazo de 20 días naturales (según L 6/2014 ; anteriormente 15) siguientes al de la notificación de la denuncia, esta surte el efecto de acto resolutorio del procedimiento sancionador. En este supuesto, la sanción puede ejecutarse transcurridos 30 días naturales desde la notificación de la denuncia. En tales casos, la terminación del procedimiento pone fin a la vía administrativa y la sanción se puede ejecutar desde el día siguiente al transcurso de los 30 días naturales indicados. Fuera de los supuestos anteriores, se dicta resolución sancionadora por el órgano competente (nº 4812 ) que pone fin a la vía administrativa. En cuanto a la ejecutividad de la resolución sancionadora, se establece lo siguiente: • Por un lado que, contra las resoluciones sancionadoras cabe recurso de reposición potestativo , pero su interposición no suspende la ejecución del acto impugnado ni la de la sanción -en el caso de que el recurrente solicite la suspensión de la ejecución, esta se entenderá denegada transcurrido el plazo de un mes desde la solicitud sin que se haya resuelto- (RDLeg 6/2015 art.96 ). Se entenderá desestimado el recurso si no recae resolución expresa en el plazo de un mes, quedando expedita la vía contencioso-administrativa. Por tanto, según esta norma, las sanciones agotan la vía administrativa y son inmediatamente ejecutivas. • Por otro lado, esta previsión choca frontalmente con otra contenida en la misma norma, según el cual «una vez firme la sanción en vía administrativa, se procederá a su ejecución conforme a lo previsto en esta ley» (RDLeg 6/2015 art.108 ). La misma norma contiene dos previsiones que se oponen frontalmente. ¿Cuál de las dos normas prevalece?: - podría defenderse que, dado que la norma de la inmediata ejecutividad (RDLeg 6/2015 art.96 ) fue introducida en la reforma de 2009, la intención del legislador podría ser modificar el régimen de ejecutividad vinculada a la firmeza administrativa hasta entonces vigente; - pero también podría defenderse que la reforma de 2009 no hizo sino adecuar el régimen sancionador en materia de tráfico al vigente con

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carácter general entonces (L 30/1992 art.138.3 ) por lo que, habiéndose modificado este régimen en LPAC art.90.3 , lo lógico sería hacer prevalecer RDLeg 6/2015 art.108 , por ajustarse a LPAC art.90.3 . Contra las resoluciones sancionadoras dictadas por los órganos competentes de las comunidades autónomas que tengan transferidas competencias ejecutivas en materia de tráfico y circulación de vehículos a motor, así como las dictadas por los alcaldes, se aplica el régimen expuesto, respetando la competencia sancionadora prevista en su normativa específica.

4833 Precisiones 1) La omisión en el acto sancionador de la concreta sanción impuesta -en el caso resuelto, la retirada de permiso de conducción y su duración- es un mero defecto material que puede rectificarse en cualquier momento -por la vía de LPAC art.109.2 -, por ejemplo, mediante la repetición de la notificación del acto, comunicándose la segunda vez el acto corregido (JCA Logroño 30-7-02). 2) En lo que a sanciones verbales se refiere, a efectos de evitar duplicidades innecesarias y dado que la jurisprudencia de otros procedimientos especiales es aplicable a esta materia, nos remitimos al nº 4537 . 3) En relación con el pago anticipado, posibilidad articulada en este procedimiento, se declara la nulidad del RD 320/1994 art.12.2 párr 2º , señalándose que la disminución del 30% de la multa por ser abonada antes de que se dicte resolución en el expediente sancionador, debe calcularse sobre la cuantía que realmente procede imponer a la infracción cometida y no sobre la que incorrectamente pueda señalar el agente o el instructor, por lo que dicho pago anticipado no supone que se pueda prescindir de una resolución final que fije, si corresponde, la sanción pecuniaria ajustada a derecho y su cuantía total, que es la que deberá quedar reducida en un treinta por ciento (TS 27-10-04, EDJ 157276 ). 4) El régimen de recursos frente a la resolución sancionadora ha cambiado sustancialmente por efecto de la L 18/2009 . Con anterioridad, las resoluciones del delegado o subdelegado del Gobierno eran susceptibles de recurso de alzada ante el ministro del Interior, con delegación interorgánica en el director general de tráfico. 5) En sede de ejecución de la resolución sancionadora, se prevén como responsables subsidiarios los titulares de los vehículos, salvo en caso de robo, hurto o cualquier otro uso en el que quede acreditado que el vehículo fue utilizado en contra de su voluntad; en caso de que el titular sea una empresa de alquiler sin conductor; cuando el vehículo tenga designado un arrendatario a largo plazo en el momento de cometerse la infracción, o cuando tenga designado un conductor habitual en el momento de cometerse la infracción (RDLeg 6/2015 art.111 ).

4834

Caducidad (RDLeg 6/2015 art.112.3 ; RD 320/1994 art.16 )

Se establece un plazo de caducidad de un año. Cuando la paralización del procedimiento se haya producido a causa del conocimiento de los hechos por la jurisdicción penal y cuando haya intervenido otra autoridad competente para imponer la sanción de multa y que haya de trasladar el expediente para sustanciar la suspensión de la autorización administrativa para conducir a la Administración General del Estado, el plazo de caducidad se suspende y reanuda, por el tiempo que reste hasta un año, una vez haya adquirido firmeza la resolución judicial o administrativa correspondiente.

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Precisiones En relación con la caducidad, se establece como doctrina legal que «para el cómputo de los plazos a efectos de caducidad del procedimiento se tendrá en cuenta como fecha de iniciación la de incoación por el órgano competente una vez conocida la identidad del infractor, que no pudo ser notificado en el acto de la comisión de la infracción, sin que a estos efectos el inicio del cómputo pueda efectuarse a partir de la fecha de la denuncia por el agente» (TS 15-11-00, EDJ 40737 ). También es doctrina legal que en el procedimiento sancionador en materia de tráfico se produce la caducidad si no hubiera recaído resolución sancionadora dentro del plazo un año desde la iniciación del procedimiento, conforme a RDLeg 339/1990 art.81 -actual RDLeg 6/2015 art.95 - (TS 3-6-08, EDJ 97556 , en interés de la ley).

4838

Procedimiento abreviado (RDLeg 6/2015 art.94 )

Junto al ordinario se regula una tramitación abreviada en los términos siguientes, para el caso de que el infractor pague voluntariamente la multa correspondiente. Una vez realizado el pago voluntario de esta, ya sea en el acto de entrega de la denuncia o dentro del plazo de 20 días naturales (según L 6/2014 ; anteriormente 15) contados desde el día siguiente al de su notificación, se tendrá por concluido el procedimiento sancionador con las siguientes consecuencias: - reducción del 50% del importe de la sanción de multa; - renuncia a formular alegaciones, teniéndose por no presentadas en caso de formularse; - terminación del procedimiento, sin necesidad de dictar resolución expresa, el día en que se realice el pago; - agotamiento de la vía administrativa, siendo recurrible únicamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, cuyo plazo de interposición se iniciará el día siguiente a aquel en que tenga lugar el pago; - firmeza de la sanción en la vía administrativa desde el momento del pago, produciendo plenos efectos desde el día siguiente; - no computación de la sanción como antecedente en el registro de conductores e infractores, siempre que se trate de infracciones graves que no lleven aparejada pérdida de puntos.

15. Transporte terrestre (L 16/1987art.138 a 146 ; RD 1211/1990art.203 a 221 ; L 38/2015 art.112

4840

y 113 )

Dentro de este apartado, tratamos de forma separada el procedimiento sancionador en el ámbito del transporte por carretera, y actividades complementarias y auxiliares del mismo (nº 4847 ), y en el ámbito ferroviario (nº 4862 ).

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a. Transportes por carretera y actividades complementarias y auxiliares (RD 1211/1990art.203 a 221 )

4847

Órganos competentes para resolver Con una fórmula abierta, se prevé que la competencia para resolver corresponde a los órganos que la tengan legal o reglamentariamente atribuida, según el régimen distributivo de las competencias en materia de transportes terrestres, tanto de los órganos correspondientes de las comunidades autónomas como de la Administración del Estado. Dentro de esta, a los subdelegados del Gobierno en las provincias, delegados del Gobierno en las comunidades autónomas (en su caso) y órganos centrales de dicha Administración del Estado. Asimismo se reconoce la competencia específica para resolver del director general de transporte terrestre. Respecto de determinadas infracciones, que constituyen fundamentalmente materias de seguridad vial, se reconoce la competencia para resolver de los órganos competentes en relación con la ordenación del tráfico y la seguridad vial.

4849

Procedimiento sancionador El procedimiento se inicia siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien a consecuencia de actas e informes suscritos por los servicios de la inspección por propia iniciativa, bien a consecuencia de denuncias formuladas por las fuerzas y cuerpos de Seguridad del Estado y policías autonómicas y locales, que tengan encomendada la vigilancia del transporte, o por personas, entidades o asociaciones interesadas. Las denuncias de personas, entidades o asociaciones interesadas pueden formularse en el libro u hojas de reclamaciones del servicio o actividad, cuando resulten exigibles según la normativa vigente. Se regula de manera minuciosa su contenido, siendo muy exigente el real decreto en cuanto a los datos de identificación del denunciante. Se recoge con detalle el contenido de las denuncias formuladas por las fuerzas y cuerpos de Seguridad, autorizándose expresamente que dichos denunciantes se identifiquen mediante su número de registro personal. Se contempla también la subsanación de las denuncias defectuosas. Si no es subsanada la denuncia por aquel denunciante que, además, ostente la condición de interesado, no se le considerará parte en el procedimiento. En lo que se refiere al acuerdo de iniciación, cuando deba resolver el subdelegado del Gobierno (o en su caso el delegado del Gobierno), acordarán la incoación e instruirán los servicios territoriales del Ministerio de Fomento. Cuando quien deba sancionar sea el director general de transporte terrestre de aquel Ministerio, incoarán e instruirán los órganos que integran la Subdirección General de Inspección del Transporte Terrestre (u órgano que le suceda en sus funciones).

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En cada comunidad autónoma, habrá que estar a su normativa específica. Precisiones 1) Con anterioridad a la iniciación del procedimiento sancionador, el órgano administrativo competente para su instrucción debe llevar a cabo de oficio cuantas actuaciones resulten adecuadas para la determinación, conocimiento y comprobación de los hechos en virtud de los cuales haya de dictarse la resolución, pudiendo, en su caso, acordar el archivo de las actuaciones cuando de estas no se derivara responsabilidad. A tal fin, y con objeto de establecer la posible existencia de alguno de los supuestos de reincidencia o habitualidad en la conducta infractora, deben consultarse, en todo caso, los antecedentes obrantes en el Registro de Empresas y Actividades de Transporte. 2) Las notificaciones se han de efectuar, conforme proceda, en la dirección electrónica o postal del interesado que figure en el Registro citado. No obstante, las denuncias formuladas por los servicios de inspección del transporte terrestre o por las fuerzas encargadas de la vigilancia del transporte en carretera, entregadas en el acto al denunciado, constituyen la iniciación del procedimiento sancionador y la notificación de la denuncia, siempre que aquel pague voluntariamente la sanción en ese mismo momento, teniendo este pago las mismas consecuencias que las establecidas en el procedimiento ordinario. El referido pago debe efectuarse en metálico en euros o utilizando una tarjeta de crédito.

4850

Instrucción y alegaciones El instructor formula pliego de cargos que es notificado al presunto responsable, que dispone de un plazo de 15 días para alegar y aportar y proponer pruebas. A efectos de notificaciones, se considera domicilio del denunciado aquel que expresamente haya indicado, y en su defecto, el que figure en el Registro de Empresas y Actividades del Transporte. Si el denunciado formula alegaciones de oposición se trasladan al denunciante para que formule en un plazo de 15 días alegaciones y aporte pruebas de los hechos de su denuncia, salvo en el caso de que la oposición lo sea por la ilegalidad de la disposición que ampara la calificación de los hechos.

4851

Propuesta de resolución y audiencia Ultimada la instrucción, y previa audiencia al interesado, salvo cuando esta no sea necesaria (LPAC art.82.4 ), se eleva propuesta de resolución al órgano que deba resolver. En cuanto a la resolución , como regla particular, se prevé la anotación de la sanción, en plazo máximo de 30 días desde que se agote la vía administrativa, en el Registro de Empresas y Actividades del Transporte.

4852

Ejecución Las resoluciones pecuniarias, una vez sean ejecutivas, deben ser satisfechas en el plazo de 15 días a partir del día siguiente a aquel en que se dictó la resolución que puso fin a la vía administrativa. Las sanciones no pecuniarias se ejecutan a partir de la fecha en que se dictó la resolución que agotó la vía administrativa.

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El pago de las sanciones pecuniarias es requisito necesario para que proceda la realización del visado, así como al autorización administrativa para la transmisión de las autorizaciones y concesiones en realización con las cuales hayan cometido sus titulares las correspondientes infracciones. También es necesario dicho pago para autorizar la transferencia de los vehículos con los que se hayan cometido las infracciones. Se regula con detenimiento el cumplimiento y ejecución de las sanciones relativas al precintado de un vehículo o a la clausura de un local (RD 1211/1990art.217 a 221 ). Se regula igualmente la posibilidad de pago anticipado de la multa, con anterioridad al dictado de la resolución sancionadora, con reducción en su importe de un 30% si se abona dentro de los 30 días siguientes a la incoación del expediente, lo que equivaldrá a la terminación del procedimiento, salvo en el caso de que la multa sea accesoria de otra sanción, en cuyo caso continuará el procedimiento en cuanto a esta. En todo caso, el interesado podrá interponer idénticos recursos a los que le hubieran correspondido en el supuesto de que el procedimiento hubiera terminado de forma ordinaria mediante una resolución expresa. El beneficio de la reducción por pago anticipado de una multa de tráfico no se pierde cuando el denunciado no se conforma con ella y formula alegaciones en el procedimiento o interpone recurso (TS 27-10-04, EDJ 157276 ).

4853

Denunciados sin residencia en España (RD 1211/1990 art.216 )

Se contempla minuciosamente los trámites de imposición y ejecución de sanciones por persona no residente en territorio español, que son básicamente: - fijación provisional de la cuantía de la multa por los servicios de inspección o agentes de vigilancia; - entrega en depósito, y a resultas del acuerdo sancionador definitivo, de dicho importe, con entrega al denunciado del correspondiente recibo de depósito junto a la denuncia. En caso de no realizarse el depósito en el acto de la denuncia, se le permite designar persona o entidad que constituya caución suficiente, y en su defecto, se procede a la inmovilización del vehículo hasta que se realice el depósito o se preste caución. Se practica la notificación para alegaciones en el domicilio del denunciado, y no pudiéndose practicar, en la embajada correspondiente. El plazo de alegaciones es de un mes. Si se deja sin efecto la denuncia o se reduce el importe de la multa, se pone a disposición del interesado o de su representante la cantidad que en cada caso proceda. Precisiones

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Para sancionar y ejecutar las sanciones impuestas a personas que no acrediten su residencia en territorio español se aplica, además de las previsiones reglamentarias que pudieran establecerse expresamente, las siguientes reglas fundamentales: • El vehículo utilizado en la realización del transporte objeto de la denuncia queda inmovilizado hasta que la empresa denunciada no pague la sanción señalada (en euros o mediante tarjeta de crédito) o bien deposite su importe o garantice su pago. • Si, intentada la notificación en el domicilio del infractor, no pudiera practicarse, se remitirá la notificación al departamento ministerial competente en materia de transportes del país en el que resida para que le dé traslado, considerándose así realizada definitivamente la notificación (se suprime por ello la previsión reglamentaria de practicarse la notificación en la embajada respectiva). • Cuando las sanciones impuestas mediante resolución que ponga fin a la vía administrativa no sean satisfechas en período voluntario, se podrá proceder, si el vehículo de que se trate hubiera quedado inmovilizado durante la tramitación del expediente, a su venta en pública subasta, quedando el dinero obtenido afecto al pago del importe de la sanción, de los gastos originados por la inmovilización y la subasta, así como de los gastos que pudieran haberse producido como consecuencia de la responsabilidad del transportista por la custodia del vehículo, su carga y pertenencias. El sobrante, si lo hay, queda a disposición del denunciado. • Por otro lado, la comisión de faltas muy graves de forma reiterada -lo que se considera cinco o más infracciones de carácter muy grave en un período de 2 añospuede dar lugar a la prohibición de entrada en territorio español durante un periodo de 5 años, y ello con independencia de las sanciones que pudieran preverse en la legislación de la Unión Europea (respecto de expedientes sometidos al régimen precedente a la L 9/2013 ).

4854

Caducidad (L 16/1987 art.146.2 )

El plazo máximo en que debe notificarse la resolución del procedimiento sancionador es de un año en todo caso, que se computa desde la fecha de iniciación del procedimiento.

b. Ferrocarril 4862

Órganos competentes para resolver (L 38/2015 art.112 )

Se atribuye la competencia para la imposición de las sanciones por infracciones cometidas en este ámbito de la forma siguiente. • A la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria por las infracciones a la seguridad del sistema ferroviario, en materia de transporte de mercancías peligrosas y en relación con la infraestructura y el dominio público ferroviario. • A la dirección general competente en materia de transporte terrestre del ministerio del ramo de fomento por las infracciones en materia de transporte ferroviario. • A la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia la imposición de las sanciones por el incumplimiento de sus resoluciones (L 38/2015art.106.1.2 y 107.2.1 y 2.2 )

4864

Procedimiento sancionador (L 38/2015 art.113 )

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Sus reglas fundamentales son las siguientes (con aplicación supletoria de la legislación general de procedimiento administrativo y sus disposiciones de desarrollo): 1. Se inicia siempre de oficio por los servicios dependientes del órgano competente para resolver, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros órganos o denuncia. No obstante, en el caso de infracciones en relación con la infraestructura y el dominio público ferroviario, el procedimiento se inicia de oficio por las delegaciones del Gobierno en las comunidades autónomas. A estos efectos, los administradores de infraestructuras ferroviarias han de comunicar a aquellas las actuaciones en relación con la infraestructura y el dominio público ferroviario que puedan constituir infracciones tipificadas en la Ley 2. Con anterioridad a la iniciación del procedimiento sancionador, se pueden realizar actuaciones previas con objeto de determinar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación. 3. Antes de la iniciación del procedimiento sancionador, el órgano competente puede, de oficio o a instancia de parte, adoptar las medidas que correspondan, en los casos de urgencia inaplazable y para la protección provisional de los intereses implicados. Deben ser confirmadas, modificadas o dejadas sin efecto mediante el acuerdo de iniciación del referido procedimiento, que debe efectuarse dentro de los 15 días siguientes a su adopción y que puede ser objeto del recurso que proceda. 4. Asimismo, iniciado el procedimiento sancionador, el órgano competente para imponer la sanción correspondiente puede adoptar, de oficio o a instancia de parte, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer y el buen fin del procedimiento, evitar el mantenimiento de los efectos de la infracción y garantizar las exigencias de los intereses generales. Las medidas de carácter provisional, siempre proporcionales, pueden consistir en: • la suspensión temporal de actividades y la prestación de fianzas; • la clausura temporal de las infraestructuras afectadas; • la retirada de material rodante; o • la suspensión temporal de servicios. Pueden ser dejadas sin efecto o modificadas durante la tramitación del procedimiento sancionador, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción. En todo caso, se extinguen con la eficacia de la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador.

4866

5. Si transcurridos 12 meses desde la iniciación del procedimiento sancionador no se hubiera notificado a los interesados la resolución que le ponga fin, se produce su caducidad. 6. En el supuesto de infracciones en materia de transporte de mercancías peligrosas, puede acordarse la inmovilización del vagón o del

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convoy o, en su caso, la denegación de entrada en territorio nacional hasta tanto sea subsanada la causa que motivó la infracción, ordenando a tal efecto la adopción de las medidas de seguridad oportunas, salvo que, por las circunstancias concurrentes, la inmovilización suponga un incremento del riesgo existente. Precisiones Las actuaciones expuestas serán realizadas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia cuando se trate de procedimientos incoados como consecuencia de las infracciones tipificadas en L 38/2015art.106.1.2 y 107.2.1 y 2.2 .

16. Tributos (LGT art.207 s. ; RD 2063/2004 )

4870

Aunque se parte del criterio esencial de separación conceptual entre deuda tributaria y sanción, es novedad fundamental en sede de procedimiento la configuración de la tramitación separada del sancionador como un derecho renunciable por los interesados en un procedimiento de aplicación de los tributos. Precisiones 1) Resulta de aplicación supletoria al procedimiento sancionador, el Reglamento general de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria (RD 1065/2007 ). También resulta de aplicación supletoria la LPAC disp.adic.1ª.2.a yc . 2) A las infracciones cometidas en materia de limitaciones de pagos en efectivo (L 7/2012 art.7 ) no se les aplica el procedimiento sancionador tributario, sino el regulado en la LPAC , teniendo en cuenta que: • La competencia para la tramitación y resolución del procedimiento sancionador corresponderá en todo el territorio español a la Agencia Estatal de Administración Tributaria, atribuyéndose al órgano que se determine en desarrollo de sus facultades de organización, mediante disposición publicada en el BOE. • El órgano competente podrá requerir a los sujetos obligados los datos, antecedentes y documentos relacionados con el cumplimiento de las limitaciones establecidas en el citado precepto legal. Asimismo, dichos requerimientos podrán efectuarse con carácter previo al inicio, en su caso, del procedimiento sancionador. • Los datos, pruebas o circunstancias que obren o hayan sido obtenidos en alguna actuación o procedimiento de aplicación de los tributos y vayan a ser tenidos en cuenta en el procedimiento sancionador deberán incorporarse formalmente al mismo antes de la propuesta de resolución. No obstante lo anterior, el régimen de las notificaciones en dichos procedimientos es el previsto en LGT art.109 s. (L 34/2015 disp.final 5ª ). 3) En el ámbito de las Haciendas forales ha de tomarse en consideración la siguiente normativa específica: DF Navarra 153/2001 ; NF Gipuzkoa 2/2005art.214 a 219 ; NF Araba 6/2005art.214 a 219 ; DF Araba 97/2008 ; NF Bizkaia 2/2005art.212 a 218 ; DF Bizkaia 100/2005 .

4872

Competencia

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Salvo que una disposición establezca expresamente otra cosa, la atribución de competencias en el procedimiento sancionador es la misma que la del de aplicación de los tributos del que deriva. En el ámbito de una misma Administración tributaria, el cambio de adscripción o la comunicación a aquella de un cambio de domicilio con posterioridad a la terminación de un procedimiento de aplicación de los tributos distinto del procedimiento de inspección o de recaudación, salvo los procedimientos de gestión en materia de aduanas o de impuestos especiales, produce los siguientes efectos en relación con la competencia de los órganos administrativos en el procedimiento sancionador: • El cambio de adscripción del obligado tributario a otra dependencia o unidad determina que la competencia para el inicio o continuación del procedimiento sancionador corresponda al órgano competente según la nueva adscripción a partir de la fecha en que se dicte el acuerdo de cambio de adscripción. • La comunicación a la Administración tributaria del cambio de domicilio fiscal determina que la competencia para el inicio o continuación del procedimiento sancionador corresponda al órgano competente según el nuevo domicilio. Dicho cambio produce este efecto en el plazo de un mes desde la presentación de la comunicación. No obstante, si durante dicho plazo la Administración tributaria inicia un procedimiento de comprobación de la procedencia del cambio de domicilio, no se alterará la competencia del órgano en tanto no se resuelva dicho procedimiento. En el supuesto de procedimientos sancionadores iniciados como consecuencia de un procedimiento de inspección o de recaudación, el domicilio fiscal determinante de la competencia del órgano administrativo es el que el obligado tributario tuviera al inicio de las actuaciones inspectoras o recaudadoras, sin que el posterior cambio de domicilio fiscal o de adscripción altere dicha competencia, salvo acuerdo expreso del director de departamento competente.

4874

Tramitación separada (LGT art.208 s. )

La imposición de sanciones tributarias se realiza mediante un procedimiento separado del procedimiento de aplicación de los tributos. No obstante, si el interesado renuncia a la tramitación separada del procedimiento sancionador (RD 2063/2004 art.26 : nº 4885 s. ) y en los supuestos de actas con acuerdo, las cuestiones relativas a las infracciones se analizan en el correspondiente procedimiento de aplicación de los tributos de acuerdo con su normativa reguladora y las reglas específicas que se exponen en el nº 7100 s. Precisiones Ha fijado el Tribunal Supremo, como doctrina legal, que la necesidad de incoar expediente sancionador tributario distinto al de comprobación e investigación solo

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rige para actas de la inspección que se extiendan a partir de la entrada en vigor de la L 1/1998 -derogada por LGT - (TS interés de ley 18-2-04, EDJ 25630 ).

4875

Incoación (LGT art.209 )

El procedimiento se inicia de oficio mediante la notificación del acuerdo del órgano competente, que contendrá necesariamente las menciones generales (LPAC art.64.2 : nº 4345 s. ). Es órgano competente para iniciar el procedimiento sancionador el que se determine en la normativa de organización aplicable a los órganos con competencia sancionadora. En defecto de norma expresa, es órgano competente el que tiene atribuida la competencia para su resolución. No obstante, en los procedimientos sancionadores iniciados por órganos de inspección son de aplicación las siguientes reglas: • Si el procedimiento sancionador se inicia como consecuencia de un procedimiento de inspección, es competente el equipo o unidad que ha desarrollado la actuación de comprobación e investigación, salvo que el inspector-jefe designe otro diferente. • Si se trata de actuaciones inspectoras distintas de las que integran el procedimiento de inspección, es competente para iniciar el procedimiento sancionador el equipo o unidad que ha desarrollado las actuaciones de las que trae su causa la infracción. Se han de iniciar tantos procedimientos sancionadores como propuestas de liquidación se han dictado, sin perjuicio de los que hayan de iniciarse por las conductas constitutivas de infracción puestas de manifiesto durante el procedimiento y que no impliquen liquidación. No obstante, cuando exista identidad en los motivos o circunstancias que determinen la apreciación de varias infracciones podrán acumularse la iniciación e instrucción de los distintos procedimientos, aunque debe dictarse una resolución individualizada para cada uno de ellos.

4876

Instrucción (LGT art.210)

Sobre las reglas comunes, se establecen las siguientes reglas: • Se efectúa remisión a la normativa aplicable para la determinación del órgano competente para instruir. • Concluidas las actuaciones, se formulará propuesta de resolución que ha de ser notificada al interesado, concediéndole plazo de 15 días para la puesta de manifiesto del expediente y para alegar cuanto considere conveniente y presentar los documentos, justificantes y pruebas que estime oportunos. Si no se formularan alegaciones, se eleva la propuesta de resolución al órgano competente para resolver. Si se formulan alegaciones, se eleva dicha propuesta junto con la documentación que obra en el expediente. En los supuestos de tramitación abreviada previstos (LGT art.210.5 ) la propuesta de resolución se incorpora al acuerdo de iniciación del procedimiento, y se ha de advertir expresamente al interesado que, de no

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formular alegaciones ni aportar nuevos documentos o elementos de prueba, puede dictarse la resolución de acuerdo con dicha propuesta.

4877

Resolución (LGT art.211 )

Se asumen las reglas generales con las siguientes particularidades: • Previamente a dictarla, el órgano competente para ello puede ordenar la ampliación de las actuaciones practicadas; en este caso, concluidas estas, debe formularse una nueva propuesta de resolución a la que es de aplicación lo expuesto en el nº 4876 . • En el caso de que el órgano competente para imponer la sanción rectifique la propuesta de resolución por concurrir alguna de las circunstancias siguientes, la rectificación se notifica al interesado, el cual puede formular las alegaciones que estime pertinentes en el plazo de 10 días hábiles cuando: - se consideren sancionables conductas que en el procedimiento sancionador se hubiesen considerado como no sancionables; - se modifique la tipificación de la conducta sancionable; - se cambie la calificación de una infracción de leve a grave o muy grave, o de grave a muy grave. • En el pie de notificación de la resolución debe hacerse mención de: - el lugar, plazo y forma en que debe ser satisfecho el importe de la sanción impuesta; - las circunstancias cuya concurrencia determina la exigencia del importe de las reducciones practicadas en las sanciones; - la no exigencia de intereses de demora en los casos de suspensión de la ejecución de sanciones por la interposición en tiempo y forma de un recurso o reclamación administrativa contra ellas; - cuando la resolución fuese susceptible de impugnación en vía contencioso-administrativa, se ha de informar de que, en caso de solicitarse la suspensión, esta se mantendrá hasta que el órgano judicial se pronuncie sobre la solicitud, siempre que el interesado cumpla los requisitos del RD 2063/2004 art.29.2 . • El plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento sancionador es de 6 meses contados desde la notificación de la comunicación de inicio del procedimiento. • Si la Administración tributaria estima que la infracción puede ser constitutiva de delito no se produce la suspensión, sino que se considera concluido en todo caso el expediente al remitir el tanto de culpa al órgano judicial penal o al Ministerio Fiscal, sin perjuicio de la iniciación posterior de un nuevo procedimiento en caso de no apreciarse la existencia de delito contra la Hacienda pública en la conducta de referencia (LGTart.180 y 251.2 ). En el régimen precedente a la L 34/2015 , sí se preveía la suspensión del procedimiento. Precisiones

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1) En supuestos en los que se ha impuesto sanción reducida (LGT art.188.1.a ) y, posteriormente, el interesado ha incumplido las condiciones a las que se sometía la reducción, la liquidación complementaria del importe de la reducción indebida no se somete al plazo de caducidad del procedimiento sancionador original, terminado en plazo con la sanción reducida, sino que se aplica respecto del nuevo expediente en el que se cuantifica la pérdida del derecho a la reducción, nuevo plazo de caducidad. 2) La interposición de un recurso de revisión contra las liquidaciones de las que la sanción trae causa, no implica la pérdida del derecho a la reducción por conformidad (TEAC 30-5-07 ). 3) Como doctrina legal ha fijado el Tribunal Supremo, en relación con la modificación de sanciones tributarias en ejecución de fallos de los órganos económico-administrativos, que dicha actuación no es una actuación inspectora y no se incurre por ello en caducidad por el transcurso de 6 meses (TS 30-6-04, EDJ 142088 ).

4879

Procedimiento sancionador derivado de procedimiento de inspección (LGT art.211 )

La tramitación de estos presenta las siguientes especialidades: a) La competencia para acordar la iniciación corresponde al equipo o unidad que ha desarrollado la actuación de comprobación e investigación, salvo que el inspector-jefe designe otro diferente. Cuando el inicio y la tramitación correspondan al mismo equipo o unidad que haya desarrollado o esté desarrollando las actuaciones de comprobación e investigación, el acuerdo de inicio puede suscribirse por el jefe del equipo o unidad o por el funcionario que haya suscrito o vaya a suscribir las actas. En otro supuesto, la firma corresponde al jefe de equipo o unidad o al funcionario que determine el inspector-jefe (RD 2063/2004 art.25.1 ). En todo caso, el inicio del procedimiento sancionador requiere autorización previa del inspector-jefe, que puede ser concedida en cualquier momento del procedimiento de comprobación e investigación o una vez finalizado este, antes del transcurso del plazo de 3 meses desde que se hubiese notificado o se entendiese notificada la correspondiente liquidación o resolución (se sigue así la regla de LGT/1963 art.81.6 ). b) Se han de iniciar tantos expedientes sancionadores como actas de inspección se han incoado, sin perjuicio de los que hayan de iniciarse por las conductas constitutivas de infracción puestas de manifiesto durante el procedimiento inspector y que no impliquen liquidación. No obstante, cuando exista identidad en los motivos o circunstancias que determinan la apreciación de varias infracciones pueden acumularse la iniciación e instrucción de los distintos procedimientos, aunque debe dictarse una resolución individualizada para cada uno de ellos. En tales casos, deben aparecer debidamente individualizadas las infracciones sancionadas en dichos procedimientos. c) La instrucción puede encomendarse por el inspector-jefe al equipo o unidad competente para acordar el inicio o a otro equipo o unidad distintos, en función de las necesidades del servicio o de las circunstancias del caso. Cuando el inicio y la tramitación del procedimiento sancionador

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correspondan al mismo equipo o unidad que haya desarrollado o esté desarrollando las actuaciones de comprobación e investigación, la propuesta de resolución puede suscribirse por el jefe del equipo o unidad o por el funcionario que haya suscrito o vaya a suscribir las actas. En otro caso, la firma corresponde al jefe de equipo o unidad o al funcionario que determine el inspector-jefe (RD 2063/2004 art.25.3 ). d) Con ocasión del trámite de alegaciones, el interesado puede manifestar de forma expresa su conformidad o disconformidad con la propuesta de resolución del procedimiento sancionador que se le formule, de forma que se presume su disconformidad si no se pronuncia expresamente al respecto. Precisiones En caso de retraso producido en el procedimiento sancionador como consecuencia de la orden de completar el expediente del procedimiento inspector (LGT art.156.3.b y 157.4 ), se computará una interrupción justificada en el procedimiento sancionador derivado del procedimiento inspector que se hubiera iniciado, desde el día siguiente a aquel en el que se dicte la orden de completar hasta que se notifique la nueva acta que sustituya a la anteriormente formalizada o se le dé trámite de audiencia en caso de que no sea necesario incoar una nueva acta (RD 2063/2004 art.25.4 ).

4881

e) Si el interesado presta su conformidad a la propuesta de sanción, se entiende dictada y notificada la resolución de acuerdo con dicha propuesta por el transcurso del plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la fecha en que prestó la conformidad, sin necesidad de nueva notificación expresa al efecto, salvo que en el curso de dicho plazo el órgano competente para imponer la sanción notifique un acuerdo en el que rectifique los errores materiales apreciados en la propuesta, ordene completar las actuaciones practicadas dentro del plazo máximo de duración del procedimiento, dicte resolución expresa confirmando la propuesta de sanción o rectifique la propuesta por considerarla incorrecta. Cuando la referida notificación no se produzca en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la fecha en que prestó la conformidad, esta actuación carecerá de efecto frente al interesado. En el caso de que el órgano competente para imponer la sanción rectifique la propuesta, la nueva propuesta de sanción se ha de notificar al interesado dentro del mismo plazo de un mes antes citado. En dicha notificación se debe indicar al interesado su derecho a formular las alegaciones que estime pertinentes en el plazo de 15 días hábiles. Si el interesado presta su conformidad a la rectificación realizada, la resolución se considera dictada en los términos del acuerdo de rectificación y se entiende notificada por el transcurso del plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la fecha en que prestó la conformidad, salvo que en el curso de dicho plazo el órgano competente para imponer la sanción notifique resolución expresa confirmando la propuesta. Si hubiese transcurrido el plazo de alegaciones sin que se hayan producido o si el

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interesado manifiesta su disconformidad, el órgano competente para imponer la sanción ha de notificar expresamente la resolución. f) El órgano competente para dictar la resolución es el inspector-jefe. g) Cuando, una vez incoado el procedimiento sancionador, concurra en el procedimiento inspector del que trae causa alguna de las circunstancias que producen la extensión del plazo máximo de duración, el plazo para concluir el procedimiento sancionador se extenderá por el mismo periodo que resulte procedente. Dichas circunstancias son las siguientes (LGT art.150.5 ): - manifestación, durante el desarrollo del procedimiento inspector, por el obligado tributario de que no tiene o no va a aportar la información o documentación solicitada; - no aportación íntegra en el plazo concedido en el tercer requerimiento efectuado. En tales casos, su aportación posterior determina la extensión del plazo máximo de duración del procedimiento inspector por un período de 3 meses, siempre que dicha aportación se produzca una vez transcurridos al menos 9 meses desde su inicio. No obstante, la extensión es de 6 meses cuando la aportación se efectúe tras la formalización del acta y determine que el órgano competente para liquidar acuerde la práctica de actuaciones complementarias. Asimismo, el plazo máximo de duración del procedimiento inspector se extenderá por un periodo de 6 meses cuando, tras dejar constancia de la apreciación de las circunstancias determinantes de la aplicación del método de estimación indirecta, se aporten datos, documentos o pruebas relacionados con dichas circunstancias.

4883 Precisiones 1) Respecto del plazo para incoar procedimiento sancionador derivado de acta de inspección, en función de que conste en ella, o no lo haga, la no concurrencia de motivo para tramitar expediente sancionador, el Tribunal Supremo ha considerado aplicable el plazo en ambos casos -silencio en el acta o expresión de ausencia de motivo para sancionar-, con exclusión del general de prescripción de infracciones tributarias que corresponda (TS 22-12-10, EDJ 279641 ). 2) El plazo de 3 meses para incoación del expediente sancionador separado (LGT art.209.2 ), respecto del que ha sido interesado en un procedimiento iniciado mediante declaración o de verificación de datos, comprobación o inspección del que deriva, es de caducidad y su transcurso determina la pérdida o extinción de la acción de la Administración para incoar el oportuno expediente sancionador (AN 15-6-09, EDJ 138180 , relativa al anterior RD 939/1986 art.49.2.j , con criterio extensible al régimen vigente).

4885

Tramitación conjunta El interesado puede renunciar, por escrito y sin posible rectificación posterior -salvo en el caso de actas con acuerdo-, a la tramitación separada del procedimiento sancionador mediante manifestación expresa que debe formularse durante los 2 primeros meses del procedimiento de aplicación de los tributos, salvo que antes de dicho plazo se produjese la

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notificación de la propuesta de resolución -supuesto en el que podrá formularse hasta la finalización del trámite de alegaciones posterior-. • Si se trata de un procedimiento de inspección, el interesado puede renunciar a la tramitación separada del sancionador durante los 6 primeros meses, salvo que antes de dicho plazo se produjese la finalización del trámite de audiencia previo a la suscripción del acta; en tal caso, puede formularse hasta dicho momento. Para el cómputo de los plazos indicados -que se efectúa por meses- no se deducen o restan los períodos de interrupción justificada y las dilaciones no imputables a la Administración tributaria, ni los periodos de suspensión o extensión del procedimiento inspector. • Sin embargo, en aquellos procedimientos de aplicación de los tributos que se han iniciado directamente mediante la notificación de la propuesta de resolución, se puede renunciar a la tramitación separada del sancionador exclusivamente durante el plazo de alegaciones posterior a dicha propuesta. Si no media renuncia a la tramitación separada, el procedimiento sancionador debe iniciarse dentro del plazo máximo de 3 meses desde que se hubiese notificado o se entendiese notificada la correspondiente liquidación o resolución.

4887

Cuando el interesado ha manifestado que renuncia a la tramitación separada del procedimiento sancionador, su inicio debe notificarse y, a partir de ese momento, su tramitación se desarrolla de forma conjunta con el de aplicación de los tributos, y es de aplicación para ambos procedimientos la regulación establecida en la LGT y en su normativa de desarrollo para el correspondiente procedimiento de aplicación de los tributos, incluida la relativa a los plazos y a los efectos de su incumplimiento: a) No se tiene en cuenta en el cómputo del plazo del procedimiento de aplicación de los tributos el tiempo transcurrido desde la fecha del primer intento de notificación del inicio del procedimiento sancionador debidamente acreditado hasta la fecha en que dicha notificación se entienda producida (LGT art.104 ). b) Una vez notificado el inicio, las cuestiones relativas al procedimiento sancionador se analizan conjuntamente con las del procedimiento de aplicación de los tributos, y la documentación y elementos de prueba obtenidos durante la tramitación conjunta se consideran integrantes de ambos expedientes, debiéndose incorporar formalmente a estos, con vistas a los recursos que pudieran interponerse contra la resolución dictada en cada procedimiento. c) No obstante su tramitación conjunta, cada procedimiento finaliza con un acto resolutorio distinto. d) Las propuestas de resolución del procedimiento de aplicación de los tributos y la de los procedimientos sancionadores que deriven de aquel deben notificarse simultáneamente. En el procedimiento de inspección,

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las propuestas de sanción notificadas se tramitan conforme a lo expuesto en el nº 4876 . e) En caso de renuncia posterior a la notificación de la propuesta de resolución deben notificarse el inicio y la propuesta de resolución del procedimiento sancionador con anterioridad o simultáneamente a la notificación de la resolución del procedimiento de aplicación de los tributos, sin que deba notificarse de nuevo la propuesta de resolución de este.

4889

Regla específica de finalización conexa (RD 1065/2007 art.101.6 )

Si se ha iniciado un procedimiento sancionador como consecuencia de un procedimiento de aplicación de los tributos y este último finaliza como consecuencia del inicio de otro procedimiento de aplicación de los tributos, el expediente sancionador terminará mediante resolución expresa declarativa de dicha circunstancia, sin perjuicio de que posteriormente se pueda iniciar un nuevo procedimiento sancionador derivado del de aplicación de los tributos iniciado con posterioridad. Las actuaciones realizadas en el curso de un procedimiento de aplicación de los tributos o de uno sancionador que hayan terminado de la forma expuesta, así como los documentos y otros elementos de prueba obtenidos en dichos procedimientos conservarán su validez y eficacia a efectos probatorios en los procedimientos de aplicación de los tributos o sancionadores que puedan iniciarse con posterioridad, siempre que su examen pueda realizarse de acuerdo con lo dispuesto en la normativa reguladora del procedimiento.

4891

Actas con acuerdo Cuando se aprecia que se ha cometido una infracción tributaria, el procedimiento sancionador se tramita conjuntamente. a) Las cuestiones relativas a las infracciones se analizan teniendo en cuenta los elementos y pruebas obtenidos en el correspondiente procedimiento de inspección de acuerdo con su normativa reguladora, incluida la relativa a los plazos y a los efectos de su incumplimiento. b) Se entiende iniciado el procedimiento sancionador con el acta con acuerdo que se extienda, en la que también se ha de incluir la propuesta de sanción que proceda y se debe hacer constar expresamente la renuncia a la tramitación separada del procedimiento sancionador, así como la conformidad del interesado con las propuestas de regularización y de sanción que se formulen. c) Se entiende producida y notificada la sanción, en los términos de las propuestas formuladas, si transcurridos 10 días hábiles contados desde el siguiente a la fecha del acta no se hubiera notificado al interesado acuerdo del órgano competente para liquidar rectificando los errores

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materiales que pudiera contener el acta con acuerdo, sin que sea preciso dictar acto resolutorio específico de imposición de la sanción. d) Cuando antes de la formalización de un acta con acuerdo se hubiese iniciado el procedimiento sancionador, la suscripción del acta con acuerdo supone la aceptación íntegra de la propuesta de sanción que en ella se contenga, entendiéndose que el procedimiento sancionador finaliza con la notificación expuesta en el párrafo precedente, con independencia de que anteriormente se hubiese renunciado o no a la tramitación separada del procedimiento sancionador, sin perjuicio de los efectos de esa actuación del obligado tributario con respecto al procedimiento sancionador correspondiente a la regularización no practicada en el acta con acuerdo.

17. Auditoría de cuentas (L 22/2015 art.68 s. ; RDLeg 1/2011 art.30 s. derog L 22/2015 ; RD 1517/2011 art.78 , 80 , 89 a 95 )

4895

El régimen que se expone en los apartados siguientes se aplica a los procedimientos incoados desde 25-11-2011, inicio de vigencia de la norma reglamentaria reguladora del procedimiento (RD 1517/2011 disp.trans.7ª ). Esta regulación reglamentaria está afectada por la nueva regulación legal, en aspectos concretos, desde 17-6-2016 (fecha de entrada en vigor de la L 22/2015 , que deroga el RDLeg 1/2011 ).

4897

Competencia (L 22/2015 art.68 ; RD 1517/2011 art.80 )

Corresponde al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), organismo autónomo adscrito al ministerio del ramo de economía, el ejercicio de la potestad sancionadora respecto de: a) Los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría y demás entidades de auditoría. b) Las personas y entidades en las que concurran circunstancias determinantes de la incompatibilidad en los auditores de cuentas (L 22/2015art.18 a 20 ; RDLeg 1/2011 art.17 y 18 ). c) Los sujetos no auditores a los que alcanzan las prohibiciones posteriores a la finalización de un trabajo de auditoría y las restricciones derivadas del deber de secreto, y aquellos cuya actuación se enmarque en el ámbito del Rgto UE/537/2014 (L 22/2015 art.23 , 31 , 46.1 ). d) Las sociedades de auditoría y sus socios, sean o no auditores, que hayan firmado el informe de auditoría en nombre de aquellas, respecto de infracciones cometidas por aquellas (L 22/2015 art.70.b ).

4899

Denuncia (L 22/2015 art.69 ; RD 1517/2011 art.78 )

Por escrito, cualquier persona , así como las entidades corporativas representativas de los auditores de cuentas -sin adquirir unas ni otras la condición de interesadas- puede poner en conocimiento del ICAC la

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existencia de hechos que pudieran ser constitutivos de una infracción tipificada en la Ley, aportando cuanta información y datos obren en su poder y haciendo referencia expresa a las normas reguladoras de la actividad de auditoría que hayan podido resultar incumplidas en la actuación del auditor de cuentas o sociedad de auditoría. Se acordará el archivo de las denuncias infundadas o cuando los hechos denunciados no posean suficiente entidad o trascendencia o sean de imposible investigación. El ICAC puede fijar, con criterios selectivos de eficiencia, relevancia y significación, la orientación de su actividad de control en relación con denuncias sobre la actuación de los mismos auditores de cuentas o sociedades de auditoría, en relación con las cuentas de una misma entidad correspondientes a un mismo ejercicio o de diferentes periodos. Cabe solicitar al denunciante que aporte otros datos o medios de prueba que obren en su poder.

4901

Procedimiento (L 22/2015 art.69 ; RD 1517/2011art.89 a 95 )

Con aplicación supletoria del procedimiento sancionador general (nº 4295 s. ), las disposiciones específicas en este campo son las siguientes:

4902

Plazo máximo El plazo total para resolver y notificar la resolución dictada en el procedimiento es de un año contado desde la adopción por el presidente del ICAC del acuerdo de incoación, sin perjuicio de la suspensión del procedimiento y de la posible ampliación de dicho plazo total y de los parciales previstos para los distintos trámites del procedimiento (de acuerdo con LPAC art.23 y 32 ), acordada por el citado presidente. En los casos de prescripción de la infracción y en los de caducidad del procedimiento por el transcurso del plazo total de un año, más las ampliaciones previstas en la L 22/2015 art.69.4 , o por el transcurso del plazo de 6 meses previsto en la L 22/2015 art.86.2 , cuando dicha caducidad hubiera determinado asimismo la prescripción de la infracción, se ha de dictar resolución expresa que contenga la declaración de las circunstancias que concurran, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables. La resolución se notifica al auditor de cuentas o sociedad de auditoría de cuentas sujetos al procedimiento. La competencia para acordar la ampliación de los distintos plazos parciales en la tramitación del procedimiento, incluido el de audiencia tras la formulación de la propuesta de resolución, corresponde al instructor.

4903

Actuaciones previas Con anterioridad a la incoación del procedimiento sancionador, el presidente del ICAC puede ordenar la realización de las actuaciones previas que resulten necesarias con objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen tal incoación.

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Cuando se obtengan indicios fundados y debidamente documentados de infracción en el curso de cualquier actuación de control de la actividad de auditoría de cuentas, se podrá iniciar el procedimiento sancionador sin finalizar su tramitación. Si de las actuaciones previas de control se concluye la prescripción de la infracción, el presidente del ICAC ha de acordar el archivo de actuaciones y la no procedencia de iniciar el procedimiento sancionador, notificándose a los interesados el acuerdo o la resolución adoptados. Se consideran interesados a estos efectos quienes resulten identificados en el acuerdo de incoación como presuntamente responsables.

4904

Acuerdo de incoación Dictado por el presidente del ICAC, tiene el contenido previsto en LPAC art.64.2 , con las siguientes especialidades: a) El nombramiento de instructor recae en un funcionario destinado en el ICAC, pudiendo ser nombrado el funcionario que hubiera realizado las actuaciones previas de control. b) Si la complejidad del procedimiento lo aconseja, el presidente del ICAC, al dictar el acuerdo de incoación o en cualquier momento posterior de la instrucción del procedimiento, puede nombrar uno o varios instructores adjuntos, que actúan bajo la dirección del instructor principal y deben reunir idénticas condiciones que las exigidas para este, debiendo ser notificado su nombramiento a los interesados en los mismos términos que el de aquel, con indicación expresa del régimen de recusación establecido. c) El acuerdo de incoación se comunica al instructor nombrado y se notifica únicamente a los interesados (quienes resulten identificados en el acuerdo de incoación como presuntamente responsables). En su caso, se comunica al denunciante la incoación del expediente, siempre que este haya solicitado dicha incoación. d) Cuando el presunto responsable sea un auditor de cuentas o sociedad de auditoría autorizados originariamente en un Estado miembro de la Unión Europea, se comunica asimismo a la autoridad supervisora competente de dicho Estado de procedencia que se ha acordado la incoación de un procedimiento sancionador. Precisiones En el acuerdo de incoación, o en cualquier momento posterior, puede adoptarse como medida cautelar un requerimiento dirigido a la sociedad de auditoría o al auditor de cuentas para que pongan fin a su actuación y se abstengan de repetirla. Si el procedimiento finaliza con una resolución sancionadora con base en los hechos tenidos en cuenta para formular este requerimiento, se puede hacer constar dicho requerimiento en la parte dispositiva de aquella, sin perjuicio de adicionalmente imponer las sanciones procedentes (L 22/2015 art.69.7 ).

4905

Facultades del instructor El instructor podrá solicitar que se emitan cuantos informes de carácter técnico o jurídico sean necesarios, en función de la complejidad del procedimiento, para llevar a buen fin la instrucción del mismo.

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4906

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Propuesta de resolución Una vez instruido el expediente, el instructor ha de formular la propuesta de resolución, en la que se deben fijar motivadamente los hechos que se declaran probados, su calificación jurídica, así como la infracción que, en su caso, pudieran constituir, la declaración de las personas o entidades que sean responsables , y la sanción que se proponga; o bien, se propone la declaración de no existencia de infracción o responsabilidad. En caso de que se hayan nombrado instructores adjuntos, la propuesta de resolución se formula por el instructor principal. La propuesta de resolución se notifica a los interesados, acordándose el trámite de audiencia. A la notificación se acompaña una relación de los documentos obrantes en el procedimiento a fin de que los interesados puedan obtener las copias que estimen pertinentes. Concluido el trámite de audiencia, el instructor eleva la correspondiente propuesta de resolución, junto con todas las actuaciones, al presidente del ICAC.

4907

Resolución El presidente del ICAC, previo sometimiento del expediente en aquellos casos en que las infracciones estén calificadas como muy graves o graves a la consideración del Comité de Auditoría de Cuentas , dicta resolución en el plazo de 3 meses, a contar en su caso, desde la fecha de reunión de dicho Comité. El presidente del Instituto puede ordenar la realización de actuaciones complementarias por plazo no superior a un mes, antes o después de someter el expediente a la consideración del Comité de Auditoría de Cuentas, en caso de que dicho trámite sea procedente. Los interesados disponen de un plazo de audiencia de 7 días a contar desde el día siguiente al de la notificación del resultado de dichas actuaciones complementarias. Dicho resultado se somete a la consideración del Comité de Auditoría de Cuentas, si así lo ha requerido previamente este. El plazo para resolver el procedimiento quedará suspendido desde la fecha del acuerdo de realización de las actuaciones complementarias, hasta la fecha de reunión del Comité de Auditoría de Cuentas, y el plazo para dictar resolución comenzará a contar desde dicha fecha de reunión. No se considerarán en la resolución otros hechos distintos de los determinados en la propuesta de resolución, salvo los que resulten de las actuaciones complementarias practicadas, en su caso, y sin perjuicio de la distinta valoración jurídica que pudiera realizarse en relación a la efectuada en la propuesta de resolución. En todo caso, cuando el presidente del ICAC considere que la infracción reviste mayor gravedad que la determinada en la propuesta de resolución (antes o después de la reunión del Comité, si es precisa), se notifica esta circunstancia a los interesados para que aporten cuantas alegaciones estimen pertinentes en el plazo de 15 días. Se considera que concurre dicha situación cuando:

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- se consideren sancionables conductas que en la propuesta de resolución se hubiesen calificado como no sancionables; - se altere la calificación de una infracción de leve a grave o muy grave, o de grave a muy grave.

4909

Acumulación de expedientes y agrupación de sujetos infractores (RD 1517/2011 art.95 )

Se incoarán tantos procedimientos sancionadores como trabajos de auditoría existan respecto a los que se hayan apreciado indicios de infracción. No obstante, cuando concurra identidad en los motivos o circunstancias que determinen la apreciación de varias infracciones, podrán acumularse la incoación e instrucción de los distintos procedimientos. Se pueden imponer en una misma resolución, resultado de un solo procedimiento, las sanciones correspondientes a las sociedades de auditoría y al auditor de cuentas firmante del informe en su nombre que sea corresponsable, cuando aquellas deriven de una misma infracción. Se procede de igual forma para imponer sanciones a varios auditores de cuentas o sociedades de auditoría que hayan actuado conjuntamente, cuando las sanciones deriven de una misma infracción.

4911

Ejecutividad y publicidad (L 22/2015 art.81 )

Las resoluciones mediante las que se impongan sanciones enumeradas en este ámbito solo son ejecutivas cuando hayan ganado firmeza en vía administrativa. Todas las sanciones ya ejecutivas, salvo las de amonestación privada, se publican e inscriben en el boletín del ICAC y en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, expresando la pendencia de recurso contenciosoadministrativo, en su caso, así como su resultado, cuando finalice. Las sanciones impuestas por trabajos de auditoría de entidades de interés público, se publican en el BOE. En los casos de baja temporal o definitiva en el mencionado registro, los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría adoptarán las medidas necesarias para la salvaguarda de la documentación referente a aquellas auditorías de cuentas que hubieran realizado y sepan incursas en alguna demanda de responsabilidad civil por parte de un tercero. Precisiones Bajo el régimen del RDLeg 1/2011 , en el caso de infracciones muy graves o graves se publicaba e inscribía su parte dispositiva en el boletín del ICAC y en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, respectivamente. Asimismo, cuando se trataba de infracciones leves, excepto las amonestaciones privadas, se inscribía su parte dispositiva en dicho registro.

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18. Función estadística pública (L 12/1989art.48 a 54 ; RD 1572/1993 )

4915

Partiendo de la aplicación supletoria del RD 1398/1993 (directa en la LPAC ), se establecen las siguientes reglas específicas en relación con el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la L 12/1989 , respecto de las estadísticas para fines estatales. El expediente sancionador se ha de tramitar para la imposición, en su caso, de sanciones por infracciones graves o muy graves, bastando respecto de las leves la mera audiencia del interesado (L 12/1989 art.54 ). Podría considerarse este supuesto como de cauce superabreviado, diferenciándose así entre la tramitación ordinaria, la abreviada y la indicada superabreviada.

4917

Competencia La ostenta para acordar la iniciación del procedimiento el presidente del Instituto Nacional de Estadística (INE); para la instrucción, la Secretaría General del INE, y para la resolución, el presidente del citado organismo. Los funcionarios designados para la instrucción del procedimiento ostentan el carácter de órgano instructor. En los supuestos en que la potestad sancionadora corresponda al director del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la AEAT (L 12/1989 art.48.3 ) es competente para la iniciación y la instrucción del procedimiento sancionador el titular de la dependencia regional de aduanas e impuestos especiales de la delegación especial de la AEAT o autoridad en quien delegue, en cuyo ámbito territorial se encuentre el domicilio fiscal de la persona física o jurídica que esté obligada a presentar los datos estadísticos sobre intercambios de bienes con otros Estados miembros en aplicación del Rgto CE/638/2004 , sobre las estadísticas comunitarias de intercambios de bienes entre Estados miembros. La competencia para la resolución corresponde al director del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la AEAT.

4919

Actuaciones previas a las propuestas Las delegaciones provinciales o locales del INE, las unidades de los servicios centrales del mismo o, en su caso, de los servicios estadísticos de la Administración General del Estado o cualesquiera otras entidades dependientes de la misma deben haber actuado con arreglo a lo que se expone seguidamente, con carácter previo a la formulación de las correspondientes propuestas. Toda solicitud de datos formulada por los servicios estadísticos para cumplimiento de su función, bien directamente, bien a través de terceros facultados al efecto, se realizará con advertencia expresa de la naturaleza, de las características y de la finalidad de la estadística, en cuestión, así

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como, en su caso, el carácter obligatorio de la información recabada, de la protección que dispensa el secreto estadístico y, en su lugar, asimismo, de las sanciones que pudieran ser impuestas por la autoridad competente en los casos de falta de colaboración o de facilitación de datos falsos, incorrectos, incompletos o recibidos fuera del plazo establecido para recibir la información. La advertencia de tales extremos se ha de hacer constar, fehacientemente, en los instrumentos utilizados para la recogida de información (cuestionarios, soporte magnético, etc.), de modo que con la medida pueda evitarse la presunta alegación, por parte de los interesados (personas o entidades), de ignorancia o desconocimiento de la materia considerada. Agotado el plazo establecido para facilitar dicha información sin que el interesado la haya cumplimentado, la unidad administrativa requirente debe reiterar aquella solicitud, dirigiendo al efecto al interesado una nueva notificación, cursada por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, preferentemente por correo certificado, requiriéndole el cumplimiento de la exigencia reglamentaria y otorgándole un plazo de 15 días naturales, a contar desde el siguiente al de la notificación, con advertencia de las infracciones y sanciones en que pudiera incurrir de no atender, en los términos señalados, dichos requerimientos. Tal actuación es independiente de la que, dentro del procedimiento normal de gestión estadística, pueda practicar el servicio cerca de los interesados, respecto de la rectificación o cumplimentación de los datos defectuosos o errores fácticos cometidos por aquellos en el cumplimiento de sus deberes en la materia. Dicha rectificación o aportación de información complementaria será recabada por la unidad administrativa competente mediante las comunicaciones, notificaciones o requerimientos usuales dirigidos a los interesados según el procedimiento habitual del proceso estadístico de elaboración de datos. Si transcurrido el plazo de 15 días mencionado no se hubiese cumplimentado, por parte del interesado, el requerimiento efectuado por la Administración estadística, la unidad recabante de la información debe remitir los antecedentes habidos al órgano competente para la iniciación del procedimiento en unión de un informe-propuesta detallado de las circunstancias que hubieran concurrido en el supuesto en consideración. Precisiones El trámite de actuaciones previas analizado no es aplicable a los procedimientos sancionadores competencia del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la AEAT.

4921

Instrucción (L 12/1989 art.54.2 )

El procedimiento abreviado se tramita conforme a LPAC art.96 4600 ), con la especialidad siguiente:

(nº

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Si el instructor apreciara la existencia de infracción de carácter leve, procederá a formular propuesta razonada de resolución, que notificará a los interesados, concediéndoles un plazo de 7 días para que aleguen lo que estimen conveniente a su defensa. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo de presentación y si el instructor no estimara necesaria la proposición y práctica de prueba, elevará todo lo actuado a la presidencia del Instituto para que adopte la resolución pertinente.

4923

Resolución (RD 1572/1993 art.6 )

El plazo máximo para la tramitación del procedimiento es de 6 meses, contados a partir de la fecha del acuerdo de iniciación. Se establece que, si no hubiera recaído resolución transcurridos 30 días desde la finalización del plazo de 6 meses señalado, teniendo en cuenta las posibles interrupciones de su cómputo por causas imputables a los interesados, se tendrá por cumplido el plazo de caducidad establecido en LPAC art.21.2 , debiendo procederse al archivo de las actuaciones, bien de oficio por el propio órgano competente para dictar resolución o a solicitud de cualquier interesado. El plazo máximo de resolución y notificación es de 6 meses, so pena de caducidad en otro caso (LPAC art.21.2 ). Las resoluciones que ultimen el procedimiento ponen fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivas. Precisiones En relación con la ejecutividad de las sanciones impuestas, se plantea la duda de si lo son no obstante la interposición de recurso potestativo de reposición (nº 1705 , nº 4575 s. ).

4924

Comunicaciones y notificaciones Cuando la potestad sancionadora corresponda al INE (LPAC art.14 ), se establece la obligatoriedad de utilización de medios electrónicos para las comunicaciones que haya de realizar la Administración con entidades con forma jurídica de sociedad anónima (con NIF que empiece por la letra A) o sociedad de responsabilidad limitada (entidades con NIF que empiece por la letra B), siempre que medie la previa comunicación a los interesados. Para la asignación de la dirección electrónica habilitada, será de aplicación lo previsto en la OM PRE/878/2010 , por la que se establece el régimen de sistema de dirección electrónica habilitada (RD 1679/2009 art.38.2 ). Cuando la potestad sancionadora corresponda al Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la AEAT, se aplica el RD 1363/2010 , por el que se regulan supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos en el ámbito de la AEAT, o la norma que lo sustituya.

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Precisiones Estas reglas tienen aplicación respecto de expedientes incoados desde 20-11-2011, excepto la aplicación del RD 1363/2011 a procedimientos de competencia de la AEAT, que rige desde tal fecha, incluso en los expedientes incoados con anterioridad (RD 1677/2011 disp.trans.única ).

19. Sector eléctrico (L 24/2013 art.73 -redacc RDL 1/2019- y 75 s. )

4925

Sobre la regulación general, se establecen las siguientes peculiaridades: a) La incoación e instrucción del procedimiento se efectúa por la dirección general competente de la secretaría de Estado con atribuciones en materia de energía, ya de oficio o por orden superior, petición inferior razonada o denuncia. No obstante, dentro del ámbito de actuación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, la instrucción y resolución se efectúa por los órganos de esta (de acuerdo con L 3/2013 y RD 657/2013 ). b) Pueden adoptarse motivadamente por unos u otros órganos medidas cautelares en cualquier estado del procedimiento, previa audiencia del interesado. A la notificación de la medida se acompaña, en su caso, emplazamiento para que se subsane la deficiencia o irregularidad constitutiva de la infracción. En supuestos de riesgo cierto para el sistema eléctrico y en casos de urgencia, pueden adoptarse antes del inicio del expediente (LPAC art.56.2 ). Los gastos originados por las cautelas se sufragan por los responsables de las deficiencias, incumplimientos o irregularidades que las hayan causado. c) El plazo para resolver y notificar la resolución es de 18 meses en caso de infracciones graves y muy graves y de 9 en el supuesto de infracciones leves, so pena de caducidad. d) La competencia para resolver corresponde, en el ámbito de la Administración General del Estado -al margen de otros criterios, siempre en casos de infracciones muy graves que comprometan la seguridad del suministro-: - al Consejo de Ministros, en caso de sanciones por infracciones muy graves con medidas accesorias (L 24/2013 art.68 ); - al ministro del ramo de energía, en caso de sanciones por infracciones muy graves sin medidas accesorias (L 24/2013 art.68 ); - al secretario de Estado del ramo de energía, en caso de sanciones por infracciones graves; - al director general competente de esta secretaría de Estado, en caso de sanciones por infracciones leves. e) La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia ostenta atribución para resolver en los términos de L 24/2013 art.73.3 redacc RDL 1/2019).

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f) En el ámbito autonómico, la competencia se establece en su normativa propia. g) La resolución es ejecutiva cuando agote la vía administrativa, pero puede prever cautelas específicas hasta que se alcance la ejecutividad.

20. Extranjería (LO 4/2000 art.50 s. ; RD 557/2011 art.216

4930

4930.1

a 241 )

El ejercicio de la potestad sancionadora por la comisión de las infracciones administrativas previstas en la normativa de extranjería se debe ajustar a lo dispuesto en ella y, supletoriamente, en la LPAC (LPAC disp.adic.1ª.2 ). Competencia (RD 557/2011 art.219

y 220 )

Son competentes para ordenar la incoación del procedimiento sancionador: - los delegados del Gobierno en las comunidades autónomas uniprovinciales; - los subdelegados del Gobierno; - los jefes de oficinas de extranjería; - el comisario general de Extranjería y Fronteras; - el jefe superior de Policía; - los comisarios provinciales; y - los titulares de las comisarías locales y puestos fronterizos. El instructor y secretario deben ser funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, sin perjuicio de que tales nombramientos puedan recaer en otros funcionarios de las oficinas de extranjería, cuando se trate de procedimientos sancionadores que se tramiten por las infracciones leves e infracciones graves de las letras e) y h) de LO 4/2011 art.53.1 .

4930.2

Caducidad y prescripción (RD 557/2011 art.225 )

El plazo máximo en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento es de 6 meses desde que se acordó su iniciación. En el procedimiento simplificado el plazo es de 2 meses (RD 557/2011 art.238 ). Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución se produce la caducidad del procedimiento y se debe proceder al archivo de las actuaciones, a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el órgano competente para dictar la resolución, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable a los interesados o en aquellos supuestos en que se hubiese acordado su suspensión.

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La acción para sancionar las infracciones prescribe: - a los 3 años si la infracción es muy grave; - a los 2 años si es grave; y - a los 6 meses si es leve. Estos plazos se computan a partir del día en que los hechos se hubiesen cometido. La prescripción se interrumpe por cualquier actuación de la Administración de la que tenga conocimiento el denunciado. El plazo de prescripción se reanuda si el procedimiento estuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al expedientado. El plazo de prescripción de la sanción es de: - 5 años si la sanción impuesta lo fuera por infracción muy grave; - 2 años si lo fuera por infracción grave; y - un año si lo fuera por infracción de carácter leve. Si la sanción impuesta fuera la expulsión del territorio nacional, la prescripción no empieza a contar hasta que haya transcurrido el periodo de prohibición de entrada fijado en la resolución. El plazo de prescripción de la sanción comienza a contarse desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución por la que se imponga la sanción. Precisiones En este punto, se advierte un criterio distinto al previsto en LRJSP art.30.3 , que dispone que en el caso de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución de dicho recurso. A tal respecto, podría mantenerse que debe aplicarse con preferencia la LRJSP, que es de aplicación directa y no meramente supletoria en este punto, al contrario que la LPAC disp.adic.1ª.2 .

4931

Procedimiento ordinario (RD 557/2011 art.226 a 233 )

Se prevén tres procedimientos: ordinario, preferente y simplificado. El procedimiento seguido será, como regla general, el ordinario, salvo en los supuestos en que procedan el preferente o el simplificado. Su tramitación es sustancialmente análoga a la del procedimiento general previsto en la LPAC (nº 4295 ). Como particularidad cabe destacar que en los procedimientos en los que pueda proponerse la sanción de expulsión de territorio español, el extranjero tendrá derecho a la asistencia letrada, que se le proporcionará de oficio, en su caso, y a ser asistido por intérprete si no comprende o no habla castellano, de forma gratuita en el caso de que careciese de medios económicos, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita.

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4931.1

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Procedimiento preferente (RD 557/2011 art.234 a 237 )

La tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión se debe realizar por el procedimiento preferente cuando la infracción imputada sea alguna de las siguientes: • Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la LO 1/1992 . • Inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito. • El incumplimiento de las medidas impuestas por razón de seguridad pública, de presentación periódica o de alejamiento de fronteras o núcleos de población concretados singularmente. • La participación por el extranjero en la realización de actividades contrarias al orden público previstas como graves en la LO 1/1992 . • Que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados. • Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente, cuando: - exista riesgo de incomparecencia; - el extranjero evite o dificulte la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; o - el extranjero represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

4931.2

Iniciación y tramitación Cuando de las investigaciones se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión, se dará traslado del acuerdo de iniciación motivado por escrito al interesado para que alegue, en el plazo de 48 horas, lo que considere adecuado. Se le debe advertir que, de no efectuar alegaciones por sí mismo o por su representante sobre el contenido de la propuesta, no realizar propuesta de prueba o no ser admitidas de forma motivada, por improcedentes o innecesarias, las pruebas propuestas, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución. En todo caso, el extranjero tiene derecho a la asistencia letrada, que se le proporcionará de oficio, en su caso, y a ser asistido por intérprete si no comprende o no habla castellano, de forma gratuita en el caso de que

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carezca de medios económicos, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita. Si el interesado o su representante formulen alegaciones y realizan proposición de prueba dentro del plazo establecido, el órgano instructor debe valorar la pertinencia o no de esta. Practicada, en su caso, la prueba, el instructor ha de formular propuesta de resolución, que se notificará al interesado y le dará trámite de audiencia en el que se le concederá un plazo de 48 horas para formular alegaciones y presentar los documentos que estime pertinentes. Transcurrido dicho plazo, se procede a elevar la propuesta de resolución, junto con el expediente administrativo, a la autoridad competente para resolver. En tanto se realiza la tramitación del expediente, el instructor puede solicitar al juez de instrucción competente que disponga el ingreso del extranjero expedientado en un centro de internamiento de extranjeros. La solicitud de internamiento debe ser motivada.

4932

Resolución. Ejecutividad La resolución, en atención a la naturaleza preferente y sumaria del procedimiento, se dictará de forma inmediata. Debe ser motivada y resolver todas las cuestiones planteadas en el expediente; no puede aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica; y ha de ser notificada al interesado. La ejecución de la orden de expulsión recaída en estos procedimientos, una vez notificada al interesado, se efectuará de forma inmediata. De no haber sido puesto en libertad el extranjero por la autoridad judicial dentro del plazo de 60 días, debe interesarse de la propia autoridad judicial el cese del internamiento para poder llevar a cabo la conducción al puesto de salida.

4932.1

Comunicaciones en el procedimiento preferente La incoación del expediente, las medidas cautelares de detención y de internamiento y la resolución de expulsión deben ser comunicadas a la embajada o consulado del país del extranjero y se procederá a su anotación en el Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil. Esta comunicación se dirigirá a ministerio del ramo de asuntos exteriores cuando no se haya podido notificar al consulado o este no radique en España.

4932.2

Procedimiento simplificado (RD 557/2011 art.238 a 240 )

Este procedimiento se tramitará cuando los hechos denunciados se califiquen como infracción de carácter leve prevista en alguno de los supuestos contemplados en LO 4/2011 art.52 .

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El procedimiento se inicia de oficio por acuerdo dictado al efecto por alguno de los órganos competentes o por denuncia formulada por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía. Debe resolverse en el plazo máximo de 2 meses desde que se inició. El órgano competente, al dictar el acuerdo de iniciación, especificará en este el carácter simplificado del procedimiento. Dicho acuerdo se comunicará al órgano instructor y simultáneamente será notificado a los interesados. En el plazo de 10 días a partir de la comunicación y notificación del acuerdo de iniciación, el órgano instructor y los interesados han de efectuar, respectivamente, las actuaciones pertinentes, la aportación de cuantas alegaciones, documentos o informaciones estimen convenientes y, en su caso, la proposición y práctica de prueba. Transcurrido dicho plazo el instructor debe formular una propuesta de resolución en la que se han de fijar de forma motivada los hechos. Esta especificará los hechos que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, con determinación de la infracción, de la persona o personas responsables, y la sanción que propone, así como de las medidas provisionales que se hubieran adoptado, o bien propondrá la declaración de inexistencia de infracción o responsabilidad. Si el órgano instructor aprecia que los hechos pueden ser constitutivos de infracción grave o muy grave, acordará que continúe el expediente por los trámites del procedimiento ordinario y lo notificará a los interesados para que, en el plazo de 5 días, formulen alegaciones si lo estiman conveniente. El órgano competente para resolver debe dictar resolución, en el plazo de 3 días desde que se reciba el expediente, en la forma y con los efectos procedentes que para las resoluciones de sanción de multa se prevén en el procedimiento ordinario.

4933

Manifestación de la voluntad de recurrir (RD 557/2011 art.223 )

El extranjero manifestará su voluntad expresa de recurrir, cuya constancia se acreditará por medio del apoderamiento (LEC art.24 ). En el caso de que el extranjero se halle privado de libertad, puede manifestar su voluntad de interponer recurso contencioso-administrativo o ejercitar la acción correspondiente contra la resolución de expulsión ante el delegado o subdelegado del Gobierno competente o el director del centro de internamiento de extranjeros bajo cuyo control se encuentre, que lo harán constar en acta que se incorporará al expediente.

D. Procedimientos sancionadores autonómicos 4935

1.

Aragón

4945

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2.

Asturias

4955

3.

Baleares

4965

4.

Cantabria

4973

5.

Castilla-La Mancha

4975

6.

Castilla y León

4980

7.

Cataluña

4990

8.

Extremadura

5005

9.

Galicia

5018

10. La Rioja

5020

11. Madrid

5030

12. Navarra

5040

13. País Vasco

5050

4936

No todas las comunidades autónomas han articulado normativamente un procedimiento sancionador general o común para el ejercicio de la potestad sancionadora propia. Algunas comunidades autónomas han aprobado una reglamentación específica para el ejercicio de la potestad sancionadora propia, con contenido y finalidad análogos a los de la normativa estatal en su respectivo ámbito aplicativo. Estas mismas comunidades autónomas no por ello han dejado de aprobar otros reglamentos reguladores del ejercicio de la potestad sancionadora en sectores concretos de intervención administrativa. Otras comunidades autónomas han optado sin embargo, hasta ahora, por una regulación sectorial y dispersa del ejercicio de la potestad sancionadora y del procedimiento sancionador, sin acometer una regulación general o común. A continuación se hace referencia de modo exclusivo a aquellas comunidades autónomas que han aprobado una reglamentación general de la potestad sancionadora y del procedimiento sancionador común. Se ha prescindido, por la magnitud del cometido, de hacer referencia a los numerosos procedimientos sancionadores de carácter sectorial (espectáculos públicos, pesca, ganadería, servicios sociales, vivienda etc.) que han aprobado las comunidades autónomas dentro de sus ámbitos competenciales respectivos.

4938

Ámbito aplicativo Un grave problema que plantean algunos de los procedimientos sancionadores autonómicos que se estudian es el relativo a la determinación de su ámbito aplicativo, pues se ha venido defendiendo su aplicabilidad a toda sanción impuesta por la respectiva comunidad autónoma, ignorando la directa aplicación que debían tener las normas procedimentales estatales. Así, conforme al hoy derogado RD

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1398/1993, cuando las comunidades autónomas imponían sanciones en relación con materias en las que el Estado tuviera competencia normativa plena, debía ser de aplicación el procedimiento sancionador previsto en la normativa estatal, ya sectorial, ya la general representada por el RD 1398/1993 (RD 1398/1993 art.1 ). Tras la entrada en vigor de la LPAC , la normativa estatal es aplicable en todo caso, excepto en ciertos ámbitos materiales -tráfico, tributos, extranjería e infracciones en el orden social-, en los que solo lo será de forma supletoria (LPAC disp.adic.1ª.2 ). Precisiones 1) Lo anteriormente expuesto es acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual, las comunidades autónomas tienen competencia para regular su propio procedimiento sancionador para el ejercicio de la potestad propia, siendo esta última puramente instrumental respecto de la potestad que les corresponda para regular la materia concreta sobre la que incide (TCo 227/1988 ). 2) Con el fin de salvar la contradicción existente entre el criterio que sobre su respectivo ámbito de aplicación introducen algunos de los procedimientos sancionadores autonómicos y el recogido en la LPAC , debe entenderse que toda referencia que dicha reglamentación autonómica efectúa a sanciones de los órganos autonómicos o a sanciones impuestas en el ejercicio de la potestad sancionadora autonómica tiene lugar siempre dentro del ámbito aplicativo permitido, a sensu contrario, por el citado precepto, sin adentrarse en el ámbito que representa «la potestad sancionadora autonómica sobre materias de competencia normativa plena del Estado».

4939

Inaplicación del procedimiento La inaplicación del procedimiento legalmente procedente -estatal, autonómico- constituye un vicio de nulidad de pleno derecho (LPAC art.47.1.e ), al ser dictada la sanción prescindiendo de manera total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. No faltan, sin embargo, argumentos para sostener la mera anulabilidad si, pese a aplicarse un procedimiento sancionador diferente, materialmente carece ello de trascendencia real en la esfera jurídica y patrimonial del administrado y en la propia actuación administrativa desarrollada, si en atención a la similitud de unos y otros procedimientos sancionadores son realizados de facto los mismos trámites y se proporcionan las mismas garantías que las señaladas en el procedimiento que debió aplicarse. Esta tesis se defiende desde la concepción antiformalista del procedimiento administrativo, pero pugna con la garantía de la observancia estricta del procedimiento legalmente establecido en el ámbito sancionador vinculada a la Const art.24 .

1. Aragón (D Aragón 28/2001 )

4945

Este procedimiento se aplica, en defecto total o parcial de otros específicos, en aquellas materias en las que la Comunidad Autónoma de Aragón ostente competencia normativa , tanto plena como de desarrollo

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de la normativa estatal. Rige no solo para la Administración autonómica y sus organismos públicos, sino también para las entidades locales de Aragón y los organismos autónomos dependientes de ellas (D Aragón 28/2001 art.1 ). Este criterio aplicativo es plenamente respetuoso y congruente con el diseño establecido por la LPAC (nº 4295 s. ).

4947

Procedimiento Se estructura en los mismos trámites generales que el procedimiento general de la LPAC (nº 4295 s. ), sustancialmente: • Dictado y notificación de acuerdo de incoación con contenido análogo de la LPAC . • Plazo de 15 días para alegaciones y proposición de prueba por el inculpado. • Práctica de prueba en los mismos términos de la LPAC . • Propuesta de resolución. • Alegaciones a la propuesta. • Resolución sancionadora.

4949

Particularidades a) Órgano instructor competente (D Aragón 28/2001 art.3 ): Se garantiza con el máximo rigor la imparcialidad de la instrucción y el derecho al instructor predeterminado objetivamente por la ley. El instructor es nombrado en cada supuesto concreto según un sistema objetivo que habrán de establecer las normas sancionadoras u organizativas sectoriales. Se atribuye la competencia para instruir a los funcionarios de las unidades administrativas que especialmente ostenten esta competencia instructora, y en su defecto, preferentemente a funcionarios con formación jurídica del departamento, ente u organismo competente en la materia a que se refiera la presunta infracción. En el ejercicio de su función, el instructor no puede recibir orden ni indicación alguna del órgano competente para sancionar. b) Medidas provisionales (D Aragón 28/2001 art.4 ). Se contempla una regulación análoga a la de la LPAC art.56 , si bien se reconoce la competencia general para adoptar estas medidas, con carácter ordinario, no solo al órgano competente para resolver, sino también al que lo sea, en su caso, para iniciar el procedimiento. c) Actuaciones previas (D Aragón 28/2001 art.6 ): con una regulación análoga a la de LPAC art.55 (nº 4319 ), sin embargo, se especifica que en ningún supuesto se considera que estas actuaciones previas forman parte del procedimiento sancionador y, consiguientemente, no interrumpen el plazo de prescripción de la infracción. d) Prórroga de plazos (D Aragón 28/2001 art.12 ). El instructor puede, motivadamente, prorrogar los plazos de los trámites de alegaciones y prueba, por una sola vez, con idéntico o inferior plazo al establecido reglamentariamente (se supera así el límite que para la ampliación señala la LPAC art.32 , según el cual la ampliación no puede exceder de la

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mitad del plazo establecido), en atención al número y naturaleza de las pruebas que deban practicarse, la complejidad de las situaciones fácticas y cuestiones jurídicas analizadas u otras razones atendibles. Mientras dure la prórroga queda suspendido el plazo máximo de 6 meses para la resolución del procedimiento.

4951

e) Propuesta de resolución (D Aragón 28/2001 art.13 ). Regulada de manera mucho más exhaustiva y precisa que en la LPAC (nº 4485 ). Si se estima que existe infracción y responsabilidad, la propuesta debe contener: • Los hechos probados y la valoración de la prueba en que se funde tal consideración. • Las personas responsables, los preceptos y la valoración de la prueba en que se funde tal consideración. • Los preceptos tipificadores de infracciones en que se consideren subsumidos los hechos y las razones de tal consideración. • Las sanciones máximas que corresponden a la calificación propuesta y la sanción concreta que se propone así como las consecuencias accesorias que se estimen procedentes, los preceptos en que se determinen, las circunstancias que a tal efecto se hayan considerado, y los preceptos y valoración probatoria en que se funde tal consideración. • La alteración de la situación precedente que considere ocasionada por la infracción y los daños y perjuicios derivados de la misma que considere acreditados, las razones de tales consideraciones, las actividades de reparación o indemnizaciones que se propongan y las razones de esta proposición. Si se estima que no existe infracción o responsabilidad: • La determinación de si tal estimación se debe a una valoración probatoria o a una apreciación jurídica y el razonamiento que funda una u otra. • La propuesta de inexistencia de infracción o de ausencia de responsabilidad. f) Audiencia (D Aragón 28/2001 art.14 ). Regulada de modo análogo a la LPAC , si bien se limita la aportación de nuevos documentos a solo el caso en el que estos no hayan podido aportarse en trámite anterior. g) Actuaciones complementarias (D Aragón 28/2001 art.15 ). El plazo máximo para su práctica es de 20 días. Tras dicha práctica, se concede a los interesados un plazo de 5 días para formular alegaciones. h) Agravamiento de la calificación contenida en la propuesta de resolución (D Aragón 28/2001 art.16.2 ). En este caso, el órgano competente para resolver concede al inculpado plazo para formular alegaciones al respecto, que oscila entre un mínimo de 10 días y un máximo de 15. i) Régimen de notificación y publicación de la resolución sancionadora (D Aragón 28/2001 art.16.4 ). Además de al interesado, la resolución se notifica a los órganos que ordenaron la incoación y a los que causaron

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petición razonada de incoación. Si el procedimiento se inició como consecuencia de una denuncia, se notifica al firmante de la misma. Se prevé la posibilidad de que sean publicadas las resoluciones, «de conformidad con lo establecido por la legislación aplicable».

4953

j) Caducidad (D Aragón 28/2001art.16.5 y 9.1 ). El plazo máximo para resolver es de 6 meses, a salvo que por ley se establezca otro distinto. Se señala como término final del plazo el del dictado de la resolución, y no el de su notificación. k) Ejecutividad y recursos (D Aragón 28/2001 art.17 ). Las resoluciones que no agoten la vía administrativa solo son ejecutivas cuando sea resuelto el recurso de alzada interpuesto contra las mismas, o cuando adquieran firmeza. Las resoluciones que agoten la vía administrativa son inmediatamente ejecutivas, y contra las mismas solo cabe la interposición del recurso potestativo de reposición. Esta última previsión da a entender que el recurso administrativo de reposición potestativo no impide la ejecutividad de la sanción, frente al previsto en la LPAC art.90.3 , que debe aplicarse directamente (nº 4583 ). Se contempla expresamente el principio de interdicción de la reformatio in peius (D Aragón 28/2001 art.17.3 ). l) Reconocimiento de la responsabilidad (D Aragón 28/2001 art.19 ). Se contempla la terminación del procedimiento con resolución sancionadora por reconocimiento de la responsabilidad del infractor, salvo que se aprecie fraude o encubrimiento de otras personas o entidades. m) Procedimiento simplificado (D Aragón 28/2001 art.20.7 ). A diferencia del procedimiento ordinario (nº 4295 s. ), se prevé que cuando en el procedimiento simplificado los interesados sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio para practicarla, o bien, intentada la notificación, no se haya podido realizar, y haya de acudirse a la notificación edictal, se suspende el cómputo del plazo para resolver hasta el momento en que quede acreditada la práctica de la notificación. n) Vinculaciones con el orden jurisdiccional penal (D Aragón 28/2001 art.22 ). Se perfecciona la regulación de esta cuestión, al precisar expresamente que durante el tiempo de suspensión del procedimiento sancionador por la incoación de causa penal, se entiende interrumpido tanto el plazo de prescripción de la infracción como el de caducidad del procedimiento -si bien este último plazo debe entenderse suspendido, no interrumpido-. Además, la sustanciación de causa penal no impide el mantenimiento de las medidas cautelares ni la adopción de aquellas que resulten imprescindibles para el restablecimiento de la situación física alterada o que tiendan a impedir nuevos riesgos para las personas o daños en los bienes o medios protegidos, dando cuenta de ello en este último caso a la autoridad judicial.

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ñ) Comiso (D Aragón 28/2001 art.23 accesoria de la sanción.

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). Se regula como consecuencia

Precisiones Para atribución de competencias sancionadoras generales en el ámbito de la Diputación General de Aragón, ver DLeg Aragón 2/2001 disp.adic.7ª .

2. Asturias (D Asturias 21/1994 )

4955

Por medio de este decreto, se aprueba el Reglamento del procedimiento sancionador general en la Administración del Principado de Asturias.

4957

Ámbito aplicativo Este Reglamento es de aplicación, en defecto de otros procedimientos sancionadores específicos, cuando corresponda a la Administración del Principado de Asturias, en virtud de norma con rango de ley, el ejercicio de la potestad sancionadora (D Asturias 21/1994 art.1 ), con aplicación supletoria de la normativa estatal (D Asturias 21/1994 disp.adic.1ª ). Este criterio aplicativo contradice lo dispuesto en LPAC disp.adic.1ª.2 , que establece la aplicación directa de la normativa estatal cuando las comunidades autónomas impongan sanciones, salvo que verse sobre materias de extranjería, tributos tráfico y sanciones laborales (nº 4938 ). Por tanto, salvo en dichos ámbitos sectoriales, la normativa estatal debe aplicarse con preferencia a la autonómica.

4959

Procedimiento Se estructura en los siguientes trámites rectores o principales: • Se dicta acuerdo de iniciación, que se notifica al presunto infractor. • En 2 meses desde aquella notificación, el instructor formula pliego de cargos. Lo notifica al inculpado. • El inculpado dispone de 10 días para alegaciones y proposición de prueba. • Se practica, en su caso, prueba. • El instructor dicta y notifica propuesta de resolución. • El inculpado formula alegaciones en 10 días. • Resolución sancionadora.

4961

Particularidades La peculiaridad fundamental respecto de la LPAC estriba en que el pliego de cargos se formula de modo autónomo en un momento posterior a la notificación del acuerdo de iniciación (en realidad LPAC art.64.3 permite, si bien de forma excepcional, esta posibilidad). Además, de modo concreto ciertas cuestiones tienen el siguiente tratamiento:

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a) Nombramiento de instructor y secretario. Con una fórmula amplia, se faculta al órgano competente para ser nombrado como instructor, y en su caso, secretario, a cualesquiera funcionarios de la respectiva consejería que se considere reúnen condiciones de idoneidad para el ejercicio de dichas funciones (D Asturias 21/1994 art.3.2 ). b) Medidas provisionales. Tan solo se contempla su adopción por el órgano competente para iniciar el procedimiento, y con ocasión de dictar el acuerdo de incoación (D Asturias 21/1994 art.3.1 ). c) Instrucción y pliego de cargos. Dentro del plazo de 2 meses desde la notificación del inicio del expediente, el instructor ordena la práctica de los actos de instrucción necesarios, y a la vista de las actuaciones practicadas, formula pliego de cargos al infractor para que en el plazo de 10 días presente alegaciones y proponga y practique pruebas (D Asturias 21/1994 art.4 y 5 ). d) Alegaciones a la propuesta de resolución. El plazo para dichas alegaciones es de 10 días (D Asturias 21/1994 art.6.2 ). e) Actuaciones subsanadoras del órgano sancionador. Recibido el expediente del instructor para el dictado de la resolución, el órgano sancionador puede, entre otras actuaciones ya previstas en la LPAC , devolver el expediente al instructor para la subsanación de defectos observados en la tramitación en la fase instructora, si los mismos causan indefensión al presunto responsable. f) Actuaciones complementarias y segunda propuesta de resolución. Tras la práctica de actuaciones complementarias se formula nueva propuesta de resolución, que debe notificarse al inculpado y a los interesados, en el caso de que por virtud de aquellas resultara un agravamiento de los cargos, para que en el plazo de 10 días presenten alegaciones (D Asturias 21/1994 art.8.2 ).

3. Baleares (D Baleares 14/1994 )

4965

Por el citado Decreto, se aprobó el Reglamento regulador del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración.

4967

Ámbito aplicativo (D Baleares 14/1994 art.1.a.4 )

El procedimiento aquí regulado es de aplicación supletoria respecto de aquellos otros procedimientos sancionadores legal o reglamentariamente establecidos. De acuerdo a esta norma, es de aplicación siempre que la comunidad autónoma ejerza su potestad sancionadora, salvo que se refiera a materias respecto de las cuales la comunidad autónoma tenga atribuidas únicamente competencias de ejecución, en cuyo caso regirá la normativa estatal.

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Hay que tener en cuenta, no obstante, la aplicación directa de la normativa estatal en algunos ámbitos (LPAC disp.adic.1ª.2 ). En materia disciplinaria es de aplicación supletoria del procedimiento respectivo (a diferencia de lo establecido en la L 30/1992 y el RD 1398/1993 ). La LRJSPart.25 a 31 es aplicable de forma directa a los procedimientos disciplinarios (LRJSP art.25.3 ). También es de aplicación supletoria a los procedimientos autonómicos sancionadores en materia tributaria (criterio análogo al de la LPAC ). Es igualmente aplicable a las sanciones que impongan los consejos insulares y las demás corporaciones locales en materias cuya competencia normativa corresponda a la comunidad autónoma, sin perjuicio de las especialidades propias de su organización, y en todo caso de modo supletorio a lo que sobre dichas materias regulen las respectivas ordenanzas locales que tipifiquen infracciones y sanciones.

4969

Particularidades Ajustado en su estructura a las pautas de la LPAC -acuerdo de iniciación con cargos, alegaciones, prueba, propuesta de resolución, alegaciones y resolución- destacamos las siguientes particularidades: a) Órganos administrativos competentes. Tras separar la función instructora de la sancionadora, se consideran como órganos administrativos las distintas unidades administrativas de nivel igual o inferior a director general que tengan expresamente conferida la función instructora (D Baleares 14/1994 art.5.3 ). b) Iniciación. Se distingue entre la mera denuncia y la denuncia con petición de iniciación de procedimiento. Solo en este segundo caso es obligatorio comunicar al denunciante el acuerdo de iniciación y la resolución final del procedimiento o, según proceda, la decisión de no iniciarlo o de archivar las actuaciones (D Baleares 14/1994 art.6.4 ). c) Acto de conclusión de la instrucción. Se contempla el dictado de un acto expreso de declaración de haber sido concluida la instrucción (D Baleares 14/1994 art.15.1 ). Ello determina que tras su dictado, no se admitan ni sean tomadas en consideración las alegaciones que formulen los interesados (D Baleares 14/1994 art.15.2 ), ello sin perjuicio de la posibilidad de realizarse por el órgano sancionador actuaciones complementarias a dicha instrucción. Como particularidad, tras ser declarada conclusa la instrucción, las actuaciones se remiten al órgano que acordó la iniciación del procedimiento. Este resuelve o las remite a su vez al órgano sancionador competente, cuando, corresponda a un órgano distinto (D Baleares 14/1994 art.15.1 ). d) Actuaciones complementarias. En caso de ser realizadas estas, se concede al inculpado un plazo de 15 días para alegaciones -en lugar de los 7 de la LPAC - (D Baleares 14/1994 art.16.2 ). e) Resolución por delegación. Se mantiene la prohibición de delegar la potestad sancionadora, así como la delegación de firma en esta materia (D Baleares 14/1994 art.17 ).

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Precisiones Este precepto debe entenderse contrario a la LRJSP , que constituye legislación básica, pues exige norma con rango de ley para el establecimiento de prohibiciones de delegación, siendo así que en materia sancionadora ya no rige la citada prohibición de delegación (LRJSP art.9.2 ). La prohibición de delegación de firma es acorde con la derogada L 30/1992 art.16.4 , pero no con la LRJSP art.12 , que ya no prohíbe la delegación de firma de la potestad sancionadora.

4970

f) Resolución simplificada. Se admite el dictado de una resolución simplificada, que tiene lugar cuando el órgano sancionador acepta en todos sus extremos la propuesta de resolución. En tal caso, sirve de fundamento a la decisión sancionadora la propia propuesta, de la que se notifica al interesado una copia junto con la resolución (D Baleares 14/1994 art.17.3 ). g) Resarcimiento e indemnización. El órgano sancionador debe ordenar que la reposición de la situación alterada o la indemnización correspondiente por parte de quien resulte responsable se lleve a cabo en un plazo razonable, no inferior a 10 días (D Baleares 14/1994 art.18.2 ). h) Ejecución de la sanción. Se previene expresamente que la resolución sancionadora debe indicar el momento y el modo de hacer efectiva la sanción. Si se trata de una multa se exige, en concordancia con el régimen común de recaudación de ingresos de Derecho público, la indicación del plazo de ingreso voluntario y la cuantía de los recargos aplicables por demora (D Baleares 14/1994 art.19 ). i) Procedimiento simplificado. El plazo para la realización de las actuaciones de instrucción, presentación de alegaciones y proposición y práctica de prueba por los interesados se fija en 15 días (D Baleares 14/1994 art.21 ). A menos que por norma especial se fije un plazo mayor (L Baleares 3/2003 art.50.3.c ). j) Caducidad del procedimiento . Caduca el procedimiento sancionador ordinario si no se ha dictado y notificado la resolución en el plazo de un año desde la fecha del acuerdo de iniciación (L Baleares 3/2003 art.50.3.b ; 16/2000 art.17 ). El procedimiento simplificado caduca si no se ha dictado y notificado la resolución sancionadora en el plazo de 6 meses desde la fecha del dictado del acuerdo de iniciación (L Baleares 3/2003 art.50.3.b ; 16/2000 art.17 ). Este plazo contrasta con el de 30 días hábiles que señala LPAC art.96.6 , por lo que habría que estar a este último.

4971

Se recogen con valor meramente declarativo los principios de legalidad, irretroactividad, tipicidad, responsabilidad, proporcionalidad, prescripción e interdicción de la concurrencia de sanciones (L Baleares 3/2003 art.67 y 68 ). Por otra parte, se afirman dos disposiciones específicas, a las que ha de atemperarse el régimen reglamentario expuesto: a) Como regla general en materia de competencia, se establece que el ejercicio de la potestad sancionadora corresponderá a los órganos

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administrativos que la tengan atribuida expresamente por disposición de rango legal o reglamentario. En defecto de atribución expresa, la competencia para el inicio del procedimiento sancionador corresponderá al consejero competente por razón de la materia. b) Los órganos competentes para el inicio del procedimiento lo serán también para ordenar la práctica de informaciones previas, para la designación de instructor, para la adopción de medidas provisionales previas a la iniciación del procedimiento en casos de urgencia, para la protección provisional de los intereses implicados y para ordenar las medidas de ejecución forzosa.

4. Cantabria (L Cantabria 5/2018 art.156 a 158 )

4973

Sin regulación procedimental específica más allá de la remisión en bloque a la LPAC, únicamente se formulan ciertas reglas concretas (además de la reproducción de otras generales): • Comunicación por el instructor al interesado, con el acuerdo de iniciación, de las reducciones que procedan, no inferiores al 20% de la sanción prevista, con advertencia de conclusión sin resolución expresa del expediente por pago, con inicio del plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo al día siguiente del pago. • Plazo máximo de duración del procedimiento: 6 meses, salvo previsión contraria en ley sectorial o plazo menor establecido reglamentariamente. • Terminación del procedimiento sancionador sectorial con previsión de sanción pecuniaria y no pecuniaria, por pago voluntario de la primera con anterioridad a la resolución. Precisiones Queda derogada, con efecto 3-1-2019, la regla conforme a la cual la tramitación de los expedientes por infracciones leves en materias de competencia autonómica sin procedimiento específico se someten al procedimiento ordinario de RD 1398/1993 art.11 s. , en defecto de disposición en contrario (L Cantabria 9/2001 art.7 derog L Cantabria 5/2018).

5. Castilla-La Mancha (L Castilla-La Mancha 7/2013 art.4 ; L Castilla-La Mancha 3/2017 art.2

4975

y 4 , disp.final.1ª )

Como particularidad es preciso señalar que en el trámite simplificado del procedimiento sancionador, el plazo máximo de notificación de la resolución es de 3 meses, lo que no se ajusta a LPAC art.96.6 , cuya aplicación debe ser preferente (LPAC disp.adic.1ª.2 ). Asimismo se establece que el plazo máximo para notificar la resolución expresa en procedimientos sancionadores de competencia de la Junta y que no tengan señalado uno superior, es de 9 meses desde la fecha del

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acuerdo de iniciación, con posible suspensión del mismo en caso de ser requerido el interesado para darse de alta en la plataforma de notificaciones telemáticas por el tiempo que medie entre el requerimiento y su efectivo cumplimiento. Este plazo puede reducirse por disposición reglamentaria. En los procedimientos sancionadores de competencia autonómica en los que se proponga la imposición de una sanción leve o grave, el porcentaje de reducción (previsto en LPAC art.85 ) puede elevarse hasta el 50%, con reconocimiento de responsabilidad y pago voluntario en el plazo otorgado en el acuerdo de iniciación, así como desistimiento o renuncia a cualquier recurso o acción en vía administrativa.

6. Castilla y León (D Castilla y León 189/1994 )

4980

El procedimiento sancionador de la Administración de la comunidad autónoma se regula por el Reglamento aprobado por D Castilla y León 189/1994 .

4982

Ámbito aplicativo (D Castilla y León 189/1994 art.1 )

Este procedimiento, en defecto de especialidades procedimentales que puedan establecerse en normas específicas, es de aplicación a todo el ejercicio de la potestad sancionadora de la comunidad autónoma. También se declara su aplicación supletoria a las ordenanzas locales de Castilla y León. De modo contrario a LRJSP art.25.3 , se excluye su aplicación, incluso supletoria, a las sanciones disciplinarias , y se admite su aplicación supletoria respecto de las sanciones dictadas en materia tributaria propia. Por último, se prevé la aplicación supletoria de la normativa estatal en lo que no se oponga o contradiga a este reglamento (D Castilla y León 189/1994 disp.adic.única ). Estos criterios aplicativos contradicen la norma según la cual la normativa estatal es de aplicación directa salvo en determinados ámbitos materiales -tráfico, tributos, extranjería y sanciones laborales- (LPAC disp.adic.1ª.2 ).

4984

Procedimiento Se estructura en los siguientes trámites rectores o principales: • Se dicta acuerdo de iniciación, que se notifica al presunto infractor. • En 20 días desde aquella notificación, el instructor formula pliego de cargos. Lo notifica al inculpado. • El inculpado dispone de 10 días para alegaciones y proposición de prueba. • Se practica en su caso prueba.

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• El instructor dicta y notifica propuesta de resolución. • El inculpado formula alegaciones en 10 días. • Resolución sancionadora.

4986

Particularidades La peculiaridad fundamental respecto de la normativa estatal estriba en que el pliego de cargos se formula de modo autónomo en un momento posterior a la notificación del acuerdo de iniciación. Además, de modo concreto ciertas cuestiones tienen el siguiente tratamiento: a) Información previa. Las actuaciones previas se declaran expresamente de carácter reservado, y con la duración estrictamente necesaria para alcanzar sus objetivos (D Castilla y León 189/1994 art.4 ). b) Acuerdo de iniciación. Se contempla de modo específico el nombramiento del secretario para los casos de expedientes complejos por su dificultad o volumen, o cuando una norma así lo prevea (D Castilla y León 189/1994 art.7 ). A la notificación del acuerdo de iniciación al inculpado no sigue el trámite de alegaciones de este, sino que este trámite alegatorio se produce tras la notificación por el instructor de un específico pliego de cargos.

4988

c) Medidas cautelares. El órgano competente ordinario para su adopción es el órgano competente para iniciar el procedimiento. Además, cuando una norma sancionadora lo prevea, los funcionarios a los que se les reconozca la condición de autoridad pueden adoptar excepcionalmente, antes del acuerdo de iniciación del expediente, medidas cautelares que han de ser objeto de ratificación o levantamiento dentro de los 10 días siguientes a dicho acuerdo de iniciación (D Castilla y León 189/1994 art.8 ). d) Pliego de cargos. En el plazo de 20 días desde la notificación del acuerdo de iniciación, el instructor notifica el pertinente pliego de cargos autónomo a los interesados para que en el plazo de 10 días formulen las alegaciones que tengan por conveniente y propongan prueba (en el real decreto estas alegaciones se evacuan ante los cargos que contiene el propio acuerdo de iniciación, y en un plazo de 15 días) (D Castilla y León 189/1994 art.9 ). e) Propuesta de resolución. Las alegaciones a la propuesta de resolución pueden ser evacuadas en un plazo de 10 días (D Castilla y León 189/1994 art.12 ). f) Resolución sancionadora. La resolución sancionadora debe ser notificada al denunciante (D Castilla y León 189/1994 art.13 ). g) Procedimiento abreviado . Se contempla de modo muy escueto este procedimiento, de aplicación a los mismos casos que a los del procedimiento abreviado del hoy derogado RD 1398/1993 y simplificado de LPAC art.96 (nº 4600 ), con la previsión genérica de que en el mismo se reducen todos los plazos a la mitad (lo que permite entender que las alegaciones se evacuarán en 5 días y que la caducidad se producirá en el plazo de 3 meses desde el inicio del procedimiento, si bien

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deberán respetarse todos los mismos trámites que los establecidos para el procedimiento ordinario) (D Castilla y León 189/1994 art.14.2 ). A tal respecto, la LPAC art.96.6 prevé un plazo máximo de 30 días hábiles, plazo que debe aplicarse prefrentemente. Precisiones 1) Hay que tener en cuenta ciertos decretos, complementarios, de atribución de potestad y fijación de competencia por ámbitos sectoriales; por ejemplo, D Castilla y León 18/2012 , en el ámbito de la consejería competente en materia de economía y empleo. 2) Determina una reducción del 50% en el importe de la sanción pecuniaria y el reconocimiento de los hechos que constituyen el objeto de la sanción, el pago voluntario en el plazo de 30 días desde la notificación de la propuesta de resolución, de la sanción pecuniaria resultante de la comisión de cualquiera de las infracciones no muy graves tipificadas en las leyes autonómicas enumeradas en L Castilla y León 5/2014 art.5 . Esta previsión es conforme a LPAC art.85.3 .

7. Cataluña (L Cataluña 26/2010art.102 a 106 ; D Cataluña 278/1993

)

4990

Los preceptos legales citados recogen los principios comunes en materia de potestad sancionadora, permitiendo a las entidades locales regular, mediante ordenanza, el procedimiento sancionador en el ámbito de sus competencias, aplicándose supletoriamente el régimen procedimental aprobado por decreto de la Generalidad. Se prevé la posibilidad de adoptar medidas cautelares motivadas si la norma legal o reglamentaria reguladora del procedimiento sancionador lo prevé. En defecto de regulación específica, el plazo máximo para resolver y notificar la resolución es de 6 meses, ampliable en 3 más motivadamente por el órgano competente para resolver, de oficio o a instancia del instructor. Queda en suspenso en caso de tramitación de un proceso penal por los mismos hechos o por otros racionalmente imposibles de separar de los que son objeto del procedimiento administrativo y cuando se ha acordado suspender este; y, en caso de que se haya paralizado por causa del presunto infractor, hasta que desaparezca la circunstancia impediente. El D Cataluña 278/1993 -vigente tras la L Cataluña 26/2010 - regula el Reglamento de procedimiento sancionador en el ámbito de competencias de la Administración de la Generalidad de Cataluña.

4992

Ámbito aplicativo (D Cataluña 278/1993 art.1 )

Este Reglamento es de aplicación para el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración autonómica en aquellos ámbitos o sectores materiales en los que la Generalitat ostenta competencias normativas -es así respetuoso con el hoy derogado RD 1398/1993

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art.1 , según el cual este es aplicable cuando las comunidades autónomas impongan sanciones sobre materias de competencia normativa plena del Estado-. Con arreglo a LPAC, la aplicación directa de la normativa estatal resulta indiscutible, a excepción de los ámbitos sectoriales citados en LPAC disp.adic.1ª.2 . Es de aplicación supletoria respecto a las disposiciones sectoriales aplicables de competencia de la Generalidad. Es igualmente aplicable a las entidades locales respecto de materias en las que el Estado no tiene competencia normativa plena, pero con carácter supletorio respecto de los procedimientos sancionadores específicos establecidos en el ordenamiento sectorial o en ordenanzas locales. Es también de aplicación directa a los entes locales en los procedimientos sancionadores sobre materias de competencia de la Generalidad, cuyo ejercicio se les ha delegado. Se produce la exclusión de su aplicación de las sanciones dictadas en materia tributaria y por infracciones de orden social y a las sanciones disciplinarias (LPAC disp.adic.1ª.2 ).

4994

Procedimiento Se estructura en los siguientes trámites rectores o principales: • Se dicta acuerdo de iniciación, que no se notifica al presunto infractor sino con el posterior pliego de cargos. • El instructor formula pliego de cargos. El acuerdo de notificación y el pliego de cargos son notificados conjuntamente al inculpado. • El inculpado dispone de 10 días para alegaciones y proposición de prueba. • Se practica en su caso prueba. • El instructor dicta y notifica propuesta de resolución. • El inculpado formula alegaciones en 10 días. • Resolución sancionadora.

4996

Particularidades La peculiaridad fundamental respecto a la normativa estatal estriba así en que el acuerdo de iniciación y el pliego de cargos son dos actos autónomos y sucesivos, dictados por distintos órganos, pero que son notificados de modo conjunto. Además, de modo concreto ciertas cuestiones tienen el siguiente tratamiento: a) Órganos competentes . Se regulan los órganos competentes específicos para incoar y archivar el procedimiento, al establecer que dichos actos corresponden a los delegados o jefes de los servicios territoriales de los departamentos y los directores generales o los órganos que en cada caso establezca la normativa vigente (LPAC art.8 ; LRJSP art.8 ; D Cataluña 278/1993 art.2.1 ). Pese a la fórmula abierta de este precepto, debe darse preferencia competencial al órgano específicamente establecido por la normativa vigente (LPAC art.8 ).

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b) Medidas provisionales. Son denominadas medidas cautelares en el D Cataluña 278/1993 art.4 . La competencia para acordarlas se atribuye de modo exclusivo y en todo caso al órgano competente para iniciar el expediente. Se establece de modo expreso la obligación de levantarlas cuando desaparezcan las causas que motivaron su adopción, que es una exigencia derivada de los principios de proporcionalidad e intensidad consagrados en la (LPAC art.56 ). c) Medidas provisionales y proceso penal. Se pueden adoptar y mantener las medidas cautelares del procedimiento sancionador durante la sustanciación de un proceso penal siempre que resulten imprescindibles para el restablecimiento de la situación física alterada o cuando tiendan a impedir nuevos riesgos para las personas o daños en los bienes o medios protegidos (D Cataluña 278/1993 art.5.4 ). d) Prejudicialidad penal y revisión de oficio. Se exige la revisión de oficio de todas las sanciones impuestas que se fundamenten en hechos contradictorios con los declarados probados en una resolución penal (D Cataluña 278/1993 art.5.3 ).

4998

e) Toma de muestras. Se regulan expresamente las tomas de muestras y la posibilidad de pedir análisis contradictorio, solicitud que da lugar a la suspensión del plazo de caducidad hasta que la Administración conozca los resultados del análisis. f) Nombramiento de instructor. En el ámbito de la potestad sancionadora ejercida por los entes locales, se permite que sea designado instructor un funcionario de otra entidad local o de la Generalidad (D Cataluña 278/1993 art.9 ). g) Instrucción y pliego de cargos . El pliego de cargos se notifica junto con el acuerdo de iniciación del expediente, concediendo a los interesados un plazo de 10 días para formulación de alegaciones y proposición de pruebas (D Cataluña 278/1993 art.10.3 ). h) Renuncia del infractor. Expresamente se prevé la continuación del procedimiento sancionador, pese al reconocimiento de su responsabilidad por el infractor, si hay indicios razonables de fraude o encubrimiento de otras personas o entidades (D Cataluña 278/1993 art.11 ). i) Propuesta de resolución. Expresamente se establece que en la propuesta de resolución se indicará, si cabe, pronunciamiento relativo a la existencia de daños y perjuicios que hayan resultado acreditados. Asimismo, se indicará el órgano competente para imponer la sanción y la normativa que le otorga la competencia (D Cataluña 278/1993 art.13 ). j) Alegaciones a la propuesta de resolución. El plazo para dichas alegaciones es de 10 días (D Cataluña 278/1993 art.14 ).

5000

k) Procedimiento abreviado. Este es el nombre que recibe el procedimiento análogo al simplificado de la LPAC (nº 4600 s. ). Como particularidad se tramita no solo en los supuestos de infracciones leves , sino también para los de multas inferiores a 601,01 euros. Ello no

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obstante, se exige que se trate de infracciones flagrantes y que los hechos hayan sido recogidos en el acta correspondiente o bien en la denuncia de la autoridad competente. A diferencia del procedimiento simplificado, en este abreviado la propuesta de resolución se notifica desde un principio, con el acuerdo de iniciación, y es tras ello que el infractor debe presentar alegaciones y practicar pruebas (en el procedimiento simplificado, las alegaciones y pruebas anteceden a la propuesta de resolución) (D Cataluña 278/1993 art.18 ). l) Sobreseimiento del procedimiento. De modo específico, tiene lugar cuando: - los hechos no sean constitutivos de infracción; - no existan indicios racionales de haberse producido aquellos; o - no resulte acreditada la existencia de responsabilidad o esta se haya extinguido (D Cataluña 278/1993 art.20 ). Precisiones En procedimientos sancionadores especialmente relevantes puede emitirse informe facultativo por la Comisión Jurídica Asesora de la Generalidad (L Cataluña 5/2005 art.9.1.c ).

8. Extremadura (D Extremadura 9/1994

)

5005

El decreto referenciado aprueba el Reglamento sobre procedimientos sancionadores de la Junta de Extremadura.

5007

Ámbito aplicativo Este procedimiento, cuando no exista procedimiento sancionador especial, en cuyo caso es este de aplicación preferente, se aplica para la imposición de sanciones sobre las distintas materias sujetas a la competencia de los órganos de la comunidad autónoma de Extremadura. Se excluye su aplicabilidad a las sanciones disciplinarias que imponga la comunidad autónoma (D Extremadura 9/1994 art.1 ). Precisiones Este precepto, de difícil interpretación, parece dar a entender que es de aplicación el decreto en cualquier circunstancia. Debe tenerse en cuenta, no obstante, que, tras la aprobación de la LPAC, esta es de aplicación directa, salvo en ciertos ámbitos materiales excluidos (LPAC disp.adic.1ª.2 ). Ver nº 4938 .

5009

Procedimiento Se estructura en los siguientes trámites rectores o principales: • Se dicta acuerdo de iniciación, que se notifica al presunto infractor. • En un mes desde la iniciación, el instructor formula pliego de cargos. Lo notifica al inculpado.

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• El inculpado dispone de 10 días para alegaciones y proposición de prueba. • Se practica en su caso prueba. • Audiencia, con puesta de manifiesto y alegaciones del inculpado (según LPAC art.82 ). • El instructor dicta y notifica propuesta de resolución. • El inculpado formula alegaciones en 10 días. • Resolución sancionadora.

5011

Particularidades La peculiaridad fundamental respecto a la normativa estatal (LPAC art.64.3 ) estriba en que el pliego de cargos se formula de modo autónomo en un momento posterior a la notificación del acuerdo de iniciación, disponiendo asimismo el interesado de hasta tres trámites tasados de alegaciones. Además, de modo concreto ciertas cuestiones tienen el siguiente tratamiento: a) Información reservada . Igual que las actuaciones previas de la normativa estatal, se realizan antes del inicio del procedimiento y con la finalidad de conocer las circunstancias concretas del caso para poder decidir correctamente el inicio o no del procedimiento. Sin embargo, difiere de la regulación de aquellas al establecerse su carácter confidencial y tener una duración tasada de 15 días, prorrogables por otros quince, para su práctica (D Extremadura 9/1994 art.5 ). b) Acuerdo de iniciación. El nombramiento del secretario en el acuerdo de iniciación tiene lugar cuando la complejidad o la trascendencia de los hechos a investigar así lo exijan. Como particularidad, se prevé la posibilidad de que el acuerdo de iniciación pueda hacerse público cuando razones de interés público apreciadas por el órgano competente para dictarlo así lo aconsejen (D Extremadura 9/1994 art.7.2 ). c) Medidas provisionales. Solo se contempla como órgano competente para adoptarlas al órgano competente para incoar (D Extremadura 9/1994 art.8 ). d) Instrucción. A fin de garantizar la actuación del instructor, si este encontrase obstáculos que impidan, dificulten retrasen o produzcan anomalías en la tramitación del expediente, lo pondrá en conocimiento del órgano que lo nombró para que aquellos sean removidos (D Extremadura 9/1994 art.9 ).

5013

e) Pliego de cargos. Tras el dictado del acuerdo de iniciación, en un plazo no superior a un mes desde su fecha, el instructor formula un pliego de cargos. Dicho plazo puede ser ampliado a solicitud del propio instructor por causas que así lo justifiquen (D Extremadura 9/1994 art.9.4 ). f) Alegaciones. Notificado el pliego de cargos, el inculpado y demás interesados disponen de un plazo de 10 días para evacuar alegaciones, aportar documentos y proponer prueba (D Extremadura 9/1994 art.10 ).

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g) Prueba. La prueba se practica en un plazo no superior a 30 días (D Extremadura 9/1994 art.11.2 ). Se exige una intervención inmediata del instructor respecto de aquellas pruebas que deban practicarse con intervención de los órganos encargados de la instrucción, no pudiendo ser suplido el instructor por el secretario (D Extremadura 9/1994 art.11.5 ). h) Audiencia. Instruido el expediente, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pone de manifiesto el expediente a los interesados (D Extremadura 9/1994 art.13 ).

5015

i) Alegaciones posteriores a la propuesta de resolución. Tras la notificación de la propuesta de resolución, los interesados disponen de 10 días para evacuar alegaciones (D Extremadura 9/1994 art.14.2 ). Suponen las terceras alegaciones que evacuan en el expediente. j) Caducidad. El plazo máximo de resolución y notificación de es de 1 año (L Extremadura 1/2002 art.132 ). k) Resolución sancionadora. Debe ser adoptada y firmada por el órgano administrativo que tenga expresamente atribuida la competencia, quedando prohibida la delegación (D Extremadura 9/1994 art.15 ). La resolución se notifica a los órganos que hubieran ordenado la incoación y a los que cursaron petición razonada de inicio del procedimiento sancionador. También se notifica en su caso al denunciante. Precisiones Este precepto, debe entenderse contrario a la LRJSP , que constituye legislación básica, que exige norma con rango de ley para el establecimiento de prohibiciones de delegación, siendo así que en materia sancionadora ya no rige la citada prohibición de delegación (LRJSP art.9 ).

5017

l) Indemnización de daños y perjuicios. La resolución, además de fijar los daños y perjuicios causados a la Administración, puede fijar, en su caso, los daños y perjuicios causados a terceros (D Extremadura 9/1994 art.16 ). Cuando por la resolución haya de procederse a la reposición de la situación alterada por la conducta infractora, se ejecuta tal medida según los cauces previstos para las multas o sanciones pecuniarias (D Extremadura 9/1994 art.16.3 ). Parece una solución de difícil viabilidad, pues se trataría de ejecutar obligaciones de hacer, cuyos cauces apropiados parecen ser los de la LPAC art.102 y no los de las sanciones pecuniarias (LPAC art.101 ). m) Publicación de las resoluciones. El órgano sancionador puede acordar la publicación de las sanciones impuestas, con indicación de la identidad del sujeto sancionado así como de la índole o naturaleza de la infracción (D Extremadura 9/1994 art.17 ).

9. Galicia

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(L Galicia 2/2017 art.38 )

5018

Se formulan las siguientes reglas generales en sede de procedimiento sancionador: • El plazo máximo para resolver y notificar los procedimientos sancionadores de competencia de la Administración general de la comunidad autónoma y de sus entidades públicas instrumentales es de 6 meses, contados desde el dictado del acuerdo de inicio, salvo aquellos casos en los que la normativa legal o reglamentaria reguladora del procedimiento establezca un plazo específico diferente. Esta regla se aplica a todos los procedimientos sancionadores iniciados a partir de 102-2017. • En relación con los recursos interpuestos frente a resoluciones administrativas sancionadoras, presentados y no resueltos con anterioridad a la entrada en vigor de LPAC y LRJSP , el plazo previsto para la prescripción de la sanción comienza a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución de dicho recurso, aunque el plazo en cuestión hubiese finalizado con anterioridad a la entrada en vigor de las dos leyes mencionadas, y con independencia de lo previsto en la legislación sectorial para los procedimientos sancionadores de que se trate, cuando dicha legislación sea anterior a las citadas LPAC y LRJSP .

10. La Rioja (L La Rioja 4/2005art.58 a 64 )

5020

Sobre la reiteración de los principios y normas generales de la potestad sancionadora (nº 915 s. ), se afirman las reglas siguientes.

5022

Competencia y ámbito de aplicación (L La Rioja 4/2005art.58

y 59 )

La competencia para resolver los procedimientos sancionadores corresponde a los órganos que la tengan expresamente atribuida en las normas sancionadoras. Cuando estas no atribuyan la competencia para ordenar el inicio del procedimiento, esta corresponde al órgano competente para resolver. Los órganos competentes para el inicio del procedimiento sancionador lo son también para: - ordenar la práctica de informaciones previas; - designar instructor. El procedimiento sancionador regulado en la L La Rioja 4/2005 es aplicable a las infracciones en materias de la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma de La Rioja, así como en las de desarrollo legislativo y ejecución de la legislación básica del Estado, sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse y de la aplicación supletoria de las normas estatales en materia de procedimiento común.

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Precisiones No se aplica este procedimiento a toda sanción impuesta o que haya de imponerse por la comunidad autónoma, sino a las dictadas o por dictarse en ámbitos de competencia exclusiva de la misma. Esta formulación es conforme con el derogado RD 1398/1993 art.1 -según el cual este real decreto era de aplicación a las sanciones que impongan las comunidades autónomas en materias sobre las que el Estado ostente competencia normativa plena-. De acuerdo con la redacción legal, puede sostenerse que las actuaciones sancionadoras en ámbitos que no sean de competencia autonómica exclusiva en las que el Estado no tenga poder normativo pleno, habían de tramitarse por el RD 1398/1993 , siempre que no hubiera un procedimiento sectorial aplicable. Tras la aprobación de la LPAC, la normativa estatal es aplicable a todos los procedimientos sancionadores autonómicos, a excepción de ciertos ámbitos materiales (LPAC disp.adic.1ª.2 ).

5024

Procedimiento (L La Rioja 4/2005art.60 a 64

redacc L La Rioja 2/2018)

Se estructura en los siguientes trámites rectores o principales: • Se dicta y notifica resolución de iniciación de modo análogo a la normativa estatal (nº 4325 s. ). • El inculpado dispone de 15 días para alegaciones y proposición de prueba. • Se practica, en su caso, prueba. • Audiencia, con puesta de manifiesto y alegaciones, al inculpado por 7 días (10 en los expedientes sometidos al régimen precedente a la L La Rioja 2/2018 ). • El instructor dicta y notifica propuesta de resolución, con fijación motivada de hechos, calificación jurídica, infracción, responsables, sanción propuesta y valoración de prueba. No se dicta propuesta de resolución en caso de finalización del expediente por inexistencia de hechos, falta de acreditación, ausencia de infracción, falta de identificación del o de los responsables o en caso de prescripción. • El inculpado formula alegaciones en 15 días. • Antes de dictar la resolución, el órgano competente para resolver puede acordar, motivadamente, la realización de las actuaciones complementarias que considere precisas para la adecuada resolución del procedimiento, que deben llevarse a cabo por el instructor en plazo no superior a 15 días (20 con anterioridad a la L La Rioja 2/2018 ). Una vez realizadas, debe ponerse de manifiesto su resultado a la persona presuntamente responsable y demás interesados, a fin de que aleguen lo que consideren pertinente en el plazo de 7 días (10 en el régimen precedente a la L La Rioja 2/2018 ). El plazo máximo para resolver y notificar el procedimiento sancionador queda suspendido desde la fecha del acuerdo que disponga la realización de actuaciones complementarias hasta la de conclusión del trámite.

5025

Remitida la propuesta de resolución, junto con la documentación que integre el expediente y practicadas, en su caso, las actuaciones, el órgano competente debe dictar la resolución que ponga fin al procedimiento.

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Esta debe ser motivada y resolver todas las cuestiones planteadas en el mismo, no pudiendo aceptar hechos distintos de los determinados en la instrucción del procedimiento. Es ejecutiva desde que adquiera firmeza en vía administrativa (cuando no quepa recurso ordinario administrativo alguno frente a la resolución), por lo que las sanciones que agotan la vía administrativa recurridas en reposición no son ejecutivas. La resolución ha de decidir sobre las medidas provisionales que hayan podido adoptarse en la instrucción y sobre las medidas cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva. El plazo máximo para resolver y notificar los procedimientos sancionadores es de 6 meses a contar desde la fecha del acuerdo de inicio, salvo que una norma con rango de ley establezca otra cosa o así venga previsto en la normativa europea. Precisiones 1) Si, iniciado el procedimiento, el infractor reconoce su responsabilidad, puede resolverse aquél inmediatamente mediante la imposición de la sanción que proceda. 2) Cuando las conductas sancionadas hayan causado daños o perjuicios a las Administraciones y la cuantía destinada a su sufragio no hubiera sido determinada en el expediente, se fijará en un procedimiento complementario, cuya resolución será inmediatamente ejecutiva y pondrá fin a la vía administrativa. Es susceptible de terminación convencional, pero ni ésta ni la aceptación por el infractor de la resolución implican reconocimiento voluntario de su responsabilidad. 3) La principal particularidad del procedimiento respecto del régimen general estatal es el establecimiento de un trámite autónomo de audiencia antes de la propuesta de resolución, con lo que el interesado llega a disponer de tres trámites de alegaciones, que serán cuatro si hay actuaciones complementarias antes de la resolución.

11. Madrid (D Madrid 245/2000 )

5030

El D Madrid 245/2000 aprueba el Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora de la Comunidad de Madrid. Este Reglamento se aplica a la potestad sancionadora que ejerza la Comunidad Autónoma de Madrid, en defecto de procedimientos específicos para ámbitos sectoriales determinados. Es igualmente de aplicación supletoria, en defecto de procedimientos específicos previstos en normas sectoriales o en ordenanzas locales, a las sanciones que impongan las entidades locales en aquellas materias cuya competencia normativa corresponda a la comunidad autónoma (regla acorde con el derogado RD 1398/1993 art.1 ). No es de aplicación a las sanciones disciplinarias que imponga la comunidad autónoma, y en materia tributaria es de aplicación supletoria. Hay que tener en cuenta, no obstante, que, tras la aprobación de la LPAC, esta resulta de aplicación directa excepto en los procedimientos especiales previstos en esa disposición (nº 4938 ).

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5034

Mantiene en su articulado la misma estructura procedimental que la recogida en la normativa estatal (acuerdo de iniciación con cargos, alegaciones, prueba, propuesta de resolución, alegaciones y resolución) pudiéndose destacar los siguientes aspectos más novedosos: a) Información reservada. Las actuaciones previas de la LPAC art.55 se denominan información reservada. Como particularidad, esta actuación previa encaminada a conocer las circunstancias del caso concreto y la necesidad o no de iniciar el procedimiento tiene siempre el carácter de reservada (D Madrid 245/2000 art.3 ). b) Órganos competentes. La diferenciación entre la fase instructora y la resolutoria debe corresponder a órganos o unidades administrativas distintos (D Madrid 245/2000 art.4.2 ). Con criterio más técnico, basta la dualidad existente entre distintas unidades administrativas, aunque se integren en el mismo órgano. No por ello se debe ver afectada la imparcialidad del instructor y del que haya de resolver. Si no se establece otra cosa, el órgano para iniciar el procedimiento es el competente para acordar el sobreseimiento del procedimiento o declarar la no exigibilidad de responsabilidad (D Madrid 245/2000 art.4.3 ).

5036

c) Forma de iniciación . Como forma específica de iniciación del expediente sancionador se contempla la comunicación de un órgano que tenga atribuida funciones de inspección de modo diferenciado a la petición razonada -en la LPAC dicha comunicación es un supuesto de petición razonada- (D Madrid 245/2000 art.5 ). d) Formalización de la iniciación . No se contempla expresamente, como contenido necesario del acuerdo de iniciación, a diferencia de lo que exige la LPAC , la indicación del régimen de recusación del instructor y en su caso, del secretario (D Madrid 245/2000 art.6 ). e) Conocimiento sobrevenido de presuntos responsables. Si en el curso de la instrucción aparecieran presuntos responsables de los hechos que no constaran en el acuerdo de iniciación, el órgano competente para incoar el procedimiento los incluirá en el mismo. La formalización de dicho acuerdo tiene como mínimo el contenido del D Madrid 245/2000 art.6.1 y se seguirán respecto de los mismos todos los trámites reglamentarios (D Madrid 245/2000 art.6.4 ). Este precepto no es de aplicación para los casos en que se incoe el expediente respecto de un sujeto, y con posterioridad se descubre que es otro el presunto responsable. En este caso ha de sobreseerse el expediente e incoar uno nuevo. f) Medidas provisionales. Es el órgano competente para iniciar el procedimiento el competente, y único competente, para acordar la práctica de las medidas provisionales (D Madrid 245/2000 art.7 ). g) Resolución sancionadora . Debe comunicarse al denunciante cuya denuncia hubiera dado lugar a la incoación del expediente el contenido en extracto de la resolución (D Madrid 245/2000 art.14.4 ). h) Caducidad. El plazo de caducidad es de 6 meses salvo que una norma con rango de ley establezca uno mayor (D Madrid 245/2000 art.14.6 ).

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5038

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i) Procedimiento simplificado. Conversión del procedimiento . Además de contemplarse, como en la LPAC , la conversión preceptiva de este procedimiento simplificado en uno ordinario si se aprecia que los hechos pudieran ser constitutivos de infracción grave o muy grave (D Madrid 245/2000 art.17.4 ), se regula novedosamente la posibilidad de conversión inversa, cuando en la tramitación de un procedimiento ordinario se apreciasen elementos de juicio para calificar la infracción solo como leve, en cuyo caso puede tramitarse el procedimiento sancionador como simplificado (D Madrid 245/2000 art.16.2 ). Esta conversión del procedimiento ordinario al simplificado es potestativa y no debe impedir una nueva conversión posterior del procedimiento simplificado en otro ordinario si de nuevo hay elementos de juicio para calificar la infracción como grave o muy grave. En estos casos de conversión de procedimiento ordinario a simplificado, el plazo de caducidad debe ser el correspondiente al procedimiento simplificado. Precisamente, uno de los problemas que se pueden plantear al operarse esta conversión es que en el momento de la misma, con extrema facilidad han podido ya transcurrir los 3 meses de caducidad señalados para el procedimiento simplificado. Este procedimiento simplificado tiene un plazo de caducidad de 3 meses (D Madrid 245/2000 art.17.5 ).

12. Navarra (LF Navarra 15/2004art.63 a 75 )

5040

Se efectúa una remisión en bloque a la normativa estatal básica, con algunas reglas específicas: • En la Administración de la comunidad foral, en defecto de atribución expresa, la competencia para el inicio y resolución del procedimiento sancionador corresponde al consejero competente por razón de la materia. • En los supuestos en que unos mismos hechos sean susceptibles de ser constitutivos de diversas infracciones compatibles entre sí y proceda imponer varias sanciones, corresponde la competencia para sancionar todas ellas al órgano que sea competente para sancionar la de mayor gravedad, siempre que por razón de la materia sea competente para imponer también la inferior; y, no siéndolo, la competencia corresponde al superior jerárquico común. • En defecto de previsiones de desconcentración en las normas de atribución de competencias sancionadoras, la titularidad y el ejercicio de las competencias sancionadoras se puede desconcentrar, mediante una disposición general publicada en el BON, en órganos jerárquicamente dependientes de aquellos que las tengan atribuidas. No se admite la subdesconcentración.

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• Son aplicables los siguientes porcentajes de reducción de las sanciones pecuniarias, por el órgano competente para resolver (incrementables reglamentariamente): - el 30% sobre el importe de la sanción, en el caso de reconocimiento de la responsabilidad sin pago voluntario antes del plazo otorgado en el acto de iniciación del procedimiento; - el 20%, en caso de pago voluntario en cualquier momento anterior a la resolución. Ambas reducciones solo son acumulables entre sí siempre que se realicen en el plazo otorgado para el reconocimiento de la responsabilidad en la primera. El pago voluntario, con o sin reconocimiento de la responsabilidad, implica la terminación del procedimiento desde que se realice el pago, sin necesidad de emitir resolución. Dicho pago o reconocimiento implica el desistimiento o renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. Precisiones 1) Los procedimientos sancionadores tributarios se someten a su normativa específica (LF Navarra 11/2019 disp.adic.2ª ). 2) Este régimen entra en vigor el 15-3-2019. El precedente puede consultarse en los nº 5040 s. Memento Administrativo 2018.

13. País Vasco (L País Vasco 2/1998 )

5050

La L País Vasco 2/1998 constituye el instrumento normativo más acabado y completo de los aprobados en materia sancionadora de entre las distintas comunidades autónomas, siendo incluso más completo y elaborado que el entonces vigente RD 1398/1993 , al regular meticulosamente el ejercicio de la potestad sancionadora y el procedimiento sancionador, incorporando los criterios consolidados por la jurisprudencia. Ciñéndonos de modo estricto a las disposiciones reguladoras del procedimiento sancionador, cabe destacar las siguientes cuestiones. Precisiones Las instituciones forales de los territorios históricos pueden contar con normas reguladoras del procedimiento sancionador aplicable por los órganos forales en el ámbito de su competencia. Por ejemplo, en el caso de Araba, la NF Araba 17/1993 .

5052

Ámbito aplicativo Plenamente respetuosa con la normativa estatal, esta ley prevé su aplicabilidad solo cuando se impongan sanciones en las materias en las que las instituciones comunes autonómicas ostenten competencias

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normativas, ya plenas, ya compartidas con el Estado o con los órganos de los territorios históricos. Se excluye su aplicabilidad a las sanciones disciplinarias, contrariamente a lo que exige la LRJSP art.25.3 .

5054

Particularidades Mantiene la misma estructura procedimental que la normativa estatal (acuerdo de iniciación con cargos, alegaciones, prueba, propuesta de resolución, alegaciones, resolución). Se pueden destacar como cuestiones objeto de una regulación específica: a) Concurrencia con el proceso penal. Se establece que la decisión de poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos sobre los que se instruye, si estos pudieran ser constitutivos de delito, corresponde en todo caso al órgano competente para resolver (L País Vasco 2/1998 art.25.1 ). La suspensión del procedimiento sancionador por pendencia de una causa penal por los mismos hechos no impide el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas, si estas son compatibles con las acordadas en vía penal. Son incompatibles si las medidas cautelares penales son suficientes para el logro de los objetivos cautelares considerados en el procedimiento administrativo sancionador (L País Vasco 2/1998 art.25.3 ). Se impone la revisión de oficio de las sanciones impuestas que estén fundadas en hechos contradictorios con los declarados probados en sentencia penal firme (L País Vasco 2/1998 art.25.4 ). b) Concurrencia con otros procedimientos. A fin de garantizar las especiales reglas que sobre concurso de normas y de infracciones y sobre el principio non bis in idem se recogen en la propia ley, cuando se tenga conocimiento de que se está siguiendo otro procedimiento sancionador por los mismos hechos, el órgano sancionador, sin paralizar el expediente, se pone en contacto con el que deba resolver ese otro procedimiento para así coordinar la eficaz aplicación de aquellas reglas y principios (L País Vasco 2/1998 art.27 ). c) Incompetencia del órgano sancionador. Si durante la tramitación del procedimiento, el órgano sancionador aprecia elementos de juicio indicativos de que los hechos son constitutivos de una infracción que no le compete sancionar, remite lo actuado al órgano que considere competente (L País Vasco 2/1998 art.28 ).

5056

d) Órgano instructor competente. Se atribuye la competencia para instruir a funcionarios de las unidades administrativas que especialmente ostenten esta competencia instructora, y en su defecto, a funcionarios de la asesoría jurídica del departamento, entidad u organismo competente en la materia a que se refiera la presunta infracción. El instructor se determina según las reglas objetivas que deban establecer las normas sancionadoras u organizativas sectoriales, sin que en ningún caso pueda ser elegido por el órgano sancionador. En el ejercicio de su

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función instructora, el funcionario designado no tiene dependencia funcional alguna (L País Vasco 2/1998 art.29 ). Se garantiza así con el máximo rigor la imparcialidad de la instrucción, y el derecho al instructor predeterminado objetivamente por la ley. e) Interesados en el procedimiento. Además de los inculpados, son interesados quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos (L País Vasco 2/1998 art.30 ).

5058

f) Medidas cautelares . Para su adopción se exige previa audiencia de los interesados por plazo común de 5 días. En caso de urgencia, si de otro modo pudieran perder virtualidad dichas medidas, puede posponerse la audiencia tras su adopción, a fin de mantenerlas, modificarlas o alzarlas. El principio de proporcionalidad en su adopción se concreta, entre otros criterios, en la adopción de aquellas medidas que menor daño ocasionen al inculpado y más fácil sea la reparación de sus efectos tras su vigencia. Expresamente se prevé su extinción en caso de caducidad del procedimiento sancionador (L País Vasco 2/1998 art.31 ). Excepcionalmente, los funcionarios inspectores, con ocasión del levantamiento de la respectiva acta de inspección, pueden adoptar medidas cautelares, sin audiencia de los interesados, si ello es necesario para evitar la continuación o repetición de los hechos enjuiciados u otros de similar significación o el mantenimiento de los daños ocasionados, o para mitigarlos. En estos casos, se incoa el procedimiento sancionador con urgencia y el órgano sancionador determina en el acuerdo de incoación su revocación, mantenimiento o modificación, concediéndose plazo de alegaciones con posterioridad. Estas medidas se extinguen si en el plazo de 4 días desde su adopción no se ha incoado el procedimiento (L País Vasco 2/1998 art.32 ).

5060

g) Error de imputación. Si iniciado el procedimiento se constata que los eventuales responsables no son los inicialmente imputados, sino otros, se dicta resolución absolviendo a los primeros, y se inicia un nuevo procedimiento respecto de los segundos, si no ha prescrito la infracción. No se considera interrumpida la prescripción por la iniciación del primer procedimiento, salvo que en el error de imputación hayan influido relevantemente los imputados en el segundo procedimiento con el objetivo de eludir su responsabilidad (L País Vasco 2/1998 art.33 ). h) Iniciación de oficio. Cuando se inicie el procedimiento en virtud de petición razonada, el órgano administrativo que la promueva debe aportar con ella todos los documentos y pruebas que obren en su poder. En caso de denuncia, se reconoce la condición de interesado al denunciante solo cuando sea titular de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos. En todo caso, al denunciante, además del acuerdo que se adopte sobre la iniciación o no del procedimiento, se le comunica la resolución que le ponga fin (L País Vasco 2/1998 art.34 ).

5062

i) Iniciación a instancia de parte . Importantísima particularidad de esta Ley es que se admite la iniciación del procedimiento a instancia de parte

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interesada (L País Vasco 2/1998 art.35 ). A tal efecto, el interesado debe dirigir solicitud motivada de apertura del procedimiento, que además de los requisitos de la LPAC art.66.1 (con relación a los escritos de iniciación de procedimientos administrativos), debe tener el contenido propio de los acuerdos de iniciación del procedimiento sancionador. De esta solicitud se da traslado a los presuntos responsables para que en el plazo común de 10 días formulen alegaciones. La solicitud es subsanable, y en caso de ser subsanada, se concede nuevo plazo para alegaciones. Recibidas las alegaciones, o pasado el plazo para su evacuación, se decide sobre la admisibilidad de la solicitud de apertura del procedimiento. Puede acordarse la inadmisión si dicha solicitud no reúne las exigencias legales y no son subsanadas, si carece aquella notoriamente de fundamento o si el solicitante no es interesado. Si se admite, se dicta acuerdo de iniciación. Con esta posibilidad de iniciación a instancia de parte interesada -titular de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos-, se abre el cauce procedimental para que en caso de ser desatendida la solicitud, pueda el interesado recurrir en vía administrativa y, ulteriormente, ante la jurisdicción contencioso-administrativa, contra el acuerdo de inadmisión, y ello tanto en el supuesto de resolución expresa como presunta, ya que al haberse iniciado el procedimiento puede aplicarse incuestionablemente el instituto del silencio administrativo. Precisiones Este trámite de iniciación a instancia de parte es ajeno no solo a la regulación estatal, sino también a la del resto de comunidades autónomas. Su compatibilidad, no obstante, con la regulación estatal podría encontrar amparo en LPAC disp.adic.1ª.1 , que prevé que los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a estos, por lo dispuesto en dichas leyes especiales. Y ello pese a que la ley vasca no sea exactamente una ley especial ratione materia, sino una ley general, ya que la lógica que deriva de LPAC es mantener las especialidades procedimentales que no resulten incompatibles con la misma.

5064

j) Prueba. Cuando el instructor considere necesaria la práctica de prueba sin que haya mediado solicitud de parte interesada, se da plazo de 5 días a los interesados para que propongan los medios de prueba que estimen oportunos. El período probatorio dura 30 días hábiles (L País Vasco 2/1998 art.37 ). k) Propuesta de resolución. Si se estima que existe infracción y responsabilidad, la propuesta de resolución debe contener, además de las especificaciones generales, una referencia a la alteración de la situación precedente que considere ocasionada por la infracción, y los daños y perjuicios derivados de la misma que se consideren acreditados, las razones de tales consideraciones, las actividades de reparación o indemnizaciones que se propongan y las razones de esta proposición.

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Si se estima que no hay infracción o responsabilidad, la propuesta debe determinar si esta estimación se debe a una valoración probatoria o a una apreciación jurídica y el razonamiento que funda una u otra. Contiene asimismo una propuesta de absolución (L País Vasco 2/1998 art.38 ). l) Reducción y prórroga de plazos. Tanto la duración del período probatorio como el de alegaciones se pueden reducir o prorrogar motivadamente (L País Vasco 2/1998 art.40 ). Durante el tiempo de duración de la prórroga no corre el plazo de caducidad de 6 meses. m) Recursos contra los actos del instructor. Los actos del instructor denegando la apertura del período probatorio o algún medio de prueba propuesto por las partes, son susceptibles de recurso ante el órgano sancionador en un plazo de 3 días. El recurso se resuelve en el plazo de 3 días, siendo su resolución presunta desestimatoria (L País Vasco 2/1998 art.41 ).

5066

n) Actuaciones complementarias . Las actuaciones complementarias posteriores a la propuesta de resolución se llevan a cabo en el plazo de 20 días, plazo susceptible de reducción y de prórroga. Del resultado de estas actuaciones se da traslado a los interesados para la formulación de alegaciones en el plazo de 5 días. Los informes que precedan a la resolución final no se consideran actuaciones complementarias solo cuando sean preceptivos (L País Vasco 2/1998 art.42 ). ñ) Variación fáctica de la propuesta de resolución por la resolución sancionadora . Es posible que la resolución sancionadora varíe la relación de hechos expresada en la propuesta de resolución, matizándolos o teniendo en cuenta otros, siempre que los hechos que se incorporen guarden relación con el objeto del procedimiento fijado en el acto de incoación, salvo que ello sea en beneficio del imputado. Esta variación solo puede tener lugar si proviene de las actuaciones complementarias o de la diferente valoración de las pruebas y actos de instrucción realizados por el instructor. Si por virtud de esta variación fáctica o por la diferente calificación jurídica que merezcan los hechos recogidos en la propuesta de resolución, el órgano sancionador entendiera que no cabe admitir la propuesta de absolución o de otro modo resulte agravada la responsabilidad contenida en la propuesta, se concede inculpado un plazo de 10 días para alegaciones y en su caso práctica de prueba sobre los hechos tomados en cuenta en la variación fáctica, con carácter previo e inmediato al dictado de la resolución final (L País Vasco 2/1998 art.43 ).

SECCIÓN 2

5070

A. Procedimiento disciplinario general

5075

B. Procedimientos disciplinarios especiales

5100

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C. Regulación autonómica

5071

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5280

Hasta la entrada en vigor de la LRJSP y la LPAC los procedimientos para el ejercicio de la potestad disciplinaria respecto del personal al servicio de la Administración General del Estado se regían por su normativa específica y, en su defecto, por la normativa general aplicable al procedimiento administrativo (L 30/1992 art.1 a 67 , 102 a 126 y 139 a 146 ; L 22/1993 disp.adic.3ª ). Tras la entrada en vigor de la LRJSP y la LPAC , hay que distinguir: • Los principios de la potestad sancionadora (LRJSPart.21 a 31 ) son plenamente aplicables a la potestad disciplinaria (LRJSP art.25.3 ). • En cuanto al procedimiento administrativo, resulta directamente aplicable la LPAC , sin perjuicio de que cuando la norma de procedimiento disciplinario omita algún trámite de la LPAC , o regule otro adicional o distinto, deba aplicarse dicha normativa -la disciplinariade forma directa (LPAC disp.adic.1ª ). A través de estos procedimientos se procede a la aplicación del régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración civil, sus organismos públicos, del personal civil al servicio de la Administración militar, sus organismos autónomos y del personal funcionario de la Seguridad Social (RDLeg 5/2015 ; L 30/1984 ; RD 33/1986 ). La sanción disciplinaria solo puede imponerse a través del procedimiento legalmente establecido y por el órgano competente. Precisiones 1) El Tribunal Constitucional ha declarado la aplicación, aunque matizada, de los principios constitucionales esenciales en materia de procedimiento a la actividad sancionadora de la Administración (Const art.24 ; TCo 18/1981 ; 21/1981 ). En concreto, ha hecho especial mención a los derechos de defensa, presunción de inocencia y actividad probatoria (TCo 77/1983 ; 2/1987 ; 98/1987 ). 2) La tipificación de infracciones y sanciones de notarios y registradores de la propiedad en normas reguladoras de urbanismo de urbanismo y vivienda forman parte del régimen estatutario de los funcionarios públicos y por tanto su competencia es competencia exclusiva del Estado (TCo 207/1999 ). 3) La competencia para sancionar a los funcionarios transferidos pertenece a la Administración autonómica en la que están integrados (TS 16-11-98, EDJ 30883 ). 4) La suspensión en el ejercicio de funciones a un militar por seguirse contra él un procedimiento disciplinario o penal no constituye una sanción (TS 6-5-02, EDJ 15432 ; 31-1-02, EDJ 1984 ).

A. Procedimiento disciplinario general (RDLeg 5/2015 art.98 ; RD 33/1986 )

5075

El procedimiento disciplinario general se desarrolla en las fases siguientes: • Incoación (nº 5077 ). • Instrucción (nº 5084 ). • Resolución (nº 5091 ). • Ejecución (nº 5093 ).

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No puede imponerse sanción de carácter disciplinario por comisión de faltas graves o muy graves , sino mediante el procedimiento previamente establecido. Por faltas leves cabe la tramitación de procedimiento sumario con audiencia al interesado. El procedimiento ha de respetar los principios de celeridad, eficacia, economía procedimental y respeto a los derechos del presunto responsable, con separación entre fase instructora y sancionadora, encomendadas a órganos distintos (L 7/2007 art.98.1 ). Precisiones La necesaria separación orgánica entre estas fases no impide la existencia de dependencia jerárquica entre el instructor y el órgano competente para resolver (TSJ Madrid 3-11-04, EDJ 245925 ; TSJ Cataluña 16-12-04, EDJ 225454 ; TSJ Asturias 24-3-97, Rec 2592/95). En contra, se ha considerado que la dependencia jerárquica inmediata entre instructor y secretario del expediente puede ser subsumible en la causa abstención y, en su defecto, de recusación consistente en tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto -LRJSP art.23.2.e - (TSJ Aragón 3-10-01, EDJ 74493 ).

5077

Incoación del expediente (RD 33/1986art.27 a 33 )

El procedimiento disciplinario se inicia siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, moción razonada de los subordinados o denuncia. El acto de incoación no es discrecional, en consecuencia pueden rechazarse de plano las denuncias carentes de fundamento (TS 24-9-76). Así, con carácter previo a la incoación del expediente, el órgano competente puede acordar la realización de una información reservada para decidir si procede esta o si ha de procederse al archivo de actuaciones. Por otro lado, al tratarse de un acto de mero trámite, no puede recurrirse de forma autónoma (TS 11-4-91 , EDJ 3710 ; 11-5-99, EDJ 18578 ; 5-5-98, EDJ 7303 ; AN 22-2-11, EDJ 11264 ). Es necesario concretar en él los hechos e infracciones que constituyen el objeto de incoación del expediente para evitar indefensión (TCo 3/1999 ).

5079 Precisiones 1) Se ha declarado la posibilidad de impugnación del acto de incoación a través del procedimiento previsto en la L 62/1978 (actual LJCA ), si bien, hay que señalar que la mera incoación de un expediente no se presenta por sí sola como perturbadora de derecho fundamental alguno. De acuerdo con esto, también es admisible la impugnación de las medidas cautelares que se hayan adoptado en posible violación de derechos fundamentales (TS 14-7-86). 2) La jurisprudencia ha declarado que la información reservada no forma parte del expediente disciplinario a los efectos de interrumpir la prescripción (TS 22-2-85). 3) La tramitación del procedimiento disciplinario recae en la Administración, aunque sobre los hechos se sigan actuaciones penales, debiendo suspenderse la tramitación del expediente disciplinario hasta tanto recaiga resolución judicial si se trata de

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hechos que pudieran ser constitutivos de delitos cometidos por los funcionarios públicos contra el ejercicio de los derechos de las personas reconocidas por las leyes y de los delitos de los funcionarios públicos en ejercicio de sus cargos (TS 10-5-02). 4) Los defectos de competencia jerárquica en la incoación del expediente disciplinario son subsanables o convalidables y se consideran subsanados o convalidados al dictarse la resolución por el órgano competente para resolver (TS 22-3-04, EDJ 260151 ). En el mismo sentido, se ha resuelto en relación con la subsanación operada al dictarse resolución por el director general de la AEAT en un expediente incoado indebidamente por un delegado especial de la AEAT, correspondiendo la competencia para ello al delegado provincial correspondiente de la AEAT (AN 22-2-11, EDJ 11264 ). 5) El objeto de la información reservada es determinar en qué medida existe base racional para incoar un expediente disciplinario (TS 17-1-97, EDJ 205 ), evitando las consecuencias de la iniciación apresurada del mismo (TSJ Granada 24-7-00, EDJ 26936 ). En modo alguno su apertura afecta a los derechos fundamentales del interesado, pues sus contenidos pueden ser sometidos a contradicción en el trámite posterior de audiencia y sucesiva actividad probatoria (TS militar 16-1-05 , EDJ 238817 ; 31-10-03, EDJ 153172 ), sin que exista derecho del presunto infractor a participar en aquel trámite (TS 17-5-99, EDJ 10329 ; TSJ Valladolid 28-9-01, EDJ 54942 ), aunque hayan de respetarse en esta fase los principios derivados de Const art.25 (TSJ Las Palmas 26-9-05, EDJ 169259 ). 6) Se reconoce el derecho del denunciado a acceder al contenido de la información reservada tramitada en virtud de denuncia en caso de que el procedimiento no haya llegado a incoarse (TSJ Madrid 17-4-08, EDJ 157322 ). 7) Con carácter general, se sostiene que la apertura de trámite de información reservada no interrumpe el curso de la prescripción de la infracción cometida, en la medida en que el presunto infractor no tenga conocimiento de aquella (TS 26-5-87 , EDJ 4136 ).

5080

Nombramiento de instructor (RD 33/1986 art.30 )

El acto de incoación ha de incluir el nombramiento de instructor , que debe pertenecer a un cuerpo o escala de igual o superior grupo al del inculpado. Cuando la complejidad o trascendencia de los hechos a investigar así lo exige, se nombra también un secretario, que debe ser funcionario público. Son de aplicación las causas de abstención y recusación establecidas en la normativa general (LRJSP art.23 y 24 : nº 2482 s. ). La concurrencia de causa de abstención debe ser puesta en conocimiento de la autoridad que ordenó la incoación del expediente por el propio funcionario en el que concurra, estando obligada aquella a resolver en el plazo de 3 días. Tal resolución ha de aceptar o rechazar la concurrencia de la causa de abstención. En el primer supuesto, el funcionario queda apartado del procedimiento y se procede al nombramiento de otro que le sustituya. En el segundo supuesto, se ordena la continuación del expediente. Por otro lado, el expedientado puede hacer uso de su derecho a recusar al instructor y al secretario desde el mismo momento en que le sea notificado el procedimiento, así como, en cualquier momento del procedimiento en que tenga noticia de la concurrencia de causas de recusación.

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Precisiones 1) El acto de incoación ha de ponerse en conocimiento del expedientado, si bien se estima que la omisión del requisito relativo a la puesta en conocimiento del nombramiento del instructor y secretario únicamente provocaría la invalidez de lo actuado cuando ello ocasione una efectiva y real indefensión (TS 1-2-86). 2) La exigencia de imparcialidad a que está ordenada la institución de la recusación ha de regir, sin excepciones, en cualquier clase de actuación administrativa, y, consiguientemente, debe ser observada durante todas las fases de tramitación del procedimiento sancionador (TS 28-2-02, EDJ 6285 ). 3) La designación como instructor de persona carente de los requisitos exigidos (RD 33/1986 art.30 ) vicia de nulidad la resolución sancionadora y determina, en su caso, la retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior al nombramiento, para que se proceda a designar a un instructor que cumpla con aquellos (TSJ Cataluña 9-10-06, EDJ 428489 ).

5081

Adopción de medidas cautelares (RD 33/1986 art.33 )

La autoridad que decida la incoación puede acordar las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pueda dictarse. No obstante, ordinariamente, la finalidad de estas medidas en los expedientes disciplinarios es, con carácter principal o adicional, proteger el correcto funcionamiento del servicio, la salvaguarda de la integridad de la función pública o del interés general (TSJ Madrid 17-10-98, Rec 461/96; 20-6-01, EDJ 56797 ). Como límite genérico a la posibilidad de acordar medidas provisionales, se establece que en ningún caso pueden causar perjuicios irreparables o suponer violación de los derechos amparados por las leyes. Por otro lado, se habilita a la autoridad que decidió la incoación del expediente para la adopción de medidas asegurativas como, por ejemplo, el anticipo de declaraciones testificales o periciales y la incorporación o compulsa de documentos. La medida provisional más frecuente es la suspensión provisional de funciones , cuyo tiempo máximo de duración es de 6 meses, salvo el supuesto de paralización por causa imputable al expedientado. Esta medida ha provocado un amplio debate doctrinal y constitucional. Así, se ha declarado que la suspensión provisional de funciones constituye una medida excepcional que excede el ámbito propio de la incoación y que se trata realmente de una sanción (TS 8-7-81 , EDJ 6049 ; 1-5-85; 9-5-91, EDJ 4825 ).

5082 Precisiones 1) El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo se han pronunciado sobre la constitucionalidad de las medidas cautelares, estableciendo que la presunción de inocencia es compatible con la aplicación de medidas cautelares, siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho, y que cuando su adopción no sea reglada ha de basarse en un principio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues una medida desproporcionada e irrazonable no sería propiamente cautelar, sino que tendría un carácter punitivo en

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cuanto al exceso (TCo 108/1984 ; TS 30-5-85 , EDJ 3183 ; 9-12-86; 26-12-00, EDJ 56279 ; TSJ Madrid 12-2-03, Rec 3749/99; TSJ Burgos 20-7-07, EDJ 107120 ). 2) Las medidas estudiadas requieren para su adopción correcta: previsión normativa; necesidad, proporcionalidad y adecuación (TSJ Madrid 21-6-01, EDJ 98971 ; TSJ Granada 21-10-02, EDJ 66501 ); justificación o motivación (TSJ Madrid 10-7-96, Rec 395/96), y ausencia de causación de perjuicios irreparables o lesión de derecho fundamental. 3) La suspensión de funciones puede acordarse asimismo durante la tramitación de un proceso penal y se mantiene durante el tiempo al que se extienda en su caso la prisión provisional u otras medidas adoptadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo. En tal caso, si la suspensión excede el lapso de 6 meses, no implica la pérdida de puesto (L 7/2007 art.98.3 ). De la regulación de esta medida cautelar dimana una indudable facultad discrecional de la Administración en el supuesto de tramitación de causa penal, en atención al delito que se le imputa y a la función desempeñada por el funcionario. Entre los factores que han de valorarse se encuentra la duración excesiva del proceso, lo que puede o debe llevar al levantamiento de la medida en caso de prolongación del mismo (TSJ Sevilla 13-6-08, EDJ 302498 ). En todo caso, es preciso para la aplicación de esta medida (resultante asimismo de RD 33/1986 art.24 ) la existencia de una imputación formal a un funcionario público, sin que baste la mera condición de querellado, denunciado, sospechoso o implicado, que son estados previos a aquella (TSJ Asturias 30-10-08, EDJ 328175 ; TSJ Valladolid 17-2-04, EDJ 107416 ; TSJ País Vasco 10-5-01, EDJ 51454 ). No obstante, ha de considerarse que la regla contenida en RDLeg 5/2015 art.98.3 supone una cierta limitación de la formulada en el RD 33/1986 art.24 , habiendo de interpretarse este precepto a la luz de aquel. 4) El acto por el que se adoptan estas medidas es susceptible de recurso autónomo (TS 9-5-91, EDJ 4825 ; 11-5-99, EDJ 18578 ).

5084

Instrucción (RD 33/1986 art.34 )

Como actuaciones preliminares en la fase de instrucción del expediente, ha de recibirse la declaración del presunto inculpado y evacuar cuantas diligencias se deduzcan de la comunicación o denuncia que motiva la incoación del mismo. Se impone, además, la obligación de todos los organismos y dependencias de la Administración de facilitar al instructor todos los antecedentes, informes y medios personales y materiales precisos para el desarrollo de sus actuaciones. El instructor tiene la obligación de ordenar la práctica de cuantas diligencias sean adecuadas para la determinación y comprobación de los hechos, así como las pruebas que puedan conducir a su esclarecimiento y a la determinación de las responsabilidades pertinentes.

5085

Pliego de cargos (RD 33/1986 art.35 )

Practicadas las actuaciones mencionadas en el nº 5084 , el instructor ha de formular el correspondiente pliego de cargos, dentro del plazo de un mes contado a partir de la incoación del procedimiento. El instructor puede solicitar la ampliación de dicho plazo por causas justificadas, si bien la misma no puede exceder de la mitad del plazo concedido legalmente.

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La insuficiencia o ausencia del pliego de cargos determina la invalidez del procedimiento, pues, como reconoce el Tribunal Constitucional, el derecho a ser informado de la acusación tiene su vigencia en todas las instancias públicas represivas (Const art.24 ; TCo 31/1986 ). El contenido del pliego de cargos ha de comprender, necesariamente, los hechos imputados con expresión, en su caso, de las faltas presuntamente cometidas y de la sanción que pueda ser de aplicación. Esta actuación constituye la concreción de la acusación. Su redacción debe ser clara y precisa, en párrafos separados y numerados por cada uno de los hechos imputados al funcionario. No se admite la subsanación de los defectos del pliego de cargos. Precisiones Este es el momento procedimental oportuno para que el instructor se manifieste sobre el mantenimiento o levantamiento de la medida de suspensión provisional de funciones, en el caso de haberse adoptado.

5086

Pliego de descargos (RD 33/1986 art.36 )

Con la notificación del pliego de cargos al inculpado, se le concede un plazo de 10 días para su contestación con las alegaciones que considere necesarias para su defensa, pudiendo aportar cuanta documentación considere conveniente. Debe darse completo traslado del expediente al inculpado, incluidos los elementos obrantes en la información reservada. La no contestación del pliego de cargos no supone el reconocimiento de los hechos imputados. Se trata de una actuación facultativa para el inculpado. Su omisión no exime a la Administración de la obligación de aportar al expediente los elementos necesarios para justificar, en su caso, la imposición de una sanción ante la acreditación de la infracción cometida. La contestación al pliego de cargos constituye el momento procedimental oportuno para solicitar la apertura del período probatorio. Precisiones 1) La jurisprudencia, llevada de un espíritu antiformalista, va jugando con la posibilidad que ofrece cada una de las fases del procedimiento sancionador para trasvasar de una a otra la subsanación de posibles defectos. 2) El pliego de cargos es un acto de mero trámite, de forma que un posible defecto en la formulación del pliego es siempre subsanable, por ejemplo, en la propuesta de resolución, que también es otro acto de trámite, o la en la propia resolución sancionadora.

5087

Prueba (RD 33/1986art.37 a 40 )

Contestado el pliego de cargos, o transcurrido el plazo sin hacerlo, el instructor puede acordar la práctica de las pruebas solicitadas que juzgue oportunas y la de todas aquellas que considere pertinentes.

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Los hechos relevantes para la decisión del procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho. Ahora bien, se establece la prevalencia de las pruebas documentales frente las testificales. Se establece un plazo máximo de un mes para la proposición y práctica de la prueba. La práctica de las pruebas ha de notificarse al funcionario con indicación del lugar, fecha y hora en que han de realizarse, debiendo incorporarse al expediente la constancia de la recepción de la notificación. Es necesaria la presencia del instructor, sin que pueda suplirse su presencia por la del secretario. El instructor puede denegar , motivadamente, la admisión y práctica de las pruebas para averiguar cuestiones que considere innecesarias, sin que contra esa resolución quepa recurso alguno. Precisiones 1) El Tribunal Constitucional ha declarado que las pruebas han de practicarse conforme a los principios de contradicción y defensa , y que no se puede admitir la prueba ilícita o antijurídica (TCo 19-12-84; 15-2-90). 2) Es requisito esencial en todo expediente disciplinario la existencia de prueba plena y suficiente (TS 23-1-97, EDJ 208 ).

5088

Vista del expediente (RD 33/1986 art.41 )

Concluido el período de prueba, se procede a dar vista del expediente al inculpado para que, en el plazo de 10 días realice las alegaciones que estime pertinentes para su defensa y aporte cuantos documentos considere de interés. Existe obligación de facilitar copia completa del expediente al inculpado cuando este lo solicite.

5089

Propuesta de resolución (RD 33/1986 art.42 )

En los 10 días siguientes a la conclusión del trámite expuesto en el nº 5088 , el instructor ha de formular propuesta de resolución. El contenido de la misma ha de comprender la exposición de los hechos -necesariamente congruente con la realizada en el pliego de cargos- y la valoración y calificación jurídica de los mismos, proponiendo la resolución que se estime pertinente. Con la notificación de la propuesta de resolución al inculpado se abre un nuevo plazo de 10 días para que alegue lo que estime conveniente en su defensa. Transcurrido tal plazo, con o sin formulación de alegaciones por el inculpado, procede la remisión del expediente completo al órgano que acordó la incoación del procedimiento, que debe, a su vez, remitirlo a la autoridad competente para resolver conforme a las reglas generales.

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Precisiones El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han destacado la importancia de la notificación de la propuesta de resolución para que la defensa pueda realizarse en el propio procedimiento administrativo sin que se imponga la carga de tener que acudir al recurso contencioso-administrativo. Así, han declarado que la omisión de la comunicación de la propuesta de resolución integra una violación del derecho constitucional de defensa en el seno del procedimiento sancionador y, más concretamente, del derecho del interesado a ser informado de la acusación formulada contra él (Const art.24.2 ; TCo 29/1989 ; TS 25-9-90, EDJ 8609 ; 16-12-91, EDJ 11900 ; 16-3-92, EDJ 2511 ).

5091

Resolución (RD 33/1986art.45 a 48 )

La resolución, que pone fin al procedimiento disciplinario, ha de adoptarse en el plazo de 10 días, salvo en el caso de separación del servicio. En ella han de resolverse todas las cuestiones planteadas en el expediente, no aceptándose hechos distintos de los que sirvieron de base al pliego de cargos y a la propuesta de resolución. En el contenido de la resolución han de constar con toda claridad y precisión la falta que se estima cometida, el grado de participación y la sanción que se impone. Adicionalmente, la resolución debe pronunciarse sobre las medidas provisionales adoptadas tanto en el supuesto de imposición de sanción como en el de inexistencia de falta disciplinaria. La notificación de la resolución al inculpado ha de realizarse con expresión del recurso o recursos que pueden interponerse, el órgano ante el que debe presentarse y los plazos para su interposición. El plazo máximo para dictar y notificar la resolución es de 12 meses. Precisiones 1) La incompetencia material o territorial determina la nulidad de pleno derecho de la resolución. 2) La propuesta de resolución del instructor no es vinculante para el órgano sancionador en cuanto a la calificación jurídica de los hechos y la sanción a imponer (TS 11-5-81, EDJ 6631 ).

5093

Ejecución de sanciones (RD 33/1986 art.49

y 50 )

La ejecución de las sanciones disciplinarias ha de efectuarse en los términos establecidos en la resolución y dentro del plazo máximo de un mes, salvo que por causas justificadas se establezca otro distinto, de forma expresa, en la resolución. El Ministerio puede acordar la inejecución de la sanción. Asimismo, el órgano que impuso la sanción puede acordar la suspensión temporal por un tiempo inferior al de su prescripción. La suspensión temporal o la

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inejecución de la sanción pueden decretarse de oficio o a instancia del interesado, siempre que exista causa fundada para ello.

5095

Especialidades respecto de funcionarios de la Administración local con habilitación de carácter nacional (LBRL art.92 bis )

Sobre las reglas generales o sobre las normas procedimentales que resulten de aplicación, hay que tener en cuenta las siguientes normas específicas: 1. Son órganos competentes para la incoación de expedientes disciplinarios: - el órgano correspondiente de la corporación local donde el funcionario haya cometido los hechos que se le imputan, cuando puedan ser constitutivos de falta leve; - la comunidad autónoma, respecto a funcionarios de corporaciones locales en su ámbito territorial, salvo cuando los hechos denunciados puedan ser constitutivos de faltas muy graves tipificadas en la normativa básica estatal; - el ministerio del ramo de Administraciones públicas cuando los hechos denunciados puedan ser constitutivos de faltas muy graves, tipificadas en la normativa básica estatal. 2. El órgano competente para acordar la incoación del expediente lo es también para nombrar instructor del mismo y decretar o alzar la suspensión provisional del expedientado, así como para instruir diligencias previas antes de decidir sobre tal incoación. 3. La instrucción del expediente se efectúa por un funcionario de carrera de cualquiera de los cuerpos o escalas del subgrupo A1 de titulación, incluida la escala de funcionarios con habilitación de carácter nacional, que cuente con conocimientos en la materia a la que se refiera la infracción. 4. Son órganos competentes para la imposición de sanciones disciplinarias: - el ministro del ramo de Administraciones públicas, cuando la sanción que recaiga sea por falta muy grave, tipificada en la normativa básica estatal; - la comunidad autónoma respectiva cuando se trate de imponer sanciones de suspensión de funciones y destitución, no comprendidas en el apartado anterior; - el órgano local competente, cuando se trate de imponer sanciones por faltas leves. 5. La sanción impuesta se ejecuta en sus propios términos, aún cuando en el momento de la ejecución, el funcionario se encuentre ocupando un puesto distinto a aquel en el que se produjeron los hechos que dieron lugar a la sanción.

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Precisiones La sanción de destitución implica la pérdida del puesto de trabajo, con la prohibición de obtener destino en la misma corporación en la que tuvo lugar la sanción, en el plazo que se fije, con el máximo de 6 años, para las faltas muy graves, y de 3 años para las faltas graves. La sanción de suspensión de funciones tiene una duración máxima de 6 años, para las faltas muy graves, y de 3 años para las faltas graves.

B. Procedimientos disciplinarios especiales 5100

Junto al procedimiento disciplinario general, se contemplan procedimientos especiales para el conocimiento de las infracciones disciplinarias en los siguientes ámbitos: • Régimen penitenciario (nº 5105 ). • Régimen de la Guardia Civil (nº 5125 ). • Régimen de las Fuerzas Armadas (nº 5170 ). • Régimen del Cuerpo Nacional de Policía, aplicable también a otros cuerpos de policía autonómicos y locales (nº 5235 ). • Régimen de buen gobierno derivado de la L 19/2013 , de transparencia administrativa, información y buen gobierno (nº 5272 ) Además, se exponen una serie de reglas comunes en relación con la Guardia Civil y las Fuerzas Armadas (nº 5215 ). Precisiones Además de los que se exponen seguidamente, ha de tenerse presente la existencia de otros regímenes especiales, tanto sustantiva como procedimentalmente, entre los que cabe destacar: el de jueces y magistrados (LOPJart.414 a 427 ); miembros de la Carrera Fiscal (L 50/1981art.48 a 60 : LOPJart.414 a 427 ); funcionarios retribuidos por arancel -notarios, registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles- (RN art.346 s. ; LO 14/2000 art.42; LH art.313 s ; RH art.571 ), o el del personal al servicio de la Unión Europea (Rgto CEE/259/68 ).

1. Régimen disciplinario penitenciario (RD 190/1996 )

5105

El régimen disciplinario de los reclusos se dirige a garantizar la seguridad y el buen orden regimental y a conseguir una convivencia ordenada, de manera que se estimule el sentido de la responsabilidad y la capacidad de autocontrol, como presupuestos para la realización de los fines de la actividad penitenciaria. El Reglamento Penitenciario (RD 190/1996 ) establece que el ejercicio de la potestad disciplinaria corresponde a la comisión disciplinaria (RD 190/1996 art.232.1 ).

5107

Iniciación del procedimiento disciplinario (RD 190/1996 art.241 )

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El director del centro penitenciario, motivadamente, puede iniciar el procedimiento de alguna de las formas siguientes: - por propia iniciativa; - a petición de órgano administrativo; - por denuncia escrita de persona identificada; o, - por orden del órgano superior jerárquico. El director puede acordar la apertura de una información previa , designando a un funcionario del establecimiento para que la practique. Dicho funcionario debe elevar al director un informe con el resultado y valoración de las diligencias practicadas. La práctica de información previa se acuerda siempre que un interno formula denuncia de hechos susceptibles de sanción disciplinaria, salvo cuando esta carezca manifiestamente de fundamento.

5109

Fase de instrucción (RD 190/1996art.242 a 245 )

La instrucción del expediente disciplinario comienza con el nombramiento de instructor. El director del establecimiento puede designar como tal al funcionario que estime conveniente, quedando excluidos aquel que haya practicado la información previa y los que puedan estar implicados en los hechos. Precisiones El instructor ha de nombrarse por el director entre los funcionarios destinados en el establecimiento, siendo de preferencia los coordinadores de servicios, los funcionarios de área mixta y los de oficinas, y quedando excluidos los miembros natos de la comisión disciplinaria -como es el caso del subdirector de régimen (DGIP Instr 19/1996 ).

5110

Pliego de cargos (RD 190/1996 art.242 )

A la vista de los indicios que se desprendan de los escritos presentados, el instructor del expediente disciplinario debe formular pliego de cargos dirigido al interno cuya conducta sea presuntamente constitutiva de falta disciplinaria. En el contenido del pliego de cargos han de constar: a) Identificación del imputado. b) La forma de iniciación del procedimiento. c) Número de identificación del instructor y puesto de trabajo que ocupa. d) El órgano competente para la resolución del expediente y norma que le atribuye tal competencia. e) Relación circunstanciada de los hechos imputados. f) La calificación jurídica de tales hechos, indicando: - el apartado concreto del artículo del Reglamento Penitenciario en el que puedan estar comprendidos;

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- las sanciones que, en su caso, se podrían imponer y el correspondiente precepto aplicable del RD 190/1996 ; - las medidas cautelares acordadas, sin perjuicio de las que puedan adoptarse durante el procedimiento (RD 190/1996 art.243 ).

5111

g) Indicación de que el interno tiene un plazo de 3 días hábiles, desde el momento de su recepción, para presentar pliego de descargos por escrito o para comparecer ante el instructor y alegar verbalmente, sin perjuicio del derecho que le asiste a presentar alegaciones y aportar documentos y otros elementos de juicio en cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia. El interno puede alegar todo aquello que considere oportuno sobre los cargos formulados, proponiendo las pruebas que estime convenientes para su defensa. La DGIP Instr 19/1996 establece que, cuando el interno manifieste su deseo de no formular alegaciones, o deje transcurrir el plazo de 3 días sin realizarlas, y el instructor no crea conveniente la realización de prueba alguna, este debe proceder a la realización de la propuesta de resolución. h) Indicación de que el interno puede recibir el asesoramiento de letrado, funcionario o cualquier persona que designe, durante la tramitación del expediente y para la redacción del pliego de descargos. i) Indicación de la posibilidad de asistirse de un funcionario o interno como intérprete, si se trata de un interno extranjero que desconoce el castellano. j) La fecha y firma del instructor del expediente.

5112

Medidas cautelares (RD 190/1996 art.243 )

El director puede acordar en cualquier momento del procedimiento, por sí o a propuesta del instructor del expediente disciplinario, mediante acuerdo motivado, las medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar la eficacia de la resolución que pueda recaer y el buen fin del procedimiento, así como para evitar la persistencia de los efectos de la infracción. De estas medidas, que deben ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidades de los objetivos que se pretendan garantizar en cada supuesto concreto, ha de quedar constancia en el expediente del interno. Su adopción debe notificarse al interno y ponerse en conocimiento del juez de vigilancia penitenciaria. También se pueden adoptar, en su caso, las medidas de protección necesarias para el aseguramiento de la persona del imputado o de los otros internos. Cuando exista coincidencia entre la naturaleza de la sanción que recaiga, en su caso, y la medida cautelar impuesta, esta se abona para el cumplimiento de la sanción.

5113

Tramitación (RD 190/1996 art.244 )

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Efectuada la notificación del pliego de cargos, el instructor debe realizar de oficio las actuaciones necesarias para el examen de los hechos , así como recabar los datos e informes que considere necesarios. En los 10 días siguientes a la presentación del pliego de descargos o a la formalización verbal de alegaciones, o transcurrido el plazo previsto (RD 190/1996 art.242.2.h ), sin que el interno haya ejercitado su derecho, se practican las pruebas pertinentes propuestas por el mismo y las que el instructor considere convenientes. Si alguna prueba propuesta por el interno se estima improcedente o innecesaria, el instructor lo debe hacer constar así expresamente en acuerdo motivado. Solo pueden declararse improcedentes las pruebas que no puedan alterar la resolución final del procedimiento o que sean de imposible realización. Tramitada la instrucción del procedimiento, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se procede a la puesta de manifiesto del expediente al interesado para que, en un plazo de 10 días, alegue o presente los documentos y justificaciones que estime pertinentes. Si antes del vencimiento del plazo el interno manifiesta su decisión de no efectuar alegaciones ni aportar nuevos documentos o justificaciones, se tiene por realizado el trámite de audiencia.

5114

Propuesta de resolución (RD 190/1996 art.245 )

Concluida la tramitación del expediente, el instructor ha propuesta de resolución y elevarla, junto con aquel, a disciplinaria para que esta acuerde lo que proceda. De la propuesta de resolución se hace notificación al indicación de su derecho a alegar verbalmente ante disciplinaria en la primera sesión que esta celebre.

5116

de formular la comisión interno con la comisión

Resolución (RD 190/1996 art.246 )

La comisión disciplinaria , en la primera sesión ordinaria que celebre, o en sesión extraordinaria convocada al efecto, escucha las alegaciones verbales que, en su caso, pueda formular el interno. Seguidamente, ha de emitir su decisión , bien en el sentido de declarar la no existencia de infracción o responsabilidad, o bien, en el de imponer de forma motivada la sanción correspondiente a los hechos declarados probados. El instructor del expediente no puede participar en las deliberaciones de la comisión disciplinaria, ni tomar parte en las votaciones sobre los expedientes que haya instruido. También quedan excluidos de tales deliberaciones y votaciones aquellos miembros del citado órgano que hayan tenido participación en los hechos o hayan practicado actuaciones determinantes para la iniciación del expediente disciplinario.

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Antes de dictar la resolución, la comisión puede decidir la realización por el instructor de las actuaciones y pruebas complementarias indispensables para resolver el procedimiento. En tal caso, antes de elevar nuevamente el expediente a la comisión disciplinaria, el instructor debe poner de manifiesto al interno lo actuado y entregarle copia de la nueva propuesta de resolución, con indicación del derecho a alegar. El acuerdo debe dictarse en el plazo máximo de 3 meses desde la iniciación del procedimiento disciplinario. Cuando vencido el plazo señalado para dictar resolución, esta no se ha adoptado, se produce la caducidad del procedimiento disciplinario con el correspondiente archivo de las actuaciones de oficio o a solicitud del interesado, siempre que la demora no le sea imputable. Lo mismo ocurre cuando durante la tramitación del expediente se produce la excarcelación por libertad definitiva o provisional del presunto infractor.

5117

Contenido (RD 190/1996 art.247 )

El acuerdo sancionador debe hacer mención a las siguientes circunstancias: a) Lugar y fecha del acuerdo. b) Órgano que lo adopta. c) Número del expediente disciplinario. d) Breve resumen de los actos procedimentales básicos que lo han precedido. e) En el supuesto de desestimación de la práctica de alguna prueba, ha de expresarse la motivación formulada por el instructor. f) Relación circunstanciada de los hechos imputados al interno. Estos no pueden diferir de los consignados en el pliego de cargos formulado por el instructor. Lo que sí puede variar es su calificación jurídica . En relación con esta última, si la comisión disciplinaria constata que se ha calificado erróneamente la conducta del presunto infractor y ello implica la imposición de una sanción por falta más grave que la que se le había imputado en el pliego de cargos, debe ordenar al instructor la formulación de un nuevo pliego de cargos con la calificación determinada por la comisión disciplinaria, concediéndose al interno trámite de audiencia (RD 190/1996 art.244.4 ). Excepcionalmente, el instructor puede acordar la práctica de nuevas pruebas cuando resulte imprescindible para la defensa del interno ante la nueva calificación efectuada. g) Precepto del Reglamento Penitenciario en el que se estima comprendida la falta cometida. h) Sanción impuesta, artículo del reglamento penitenciario que la contempla y si esta es de ejecución inmediata. i) Indicación de si la ejecución de la sanción de aislamiento ha sido aplazada por motivos médicos o se ha suspendido su efectividad.

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j) Indicación de si el acuerdo sancionador se ha adoptado por unanimidad o mayoría, indicando en este último caso si ha habido o no votos particulares. k) Mención del recurso que puede interponerse (RD 190/1996 art.248.b ). l) Firma del Secretario de la comisión disciplinaria con el visto bueno del director del establecimiento.

5118

Notificación (RD 190/1996 art.248 )

La notificación del acuerdo sancionador ha de cursarse en el mismo día o al siguiente de ser adoptado, dando lectura íntegra de aquel y entregando copia al interno sancionado. En su contenido han de incluirse: a) Texto íntegro del acuerdo. b) Indicación de que contra el mismo puede interponerse recurso ante el juez de vigilancia penitenciaria, verbalmente en el mismo acto de la notificación, o por escrito dentro de los 5 días hábiles siguientes a la misma. c) Fecha de la notificación y de su entrega al interno.

5120

Recurso (RD 190/1996 art.248.b

y 249 )

El recurso ha de interponerse ante el juez de vigilancia penitenciaria. La presentación del recurso puede efectuarse de forma verbal en el mismo acto de la notificación del acuerdo, o por escrito en el plazo de los 5 días siguientes a la misma. El recurrente puede reproducir en este momento la proposición de pruebas cuya práctica le haya sido denegada. Cuando el recurso se interponga en el momento de la notificación del acuerdo sancionador, o se entregue el escrito del recurso a funcionario del establecimiento penitenciario en horario de oficina, el director del establecimiento ha de remitir el expediente disciplinario al juez de vigilancia en el mismo día, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo siguiente. En el segundo caso, si el escrito se entrega fuera del horario de oficina, el director efectuará el trámite anterior al día siguiente. Si el recurso se interpone directamente ante el juzgado de vigilancia, el director ha de cumplimentar el trámite anterior en el mismo día en que sea requerido para ello por el titular de dicho órgano jurisdiccional.

5122

Procedimiento por faltas leves (RD 190/1996 art.251 )

Adicionalmente, se establece este procedimiento abreviado, para los casos en que el director del establecimiento considera que existen

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elementos de juicio suficientes que permiten calificar la infracción como falta leve. Este procedimiento se caracteriza porque la resolución debe dictarse en el plazo máximo de un mes desde que se inicia.

5123

Tramitación En el procedimiento de faltas leves, opera como pliego de cargos el parte del funcionario. Este se comunica al jefe de servicios y se notifica al presunto infractor de forma simultánea. En el plazo de 10 días a partir de la comunicación y notificación del pliego de cargos, el jefe de servicios y el interno expedientado deben efectuar, respectivamente, cuantas alegaciones , documentos o informaciones estimen convenientes y, en su caso, la proposición y práctica de la prueba. Transcurrido dicho plazo, el director dicta resolución, con el contenido legalmente establecido (RD 190/1996 art.247 ), imponiendo la sanción que proceda. Cuando a juicio del jefe de servicios los hechos puedan ser constitutivos de infracción muy grave o grave , ha de acordar la continuación de la tramitación del expediente por el procedimiento general (RD 190/1996art.242 a 245 ). Tal acuerdo ha de notificarse a los interesados para que, en el plazo de 5 días hábiles, hagan alegaciones y propongan pruebas adicionales si lo estiman conveniente. En el caso de que, vencido el plazo señalado para dictar resolución, esta no se haya adoptado, se produce la caducidad del procedimiento, con el correspondiente archivo de actuaciones de oficio o a solicitud del interesado, siempre que la demora no sea imputable a este. Lo mismo ocurre cuando se produce la excarcelación por la libertad definitiva o provisional del presunto infractor.

2. Régimen disciplinario de la Guardia Civil (LO 12/2007 )

5125

5126

a. Disposiciones generales de procedimiento

5130

b. Procedimiento por faltas leves

5145

c. Procedimiento por faltas graves y muy graves

5152

d. Ejecución de sanciones y recursos

5162

El régimen del procedimiento disciplinario en el ámbito de la Guardia Civil se regula en la LO 12/2007 . Ha de tenerse en cuenta igualmente la LO 11/2007 , de derechos y deberes de los miembros del citado Cuerpo. Precisiones

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1) El régimen disciplinario de la Guardia Civil, desde la entrada en vigor de LO 12/2007 es doble: • En circunstancias normales, cuando los miembros del Instituto cumplen la misión que les compete como fuerza de seguridad del Estado, se aplica el régimen disciplinario específico establecido en dicha Ley orgánica. • Por el contrario, cuando la Guardia Civil actúe en el cumplimiento de misiones de carácter militar o cuando el personal de dicho Cuerpo se integre en unidades militares, resultará de aplicación el régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas (LO 12/2007 disp.adic.6ª ; LO 11/2007 disp.adic.1ª ). Por RD 1438/2010 se regulan las misiones militares que pueden encomendarse a la Guardia Civil. 2) Mientras se conserve la condición de militar, en activo o en reserva, se han de acatar las normas que regulan la disciplina y adoptar el comportamiento que la moral exige (TS 23-12-95, EDJ 7700 ). 3) La situación de reserva activa no exime de la sumisión al régimen disciplinario (TS 3-5-95, EDJ 3304 ).

5128

Potestad y competencia disciplinarias Partiendo de la atribución de la potestad a las autoridades y mandos de los Ministerios de Defensa y del Interior (en los términos de LO 12/2007art.25 , 27-37 ) y del reconocimiento de la facultad de instar su ejercicio ante el director general del que dependa la Guardia Civil, a las autoridades bajo cuya dependencia funcional presten servicio los miembros del Cuerpo, se diferencia entre la corrección de infracciones (deber de todo mando, sin que suponga ello sanción alguna) y el ejercicio o promoción de la potestad disciplinaria (respecto de las infracciones merecedoras de sanción, mediante parte disciplinario si el mando no es competente para incoar el expediente o mediante acuerdo de procedimiento sancionador que corresponda, si tuviera competencia para ello). Si la naturaleza y circunstancias de la falta exigen una acción inmediata para mantener la disciplina, evitar un posible perjuicio grave al servicio o a la buena imagen de la Institución, cualquier superior podrá ordenar que el presunto infractor se persone de manera inmediata en la unidad, centro u organismo que constituya su destino y podrá, además, disponer el cese de este en sus funciones habituales por un plazo de hasta 4 días, en espera de la posterior decisión del mando competente para acordar el inicio del oportuno procedimiento sancionador, a quien informará de modo inmediato de la decisión adoptada.

a. Disposiciones generales de procedimiento (LO 12/2007 art.38 s. )

5130

Destacan las que se exponen en los apartados siguientes.

5132

Incoación Siempre de oficio por acuerdo del órgano competente para sancionar (que lo es también para incoar), bien por propia iniciativa, o en virtud de parte disciplinario (documento nominativo de presentación obligatoria por todo miembro del cuerpo que observe hechos eventualmente constitutivos de infracción, ante la autoridad o mando que tenga

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competencia para conocer de la presunta falta observada, el cual acusará recibo, informando seguidamente de ello a su superior inmediato, salvo que este sea el presunto infractor), denuncia (siempre con identificación del denunciante) u orden superior, o a propuesta de alguna de las autoridades facultadas para instar el ejercicio de la acción disciplinaria. El acuerdo de inicio (que se notificará al interesado, así como, en el caso de faltas graves o muy graves, el nombramiento de instructor y secretario con su identificación) expresará los hechos que lo motivan, la falta imputada, su tipificación concreta, y el presunto responsable. Con anterioridad al acuerdo de inicio, la autoridad disciplinaria podrá ordenar la práctica de una información reservada para el esclarecimiento de los hechos, la determinación de sus presuntos responsables y la procedencia de iniciar o no el procedimiento sancionador. Precisiones No se tomará en consideración la denuncia anónima para dar inicio un procedimiento disciplinario. No obstante, se podrá utilizar como antecedente para acordar una información reservada.

5134

Derecho de defensa Simultáneamente a la apertura del procedimiento, se informará al interesado del derecho que le asiste a no declarar, a no hacerlo en su contra, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia. El interesado podrá contar, en todas las actuaciones a que dé lugar cualquier procedimiento, con el asesoramiento y la asistencia de un abogado en ejercicio o de un Guardia Civil que elija al efecto. De optarse por esta segunda posibilidad, las autoridades y mandos correspondientes facilitarán, al designado, la asistencia a las comparecencias personales del interesado ante las autoridades disciplinarias o instructores de los expedientes, y su asesoramiento será siempre voluntario, sin que tal designación confiera derecho alguno al resarcimiento por los gastos que pudieran derivarse de la asistencia. Los honorarios del letrado designado serán por cuenta del interesado. Se reconoce específicamente el derecho de conocer, en cualquier momento, el estado de tramitación del procedimiento, dándosele vista del mismo en los lugares y durante el horario que se señale, pudiendo obtener copia de las actuaciones practicadas, siempre que no le hubieran sido facilitadas con anterioridad.

5136

Plazos (LO 12/2007 art.43 )

Respecto de su cómputo se recogen expresamente las reglas de la normativa estatal (LPAC art.30 ), aclarando el carácter hábil de los días en los plazos así señalados y el inicio de la computación de los fijados en meses o años, a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate.

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El instructor, mediante acuerdo motivado, suspenderá el curso de los plazos por el tiempo imprescindible, cuando, por causa imputable al interesado, no sea posible la práctica dentro de los mismos de alguna diligencia precisa para la resolución de los procedimientos o la notificación de cualquier trámite. Contra dicho acuerdo no podrá interponerse recurso de manera separada del que se pudiera formular contra la resolución del procedimiento.

5138

Notificaciones (LO 12/2007 art.44 )

Se formulan de modo expreso reglas sobre su práctica coincidentes con las generales (nº 2855 s. ) en cuanto al medio y rechazo de notificaciones. En relación con las edictales, cuando no se pueda practicar una notificación, por no ser localizado el interesado en su unidad de destino o encuadramiento, o en su domicilio declarado, se efectuará por medio de edictos en el tablón de anuncios de su unidad de destino o encuadramiento y en el Boletín Oficial de la Guardia Civil, continuándose las actuaciones. El trámite de notificación domiciliaria se entenderá cumplimentado una vez efectuados, en el plazo de 3 días, dos intentos llevados a cabo en momentos diferentes.

5140

Otras reglas de instrucción Sucintamente, son: a) Carácter escrito del procedimiento e impulso de oficio. b) Comunicaciones entre las autoridades, mandos y órganos que intervengan en la tramitación directamente, sin traslados intermedios. Siempre que sea posible, a través de medios ofimáticos y telemáticos. c) Validez de cualquier medio de prueba admisible en derecho. d) Comunicación al interesado con antelación mínima de 48 horas de la práctica de prueba y sus circunstancias, con derecho de asistencia letrada. e) Puesta en conocimiento de la tramitación del expediente, si infracción disciplinaria pudiera ser calificada como infracción administrativa de otra naturaleza o como infracción penal, previa audiencia del interesado, de la autoridad que hubiera ordenado la incoación para su comunicación a la autoridad administrativa o judicial o al Ministerio Fiscal, a los efectos oportunos. f) Remisión de actuaciones a la autoridad competente, previa audiencia del interesado, cuando en el desarrollo del procedimiento se estime, motivadamente, que los hechos enjuiciados pudieran ser constitutivos de una falta de mayor gravedad que la apreciada inicialmente. Contra dicha resolución no cabrá recurso de manera separada del que se pudiera interponer contra la resolución definitiva del procedimiento por la falta de mayor gravedad.

5142

Resolución

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La que ponga fin al procedimiento será motivada y fundada únicamente en los hechos que sirvieron de base al acuerdo de inicio o, en su caso, al pliego de cargos, trámite no existente en el procedimiento sancionador general de la LPAC (nº 4336 ). Ha de resolver todas las cuestiones planteadas y fijará con claridad los hechos constitutivos de la infracción, su calificación, el responsable de la misma y la sanción a imponer, precisando, si es necesario, las circunstancias de su cumplimiento y haciendo expresa declaración sobre las medidas provisionales adoptadas durante la tramitación. Igualmente hará mención de la prueba practicada y, en su caso, denegada, señalando, respecto a esta, los concretos motivos de su inadmisión. Se notificará al interesado y a quien haya formulado el parte o la denuncia, con el correspondiente pie de notificación. De igual modo, se comunicará la resolución a la autoridad disciplinaria que haya ordenado el inicio del procedimiento o instado el ejercicio de la potestad disciplinaria, al jefe de la unidad a la que pertenezca el interesado y al director general del que dependa la Guardia Civil.

b. Procedimiento por faltas leves (LO 12/2007 art.50

5145

y 51 )

Cuenta este procedimiento con algunas disposiciones específicas. El acuerdo de inicio del procedimiento se notificará al interesado, quien, en los 5 días siguientes, podrá presentar un escrito de oposición, proponer las pruebas que considere necesarias para su defensa y acompañar los documentos que tenga por conveniente. El citado acuerdo deberá incorporar la designación del instructor e indicar expresamente los derechos que asisten al interesado, incluida la recusación de quien instruya el procedimiento, advirtiéndole de que, si no formula oposición o no propone la práctica de prueba, podrá resolverse el expediente sin más trámite. Si el interesado ha propuesto prueba, la autoridad o mando competente dictará resolución motivada sobre su procedencia, disponiendo lo necesario para su práctica. El instructor designado practicará las diligencias que hayan sido admitidas para la comprobación de los hechos, recabando las declaraciones, informes y documentos pertinentes y las que se deduzcan de aquellas. Cuando el inicio del procedimiento lo haya dispuesto alguna de las autoridades de la LO 12/2007 art.28, 29 o 30, se encomendará su instrucción, en la misma resolución, a un subordinado siempre que tenga, al menos, el empleo de oficial. De la prueba practicada y de las demás actuaciones que conformen el procedimiento, se dará vista al interesado para que, en el plazo de 5 días, pueda formular las alegaciones que a su derecho convengan. La resolución que se adopte en materia de prueba se notificará al interesado. Frente a dicha resolución no cabrá recurso alguno sin

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perjuicio de que se pueda hacer valer la denegación indebida de medios de prueba en el recurso que proceda frente a la resolución del expediente. La tramitación del procedimiento deberá completarse dentro del plazo de 2 meses desde el acuerdo de inicio. Precisiones Se aplican a este procedimiento, pese al silencio de LO 12/2007 art.50 , las reglas de caducidad de LO 12/2007 art.65 (TS Pleno Sala de lo Militar Acuerdo 19-1010; 20-12-10, EDJ 269698 ; 15-6-11, EDJ 198152 ).

c. Procedimiento por faltas graves y muy graves (LO 12/2007 art.52 s. )

5152

Iniciación La autoridad que ordene la incoación del procedimiento designará, notificándolo al interesado, un instructor (necesariamente, un oficial general u oficial destinado en la Guardia Civil de empleo superior o más antiguo que cualquiera de los infractores), a cuyo cargo correrá su tramitación, y un secretario que le asista (cualquier miembro de la Guardia Civil con la formación adecuada). La recusación podrá plantearse desde el momento en el que el interesado tenga conocimiento de quienes hayan sido designados instructor y secretario. Tanto la abstención como la recusación se plantearán ante la autoridad que acordó el nombramiento, contra cuya resolución no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que se pueda hacer valer la causa de recusación en los recursos que se interpongan.

5153

Medidas cautelares En este aspecto ha de diferenciarse entre dos supuestos: a) Cuando el expediente lo sea por falta grave , y si la naturaleza y circunstancias de esta exigen una acción inmediata para mantener la disciplina o evitar perjuicio al servicio, la autoridad que haya acordado la incoación podrá disponer el cese del expedientado en todas o en algunas de sus funciones habituales por un período máximo de 3 meses, computando, en su caso, el tiempo de cese que haya cumplido por determinación de sus jefes directos. b) Si el procedimiento se tramita por falta muy grave, y en iguales circunstancias, el director general del que dependa la Guardia Civil, previo informe del asesor jurídico, podrá, además de acordar el cese de funciones expuesto, proponer el pase del interesado a la situación de suspenso de funciones y el cese en el destino. Contra estas medidas (que pueden alzarse por la autoridad que las ha impuesto, de forma motivada en el curso de las actuaciones a propuesta del instructor, de oficio o a petición del interesado) podrá interponerse

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directamente recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario.

5155

Instrucción Con carácter inicial, el instructor procederá a tomar declaración al inculpado, para lo cual le citará a través del jefe de su unidad de destino o encuadramiento, y ordenará la práctica de cuantas diligencias sean precisas para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades susceptibles de sanción. Seguidamente, el instructor formulará, si a ello ha lugar, el correspondiente pliego de cargos, que se somete a las reglas siguientes: - comprende todos los hechos imputados, su calificación jurídica y la sanción que se estime procedente; - puede apartarse, motivadamente, de los hechos expresados en el acuerdo de inicio, pero no incluirá otros que no guarden relación directa con los contenidos en el mismo; - simultáneamente a la elaboración del pliego, el instructor debe proponer el mantenimiento o el levantamiento de la medida de cese en todas o algunas de sus funciones habituales que, en su caso, se hubiera adoptado; - cuando el expediente se incoe por las faltas disciplinarias derivadas de condena por sentencia penal, se acompañará al pliego de cargos la sentencia condenatoria; - se notificará al expedientado, quien podrá contestarlo en el plazo de 10 días, acompañando los documentos y proponiendo la práctica de las pruebas que estime necesarias; - si el interesado, por escrito o mediante comparecencia ante el instructor y secretario, muestra su conformidad con el pliego de cargos, se eleva el expediente a la autoridad competente para resolver. En materia de prueba cabe reproducir la petición de las pruebas que hubieran sido denegadas en el trámite de alegaciones a la propuesta de resolución y en el recurso contra la resolución del expediente. El instructor formulará propuesta de resolución cuando considere concluso el expediente, fijando precisamente los hechos, valorándolos jurídicamente, calificándolos -en su caso-, fijando la responsabilidad del expedientado y proponiendo la sanción procedente. Se notificará por el instructor al interesado, dándole vista del expediente y facilitándole una copia completa de la documentación no entregada con anterioridad, para que, en 10 días, pueda formular alegaciones y aportar documentos. Formuladas o transcurrido el plazo sin alegación alguna, se remitirá inmediatamente el expediente a la autoridad competente para resolver, a través de aquella que, en su caso, hubiera acordado la incoación. Cuando la autoridad disciplinaria carezca de la competencia para imponer la sanción que considere adecuada, remitirá el expediente a la que estime competente.

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Precisiones 1) Si en cualquier fase del procedimiento el instructor deduce la inexistencia de responsabilidad disciplinaria o de pruebas adecuadas para fundamentarla, propondrá la terminación del expediente sin declaración de responsabilidad, expresando las causas que la motivan. 2) Por razones de urgencia derivadas de la necesidad de mantener la disciplina, la ejemplaridad, o por la notoriedad o gravedad de los hechos, el órgano que acordó la incoación podrá disponer que los plazos de tramitación del expediente se reduzcan a la mitad del tiempo previsto, salvo los de contestación al pliego de cargos y de alegaciones a la propuesta de resolución.

5156

Terminación El procedimiento acaba por resolución, de acuerdo con las reglas generales antes expuestas (nº 5142 ). Son complementarias las siguientes. • Recibido el expediente disciplinario, la autoridad competente, tras el examen de lo actuado y previo informe preceptivo del asesor jurídico correspondiente, dictará resolución o lo devolverá al instructor para que practique las diligencias complementarias o las omitidas que se consideren necesarias para resolver el procedimiento o, en su caso, para que someta al interesado una propuesta de resolución que incluya una calificación jurídica de mayor gravedad. • En todos los expedientes disciplinarios (salvo por faltas disciplinarias derivadas de condena por sentencia penal) instruidos por faltas graves o muy graves a miembros del Consejo de la Guardia Civil, será preceptivo interesar la emisión de informe (en plazo de 10 días), no vinculante, de dicho Consejo, que se incorporará a las actuaciones. • Respecto de expedientes instruidos por faltas muy graves (con igual excepción) se deberá oír al Consejo Superior de la Guardia Civil, una vez formulada por el instructor la correspondiente propuesta de resolución, incorporándose al procedimiento antes de que esta sea notificada al interesado.

5157

• Si el director general del que dependa Guardia Civil considera que la sanción adecuada es la de separación del servicio, remitirá el expediente al ministro del Interior quien, a la vista de lo actuado, propondrá al de Defensa la imposición la misma. • El plazo máximo para resolver y notificar la resolución es de 6 meses desde la fecha del acuerdo de incoación del expediente, so pena de caducidad. Este plazo se puede suspender por un tiempo máximo de 6 meses, por acuerdo del director general antes citado, a propuesta del instructor, cuando: - deban realizarse pruebas técnicas o análisis contradictorios o dirimentes propuestos por los interesados; - deban aportarse documentos y otros elementos de juicio necesarios y por su volumen o complejidad no puedan realizarse razonablemente en los plazos establecidos (si la aportación de dichos documentos o

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elementos de juicio ha de realizarse por los interesados, la suspensión requiere la previa solicitud motivada y el acuerdo que la autorice deberá expresar el plazo de suspensión del procedimiento a estos efectos); - deban solicitarse informes preceptivos o que sean determinantes del contenido de la resolución a órganos de la Administración General del Estado o de otras administraciones.



d. Ejecución de sanciones y recursos 5162

Ejecución (LO 12/2007art.69

y 77 )

Las sanciones impuestas son inmediatamente ejecutivas, sin que la interposición de ningún tipo de recurso, administrativo o judicial tenga efecto alguno en este aspecto. Comienzan a cumplirse el mismo día en que se notifique al infractor la resolución por la que se le imponen, si en esta no se dispone, motivadamente, lo contrario. De no ser posible el cumplimiento de la sanción en el momento en que se dicte la resolución, por hallarse el funcionario en situación administrativa que lo impida, esta se hace efectiva cuando su cambio de situación lo permita, salvo que haya transcurrido el plazo de prescripción. No cabrá la suspensión o inejecución de las sanciones impuestas salvo en dos supuestos: acuerdo del director general a propuesta motivada del órgano sancionador y decisión administrativa al respecto con ocasión de recurso.

5164

Recursos (LO 12/2007art.73 a 76 )

Las resoluciones sancionadoras son susceptibles de recursos de alzada (en plazo de un mes) y reposición potestativo (un mes), siempre por escrito, sin perjuicio del cumplimiento de las sanciones impuestas, con arreglo al siguiente cuadro de competencias: Alzada Órgano competente para resolver el recurso

Órgano sancionador Director general

Ministro de Defensa

Director general

Centro docente de formación (resoluciones de baja) Oficial general jerarquía

Generales jefes de unidad, centro Autoridades u organismo subordinados

de y

cualquier mandos



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Reposición Órgano competente para resolver el recurso Ministro de Defensa

5166

Órgano sancionador Ministro de Defensa

Los recursos se dirigirán a la autoridad competente para resolverlo, bien de manera directa o a través de la unidad en la que preste sus servicios o en la que esté encuadrado administrativamente el interesado. En el caso de sanciones por falta grave o muy grave podrán presentarse, además, por medio del instructor del expediente. El sancionado podrá solicitar de la autoridad competente para resolver el recurso la suspensión de la ejecución de una sanción por falta grave o muy grave, durante el tiempo de tramitación del mismo, cuando la ejecución pueda causarle perjuicios de imposible o difícil reparación o se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en la legislación de procedimiento administrativo común. Esta petición deberá ser resuelta en el plazo de 5 días y se denegará si con ella se causa perjuicio a la disciplina, al servicio, o a la imagen pública de la Institución. Transcurrido dicho plazo se entenderá desestimada, sin perjuicio de la obligación de resolver expresamente. Las resoluciones adoptadas en los recursos de alzada y de reposición pondrán fin a la vía disciplinaria y contra ellas podrá interponerse recurso contencioso-disciplinario militar ordinario, en la forma y plazos previstos en la legislación procesal militar. De todo lo anterior se informará a los recurrentes en las notificaciones que se practiquen, con expresa indicación del plazo hábil para recurrir y el órgano judicial ante el que puede interponerse. El recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario podrá interponerse contra las resoluciones de las autoridades y mandos a los que se atribuye competencia sancionadora, en los términos que se establece en la legislación procesal militar. Precisiones El estudio detallado de este recurso es objeto de estudio en el nº 11576 s.

3. Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas (LO 8/2014 )

5170

a. Disposiciones comunes

5175

b. Procedimientos por faltas leves

5185

c. Procedimiento por faltas graves y muy graves

5192

5171

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Para la imposición de cualquier sanción disciplinaria en el ámbito de la Administración militar es preceptivo tramitar el procedimiento expresamente establecido en función de la gravedad de la infracción. Así, las faltas leves se tramitan en un procedimiento simplificado, preferentemente oral, las graves y las muy graves en un procedimiento escrito. No obstante, en la resolución que pone fin a un procedimiento por falta grave o muy grave pueden sancionarse las faltas leves imputables al expedientado que resulten de los hechos que le hayan sido notificados y no se encuentren prescritos. Precisiones El régimen expuesto resulta de la LO 8/2014 , de régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, con fecha de entrada en vigor el 6-3-2015. Ha derogado y sustituido a la precedente LO 8/1998 . Sustantivamente, se aplica a las infracciones cometidas con anterioridad a esa fecha y no sancionadas aún, en cuanto sea más favorable que la normativa anterior. Los procedimientos que en la referida fecha se encuentren en tramitación continúan rigiéndose, hasta su conclusión, por las normas vigentes en el momento de su iniciación, sin que les sea aplicable lo dispuesto en la LO 8/2014 sobre caducidad (LO 8/2014 disp.trans.1ª ). Hay que tener en cuenta igualmente la LO 9/2011 , de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas. Expresamente se declaran aplicables a la Guardia Civil las limitaciones y prohibiciones previstas en dicha Ley sobre el derecho de reunión y manifestación (LO 9/2011 art.13.1 ), atendida su condición de instituto armado de naturaleza militar (LO 11/2011 art.1 ).

a. Disposiciones comunes (LO 8/2014art.31 , 41 a 45 )

5175

El procedimiento disciplinario se somete a los principios de legalidad, imparcialidad, publicidad, contradicción, impulso de oficio, celeridad y eficacia, y ha de respetar los derechos a la presunción de inocencia, información de la acusación disciplinaria, audiencia previa, defensa del infractor, utilización de los medios de prueba pertinentes y derecho a interponer los recursos correspondientes. Resultan de aplicación los principios de la potestad sancionadora general (LRJSP art.25.3 ). Se formulan ciertas disposiciones comunes que se exponen en los apartados siguientes.

5177

Medidas cautelares (LO 8/2014 art.31 )

Las autoridades y mandos con potestad disciplinaria y los militares que ejerzan el mando de una guardia o servicio pueden acordar respecto del infractor que le esté subordinado por razón del cargo, destino, guardia o servicio, el arresto cautelar por un periodo máximo de 48 horas, ante la comisión de una falta disciplinaria y cuando sea necesaria tal medida para restablecer de manera inmediata la disciplina. Este arresto se cumple en la unidad a la que pertenezca el infractor o en el lugar que se designe.

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Asimismo pueden acordar el cese en sus funciones del infractor que les esté subordinado (sin repercusión en sus retribuciones), por un plazo máximo de 2 días, cuando la falta cometida pudiera ocasionar perjuicios al servicio. La imposición de estas medidas se debe comunicar inmediatamente a la autoridad o mando con competencia para sancionar la falta cometida, a efecto de mantenerlas o levantarlas. En todo caso, quedan sin efecto una vez transcurrido el plazo máximo de su duración y el arresto cautelar será de abono, si su naturaleza lo permite, para el cumplimiento de la sanción que, en su caso, se imponga. Si el procedimiento disciplinario finaliza sin declaración de responsabilidad por parte del expedientado por inexistencia de infracción o con una sanción de arresto de menor duración temporal a la de la medida previa adoptada, se le debe compensar, por cada día de exceso en que permaneció arrestado, con una indemnización que será el importe fijado para la dieta en territorio nacional. Contra la imposición de estas medidas el interesado puede interponer directamente recurso contencioso-disciplinario militar (nº 11575 ).

5179

Información previa (LO 8/2014 art.41.3 )

Antes de iniciar un procedimiento, la autoridad competente puede ordenar la práctica de una información previa para el esclarecimiento de los hechos, cuando no revistan en principio los caracteres de una infracción disciplinaria ni de delito.

5181

Parte disciplinario (LO 8/2014 art.42 )

Todo militar que observe o tenga conocimiento de un hecho o conducta que constituya infracción disciplinaria y no tenga competencia sancionadora, ha de formular directa e inmediatamente parte disciplinario a quien la tenga para sancionar la falta u ordenar la instrucción del oportuno expediente disciplinario, informando de tal circunstancia a su inmediato superior. El parte estará firmado por quien lo emita, que debe hacer constar los datos necesarios para su identificación. La autoridad o mando que tenga competencia para sancionar debe notificar la resolución que haya adoptado al interesado y la debe comunicar por escrito a quien dio parte y, en su caso, a quien deba ordenar la anotación en la documentación del infractor.

5183

Acuerdo agravatorio (LO 8/2014 art.44 )

Dentro de los 15 días a contar desde el siguiente al de la notificación de la resolución por la que se imponga una sanción por falta leve , la autoridad o mando competente debe ordenar, si a su juicio los hechos sancionados

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pueden ser constitutivos de una falta grave o muy grave, la apertura del procedimiento correspondiente, o dar parte a la autoridad competente para ello. Si el sancionado ha interpuesto recurso contra la sanción por falta leve, este se acumula al nuevo procedimiento. Este procedimiento, tramitado por el cauce propio de las faltas graves o muy graves, debe concluir: - confirmando la sanción impuesta; - dejándola sin efecto; o - apreciando la existencia de una falta grave o muy grave, en cuyo caso se debe revocar la sanción anterior, imponiéndose la sanción disciplinaria que corresponda, y abonándose, si fuera posible, la sanción ya cumplida. Precisiones 1) Se trata de un peculiar procedimiento para la sanción de infracciones disciplinarias graves o muy graves mediante la revisión de una previa sanción de los mismos hechos como falta leve por un mando subordinado a la autoridad disciplinaria competente para la incoación y/o resolución del correspondiente expediente disciplinario o gubernativo. 2) La facultad revisora tiene carácter extraordinario, en cuanto actúa sobre una situación jurídica creada por una resolución disciplinaria que puso fin al procedimiento sancionador originario y porque tiende a modificar en perjuicio del ya sancionado esa situación, por lo que resolución de incoación agravatoria solo es válida si se acuerda el plazo de 15 días desde la notificación al infractor de la resolución que se revisa y se notifica al infractor dentro de los 10 siguientes al de su adopción (TS 13-5-05, EDJ 103667 ; 9-10-07, EDJ 195144 ).

b. Procedimiento por faltas leves (LO 8/2014 art.46

y 47 )

5185

Junto a las disposiciones comunes examinadas, se establecen ciertas normas especiales para el procedimiento por faltas leves. Así, la autoridad o mando con competencia para sancionar una falta leve ha de seguir un procedimiento preferentemente oral, en el que verifique la exactitud de los hechos, dé audiencia al presunto infractor en relación con los mismos, compruebe si están tipificados (LO 8/2014 art.6 ) y, si procede, gradúe e imponga la sanción correspondiente, ateniéndose a las circunstancias concurrentes en el hecho y en el infractor. En el trámite de audiencia, el presunto infractor puede instar la práctica de pruebas, alegar y presentar los documentos y justificaciones que estime pertinentes, así como contar con el asesoramiento y la asistencia de un abogado en ejercicio o de un militar de su confianza con la formación adecuada, que elija al efecto, en los términos propios del procedimiento por falta grave o muy grave.

5187

Resolución La resolución adoptada ha de notificarse por escrito al interesado. En su contenido debe constar, en todo caso:

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- un breve relato de los hechos en el que se recojan sumariamente las manifestaciones del infractor; - la calificación de la falta cometida, con indicación del precepto en el que está tipificada (LO 8/2014 art.6 ); - la sanción impuesta con las circunstancias de su cumplimiento; y - los recursos que contra ella procedan, el plazo hábil para recurrir y la autoridad ante quien deban interponerse. Se debe comunicar por escrito a quien dio el parte y, en su caso, a quien deba ordenar la anotación en la documentación del sancionado.

c. Procedimiento por faltas graves o muy graves (LO 8/2014art.48 a 59 )

5192

Incoación (LO 8/2014 art.48

y 54 )

El procedimiento se inicia por orden de la autoridad competente para resolver, a la que debe incorporar un relato de los hechos. De la orden de inicio del procedimiento, con el nombramiento de instructor y secretario (nº 5194 ), se hace notificación al expedientado, comunicándose también al fiscal jurídico militar. En el mismo acto se informa al expedientado del derecho que le asiste a la proposición de las pruebas que estime convenientes para su defensa (nº 5202 ), concediéndole para ello un plazo que no exceda de 10 días. En los expedientes instruidos por la presunta falta muy grave prevista en LO 8/2014 art.8.14 -haber sido condenado en aplicación de leyes distintas al Código Penal Militar, a pena de prisión por un delito doloso o a pena de prisión superior a un año por delito imprudente-, se debe dar traslado al expedientado de la sentencia firme que ha dado origen al procedimiento. Desde el conocimiento por el expedientado de la incoación del procedimiento hasta su primera declaración deberán transcurrir, al menos, 48 horas. El procedimiento se tramita por escrito y su plazo máximo de tramitación y conclusión, con notificación de la resolución es de un año (LO 8/2014 art.48.3 y 4 ). El cómputo de dicho plazo queda automáticamente suspendido cuando (LO 8/2014 art.48.4 ): a) Se produzca la paralización del procedimiento o no sea posible la práctica de algún acto procesal por causa imputable al expedientado. b) Deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias o la aportación de documentos u otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario o, en su defecto, el transcurso del plazo concedido. c) Deban solicitarse informes preceptivos o que sean determinantes del contenido de la resolución a un órgano de cualquier Administración, por

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el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse al expedientado, y la recepción del informe, que igualmente deberá serle comunicada. Esta suspensión no puede exceder de 3 meses. d) Deban realizarse pruebas técnicas o análisis contradictorios propuestos por los expedientados, durante el tiempo necesario para la incorporación de los resultados al procedimiento. Esta suspensión no puede exceder de 3 meses. El vencimiento del plazo máximo de tramitación, una vez descontados los periodos de suspensión, sin que se haya dictado y notificado la resolución al expedientado produce la caducidad del procedimiento (LO 8/2014 art.48.5 ).

5194

Nombramiento de instructor y secretario (LO 8/2014 art.49 )

La autoridad que ordene la incoación del procedimiento -que es la misma competente para resolverlo- ha de designar un instructor que se ocupe de su tramitación. Asimismo, debe designarse un secretario que le asista. El nombramiento de instructor ha de recaer en un oficial del Cuerpo Jurídico Militar o en un oficial con la formación adecuada, que dependa de aquella autoridad. Debe ser, en este caso, de empleo superior o más antiguo que el de mayor graduación de los expedientados. De no reunir ninguno esta condición, lo debe poner en conocimiento de la autoridad superior solicitando dicho nombramiento. Son de aplicación al instructor y al secretario las normas sobre abstención y recusación, por las causas y en la forma prevista en la legislación procesal militar. La competencia para su resolución corresponde a la autoridad que hizo los nombramientos. Contra ella no cabe recurso alguno, sin perjuicio de que pueda hacerse valer la causa de recusación en los recursos que se interpongan contra la resolución del procedimiento.

5196

Derecho de defensa (LO 8/2014 art.50 )

El expedientado puede contar, en todas las actuaciones a que dé lugar el procedimiento, con el asesoramiento y la asistencia de un abogado en ejercicio o de un militar de su confianza con la formación adecuada que elija al efecto. De optarse por esta segunda posibilidad, las autoridades y mandos correspondientes deben facilitar al militar designado la asistencia a las comparecencias personales del expedientado ante las autoridades disciplinarias o instructores de los expedientes, y su asesoramiento será siempre voluntario, sin que tal designación confiera derecho alguno al resarcimiento por los gastos que puedan derivarse de la asistencia. Durante la navegación de buques de guerra o en otras circunstancias excepcionales en las que no resulte posible la presencia de abogado, se debe garantizar al presunto infractor el asesoramiento y la asistencia de un militar de su confianza de la unidad o buque, sin perjuicio de

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facilitársele, además, la posibilidad de contactar por vía telefónica o telemática con un abogado de su elección que le asesore, siempre que las circunstancias lo permitan. El expedientado, su abogado o el militar designado, podrán conocer en cualquier momento el estado de tramitación del procedimiento, dándoseles vista del mismo en los lugares y durante el horario que se señale, pudiendo obtener copia de las actuaciones practicadas, siempre que no les hubieran sido facilitadas con anterioridad. Todo ello sin perjuicio de que puedan serles remitidos a través de medios electrónicos.

5198

Medidas provisionales (LO 8/2014 art.51 )

Cuando la naturaleza y circunstancias de la falta exijan una acción inmediata para mantener la disciplina, la autoridad que haya acordado la incoación del procedimiento, puede ordenar el arresto preventivo del presunto infractor en un establecimiento disciplinario militar o en el lugar que se designe. En ningún caso puede permanecer en esta situación más de 20 días hábiles (bajo vigencia de la LO 8/1998 , 1 mes) y le será de abono para el cumplimiento de la sanción que le pueda ser impuesta. Igualmente, para evitar perjuicio al servicio, la misma autoridad puede acordar el cese en funciones del presunto infractor por tiempo que no exceda de 20 días hábiles (bajo vigencia de la LO 8/1998 , 3 meses). Esta suspensión no tiene más efecto que el cese del mismo en el ejercicio de sus funciones habituales. Cuando el procedimiento se tramite por la comisión de falta muy grave la autoridad que acordó su incoación puede acordar, motivadamente, el pase del interesado a la situación administrativa de suspensión de funciones (regulada en la L 39/2007 ). En todo caso, antes de acordar cualquiera de las medidas provisionales o el cambio de situación señalado, es preceptivo el informe del asesor jurídico correspondiente. Las medidas cautelares son susceptibles de impugnación autónoma mediante el recurso contencioso-disciplinario directo (LO 8/2014 art.51.6 ; TCo 235/1998 ; 24/1999 ). En el supuesto del cambio de situación administrativa, puede interponerse recurso de alzada o, en su caso, potestativo de reposición, ante el ministro de Defensa. Precisiones El recurso contencioso-disciplinario debe limitarse a la concurrencia de su presupuesto habilitante y a su motivación y la función del órgano judicial a controlar si concurren los elementos que autorizan la medida cautelar de que se trate y si se han observado los componentes reglados del acto, o sí, por el contrario, la medida se ha adoptado por mera discrecionalidad, así como la justificación del acuerdo y su motivación razonable (TS 26-9-08; 5-5-11, EDJ 79417 ).

5200

Comunicaciones y notificaciones

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(LO 8/2014 art.52

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y 53 )

Las comunicaciones entre el instructor del procedimiento y las autoridades, mandos y organismos de quienes resulte necesaria la práctica de diligencias encaminadas a la investigación de los hechos o del presunto responsable, se efectuarán directamente, sin traslados intermedios, dando cuenta al jefe de la unidad, centro u organismo correspondiente. En el ámbito de la estructura operativa, estas comunicaciones se han de encaminar siguiendo la cadena de mando definida en la documentación operativa de la operación de que se trate. Las comunicaciones pueden llevarse a cabo a través de medios electrónicos, siempre que sea posible y reúnan los requisitos exigidos en materia de comunicaciones electrónicas. Las notificaciones que deban llevarse a cabo en el procedimiento se deben practicar por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado, por quienes les presten asesoramiento y asistencia para su defensa (nº 5196 ), así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto. Se han de realizar de tal manera que queden siempre garantizados los derechos a la intimidad y dignidad personal y a la protección de datos. Cuando el interesado rehuse la notificación de una resolución o de un acto de trámite, se debe hacer constar en las actuaciones, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tiene por efectuado el mismo siguiéndose el procedimiento. Si no se puede practicar una notificación, por no ser localizado el interesado en su unidad o en su domicilio declarado, se efectuará por medio de la publicación de edictos en el tablón de anuncios de su unidad y en el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa, continuando las actuaciones. El trámite de notificación domiciliaria se entiende cumplimentado una vez efectuados, en el plazo de 3 días, dos intentos llevados a cabo en días y horas diferentes.

5202

Prueba (LO 8/2014 art.55 )

Una vez que ha sido notificado el expedientado del acuerdo de inicio del instructor, este debe proceder a la práctica de las pruebas acordadas de oficio o propuestas por el expedientado y admisibles en derecho, que estime pertinentes, pudiendo denegar la de aquellas que considere impertinentes, innecesarias, inútiles o que no guarden relación con los hechos investigados. La resolución que a estos efectos adopte ha de ser motivada y notificada al interesado, y contra ella no cabe recurso alguno, sin perjuicio de que aquel pueda reproducir la petición de las pruebas que hubieran sido denegadas en el recurso contra la resolución del expediente. La práctica de las pruebas admitidas, así como de las que, en su caso, acuerde de oficio el instructor, se debe notificar previamente y con

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antelación suficiente, mínima de 48 horas, con indicación del lugar, la fecha y la hora en que deban realizarse, con advertencia de que puede asistir a ellas e intervenir en las mismas el interesado asistido del abogado o militar designado. Las pruebas admitidas pueden llevarse a cabo mediante el uso de medios técnicos, siempre que quede garantizado el respeto de los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad, debiendo acordarse por resolución motivada.

5204

Propuesta de resolución (LO 8/2014 art.56

y 57 )

Concluido el procedimiento, el instructor debe formular propuesta motivada y fundada de resolución. En ella ha de fijar con precisión los hechos ; manifestar si son constitutivos de infracción , indicando cuál sea esta; y solicitar la imposición de la sanción que a su juicio corresponda. Seguidamente, se hace notificación de tal propuesta de resolución al expedientado, dándole vista del procedimiento. Este puede formular las alegaciones que estime convenientes en el plazo de 10 días. Formuladas las alegaciones, o transcurrido el plazo para ello, se procede a la remisión del procedimiento, con carácter inmediato, a la autoridad que ordenó su incoación. Si el expedientado, por escrito o en comparecencia ante el instructor y secretario, muestra expresa conformidad con la imputación y sanción contenida en la propuesta de resolución notificada por el instructor, elevará este el procedimiento a la autoridad competente para resolver. No procede formular propuesta de resolución, sino de archivo motivado en caso de que el instructor considere que los hechos no son constitutivos de infracción. Si lo fuesen de una infracción administrativa de diversa naturaleza o de infracción penal, el instructor lo debe comunicar a la autoridad que haya ordenado la incoación, lo que procede igualmente en caso de ser la presunta infracción de carácter leve.

5206

Diligencias complementarias (LO 8/2014 art.58 )

Cuando, recibido el expediente con la propuesta de resolución, la autoridad que dispuso su incoación estime que está incompleto, puede acordar la devolución al instructor para la práctica de las diligencias complementarias o para subsanar los defectos que se hubieran cometido en su tramitación o, en su caso, para que formule nueva propuesta de resolución que incluya una calificación jurídica de los hechos imputados o una sanción de superior gravedad, concediendo al expedientado un plazo de 10 días para formular alegaciones. En cualquier caso, antes de adoptar cualquiera de los acuerdos expresados, así como previamente a dictar resolución, es preceptivo el informe del asesor jurídico correspondiente, salvo en los supuestos de

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que el expedientado pertenezca al Cuerpo Jurídico Militar, o del asesor jurídico general cuando corresponda el acuerdo al ministro de Defensa. También es preceptivo el informe del director del centro, que tiene carácter no vinculante, para imponer la sanción de baja en el centro docente militar de formación. Previamente a la imposición de la sanción de separación del servicio, es preceptivo oír al consejo o junta superior correspondiente. Si carece de la competencia necesaria para imponer la sanción que resulte del procedimiento, debe remitir todas las actuaciones a la autoridad competente, notificándolo al expedientado. Si los hechos pudieran ser calificados como infracción administrativa o infracción penal, lo debe comunicar a la autoridad administrativa en el primer caso y, en el segundo, a la autoridad judicial competente o al fiscal jurídico militar.

5208

Resolución (LO 8/2014 art.58.1

y 59 )

Recibida la propuesta de resolución, la autoridad que dispuso su incoación debe acordar, si tiene competencia para ello, la imposición de la sanción que corresponda a la falta que estime cometida (nº 5208 ) o la terminación del procedimiento sin responsabilidad. La resolución que ponga fin al procedimiento debe ser motivada y fijar con claridad: - los hechos constitutivos de la infracción; - su calificación jurídica, con expresa indicación del artículo y apartado en que se encuentra tipificada; - el responsable de la misma; y - la sanción que se impone, su graduación, precisando, cuando sea necesario, las circunstancias de su cumplimiento y haciendo expresa declaración en orden a las medidas cautelares adoptadas durante la tramitación. Debe fundarse únicamente en los hechos que fueron notificados por el instructor al expedientado, sin perjuicio de su distinta calificación jurídica, siempre que la falta finalmente apreciada sea homogénea respecto de la notificada y no esté más gravemente sancionada. Si la sanción impuesta fuera la de pérdida de destino, debe concretarse la unidad o localidad objeto de prohibición de solicitud de destino por el expedientado. La resolución del procedimiento se debe notificar al expedientado, con indicación de los recursos que contra la misma procedan, así como la autoridad ante la que han de presentarse y los plazos para interponerlos. Asimismo, se ha de comunicar a quien hubiera formulado el parte y a quien tenga que anotarla en la hoja de servicios. De igual modo, se comunicará la resolución, en su caso, a la autoridad disciplinaria que hubiera ordenado el inicio del procedimiento y al jefe de la unidad del expedientado.

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Ejecución de las sanciones (LO 8/2014art.60 a 64 )

Las sanciones impuestas son inmediatamente ejecutivas, no obstante su recurso (alzada o reposición preceptivos, nunca de forma colectiva y siempre por escrito, y posterior contencioso-disciplinario militar), y comienzan a ejecutarse el mismo día de su notificación al interesado. Cuando un sancionado sea privado de libertad por imposición de una sanción de arresto, o de una medida cautelar o provisional, la ejecutividad inmediata de tales sanciones o medidas se entenderá sin perjuicio de que el sancionado pueda instar el procedimiento dehabeas corpus ante el juez togado militar territorial competente (LO 4/1987 art.63.1 ; LO 2/1989 art.2 ). En supuestos de sanción económica, la pérdida de retribuciones se hará efectiva, con cargo al sancionado, por el órgano competente en esta materia en la primera nómina en que sea posible efectuar el descuento. Si la entidad de la pérdida de retribuciones no permite llevar a cabo las deducciones en una sola nómina, estas se detraerán también de las siguientes hasta el cumplimiento total de la sanción. La sanción se calcula tomando el sueldo y el complemento de empleo mensuales que perciba el sancionado en el momento de la comisión de la falta, se divide entre 60 aquella cantidad y se multiplica por el número de días de sanción impuestos. En todo caso rigen los límites que determina la LEC para el embargo de sueldos y pensiones. Cuando la cuantía de la pérdida de retribuciones impuesta sobrepase los indicados límites en la nómina del mes en la que proceda el descuento, se debe distribuir su importe entre las nóminas de los meses que resulten necesarios para no sobrepasarlos. Cuando el sancionado lo sea por falta grave puede, previa solicitud al órgano competente para realizar el descuento, fraccionar el pago durante los 3 meses siguientes al de la imposición de la sanción. Las autoridades que hayan impuesto una sanción disciplinaria, pueden acordar de oficio o a instancia de parte la suspensión de su ejecución por plazo inferior a su prescripción, o la inejecución definitiva de la sanción, cuando por razones de condición psicofísica, circunstancias excepcionales de carácter personal o cualquier otra situación relacionada con el servicio, medie causa justa para ello y no se cause perjuicio a la disciplina. Todas las sanciones disciplinarias definitivas en vía disciplinaria se han de anotar en la hoja de servicios del sancionado. Precisiones 1) Como excepción a la inmediata ejecución de las sanciones, se recogen las impuestas por el comandante de un buque de guerra en la mar, que se pueden diferir hasta la llegada del buque a puerto, así como los supuestos de tropas destacadas en misiones en el extranjero, en los que las sanciones pueden cumplirse a la finalización de la misión.

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2) En el caso de los militares destacados en zona de operaciones, la sanción económica se calcula dividiendo entre 30 la suma del sueldo y el complemento de empleo mensuales que perciba en nómina el sancionado en el momento de la comisión de la falta y multiplicando por el número de días impuestos en la sanción.

5212

Recursos (LO 8/2014art.68 a 73 )

Contra las resoluciones administrativas sancionadoras en este campo, se puede interponer recurso de alzada (nº 8255 ) y de reposición (nº 8410 ): • El recurso de alzada se debe dirigir a la autoridad o mando superior al que impuso la sanción. • En el caso de resoluciones sancionadoras dictadas por el ministro de Defensa o, en su caso, por la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central, cabe interponer recurso de reposición en el plazo de un mes. El plazo para resolver los recursos en vía disciplinaria es de un mes. Transcurridos 2 meses desde su interposición sin haber recibido notificación de la resolución adoptada, se puede entender desestimado por silencio administrativo. Las resoluciones adoptadas en estos recursos ponen fin a la vía disciplinaria. Una vez agotada la vía administrativa disciplinaria, cabe interponer recurso contencioso-disciplinario militar (nº 11575 ).

4. Particularidades comunes de los regímenes disciplinarios de la Guardia Civil y de las Fuerzas Armadas 5215

Los regímenes disciplinarios de las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil tienen ciertas reglas comunes que suponen además peculiaridades respecto a otros regímenes sancionadores y disciplinarios. Precisiones Hay que tener en cuenta que, en el ámbito de la Guardia Civil, algunas de las notas comunes al régimen disciplinario de este Cuerpo y las Fuerzas Armadas han quedado atenuadas por la entrada en vigor de la LO 12/2007 .

5217

Restricción al derecho fundamental a la libertad personal (LO 8/2014 art.11 s. )

La primera particularidad propia del régimen disciplinario militar es que establece sanciones restrictivas del derecho fundamental a la libertad personal, prohibidas en el Derecho sancionador general (Const art.25.3 ; LRJSP art.29.1 ). La legislación disciplinaria militar incluye en su tipificación de sanciones la restricción de libertad de hasta 14 días de duración en los supuestos de responsabilidad leve y de hasta 60 días para los casos de falta grave.

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El cumplimiento de estas sanciones ha de tener lugar: - en el primer caso, en el domicilio o unidad de destino del sancionado, sin perjuicio de su participación en sus normales actividades profesionales; y - en el segundo, suponen el internamiento permanente de quien las sufre en un establecimiento disciplinario militar, sin participar durante ese tiempo en las actividades de su unidad. La posibilidad constitucional y legal de afectación a la libertad personal como contenido típico de diversas sanciones e incluso de algunas medidas cautelares previstas en las leyes antes citadas, produce el importante efecto de la aplicabilidad en tales casos de la LO 6/1984 , reguladora del procedimiento dehabeas corpus, con independencia de la entidad y calificación legal de la sanción recaída (LO 8/2014 art.60.1 ). A estos efectos, el término «detención » (Const art.17.4 ; LO 6/1984 art.1 ) debe ser entendido en sentido puramente fáctico: cualquier situación en que la persona se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta lícita, de suerte que la detención es una pura situación fáctica, sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre la detención y la libertad (TCo 98/1986 ). Existe, eso sí, la salvedad de que el proceso se limita a controlar la conformidad a Derecho de la situación de privación de libertad o detención y no puede extenderse a enjuiciamiento del acto administrativo del que aquella deriva (TCo 194/2001 ), so pena de invadir el ámbito del recurso contencioso-disciplinario militar, con el que el primero es pues, con la salvedad dicha, plenamente compatible (TCo 233/2000 ; 263/2000 ; 287/2000 ; 194/2001 ). En el ámbito de la Guardia Civil, la privación de libertad como sanción desapareció con la entrada en vigor de la LO 12/2007 . A los miembros de este Cuerpo les será aplicable solo cuando pasen a regirse por el régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas (en los casos expuestos en el nº 5126 ).

5219 Precisiones Un sustento importante de la compatibilidad de las sanciones privativas de libertad con el texto del Convenio europeo de protección de los derechos humanos -CEDH- (Convenio Roma 4-11-1950 ), que venía a concretar la genérica permisión de Const art.25.3 , está en la reserva efectuada por España, en el instrumento de ratificación (BOE 10-10-79) a la aplicación de CEDH art.5 y 6 en cuanto resulten incompatibles con la regulación del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas. Tras la entrada en vigor de la LO 8/1998 , se llega a un punto en que ninguno de los textos jurídicos que en su día fundamentaron la reserva estaba en vigor, habiéndose además desgajado desde 1991 el régimen disciplinario de la Guardia Civil del aplicable a las Fuerzas Armadas. La situación que ello planteó fue examinada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos , cuyas conclusiones contradicen frontalmente la tradicional doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo existente hasta la fecha. a) Según la doctrina del Tribunal Supremo, las normas que regulan el régimen disciplinario aplicable al personal militar en sustitución de las disposiciones del Código de Justicia Militar quedan amparadas por la reserva que en su día se formulara por el Gobierno español sobre CEDH art.5 y 6 en relación con el

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régimen que entonces se regulaba en el citado Código, sin que sea necesaria notificación del cambio legislativo efectuado, significándose que el anuncio que se hiciera a través del Ministerio de Asuntos Exteriores en el año 1986, en relación con la sustitución de las normas disciplinarias contenidas en el Código por las establecidas en la LO 12/1985 también afectaba a los miembros de la Guardia Civil, al ser dicha Ley aplicable a este personal hasta la publicación de la Ley específica que hoy -en la fecha de la sentencia citada- regula su régimen disciplinario (TS 11-3-02, EDJ 9794 ). Es obvio que la finalidad de la reserva no fue otra que el mantenimiento del régimen disciplinario aplicable a los militares establecido en nuestro ordenamiento interno, sin que pueda olvidarse que militares son los miembros de la Guardia Civil, encontrándose sujetos al marco de derechos y obligaciones que establecen las Reales Ordenanzas y a las Leyes penales y disciplinarias militares, una de las cuales era precisamente la LO 11/1991 (derog LO 12/2007).

5221

b) Para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la situación era sustancialmente distinta, en lo tocante a los miembros de la Guardia Civil (TEDH 2-11-06 , núm 69966/01 ). 1. El CEDH no admite las reservas pro futuro (CEDH art.57 ), por lo que la «ley en vigor» que justifique una reserva ha de entenderse como la legislación vigente en el momento de la firma o ratificación del Convenio, debiendo mantenerse expresamente en caso de alteración del Derecho interno que justificó la inicial reserva (TEDH 23-4-97). La LO 11/1991 era posterior a las reservas formuladas por España a la aplicación del CEDH art.5 , que, por tanto, no son aplicables a ella. La reserva española tenía y tiene todavía por objeto el régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, por lo que, como desde 1991 la Guardia Civil tiene por imperativo legal (LO 2/1986 art.15 ; TCo 194/1989 ) un régimen disciplinario específico y diferente del de las Fuerzas Armadas regulado por una Ley orgánica propia, aquella no puede ampliarse a una norma cuya finalidad es la segregación del objeto reflejado en ella. En consecuencia, y a falta de reserva válida a su aplicación, la imposición de una sanción de arresto disciplinario en domicilio vulnera el CEDH art.5.1.a ) y no tiene el carácter de una detención regular tras una condena por un tribunal competente. El precepto, para que la privación de libertad sea legítima, establece como requisitos que debe resultar de una decisión jurisdiccional de un tribunal competente, que tenga la autoridad requerida para juzgar el asunto, disfrutar de una independencia en relación con el ejecutivo y presentar las garantías judiciales adecuadas. Tales exigencias no concurren en el caso de la imposición de la sanción comentada conforme a LO 11/1991 , pues: - el arresto tiene un carácter inmediatamente ejecutivo y el recurso contra dicha sanción carece, por tanto, efecto suspensivo (ver en sentido contrario TEDH 8-676 ); - el superior jerárquico que la impone ejerce su autoridad en la jerarquía de la Guardia Civil, depende de otras autoridades superiores y no goza, por tanto, de independencia en relación con ellas; y - el proceso disciplinario que se desarrolla ante dicho superior no ofrece tampoco las garantías judiciales requeridas por CEDH art.5.1.a . 2. En el ámbito de la Guardia Civil , la anterior jurisprudencia llevó a la inaplicación práctica de las sanciones de arresto, antes de su desaparición positiva del texto de la vigente LO 12/2007 , forma de proceder que posteriormente ha contado con el aval de la jurisprudencia constitucional (TCo 73/2010 ; 122/2010 ), que sienta la doctrina de que la LO 11/1991 art.10 (derog LO 12/2007), que preveía sanciones de arresto, solo sería acorde con la Constitución si se interpretaba limitando la imposición de esas sanciones privativas de libertad a los casos de infracciones cometidas en una actuación estrictamente militar, motivándolo así en la resolución sancionadora: con la perspectiva de Const art.25.3 y CEDH art.5 y 6 , no es posible que autoridades o mandos de la Guardia Civil impongan dichas sanciones cuando se trate de actuaciones desarrolladas dentro del ámbito de las funciones policiales que la Ley les encomienda. La Const art.25.3 no permite, a la luz de la singular configuración de la Guardia Civil que, previendo LO 11/1991 art.10.1 y 2

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(derog LO 12/2007), para la misma categoría de infracciones, sanciones de diferente naturaleza jurídica (de contenido económico, referidas a la carrera de los sancionados o privativas de libertad), se imponga una sanción de arresto sin que haya quedado acreditado y motivado en la resolución sancionadora que la infracción ha sido cometida en el ejercicio de una función militar.

5223

c) Sobre el régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, el TEDH se limita a constatar que el objeto de la reserva española era el régimen disciplinario regulado por el Código de Justicia Militar en el momento de la reserva (1979), y posteriormente por la LO 12/1985 que la parte contratante notificó al Consejo de Europa en 1986. Añadiendo que actualmente, el régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas está regulado por la LO 8/1998 , cambio legislativo del que el Consejo de Europa no ha sido informado hasta el momento (TEDH 2-11-06, , núm 69966/01 ). Tras dictarse la sentencia señalada, en el ámbito de las Fuerzas Armadas la reserva formulada en su día se mantiene, actualizada, en cuanto CEDH art.5 y 6 resulten incompatibles con la LO 8/2014 . Asimismo, en 2007, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Exteriores modifica la reserva española a CEDH art.5 y 6 (BOE 7-11-07)

5225

d) Se ha discutido la validez de las sanciones de arresto no amparadas por la reserva actualizada relativa al régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, recaídas durante el periodo intermedio comprendido entre 3-2-1999 y 7-11-2007 (fechas de la derogación de la LO 12/1985 y la actualización de la reserva con referencia a la LO 8/1998 , derogada actualmente por la LO 8/2014 ). La cuestión es resuelta por la jurisprudencia (TS 6-2-08, EDJ 35460 ; 28-10-08, EDJ 203709 ; 13-11-08, EDJ 227910 ; 19-1-09, EDJ 11822 ; 2-4-09, EDJ 56526 ; 14-5-09, EDJ 101866 ; 25-1-11, EDJ 26163 ), partiendo de la base de que, pese al silencio del CEDH, existe en la práctica obligación de actualizar las reservas al mismo y de que el Estado Español siempre ha tenido voluntad de mantener la reserva a la aplicación de CEDH art.5.1 y 6.1 a la disciplina de las Fuerzas Armadas, como lo demuestran las sucesivas actualizaciones que hizo a la reserva inicial, sin que importe que, en el caso de la LO 8/1998 , no lo haya hecho hasta el año 2007. Se ha entendido que: • Las reservas y las actualizaciones no tienen la misma naturaleza. Las primeras reservas tienden a excluir, en los términos que el Convenio autoriza, la aplicación de algunos preceptos de este, mientras que las actualizaciones responden a la finalidad de permitir un control a posteriori por el TEDH del ajuste al Convenio de las modificaciones de la ley objeto de la reserva, siempre que no introduzcan un régimen jurídico esencialmente diferente al anterior. Desde esta perspectiva es claro que el retraso de varios años en la notificación del cambio legislativo realizado en el régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas no conlleva la nulidad de las sanciones, ya que la notificación de la aprobación de la LO 8/1998 permite al TEDH comprobar, aunque tardíamente, si la misma se adapta o no al Convenio. • Si el TEDH así lo considerase, la reserva hecha carecería de efectos respecto a la ley posterior, siendo de aplicación la integridad del Convenio, pero hasta que esta hipótesis no se produzca, la reserva es válida en razón a que su eficacia no queda condicionada a su actualización, ya que esta cumple una función distinta: la de propiciar en su caso que el TEDH pueda hacer un examen a posteriori respecto a la compatibilidad de la nueva ley con el CEDH . Efectuada esta actualización, ha de ser el propio TEDH quien, en su caso, declare incompatible la Ley con el Convenio y, hasta que esta eventualidad no se produzca, la reserva inicialmente hecha por el Estado Español extiende sus efectos a la LO 8/1998 , de régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas. Respecto de la actual LO 8/2014 , la aplicación de la anterior doctrina a la nueva situación normativa determina que, en defecto de actualización de la reserva, esta sigue siendo aplicable, con los matices derivados de lo expuesto, en su caso.

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Atribución de competencia sancionadora (LO 8/2014 art.32 ; LO 12/2007 art.23 s. )

e efectúa una atribución de competencia sancionadora con carácter general . Se atribuye competencia, en diversa medida concreta, a muy diversas autoridades y mandos, desde el ministro de Defensa hasta los jefes de pelotón o unidad similar de las Fuerzas Armadas, o comandantes de puesto o unidad análoga de la Guardia Civil. Así, el mando de la más pequeña unidad militar ostenta la atribución legal de competencia sancionadora sobre el personal en ella integrado, e incluso se prevé que cualquier militar con potestad disciplinaria o mando en una guardia o servicio pueda, ante una infracción flagrante, adoptar la medida de arresto cautelar en determinadas circunstancias. En el caso de la Guardia Civil, cualquier superior puede ordenar el cese de funciones habituales del presunto infractor por un plazo de hasta 4 días, en espera de la posterior decisión del mando competente para acordar el inicio del oportuno procedimiento sancionador, a quien informará de modo inmediato de la decisión adoptada. En cuanto a las sanciones disciplinarias muy graves en el ámbito de la LO 8/2014 y de la LO 12/2007 , consistentes todas ellas en la privación o restricción de derechos funcionariales -suspensión de empleo y separación del servicio-, rige en cambio el sistema de concentración de la competencia: se reservan por la primera exclusivamente al ministro de Defensa -en el caso de la separación de servicio-, a los jefes de Estado Mayor o al subsecretario de Defensa; mientras que en el campo de la Guardia Civil, se restringe dicha reserva ministerial al supuesto de separación del servicio y la efectúa en los demás casos a favor del director general de la Guardia Civil. La competencia de la autoridad o mando sancionadores se encuentra incluida entre las garantías constitucionales: derecho a un proceso con todas las garantías (Const art.24.2 ); legalidad en la atribución de la potestad (Const art.25.1 ), y es sin duda materia susceptible de alegación y control judicial en el recurso contencioso-administrativo disciplinario-militar, en sus dos modalidades de los procesos ordinario y preferente y sumario (LO 2/1989 art.453.3 ; LO 8/2014 art.73 ; LO 12/2007 art.54.3 y 78 ; TCo 177/2011 ). Precisiones 1) La competencia disciplinaria militar ha sido objeto de análisis por la doctrina de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo (TS 14-7-95, EDJ 3742 ; 31-1-96; 11-1297, EDJ 10074 ; 5-5-99, EDJ 581 ; 11-2-02). 2) Las normas reguladoras de la organización de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil son elemento de interpretación a tener en cuenta a la hora de determinar si el jefe o director de un concreto organismo cuenta con competencia sancionadora, que como regla general existe siempre que bajo la responsabilidad de un mando se coloque la realización de determinados cometidos y se le asignen para su cumplimiento medios personales y materiales.

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A efectos de la atribución de competencia sancionadora debe entenderse por «unidad» a todo conjunto de personas y medios que orgánicamente dependen de un jefe con la responsabilidad que dicha dependencia comporta, lo que resulta absolutamente lógico porque no tendría sentido otorgar a un mando una concreta responsabilidad y sustraerle una facultad, cual es la sancionadora, esencial para el cumplimiento y obtención de los fines de cuyo logro le hace responsable la misma ley (TS 14-7-95, EDJ 3742 ; 25-1-99). A tal efecto, han de tenerse en cuenta las siguientes disposiciones: - RD 1399/2018 , sobre estructura orgánica del Ministerio de Defensa; - RD 952/2018 , sobre estructura orgánica del Ministerio de Interior; - RD 872/2014 , por el que se desarrolla la estructura básica de los ejércitos; - RD 308/2007 , sobre organización y funcionamiento de las delegaciones de Defensa; - RD 367/1997 , por el que se determina la organización periférica de la Dirección General de la Guardia Civil.

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Requisitos de la resolución sancionadora La resolución sancionadora, para no caer en vicio de incompetencia, debe reunir básicamente tres requisitos: 1. Competencia abstracta o genérica «potestad» del órgano sancionador, que existe cuando este se encuentre incluido en la enumeración taxativa y excluyente, no susceptible de interpretaciones extensivas ni analógicas (LO 8/2014 art.26 y 32 ; LO 12/2007 art.23 y 25 ). El ejercicio de la potestad sancionadora se atribuye exclusivamente a las autoridades y mandos allí señalados -en coherencia con LRJSP art.9 y 25 , que sienta el principio de la irrenunciabilidad de la competencia y el de su ejercicio por el órgano titular de la misma y no por ningún otro-, salvo los casos de delegación previstos expresamente (LO 8/2014 art.32 ). 2. Competencia concreta y actual de dicho mando, que se le atribuye legalmente por estar el sancionado directamente a sus órdenes en aplicación de un doble criterio a la vez jerárquico y funcional (LO 8/2014 art.26 s. ; LO 12/2007art.27 a 37 ). Esta atribución, por otra parte, es imprescindible en organizaciones jerarquizadas como la Guardia Civil o las Fuerzas Armadas, en tanto necesaria contrapartida de la responsabilidad que las propias leyes disciplinarias exigen a aquel (p.e. LO 12/2007 art.7 s. ; LO 9/2011 art.6 s.) . 3. Imposición de la sanción dentro de la medida con que la norma atribuye de modo disperso, en lo tocante tanto a sanciones de carácter leve como grave o muy grave, la competencia a cada uno de los mandos , estableciendo en ocasiones límites relativos a la gravedad de la sanción máxima que cada uno de ellos puede imponer. Dichos límites se recogen en los preceptos citados más arriba y dependen, cuando existen, del rango orgánico del mando sancionador, de la categoría militar del sancionado y del tipo de sanción que en cada caso recaiga, afectando especialmente a las que consistan en restricción o privación de la libertad personal y a la privación de derechos económicos.

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Nulidad por falta de competencia

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No todo supuesto de incompetencia es susceptible de producir la nulidad de la resolución sancionadora. Solo cuando la incompetencia del órgano sancionador sea manifiesta y constituya por ello causa de nulidad de pleno derecho del mismo (LPAC art.47.1.b ) se produce el efecto descrito, ante la imposibilidad de subsanación en vía de recurso administrativo. Como regla general, el Tribunal Supremo estima que, cuando para determinar la falta de competencia resulta preciso acudir a la exégesis de normas reglamentarias de tipo organizativo, no puede afirmarse el carácter manifiesto de la misma y cabe la subsanación en vía de recurso administrativo del vicio de incompetencia -L 30/1992 art.67 ; hoy LPAC art.52 - (TS 11-2-02). Debe tenerse en cuenta que la resolución viciada de incompetencia subsanable no impide la prescripción de la infracción, que no resulta interrumpida por las actuaciones tendentes a su producción, de modo que la convalidación de la misma en vía de recurso administrativo ha de recaer antes de los plazos previstos al efecto (LO 8/2014 art.24 y 25 ; LO 12/2007 art.21 ).

5231

Ejecución de sanciones (LO 12/2007 art.66 ; LO 8/2014 art.60

y 72 )

La ejecución del acto sancionador no está condicionada por el agotamiento de la vía administrativa (como preveía L 30/1992 art.138.3 ), ni a su firmeza administrativa (LPAC art.90.3 ), a diferencia del sistema aplicable en el Derecho sancionador general. Las sanciones son inmediatamente ejecutivas y comienzan a cumplirse el mismo día de la notificación al infractor de la resolución que las impone. La interposición del correspondiente recurso contencioso-disciplinario contra la resolución no produce efecto automático alguno de suspensión de la ejecución del acto impugnado, a diferencia del régimen general establecido para el recurso contencioso-administrativo (LPACart.90.3 y 117.4 ). El régimen de la suspensión del acto sancionador impugnado es también peculiar, como consecuencia de su ejecutividad antes de agotar la vía administrativa. El régimen disciplinario militar limita las posibilidades de suspensión a las sanciones por falta grave y muy grave en caso de concurso de perjuicios de imposible o difícil reparación o de invocación de vicio de nulidad radical. No existe un precepto similar al recogido en LPAC art.90.3 y 117.4 ; de ahí que ni siquiera la interposición de recurso contencioso-disciplinario contra un acto sancionador, cuya suspensión se solicita del órgano judicial, produzca dicho efecto hasta que la sala se pronuncie sobre la medida cautelar interesada. Además, el silencio administrativo en materia de suspensión es negativo, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto general (LPAC art.117.3 ).

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En la ponderación de intereses públicos y privados, prevalecen absolutamente los primeros, pues, conforme a los citados preceptos, la cautela debe denegarse cuando con ella se cause perjuicio a la disciplina militar. Por último, en la vía jurisdiccional del recurso contencioso-disciplinario, las peculiaridades de la suspensión se atenúan (LO 2/1989 art.513 , 514 y 518 ).

5. Régimen del Cuerpo Nacional de Policía (LO 4/2010 )

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El régimen que se expone en los apartados siguientes tiene efecto desde 11-6-2010 y se aplica también a los cuerpos de policía local, de acuerdo con lo previsto en la legislación orgánica reguladora de las fuerzas y cuerpos de seguridad (LO 4/2010 disp.final 6ª ). Si bien se dispone la aplicación supletoria de la normativa estatal, hay que tener en cuenta que, tras la entrada en vigor de la LRJSP y la LPAC , es preciso distinguir: • Los principios de la potestad sancionadora (LRJSPart.21 a 31 ) son plenamente aplicables a la potestad disciplinaria (LRJSP art.25.3 ). • En cuanto al procedimiento administrativo, resulta directamente aplicable la LPAC , sin perjuicio de que cuando la norma de procedimiento disciplinario omita algún trámite de la LPAC , o regule otro adicional o distinto, deba aplicarse dicha normativa -la disciplinariade forma directa (LPAC disp.adic.1ª ). Precisiones El régimen de personal de la Policía Nacional se regula en la LO 9/2015

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.

Incoación (LO 4/2010art.19 a 21 )

Iniciado siempre de oficio por acuerdo del órgano competente -ya por propia iniciativa, por orden superior, moción razonada de subordinado o denuncia-, que es el mismo que impone la sanción que en su caso se adopte, la incoación del expediente, con el nombramiento de instructor y secretario, se notifica al funcionario sujeto al procedimiento, así como a los designados para desempeñar tales cargos. Simultáneamente, se le ha de ilustrar de su derecho a ser asistido por un abogado o por un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía licenciado en Derecho. Los funcionarios designados para realizar dicha asistencia tienen derecho a un permiso el día en que aquella se realice por el tiempo necesario para ello, sin que tal designación les confiera derecho alguno al resarcimiento por los gastos que pudieran derivarse de la asistencia. Los honorarios del abogado designado serán por cuenta del funcionario contratante.

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Si el expediente se inicia por denuncia, debe comunicarse el acuerdo de incoación al denunciante, así como su archivo, en su caso. Se prevé como posible la práctica de información reservada, acordada con anterioridad a la resolución de incoación del procedimiento, por parte del director general del que dependa el Cuerpo Nacional de Policía. En su caso, dicha información pasará a formar parte del expediente disciplinario. El nombramiento de instructor ha de recaer en un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía que debe tener, en todo caso, igual o superior categoría a la del funcionario sometido al expediente y, en el caso de que fuera igual, ocupar un número anterior en el escalafón. Puede ser secretario cualquier funcionario destinado en el Ministerio del Interior. A ambos se aplica el régimen de abstención y recusación de la LRJSP art.23 y 24 (nº 2470 s. ). El derecho de recusación puede ejercitarse desde el momento en que el interesado tenga conocimiento de quiénes son el instructor y el secretario. La abstención y recusación se plantean ante el órgano que acordó el nombramiento, el cual debe resolver en el plazo de 3 días. Contra las resoluciones adoptadas no cabe recurso, sin perjuicio de la posibilidad de alegar la recusación al interponer el recurso que proceda contra el acto que finalice definitivamente el procedimiento.

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Prueba (LO 4/2010 art.23 )

Sobre las reglas generales, hay que tener presentes las siguientes: 1) La intervención del instructor en todas las pruebas practicadas es esencial y no puede ser suplida por la del secretario; en su defecto, se consideran nulas, sin perjuicio de que el instructor pueda interesar la práctica de otras diligencias de cualquier órgano de la Administración. 2) La proposición de prueba testifical se acompaña de un pliego de preguntas sobre cuya pertinencia se pronunciará el instructor. La práctica de la admitida se notificará previamente al funcionario expedientado indicándole el lugar, la fecha y la hora en que deberá realizarse con advertencia de su derecho de asistir a ella. 3) La proposición debe concretar precisamente hechos por los que se procede. En otro caso, el instructor puede acordar su rechazo, de oficio, motivadamente y sin recurso alguno -igual que todas las pruebas de más que sean, a su juicio, impertinentes o inútiles-.

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Vista del expediente y copia (LO 4/2010 art.24 )

El expedientado en cualquier momento puede solicitar vista de las actuaciones, lo que se ha de acordar por el secretario, facilitándole una copia completa de estas cuando así lo interese.

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Informe del Consejo de Policía (LO 4/2010 art.27 )

Es preceptivo, no vinculante, y previo a la resolución sancionadora. Se ha de solicitar: - en todos los expedientes disciplinarios instruidos por faltas muy graves a los miembros del Cuerpo Nacional de Policía (nº 5253 ); - en los que se instruyan a los representantes sindicales a que se refiere LO 2/1986 art.22 o dentro del año siguiente a la pérdida de la condición de representante sindical; y - en los instruidos, si el funcionario sometido a expediente es candidato a representante sindical, durante el período electoral. A estos efectos, las organizaciones sindicales deben comunicar en el mes de enero de cada año, de forma fehaciente, al centro directivo competente, la relación de sus representantes, así como las variaciones posteriores, en el plazo de un mes a contar desde la fecha en que se produzcan, con indicación del cargo sindical que desempeñen. El informe se emite por la comisión correspondiente del Consejo de Policía, dando cuenta al Pleno del Consejo.

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Concurrencia de otras infracciones y archivo de actuaciones (LO 4/2010art.25

y 26 )

En cualquier momento del procedimiento en que el instructor aprecie que la presunta infracción disciplinaria puede ser calificada como infracción administrativa de otra naturaleza o como infracción penal, ha de ponerlo en conocimiento del órgano que hubiera ordenado la incoación para su comunicación a la autoridad administrativa o judicial competente o al Ministerio Fiscal. Asimismo, tan pronto como resulte la inexistencia de responsabilidad disciplinaria o de pruebas adecuadas para fundamentarla, el instructor ha de proponer resolución motivada por la que se ordene el archivo de las actuaciones, debiéndose notificar a los interesados el acuerdo o la resolución adoptados.

5247

Procedimientos incoados a funcionarios de Policía Judicial Cuando se incoe un expediente disciplinario a funcionarios adscritos a una unidad orgánica de Policía Judicial y los hechos objeto de aquel tengan relación directa con el desarrollo de la investigación que tuvieran encomendada, se recaba preceptivamente informe del juez, tribunal o fiscal del que dependan, sin perjuicio de aquellos otros que consideren oportuno emitir. De la resolución recaída se ha de remitir testimonio a estos. Si los hechos no guardan relación directa con la investigación, se pondrá en conocimiento de la Comisión Provincial de Policía Judicial la incoación del expediente.

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Cuando los funcionarios de las unidades orgánicas de Policía Judicial a quienes esté encomendada una concreta investigación hayan de cesar en su destino como consecuencia de suspensión provisional o firme de funciones, se participará a la autoridad judicial o al fiscal para su conocimiento. Con independencia de las facultades conferidas por la LECr a la autoridad judicial y al Ministerio Fiscal, el órgano judicial o el fiscal de que dependan unidades adscritas de Policía Judicial, podrá instar el ejercicio de la potestad disciplinaria respecto de los funcionarios de aquellas, cuando entiendan que su conducta ha sido merecedora de sanción, pudiendo practicar las informaciones reservadas que consideren pertinentes. Si el ejercicio de la potestad disciplinaria hubiera sido instada por las mencionadas autoridades, se les remite testimonio de las resoluciones que recaigan.

5249

Procedimientos incoados a funcionarios de unidades adscritas a comunidades autónomas Incoado un expediente disciplinario a uno de estos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, previamente a la imposición de la sanción, debe interesarse de la autoridad competente de la comunidad autónoma el informe que pueda exigir la tramitación de los respectivos expedientes. Sin perjuicio de las facultades que correspondan al Ministerio del Interior, las autoridades de la comunidad autónoma podrán instar el ejercicio de la potestad disciplinaria cuando, fundadamente, entiendan que la conducta de algunos de los miembros de la Unidad debe ser sancionada. Complementariamente y, a tal efecto, emitirán los informes que pueda requerir la tramitación de los correspondientes expedientes, así como aquellos otros que consideren oportunos.

5251

Procedimiento para las faltas leves (LO 4/2010 art.30

y 31 )

Presenta las especialidades siguientes: a) El acuerdo de incoación -previa información reservada, en su caso- ha de contener los hechos que lo motivan y el nombramiento de instructor y secretario, notificándose a los designados para desempeñar dichos cargos, quienes procederán a notificar el acuerdo al funcionario sometido a expediente, con copia de las actuaciones obrantes en el procedimiento hasta ese momento, procediendo a citarle para que comparezca a fin de ser oído en declaración. b) En el acto de comparecencia se recibe la declaración al expedientado, quien puede alegar y presentar los documentos y justificaciones que estime pertinentes y proponer las pruebas que considere necesarias para su defensa. c) Practicadas las pruebas que el instructor juzgue oportunas, debe formular propuesta de resolución en la que fijará con precisión los

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hechos, su valoración jurídica para determinar, en su caso, la falta que estime que se ha cometido, la responsabilidad del funcionario sometido a expediente y la sanción que se debe imponer. Se notifica al expedientado para que, en el plazo de 10 días, pueda alegar lo que estime conveniente; oído el expedientado, la propuesta de resolución se remite con todo lo actuado al órgano que haya acordado la incoación del procedimiento. d) En la resolución que ponga fin al procedimiento disciplinario, debe determinarse, con toda precisión, la falta que se estime que se ha cometido y se señalará el precepto en que aparezca tipificada, el funcionario responsable y la sanción que se le impone. e) Si se advierte, en cualquier momento del procedimiento, que los hechos investigados revisten caracteres de falta muy grave o grave, se someterá la cuestión al titular del centro directivo, que acordará lo procedente (nº 5253 ).

5253

Procedimiento para faltas graves y muy graves (LO 4/2010art.32 a 46 )

Las normas rectoras se sintetizan como sigue: a) Incoación y medidas cautelares . La incoación de expediente se ordena por el titular del centro directivo del que dependa el Cuerpo Nacional de Policía, previa práctica, en su caso, de información reservada. Si tras una u otra, los hechos presuntamente constitutivos de infracción resultan serlo de infracción leve, ha de seguirse el trámite expuesto en nº 5251 . Por el mismo órgano puede acordarse, preventiva y motivadamente, la adopción de medidas cautelares adecuadas para facilitar la tramitación del expediente y asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer. Si se acordara la suspensión provisional de funciones: • El funcionario en tal situación queda privado temporalmente del ejercicio de sus funciones y de los derechos inherentes a su condición, procediendo a recogerle los distintivos del cargo y el arma o las armas, en su caso; a menos que el director general autorice el uso de armas reglamentarias cuando concurran circunstancias excepcionales. • El tiempo de esta medida, por hechos que no son objeto de procedimiento penal, no puede exceder de 3 meses en caso de faltas graves, y de 6 meses, en caso de faltas muy graves, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado. • Si los hechos que motivan el expediente dan lugar también a un proceso penal, la suspensión provisional se mantendrá durante todo el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar su puesto de trabajo. En este caso, si el tiempo de esta situación excediera de 6 meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo. Asimismo, el titular del centro directivo, excepcionalmente, como medida preventiva, puede disponer la suspensión provisional de los funcionarios sometidos a causa penal, si esta medida no ha sido adoptada por la

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autoridad judicial que conozca de aquel, y podrá prolongarse hasta la conclusión del proceso penal. • El funcionario suspenso provisionalmente conserva derecho a percibir durante la suspensión las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo, excepto en casos de paralización del procedimiento imputable al interesado, que comportará la pérdida de toda retribución mientras se mantenga. De igual forma, no tendrá derecho a percibir haber alguno en caso de incomparecencia en el expediente disciplinario. • En la resolución definitiva del expediente se ha de efectuar declaración expresa respecto a las medidas cautelares adoptadas durante su tramitación, bien declarándolas de abono para el cumplimiento de la sanción impuesta si esta es de suspensión de funciones, bien, si el expediente concluye sin declaración de responsabilidad disciplinaria, computando el tiempo de suspensión provisional como de servicio activo y con reconocimiento de todos los derechos económicos y demás que procedan durante el período de eficacia de la suspensión, salvo que el afectado deba pasar a suspenso firme de funciones como consecuencia de condena criminal que afecte a su condición de funcionario y derive de los hechos que motivaron la adopción de la medida cautelar; en este caso, la suspensión provisional le será de abono para el cumplimiento de la pena, previa autorización del tribunal sentenciador. • No procede reconocimiento de tiempo ni de derecho alguno al afectado por la suspensión provisional si se impone la sanción de separación del servicio o debe declararse la pérdida de la condición de funcionario como consecuencia de pena de inhabilitación absoluta o inhabilitación especial que afecte a su condición de funcionario, derivada de condena criminal impuesta por los hechos que dieron lugar a la adopción de la suspensión provisional de funciones.

5255

b) Instrucción . El instructor ordena en el plazo máximo de 15 días, desde la incoación, la práctica de cuantas diligencias de prueba o de otra especie sean adecuadas para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales debe pronunciarse la resolución. En todo caso, y como primeras actuaciones, se toma declaración al funcionario sometido a expediente y se ordena evacuar cuantas diligencias se deduzcan de la orden superior, de la petición razonada de otros órganos o de la denuncia que motivó la incoación del expediente y de lo que aquel hubiera manifestado en su declaración. Si el funcionario sometido a expediente es emplazado en tiempo y en forma y no comparece , salvo que medie causa justificada que lo motive, se continuarán las actuaciones del expediente. En caso de que no fuera hallado, se le emplazará por medio de edictos que se publicarán en el BOE y en la Orden General de la Policía, y se señalará un plazo para comparecer. De no verificarlo, continuarán las actuaciones del procedimiento.

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c) Pliego de cargos . Ha de formularse, si ha lugar a ello, por el instructor en el plazo de 15 días desde la conclusión del precedente, comprensivo de todos los hechos sancionables que resulten de lo actuado, con su posible calificación jurídica, así como de las sanciones que puedan aplicarse (LO 4/2010 art.1 ). Debe ir redactado de forma clara y precisa, en párrafos separados y numerados para cada uno de los hechos imputados. Posteriormente, se notifica al expedientado, con simultánea vista del expediente mediante copia completa de las actuaciones practicadas hasta ese momento, y apertura del plazo de 10 días para que pueda contestarlo, alegando cuanto considere oportuno a su defensa y proponiendo la práctica de cuantas pruebas estime necesarias. El instructor debe proponer en el momento de elaborar el pliego de cargos, a la vista del resultado de las actuaciones practicadas, el mantenimiento o el levantamiento de la medida de suspensión provisional que, en su caso, se hubiera adoptado.

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d) Prueba y traslado. Contestado el pliego de cargos o transcurrido el plazo sin hacerlo, el instructor puede acordar la apertura de un período de 10 días para que puedan practicarse cuantas pruebas juzgue oportunas. Cuando sea necesaria la práctica de diligencias de prueba que hayan de tener lugar fuera de la España peninsular o en países extranjeros, se admite prórroga del plazo probatorio, a propuesta del instructor, por el órgano competente para la incoación del expediente (el titular del centro directivo). Para la práctica de las pruebas admitidas, así como para las acordadas de oficio por el instructor, se notificará previamente al funcionario expedientado, se le indicará el lugar, la fecha y la hora en que deberán realizarse con advertencia de su derecho de asistir a su práctica. En caso de que el instructor hubiera acordado, bien de oficio o a instancia del interesado, la apertura de período de prueba, se dará traslado al expedientado de las actuaciones que en el mismo se hubieran practicado para que, en el plazo de 10 días, alegue lo que estime pertinente a su defensa y aporte cuantos documentos considere oportuno. Cuando el interesado muestra su conformidad con el pliego de cargos, no realiza alegaciones, o de haberlas realizado no se acuerda la apertura del período de prueba, el instructor formula directamente la propuesta de resolución. e) Propuesta de resolución, alegaciones y elevación. Se formula por el instructor, cuando considere concluso el expediente, con precisión de hechos, su valoración jurídica para determinar si se estima que se ha cometido la falta y, en su caso, cual sea esta y la responsabilidad del expedientado, con señalamiento de la sanción que proceda imponer. Notificada al interesado para que, en el plazo de 10 días, pueda alegar cuanto convenga a su defensa -incluso respecto a la denegación de pruebas-, se remitirá con carácter inmediato el expediente foliado y numerado al órgano que hubiera acordado su incoación.

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f) Resolución . Tras la práctica de las diligencias complementarias que considere oportunas y, en su caso, dictamen de la Abogacía del Estado, el órgano que ha acordado la incoación del expediente, procede a dictar la resolución motivada que corresponda, si está dentro de sus atribuciones, y, en caso contrario, remitirá las actuaciones al órgano competente. La autoridad competente para resolver puede devolver el expediente al instructor para que practique aquellas diligencias que hayan sido omitidas y resulten imprescindibles. En todo caso, después de practicadas estas diligencias y antes de remitir de nuevo el expediente a dicha autoridad, se dará vista de lo actuado últimamente al funcionario sometido a expediente, por plazo de 10 días. Si el órgano competente para resolver aprecia que la calificación apropiada reviste mayor gravedad que la indicada en la propuesta de resolución, o que los hechos contenidos en esta, son merecedores de una sanción sustancialmente superior que la propuesta, se dará traslado de esta circunstancia al expedientado a fin de que en el plazo de 10 días pueda formular alegaciones al respecto. El contenido de la resolución es el común en expedientes disciplinarios. Además, tanto en el supuesto de imposición de sanción como de inexistencia de falta disciplinaria o de responsabilidad del funcionario expedientado, se debe hacer declaración expresa, si procede, sobre las medidas provisionales que se hayan podido adoptar durante el procedimiento (nº 5253 ). La resolución del expediente será notificada en forma al expedientado, dentro de los 10 días siguientes a la fecha en que fuera adoptada. Asimismo, se notificará al denunciante, si lo hubiera. Precisiones 1) La notificación de la resolución al interesado debe realizarse en plazo no superior a 6 meses desde la fecha del acuerdo de incoación del expediente, salvo suspensión, interrupción o ampliación de acuerdo con la LPAC . En otro caso, se procederá al archivo de las actuaciones, con emisión por el órgano competente, a solicitud del interesado, de certificación en la que conste que ha caducado el procedimiento y se ha procedido al archivo de las actuaciones. 2) Cuando un funcionario pase a la situación de excedencia voluntaria antes o durante la tramitación de un procedimiento disciplinario por infracciones contempladas en la LO 4/2010 , dicho procedimiento quedará suspendido, interrumpiéndose el cómputo de los plazos de prescripción, continuando su tramitación cuando el afectado solicite el reingreso en el servicio activo.

5261

g) Reducción de plazos . Por razones de urgencia derivadas de la necesidad de mantener la disciplina, la ejemplaridad, o por la notoriedad o gravedad de los hechos, el órgano que acordó la incoación podrá disponer que los plazos de tramitación del expediente se reduzcan a la mitad de tiempo, salvo los de alegaciones al pliego de cargos, a la prueba practicada, a la propuesta de resolución y a la nueva prueba que se practique tras la devolución del expediente, en su caso (LO 4/2010 art.36.2 , 38 , 40 y 44.2 ).

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Ejecución Las sanciones disciplinarias -inmediatamente ejecutivas desde que se dictan, no obstante la interposición de recurso administrativo o judicialse ejecutarán, siempre en la forma menos perjudicial para el sancionado, según los términos de la resolución en que se impongan y su naturaleza, y comenzarán a cumplirse el mismo día en que se notifique al infractor la resolución por la que se le imponen, o bien, en el plazo máximo de 10 días, contados a partir del día siguiente al de su notificación, salvo que por causas justificadas se aplace el cumplimiento en la propia resolución por un período de tiempo que no exceda del legalmente establecido para su prescripción. De no ser posible el cumplimiento de la sanción en el momento en que se dicte la resolución por hallarse el funcionario en situación administrativa que lo impida, esta se hará efectiva cuando su cambio de situación lo permita, salvo prescripción. Cuando concurran varias sanciones de suspensión de funciones , su cumplimiento se llevará a cabo siguiendo el orden cronológico de imposición, comenzando dentro de este por las de mayor gravedad, hasta el límite de 6 años. Si la suma de ellas excede de dicho límite, no se cumplirá el tiempo que exceda de él. Si antes de que se dicte la resolución correspondiente el funcionario sometido a expediente adquiere la situación de servicio activo en otro cuerpo de funcionarios, se exigirá igualmente el cumplimiento de la sanción, que será inscrita en el registro de personal correspondiente al cuerpo desde el que se cometió la falta, y se aplicará el régimen de prescripción de sanciones y de cancelación de las inscripciones de la LO 4/2010 . Precisiones 1) No obstante la inmediata ejecutividad de las sanciones disciplinarias impuestas a los miembros del Cuerpo Nacional de Policía, la autoridad a quien competa resolver el recurso interpuesto puede suspender, de oficio o a instancia de parte, la ejecución de la sanción impuesta, en el caso de que dicha ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o de difícil reparación. 2) El ministro del Interior y el secretario de Estado de Seguridad y, por delegación, el director general competente, pueden acordar, de oficio o a instancia del interesado o del Consejo de Policía, cuando medie causa justa para ello, la suspensión de la ejecución de la sanción, por tiempo inferior al de la prescripción, o su inejecución total o parcial. El plazo de suspensión de la sanción será computable a efectos de cancelación. 3) La ejecución económica de la sanción de suspensión de funciones se hará efectiva por el habilitado inmediatamente con cargo al sancionado. Cuando la sanción sea por falta grave, el habilitado, previa solicitud del sancionado, podrá fraccionar la detracción de retribuciones durante los 5 meses siguientes al de imposición de la sanción. Para la determinación de estas sanciones se tomará como base la totalidad de las remuneraciones íntegras mensuales que percibiese el funcionario en el momento de la comisión de la falta y se dividirá por treinta.

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Anotación y cancelación Las sanciones disciplinarias se anotan en el registro de personal, con indicación de las faltas que las motivan. Transcurridos 6 meses desde el cumplimiento de la sanción (faltas leves), o 1 y 3 años (graves o muy graves no sancionadas con separación del servicio, respectivamente), se ha de acordar de oficio la cancelación de aquellas anotaciones, siempre que durante aquel tiempo no hubiese sido sancionado el interesado por hechos cometidos en esos mismos períodos. La cancelación produce el efecto de anular la anotación sin que pueda certificarse sobre ella, salvo cuando lo soliciten las autoridades competentes para ello; en este caso, se hará constar expresamente la cancelación, pero a los efectos exclusivos de su expediente personal. Para el cómputo del plazo de cancelación será tenido en cuenta el tiempo en que la ejecución de la sanción hubiese estado suspendida. Precisiones Es de aplicación a las solicitudes de rehabilitación de la condición de funcionario del Cuerpo Nacional de Policía el RDLeg 5/2015 art.68 , así como las demás normas de procedimiento que regulen esta materia en el ámbito de la Administración General del Estado. La formulación de la propuesta de resolución de las solicitudes de rehabilitación de funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía al Consejo de Ministros corresponde al ministro del Interior (LO 4/2010 disp.adic.1ª ).

6. Infracciones al régimen de buen gobierno (L 19/2013 art.31 )

5272

Incoación y tramitación del expediente El procedimiento sancionador se inicia de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros órganos o denuncia de los ciudadanos. El órgano competente para ordenar la incoación es: a. Cuando el alto cargo tenga la condición de miembro del Gobierno o Secretario de Estado, el Consejo de Ministros a propuesta del ministro del ramo de Administraciones públicas. b. Cuando los presuntos responsables sean personas al servicio de la Administración General del Estado distintas de los anteriores, el ministro citado. c. Cuando los presuntos responsables sean personas al servicio de la Administración autonómica o local, la orden de incoación del procedimiento corresponde a los órganos que tengan atribuidas estas funciones en aplicación del régimen disciplinario propio de las comunidades autónomas o entidades locales en las que presten servicios los cargos contra los que se dirige el procedimiento. En los supuestos previstos en las letras a y b anteriores, la instrucción de los correspondientes procedimientos corresponde a la Oficina de

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Conflictos de Intereses (regulada en la L 5/2006 de conflictos de intereses de miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración General del Estado). En el supuesto contemplado en el apartado c, al órgano competente en aplicación del régimen disciplinario propio de la comunidad autónoma o entidad local correspondiente. Precisiones La responsabilidad exigida en procedimiento administrativo instruido al efecto, no excluye la dación de cuenta de los hechos al Tribunal de Cuentas por si procediese, en su caso, la incoación del oportuno procedimiento de responsabilidad contable.

5274

Imposición de sanciones La competencia para la imposición de sanciones corresponde: a) Al Consejo de Ministros cuando el alto cargo tenga la condición de miembro del Gobierno o secretario de Estado. b) Al ministro del ramo de Administraciones públicas cuando el responsable sea un alto cargo de la Administración General del Estado. c) Cuando el procedimiento se dirija contra altos cargos autonómicos o locales, los órganos que tengan atribuidas estas funciones en aplicación del régimen disciplinario propio de Administraciones en las que presten servicios los cargos contra los que se dirige el procedimiento o, en su caso, el consejo de gobierno de la comunidad autónoma o el pleno de la junta de gobierno de la entidad local de que se trate. Precisiones El plazo de prescripción de las infracciones en este campo es de: - 5 años para las infracciones muy graves; - 3 años para las graves; y - un año para las leves. Las sanciones impuestas por la comisión de infracciones muy graves prescriben a los 5 años, las impuestas por infracciones graves a los 3 años y las que sean consecuencia de la comisión de infracciones leves en el plazo de un año.

C. Regulación autonómica 5280

En algunas comunidades autónomas, el procedimiento disciplinario ha sido objeto de una regulación específica. Es el caso de las siguientes: Cantabria (nº 5287 ); Cataluña (nº 5295 ); Galicia (nº 5315 ); Navarra (nº 5340 ).

1. Cantabria (D Cantabria 44/1987 )

5287

Iniciación El procedimiento disciplinario se inicia siempre de oficio: - por acuerdo del consejero correspondiente; - por propia iniciativa; o,

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- como consecuencia de orden superior, propuesta razonada de subordinados o denuncia. El nombramiento de instructor ha de recaer en un funcionario público perteneciente a un grupo igual o superior. Como medida cautelar puede adoptarse el traslado del funcionario a otro puesto de trabajo dentro de la misma localidad.

5289

Tramitación El instructor ha de ordenar cuantas diligencias sean adecuadas para la determinación y comprobación de los hechos y, en particular, cuantas pruebas puedan conducir a su esclarecimiento. A la vista de las actuaciones practicadas y en plazo no superior a un mes -contado a partir del plazo de recusación- el instructor ha de formular el correspondiente pliego de cargos . Seguidamente, ha de efectuarse su notificación al inculpado, concediéndole un plazo de 10 días para que pueda realizar alegaciones. Practicadas las pruebas correspondientes se da vista al inculpado y transcurridos 10 días se formula propuesta de resolución que se notifica al interesado para que pueda alegar cuanto considere conveniente en su defensa

5291

Resolución La resolución que pone fin al procedimiento disciplinario ha de adoptarse en el plazo de 10 días, salvo en el caso de separación o servicio. En ella se han de resolver todas las cuestiones planteadas, y no se pueden aceptar hechos distintos de los que sirvieron de base al pliego de cargos.

2. Cataluña (D Cataluña 243/1995 )

5295

En esta comunidad autónoma se contemplan dos procedimientos en función de la gravedad de la falta cometida. Así, se regula: • Un procedimiento disciplinario sumario para faltas leves. • Un procedimiento disciplinario ordinario para faltas graves o muy graves. Asimismo, se regula exhaustivamente la adopción de medidas preventivas. Por otro lado, se establece que el procedimiento ha de recibir impulso de oficio en todos sus trámites. Precisiones 1) La L Cataluña 5/2012 ha derogado el D Cataluña 243/1995 art.9.4 y 13 , en relación con la sanción de reducción proporcional de retribuciones. 2) El procedimiento disciplinario aplicable a los miembros de las policías locales de Cataluña se regula en L Cataluña 16/1991 art.6 y D Cataluña 179/2015 .

5297

Procedimiento sumario por faltas leves

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En la tramitación de este tipo de procedimiento no es necesario el nombramiento formal de un instructor . Ahora bien, si se nombra, este queda sometido a las normas relativas a la abstención y recusación establecidas por el procedimiento disciplinario ordinario (nº 5080 ). Como actuaciones preliminares, cuando un funcionario realice un acto que pueda ser constitutivo de falta leve, a juicio del secretario general, director general o asimilado del centro en que preste sus servicios, este ha de proceder, a la mayor brevedad posible, a obtener los datos complementarios y a realizar las comprobaciones que se consideren necesarias con el fin de aclarar los hechos. Si así procede, también puede tomar declaración a los funcionarios afectados. Precisiones Se determina como plazo máximo de duración del procedimiento sancionador en materia disciplinaria el de 6 meses (DLeg Cataluña 1/1997 art.118.1 ), pero en modo alguno el transcurso de ese plazo comporta la aplicación de la caducidad, no siendo aplicable en este caso lo dispuesto al respecto de la caducidad en la normativa estatal general, de modo supletorio (TSJ Cataluña 28-3-01).

5298

Pliego de cargos Si de las actuaciones preliminares se deduce una presunta infracción, el citado órgano ha de formular, inmediatamente, el correspondiente pliego de cargos. En su contenido han de incluirse: - los hechos imputados; - la falta que se considere cometida; - la responsabilidad del funcionario inculpado; y, - la sanción prevista en este Reglamento para la falta de que se trate. Del pliego de cargos se da traslado al inculpado, para que en el plazo de 5 días formule las alegaciones que considere convenientes a su defensa, proponga las pruebas de las que intenta hacerse valer y efectúe, si procede, su comparecencia.

5299

Prueba Las diligencias de prueba que se declaren pertinentes han de practicarse en el plazo de 5 días. El instructor solo puede aceptar la práctica de aquellas pruebas cuyo resultado pueda modificar la calificación provisional de la responsabilidad del funcionario de un modo sustancial.

5300

Resolución Seguidamente, en el plazo de 3 días, el órgano correspondiente ha de dictar resolución, poniendo fin al procedimiento sumario.

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Procedimiento disciplinario ordinario

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Se establece este procedimiento para la tramitación de las faltas graves o muy graves. La iniciación del procedimiento ha de producirse siempre de oficio, por acuerdo motivado del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, propuesta del jefe del centro de trabajo o de la unidad donde preste servicios el afectado, moción razonada de los subordinados o denuncia. Si el procedimiento se inicia como consecuencia de denuncia, el citado acuerdo ha de comunicarse al denunciante. La denegación de la incoación de expediente disciplinario promovido a instancia de alguna de las partes antes relacionadas, ha de efectuarse mediante comunicación del órgano competente. Con carácter previo a la incoación del procedimiento, el órgano competente puede acordar la realización de una información reservada que, si procede, puede ser remitida al instructor cuando sea nombrado. Posteriormente, si el instructor lo cree conveniente, esta información puede pasar a formar parte del expediente disciplinario mediante provisión a tal efecto.

5303

Diligencias preliminares Corresponde al instructor, asistido por el secretario, ordenar y realizar la práctica de las diligencias adecuadas para la objetivación y comprobación de los hechos y, en particular, para la obtención de las pruebas que puedan conducir a aclarar y determinar las responsabilidades susceptibles de sanción. El instructor, como primeras actuaciones, ha de emplazar y a recibir declaración del presunto inculpado que, en la comparecencia puede disponer de asistencia letrada. También puede tomar declaración a todas aquellas personas que puedan aportar datos para esclarecer los hechos. Si en el expediente consta el emplazamiento del afectado, o la falta de emplazamiento a él imputable, su incomparecencia no paraliza el procedimiento. Todos los órganos y unidades de la Administración tienen la obligación de facilitar al instructor los antecedentes, informes y medios personales y materiales que sean necesarios para desarrollar eficazmente sus actuaciones. En el plazo de un mes a contar desde la notificación de la incoación del expediente -plazo que es prorrogable por otro mes-, y teniendo en cuenta el resultado de las actuaciones practicadas, el instructor puede: proponer el archivo de actuaciones, el sobreseimiento o formular el pliego de cargos. También puede determinar lo que sea conveniente en relación con la aplicación de medidas preventivas.

5304

Pliego de cargos En el contenido del pliego de cargos deben incluirse:

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- los hechos que se imputen con expresión de los deberes y obligaciones del funcionario que presumiblemente han sido vulnerados; - la normativa infringida; y, en su caso, - la falta presuntamente cometida y las sanciones que puedan corresponder en aplicación de lo previsto en la Ley reguladora de la Función Pública de la Administración de la Generalidad y en el Reglamento aquí examinado. La redacción del pliego de cargos ha de ser clara y precisa, en párrafos separados y numerados para cada uno de los hechos e incumplimientos que se imputen. Ha de hacerse notificación del pliego de cargos al inculpado. Este dispone de un plazo de 10 días para presentar las alegaciones y aportar los documentos que crea convenientes a su defensa. En este trámite puede solicitar y proponer la práctica de las pruebas que considere necesarias. Ha de facilitarse copia completa de la documentación del expediente al inculpado que lo solicite.

5305

Prueba Contestado el pliego de cargos, o transcurrido el plazo sin hacerlo, el instructor puede acordar la práctica de las pruebas solicitadas que juzgue oportunas, así como de otras que considere pertinentes, abriendo el período probatorio correspondiente por un plazo no superior a 15 días y con notificación del acuerdo al interesado. El instructor puede denegar la admisión y la práctica de pruebas para averiguar cuestiones que considere innecesarias. Tal denegación ha de ir debidamente motivada. De la misma se ha de hacer notificación al inculpado, aunque contra ella no cabe la interposición de recurso alguno.

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Vista del expediente Inmediatamente después de la realización de las diligencias expuestas, el instructor debe acordar la apertura del trámite de vista del expediente, con notificación al interesado. En un plazo no superior a 10 días, la documentación del expediente se pone de manifiesto al afectado, que puede alegar lo que estime conveniente a su defensa y aportar los documentos que considere de interés.

5307

Propuesta de resolución Dentro de los 10 días siguientes a la finalización del trámite de vista del expediente, el instructor ha de formular su propuesta de resolución. En su contenido han de constar con precisión: - los hechos probados; - la valoración jurídica que corresponda; - la determinación y la graduación de la falta que se estime cometida; - la responsabilidad exigible a la persona a quien se abre el expediente; y, - la sanción que procede imponer.

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De la propuesta de resolución formulada se hace notificación al interesado quien, en el plazo de 5 días, puede alegar ante el instructor todo lo que convenga a su defensa.

5308

Traslado del expediente Escuchado el inculpado, o transcurrido el plazo para hacerlo sin ninguna alegación, se remite el expediente completo, con carácter inmediato, al órgano competente para imponer la sanción, a fin de que dicte la decisión que corresponda, o en su caso, ordene la práctica de las diligencias que considere necesarias. El órgano competente para imponer la sanción puede acordar la devolución del expediente al instructor para la práctica de las diligencias que resulten imprescindibles a efectos de la resolución. En este caso, antes de remitir de nuevo el expediente al órgano competente para resolver, debe darse vista al inculpado de las actuaciones efectuadas a fin de que, en el plazo de 5 días, alegue lo que crea conveniente. En todo caso, la duración máxima del expediente no puede ser superior a 6 meses, salvo que el instructor justifique una prórroga expresa o exista una conducta dilatoria del inculpado.

5309

Resolución La resolución que pone fin al procedimiento disciplinario ha de adoptarse en el plazo de 8 días, salvo en el caso de separación del servicio. En ella deben resolverse todas las cuestiones planteadas en el expediente. La resolución ha de ser motivada, no pudiendo aceptarse hechos distintos de los que sirvieron de base al pliego de cargos y a la propuesta de resolución, sin perjuicio de su distinta valoración jurídica. En el contenido de la resolución han de determinarse con toda precisión: • La falta que, en su caso, se estime cometida, y los preceptos donde aparezca recogida tal clase de falta. O bien, la inexistencia de falta disciplinaria o de responsabilidad del funcionario inculpado. • El funcionario responsable. • La sanción que se impone. • Declaración expresa sobre las medidas provisionales adoptadas durante la tramitación del procedimiento. Si la resolución estima la inexistencia de falta disciplinaria o de responsabilidad del funcionario inculpado, deben hacerse las declaraciones pertinentes en orden a las medidas provisionales.

5310

Notificación de la resolución Dictada la resolución se notifica al inculpado, con expresión del recurso o recursos que pueden interponerse, el órgano ante el que han de presentarse y los plazos para hacerlo. Cuando el procedimiento se haya iniciado como consecuencia de denuncia, la resolución debe notificarse también a su firmante.

5311

Ejecución de la sanción

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Las sanciones disciplinarias se ejecutan en los términos de la resolución en que se imponen, una vez esta sea definitiva en vía administrativa. Han de ejecutarse en el plazo máximo de un mes, salvo que, por causas justificadas, se establezca otro distinto en dicha resolución, siempre por tiempo inferior al de su prescripción. El órgano competente para resolver puede acordar la inejecución total o parcial de la sanción, o su suspensión temporal por tiempo inferior al de su prescripción.

3. Galicia (DLeg Galicia 1/2008 art.79 ; D Galicia 94/1991 )

5315

Esta comunidad autónoma regula su propio procedimiento para la sanción de las faltas disciplinarias de sus funcionarios. Este procedimiento recibe impulso de oficio en todos sus trámites. Su tramitación, comunicaciones y resoluciones se ajustan en todo a lo dispuesto en la regulación general del procedimiento administrativo (LPAC art.40 s. y 53 a 96 ).

5316

En cualquier momento del procedimiento en que el instructor aprecie que la presunta falta puede ser constitutiva de delito o falta penal, ha de ponerlo en conocimiento de la autoridad que ordenó la incoación del expediente para su oportuna comunicación al Ministerio Fiscal a través de la Asesoría Jurídica General de la Xunta de Galicia. Esto no es obstáculo para que continúe la tramitación del expediente disciplinario hasta su resolución y para la imposición de la sanción, si procede. No obstante, sí se suspende la tramitación del expediente disciplinario, cuando se trata de hechos que pueden ser constitutivos de alguno de los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por las leyes y de los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos. La suspensión se mantiene hasta que recaiga resolución judicial.

5318

Iniciación El procedimiento se inicia siempre de oficio, por acuerdo motivado del órgano competente, bien por propia iniciativa, bien como consecuencia de orden superior, moción razonada de los subordinados o denuncia. Cuando el procedimiento se inicia por denuncia, debe comunicarse el acuerdo al firmante de la misma. Tienen competencia para ordenar la incoación del expediente disciplinario el secretario general técnico de cada consellería y los directores de los organismos autónomos y entes públicos de oficio o, en su caso, a propuesta de los delegados provinciales y territoriales con relación a los funcionarios dependientes de ellos. El órgano competente para incoar el procedimiento puede acordar previamente la realización de alguna información reservada.

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5319

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Nombramiento de instructor En la resolución por la que se incoe el procedimiento, ha de nombrarse un instructor, que debe ser un funcionario público perteneciente a un cuerpo o escala de igual o superior grupo al del inculpado (L Galicia 4/1988 art.19 ). En caso de depender de otra consellería, se requiere la autorización previa del secretario general técnico de la misma. Cuando la complejidad o la trascendencia de los hechos a investigar así lo exijan, ha de nombrarse además secretario, que en todo caso debe tener la condición de funcionario.

5320

Notificación La incoación del procedimiento con el nombramiento del instructor y del secretario ha de notificarse al funcionario sujeto a expediente, así como a los lesionados para ejercer dichos cargos.

5321

Medidas provisionales Iniciado el procedimiento, la autoridad que haya acordado la incoación del expediente puede adoptar las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pueda recaer. La suspensión provisional puede acordarse preventivamente por el conselleiro correspondiente, previo informe de la comisión de personal y a propuesta de la autoridad que acordó la incoación del expediente, durante la tramitación del procedimiento disciplinario, en los términos y con los efectos señalados en la Ley de funcionarios civiles del Estado art.47 , 48 y 49.2 y 3 (referencia que debe entenderse hecha, actual y preferentemente, al DLeg Galicia 1/2008 ). Asimismo, puede acordarse la suspensión provisional de los funcionarios sometidos a procesamiento. No pueden dictarse medidas provisionales que puedan causar perjuicios irreparables o impliquen violación de derechos amparados por las leyes. Precisiones Los preceptos citados del D 325/1964 han sido derogados expresamente por el RDLeg 5/2015 .

5323

Tramitación Corresponde al instructor ordenar la práctica de cuantas diligencias sean adecuadas para la determinación y comprobación de los hechos y, en particular, de cuantas pruebas puedan conducir a su esclarecimiento y a la determinación de las responsabilidades susceptibles de sanción. El instructor, como primeras actuaciones, ha de recibir las declaraciones del presunto inculpado y evacuar cuantas diligencias se deduzcan de la comunicación o denuncia que motivó la incoación del expediente y de lo que aquel haya alegado en su declaración.

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Todos los organismos y dependencias de la Administración están obligados a facilitar al instructor los antecedentes, informes, medios personales y materiales que precise para el desarrollo de sus actuaciones.

5324

Pliego de cargos A la vista de las actuaciones practicadas, el instructor ha de formular el correspondiente pliego de cargos o propuesta de sobreseimiento, dentro de un plazo no superior a un mes, a contar a partir de la incoación del procedimiento. El instructor puede solicitar la ampliación del plazo referido por causas justificadas. El pliego de cargos ha de incluir en su contenido: los hechos imputados, con expresión, en su caso, de la falta presuntamente cometida y de las sanciones que puedan ser de aplicación. La redacción del pliego de cargos ha de ser clara y precisa, en párrafos separados y numerados por cada uno de los hechos imputados al funcionario. En el momento de elaborar el pliego de cargos, a la vista del resultado de las actuaciones practicadas, el instructor ha de proponer el mantenimiento o levantamiento de la medida de suspensión provisional que, en su caso, se haya adoptado. Elaborado el pliego de cargos, ha de procederse a su notificación al inculpado, concediéndole un plazo de 10 días para su contestación con las alegaciones que considere convenientes a su defensa y con la aportación de cuantos documentos considere de interés. En este trámite ha de solicitar, si lo estima conveniente, la práctica de las pruebas que para su defensa crea necesarias.

5325

Prueba Contestado el pliego de cargos, o transcurrido el plazo sin hacerlo, el instructor puede acordar la práctica de las pruebas solicitadas que juzgue oportunas, así como la de todas aquellas que considere pertinentes. Para la práctica de las pruebas se dispone del plazo de un mes. El instructor puede denegar la admisión y la práctica de las pruebas para averiguar cuestiones que considere innecesarias, debiendo motivar la denegación. Contra esta resolución no cabe recurso del inculpado. Los hechos relevantes para la decisión del procedimiento se pueden acreditar por cualquier medio de prueba admisible en Derecho. El funcionario inculpado ha de recibir notificación del lugar, fecha y hora en que debe realizarse la práctica de las pruebas propuestas, así como las de oficio. Debe incorporarse al expediente la constancia de la recepción de la notificación. La intervención del instructor en todas y cada una de las pruebas practicadas es esencial y no puede ser suplida por la del secretario, sin perjuicio de que el instructor pueda interesar la práctica de otras diligencias de cualquier órgano de la Administración.

5326

Vista del expediente

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Cumplimentadas las diligencias referidas, se da vista del expediente al inculpado con carácter inmediato para que en el plazo de 10 días realice las alegaciones que estime pertinentes para su defensa y aporte cuantos documentos considere de interés. Ha de facilitarse copia completa del expediente al inculpado, cuando así lo solicite.

5327

Propuesta de resolución Dentro de los 10 días siguientes al trámite expuesto en el nº 5326 , el instructor ha de formular propuesta de resolución. En su contenido han de quedar fijados con precisión: - los hechos probados, motivando, en su caso, la denegación de las pruebas propuestas por el inculpado; - la valoración jurídica de los hechos, determinando, si procede, la falta cometida, la responsabilidad del funcionario y la sanción que estima procedente imponer. De la propuesta de resolución se hace notificación al interesado para que, en el plazo de 10 días, pueda alegar ante el instructor cuanto estime pertinente para su defensa.

5328

Remisión del expediente Oído el inculpado, o transcurrido el plazo sin que haya alegación alguna, se remite con carácter inmediato el expediente completo al órgano que acordó la incoación del procedimiento, que, a su vez, ha de remitirlo al órgano competente para que proceda a dictar la resolución que corresponda o, en su caso, ordene al instructor la práctica de las diligencias que considere necesarias.

5330

Resolución La resolución que pone fin al procedimiento disciplinario ha de adoptarse en el plazo de 10 días, salvo en el caso de separación del servicio. En ella han de resolverse todas las cuestiones planteadas en el expediente. La resolución tiene que ser motivada , y en ella no pueden aceptarse hechos distintos de los que sirvieron de base al pliego de cargos y a la propuesta de resolución, sin perjuicio de su distinta valoración jurídica. El órgano competente para imponer la sanción puede acordar la devolución del expediente al instructor para la práctica de las diligencias que resulten imprescindibles para la resolución. En tal caso, antes de remitir de nuevo el expediente al órgano competente para imponer la sanción, ha de dar vista de lo actuado al funcionario inculpado a fin de que en el plazo de 10 días alegue cuanto estime conveniente.

5331

Competencia Son competentes para la imposición de las sanciones disciplinarias: a) El Consello de la Xunta, a propuesta del conselleiro competente en materia de función pública, para imponer la separación del servicio, salvo lo dispuesto en la normativa sectorial de funcionarios.

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b) Los titulares de la consellería en que esté destinado el funcionario, o los secretarios generales técnicos por delegación de aquellos, para imponer las sanciones por faltas graves o muy graves. Si la sanción se impone por la comisión de faltas en materia de incompatibilidades en relación con las actividades desarrolladas en diferentes consellerías, la facultad corresponde al conselleiro competente en materia de función pública. c) Los directores generales y delegados provinciales, respecto del personal dependiente de su dirección general o delegación provincial, para la imposición de sanciones por faltas leves.

5332

Contenido En la resolución que pone fin al procedimiento disciplinario debe determinarse con toda precisión: - la falta que se estime cometida, señalando los preceptos en que aparezca recogida tal clase de falta; - el funcionario responsable; y, - la sanción que se impone, haciendo expresa declaración en relación con las medidas provisionales adoptadas durante la tramitación del procedimiento. Si la resolución estima la inexistencia de falta disciplinaria o de responsabilidad del funcionario inculpado, debe hacer las declaraciones pertinentes en relación con las medidas provisionales.

5333

Notificación La resolución ha de notificarse al inculpado, con expresión del recurso o recursos que quepan contra la misma, el órgano ante el que han de presentarse y los plazos para interponerlos. Si el procedimiento se inició como consecuencia de denuncia, la resolución ha de notificarse también al firmante de la misma.

5335

Ejecución de la sanción Las sanciones disciplinarias se ejecutan según los términos de la resolución en que se imponen. La ejecución ha de llevarse a cabo en el plazo máximo de un mes, salvo que, por causas justificadas, se establezca otro distinto en la resolución. El conselleiro competente en materia de función pública puede acordar la inejecución de la sanción, y el órgano competente para resolver puede acordar su suspensión temporal por tiempo inferior al de su prescripción. Si la sanción es de separación del servicio, el acuerdo de su inejecución o suspensión corresponde al Consello de la Xunta. Ambos acuerdos pueden adoptarse de oficio, o a instancia del interesado, siempre que medie causa fundada. En ambos casos debe ser oída la comisión de personal.

4. Navarra (DF Navarra 117/1985 )

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5340

La Comunidad Foral regula un procedimiento disciplinario específico por faltas leves y otro por faltas graves o muy graves.

5342

Procedimiento por faltas leves Cuando a juicio del jefe de un cuerpo, un funcionario haya realizado un acto que pueda ser constitutivo de una falta leve, ha de incoar un expediente sumario para la determinación de las responsabilidades disciplinarias a que pueda haber lugar. En caso de haber tenido conocimiento por denuncia, el jefe del cuerpo, con carácter previo ha de recabar los datos complementarios. En la misma resolución por la que se incoe el expediente, ha de formularse el correspondiente pliego de cargos . Del mismo ha de darse traslado al funcionario inculpado por el plazo de 5 días para que efectúe las alegaciones que considere convenientes para su defensa. En caso de no proponerse prueba , o practicada la propuesta, el órgano competente ha de dictar resolución en el plazo de 3 días o elevar el expediente al órgano superior que se lo haya solicitado.

5344

Procedimiento disciplinario por faltas graves y muy graves El procedimiento se inicia siempre de oficio, por resolución del órgano competente, bien por propia iniciativa, o como consecuencia de moción razonada de los subordinados o de denuncia. Puede acordarse la práctica de una información reservada antes de dictar resolución en la que se decida la incoación del expediente. Precisiones No se toma en consideración la simple denuncia anónima, ni siquiera para llevar a cabo la información reservada potestativa.

5345

Iniciación De la incoación del procedimiento y el nombramiento de instructor y secretario ha de hacerse notificación al funcionario expedientado. Iniciado el procedimiento, el órgano que haya acordado su incoación puede adoptar las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pueda recaer.

5346

Tramitación Corresponde al instructor ordenar la práctica de cuantos actos de instrucción sean adecuados para la determinación, conocimiento y comprobación de los hechos a investigar. El instructor puede solicitar los informes que juzgue necesarios para resolver y debe concretar los extremos que deban ser objeto de dictamen. El instructor ha de formular el correspondiente pliego de cargos . Su redacción ha de ser clara y precisa, en párrafos separados y numerados para cada uno de los hechos imputados al funcionario.

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El interesado ha de recibir notificación del pliego de cargos, concediéndosele un plazo de 15 días para que pueda contestarlo. Contestado el pliego de cargos, o transcurrido el plazo sin hacerlo, el instructor puede acordar un período de prueba por un plazo no superior a treinta ni inferior a 15 días. En los 15 días siguientes al término de prueba, el instructor ha de formular la propuesta de resolución . Seguidamente, ha de proceder a su notificación a los interesados para que, en el plazo de 10 días, puedan alegar cuanto consideren conveniente para su defensa. Oído el interesado, o transcurrido el plazo sin alegación alguna, el instructor ha de poner de manifiesto el expediente al correspondiente órgano de representación del personal, al objeto de que, en el plazo de 10 días emita informe.

5347

Resolución Remitido el informe indicado, o transcurrido el plazo sin haberse evacuado, el instructor ha de remitir el expediente al órgano que haya acordado la iniciación del procedimiento para que dicte la resolución que corresponda.

SECCIÓN 3

5350

5351

A. Cuestiones generales

5355

B. Procedimiento

5410

El procedimiento de elaboración de disposiciones administrativas de carácter general trata de encauzar el ejercicio de la potestad reglamentaria por las Administraciones públicas, integrando el resultado de la misma en el sistema de fuentes del Derecho administrativo. También resulta aplicable este procedimiento para el ejercicio de la iniciativa legislativa gubernamental -tramitación de anteproyectos de ley hasta su aprobación como proyectos de ley- y remisión al Parlamento. Conforme a la opinión unánime de la doctrina científica, es competencia del legislador la delimitación del procedimiento formal para la elaboración de las disposiciones administrativas de carácter general. La inobservancia del procedimiento legalmente establecido, da lugar a que la disposición administrativa resultante quede viciada de una causa de nulidad, si se prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, o de anulabilidad, si se prescindió parcialmente. Precisiones Este procedimiento especial es el cauce para la elaboración de disposiciones generales en sentido material, sin que sea el adecuado para producir actos administrativos con forma de disposición -p.e. un real decreto de nombramiento de un alto cargo- ni tampoco actos plúrimos (CCLR Dict 5/2001 ).

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A. Cuestiones generales 5355

En la exposición de la normativa vigente sobre los trámites formales para la elaboración de reglamentos hay que distinguir el ámbito de las Administraciones territoriales estatal y autonómica.

1. Regulación estatal 5360

En el ámbito de la Administración General del Estado, la elaboración de reglamentos se rige por lo dispuesto en LPACart.127 a 133 , así como por la L 50/1997 , reguladora del Gobierno (nº 5410 s. ). La LPAC regula el ejercicio de la potestad reglamentaria, con especial referencia al procedimiento de elaboración de los reglamentos y a la forma de las disposiciones y resoluciones del Gobierno, de sus miembros y de las comisiones delegadas. Se establece una relación de jerarquía entre los reglamentos emanados del Gobierno central, colocando en primer lugar, las disposiciones aprobadas por real decreto del presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros y, en segundo lugar, las aprobadas por orden ministerial (L 50/1997 art.23.3º ).

2. Regulación autonómica 5365

La potestad reglamentaria en el ámbito de las comunidades autónomas se rige por su normativa propia y por la LPAC. Esta última regula, con el carácter de normativa de directa aplicación tanto a la Administración General del Estado como a todas las comunidades autónomas, las siguientes cuestiones: • La iniciativa legislativa y la potestad para dictar normas con rango de ley (LPAC art.127 ). • La potestad reglamentaria (LPAC art.128 ). • Los principios de buena regulación (LPAC art.129 ). • La evaluación normativa y la adaptación de la normativa vigente a los principios de buena regulación (LPAC art.130 ). • La publicidad de las normas (LPAC art.131 ). • La planificación normativa (LPAC art.132 ). • La participación de los ciudadanos (LPAC art.133 ). Las comunidades autónomas que han desarrollado normativa respecto a la potestad reglamentaria y el procedimiento para la elaboración de disposiciones administrativas de carácter general son las expuestas a continuación. Precisiones Han sido declarados disconformes con el orden constitucional de distribución de competencias los siguientes preceptos: LPAC art.129 , 130 , 132 y 133 y

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disp.final 1ª.2 -a salvo de algunos apartados o pasajes-, por lo que no pueden considerarse de aplicación obligatoria a las comunidades autónomas (TCo 55/2018 ).

5367

Andalucía (L Andalucía 6/2006 art.45

y 46 )

Se establece, respecto al ejercicio de la potestad reglamentaria en esta comunidad autónoma, lo siguiente: a) Competencia: Corresponde al presidente de la Junta para dictar decretos del presidente; y al Consejo de Gobierno para los decretos, que deben firmarse por el presidente y por el consejero competente. b) Rango jerárquico interreglamentario: Se establece en función del rango del órgano que aprueba cada reglamento. Se prohíbe la delegación de la potestad reglamentaria. c) Procedimiento: Se regulan todos los trámites del expediente, destacando el informe, además de otros comúnmente exigidos, del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía. Precisiones 1) Con la entrada en vigor de la L Andalucía 6/2006 desaparece la previsión expresa de las órdenes de las comisiones delegadas del Gobierno. En su sustitución, se prevé que si las órdenes afectan a varias consejerías, han de ir firmadas por el presidente de la Junta y el consejero del área de Presidencia. 2) Se impone acompañar al proyecto de disposición de un informe de valoración de las cargas administrativas derivadas de la aplicación de la norma para la ciudadanía y las empresas. 3) Por D Andalucía 17/2012 se regula el procedimiento de elaboración del informe de impacto de género, en desarrollo de L Andalucía 12/2007 art.6 . 4) Se regula la participación ciudadana en la iniciativa reglamentaria (L Andalucía 7/2017 art.28 a 30 ).

5369

Aragón (L Aragón 2/2009art.42 a 50 )

Se regula la potestad reglamentaria de la siguiente forma: a) Competencia. La potestad estudiada es propia del Gobierno, pudiendo ejercerla sus miembros cuando se les habilite por ley o reglamento del Gobierno regional. El presidente puede dictar reglamentos internos del citado Gobierno y respecto de las funciones ejecutivas que se haya reservado, en su caso. Las comisiones delegadas pueden aprobar disposiciones generales en caso de que el decreto de su creación las habilite para ello, siempre dentro de su ámbito de competencia. Los miembros del Gobierno regional (vicepresidentes y consejeros) ostentan potestad reglamentaria de orden interno en el ámbito de su competencia, siendo precisa en los demás casos habilitación legal o por decreto. b) Jerarquía. Las disposiciones generales se ordenan en la siguiente escala jerárquica (siendo nulas las inferiores contrarias a las superiores, Const art.9.2 y CC art.1.2 ): - decretos del presidente o del Gobierno;

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- disposiciones de las comisiones delegadas del Gobierno; - órdenes de los vicepresidentes, en su caso, y consejeros. c) Procedimiento. Se regula el inicio y documentación del proceso de elaboración de las disposiciones administrativas de carácter general; los trámites de información y audiencia pública; la emisión de informes y dictámenes; y la forma de producción de los efectos jurídicos mediante la publicación oficial. Precisiones Las directrices de técnica normativa han sido aprobadas por Acuerdo del Gobierno de Aragón 28-5-13 (Orden Aragón 31-5-13 ).

5371

Asturias (L Asturias 2/1995art.32 a 34 )

Se regula el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general, distinguiendo los tres trámites procedimentales: iniciación, tramitación y aprobación.

5373

Baleares (L Baleares 1/2019 art.42 , 46 a 62 )

Son aspectos destacables los siguientes. a) La potestad reglamentaria de la Administración de la comunidad autónoma corresponde al Gobierno regional. No obstante, los consejeros pueden dictar disposiciones reglamentarias en las materias propias de sus departamentos, en los siguientes casos: - reglamentos que tienen por objeto regular la organización y el funcionamiento de los servicios de la consejería; - cuando lo autorice una ley o un decreto del Gobierno, y de acuerdo con la legislación básica. Por su parte, el presidente de la comunidad autónoma puede dictar reglamentos solo en los siguientes casos: - creación y extinción de consejerías, incluida la modificación de la denominación y de las competencias que les corresponden, así como adscripción de entes instrumentales; - determinación del régimen de suplencias de los consejeros y de la secretaría del Consejo de Gobierno, así como de la estructura de la Presidencia; - cualquier otro previsto en una norma con rango de ley. b) Las disposiciones generales adoptan la forma de decreto si son aprobadas por el Gobierno o por el presidente, y de orden, si son aprobadas por los consejeros. Los decretos son firmados por el presidente, o por el presidente y por el consejero o consejeros competentes en la materia. Las órdenes son firmadas por el consejero competente. Las órdenes que

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afectan a más de una consejería son firmadas por el consejero encargado de la secretaría del Consejo de Gobierno. c) Las disposiciones administrativas se ajustan a la siguiente jerarquía: en primer lugar, los decretos aprobados por el Consejo de Gobierno o por el presidente y en segundo término, las órdenes de los consejeros. Precisiones 1) Estas disposiciones incorporan sustancialmente, con efecto 3-2-2019, las reglas previas de la L Baleares 4/2001 , acogiendo expresamente los principios de buena regulación (nº 5425 ). 2) Se regula específicamente la figura de los textos consolidados de disposiciones reglamentarias (L Baleares 1/2019 art.62 ).

5375

Canarias (L Canarias 1/1983art.33 a 45 )

Se regula el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno de esta comunidad autónoma, estableciendo: a) Competencia y jerarquía normativa: Se establece como orden jerárquico interreglamentario el siguiente: primero, los decretos del Gobierno; segundo, los decretos del presidente; tercero, las órdenes interdepartamentales, y cuarto, las órdenes departamentales. Se sancionan con nulidad de pleno Derecho las disposiciones administrativas de carácter general que vulneren los principios de legalidad, jerarquía normativa y reserva de ley. b) Procedimiento: Se regulan los trámites por los que discurre el procedimiento de elaboración de los proyectos de ley y de las normas reglamentarias. Precisiones 1) Hay que tener en cuenta el D Canarias -presidente- 15/2016 , por el que se regulan las normas internas para la elaboración y tramitación de disposiciones normativas autonómicas y se formulan las directrices de contenido y estructura, dejando sin efecto el D Canarias -presidente- 30/2009 . 2) Se reconoce el derecho a la iniciativa reglamentaria a los ciudadanos , que puede presentar a la Administración autonómica, en materia de su competencia, propuestas de iniciativas que afecten a sus derechos e intereses legítimos, proponiendo su tramitación como disposición reglamentaria. Las propuestas deben contener el texto propuesto, acompañado de una memoria justificativa con explicación detallada de las razones que aconsejan la tramitación y aprobación de la iniciativa; estar respaldadas por al menos tres entidades ciudadanas y por un número de firmas no inferior a 15.000, cuando la disposición reglamentaria que se propone afecte a toda la comunidad autónoma; y no recaer sobre disposiciones de desarrollo de las materias excluidas por la ley reguladora de la iniciativa legislativa popular de Canarias. Cumplidos los requisitos indicados, en el plazo de 3 meses, y previa valoración de los intereses afectados y de la oportunidad que para el interés público represente la regulación propuesta, se podrá ordenar el inicio de su tramitación como proyecto de disposición reglamentaria de conformidad con lo previsto en la legislación aplicable. Asimismo, la Administración gozará de plenitud de facultades para formular propuestas al proyecto de disposición normativa y para completar la

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memoria justificativa presentada con estudios, informes y otros elementos de juicio. Al vencimiento de dicho plazo sin ordenar el inicio de su tramitación como proyecto de disposición reglamentaria, debe tenerse por denegada la iniciativa. La comisión de secretarios generales técnicos es el órgano competente para, mediante acuerdo motivado, admitir o inadmitir la tramitación de la propuesta de disposición reglamentaria. Contra el acuerdo, expreso o presunto, de inadmisión a trámite de la propuesta de solicitud de disposición reglamentaria no cabe recurso alguno. 3) En el ámbito de los cabildos insulares, las disposiciones administrativas de carácter general se ordenan jerárquicamente en reglamentos plenarios del cabildo y decretos de su presidencia (L Canarias 8/2015 art.82 ).

5377

Cantabria (L Cantabria 5/2018 art.45 a 53 )

El régimen, tanto sustantivo como procedimental, para la elaboración de disposiciones administrativas de carácter general para esta comunidad, se ajusta a lo siguiente: Las normas sustantivas son las referentes al establecimiento del orden jerárquico interreglamentario y la competencia para dictarlos. Las disposiciones administrativas de carácter general o reglamentos, se ajustan entre ellas, a la siguiente jerarquía: - primero, los decretos (del presidente y del Consejo de Gobierno); y - segundo, las órdenes de los consejeros. Tienen la forma de decreto (L Cantabria 5/2018 art.50.1.b y c ): • Las disposiciones de carácter general del presidente de la Comunidad Autónoma, dictadas en el ejercicio de las facultades que le atribuyen el Estatuto de autonomía y las leyes. • Las disposiciones de carácter general del Gobierno sobre materias de su competencia. Los decretos del Gobierno han de ir firmados por el presidente del Gobierno y por el consejero o los consejeros a quien corresponda, en función de la procedencia de la iniciativa. Los decretos del presidente han de ir firmados por este. Por otro lado, deben adoptar la forma de órdenes las disposiciones de los consejeros, e irán firmadas por el titular de la consejería. Cuando las órdenes afecten a las competencias de varias consejerías se aprobarán por el consejero del ramo de presidencia, a iniciativa de los consejeros interesados (L Cantabria 5/2018 art.50.1.d ).

5379

Respecto al procedimiento, se asumen expresamente ciertos principios generales de carácter común que han de regir el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte de la Administración autonómica: jerarquía y de competencia (L Cantabria 5/2018 art.48 ), inderogabilidad singular de los reglamentos (L Cantabria 5/2018 art.47 ), publicidad (L Cantabria 5/2018 art.53 ). Además, se formulan normas específicas relativas al procedimiento en que se ha de encauzar el ejercicio de la potestad normativa del Gobierno y Administración autonómicos (L Cantabria 5/2018 art.51 y 52 ). Se regula la elaboración de:

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- los proyectos de ley; - los anteproyectos de disposiciones legislativas; - las disposiciones administrativas de carácter general; y - en particular, las particularidades de la tramitación y aprobación de los decretos de Gobierno y de las órdenes de los consejeros. Precisiones La L Cantabria 5/2018 asume sustancialmente el régimen incorporado por L Cantabria 1/2010 en la actualmente derogada L Cantabria 6/2002 acerca de los principios de buena regulación y los mecanismos de mejora regulatoria aplicables a las iniciativas normativas (L Cantabria 5/2018 art.46 y 49 ).

5381

Castilla-La Mancha (L Castilla-La Mancha 11/2003 art.36

y 37 )

Se regula el ejercicio de la potestad reglamentaria en esta comunidad autónoma, estableciendo: a) Competencia : Corresponde el ejercicio de la potestad reglamentaria al Consejo de Gobierno , sin perjuicio de la facultad de sus miembros para dictar normas reglamentarias en el ámbito propio de sus competencias. Las disposiciones reglamentarias revisten la forma de decretos si proceden del Consejo de Gobierno; órdenes de las comisiones delegadas si se dictan por el Gobierno; y órdenes de los consejeros en el ámbito de sus respectivas competencias. b) Procedimiento : El ejercicio de dicha potestad requiere que la iniciativa de la elaboración de la norma reglamentaria sea autorizada por el presidente o el consejero competente en razón de la materia (D CastillaLa Mancha 107/2003 ), para lo que se eleva memoria comprensiva de los objetivos, medios necesarios, conveniencia e incidencia de la norma que se pretende aprobar. En la elaboración de la norma se recaban los informes y dictámenes que resulten preceptivos, así como cuantos estudios se estimen convenientes. De no solicitarse dictamen del consejo consultivo, por no resultar preceptivo ni estimarse conveniente, se solicita informe de los servicios jurídicos de la Administración sobre la conformidad de la norma con el ordenamiento jurídico. Cuando la disposición afecta a derechos o intereses legítimos de los ciudadanos se somete a información pública de forma directa o a través de las asociaciones u organizaciones que los representen, excepto que se justifique de forma suficiente la improcedencia o inconveniencia de dicho trámite. Se entiende cumplido el trámite citado cuando las asociaciones y organizaciones representativas han participado en la elaboración de la norma a través de los órganos consultivos de la Administración regional.

5383

Castilla y León (L Castilla y León 3/2001art.42 a 50 )

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Se distingue entre regulación sustantiva y procedimental de la elaboración de las disposiciones administrativas de carácter general: a) Régimen sustantivo : Son decretos , las disposiciones de carácter general provenientes del órgano colegiado de Gobierno, la Junta de Castilla y León, o el presidente autonómico. Revisten la forma de órdenes las disposiciones y resoluciones de los consejeros. Se establece una relación de jerarquía entre las normas reglamentarias: primero, los decretos y, en segundo lugar, las órdenes. Se sanciona con nulidad de pleno Derecho la vulneración de los principios de legalidad, reserva de ley, jerarquía normativa e inderogabilidad singular de los reglamentos, en el ejercicio de la potestad reglamentaria. b) Régimen procedimental. Se regula el procedimiento de elaboración de los proyectos de ley autonómicos y de las disposiciones administrativas de carácter general. Precisiones 1) Por D Castilla y León 43/2010 se implantan determinadas reglas de mejora en la calidad normativa , evaluación del impacto administrativo-normativo, simplificación y racionalización de procedimientos de aprobación de disposiciones. La Orden Castilla y León ADM/1835/2010 aprueba la guía metodológica al respecto. 2) Para las disposiciones generales que afecten al ámbito económico se exige la inclusión de una cláusula de reexamen y revisión, a fin de garantizar la adaptación regular de la normativa a la realidad y evolución tecnológico-económica (L Castilla y León 5/2013 art.15 ). 3) Se regula la tramitación urgente de disposiciones generales, con necesario informe motivatorio de las razones concurrentes y reducción de plazos (L Castilla y León 3/2001 art.75 ).

5385

Cataluña (L Cataluña 10/2011art.181 a 183 ; L Cataluña 13/2008art.26 26/2010art.50 a 70 )

y 39 a 41 ; L Cataluña

Existe regulación tanto sustantiva como procedimental de la materia: a) Régimen sustantivo : Se atribuye al Gobierno el ejercicio de la potestad reglamentaria colegiadamente, siempre que no esté atribuida al presidente o a los consejeros. Los decretos emanan del Gobierno o del presidente y se firman por este y por el consejero proponente si emanan de aquel. Las disposiciones emanadas de los consejeros adoptan forma de orden , de rango inferior; pudiendo ser autónomas en materias de organización interna. Las circulares e instrucciones se califican expresamente como ajenas a la potestad reglamentaria b) Régimen procedimental: Se regula el procedimiento de elaboración de disposiciones administrativas de carácter general. Precisiones En el contexto de la simplificación de trámites administrativos, se instaura el informe de impacto regulatorio o normativo relativo a propuestas de disposiciones generales -también anteproyectos de Ley- elaboradas por la Generalidad, que se

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incorporará al expediente. Debe especificar detalladamente el cumplimiento de la guía de buenas prácticas para la elaboración y revisión de la normativa, que se ha de aprobar por el Gobierno catalán, fijando criterios para evitar imponer al administrado cargas y obligaciones no justificadas suficientemente (D Cataluña 106/2008 art.4 ; L Cataluña 26/2010 art.64.3.c ).

5387

Extremadura (L Extremadura 1/2002 art.65 s. )

En la L Extremadura 1/2002 del Gobierno y Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, se contienen las normas sobre el procedimiento de elaboración de reglamentos y anteproyectos de Ley. Con respecto al procedimiento de elaboración de reglamentos, se contienen dos grupos de normas: a) De carácter sustantivo , tendentes a definir qué es lo que se entiende por disposición administrativa de carácter general, esto es, la sujeción al procedimiento de elaboración en él regulado (L Extremadura 1/2002 art.65 ). Y así, se incluyen dentro de este concepto: • Primero, las disposiciones dictadas por el Consejo de Gobierno o por su presidente. • Segundo, las órdenes dictadas en el ejercicio de la potestad reglamentaria por los consejeros, dentro de su marco competencial. Por otro lado, a los efectos del procedimiento de elaboración excluye de tal concepto, no quedando sujetas a los requisitos de procedimiento contenidos en el citado capítulo las siguientes disposiciones administrativas: - las que no sean estrictamente ejecutivas; - las que regulen los órganos, cargos y autoridades administrativas contempladas en la L Extremadura 1/2002 ; - las disposiciones orgánicas de la Administración autonómica o de los organismos dependientes o adscritos a la misma; - las resoluciones de cualquier procedimiento administrativo y los actos de trámite que afecten a los mismos; y - aquellas disposiciones sujetas a una legislación específica, cuando así se deduzca de su propia regulación, previa declaración motivada que ha de figurar en el expediente administrativo. b) De carácter instrumental o procedimental, en las que se ubican las normas reguladoras de los trámites que ha de ir atravesando, para su aprobación, una disposición administrativa de carácter general. El procedimiento se vertebra en tres fases: iniciación, instrucción y aprobación (L Extremadura 1/2002art.66 a 68 y disp.adic.4ª redacc L Extremadura 8/2019).

5389

Galicia (L Galicia 16/2010art.37 a 39 ; L Galicia 14/2013 art.36 19 )

y 37 ; L Galicia 4/2016art.17 a

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Con distinción entre potestad originaria y derivada, los reglamentos se ordenan jerárquicamente en decretos , aprobados por el Consello de la Xunta y órdenes de los consejeros -directamente en materias de organización interna o en desarrollo de aquellos, en otros ámbitos-. Las instrucciones emitidas por los órganos de la Administración General de Galicia y por las entidades instrumentales públicas no se consideran en ningún caso disposiciones dictadas en el ejercicio de la potestad reglamentaria. Se reiteran en esta disposición autonómica los principios rectores de la potestad reglamentaria. Así, el de jerarquía normativa, el de legalidad, el de reserva de ley y el de inderogabilidad singular de los reglamentos. Precisiones Con la entrada en vigor de la L Galicia 16/2010 órdenes de las comisiones delegadas.

5391

desaparece la figura de las

La Rioja (L La Rioja 4/2005 art.28 bis a 42 redacc L La Rioja 2/2018 ; L La Rioja 8/2003 art.16 , 23 y 46 ; L La Rioja 5/2014 art.34 y 35 )

La tipología reglamentaria se reduce a decretos del Gobierno y órdenes de los consejeros. Quedan fuera, expresamente, las instrucciones y órdenes de servicio (L La Rioja 4/2005art.18 y 30.2.c redacc L La Rioja 2/2018). En relación con el procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general, se distingue entre la iniciativa del procedimiento de tramitación -compuesto por consulta pública, elaboración de borrador inicial, anteproyecto, audiencia, informes, memoria final del anteproyecto, proyecto de reglamento- y la aprobación. Estas disposiciones reglamentarias requieren su publicación en el BOR, entrando en vigor transcurridos 20 días desde la misma, salvo que en ellas expresamente se disponga otra cosa. Para el perfeccionamiento de la calidad de las normas se prevé la elaboración de directrices de técnica normativa cuyo contenido será aprobado mediante acuerdo de Consejo de Gobierno. Igualmente, se ha de fomentar la elaboración de textos refundidos y la adopción de medidas que tiendan a reducir el número y la dispersión de las disposiciones normativas. En la elaboración de las normas se debe procurar que el lenguaje administrativo sea claro, sencillo y fácilmente comprensible para el ciudadano, y que esté orientado a la fluidez de las relaciones de este con la Administración. Precisiones 1) La regulación de la L La Rioja 4/2005 tras la reforma operada por L La Rioja 2/2018 recupera el procedimiento de aprobación de proyectos de Ley, que se contempla igualmente en L La Rioja 8/2003 art.45 s.

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2) Se ha incorporado igualmente a la normativa autonómica la figura del plan normativo (L La Rioja 4/2005 art.28 bis redacc L La Rioja 2/2018).

5393

Madrid (L Madrid 1/1983 art.18

y 41 )

No existe regulación del procedimiento de elaboración de reglamentos. La competencia para el ejercicio de la potestad reglamentaria se atribuye al Consejo de Gobierno y a los consejeros en la esfera de sus atribuciones, respectivamente. Precisiones 1) En la Comunidad de Madrid se establecen instrucciones generales para la aplicación del procedimiento de iniciativa legislativa y de la potestad reglamentaria previsto en la L 50/1997 (Consejo Gobierno Acuerdo 31-10-16 , alcanzado conforme a LPAC disp.final.5ª ). 2) Se regula el derecho de participación en la propuesta y elaboración de disposiciones generales (L Madrid 10/2019 art.60 y 61 , con efecto 1-1-2020).

5395

Murcia (L Murcia 6/2004 art.52 )

La titularidad de la potestad reglamentaria corresponde al Consejo de Gobierno, en materias no reservadas por el Estatuto de Autonomía a la competencia legislativa de la Asamblea Regional. No obstante, los consejeros pueden hacer uso de esta potestad cuando les esté específicamente atribuida por disposición de rango legal o en materias de ámbito organizativo interno de su departamento. Los reglamentos regionales se ordenan jerárquicamente según el respectivo orden de los órganos de que emanen. Ningún reglamento puede vulnerar los preceptos de otro de jerarquía superior. La entrada en vigor de las disposiciones de carácter general se produce a los 20 días de la publicación de su texto completo en el Boletín Oficial de la Región de Murcia, salvo que en ellas se disponga otra cosa.

5397

Navarra (LO 13/1982 art.42 ; LF Navarra 14/2004art.2, 55 a 57 Navarra 11/2019 art.1.c , 4.h , 128 a 133 )

redacc LF Navarra 9/2019;LF

La titularidad de la potestad reglamentaria se atribuye al Gobierno, al presidente y a los consejeros del Gobierno de Navarra. Debe ejercerse con carácter motivado y sujeción al principio de buena administración (buena regulación). Las disposiciones de carácter general o reglamentos del Gobierno de Navarra adoptan la forma de decreto foral; las de su presidente la forma de decreto foral del presidente -excluidas de la aplicación del procedimiento general para la aprobación de disposiciones generales (nº 5500 )-, y las de los consejeros, la de orden foral.

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Las disposiciones reglamentarias se ajustan a la siguiente jerarquía: - decretos forales aprobados por el Gobierno de Navarra o por su presidente; - órdenes forales de los consejeros. Se consagra expresamente, aunque de manera innecesaria, el principio de jerarquía normativa, así como la nulidad de las disposiciones que lo lesionen. Asimismo, la imperativa publicación completa en el BON, operando la vacación legal supletoria de 20 días naturales. Precisiones En Navarra se aprobaron ciertas reglas en materia de racionalización, simplificación y mejora de la calidad normativa (LF Navarra 11/2012 art.56 y 57 ) que, sin embargo, han sido derogadas en estos aspectos, con efecto 24-8-2018, por LF Navarra 5/2018 , que no formula normas al respecto. La LF Navarra 9/2019 ha derogado la LF Navarra 14/2004 art.58 a 63 , con efecto 15-3-2019, fecha de inicio de vigencia de la LF Navarra 11/2019 .

5399

País Vasco (L País Vasco 7/1981art.16 a 26 8/2016 )

y 55 a 64 ; L País Vasco 8/2003 ; L País Vasco

Se atribuye al Gobierno el ejercicio de la potestad reglamentaria. Entre las funciones asignadas al Poder ejecutivo autonómico, pueden mencionarse: la de aprobar, mediante decreto , los reglamentos para el desarrollo y ejecución de las leyes emanadas del Parlamento vasco, así como los de las leyes del Estado, cuando la ejecución y competencia corresponda a la comunidad autónoma en virtud del Estatuto de Autonomía o por delegación o transferencia. Entre las potestades de los consejeros se encuentra la de dictar disposiciones administrativas generales y resoluciones en materia de su departamento. El ejercicio de la potestad reglamentaria se ajusta a la siguiente jerarquía normativa: primero, los decretos del Gobierno; y segundo, las órdenes de los departamentos del Gobierno. Precisan la forma de decreto: 1.º Las disposiciones administrativas de carácter general y, en su caso, los acuerdos del Gobierno, que serán firmados por el Lehendakari y por el consejero o consejeros a quienes corresponda la propuesta. 2.º Las disposiciones del Lehendakari, que serán firmadas por él mismo. Se regula el procedimiento para la elaboración de los anteproyectos de leyes y de las normas reglamentarias. Una vez aprobadas se debe proceder a su publicación en el Boletín Oficial del País Vasco, entrando en vigor a los 20 días, salvo que en ellas se disponga expresamente otra cosa. Precisiones Hay que tener en cuenta, además, que en el País Vasco las instituciones forales de los territorios históricos tienen competencia para aprobar disposiciones legislativas o pseudo-legislativas y reglamentarias.

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5401

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Comunidad Valenciana (L C.Valenciana 5/1983 art.17

a 49 ; D C.Valenciana 24/2009)

Se atribuye al Consejo la competencia para el ejercicio de la potestad reglamentaria. Entre sus funciones se encuentra el ejercicio de dicha potestad de acuerdo con la Constitución, el Estatuto de Autonomía y las Leyes. El orden jerárquico interreglamentario es: 1º. los decretos del Gobierno; 2º. los decretos del presidente; 3º. las órdenes de las comisiones delegadas del Gobierno; 4º. las órdenes de las consejerías; y 5º. las disposiciones de carácter general de órganos inferiores según el orden de su respectiva jerarquía. Se impone que adopten la forma de órdenes de las comisiones delegadas del Gobierno las disposiciones administrativas de carácter general emanadas de las mismas, en los términos de sus decretos constitutivos. Estas órdenes han de ser firmadas por el presidente de la comisión y refrendadas por el secretario de las mismas (L C.Valenciana 5/1983 art.43 ). Se sancionan con nulidad de pleno Derecho las disposiciones reglamentarias que contravengan los principios de legalidad, reserva de ley y jerarquía normativa. No se regulaba el procedimiento para la elaboración de disposiciones reglamentarias en la L C.Valenciana 5/1983 , por lo que resultaba aplicable la legislación estatal. Tras la reforma, se prevén los trámites a seguir para la elaboración de los reglamentos (L C.Valenciana 5/1983 art.49 bis ).

5403

Se regula reglamentariamente el contenido y procedimiento de elaboración de los proyectos normativos de la Generalidad. Por lo que respecta a las disposiciones administrativas generales, destacan las siguientes reglas: a) El procedimiento se inicia mediante resolución del consejero competente por razón de la materia, con expresión del objeto de regulación y el órgano u órganos superiores o directivos a los que se encomienda la tramitación. Si el proyecto se refiere a competencias de la Presidencia de la Generalidad, la referida resolución corresponde al presidente. Cuando se trate de proyectos normativos de las instituciones de la Generalidad, se ha de estar a lo dispuesto en la normativa específica. El órgano u órganos encargados de la elaboración deben emitir los informes justificativos de necesidad y oportunidad, incorporando a su vez el proyecto normativo. En aquellos supuestos en los que se considere que el proyecto carece de coste repercutible en los presupuestos de gastos de la Generalidad, debe incorporarse un informe detallado, suscrito por el titular del órgano que tenga asignada la tramitación, motivando la ausencia de gasto.

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Una copia del expediente se ha de remitir, en su caso, a la Presidencia y consejerías en cuyo ámbito pudiera incidir, con el fin de que, en el plazo de 10 días, emitan informe. En el caso de no afectar a las competencias del departamento, la subsecretaría debe remitir informe indicando dicha circunstancia.

5405

b) En sede de ordenación del expediente se dispone que se conformará un expediente en el que los documentos, numerados, se han de ordenar cronológicamente, adjuntándose un índice de documentos cuando se remita para emisión de informes o para aprobación. El cómputo de los plazos para la emisión de informes se inicia el día siguiente al de la recepción de la solicitud. En el expediente debe quedar constancia de la fecha en que la solicitud tiene entrada en el órgano o entidad que haya de emitir el informe. A estos efectos, los órganos de la Administración de la Generalidad consultados deben remitir electrónicamente, al órgano que efectúa la consulta, una nota acusando recibo de la solicitud. La declaración de urgencia para la tramitación de los proyectos normativos corresponde al órgano competente para su aprobación, mediante resolución o acuerdo motivado. En caso de los proyectos normativos de las instituciones de la Generalidad, la declaración de urgencia corresponde a estas. c) En el caso de que el proyecto normativo afecte a la esfera de derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, se distinguen dos supuestos: • Si están representados por organizaciones o asociaciones legalmente constituidas que tengan encomendada la defensa de sus intereses, se les concederá audiencia por plazo de 15 días para que puedan alegar lo que consideren oportuno, debiendo dejar constancia en el expediente de las notificaciones practicadas y el cumplimiento de los plazos legalmente establecidos. • En otro caso, el expediente se somete a información pública por el plazo de 15 días, publicándose en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana el anuncio correspondiente. No obstante lo expuesto, el trámite de audiencia puede ser omitido en los supuestos en que hayan participado en el proceso de elaboración del reglamento las organizaciones o asociaciones que ostenten la representación de colectivos o intereses sociales que puedan verse afectados por la disposición, así como en aquellos en que graves razones de interés público, apreciadas por el órgano competente para la tramitación, así lo aconsejen, dejando constancia en el expediente de los motivos que fundamentan dicha omisión.

5407

d) Durante la tramitación del procedimiento se han de recabar los informes, autorizaciones y dictámenes necesarios. e) Una vez cumplimentados los trámites indicados en el nº 5403 s. y finalizado el período de alegaciones, se debe elaborar el proyecto normativo . Posteriormente, el expediente será remitido a la

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subsecretaría del departamento, la cual debe solicitar el informe de la Abogacía General de la Generalidad en el departamento, cuando no fuera preceptivo el dictamen del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana. f) Evacuados los correspondientes informes y dictámenes, se ha de elaborar el texto definitivo del proyecto de disposición administrativa de carácter general y se dará cuenta de forma razonada en el expediente de las modificaciones producidas como consecuencia de los dictámenes emitidos, así como de la relación de los aspectos de dichos informes que no se han tenido en cuenta, con expresa mención, cuando se trate de dictámenes evacuados por el Consejo Jurídico Consultivo, de los considerados esenciales por dicho órgano. g) Si el proyecto normativo debe ser aprobado por orden de la consejería o de las comisiones delegadas del Consell o por decreto del presidente de la Generalidad, el órgano encargado de la tramitación debe elevar el texto definitivo para su aprobación y publicación en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana. Cuando el proyecto deba ser aprobado por decreto del Consell, el expediente debe ser remitido a la subsecretaría que, previo informe (de acuerdo con L C.Valenciana 5/1983 art.69.2.d ), lo ha de trasladar al órgano que tenga atribuidas las funciones en materia de secretariado del Consell para su inclusión en el orden del día de la reunión de la Comisión de Secretarios Autonómicos y Subsecretarios. El proyecto irá fechado y será suscrito por el consejero o consejeros proponentes. Precisiones La participación de los grupos de interés en el procedimiento de elaboración de disposiciones normativas se regula en la L C.Valenciana 25/2018 art.18 a 23 .

B. Procedimiento 5410

El procedimiento de elaboración de los reglamentos, tanto estatales como autonómicos, comprende las siguientes fases: • Actuaciones previas (nº 5415 ). • Iniciación (nº 5425 ). • Instrucción (nº 5445 ). • Aprobación (nº 5555 ). • Publicación y entrada en vigor (nº 5565 ). • Actuaciones posteriores a la entrada en vigor (nº 5575 ).

1. Actuaciones previas 5415

La LPAC ha introducido dos trámites nuevos, previos a la iniciación del procedimiento de elaboración de disposiciones generales. Tales son el plan normativo y la consulta pública previa.

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5417

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Plan anual normativo (LPAC art.132 ; L 50/1997 art.25 )

Anualmente el Gobierno debe hacer público un plan normativo, que contenga las iniciativas legales o reglamentarias que vayan a ser elevadas para su aprobación en el año siguiente. Una vez aprobado, debe publicarse en el portal de la transparencia. Este plan debe identificar las normas que habrán de someterse a un análisis sobre los resultados de su aplicación, atendiendo fundamentalmente al coste que suponen para la Administración o los destinatarios y las cargas administrativas impuestas a estos últimos. Cuando se eleve para su aprobación por el órgano competente una propuesta normativa que no figurara en el plan anual normativo será necesario justificar este hecho en la correspondiente memoria del análisis de impacto normativo (nº 5429 ). El plan anual normativo está coordinado, en el ámbito estatal, por el Ministerio del ramo de presidencia, con el objeto de asegurar la congruencia de todas las iniciativas que se tramiten y de evitar sucesivas modificaciones del régimen legal aplicable a un determinado sector o área de actividad en un corto espacio de tiempo. Precisiones 1) El plan anual normativo de la Administración General del Estado -junto con el informe anual de evolución normativa de dicha Administración y la Junta de Planificación y Evaluación Normativa- se regula por el RD 286/2017 . 2) El régimen del plan anual normativo contenido en LPAC art.132 ha sido declarado disconforme con el orden constitucional de distribución de competencias, sin que pueda considerarse de aplicación obligatoria a las comunidades autónomas (TCo 55/2018 ).

5419

Consulta pública (LPAC art.133.1 ; L 50/1997 art.26.2 )

La ley impone la obligación de sustanciar una consulta pública, a través del portal web del departamento competente, con carácter previo a la elaboración del texto, en la que se recabe opinión de los sujetos potencialmente afectados por la futura norma y de las organizaciones más representativas acerca de los problemas que se pretenden solucionar con la nueva norma, la necesidad y oportunidad de su aprobación, los objetivos de la norma y las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias. Esta consulta debe realizarse de tal forma que todos los potenciales destinatarios de la norma tengan la posibilidad de emitir su opinión, para lo cual debe proporcionarse un tiempo suficiente, que en ningún caso puede ser inferior a 15 días naturales. Solo puede prescindirse de este trámite: - en el caso de la elaboración de normas presupuestarias u organizativas; - cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen;

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- cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia; - en el caso de tramitación urgente de iniciativas normativas. La concurrencia de alguna o varias de estas razones, debidamente motivadas, debe justificarse en la memoria del análisis de impacto normativo o en las memorias correspondientes. Precisiones El régimen de consulta pública contenido en LPAC art.133 ha sido declarado disconforme con el orden constitucional de distribución de competencias, sin que pueda considerarse de aplicación obligatoria a las comunidades autónomas. Como excepción, sí que es aplicable en el ámbito autonómico el mandato de realizar una consulta pública con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento -LPAC art.133.1 -, así como la previsión de que puede prescindirse de los trámites de consulta, audiencia e información públicas en las normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la Administración autonómica, la Administración local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen -LPAC art.133.4 párr 1º - (TCo 55/2018 ).

2. Iniciación 5425

En general, la iniciación del procedimiento de elaboración de un reglamento se lleva a cabo por el centro directivo competente mediante la elaboración del correspondiente proyecto , al que se debe acompañar un informe sobre la necesidad y oportunidad del mismo, así como una memoria económica con la estimación del coste a que dará lugar, documentos integrados en la memoria del análisis de impacto normativo, en el ámbito estatal (nº 5429 ). El proyecto debe cumplir los principios de buena regulación (LPAC art.129 ). Tales son los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, debe quedar suficientemente justificada su adecuación a dichos principios. Así: • En virtud de los principios de necesidad y eficacia, la iniciativa normativa debe estar justificada por una razón de interés general, basarse en una identificación clara de los fines perseguidos y ser el instrumento más adecuado para garantizar su consecución. • En virtud del principio de proporcionalidad, la iniciativa que se proponga deberá contener la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos, o que impongan menos obligaciones a los destinatarios.

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• La seguridad jurídica exige que la iniciativa normativa se ejerza de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico, nacional y de la Unión Europea, para generar un marco normativo estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre, que facilite su conocimiento y comprensión y, en consecuencia, la actuación y toma de decisiones de las personas y empresas. • En aplicación del principio de transparencia, las Administraciones públicas posibilitarán el acceso sencillo, universal y actualizado a la normativa en vigor y los documentos propios de su proceso de elaboración, en los términos establecidos en la L 19/2013 . • El principio de eficiencia implica que la iniciativa normativa debe evitar cargas administrativas innecesarias o accesorias y racionalizar, en su aplicación, la gestión de los recursos públicos. Precisiones 1) El régimen de los principios de buena regulación contenido en LPAC art.129 (salvo apdo 4, párrafos 2º y 3º) ha sido declarado disconforme con el orden constitucional de distribución de competencias, sin que pueda considerarse de aplicación obligatoria a las comunidades autónomas. Por otro lado, respecto a la habilitación para el desarrollo reglamentario, la mención que se realizaba a los consejos de gobierno o consejerías autonómicos (LPAC art.129.4 ) ha sido declarada inconstitucional y nula (TCo 55/2018 ). 2) Como legislación autonómica destacan: L Andalucía 6/2006 art.45.1 ; L Aragón 2/2009 ; L Canarias 14/1990 art.44 ; L Asturias 2/1995 art.32 ; L Baleares 1/2019 art.49 , 50 y 56 ; L Cantabria 2/1997 art.73 ; L Cantabria 6/2002 art.119 ; L Castilla-La Mancha 11/2003 art.36 ; L Castilla y León 3/2001 ; L Cataluña 26/2010 art.61 y 64; L Extremadura 1/2002art.66 a 68 y disp.adic.4ª redacc L Extremadura 8/2019; L Galicia 16/2010 art.40.1.a y 1 ; L La Rioja 4/2005 art.32 bis a 35 ; L Murcia 6/2004 art.53 ; LF Navarra 11/2019 art.128.3 ; LF Navarra 15/2009 art.9 ; L C.Valenciana 5/1983 art.49 bis ; L País Vasco 7/1981 art.55 ; L País Vasco 8/2003 . 3) En algunas disposiciones autonómicas se exige que la memoria contenga un estudio de impacto regulatorio y cargas administrativas . Así, en Navarra, ha de realizarse un estudio de cargas administrativas con la finalidad de valorar el impacto de la nueva regulación y evitar que contemple nuevas trabas innecesarias para la implantación y desarrollo de actividades empresariales o profesionales que pudieran dificultar el desarrollo económico, así como fomentar la simplificación administrativa y la implantación de los correspondientes procedimientos por vía telemática, objetivos que siempre deben perseguirse (LF Navarra 15/2009 art.9 ). En otras comunidades este contenido se incorpora por vía de informe (Cataluña).

5427

Formas de incoación Las formas de incoación de los expedientes de elaboración de los reglamentos y demás disposiciones pueden ser dos: a) Una simple orden para que se proceda a la realización de los estudios e informes necesarios para la elaboración de la disposición. b) Un anteproyecto de ley o proyecto de norma reglamentaria que se somete ya al cumplimiento de los trámites previstos en la ley para asegurar la legalidad, acierto y oportunidad de la disposición.

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Actos preparatorios

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(L 50/1997 art.26 ; RD 931/2017 )

Es requisito esencial para la aprobación válida del reglamento que al acuerdo de iniciación del procedimiento se unan dos piezas: el informe sobre la necesidad y oportunidad del reglamento y la memoria económica; agrupadas, en el ámbito estatal, en la memoria del análisis de impacto normativo. Precisiones La finalidad que persigue la observancia de los actos preparatorios no es otra que la satisfacción del interés público. No cabe que la Administración sustraiga trámites ni elementos esenciales en la elaboración de las disposiciones, porque ello puede determinar la declaración de nulidad de la norma reglamentaria (TS 21-1-98, EDJ 1336 ).

5430

Órgano competente El proyecto reglamentario ha de ser iniciado por el órgano competente, el centro directivo del oportuno departamento (CCA Dict 191/2001 ; CCLR Dict 3/2002 ; CCCM Dict 25/2002 ). No siempre queda claro en los expedientes de elaboración de las disposiciones administrativas de carácter general cuál es el centro directivo que pone en marcha, esto es, que inicia la tramitación del proyecto correspondiente, o a qué órgano se le ha encomendado, con lo que se deja en la oscuridad un aspecto bien significativo e importante como es la responsabilidad de la autoría de los textos normativos. Los órganos consultivos autonómicos (CCLR Dict 2/1997 ), han indicado que sería bastante con hacer constar al comienzo del expediente un acto formal por el que la autoridad competente ordene la iniciación del procedimiento de la elaboración de la disposición general correspondiente y determine, en su caso, el órgano encargado de efectuarla. Cuando la disposición afecta a varios departamentos ministeriales o consejerías, es necesaria propuesta conjunta de aquellos cuyas materias se vean afectadas (CEst Dict 754/1994; CJRM Dict 9/1998 ). Los textos normativos, en sus primeras redacciones, son fruto de la colaboración de equipos especializados de funcionarios o incluso de técnicos ajenos a la Administración, y además suelen ir experimentando diversas redacciones y modificaciones durante su período de elaboración, lo que provoca en los expedientes la coexistencia de varias ediciones del texto cuya autoría no siempre corresponde a las mismas personas y de los que no siempre queda claro cuál es el texto definitivo que se propone adoptar. También sucede con frecuencia que se eliminan del expediente los distintos borradores, privando así a los órganos consultivos (nº 5510 s. ) de una información importante sobre los antecedentes y la evolución en la redacción de la norma sobre la que se eleva consulta. Por todo ello y para evitar inconvenientes, en esta fase inicial del procedimiento de elaboración de las disposiciones generales, se precisa

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que los distintos borradores, se incorporen en el expediente, debidamente enumerados y ordenados cronológicamente, junto con el que ya contenga el texto definitivo sobre el que se recabe el informe jurídico del Consejo de Estado o, en su caso, de órganos consultivos autonómicos equivalentes (en contra de esta exigencia la LPAC art.70.4 ).

5432

Memoria del análisis de impacto normativo (L 50/1997 art.26 ; RD 931/2017 )

Debe redactarse por el órgano o centro directivo proponente del proyecto normativo, de forma simultánea a la elaboración de este, con carácter adicional y autónomo respecto de los informes o proyectos que deben elaborar las secretarías generales técnicas, y de los otros dictámenes, consultas o informes previstos en la L 50/1997 , que se puedan recabar a lo largo del procedimiento de elaboración de la norma. Este documento debe contener los siguientes apartados: • Oportunidad de la propuesta de norma, que debe incluir: - identificación de los fines y objetivos perseguidos; - explicación de su adecuación a los principios de buena regulación; - análisis de alternativas; - propuesta normativa que no figure en el plan anual normativo. • Contenido y análisis jurídico: resumen de las principales novedades introducidas por la propuesta de norma. • Análisis sobre la adecuación de la propuesta de norma al orden de distribución de competencias. • Impacto económico y presupuestario, que ha de incluir: - evaluación de las consecuencias de su aplicación sobre los sectores, colectivos o agentes afectados; - referencia a los efectos en los ingresos y gastos públicos. • Detección y medición de las cargas administrativas que conlleva la propuesta. • Impacto por razón de género , en la infancia y adolescencia y en la familia. • Otros impactos: de carácter social y medioambiental , igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal. • Descripción de la tramitación y consultas. • Evaluaciónex post que incluya los resultados de la aplicación de las normas. Si de la propuesta normativa no se derivan impactos apreciables, en ninguno de los ámbitos enunciados, o si estos no son significativos, así como en la tramitación de proyectos de reales decretos leyes, ha de realizarse una memoria abreviada en la que se incluya la oportunidad de la norma, la identificación del título competencial prevalente, el listado de las normas que queden derogadas, el impacto presupuestario u otro que se considere relevante y la descripción de la tramitación y consultas

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realizadas. La formulación de esta memoria debe ser oportunamente justificada.

5433

La memoria justificativa debe, como regla, pronunciarse sobre los siguientes aspectos: • Títulos competenciales. Ha de recoger la norma dentro del bloque de constitucionalidad -Constitución y, en especial, el estatuto de autonomía de cada comunidad, en su caso- que confiera al órgano, competencia para normar la materia de que se trate (LOTC art.28 ). • Cobertura legal de la norma proyectada, muy especialmente en caso de reglamentos ejecutivos de una ley. • Rango normativo propuesto para la disposición. • Defensa a la autonomía, especialmente, la local (en su caso). • Juicio de oportunidad de la norma proyectada que requiere la constatación y exposición de la realidad social a la cual la norma ha de hacer frente, resolver los problemas que plantee e incluso la expresión de la política que impele a afrontar el problema en la forma que la norma lo haga. • Juicio de adecuación. Derivado del anterior, fijada la nueva realidad social y los problemas que se plantean, se trata de adoptar medidas de solución que se sitúen en línea con el problema y sus causas, así como con los fines pretendidos, lo que supone un juicio de adecuación, esto es, sobre la sistematicidad de las medidas que pretende incorporar la norma y como no, sobre su racionalidad. La memoria o estudio debe permitir conocer la finalidad de la norma y la adecuación entre dicha finalidad y el proyecto (CEst Dict 42011/1979). El preámbulo del texto no puede sustituir a la memoria (CEst Dict 42050/1979). Es preciso en una correcta técnica normativa, que al proyecto de la norma reglamentaria, se le unan no solo la exposición de sus antecedentes normativos, sino también su memoria, la cual no puede convertirse en un documento anodino o meramente circunstancial, sino que ha de ser calificado como un documento capital en la elaboración de las disposiciones generales, en el que se justifica la oportunidad, legalidad y conveniencia de la norma y de los fines que la justifican. Las memorias deben pronunciarse sobre las justificaciones que existan respecto a la oportunidad y necesidad de la norma proyectada y sobre la adecuación de las medidas propuestas a los fines perseguidos. Esto significa, que la justificación de la conveniencia de la norma supone la emisión en la memoria de un juicio de oportunidad sobre la norma proyectada que, en definitiva, requiere la constatación y exposición de un problema social que la norma debe resolver, e incluso, la expresión de la política que impele para afrontarlo en la norma que lo haga. Por otro lado, fijado el problema se trata de adoptar las medidas de solución que se sitúen en la línea con el problema y sus causas, así como con los bienes pretendidos, lo que supone un juicio de adecuación, esto es, sobre la sistematicidad de las medidas.

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5434 Precisiones 1) Desde la perspectiva de su función y ubicación en el procedimiento, se distinguen dos memorias: la inicial, que justifica la oportunidad y motiva la finalidad del proyecto de reglamento en proceso de elaboración; y la final, evaluadora de las diversas vicisitudes por las que ha ido pasando el proyecto reglamentario, en especial, ante las alegaciones e informes emitidos externamente en los trámites de información pública o de audiencia individual, o en su caso, corporativa (CCLR Dict 3/1998 ; 4/2002 ; 15/2002 ; 65/2003 ; 89/2003 ). La memoria económica puede integrarse en alguna de ellas o ser autónoma. 2) La memoria económica o estudio económico de la norma no solo ha de aludir a los costes que previsiblemente ha de generar la norma, sino a las fuentes que se emplearán para financiarlo y a la eficiencia en el empleo del gasto público que se prevé asignar (Const art.31 ). Por ello, lo lógico sería que la memoria económica viniera firmada por un técnico competente en materia de gestión presupuestaria, y aludir a las partidas presupuestarias existentes o previstas para su dotación, así como, en su caso, a los efectos macro y micro-económicos imputables a las medidas adoptadas y su incidencia en las principales variables económicas para la estructura económica general o regional. Se trata de instrumentar un juicio de eficacia y eficiencia económica, y de hacerlo no en la teoría, sino sobre datos econométricos precisos, afectando, en su caso, a partidas presupuestarias. Se trata de realizar un esfuerzo en orden al cumplimiento de la forma más completa posible del estudio económico en los proyectos de disposiciones administrativas de carácter general (CCLR Dict 17/1997 ). Del mismo modo, el Consejo de Estado ha aclarado que si la norma proyectada no implica gasto público, ha de existir en el expediente memoria económica justificando que la aprobación y eventual entrada en vigor de la norma no implicará incremento de gasto público para la Administración (CEst Dict 4-3-2000). En otras ocasiones, sin embargo, se ha sostenido que el estudio económico no es preciso si razonablemente la disposición no va a generar gasto o aumento de él. En relación con estas cuestiones: CCLR Dict 13/2003 ; CJRM Dict 22/1998 ; CJCCV Dict 137/2003 ; CCNav Dict 44/2004 .

5435

Tabla de vigencias Al informe sobre la necesidad y oportunidad del reglamento y a la memoria económica, la derogada L 17-7-1958 , de procedimiento administrativo, añadía, la llamada «tabla de vigencias» de las disposiciones normativas que, sobre la misma materia, habían de quedar total o parcialmente derogadas. La exigencia de la tabla de vigencias fue puesta en duda de tal modo, que la jurisprudencia lo consideró como un defecto no invalidante y fue relajando tal exigencia (TS 25-4-84 , EDJ 2570 ; 8-5-98, EDJ 4866 ; 12-5-98, EDJ 2713 ). En este mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado (CEst Dict 43541/1981; 43828/1981). Hoy no se exige en la L 50/1997 , aunque sí deriva del RD 1083/2009 . La legislación autonómica, asimismo, ha conservado en parte tal requisito (L Baleares 4/2011 art.13.2 y 42 ; L Cataluña 26/2010 art.64.2.c ; L Galicia 16/2010 art.41.2.d ). Las tablas de vigencias de los reglamentos autonómicos no pueden incluir disposiciones estatales, a las que el Derecho autonómico no puede derogar, sino desplazar (CCLR Dict 21/2002 ; 3/2002 ). Precisiones

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La jurisprudencia no ha anulado ninguna disposición reglamentaria en que faltara la mencionada tabla de vigencias. Es innecesaria la tabla de derogaciones y vigencias cuando la norma proyectada acometa la regulación de una materia ex novo, que con anterioridad carecía de disciplina jurídica (CCLR Dict 43/2002 ; 6/2002 ; 13/2003 ; 38/2003 ; 54/2003 ; 77/2003 ); pero sí es necesaria cuando, aún regulando novedosamente una materia, produce el desplazamiento de la normativa estatal aplicable con anterioridad (CCLR Dict 58/2000 ; 16/2002 ; 54/2003 y 56/2003 ), e incluso cuando se procede a dar nueva regulación al contenido de un decreto anulado por un órgano contencioso-administrativo (CCLR Dict 354/2003).

5441

Inobservancia de los trámites de incoación La norma estatal y las disposiciones autonómicas exigen que en la elaboración de los reglamentos se observen trámites específicos de carácter formal que, si son indispensables, y no se observan por parte del órgano administrativo que ejercita la potestad reglamentaria, producen como efecto la nulidad de la disposición que se impugne o la de alguno de sus preceptos. No obstante, este efecto ha sido matizado y relajado por la jurisprudencia. Precisiones 1) La jurisprudencia del Tribunal Supremo enlazaba hechos como la omisión de estudios previos, con la ausencia total del expediente o de trámites, para declarar la nulidad de la disposición impugnada o de un precepto concreto de la misma (TS 1511-83; 21-1-84 , EDJ 363 ; 21-3-89). Sin embargo, la doctrina científica, al hacer el análisis y la crítica de la jurisprudencia existente sobre el procedimiento de elaboración de los reglamentos, viene señalando la necesidad de valoración individual de todos los trámites , particularmente aquellos que puedan tener o tengan por sí, relevancia. Este criterio doctrinal ya ha sido tenido en cuenta por el Tribunal Supremo, que señala que la falta de los estudios e informes previos no determina la nulidad de pleno derecho de la disposición afectada, salvo en el supuesto excepcional de que su omisión se revele como trascendente, tras un examen teleológico de la disposición afectada (TS 18-6-93 , EDJ 6025 ; 6-10-98, EDJ 24858 ). 2) La falta de incorporación de memoria económica al procedimiento de elaboración de la disposición es un vicio esencial determinante de nulidad (TS 7-518, EDJ 81196 ). 3) No puede reputarse como causa de nulidad de pleno Derecho, la ausencia en el expediente de estos actos preparatorios o informes legales y económicos, pues no supone prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (TS 30-1-87 , EDJ 747 ). 4) La trascendencia del cumplimiento de los requisitos formales que configuran el procedimiento de elaboración normativa ha sido continuamente reiterada por los consejos consultivos , pues no se trata de meras recomendaciones que pueda o no seguir la Administración; antes al contrario, su observancia ha de ser tan rigurosa como la de los preceptos de carácter sustantivo que rijan la materia que se trate de regular, dado que, por una parte, se integran, al igual que estos, en el ordenamiento jurídico al que quedan vinculados los poderes públicos por determinación de Const art.9.1 , y, por otra, su razón de ser es la de servir como garantía de legalidad de la actividad administrativa (CCLR Dict 77/2003 ; 80/2003 ; 89/2003 ; CCA Dict 457/2003 ; CCG Dict 30/2003 ; CCNav Dict 42/2003 ; 45/2003 ; 55/2003 ; 4/2004 y 18/2004 ).

3. Instrucción

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En la fase de instrucción se producen dos tipos de actos (L 50/1997 art.24.1.b ): a) Deben recabarse los informes, dictámenes y aprobaciones preceptivas previas. b) En función de la índole de la disposición, cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y legalidad del texto. Dentro del cuerpo de la instrucción del procedimiento se distinguen las siguientes actuaciones: • Intervención de la secretaría general técnica (nº 5450 ). • Información pública y audiencia (nº 5460 ). • Dictamen de los órganos consultivos (Consejo de Estado y otros órganos consultivos de las comunidades autónomas) (nº 5510 ). • Otros informes preceptivos (nº 5540 ).

a. Informe de la secretaría general técnica (L 50/1997 art.26 )

5450

Los proyectos de reglamentos han de ser informados por la secretaría general técnica, sin perjuicio del dictamen del Consejo de Estado en los casos legalmente previstos (nº 5512 ).

5452

Competencia La competencia para emitir este informe debe entenderse referida al Ministerio del que procede la iniciativa de elaboración y aprobación de la disposición de carácter general, aunque en dicha elaboración concurran otros ministerios (TS 30-12-95). Se trata de un trámite esencial (TS 4-7-87 , EDJ 5393 ) y de cumplimiento preceptivo . Ahora bien, es un dictamen preceptivo, pero no vinculante y cuya inexistencia en la fase de elaboración resulta insubsanable posteriormente.

5454

Ausencia de informe No obstante, puede prescindirse del informe de la secretaría general técnica, cuando se trate de disposiciones interpretativas o aclaratorias, o de normas que reproducen otras anteriores con simples variaciones no sustanciales (TS 6-4-84). La falta del informe no es motivo suficiente para generar la nulidad radical y absoluta (TS 1-3-99, EDJ 2405 ; 4-3-99, EDJ 1575 ; 8-4-99, EDJ 4927 ; 26-10-99 , EDJ 80986 ; 1-6-99 , EDJ 6321 ). Por otro lado, se admite la suplencia del informe de la secretaría general técnica del departamento competente por informes de los organismos técnicos cualificados (TS 14-5-91 , EDJ 5066 ). Así, la doctrina jurisprudencial admite la convalidación de este requisito cuando el fin del mismo se estima satisfecho por otros mecanismos informativos y de control (TS 6-12-66; 4-7-87 , EDJ 5393 ; 15-10-97 , EDJ 8224 ; 2610-99 , EDJ 80986 ).

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Precisiones 1) La falta del informe de la secretaría general técnica del departamento competente no puede ser apreciada en función de la mayor o menor extensión de aquel (TS 28-11-85). 2) Se declara la necesidad de examinar en cada caso concreto la trascendencia de la omisión del informe de la secretaría general técnica desde una perspectiva teleológica (TS 18-6-93 , EDJ 6025 ).

b. Información pública y audiencia 5460

El trámite de audiencia viene impuesto por la Constitución, conforme a la cual, la ley debe regular la audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten (Const art.105.a ). El desarrollo normativo de este precepto se ha llevado a cabo tanto a nivel estatal, como autonómico (nº 5485 ). Son dos las modalidades de intervención que sirven para dar cumplimiento al trámite de audiencia a los ciudadanos (L 50/1997 art.26.6 ): - directamente; o - a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición reglamentaria que se elabora. Para dar efectividad a este trámite se requiere la notificación a los posibles interesados. Dicha notificación se ha de ajustar a las normas generales sobre la práctica de la notificación (LPAC art.40 s. ). No obstante, dado que este acto de trámite tiene como destinatario a una pluralidad de personas, cabe su sustitución por publicación, en la página web del órgano instructor (LPAC art.133.2 ; L 50/1997 art.26.6 ). Ver nº 2855 y nº 3020 . La audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de organizaciones o asociaciones, no constituye ni a aquellos ni a estas en interesados, en el sentido de partes procesales necesarias (TCo 61/1985 ). Precisiones El régimen de audiencia e información pública contenido en LPAC art.133.2 ha sido declarado disconforme con el orden constitucional de distribución de competencias, sin que pueda considerarse de aplicación obligatoria a las comunidades autónomas (TCo 55/2018 ).

5462

Supuestos (LPAC art.133.2, 3 y 4 ; L 50/1997 art.24.1.c, d y e )

Se establece que, elaborado el texto de una disposición que afecte a los derechos o intereses legítimos de los ciudadanos, ha de dárseles audiencia durante un plazo razonable y no inferior a 15 días hábiles.

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La decisión sobre el procedimiento escogido para dar audiencia a los ciudadanos afectados debe estar debidamente motivada en el expediente por el órgano que acuerde la apertura del trámite de audiencia. Asimismo, y cuando la naturaleza de la disposición lo aconseje, esta será sometida a información pública durante el plazo indicado. Precisiones El régimen de audiencia contenido en LPAC art.133.2, 3 y 4 ha sido declarado disconforme con el orden constitucional de distribución de competencias, sin que pueda considerarse de aplicación obligatoria a las comunidades autónomas (TCo 55/2018 ).

5464

Finalidad Con carácter general, el trámite de audiencia es necesario siempre que la disposición que se pretende aprobar afecte a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos. La finalidad de este trámite es la de proporcionar al órgano administrativo correspondiente los datos necesarios para que la decisión a tomar sea la más conveniente, de modo que se garanticen los derechos e intereses de los posibles afectados y el interés público (TS 12-1-90 , EDJ 184 ). Se trata de garantizar, a través de este trámite del procedimiento de elaboración, la legalidad , acierto y oportunidad (TS 7-10-98, EDJ 25697 ; 21-12-98 , EDJ 61291 ; 29-5-00, EDJ 11992 ) de la disposición (L 50/1997 art.26.3 ). Dada la finalidad del trámite, en caso de omisión del mismo, no debe incurrirse en una aplicación mecánica del ordenamiento jurídico que lleve a declarar la nulidad de una disposición general sin más análisis que la comprobación de la ausencia del trámite. Es preciso analizar en cada caso, siempre que sea posible, si la omisión de la audiencia de los interesados ha supuesto una frustración de la finalidad perseguida con dicho trámite. Precisiones La información pública y la audiencia, aunque dentro de la instrucción procedimental, persiguen una finalidad distinta . El trámite de información pública , es el cauce formal de la participación ciudadana y se prevé cuando la naturaleza del procedimiento lo requiera (LPAC art.83 ). De esta forma, el objetivo de la información pública, dentro del procedimiento de elaboración de los reglamentos, consiste en garantizar que cualquiera pueda aportar sugerencias, datos y alegaciones que puedan contribuir a la legalidad y acierto de la disposición de carácter general. Sin embargo, la L 50/1997 no establece la información pública como trámite esencial, sino solo cuando la naturaleza de la disposición lo aconseje. Esta norma sí otorga ese carácter esencial al trámite de audiencia a los ciudadanos cuyos derechos e intereses legítimos pudieran verse afectados por la disposición reglamentaria todavía en proyecto. A través de la audiencia pública o, en su caso, de la información pública, lo que se pretende es reunir en la norma las voluntades e intereses diferentes, lo que en términos generales coadyuva a la mejora del texto reglamentario (CCG Dict 465/2003 ).

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Excepciones y limitaciones al trámite de audiencia (LPAC art.133.4 ; L 50/1997 art.26.6 )

El trámite de audiencia tiene un carácter esencial del que solo se puede prescindir en los casos exceptuados legalmente, que son los siguientes: • Elaboración de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la Administración autonómica, la Administración local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, • Cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen (que deben justificarse en la memoria del análisis de impacto normativo). • Cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia. Se ha planteado si puede prescindirse de este trámite, respecto de las organizaciones o asociaciones representativas de los derechos e intereses afectados, si han tenido participación por medio de informes o consultas en el proceso previo de elaboración (Const art.105 ).

5468 Precisiones 1) El trámite de audiencia aparece condicionado por una serie de ambiguas limitaciones (TS 5-2-92, EDJ 978 ), Los supuestos que constituyen excepciones a este trámite son conceptos jurídicos indeterminados, especialmente las razones de interés público. Existen dos cautelas: que el trámite de audiencia sea posible y que no concurran razones de interés público que justifiquen su omisión (TS 4-7-87 , EDJ 5393 ). 2) El procedimiento de elaboración de los estatutos de un colegio profesional no es, estrictamente, de elaboración de una disposición general, aunque aquellos adopten forma de real decreto o decreto. Es un procedimiento bifásico con fase interna corporativa y posterior remisión a la Administración para su aprobación. Por ello, no es preciso dar audiencia a las asociaciones profesionales interesadas (TS 166-03, EDJ 50228 ). Los estatutos son normas jurídicas especiales (CEst Dict 437/2001 ; 979/2000 ; 690/1999 ), fruto simultáneo de la autonomía reconocida a la Administración corporativa y del control que se reserva al Gobierno de la nación (CEst Dict 1961/1998 ; 4358/1996 ) -en el caso de los consejos generales de colegios profesionales- o a las comunidades autónomas -en otro caso-. El acto de aprobación de dichos estatutos por parte del Estado/comunidades autónomas no los convierte en normas estatales/autonómicas (CEst Dict 3675/1998 ), pues carecen de la nota de generalidad (CEst Dict 574/2002 ). No obstante, deben observarse, de forma matizada, las reglas sobre la elaboración de las disposiciones administrativas generales prevenidas en la L 50/1997 -o norma autonómica de aplicación-, y ha de recabarse, antes de su aprobación, el informe del Consejo de Estado, conforme a LO 3/1980 art.22.3 , pues se incardinan directamente en la L 2/1974 (CEst Dict 4384/1998 ); u órgano equivalente autonómico, en su caso. Ahora bien, no son reglamentos ejecutivos de una normas legales (CEst Dict 5903/1997 ), salvo a efectos del citado dictamen. 3) Los proyectos de normas que no sean no exclusivamente de naturaleza organizativa, por ejemplo, los que regulan aspectos de régimen jurídico de la entidad pública, deben someterse a estos trámites; sin embargo, su omisión no tendría efectos invalidantes de la norma en la medida en que esta omisión no cause indefensión (CJAGC Dict 246/2012).

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4) La relación de supuestos en los que puede prescindirse del trámite de audiencia (LPAC art.133.4 ), como norma de aplicación general a todas las Administraciones públicas, ha sido considerada conforme al orden constitucional de competencias (TCo 55/2018 ).

5470

Efectos de la omisión del trámite de audiencia La doctrina jurisprudencial se ha cuestionado si el trámite de audiencia, y en su caso el de información pública, es de carácter preceptivo o potestativo, con el fin de determinar las consecuencias jurídicas que produce el hecho de prescindir del mismo. Así, reafirmando el carácter preceptivo del trámite, se ha establecido un criterio ya consolidado, conforme al cual la omisión del trámite en cuestión no determina automáticamente la invalidez de la norma reglamentaria, sino solo en cuanto no se cumpla lo exigido por la norma estatal (L 50/1997 art.26.2 ). La exigibilidad del trámite de audiencia está en relación con varios conceptos jurídicos indeterminados que operan positiva o negativamente. Así, es preceptivo el informe cuando se trate de disposiciones que afectan seriamente a los intereses de los administrados, a menos que el trámite no resulte posible o se opongan a ello razones de interés público debidamente consignadas (TS 29-5-00, EDJ 11992 ). De esta manera, cuando concurran las circunstancias legalmente previstas, el trámite de audiencia ha de respetarse, puesto que se enmarca dentro de las garantías que a favor de los administrados reconoce la Constitución (Const art.105.a ). Ha de tenerse en cuenta que la audiencia, en cuanto preceptivamente impuesta, requiere en el órgano que instruye el procedimiento una actividad configurada técnicamente como carga, concretada en la llamada a las organizaciones y asociaciones que necesariamente deben ser convocadas, pues, en otro caso, el procedimiento podría quedar viciado o incluso la disposición resultante podría estar incursa en nulidad. Como consecuencia de lo indicado, ante la falta del cumplimiento del trámite de audiencia, cuando esta sea preceptiva, concurran todos los requisitos legales y no se dé ninguno de los supuestos en que se excepciona (nº 5466 ) -bien por ya haberse cumplido en una fase anterior o bien por razones de interés general debidamente motivadas en el expediente administrativo-, la jurisprudencia ha admitido la retroacción de actuaciones, de tal modo que la validez de la disposición reglamentaria queda condicionada a que se subsane tal defecto procedimental (TS 1710-91, EDJ 9816 ).

5472

La ausencia de la audiencia a los ciudadanos, directamente o a través de organizaciones representativas de sus intereses corporativos que puedan quedar afectados por el contenido de la disposición reglamentaria, cuando sea preceptiva, puede provocar la nulidad, pero no implica la invalidez del resto de los trámites no dependientes de dicha audiencia. Su ausencia determinará, en su caso, la invalidez del resultado final de

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dicho proceso, pero no necesariamente de todos y cada uno del resto de los trámites en él realizados (TS 15-12-00, EDJ 44917 ). Precisiones 1) La jurisprudencia más antigua supeditó el trámite de audiencia a que este fuera posible, o la índole de la disposición lo aconsejase. Esto inclina al Tribunal Supremo a dar a ese requisito el carácter de observancia discrecional , y a determinar que su ausencia no era constitutiva de un vicio de nulidad de pleno derecho de la disposición reglamentaria aprobada (TS 11-6-80 , EDJ 12495 ; 11-11-81 , EDJ 7317 ; 6-7-82 , EDJ 4529 ; 4-10-83 , EDJ 5002 ; 21-1-84 , EDJ 363 ; 30-485). Con posterioridad, algunas sentencias han decretado que prescindir de la información pública o del trámite de audiencia era constitutivo de un vicio de nulidad de pleno derecho de la disposición reglamentaria (TS 5-7-89 , EDJ 6974; 259-89, EDJ 8343; 13-7-99, EDJ 20429 ). En definitiva, que este trámite era de preceptiva observancia y no discrecional. 2) El ámbito subjetivo de aplicación de la Const art.105 , no se circunscribe exclusivamente a la Administración del Estado, pues el contenido de preceptos como Const art.105 , 103 y 106 se refiere a todas las Administraciones públicas, por lo que este trámite de audiencia a los ciudadanos, se ha de respetar también en la elaboración de los reglamentos autonómicos y locales (TS 8-10-97, EDJ 7433 ). 3) El mencionado precepto constitucional, es de aplicación inmediata, de modo que su enunciado inicial -«la Ley regulará»- no puede ser entendido como una posposición a una Ley futura de la regla de audiencia que prescribe. Por el contrario, cobra efectividad normativa inmediata y a la luz de este precepto constitucional debe interpretarse L 50/1997 art.24.1.c , actual L 50/1997 art.26.2 (TCo 61/1985 ). 4) El trámite de información pública y audiencia a los interesados tiene especial relevancia en los procedimientos de elaboración de reglamentos de la Administración local que se amparan en la LBRL, pues evitar la información pública es motivo bastante para decretar en vía judicial la nulidad de la disposición reglamentaria (TS 14-6-94, EDJ 11193 ).

5474

Intervención a través de entidades representativas En el caso de que se dé audiencia a través de entidades representativas de intereses generales, han de concurrir los siguientes requisitos: a) Que no sean de carácter voluntario. b) Que representen intereses de carácter general o corporativo. c) Que estén reconocidas por la ley. Es indispensable dar audiencia a las entidades corporativas que tengan interés en la disposición reglamentaria (LPAC art.4 ). El interés en este procedimiento se define en la Ley, al utilizar la expresión «cuyos derechos o intereses legítimos se vieren afectados por la norma y cuyos fines guarden relación directa con su objeto» (LPAC art.133.2 ; L 50/1997 art.26.2 ). La audiencia se ha de conceder, si la entidad ostenta la representación o defensa legal, de un modo real y efectivo; no basta con acreditar una eventual o posible afectación por la disposición que se pretende elaborar (TS 5-4-94, EDJ 2978 ).

5476

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Precisiones 1) No son entidades interesadas las que no vayan a quedar afectas por el contenido objeto de la disposición reglamentaria (TS 23-3-99 , EDJ 3286 ). 2) La jurisprudencia reitera la doctrina consolidada respecto de la no exigencia de audiencia en la fase de elaboración de las disposiciones administrativas en relación con las asociaciones o corporaciones constituidas con carácter voluntario y no por imperativo legal (TS 28-6-99, EDJ 13928 ; 18-3-00, EDJ 6162 ; 2-3-00, EDJ 8481 ; 25-6-03, EDJ 50971 ). 3) Ha planteado dudas, el número de entidades que reúnan dichos requisitos que han de ser oídas. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha optado por un criterio de prudencia, de tal modo que, ha precisado que basta con entender el trámite de audiencia con un número apreciable de entidades o asociaciones representativas de los intereses del sector (TS 18-12-99, EDJ 49404 ; 22-1-00, EDJ 8277 ). 4) La audiencia queda limitada a los ciudadanos o sus entidades o asociaciones legalmente reconocidas representativas de sus derechos e intereses, sin que sea necesaria la audiencia de otras Administraciones territoriales. Así, en la elaboración de reglamentos estatales se ha reputado innecesaria la audiencia a las comunidades autónomas (TS 29-1-97, EDJ 127 ; 29-1-97, EDJ 838 ; 31-1-97 , EDJ 303 ; 31-1-97, EDJ 302 ). 5) La audiencia a los interesados, preceptiva en todo procedimiento administrativo, se sustituye en el de elaboración de las disposiciones generales -al tener las mismas por destinatarios a una generalidad indeterminada de personas- por la audiencia corporativa, esto es, dirigida a las entidades que por Ley tengan conferida la representación de los diversos intereses colectivos (p.e. colegios profesionales, Cámaras oficiales y otros entes de la denominada Administración corporativa, y en su caso, las asociaciones de consumidores y usuarios). De acuerdo con ello, no es necesario el trámite de audiencia a los interesados -en otro caso, de obligado cumplimiento-, cuando las organizaciones o asociaciones reconocidas por la ley, que agrupen o representen a los interesados afectados, hubieran participado en el proceso de elaboración de la norma, por medio de informes o consultas (CCLR Dict 77/2003 ; 89/2003 ; CCG Dict 428/2003 ; 465/2003 ).

5478

El análisis de las diversas formas de audiencia corporativa que han de ser cumplidas por la Administración requiere detenerse en las siguientes entidades de carácter asociativo: a) Asociaciones y/o Consejo de Consumidores y Usuarios (RDLeg 1/2007 art.8.e y 39 ). Han de ser oídos preceptivamente en los procedimientos de elaboración de reglamentos que tengan por objeto materias que afecten directamente a los consumidores y usuarios. b) Federaciones de municipios. La falta de audiencia a los municipios a través de sus federaciones ha sido puesta de manifiesto en diversos dictámenes de órganos consultivos, subrayando al tiempo que ha de evaluarse su condición de interesados, en cuanto prestadores de servicios públicos normados por el proyecto reglamentario, y que por ende, ante tal, se hace preceptiva su audiencia, exigiendo la corrección de la misma antes de publicar el texto definitivo (CCLR Dict 3/2002 ). La inexistencia del trámite de audiencia corporativa a las entidades locales constituye una irregularidad que debe subsanarse antes de la aprobación definitiva de la norma reglamentaria (CCLR Dict 4/2002 ). c) Otros consejos integrados en la estructura administrativa estatal o autonómica. Especial relevancia en esta fase cualificada de audiencia

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corporativa, tienen los consejos integrados en la propia estructura administrativa, y que son foro de representación de diversos sectores sociales, y económicos: • Consejos económico-sociales. Tanto en el ámbito estatal (L 21/1991 ), como en el ámbito autonómico: Aragón (L Aragón 9/1990 ); Asturias (L Asturias 2/2001 -suprimido por L Asturias 8/2017 -); Baleares (L Baleares 10/2000 -suspendido de actividad por L Baleares 16/2012 , reinstaurado por Acuerdo Consejo Gobierno 29-416 -); Cantabria (L Cantabria 8/2018 ); Castilla-La Mancha (L CastillaLa Mancha 8/1997 -suprimido por L Castilla-La Mancha 13/2011 -); Castilla y León (L Castilla y León 13/1990 ); Extremadura (L Extremadura 10/1998 ); Galicia (L Galicia 6/1995 ); La Rioja (L La Rioja 6/1997 -suspendido en su funcionamiento por L La Rioja 3/2012 -); Madrid (L Madrid 6/1991 -suprimido por L Madrid 8/2012 -); Murcia (L Murcia 3/1993 ); Navarra (LF Navarra 2/2006 ); País Vasco (L País Vasco 8/2012 ; D País Vasco 433/2013 ); C.Valenciana (L C.Valenciana 1/2014 ). • Consejos escolares. Tanto el Consejo Escolar del Estado (LO 8/1995 ), como los autonómicos (L Aragón 5/1998 ; L Asturias 9/1996 ; L Baleares 3/1999 ; L Canarias 2/2001 ; L Castilla-La Mancha 12/1999 ; L Extremadura 8/2001 ; L Galicia 3/1986 ; L Castilla y León 3/1999 ; L La Rioja 3/2004 ; L Madrid 12/1999 ; L Murcia 6/1998 ; LF Navarra 12/1997 ; L País Vasco 9/1997 ; L C.Valenciana 7/1988 ). • Otros consejos sectoriales . Por ejemplo, de turismo (L Aragón 6/2003 ; L Asturias 7/2001 ; L Baleares 5/1999 ; L Castilla-La Mancha 8/1999 ; L Castilla y León 10/1997 ; L Extremadura 2/1997 ; L La Rioja 2/2001 ; L Murcia 9/1985 ; LF Navarra 7/2003 ). d) Otras audiencias corporativas. Siempre dependiendo del objeto material de la norma reglamentaria, y su incidencia en los diversos sectores sociales, los consejos consultivos se han referido a la audiencia o ausencia de ella de las siguientes instancias representativas de intereses colectivos: - las asociaciones empresariales y profesionales del sector, entre ellas las de constructores legalmente constituidas; - los colegios oficiales de arquitectos, aparejadores y arquitectos técnicos; - el colegio oficial de farmacéuticos correspondiente; - las federación de empresarios; - las cámaras de comercio e industria; - los sindicatos más representativos en el ámbito autonómico; - las asociaciones ecologistas; - el consejo sectorial de discapacitados; - los agentes de la propiedad inmobiliaria; - los agentes económicos y sociales; - las cajas de ahorro.

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Las posibles alegaciones que pueden emitir estos entes de carácter asociativo, es conveniente que sean evaluadas por las Administraciones e incluso reflejar su resultado en la memoria final, sin confundirlas con otros informes internos que pueden emitir los órganos y servicios propios. De esta forma los informes sectoriales de órganos administrativos no quedan integrados en el trámite de audiencia corporativa (siempre externo al aparato administrativo).

5479

Comunicación de la tramitación del expediente Para que el procedimiento de elaboración de disposiciones generales se desarrolle regularmente, es preciso que a los sindicatos y asociaciones empresariales y, en su caso, a los colegios profesionales (Const art.7 y 36 ), se les dé comunicación de la tramitación del expediente cuando la disposición proyectada afecte directamente a intereses comprendidos en el ámbito de los fines propios de su organización. Ello no ha de entenderse en el sentido de que quede excluida toda intervención, en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general, de asociaciones distintas de las indicadas. Las asociaciones que, personándose en el procedimiento, invoquen -y pertenezca a su ámbito socialmente legítimo- que la disposición, por su objeto, afecta a intereses directos a cuya defensa se ordena la asociación, pueden comparecer en el expediente y tener la participación y garantía que son propias de la audiencia, de modo análogo a la previsión contenida en la Constitución (Const art.23.c ). Precisiones 1) La jurisprudencia distingue a las asociaciones cuya función consiste en la defensa y promoción de sus intereses económicos y sociales -sindicatos de trabajadores y asociaciones empresariales- (Const art.22 ) y a los colegios profesionales con una finalidad paralela (Const art.36 ), de otras asociaciones que, amparadas también en Const art.22 , persiguen fines variados por elección de sus asociados. Respecto a las primeras, la Administración pública tiene, evidentemente, un previo conocimiento de la existencia de las mismas y de sus fines y no puede dejar de contar con ellas, ni desconocer su interés directo en particular en la elaboración de las disposiciones generales. De tal modo que, si se analiza la afección de la disposición reglamentaria directamente sobre los derechos e intereses legítimos de las mismas, la ausencia del trámite de audiencia puede llegar a provocar la nulidad de aquella (TS 21-11-90 , EDJ 10597 ; 24-9-91, EDJ 8927 ). 2) Especial relevancia en la audiencia de entidades corporativas tienen los colegios profesionales . Se exige el informe de esos colegios solamente en los supuestos previstos en la Ley de Colegios Profesionales (L 2/1974 art.2.2 ). El informe preceptivo lo exige la norma legal cuando las disposiciones se refieran a las condiciones generales de las funciones profesionales , o al régimen de incompatibilidades con otras profesiones, o al régimen de honorarios cuando para la determinación de los mismos rijan tarifas o aranceles. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido, en cuanto a la exigibilidad de dicho trámite, que solo es preceptivo el informe del colegio profesional, en su caso, cuando la disposición en elaboración pueda afectar real, directa y seriamente a los intereses de sus colegiados; en caso contrario, prescindir de la audiencia no vicia de nulidad la disposición reglamentaria aprobada (TS 7-7-89; 25-9-89).

5480

Acreditación de la representación

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Las organizaciones y asociaciones solo pueden actuar como interesados en el procedimiento, de acuerdo con las disposiciones por las que se rigen. Quien invoque que actúa en nombre de la indicada organización o asociación, debe acreditar la representación según lo prevenido en su respectivo régimen orgánico, sin que sea admisible que cualquier miembro de aquellas -no autorizado al efecto- pueda invocar para sí la representación que a la organización o asociación como tal corresponde (TS 8-10-97, EDJ 7433 ). La carga de la prueba sobre la representatividad de los intereses generales y de la afectación directa de la disposición reglamentaria sobre los mismos incumbe a quien pretenda dicha audiencia (TS 8-4-98, EDJ 4070 ). La jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, determina que lo decisivo para que proceda la audiencia, es que la entidad que deba ser oída ostente la representación y defensa legal de las personas afectadas por la disposición que se impugne. El Tribunal Supremo exige que se pruebe que, efectivamente, se ostenta la representación y la defensa de los posibles afectados (TS 8-498, EDJ 4070 ; 14-5-98, EDJ 4304 ; 30-5-98, EDJ 4268 ; 16-4-99, EDJ 9253 ; 28-6-00, EDJ 22191 ).

5481

Incumplimiento de los requisitos legales El prescindir de la audiencia a entidades o asociaciones de carácter corporativo que no reúnen los requisitos legales, no constituye vicio de nulidad de pleno derecho. No hay que olvidar, que el trámite de audiencia está condicionado en la propia norma a que la índole de la disposición lo aconseje, y a que las entidades que por Ley ostenten la representación o defensa de intereses de carácter general o corporativo queden afectadas por la disposición, por lo que, si no es el caso, no se puede entender que la Administración esté obligada a concederles preceptivamente este derecho (TS 14-10-97 , EDJ 7614 ).

5483

Plazos (L 50/1997 art.26.6 )

Una vez concedido el trámite de audiencia, se establecen dos plazos distintos en los que los interesados, directamente o a través de las organizaciones que reúnan los requisitos analizados en el nº 5480 , pueden verter sus alegaciones sobre el proyecto de disposición normativa: a) Plazo general: La ley habla de un plazo no inferior a 15 días hábiles. b) Plazo abreviado: Con un mínimo de 7 días hábiles, cuando razones debidamente motivadas así lo justifiquen, así como cuando se aplique el procedimiento de tramitación urgente (L 50/1997 art.27 ). En todo lo demás, el régimen de la audiencia se ha de ajustar a las reglas generales establecidas para este trámite (LPAC art.82 ), en las que se señala un plazo no inferior a 10 días, ni superior a 15.

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Precisiones La mera irregularidad de no haberse respetado el plazo de la audiencia concedida no tiene entidad suficiente para generar la nulidad del reglamento (TS 13-7-99, EDJ 20429 ). En este sentido, se ha considerado no invalidante, en sede de procedimiento de aprobación de planeamiento urbanístico general, el defecto consistente en la exposición pública durante 28 días hábiles en lugar de los 30 exigidos por RD 190/1996 art.125 , tomando en consideración que en el caso no se inadmitió por extemporánea ninguna alegación y que existieron posibilidades posteriores de participación en el procedimiento (TSJ País Vasco 16-9-02 , EDJ 97076 ).

5485

Regulación autonómica También existen preceptos específicos sobre este trámite de audiencia e información pública en las distintas comunidades autónomas:

5486

Andalucía (L Andalucía 6/2006 art.45 )

El trámite de audiencia se caracteriza por: - su extensión por plazo razonable, no inferior a 15 días, sin expresión de límite máximo; - puede reducirse a 7 días hábiles por razón justificada o eliminarse por graves razones de interés público; - las asociaciones y agrupaciones representativas a las que se abre deben guardar relación directa con el fin u objeto de la disposición; - el cauce y la forma elegida para desarrollar este trámite se debe motivar, pudiendo efectuarse telemáticamente en los términos que por reglamento se establezcan; - no es preciso cuando las organizaciones indicadas hayan participado en el procedimiento en trámites anteriores de informes o consultas; - ha de elaborarse un informe de valoración de las alegaciones planteadas.

5487

Aragón (L Aragón 2/2009 art.49 )

Si la disposición en elaboración afecta a derechos de los administrados se dará audiencia por plazo no menor de un mes a través de organizaciones y asociaciones reconocidas legalmente que representen a aquellos y cuyos fines guarden directa relación con el objeto de la norma. El trámite de audiencia puede ampliarse con el de información pública, por resolución del miembro del Gobierno regional que haya acordado la elaboración del reglamento correspondiente. La información pública, por plazo de un mes, se practica mediante publicación en el Boletín Oficial de Aragón. Los administrados pueden participar mediante cualquier cauce admitido en Derecho, incluido el telemático.

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Ninguno de estos trámites -audiencia e información pública- son precisos en la elaboración de reglamentos internos del Gobierno o de la Administración o entidades dependientes o adscritas.

5488

Asturias (L Asturias 2/1995 art.33.2 )

Se establece que los proyectos de disposición se someten a información pública, o al trámite de audiencia de las entidades u organismos que por ley ostentan la representación de intereses de carácter general o que pueden resultar afectados por la misma, cuando así lo establezca alguna disposición , o cuando el consejero competente lo estime conveniente.

5489

Baleares (L Baleares 1/2019 art.58 a 60 )

El proyecto debe someterse a la audiencia de los ciudadanos, directamente o por medio de las entidades que los representen, siempre que sus fines estén relacionados con el objeto de regulación. La audiencia no es exigible: - respecto de las entidades citadas, si han sido consultadas en el procedimiento de elaboración o si han participado en él mediante informes; - en relación con los proyectos de disposiciones que regulen la organización del Gobierno, de la Administración, de la comunidad autónoma o de las entidades públicas que de ella dependan; y - cuando lo exijan razones de interés público, apreciadas por resolución del órgano responsable (estas deben ponerse de manifiesto en el expediente). El plazo de la audiencia debe ser adecuado a la naturaleza de la disposición y no inferior a 10 días. El proyecto debe ser sometido a información pública, por igual plazo y, en su caso, simultáneamente, cuando lo exija la naturaleza de la disposición, sea preceptiva o lo decida el órgano responsable de la tramitación -el Consejo de Gobierno o el consejero competente-, con publicación en el BOIB del plazo y la página web donde puede accederse al proyecto normativo. Se impone la participación, mediante consulta, de los ayuntamientos y de los consejos insulares en el procedimiento cuando el proyecto de disposición afecte a las competencias de estos entes. Cuando la naturaleza de la disposición lo aconseje, esta consulta puede materializarse mediante una solicitud de informe a las organizaciones representativas de estas entidades. El procedimiento de urgencia -por necesidad de que la norma entre en vigor por transposición de directivas o por imperativo de otras normas de la Unión Europea o de otras leyes o por motivos excepcionales acreditados- supone la reducción de los plazos a la mitad y a 5 días los de información pública y audiencia.

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En el procedimiento abreviado para la consolidación de reglamentos se sigue una tramitación simplificada (L Baleares1/2019 art.62).

5490

Canarias (L Canarias 8/2015 art.4 )

Cuando un proyecto de disposición general -o de Ley- afecte a los cabildos insulares, se ha de dar por el Gobierno regional audiencia a los mismos por plazo de 15 días, previamente a su aprobación.

5491

Cantabria (L Cantabria 5/2018 art.45

y 51 )

Junto con un reenvío genérico a la LPAC, se dispone en cuanto a la instrucción en los expedientes de elaboración de las disposiciones administrativas de carácter general, además de las consultas, informes y dictámenes preceptivos , y los estudios que se consideren convenientes para garantizar el acierto de la norma, el sometimiento de los mismos a los trámites de información pública y audiencia, para lo que se ha de proceder al anuncio mediante publicación oficial, con referencia expresa al lugar de exhibición del expediente y el plazo para efectuar alegaciones, que no puede ser inferior a 15 días.

5492

Castilla-La Mancha (L Castilla-La Mancha 7/1997 art.36.3º )

Se establece que debe someterse a información pública -de forma directa o a través de las asociaciones u organizaciones representativos- la elaboración de disposiciones de carácter general, cuando estas afecten a derechos o intereses legítimos de los ciudadanos. Se contempla como excepción el caso en que se justifique, de forma suficiente, la improcedencia o inconveniencia de dicho trámite. El trámite de información pública se entiende cumplido cuando las asociaciones y organizaciones representativas han tenido participación en la elaboración de la norma a través de los órganos consultivos de la Administración regional.

5492.1

Castilla y León (L Castilla y León 3/2001 art.75 )

Al margen de la sujeción del texto al trámite de participación previsto en la L Castilla y León 3/2015 , de transparencia y participación, cuando el texto deba someterse a los trámites de audiencia e información pública, conforme a la LPAC, ambos trámites se llevarán a cabo, de manera simultánea, a través del Portal de Gobierno Abierto de la Junta de Castilla y León, por un periodo mínimo de 10 días naturales. Asimismo, si se considera oportuno, puede también recabarse directamente la opinión de las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas cuyos derechos o

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intereses legítimos se vean afectados por la norma y cuyos fines guarden relación directa con su objeto.

5493

Cataluña (L Cataluña 26/2010 art.67

y 68 )

Los proyectos de disposición reglamentaria que afectan a derechos o intereses legítimos de los ciudadanos se someten al trámite de audiencia, poniéndose a disposición de aquellos la preceptiva documentación. Solo puede prescindirse de este trámite si existen razones graves de interés público debidamente acreditadas. Se realiza directamente con los interesados o a través de las entidades reconocidas por ley que los agrupan o los representan, si las finalidades de las mismas tienen relación directa con el objeto de la disposición reglamentaria. Puede instrumentarse por cualquier medio que el instructor acuerde motivadamente y por un plazo no inferior a 15 días hábiles, minorable a 7 por razones justificadas. Por otra parte, todo proyecto de disposición reglamentaria puede someterse a información pública por iguales plazos a los expuestos para la audiencia. Ambos trámites pueden simultanearse, debiendo ponerse a disposición de las personas que lo soliciten la preceptiva documentación. Pueden, asimismo, instrumentarse por medios electrónicos, indicando el plazo con su fecha límite, publicando el texto del proyecto de disposición reglamentaria en la sede electrónica y presentando las alegaciones, observaciones o sugerencias en el correspondiente registro o dirección electrónico.

5494 Precisiones 1) El trámite de audiencia no es aplicable a las disposiciones que regulan los órganos, los cargos y las autoridades del Gobierno, y tampoco a las disposiciones orgánicas de la Administración de la Generalidad o de los organismos que tiene adscritos o que dependen de la misma (L Cataluña 26/2010 art.67.6 ). 2) La Constitución no se puede interpretar en el sentido de que siempre puede cumplirse el trámite de audiencia. Al decir, que la Ley regulará la audiencia (Const art.105.a ), permite entender que en esta regulación se pueden establecer excepciones al principio cuando circunstancias objetivas lo justifiquen. Pero, en todo caso, la lógica del precepto constitucional obliga a entender que el cumplimiento del trámite ha de ser la regla general que ha de guiar al legislador postconstitucional, sobre todo cuando este determina las reglas generales del procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas de carácter general. Por todo ello, el contenido de la regla expuesta no resulta adecuado a la Constitución (CJAGC Dict 161/1989).

5495

Extremadura (L Extremadura 1/2002 art.66 redacc L Extremadura 8/2019 )

Se establece el régimen de los trámites de audiencia e información pública para la esta comunidad autónoma.

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Se impone la necesariedad de dar audiencia, cuando el proyecto afecte a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, bien directamente o a través de sus organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley, que los agrupen o los representen. Además de la audiencia, la Ley se refiere al trámite de información pública, con carácter independiente y que se adoptará cuando la naturaleza de la disposición así lo aconseje. Ambos trámites se han de mantener durante un plazo razonable, no inferior a 15 días, aunque puede ser abreviado hasta el mínimo de 7 días La forma de dar audiencia, bien sea directamente a los ciudadanos o a través de sus organizaciones y asociaciones, ha de ser motivada en el expediente. Admite la ley que pueda prescindirse del trámite de audiencia a las asociaciones y organizaciones representativas de intereses sociales colectivos, en los supuestos en que se les haya recabado ya informes previos para la elaboración de la norma proyectada. Precisiones La Administración autonómica ha de publicar -ordinaria, aunque no preceptivamente, en el portal electrónico de la transparencia y la participación ciudadanas- los procedimientos de elaboración de reglamentos en curso, con indicación de objeto, proyecto normativo, memorias, estado de tramitación y posibilidad de realizar sugerencias y su cauce, sin que esto pueda sustituir el trámite de audiencia pública en caso de ser preceptivo y sin que la aportación de aquellas comporte la condición de interesado en el expediente (L Extremadura 4/2013 art.7 y 40 ).

5496

Galicia (L Galicia 16/2010 art.42 )

Insertos en la denominada fase intermedia de la tramitación, y asumiendo sustancialmente el esquema procedimental, reglas y plazos, derivado de la L 50/1997 (nº 5460 s. ), se dispone, adicionalmente, lo siguiente sobre audiencia e información pública -esta por igual plazo que la primera y adicional a ella, cuando el contenido y la repercusión de la disposición lo aconsejen-. En ambos trámites se ha de promover la participación ciudadana a través de un portal web específico, o a través de cualquier medio admisible en derecho que permita acreditar la identidad del sujeto actuante, incluidas todas las posibilidades que ofrece la vía telemática por medios electrónicos. Las proposiciones, sugerencias o recomendaciones recibidas serán tenidas en cuenta por la consejería impulsora del proyecto, que podrá asumirlas o rechazarlas a través de un informe final en el cual recibirán una respuesta razonada que podrá ser común para todas aquellas sugerencias de distintos ciudadanos que expongan cuestiones sustancialmente iguales. Solo pueden omitirse estos trámites cuando graves razones de interés público, expresamente justificadas, lo exijan. Sin embargo, no son precisos en absoluto en el caso de anteproyectos puramente organizativos.

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Precisiones Se ha de publicar -en los términos de la normativa de transparencia- la relación circunstanciada y motivada de los procedimientos de elaboración de disposiciones administrativas de carácter general en tramitación , a partir del momento en que se produzca la aprobación del anteproyecto, indicando su objeto y estado de trámite, así como la posibilidad de remitir sugerencias y la forma de hacerlo. Con carácter previo a la aprobación del anteproyecto, se ha de sustanciar un trámite de consulta pública a través del portal de transparencia (L Galicia 16/2010 art.41.4 redacc L Galicia 3/2018).

5497

La Rioja (L La Rioja 4/2005 art.36 redacc L La Rioja 2/2018 )

Sin perjuicio de la consulta previa a la redacción del texto de la iniciativa (L La Rioja 4/2005 art.32 bis ), cuando la disposición afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas, la dirección general competente en fase de elaboración del borrador inicial o la secretaría general técnica en fase de tramitación del anteproyecto, debe publicar el texto en el portal web del Gobierno de La Rioja, con el fin de dar audiencia a los ciudadanos afectados y recabar otras aportaciones adicionales puedan hacerse por terceros. Asimismo, puede también recabarse directamente la opinión de las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas cuyos derechos o intereses legítimos se vieren afectados por la norma y cuyos fines guarden relación directa con su objeto. Sin embargo, no es preceptiva la audiencia en relación con los proyectos de disposiciones presupuestarias o que regulen la organización del Gobierno, de la Administración general de la comunidad autónoma o de los entes integrantes de su sector público, salvo que en alguno de estos casos se regule la participación de los ciudadanos o de sus organizaciones y asociaciones representativas en el ejercicio de sus funciones u órganos. Tampoco, en relación con las disposiciones que tengan por objeto exclusivo la regulación de los tributos o ingresos de Derecho público. Puede prescindirse del trámite cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen. El plazo de la audiencia debe ser adecuado a la naturaleza de la disposición, y no inferior a 15 días (7 días por razones justificadas).

5497.1 Precisiones En lo que respecta al trámite de audiencia se acoge la reiterada doctrina del Consejo Consultivo de La Rioja que consideraba el mismo obligatorio en los reglamentos ejecutivos y con eficacia jurídica ad extra, de acuerdo con la interpretación que la jurisprudencia ha hecho de Const art.105 (CCLR Dict 45/2001 ). La audiencia a los ciudadanos, bien sea directamente o a través de sus asociaciones u organizaciones reconocidas en la leyes, no implica necesariamente que se haya de dar cumplimiento a los referidos trámites del expediente, ya que eso depende de la naturaleza jurídica de la materia que contenga la norma. El propio Consejo de Estado al interpretar la Const art.105.a , ha expresado que fomenta y facilita la audiencia

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a los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de los reglamentos; pero ni dicha audiencia es hoy una fase obligatoria en el expediente, ni su omisión comporta la nulidad de pleno Derecho del reglamento (CEst Dict 44288/1982). En este mismo sentido se ha consolidado por la doctrina de los órganos consultivos que la omisión del trámite de audiencia, no es constitutiva de un vicio de invalidez de la norma proyectada, teniendo en cuenta la índole de la materia proyectada (CCLR Dict 17/1998 ; 34/2001 ). En todo caso, la omisión del trámite de audiencia puede subsanarse antes de la aprobación definitiva por el Gobierno de la norma proyectada (CCLR Dict 47/2001 ). Se deduce así que, cuando la norma proyectada sea de carácter interno u organizativa, no es necesario someterla al trámite de audiencia de los interesados ni al de información pública, como se deduce, por aplicación supletoria de lo establecido en L 50/1997 art.24.1.e (CCLR Dict 56/2001 ).

5498

Madrid (L Madrid 10/2019 art.60 )

Con efecto desde 1-1-2020, se establece que, con carácter previo a la elaboración de un proyecto de reglamento, se reconoce el derecho de los administrados a participar y colaborar en su elaboración a través de la correspondiente consulta pública que se convoque al efecto en el espacio web habilitado para ello y en los términos de la legislación básica. Se excepcionan los supuestos en que propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes para el destinatario o regule únicamente aspectos parciales de una materia, sin perjuicio de los trámites de audiencia pública que procedan legalmente. Puede prescindirse de los trámites de consulta, audiencia e información públicas en el caso de normas presupuestarias u organizativas de la Administración autonómica o de entes u organizaciones vinculadas o dependientes de ésta, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen.

5499

Murcia (L Murcia 6/2004 art.53 )

Dentro de una regulación procedimental, coincidente en los sustancial con la contenida en la regulación estatal -en la que debe solicitarse informe jurídico de la vicesecretaría de la consejería, sobre el trámite de audiencia- se establece que, elaborado el texto de un proyecto de disposición general que afecte a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, el órgano directivo impulsor lo ha de someter al trámite de audiencia, bien directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley, que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición, en los términos siguientes: • Dicho trámite debe concederse por un plazo no inferior a 15 días, salvo razones de urgencia, debidamente acreditadas en el expediente, en cuyo caso el plazo puede reducirse a 7 días.

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• La decisión sobre el procedimiento escogido para dar audiencia a los ciudadanos afectados debe ser motivada por el órgano que acuerde la apertura de dicho trámite. • El trámite no se aplica a las disposiciones que regulan los órganos, cargos y autoridades de la Administración regional o de los organismos públicos dependientes o adscritos a ella. • Puede también prescindirse del mismo, si las organizaciones o asociaciones que agrupen o representen a los ciudadanos, han participado por medio de informes o consultas en el proceso de elaboración. • Solo puede excluirse este trámite cuando la materia lo requiera, por graves razones de interés público, acreditadas expresamente en el expediente. Cuando así lo exija la naturaleza de la disposición, o por decisión expresa del Consejo de Gobierno o del consejero competente por razón de la materia, el proyecto ha de ser sometido a información pública, durante el plazo fijado para la audiencia. Precisiones Hay que tener en cuenta, en sede de iniciativas ciudadanas de regulación reglamentaria, el D Murcia 187/2018 art.25 .

5500

Navarra (LF Navarra 11/2019 art.132

y 133 )

Sobre reglas semejantes a las establecidas en la legislación del Estado, se precisan los siguientes aspectos en relación con el trámite de consulta pública, audiencia e información pública: a) Es preceptiva una consulta pública, a través del Portal del Gobierno Abierto de Navarra, para recabar la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas, potencialmente afectados por la futura norma, acerca de los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa, su necesidad y necesidad y oportunidad, sus objetivos y las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias. Este trámite es prescindible en caso de que el proyecto carezca de impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios, regule aspectos parciales de una materia o en caso de tramitación urgente. b) El proyecto de disposición debe someterse también a la audiencia -directamente o a través de asociaciones y organizaciones representativas-, e información pública, por plazo no inferior a 15 días hábiles, que pueden reducirse en caso de aplicación del procedimiento de urgencia en los términos reglamentariamente establecidos. La audiencia no es exigible en relación con los proyectos de disposiciones de carácter organizativo o presupuestario. Asimismo, se puede prescindir de este trámite cuando lo exijan razones graves de interés público, apreciadas por resolución del consejero competente, las cuales deben

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ponerse de manifiesto en el expediente. c) Debe consultarse al Consejo de Navarra en los casos previstos en la legislación que lo regula (nº 4038 y nº 4099 s. ). Precisiones Los proyectos han de ser sometidos a la aprobación del órgano competente en cada caso. Los que deben someterse a la aprobación del Gobierno de Navarra se han de remitir previamente a todos los departamentos de la Administración de la Comunidad Foral y ser examinados en la comisión de coordinación regulada en LF Navarra 14/2004 art.18 , salvo en caso de urgencia, apreciada por el Gobierno foral o su presidente.

5501

País Vasco (L País Vasco 8 /2003 art.8 y 9 )

Partiendo de los principios y reglas generales expuestos en el nº 5460 s. , se establecen las reglas siguientes respecto de las disposiciones tramitadas por el Gobierno y la Comunidad Autónoma del País Vasco. • Solo puede prescindirse del trámite de audiencia cuando lo exija el interés público, que ha de acreditarse en cada caso. • La opción por la audiencia directa o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley que agrupen o representen a los ciudadanos afectados y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición, ha de ser motivada. • No es precisa la audiencia a las personas interesadas cuando las organizaciones y asociaciones mencionadas participen orgánicamente o por medio de informes o consultas específicas en el proceso de elaboración. • La audiencia, y, en su caso, la información pública, se ha de efectuar durante un plazo razonable y no inferior a 20 días hábiles. No obstante, se puede reducir hasta el mínimo de 10 días hábiles cuando razones debidamente motivadas así lo justifiquen. • Quedan exceptuadas de estos trámites las disposiciones que regulan los órganos, cargos y autoridades del Gobierno autónomo, así como las disposiciones orgánicas de la Administración de la comunidad autónoma o de las organizaciones dependientes o adscritas a ella, salvo que se refieran precisamente a la participación de la ciudadanía en las funciones de la Administración. Debe darse además participación en el procedimiento a las restantes Administraciones afectadas directamente por el proyecto de disposición. Precisiones 1) Las diputaciones forales de los respectivos territorios históricos elaboran sus disposiciones de carácter general de acuerdo con sus propias normas de organización, régimen y funcionamiento. No obstante, les son de aplicación los principios que derivan de la regulación contenida en la L País Vasco 8/2003 , en función de las especificidades formales y materiales que caracterizan sus normas.

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2) En relación con el impacto de género, se establecen los siguientes trámites preceptivos -para todas las Administraciones públicas vascas- en el procedimiento -también para actos administrativos- (L País Vasco 4/2005 art.19 , 21 , 22 ): - evaluación de dicho impacto; - informe preceptivo de Emakunde-Instituto Vasco de la Mujer; - memoria relativa a este aspecto.

5502

Comunidad Valenciana (L C.Valenciana 5/1983 art.49 bis )

Cuando el proyecto normativo afecte a la esfera de derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, se les ha de dar audiencia al objeto de que en el plazo de 15 días puedan presentar cuantas alegaciones consideren oportunas. También admite la modalidad de audiencia corporativa, cuando el grupo de personas a las que pueda afectar el contenido de la disposición esté representada por organizaciones o asociaciones legalmente constituidas que tengan encomendada la defensa de sus intereses. El plazo de 15 días puede ser abreviado, ante situaciones de urgencia, a 7 días. También admite esta ley, la posibilidad de prescindir del trámite de audiencia, cuando las organizaciones y asociaciones que ostenten la representación de intereses colectivos o sociales, ya hayan participado anteriormente mediante informes previos para la elaboración de la norma. El nuevo precepto no menciona ni distingue el trámite de audiencia del de información pública, con lo cual hay que preguntarse si el legislador autonómico ha querido prescindir voluntariamente de dicho trámite de información pública. Esta preterición, voluntaria o involuntaria, no puede suponer una inaplicación de la legislación estatal que aquí regiría como supletoria: la L 50/1997 .

5504

Administración local (LBRL art.49 ; TRRL art.55 a 59 )

Se hace referencia expresa al trámite de información pública en la elaboración de disposiciones reglamentarias por parte de los órganos de la Administración local. De esta forma, se impone preceptivamente entre la aprobación inicial del proyecto y la definitiva, un período intermedio de información pública y audiencia a los interesados por el plazo mínimo de 30 días para la presentación de reclamaciones y sugerencias. Precisiones Las normas forales emanadas de las juntas generales de los territorios históricos del País Vasco (cuya naturaleza se trata en los nº 5524 , nº 10090 , nº 10207 y nº 10295 ) son disposiciones reglamentarias aprobadas por entidades sometidas a régimen especial y supletoriamente a la LBRL. En cierto sentido podrían aproximarse a las ordenanzas. Sin embargo, no se someten al procedimiento de aprobación de estas. Cada territorio histórico tiene competencia para establecer el procedimiento que estime adecuado para su elaboración. Los órganos forales de dichos territorios

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se rigen por el régimen jurídico privativo de cada uno de ellos (LO 3/1979 art.37.1 ) y, en todo caso, tienen competencias exclusivas en organización, régimen y funcionamiento de sus propias instituciones (LO 3/1979 art.37.3 ). Conforme a ello, los órganos forales de Araba, Gipuzkoa y Bizkaia conservan su régimen peculiar en el marco del Estatuto de autonomía y los territorios históricos pueden organizar libremente sus propias instituciones y dictar las normas necesarias para su funcionamiento (de acuerdo con Const disp.adic.1ª y con LO 3 /1979 art.3, 24.2 y 37 ), sin que les sean de aplicación las contenidas en la LBRL en materia de organización provincial (LBRLart.39 y disp.adic.2ª.1 ). En consecuencia, no procede aplicar el procedimiento de aprobación de las ordenanzas municipales (LBRL art.49 ), y está legitimado cada territorio histórico para establecer un procedimiento de elaboración de normas forales consagrando un modelo de tipo parlamentario donde la diputación es responsable ante las juntas generales. Decae, por tanto, la alegada falta de información pública por la singularidad del procedimiento (TSJ País Vasco 25-5-98, EDJ 24205 , en relación con una norma foral de Gipuzkoa).

c. Dictamen del Consejo de Estado u órganos consultivos autonómicos (L 50/1997 art.26.7 )

5510

El Consejo de Estado es el supremo órgano consultivo del Gobierno (Const art.107 ) y actúa con autonomía orgánica y funcional en garantía de su objetividad e independencia, pues no forma parte de la Administración activa, sino de la llamada «Administración Externa o Consultiva», configurándose como un órgano del Estado con relevancia constitucional al servicio del mismo (TCo 56/1990 ; TS 17-1-00 , EDJ 163 ). De los mismos predicamentos y atributos participan los órganos consultivos de las comunidades autónomas.

5512

Supuestos (LO 3/1980 art.22 )

Los proyectos de reglamentos, en los casos legalmente previstos, han de ser informados por el Consejo de Estado. En concreto, la Comisión Permanente del Consejo de Estado ha de ser consultada en los siguientes asuntos: a) Disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento y desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales o del Derecho de la Unión Europea. b) Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de leyes, así como sus modificaciones. Una relación actualizada de las disposiciones que preceptúan la audiencia e informe del Consejo de Estado se contiene en la CEst Resol 6-7-00 . Ver nº 4050 . El Consejo de Estado, a través de su Comisión Permanente, ha de ser oído con carácter preceptivo en los proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general dictadas en ejecución de las leyes (LO 3/1980 art.22.3º ). Esta norma resulta aplicable tanto a los reglamentos estatales como autonómicos.

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El dictamen será preceptivo para las comunidades autónomas , en los mismos casos previstos para el Estado, cuando hayan asumido las competencias correspondientes, entendiéndose como una remisión al dictamen de un órgano consultivo equivalente dentro de la propia comunidad (TS 30-10-98; 15-12-98 , EDJ 29226 ; 29-11-99, EDJ 44602 ; 19-2-00, EDJ 2732 ; 26-1-00, EDJ 716 ). En todo caso, el dictamen que se exige para los reglamentos ejecutivos o sus modificaciones esenciales es preceptivo, pero no es vinculante (TS 22-12-99 , EDJ 49077 ).

5514

Excepciones No es preceptivo el informe de los órganos consultivos: a) En los proyectos informados que sean objeto de alguna modificación no esencial (TS 27-1-98, EDJ 1347 ). b) En los reglamentos independientes o autónomos derivados de la potestad doméstica de la Administración en el ámbito organizativo interno (TS 11-11-97, EDJ 8610 ). c) En los reglamentos de necesidad (TS 15-10-97 , EDJ 8224 ). d) Respecto de los acuerdos de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos fijando o modificando el marco regulatorio de tarifas telefónicas, dado que no tienen carácter reglamentario (TS 14-403, EDJ 25461 ). e) En la tramitación de los planes rectores de uso y gestión de parques naturales, aprobados por decreto autonómico, que no son reglamentos ejecutivos de la L 4/1989 (TS 16-6-03, EDJ 50159 ).

5516

Finalidad El objetivo que persigue la intervención de los órganos consultivos es el de contribuir a lograr la legalidad formal y material de la norma reglamentaria. De esta función genérica de velar por la satisfacción del principio de legalidad y canalizar la mayor eficacia de la Administración en el cumplimiento de sus fines, derivan tres importantes aspectos de su función: a) Auxiliar a la autoridad que eleva la consulta a los efectos del ejercicio de sus competencias. b) Garantizar que el órgano o autoridad consultante actúe en los términos del mandato constitucional (Const art.103 ), esto es, servir con objetividad a los intereses generales. c) Constituir un control previo de la disposición reglamentaria en elaboración, que tiene su expresión en los dictámenes evacuados que deben revestir las características de objetividad para procurar el correcto hacer del Gobierno y de la Administración en los términos empleados por el Título IV de la Constitución (TS 16-7-96, EDJ 5839 ).

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Precisiones 1) La valoración de los criterios de oportunidad y eficacia de la norma distingue la función consultiva de estos órganos de la función jurisdiccional. El Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto las diferentes posiciones del Consejo de Estado, a la hora de llevar a cabo su función consultiva , y de las Salas de Justicia, cuando de juzgar se trata (TS 9-3-87 , EDJ 1900 ): mientras que aquel puede valorar aspectos de oportunidad y conveniencia (LO 3/1980 art.2.1º ), los tribunales han de juzgar en el terreno de la legalidad (Const art.106.1 ). Aunque el Consejo de Estado puede entrar a valorar en su función aspectos de oportunidad y conveniencia, solo lo hará en los casos en que la índole del asunto lo exija o la autoridad que consulta lo pida en forma expresa (TS 15-7-96, EDJ 6640 ; 19-6-00, EDJ 21715 ). 2) La intervención del órgano consultivo en el procedimiento es esencial, no tanto desde la perspectiva orgánico-institucional, sino en atención a la finalidad de garantía que cumple (CCCanarias Dict 11/1992 ; 12/1987 ).

5518

Procedimiento de la emisión del dictamen Son de aplicación las normas generales del procedimiento administrativo sobre la petición y evacuación del trámite de informe (LPACart.79 a 81 ), en relación al cual nos remitimos a lo expuesto en nº 4025 s.

5520

Efectos de la falta del dictamen En el supuesto de no emisión del dictamen del órgano consultivo, si el mismo goza de preceptividad, el órgano que tramita la elaboración de la disposición reglamentaria ha de proceder a la interrupción del plazo de los trámites sucesivos a fin de evitar que la omisión vicie de nulidad de pleno Derecho la disposición que se dicte. La jurisprudencia atribuye distintos efectos a la falta de dictamen de los órganos consultivos. Puede hablarse de tres líneas jurisprudenciales: a) La que afirma la nulidad de pleno Derecho de la disposición reglamentaria. b) La que declara su anulabilidad. c) La que, por economía procedimental, opta por mantener la validez de la disposición. Precisiones El reglamento ejecutivo , en cuya elaboración se haya omitido ese dictamen preceptivo, no deja de perfeccionarse y gozar de presunción de validez.

5521

Nulidad Una primera línea jurisprudencial ha decretado que la ausencia del dictamen del órgano consultivo, en los casos en que su audiencia sea preceptiva, constituye un vicio de nulidad de pleno Derecho. La jurisprudencia, teniendo en cuenta el carácter esencial que institucionalmente tiene el dictamen del Consejo de Estado en la elaboración de las normas reglamentarias en que resulta preceptivo, exige con especial rigor el cumplimiento del trámite (TS 19-2-99, EDJ 995 ;

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9-2-99, EDJ 1398 ; 12-5-99, EDJ 9034 ; 17-1-00 , EDJ 163 00, EDJ 2580 ; 1-7-00 , EDJ 24222 ; 19-6-00, EDJ 21715 ).

5522

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; 24-2-

Anulabilidad Otras decisiones judiciales, al analizar la falta del dictamen del Consejo de Estado, lo han calificado como una causa de anulabilidad, no equiparable al hecho de prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, sino solo de uno de sus trámites, ordenando la retroacción de actuaciones al momento mismo de elevar consulta a la Comisión Permanente del Consejo de Estado (TS 17-3-87 , EDJ 2164 ; 2-6-87 , EDJ 4398 ; 14-9-94, EDJ 6353 ).

5523

Validez de la disposición A partir de 1987 se inicia una nueva línea jurisprudencial que, en atención al principio de economía procesal, relativiza la trascendencia invalidante de la omisión del informe del Consejo de Estado, afirmando que la misma no impedía a la jurisdicción contencioso-administrativa entrar a conocer del fondo del asunto -la conformidad o no a Derecho de la disposición reglamentaria- y que, si efectuado el control se acreditaba dicha conformidad, carecía de sentido declarar una nulidad en sede jurisdiccional para que el Consejo de Estado viniera después a decir lo que ya se había constatado (TS 2-6-87; 29-10-87; 12-2-88 , EDJ 1147 ; 172-88 , EDJ 1302 ; 5-3-88 , EDJ 1842 ; 26-4-88 , EDJ 3452 ; 20-1088 , EDJ 8234 , entre otras). En virtud de tal principio de economía procedimental, ante la denuncia de la falta del dictamen del Consejo de Estado, es la jurisdicción contencioso-administrativa la que enjuicia la legalidad de la disposición reglamentaria, de tal modo que, pese a que se haya obviado el control apriorístico del Consejo de Estado, si el órgano judicial observa su adecuación al principio de legalidad, no obsta para mantener la validez de aquella (TS 7-6-88 , EDJ 4896 ; 20-10-88 , EDJ 8234 ; 7-3-91 , EDJ 2504 ; 25-2-94 , EDJ 11889 ). Tal línea jurisprudencial ha coexistido con la que ha seguido afirmando y declarando la nulidad de pleno derecho de la norma reglamentaria cuando se había omitido, indebidamente, el dictamen del Consejo de Estado (TS 1-3-88 , EDJ 1730 ; 5-4-88 , EDJ 2831 ; 14-5-88 , EDJ 4126 ; 30-12-88 , EDJ 16885 ).

5524 Precisiones 1) En la sentencia de referencia, dictada en el recurso contencioso-administrativo en el que se impugnaba el RD 2066/1999 , por el que se estableció la tarifa eléctrica para el año 2000, se afirma que tal norma reglamentaria, por no tener por objeto, propiamente, la innovación del ordenamiento jurídico mediante el establecimiento de nuevas normas que complementen y desarrollen las ya existentes, sino la aplicación de previsiones y cálculos de naturaleza esencialmente económica a un marco jurídico ya establecido (el de las tarifas eléctricas), a fin, no de modificarlo, sino de traducirlo para esa anualidad en determinaciones concretas acomodadas a aquellas previsiones y cálculos, no exige que fuera sometida en el procedimiento de

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su elaboración al trámite de la previa y preceptiva consulta de la Comisión Permanente del Consejo de Estado (TS 20-3-02, EDJ 6141 ; también TS 11-6-02, EDJ 22661 ). 2) No es pacífica la doctrina jurisprudencial en torno a la calificación de los efectos que sobre la norma reglamentaria aprobada puede provocar la ausencia de dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo autonómico, si bien, se muestra conformidad a la hora de establecer que tratándose de un reglamento autónomo, independiente u organizativo no es preceptiva la consulta, más dudas se ofrecen en cuanto a los reglamentos ejecutivos de desarrollo de una Ley estatal o autonómica. La actual jurisprudencia del (TS 17-1-00 , EDJ 163 ; 30-9-00, EDJ 35531 , entre las más cercanas), es pacífica en la línea que parte de la TS 17-11-95 ( EDJ 7638) recaída en recurso extraordinario de revisión, en el sentido de que la consulta preceptiva al Consejo de Estado o consejo consultivo de la comunidad autónoma, es necesaria en la elaboración de las disposiciones reglamentarias autonómicas que desarrollen leyes tanto estatales como autonómicas. La consecuencia de su ausencia, es el de la nulidad de pleno Derecho. Con ello se supera la anterior línea jurisprudencial que ofrecía distinto tratamiento entre reglamentos dictados en ejecución de leyes estatales o de leyes autonómicas y, dentro de estas, entre materias de competencia exclusiva o propia y materias transferidas. No discutido que la norma reglamentaria examinada omitiese el mencionado trámite, debe acordarse la nulidad de la disposición impugnada (TSJ Baleares 8-2-02, EDJ 11684 ). Por último, interesa destacar que idénticos reglamentos de las comunidades autónomas del País Vasco y de La Rioja, han sido anulados por la misma causa (TSJ País Vasco Rec 866/02; TSJ La Rioja 25-3-99 , EDJ 18954 ).

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3) En otras ocasiones el Tribunal Supremo, ha confirmado en casación sentencias de los tribunales superiores de justicia al afirmar que el decreto respondía a la categoría de «disposiciones de carácter general» (reglamentos ejecutivos) cuyo procedimiento de elaboración requiere, preceptivamente, la consulta a la comisión jurídica asesora, omitida en el caso de autos. De esta omisión deduce la nulidad del decreto mismo y la sala de instancia completa su razonamiento expresando, como obiter dictum, esta misma tesis (TS 13-12-01, EDJ 53300 , que confirma en casación la sentencia TSJ Cataluña 23-12-94). 4) Es necesario distinguir, por tanto, los reglamentos que se dictan en ejecución de las leyes , en cuyo procedimiento de elaboración debe ser consultado el Consejo del Estado, de aquellas otras disposiciones generales que ni completan, ni desarrollan las leyes, sino que limitan a dar instrucciones para su aplicación y a precisar su contenido (TS 5-12-01, EDJ 52534 ; AN 5-12-01). 5) En la Comunidad de Madrid , se ha declarado también la nulidad de disposiciones reglamentarias ejecutivas carentes del dictamen del Consejo de Estado ya que esta comunidad no se ha dotado de un órgano consultivo, «en consecuencia no habiéndose requerido el dictamen del Consejo de Estado en la elaboración del decreto impugnado y no habiéndose dotado la Comunidad a la hora de la misma de un órgano consultivo semejante, no puede ofrecer duda alguna la aplicación de la doctrina ya expuesta resultando en consecuencia obligada la declaración de la nulidad del D Madrid 14/1995 , y la correspondiente estimación del presente recurso contencioso-administrativo» (TSJ Madrid 14-11-01). 6) Las normas forales de las juntas generales vascas (nº 10090 , nº 10207 , nº 10295 ) se equiparan a o son reglamentos, por lo que se someten a dictamen preceptivo del Consejo de Estado o del órgano consultivo equivalente, so pena de nulidad, a menos que tengan alcance mero organizativo y no ejecutivo (TSJ País Vasco 25-5-98, EDJ 24205 ).

Regulación autonómica Las disposiciones autonómicas que expresamente se refieren a este trámite son:

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• Andalucía (L Andalucía 4/2005 art.17.2 y 18 ; 6/2006 art.45.2 ). En general, se informan con carácter preceptivo proyectos de reglamentos que se dicten en ejecución de las leyes y sus modificaciones. Con carácter potestativo, pueden informarse otros en casos de especial trascendencia o repercusión. El consejo consultivo, cuando proceda, evacua el último informe que se emita en el procedimiento. Previamente, es preceptivo el de la secretaría general técnica correspondiente y el del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, así como cuantos otros impongan las normas vigentes. • Aragón (L Aragón 2/2009 art.50 ; 1/2009 art.15 y 16 ). Además de los expuestos en el nº 5546 , es preceptivo el informe del consejo consultivo -desde su constitución; hasta entonces, de la Comisión Jurídica Asesora-. Sin embargo, para la aprobación de disposiciones cuya competencia corresponda al presidente, vicepresidente o consejeros no es preceptivo como tampoco lo es el informe de la dirección general de los servicios jurídicos, salvo en caso de reglamentos ejecutivos de desarrollo de normas con rango de ley (supuesto en que son precisos los dos). • Asturias (L Asturias 2/1995 art.33.5 ). Se establece que el proyecto de disposición ha de someterse a dictamen de los órganos consultivos correspondientes, cuando por la importancia de la materia objeto de regulación o por aplicación de lo preceptuado en las disposiciones vigentes, sea preceptivo o se entienda conveniente. • Baleares (L Baleares 1/2019 art.59 y 62 ; L Baleares 5/2010 art.18 redacc L Baleares1/2019). Se establece, con carácter imperativo , que los proyectos de reglamentos han de ser sometidos al dictamen del Consejo Consultivo y demás órganos de consulta y asesoramiento -señaladamente, el Consejo Económico y Social-, en los casos previstos en la legislación que los regule. Se exceptúan los reglamentos autonómicos meramente organizativos, las órdenes reguladoras de bases de otorgamiento de subvenciones y las órdenes de desarrollo de decretos ya informados. En el procedimiento abreviado para la consolidación de reglamentos, el Consejo se pronuncia sobre el cumplimiento efectivo de las limitaciones sustantivas de los textos consolidados y únicamente en casos de armonización, aclaración o regularización de disposiciones reglamentarias. • Cantabria (L Cantabria 5/2018 art.51.2 ). A lo largo del proceso de elaboración deben recabarse, además de los informes y dictámenes preceptivos, cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto. • Castilla-La Mancha (L Castilla-La Mancha 11/2003art.36.4 y 54.4 ). En esta comunidad autónoma, siguiendo los imperativos de la legislación estatal, se exige dictamen preceptivo de su consejo consultivo en los casos en que el proyecto de disposición se refiera a un reglamento ejecutivo, así como sus modificaciones posteriores. En los demás casos, se solicita el informe de los servicios jurídicos de la

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comunidad sobre la conformidad de la norma que se elabora con el ordenamiento jurídico. • Castilla y León (L Castilla y León 1/2002 art.4 ). Se ha creado el consejo consultivo de esta comunidad autónoma, órgano que ha de dictaminar preceptivamente los proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones.

5529

• Cataluña . Se establece el dictamen preceptivo de la comisión jurídica asesora sobre los proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes o Derecho de la Unión Europea y sus modificaciones (L Cataluña 5/2005 art.8.2 ; 26/2010 art.69 ). Con la aprobación de esta última norma, se ha superado la contradicción existente entre la primera citada y L Cataluña 13/1989 art.65.4 , que disponía que los proyectos de disposiciones administrativas de carácter general que se dicten para la ejecución de las leyes «podrán» ser sometidos a informe de la comisión jurídica asesora, en los términos establecidos en la legislación que sea aplicable. Existía una contradicción entre ambas normas, pues la primera determina la preceptividad del dictamen de la comisión jurídica asesora en la elaboración de reglamentos ejecutivos, mientras que la segunda utilizaba el término «podrán», confiriendo un carácter potestativo al cumplimiento de este trámite. • Extremadura . Creado el Consejo Consultivo, su dictamen se exige como preceptivo para proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de leyes, así como para sus modificaciones (L Extremadura 6/2001 ). Dicho dictamen también se exige por la L Extremadura 1/2002 de Gobierno y Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura. En concreto, se dispone que cuando, por razón de la importancia de la materia objeto de regulación o por aplicación de lo establecido en las disposiciones vigentes sea preceptivo o, en su caso, se entienda conveniente, el proyecto de disposición será sometido a dictamen de los órganos consultivos correspondientes (L Extremadura 1/2002 art.67.5 ). Extinguido dicho órgano y creada la Comisión Jurídica de Extremadura -desde 1-1-2016- (L Extremadura 19/2015 disp.adic.1ª.5 ; D Extremadura 99/2009 art.52.1 redacc D Extremadura 1/2016), el dictamen se emite por esta. • Galicia (L Galicia 16/2010 art.43 ). Con remisión a la normativa reguladora del Consejo Consultivo (nº 5537 y nº 4038 s. ), únicamente se indica que, en caso que sea preceptivo su dictamen, este se solicita y emite en último lugar, tras el de la asesoría jurídica general y el de la secretaría general técnica de la consejería impulsora.

5531

• La Rioja (L La Rioja 4/2005 art.39 redacc L La Rioja 2/2018). Se dispone que las propuestas de disposiciones administrativas de carácter general han de ser informadas por la Dirección General de los Servicios

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Jurídicos. En particular, se establece que debe recabarse el dictamen del Consejo Consultivo, salvo que se solicite del Consejo de Estado, en los proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que haya de dictar el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de La Rioja, en ejecución o desarrollo de las leyes estatales o autonómicas y sus modificaciones y, en los mismos términos. En este caso, el dictamen es preceptivo (L La Rioja 3/2001 art.11.c ). Igual carácter preceptivo se establece en el Reglamento orgánico y funcional del Consejo Consultivo de la comunidad autónoma (D La Rioja 8/2002 art.12.2.C ), en cuanto a la exclusividad del dictamen, sin opción expresamente prevista de acudir al Consejo de Estado. Precisiones 1) En general, los informes preceptivos y los dictámenes de los órganos consultivos han de solicitarse en el momento y en la forma que determinen sus disposiciones reguladoras. El plazo para su emisión será el previsto en ellas y, a falta de previsión expresa, el de 10 días. En el momento de solicitarse el primero de los informes o dictámenes preceptivos se debe proceder a publicar en el portal de la transparencia el anteproyecto como norma en tramitación. De no emitirse el informe en el plazo señalado, y sin perjuicio de las responsabilidades en que incurra el responsable de la demora, se pueden proseguir las actuaciones cualquiera que sea el carácter del informe solicitado, excepto en los supuestos de informes preceptivos que sean determinantes para la tramitación del reglamento, en cuyo caso puede interrumpirse la misma en tanto no se emitan e incorporen al expediente. El plazo de espera no puede exceder en ningún caso de 3 meses, salvo disposición legal que determine un plazo menor o establezca otros efectos ante la falta de emisión. 2) Bajo vigencia del D La Rioja 33/1996 (derog D La Rioja 8/2002) se preveía la emisión de dictamen preceptivo del Consejo sobre los reglamentos independientes. No se prevé ni se excluye actualmente.

5533

• Madrid (L Madrid 7/2015 ; 6/2007 art.13 ). Se exige dictamen del Consejo Consultivo - hasta 30-12-2015 - en relación con los proyectos de reglamentos de ejecución de leyes y sus modificaciones. Creada la Comisión Jurídica Asesora de Madrid -desde 31-12-2015- y extinguido el Consejo, el dictamen se emite por aquella (L Madrid 7/2015 ). • Murcia (L Murcia 2/1997 art.12 ). La Ley de creación del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, dispone la necesidad de dictamen preceptivo de los proyectos de reglamentos y disposiciones de carácter general que se dicten en desarrollo o ejecución de leyes de la Asamblea Regional o que constituyan desarrollo legislativo de legislación básica del Estado. • Navarra (LF Navarra 8/1999 art.17 ). La comisión permanente debe ser consultada de forma preceptiva , en los siguientes asuntos, entre otros: proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones. • C.Valenciana (L C.Valenciana 10/1994 art.10.4º ). Se exige el dictamen preceptivo del consejo jurídico consultivo en los proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en

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ejecución de leyes y sus modificaciones. La norma también hace referencia al trámite de informes del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana para que evacue el pertinente dictamen en aquellos supuestos previstos legalmente (L C.Valenciana 5/1983 art.49 bis ).

5535

Ya ha sido enjuiciada por el Tribunal Constitucional la concurrencia de la existencia del Consejo de Estado con los órganos consultivos creados a nivel autonómico. La doctrina constitucional reconoce al Consejo de Estado como órgano consultivo al servicio de la concepción global del Estado (TCo 56/1990 ; 204/1992 ), lo que no impide al Consejo de Estado actuar como órgano consultivo de las comunidades autónomas, incluso emitiendo dictámenes preceptivos, pudiendo ejercer esta función, incluso sin merma del principio de autonomía, ya que no forma parte de la Administración activa.

5537

Funciones consultivas en la potestad normativa del Estado y de las comunidades autónomas En el siguiente cuadro sinóptico se sistematizan las funciones consultivas en relación con la producción normativa, no solo reglamentaria, del Estado y las comunidades autónomas. FUNCIONES CONSULTIVAS EN LA POTESTAD NORMATIVA DEL ESTADO Y DE LAS CCAA Órgano/regulación

Dictamen preceptivo

Dictamen facultativo

Consejo de Estado En Pleno: (LO 3/1980 - proyectos de decretosart.21 y 22 ) legislativos; - anteproyectos de leyes en ejecución de convenios o tratados internacionales; - anteproyectos de ley o proyectos de disposiciones reglamentarias que afecten a la estructura, organización o competencias del Consejo de Estado. En Comisión Permanente: - disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento y desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales; - reglamentos o disposiciones de carácter general que se

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FUNCIONES CONSULTIVAS EN LA POTESTAD NORMATIVA DEL ESTADO Y DE LAS CCAA Órgano/regulación

Dictamen preceptivo

Dictamen facultativo

dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones; anteproyectos de Ley Orgánica de transferencias o delegación de competencias estatales a las comunidades autónomas. Consejo Consultivo de Andalucía (L Andalucía 4/2005 art.17 y 18 )

Anteproyectos de leyes. Proyectos de reglamentos dictados en ejecución de leyes o sus modificaciones.

Reglamentos internos (u otros) en caso de especial repercusión o trascendencia.

Consejo Consultivo de Aragón (L Aragón 1/2009 art.15 y 16 ). Hasta su constitución, Comisión Jurídica Asesora de Aragón (DLeg Aragón 1/2001 art.56 y 57 ), en términos semejantes.

Proyectos de decretoslegislativos que se elaboren por el Gobierno en uso de una delegación legislativa. Proyectos de reglamentos ejecutivos y sus modificaciones.

Anteproyectos de ley; proyectos de reglamentos de naturaleza organizativa o de orden interno.

Consejo Consultivo de Asturias (L Asturias 1/2004 art.13 y 14 )

Anteproyectos de leyes. Proyectos de disposiciones reglamentarias de aplicación de Derecho de la Unión Europea, de ejecución de leyes y sus modificaciones o que afecten al Consejo.

Consejo Consultivo de Baleares (L Baleares 5/2010 art.18 -redacc L Baleares 1/2019- y 19 )

Anteproyectos de reforma del Estatuto de Autonomía. Leyes y normas con rango de ley del Estado, previamente a la interposición del recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional por el Gobierno o por el Parlamento

Proyectos y proposiciones de ley sometidos a debate y aprobación del Parlamento de las Islas

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Consejo Consultivo de Canarias (L Canarias 5/2002art.11 a 14 )

Dictamen preceptivo

Dictamen facultativo

de las Islas Baleares. Proyectos de legislación delegada. Proyectos de disposiciones reglamentarias, excepto las de carácter organizativo, y sus modificaciones, las órdenes reguladoras de bases de otorgamiento de subvenciones, las órdenes de desarrollo de decretos ya informados y los proyectos de textos reglamentarios consolidados que no impliquen armonización, regularización o aclaración. Anteproyectos de ley y proyectos de disposiciones administrativas que afecten sustancialmente a la organización, competencia o funcionamiento. Proyectos de disposiciones reglamentarias (reglamentos ejecutivos) de los consells insulars.

Baleares. Anteproyectos de ley elaborados por el Gobierno.

Propuestas de reforma del Estatuto de Autonomía. Proyectos de ley, antes de su aprobación definitiva por el Consejo de Gobierno, exceptuados los de presupuestos generales de la comunidad autónoma. Proposiciones de ley tomadas en consideración. Proyectos de decretos legislativos. Proyectos de reglamento de ejecución de leyes autonómicas, de desarrollo de normas básicas del Estado y, en su caso, de

Se otorga a los presidentes del Parlamento y del Gobierno la potestad para recabar otros dictámenes en asuntos de especial relevancia (L Canarias 5/2002 art.14 ).

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Dictamen preceptivo

Dictamen facultativo

normas de la Unión Europea. Disposiciones reglamentarias en materia de régimen económicofiscal de Canarias, sin perjuicio de lo establecido en L Canarias 5/2002 art.12.4 . Consejo Consultivo de Castilla y León (L Castilla y León 1/2002 art.4 )

Anteproyectos de reforma del Estatuto de Autonomía elaborados por la Junta de Castilla y León y proposiciones de reforma estatutaria que afecten a derechos y deberes de los ciudadanos. Proyectos de legislación delegada. Anteproyectos de Ley. Proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones.

El presidente de la Junta de Castilla y León y el presidente de las Cortes de Castilla y León pueden recabar el dictamen del Consejo Consultivo en aquellos asuntos no incluidos en el artículo 4 citado, que por su especial trascendencia o repercusión lo requieran.

Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha (L 11/2003 art.54 y 55 )

Anteproyectos de reforma del Estatuto de Autonomía. Proyectos de legislación delegada. Anteproyectos de Ley. Proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones.

Todos los reglamentos internos u organizativos.

Comisión Jurídica Asesora de Cataluña (L Cataluña 5/2005 art.8.2 y 9 )

Proyectos de disposiciones normativas que elabore el Gobierno de la Generalidad en virtud de delegación legislativa. Proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter

Anteproyectos de Ley y proyectos de reglamentos y de disposiciones de carácter

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Dictamen preceptivo

Dictamen facultativo

general que se dicten en general no ejecución de las leyes o incluidos en el Derecho comunitario y sus apartado modificaciones. anterior. Consejo Consultivo de Extremadura -hasta 31-122015(L Extremadura 16/2001 art.13 derog L Extremadura 19/2015)

Comisión Jurídica de Extremadura -desde 1-1-2016(L Extremadura 19/2015 disp.adic.1ª.5 ; D Extremadura 99/2009 art.52.1 ) Consejo Consultivo de Galicia (L Galicia 3/2014 art.12 y 13 )

Anteproyectos de reforma del Estatuto de Autonomía de Extremadura. Anteproyectos de Leyes y normas con fuerza de ley. Proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de leyes, y sus modificaciones. Anteproyectos de ley y proyectos de disposiciones administrativas que afecten sustancialmente a la organización, competencia o funcionamiento del Consejo Consultivo.

Proyectos de disposiciones general que ejecución de modificaciones.

En los demás reglamentos que no sean ejecutivos.

reglamentos o de carácter se dicten en leyes, y sus

Proyectos de reforma del Estatuto de autonomía de Galicia. Proyectos de legislación delegada a que se refiere el Estatuto de Autonomía (LO 1/1981 art.10.1.a . Proyectos de reglamentos que se dicten en ejecución de leyes autonómicas, de desarrollo de

Proyectos reglamentos ejecutivos o, general, incluidos en columna anterior.

de no en la

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Dictamen preceptivo

Dictamen facultativo

normas estatales básicas o, en su caso, de normas de la Unión Europea, así como sus modificaciones. Consejo Consultivo de La Rioja (L La Rioja 3/2001 art.11 y 12 )

Comisión Jurídica Asesora de Madrid -desde 31-122015- (L Madrid 7/2015 ); Consejo Consultivo de Madrid -hasta 30-12-2015(L Madrid 6/2007 art.13 ) Consejo Jurídico de la Región de Murcia (L Murcia 2/1997 art.12 y 13 )

Proyectos de decretos legislativos que se elaboren por el Gobierno en uso de una delegación legislativa. Anteproyectos de ley o proyectos de disposiciones administrativas, cualquiera que sea su rango, que afecten a la organización, competencia o funcionamiento del Consejo Consultivo. Proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en desarrollo o ejecución de leyes estatales o autonómicas.

Anteproyectos de reforma del Estatuto de Autonomía. Proyectos de decretos legislativos. Proyectos de reglamentos de ejecución de leyes y sus modificaciones.

Anteproyectos de reforma del Estatuto de Autonomía. Anteproyectos de Ley. Proyectos de disposiciones de carácter general distintos de aquellos para los que se exige dictamen preceptivo.

El Consejo de Gobierno o su presidente podrán recabar dictamen en aquellos otros asuntos que lo requieran por su especial trascendencia o repercusión

Anteproyectos de reforma del Los demás Estatuto de Autonomía. reglamentos. Anteproyectos de Ley. Proyectos de decretos legislativos. Anteproyectos de ley o proyectos de disposiciones administrativas, cualquiera que sea su rango, que afecten a la

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FUNCIONES CONSULTIVAS EN LA POTESTAD NORMATIVA DEL ESTADO Y DE LAS CCAA Órgano/regulación

Dictamen preceptivo

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Dictamen facultativo

organización, competencia o funcionamiento del Consejo Consultivo. Proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en desarrollo o ejecución de leyes de la Asamblea Regional o que constituyan desarrollo legislativo de legislación básica del Estado. Consejo de Navarra (LF Navarra 8/1999 art.16 y 17 )

Reforma de la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra. Anteproyectos de Ley Foral o proyectos de disposiciones administrativas, que afecten a la organización, competencia y funcionamiento del Consejo de Navarra. Proyectos de decreto foral legislativo. Proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones

Anteproyectos de leyes forales, cuando así lo requiera el Gobierno de Navarra, a través de su presidente. Proyectos y proposiciones de leyes forales, cuando así lo requiera el Parlamento de Navarra, a través de su presidente, a instancia de la Junta de Portavoces, de la Mesa de la Cámara, de dos grupos parlamentarios o de una quinta parte de los parlamentarios forales.

Comisión Jurídica Anteproyectos de ley, Los demás de Euskadi (L País cualquiera que sea su materia. reglamentos.

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FUNCIONES CONSULTIVAS EN LA POTESTAD NORMATIVA DEL ESTADO Y DE LAS CCAA Órgano/regulación Vasco art.3 )

Dictamen preceptivo

Dictamen facultativo

9/2004 Proyectos de disposiciones reglamentarias que se dicten en ejercicio de las competencias autonómicas de desarrollo legislativo de la normativa estatal. Proyectos de disposiciones reglamentarias que desarrollen y apliquen Reglamentos y Directivas de la Unión Europea.

Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana (L C.Valenciana 10/1994 art.10 redacc L C.Valenciana 11/2018)

Anteproyecto de reforma del Estatuto de Autonomía. Anteproyectos de leyes. Proyectos de decretos legislativos. Proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de leyes y sus modificaciones.

d. Otros informes preceptivos 5540

Además de los informes de los órganos consultivos, la legislación estatal y las legislaciones autonómicas establecen, con carácter preceptivo, el informe de otros órganos distintos.

5542

Ministerio del ramo de Administraciones públicas En el Estado, se exige el informe previo del ministerio competente en materia de Administraciones públicas, cuando la norma reglamentaria pudiera afectar a la distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas. Asimismo, cuando la propuesta normativa afecte a la organización administrativa de la Administración General del Estado, a su régimen de personal, a los procedimientos y a la inspección de los servicios, es necesario recabar la aprobación previa del citado ministerio antes de ser sometidas al órgano competente para promulgarlos. Si transcurridos 15 días desde la recepción de la solicitud de aprobación por parte del citado Ministerio no se hubiera formulado ninguna objeción, se entenderá concedida la aprobación (L 50/1997 art.26.5 ).

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5544

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Tribunal de Cuentas (L 7/1988 disp.adic.11ª )

Se someten a informe de este organismo constitucional los proyectos de disposiciones reglamentarias -así como los anteproyectos de Ley- que versen sobre su régimen jurídico o su función fiscalizadora o jurisdiccional. Dicho informe se debe emitir en plazo de 30 días (15 en caso de urgencia), prorrogable únicamente de manera excepcional en función de las circunstancias.

5546

Órganos de las comunidades autónomas En cuanto a la legislación autonómica, cabe destacar los casos de: • Aragón (L Aragón 2/2009 art.50 ). Previos al del Consejo consultivo son precisos los informes de la secretaría general técnica correspondiente -en relación como mínimo al procedimiento y alegaciones presentadas-, de la dirección general de los servicios jurídicos y, en su caso, de los órganos de asesoramiento sectorial. Sin embargo, para la aprobación de disposiciones cuya competencia corresponda al presidente, vicepresidente o consejeros no es preceptivo como tampoco lo es el informe de la dirección general de los servicios jurídicos, salvo en caso de reglamentos ejecutivos de desarrollo de normas con rango de ley. • Asturias (L Asturias 2/1995 art.33 ). Se exige el informe de la consejería competente en materia económica y presupuestaria cuando la disposición pueda suponer un incremento de gasto o disminución de ingresos. También ha de informar la consejería competente en materia de personal, cuando la disposición implique la necesidad de incremento o dotación de medios personales. Del mismo modo, se preceptúa la necesidad de informe de los Servicios Jurídicos del Principado. • Baleares (L Baleares 1/2019 art.59 y 62 ). Se establece, con carácter imperativo, que los proyectos de reglamentos han de ser sometidos a los siguientes informes y dictámenes: el de los servicios jurídicos competentes, el del Consejo Consultivo (nº 5527 ) y demás órganos de consulta y asesoramiento -señaladamente, el Consejo Económico y Social-, en los casos previstos en la legislación que los regule. Son igualmente precisos el informe de evaluación de impacto de género; los motivatorios de la previsión de silencio negativo, en su caso, y de medidas restrictivas de acceso a actividades económicas, libertad de establecimiento y servicios; y los exigidos por normativa sectorial. También, la memoria de impacto normativo. En el procedimiento abreviado para la consolidación de reglamentos, son preceptivos sólo, además del informe del Consejo Consultivo en ciertos supuestos, los informes de la secretaría general de la consellería correspondiente sobre el respeto del trámite específico establecido y el de impacto de género.

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• Cantabria. Ver nº 5527 , en lo que se refiere al dictamen del Consejo de Estado u órganos consultivos de las comunidades autónomas. • Castilla-La Mancha (L Castilla-La Mancha 11/2003 art.36.4 ). Se dispone que de no solicitarse el dictamen del consejo consultivo, por no resultar preceptivo ni estimarse conveniente, se debe solicitar el informe de los servicios jurídicos de la Administración sobre la conformidad de la norma con el ordenamiento jurídico. • Castilla y León (L Castilla y León 3/2001art.75 y 76 bis.2 ). El proyecto ha de ir acompañado de una memoria en la que se incluye estudio de impacto normativo, informe de necesidad y oportunidad de la disposición, estudio económico y financiación, así como cualesquiera otros aspectos exigidos por la normativa de aplicación (p.e. informe sobre impacto de género y sobre el concurso de razones imperiosas de interés general que impongan silencio negativo en los procedimientos regulados, en su caso). Se exige igualmente informe o memoria motivatorio específico en caso de procedimiento de tramitación urgente. • Cataluña (L Cataluña 26/2010 art.64.3 , 65 y 66 ). Respecto de disposiciones que hayan de aprobarse por el Gobierno, se prevé un trámite de consulta o informe interdepartamental , instrumentado por medio electrónicos. Asimismo son precisos informe jurídico del gabinete jurídico de la Generalidad, en plazo de 15 días, y los obrantes en la denominada memoria de evaluación de impacto: presupuestario, económico y social, normativo y de género.

5548

• Extremadura (L Extremadura 1/2002 art.66.2 -redacc L Extremadura 8/2019- y 67 ). Dentro de la tramitación del expediente para la elaboración de disposiciones administrativas de carácter general, se han de recabar otros informes de los siguientes órganos autonómicos: - la secretaría general de la consejería que haya iniciado el procedimiento ha de informar preceptivamente todos los proyectos de disposiciones administrativas de carácter general; - el gabinete jurídico de la Junta de Extremadura; - la consejería con competencias en materia de presidencia, ha de informar preceptivamente cuando la norma pudiera afectar a la distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas, o cuando implique la necesidad de incremento o dotación de medios personales; - la consejería con competencias en materia de Economía y Hacienda ha de informar cuando la disposición pueda suponer incremento de gastos o disminución de ingresos; y - la Comisión de Garantías de la Autonomía Local, en los términos resultantes del acuerdo del Consejo de Gobierno que se apruebe al efecto (L Extremadura 3/2019 art.33 s. y disp.trans.6ª ). Transcurrido el plazo máximo fijado para la emisión de los informes y dictámenes preceptivos sin pronunciamiento expreso y motivado del órgano competente para su evacuación, se entenderán emitidos en sentido favorable.

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• Galicia (L Galicia 16/2010art.41 a 43 ; 14/2013 art.6 ; 4/2016 art.8.b y 9 ). En la fase inicial, el anteproyecto se acompaña necesariamente de informe de la asesoría jurídica de la consejería impulsora. En la intermedia, cuando el proyecto tenga repercusiones en cuestiones de género, se emite informe sobre el impacto por razón de género de las medidas que se establezcan en él. Si se tratase de proyectos que afecten a la estructura orgánica, métodos de trabajo, procedimientos administrativos y burocráticos o régimen de personal de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia o del sector público autonómico, es preceptivo informe favorable de la consejería, o de las consejerías, con competencia en materia de Administraciones y empleo público. En la fase final, se emiten el de la asesoría jurídica general y el de la secretaría general técnica de la consejería impulsora. Y en su caso, en último lugar, el del Consejo Consultivo (nº 5537 ). Las disposiciones que regulen procedimientos administrativos a instancia de parte, bases reguladoras y convocatorias de subvenciones o establecimiento de servicios, deben contar con informe tecnológico y funcional favorable emitido conjuntamente por los órganos con competencias horizontales en materia de Administración electrónica, evaluación y reforma administrativa de la Xunta de Galicia, que en el caso de las reguladoras de procedimientos administrativos, sustituye informe en fase intermedia relativo a estructura, métodos, procedimiento o régimen de personal (L Galicia 16/2010 art.42.7 ). • Madrid (L Madrid 2/2016 art.45 ). Las normas de la Comunidad han de incorporar la evaluación de impacto sobre identidad de género para garantizar la integración del principio de igualdad y no discriminación por tal razón, así como por expresión de género.

5550

• Murcia (L Murcia 6/2004 art.53.2 ). Se exige que a lo largo del procedimiento de elaboración del proyecto reglamentario se recaben los informes de la vicesecretaría de la consejería proponente y de las consultas y aprobaciones previas que tengan carácter preceptivo. Igualmente, se ha de efectuar un estudio de cargas administrativas, incorporado a la memoria de impacto normativo (L Murcia 2/2014 art.15 y disp.trans.1ª ; 6/2004 art.46.3 ). • Navarra (LF Navarra 11/2019 art.132 ). En relación con otros informes y dictámenes distintos de las alegaciones que se puedan presentar en el trámite de audiencia y en el de información pública, se exige un informe sobre el impacto por razón de sexo, de accesibilidad y discapacidad de las medidas que se establecen en el proyecto de reglamento, con carácter preceptivo. De igual modo y con carácter preceptivo se ha de recabar el informe de la secretaria general técnica del departamento competente, que se ha de pronunciar sobre la corrección procedimental y sobre la adecuación o no al ordenamiento jurídico de la norma propuesta. Por último, se exige la consulta al Consejo Jurídico de Navarra, cuando

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así lo imponga preceptivamente la normativa reguladora de este órgano consultivo. • País Vasco (L País Vasco 8 /2003 art.8 y 11 ). Además de la audiencia a otras Administraciones, y en particular a la local, cuando puedan resultar afectadas por la norma proyectada, también se refiere la norma a otros informes preceptivos y dictámenes de los órganos consultivos. • C.Valenciana (L C.Valenciana 5/1983 art.42 , 43 y 49 bis ). Durante la tramitación del procedimiento, se han de recabar todos aquellos informes que se consideren necesarios, así como las autorizaciones y dictámenes previos que sean preceptivos en relación con el objeto del reglamento. Del mismo modo, se requiere, en todo caso, con anterioridad a la aprobación definitiva del proyecto, que sea remitido a la subsecretaría del departamento, que ha de informar y solicitar además el informe de la Abogacía General de la Generalidad, sobre aspectos de legalidad y técnica normativa. Precisiones Además de las que los exigen con carácter general, las leyes de presupuestos autonómicas imponen frecuentemente informe sectorial en relación con el eventual incremento de gasto derivado de la norma en trámite. Por ejemplo, en Madrid , todo proyecto de disposición administrativa -también de leyes o de convenios-, cuya aprobación y aplicación pudiera suponer un incremento del gasto público o disminución de los ingresos de la Comunidad respecto del autorizado y previstos en la de presupuestos, o que puedan comprometer fondos de ejercicios futuros, ha de remitirse para informe preceptivo a la consejería del ramo de Economía y Hacienda. También, las disposiciones administrativas de los sujetos cuyos presupuestos integran los presupuestos generales de la Comunidad, cuya normativa específica no confiere carácter limitativo a su presupuesto de gastos, que hayan sido clasificados en el sector Administraciones públicas de acuerdo con las normas del Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales, que pudiera suponer un incremento del gasto o disminución de los ingresos respecto de los previstos en la ley de presupuesto o que tengan incidencia presupuestaria en ejercicios futuros, cuando su importe exceda del 5% del respectivo presupuesto (L Madrid 9/2018 disp.adic.1ª , respecto del presupuesto de 2019; L Madrid 12/2017 disp.adic.1ª para el de 2018; L Madrid 6/2017 disp.adic.1ª respecto de 2017).

4. Aprobación 5555

La conclusión del procedimiento se produce con la aprobación de la norma por el órgano competente teniendo en cuenta la documentación obrante en el expediente.

5557

Ámbito estatal (L 50/1997art.24.1

y 26.8 y 9 ; Const art.62 )

En la legislación estatal, la aprobación se realiza por el presidente del Gobierno o el Consejo de Ministros (decretos) y, en su caso, será

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sancionada por el Rey (real decreto) o por el ministro competente por razón de la materia (órdenes ministeriales). Cuando la disposición afecte por razón de la materia a varios departamentos ministeriales, debe revestir la forma de orden del ministro del ramo de la Presidencia, quien la dictará a propuesta de los ministros interesados. Antes de su aprobación, la propuesta debe someterse a informe de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios (L 50/1997 art.26.8 ). Para su remisión a dicha comisión, el ministerio del ramo de Presidencia, con el objeto de asegurar la coordinación y calidad de la actividad normativa del Gobierno, debe analizar (L 50/1997 art.26.9 ): - la calidad técnica y el rango de la propuesta normativa; - la congruencia de la iniciativa con el resto del ordenamiento jurídico, nacional y de la Unión Europea; - la necesidad de incluir la derogación expresa de otras normas, así como de refundir en la nueva otras existentes en el mismo ámbito; - el contenido preceptivo de la memoria del análisis de impacto normativo y, en particular, la inclusión de una sistemática de evaluación posterior de la aplicación de la norma cuando fuere preceptivo; - el cumplimiento de los principios y reglas establecidos en la L 50/1997 ; - el cumplimiento o congruencia de la iniciativa con los proyectos de reducción de cargas administrativas o buena regulación que se hayan aprobado en disposiciones o acuerdos de carácter general para la Administración General del Estado; y - la posible extralimitación de la iniciativa normativa respecto del contenido de la norma comunitaria que se trasponga al Derecho interno. Precisiones Estos aspectos se analizan en el informe que debe emitir la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, integrada en el ministerio del ramo de Presidencia (RD 1081/2017 ).

5559

Ámbito autonómico En la legislación de las comunidades autónomas (nº 5365 s. ), la aprobación de los decretos (sancionados por el presidente autonómico) corre a cargo del órgano de Gobierno, presidente y Consejo de Gobierno, mientras que la aprobación de las órdenes, corresponde a las consejerías.

5561

Ámbito local El régimen de aprobación de los reglamentos locales difiere del de los estatales y autonómicos, que se aprueban en unidad de acto por el órgano que legalmente tiene atribuida la potestad reglamentaria. En la aprobación de las disposiciones de carácter general dictadas por los entes locales (reglamentos y ordenanzas locales), se distinguen las siguientes fases (LBRL art.49 ):

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1ª. Aprobación inicial por el pleno de la corporación local del proyecto de ordenanza. Consiste en una primera aquiescencia de la norma y un compromiso de la voluntad definitiva de la corporación local de cómo ha de quedar redactado el texto normativo. 2ª. Información pública. Se trata más bien de un trámite propio de la instrucción del procedimiento que aquí se mezcla con la fase resolutoria. Consiste en la publicación íntegra del texto, según la redacción dada en la aprobación inicial del pleno, en el boletín oficial de la provincia, concediendo el trámite de audiencia a los interesados en la norma proyectada para que, en el plazo de 30 días, presenten cuantas reclamaciones y sugerencias tengan por conveniente. 3ª. Aprobación definitiva. Consiste en la resolución de las reclamaciones formuladas dentro del plazo y su toma en consideración, redactando ya el texto definitivo de la norma que es sometido a la votación del pleno de la corporación local que, en un acto ya unitario, expresa la voluntad normativa definitiva de la entidad local. Precisiones 1) En los municipios de régimen especial (nº 432 , nº 433 ), el proyecto de ordenanza se aprueba por la junta de gobierno local. También los de reglamentos orgánicos, a excepción de los reguladores del pleno y de las comisiones, que son aprobados por el pleno. También así en Madrid (L 22/2006 art.17.1 ) y en Barcelona (sin peculiaridad alguna en cuanto a esta). 2) En todo caso, y para cualquier municipio, el pleno aprueba los reglamentos orgánicos y las ordenanzas.

5. Publicación de la norma y entrada en vigor (LPAC art.131 ; L 50/1997 art.23 )

5565

La publicación oficial de la disposición reglamentaria aprobada es esencial para la eficacia de la norma. Esta publicación debe ser íntegra en los boletines oficiales. Es a partir esa fecha cuando comienza su período de vacatio legis y su posterior entrada en vigor. Las normas con rango de ley, los reglamentos y disposiciones administrativas habrán de publicarse en el diario oficial correspondiente para que entren en vigor y produzcan efectos jurídicos. Adicionalmente, y de manera facultativa, las Administraciones públicas podrán establecer otros medios de publicidad complementarios. La publicación de los diarios o boletines oficiales en las sedes electrónicas de la Administración los mismos efectos que los atribuidos a su edición impresa. En particular, la publicación del Boletín Oficial del Estado en la sede electrónica del organismo competente tendrá carácter oficial y auténtico derivándose de dicha publicación los efectos previstos en el título preliminar del Código Civil y en las restantes normas aplicables (LPAC art.131 ). Precisiones

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Los principios que rigen esta publicación oficial de la disposición reglamentaria, ya aprobada siguiendo el cauce del procedimiento legalmente establecido, son los siguientes (Sainz Moreno): a) Publicación oficial, esto es, en uno de los diarios oficiales. b) Publicación inteligible. c) Publicación íntegra de la norma. d) Publicación y difusión inmediatas. e) Publicación exacta y sin errores o erratas. f) Publicación adecuada de modificaciones, interpretaciones vinculantes, derogaciones y nulidades.

5567

«Vacatio legis» (CC art.2.1 )

Publicada la norma, se le concede un plazo para su conocimiento general. Comienza su período de vacatio legis o vacación legal. No existe norma expresa sobre la duración de este período, por lo que se aplica lo dispuesto en el Derecho común, según el cual las normas entran en vigor a los 20 días de su completa publicación en el BOE, salvo que ellas expresamente dispongan otro plazo de vacación legal. No obstante, en el ámbito de la Administración del Estado, la L 50/1997 art.23 contiene una importante previsión específica que dispone que las disposiciones de entrada en vigor de las leyes o reglamentos, cuya aprobación o propuesta corresponda al Gobierno o a sus miembros, y que impongan nuevas obligaciones a las personas físicas o jurídicas que desempeñen una actividad económica o profesional como consecuencia del ejercicio de esta, preverán el comienzo de su vigencia el 2 de enero o el 1 de julio siguientes a su aprobación. Esta previsión no es aplicable a los reales decretos-leyes, ni cuando el cumplimiento del plazo de transposición de directivas europeas u otras razones justificadas así lo aconsejen, debiendo quedar este hecho debidamente acreditado en la respectiva Memoria.

5569

Entrada en vigor (CC art.6.1º )

Una vez que la norma reglamentaria entra en vigor, comienza a desplegar todos sus efectos normativos: nace un deber jurídico general de cumplimiento manifestado en su obligatoriedad, en la inexcusabilidad de su cumplimiento y en su inderogabilidad singular. También se despliegan efectos sancionadores, como la invalidez de los actos contrarios a la disposición y la sanción a los infractores.

5570

Reglamentos locales Los reglamentos locales suscitan algunos problemas en cuanto a su entrada en vigor . La LBRL establece que dichos reglamentos no entran en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto y haya transcurrido el plazo previsto en el LBRL art.65.2 (LBRL art.70.2º ). El problema estriba en que el precepto citado prevé un plazo de 15 días hábiles a partir de la recepción de la comunicación del acuerdo por parte del órgano competente de la Administración del Estado o de las

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comunidades autónomas respectivas (LBRL art.65.2º ). Dado que dichas fechas de recepción no suelen coincidir y dada la dificultad de conocer genéricamente cuáles sean las mismas, el principio de seguridad jurídica obliga a interpretar esta remisión en el sentido de que el plazo de vacatio legis, es de 15 días hábiles siguientes a aquel en que finalice la total inserción de la norma en el boletín oficial. También existe regla especial para las ordenanzas fiscales, que entran en vigor simultáneamente con el presupuesto del ejercicio económico siguiente a la aprobación de las mismas, salvo que en ellas se prevea otra fecha (LBRL art.107.1 ).

5572

Tramitación urgente (L 50/1997 art.27 )

Se puede seguir un procedimiento urgente de elaboración de las disposiciones generales cuando así lo acuerde el Consejo de Ministros, a propuesta del titular del departamento al que corresponda la iniciativa normativa, cuando: - sea necesario para que la norma entre en vigor en el plazo exigido para la transposición de directivas comunitarias o el establecido en otras leyes o normas de Derecho de la Unión Europea; o - concurran otras circunstancias extraordinarias que, no habiendo podido preverse con anterioridad, exijan la aprobación urgente de la norma. La memoria del análisis de impacto normativo que acompañe al proyecto (nº 5429 ) deber mencionar la existencia del acuerdo de tramitación urgente, así como las circunstancias que le sirven de fundamento. La tramitación por vía de urgencia implica que: • Los plazos se reducirán a la mitad de su duración. • No es preciso el trámite de consulta pública previa, sin perjuicio de la realización de los trámites de audiencia pública o de información pública sobre el texto, cuyo plazo de realización será de 7 días. • La falta de emisión de un dictamen o informe preceptivo en plazo no impedirá la continuación del procedimiento, sin perjuicio de su eventual incorporación y consideración cuando se reciba.

6. Actuaciones posteriores a la entrada en vigor (LPAC art.129

5575

y 130 ; L 50/1997 art.28 )

El órgano titular de la potestad normativa debe revisar periódicamente su normativa vigente para adaptarla a los principios de buena regulación (LPAC art.129 ) y para comprobar la medida en que las normas en vigor han conseguido los objetivos previstos y si estaba justificado y correctamente cuantificado el coste y las cargas impuestas en ellas. El resultado de la evaluación se plasma en un informe que debe hacerse público periódicamente. En el ámbito estatal es el Consejo de Ministros el que, a propuesta del Ministerio de la Presidencia, debe aprobar, antes del 30 de abril de cada año, un informe anual en el que se refleje el grado de

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cumplimiento del plan anual normativo del año anterior, las iniciativas adoptadas que no estaban inicialmente incluidas en el citado plan, así como las incluidas en anteriores informes de evaluación con objetivos plurianuales que hayan producido al menos parte de sus efectos en el año que se evalúa. La evaluación debe comprender, en todo caso la eficacia de la norma, entendiendo por tal la medida en que ha conseguido los fines pretendidos con su aprobación, la eficiencia de la norma, identificando las cargas administrativas que podrían no haber sido necesarias y la sostenibilidad de la disposición, y podrá contener recomendaciones específicas de modificación y, en su caso, derogación de las normas evaluadas, cuando así lo aconsejase el resultado del análisis. Precisiones El régimen expuesto, contenido en LPAC art.129 -principios de buena regulación(salvo apdo 4, párrafos 2º y 3º) y LPAC art.130 -evaluación normativa y revisión periódica para adaptación a aquellos-, ha sido declarado disconforme con el orden constitucional de distribución de competencias, sin que pueda considerarse de aplicación obligatoria a las comunidades autónomas, con algunos matices en cuanto al primero de los preceptos citados (TCo 55/2018 ).

SECCIÓN 4

5580

A. Previa declaración de utilidad pública o interés social B.

5581

5585

Acuerdo de necesidad de ocupación de bienes o de adquisición de derechos 5615

C. Pieza separada de valoración

5665

D. Pago y toma de posesión

5860

E. Inscripción registral

5890

F. Reversión

5895

G. Intereses aplicables al justiprecio

5950

H. Retasación

5960

I.

Procedimiento de urgencia

5975

J.

Procedimientos especiales

6035

Se configura como un procedimiento rigurosamente formal y reglado, que incide de manera directa en el ámbito de los derechos subjetivos individuales de carácter privado (TS 11-6-80, EDJ 14420 ). Es el cauce de ejercicio de la potestad expropiatoria (nº 890 ). Ha de diferenciarse, para su estudio, entre el procedimiento ordinario (nº 5585 s. ), dentro del cual se abre como tramitación parcialmente diversa el de urgencia (nº 5975 s. ), y los especiales (nº 6035 s. ).

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Este procedimiento, cualquiera que sea su manifestación, es indisponible para la Administración, de forma que, una vez incoado, es deber de aquella proseguirlo mediante los trámites correspondientes hasta su terminación -mediante la fijación del justiprecio-, salvo que concurran los presupuestos para el desistimiento. Una vez iniciada la pieza de justiprecio, la Administración expropiante, cuando no se ha producido todavía la ocupación de los bienes expropiados, puede desistir expresa o tácitamente de la expropiación y, en este caso, no está obligada a proseguir el expediente expropiatorio, sino a indemnizar los daños y perjuicios originados a los expropiados, en su caso (TS 5-12-12, EDJ 284053 ).

5582 Precisiones 1) En la legislación urbanística (RD 3288/1978 art.202 s. ; LS/76 art.138 ; disposiciones autonómicas) se regula el denominado expediente de tasación conjunta, que incorpora peculiaridades procedimentales -derivadas de la ausencia de pieza individual de justiprecio- en los procedimientos expropiatorios en los que se aplica. No supone tanto un tipo de procedimiento, como la incorporación al que se siga, de ciertas especialidades de tramitación (nº 6095 s. Memento Urbanismo 2019). 2) El desistimiento es una institución jurídica que tiene una nota de voluntariedad (LPAC art.93 ). No hay desistimiento si no existe ningún acto de voluntariedad en el mismo, como cuando se produce el archivo del expediente como obligación legal. Es lo que sucede respecto de determinados bienes que pasan a ser demaniales, que quedan desafectados del proyecto de obras ejecutado (LEF art.10 ) y respecto de los que, en consecuencia, carece de razón de ser la fijación del justiprecio, porque ha desaparecido la causa que justifica la expropiación del bien, perdiendo además la pieza separada de fijación de justiprecio su objeto (TS 21-7-16, EDJ 114581 ). 3) En relación con la vía de hecho con ocasión del ejercicio de la potestad expropiatoria, ver nº 1382 s. , nº 10703 s. 4) Un estudio detallado del procedimiento expropiatorio puede consultarse en los nº 800 s. Memento Expropiación Forzosa-Patrimonio Público. La expropiación como sistema de actuación urbanística se expone también en los nº 6025 s. Memento Urbanismo 2019.

A. Previa declaración de utilidad pública o interés social (LEF art.9 s. ; REF art.10 s. ; TRRL art.94 )

5585

Para proceder a la expropiación forzosa es indispensable la previa declaración de utilidad pública o interés social del fin al que se haya de afectar el bien o derecho expropiado. Esta declaración implica autorización de expropiación de los bienes y derechos precisos para la satisfacción de aquellos, aunque no es, desde luego, una calificación legal de la futura actuación expropiatoria (TS 9-9-74). La apreciación de la concurrencia de causa que justifique la expropiación, con la consiguiente declaración de utilidad pública o interés social, es privativa, en principio, de la Administración competente para declararla y, en su caso, ejercer la potestad expropiatoria. Esta potestad es un instrumento del que los poderes públicos pueden valerse para el cumplimiento de los fines generales que les están confiados, por lo que la

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determinación de las causas que puedan legitimar la expropiación pertenece en principio al ámbito de discrecionalidad administrativo. La fiscalización por los tribunales no puede proyectarse, por tanto, sobre el aspecto sustantivo de la determinación de la causa expropiandi. Se refiere al núcleo de oportunidad de la declaración (TS 31-3-98, EDJ 4374 ). Se trata de valorar el concurso de un requisito (la utilidad pública o el interés social) sujeto a cierto margen de apreciación y sometido a fiscalización jurisdiccional limitada, que especialmente controla la regularidad de aquella desde la doble perspectiva de la razonabilidad y la ausencia de desviación de poder (TS 14-4-98, EDJ 4075 ), así como desde el plano formal (TS 29-11-97 , EDJ 57482 ). En cualquier caso, la interpretación de estos términos debe no ser expansiva, para evitar que se ampare un uso desmedido de la potestad administrativa (TS 26-11-79, EDJ 7238 ). La declaración de utilidad pública puede efectuarse por norma reglamentaria. La aprobación administrativa de los proyectos de construcción de cruces (en las intersecciones de carreteras y vías férreas) a distinto nivel, así como de las obras necesarias para la reordenación, concentración y mejora de los pasos a nivel y sus accesos, incluida la mejora de su visibilidad, lleva aneja la declaración de utilidad pública y urgencia de ocupación a efectos expropiatorios (RD 780/2001 art.235.7 ). Son tres las posibles vías de declaración del previo y necesario requisito de declaración de utilidad pública o interés social: - implícita (nº 5590 ); - genérica con especificación posterior (nº 5605 ); y - por norma legal (nº 5610 ).

5586 Precisiones 1) Ambos conceptos no son sinónimos. Mientras que la utilidad pública se refiere a la propia de la actuación administrativa en el marco de las obras públicas, los servicios, dotaciones y demás aspectos relacionados con el giro administrativo, el interés social se encarna en todo fin supraindividual (García de Enterría; Pera Verdaguer), sin que la presencia de interés social implique que la expropiación lo sea por incumplimiento del fin social de la propiedad. Pueden, por otra parte, concurrir conjuntamente. Como ejemplos de interés social: conjurar el peligro de destrucción o deterioro, por uso incompatible con sus valores, de un bien inmueble declarado de interés cultural (TS 28-1-99, EDJ 1379 ); interés público existente en la explotación de recursos mineros, incluso por particulares (TS 27-11-71); incumplimiento de la función social de la propiedad (LEF art.71 s. ). 2) La declaración , expresa o implícita, de la utilidad pública o interés social ha de ser previa al inicio del expediente; es decir a la aprobación de la relación de bienes y derechos afectados por la expropiación, incurriéndose en otro caso en defecto de anulabilidad. Sin embargo, en la medida que aquella recaiga antes de la ocupación, se considera que la declaración posterior a la aprobación de la relación de bienes y derechos, subsana tal vicio, de mera anulabilidad (TS 4-5-95 , EDJ 2205 ).Y no se produce en tal caso vía de hecho; sí en caso de ausencia de tal declaración (TS 24-478; TSJ Valladolid 30-4-99, EDJ 15257 ).

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3) La ocupación sin expediente expropiatorio que es meramente tolerada por los propietarios no convierte la posesión en pacífica (TSJ Castilla-La Mancha 13-5-00 , EDJ 113245 ).

5587

4) La desaparición de la causa expropiandi debe conducir al desistimiento, expreso o tácito, por parte de la expropiante o a la declaración de utilidad pública o interés social, en su caso, o a la revocación del acuerdo de necesidad de ocupación. La imposibilidad de desistir de la expropiación se produce cuando esta se encuentra ya consumada por haberse producido la ocupación material del bien expropiado o por haberse fijado el justiprecio, ya que entonces surge un derecho subjetivo del expropiado que no puede quedar vulnerado con un desistimiento del beneficiario de la expropiación y se conculcaría además lo dispuesto en el CC art.6.2 , según el cual la renuncia de los derechos reconocidos por las leyes solo es válida cuando no contraríe el interés o el orden público ni perjudique a terceros (TS 8-6-99, EDJ 19664 ; 21-2-97, EDJ 2489 ; 28-3-95 , EDJ 1503 ; 23-3-93, EDJ 2864 ; 182-93, EDJ 1515 ; 21-12-90 , EDJ 11884 ; 2-6-89 , EDJ 5631 ). En el supuesto de desistimiento o revocación, procederá indemnizar los daños y perjuicios causados (TS 26-4-05, EDJ 62692 ). Aunque puede parecer que si la revocación de la expropiación forzosa favorece al afectado se puede producir libremente por la Administración expropiante y que no es un acto impugnable por el interesado, sin embargo no es así. El desistimiento es revisable jurisdiccionalmente si se prueba la existencia de una norma expresa que lo impide o se acredita el concurso de la desviación de poder. La revocación es una facultad relativamente discrecional de la Administración y por lo tanto sometida al principio de legalidad. No puede ser ejercitada cuando resulte contraria a la Ley. La Ley ha de permitir la revocación, de modo que si la prohíbe no puede producirse, incluso si con ella se favorece al interesado en el caso concreto. Podría acudirse en tal caso a la declaración de lesividad, pero no se puede permutar una declaración de lesividad por una revocación (TS 26-4-05, EDJ 62692 ; 8-6-99, EDJ 19664 ). No obstante, ver lo dicho en el nº 1637 y nº 9850 s. El Consejo de Estado ha señalado reiteradamente que el desistimiento de una expropiación ya iniciada , pero no consumada , es un acto perfectamente válido y eficaz, siempre que no adolezca de defectos sustanciales de forma y esté basado en motivos justificados de interés público (CEst Dict 51539/1989, 4-5-89; 517/1992, 18-6-92). Quien iba a ser expropiado no tiene derecho a que se consume la transferencia coactiva de la propiedad. Y ello por cuanto, en esta materia, la potestad discrecional de la Administración no está sujeta a ningún límite temporal en lo que a su ejercicio se refiere. La Administración puede actuar o dejar de hacerlo en cualquier momento y en cualquier estado de los procedimientos que se hallen en curso, en aras de los intereses públicos cuya defensa tiene a su cargo. Únicamente tiene dos limitaciones previas: una, de forma (competencia, procedimiento) y otra, de fondo (motivación adecuada). A ellas debe añadirse la consecuencia obligada de hacer frente a la indemnización de los perjuicios que la decisión ocasione a los particulares que resulten lesionados por ella en los términos definidos por Const art.106.2 y preceptos legales concordantes. También ha declarado dicho Cuerpo Consultivo que, el hecho de iniciarse un procedimiento expropiatorio, aunque no llegue a rematarse por desistimiento de la Administración, puede ocasionar un perjuicio efectivo a los eventuales expropiados, en la medida en que les prive de expectativas reales, ciertas y concretas de utilización o disponibilidad económica de los bienes objeto de expropiación y en la medida en que obligue a sus titulares a realizar gastos extraordinarios (CEst Dict 567/1992, 3-12-92). La indemnización de este perjuicio mediante el pago del justiprecio y la subsiguiente ocupación de los bienes expropiados, cuando la expropiación se desarrolla normalmente y llega a su fin, ha de entenderse subsumida en el propio pago del justiprecio. Pero, cuando la expropiación no se ve consumada, la exigencia de dichos daños puede encauzarse mediante procedimiento independiente, instruido al amparo de la L 30/1992 art.139 -hoy LRJSP art.32 s. -, a falta de otras previsiones específicas en el ordenamiento (CEst Dict 927/1999, 13-5-99; 920/1999, 13-5-99).

1. Declaración implícita

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Se entiende implícito el interés o la utilidad referidos -sin precisar manifestación expresa-, en relación con la expropiación de inmuebles, en todos los planes de obras y servicios del Estado, comunidades autónomas -como reconoce TSJ Cataluña 17-12-93-, provincia y municipio (incluidos los planes provinciales de cooperación; LBRL art.36.2.a ; TS 29-11-97 , EDJ 57482 ), así como, en su caso, la necesidad de ocupar los bienes o adquirir los derechos que sean estrictamente indispensables para el fin de la expropiación (TS 18-4-00, EDJ 9341 ; 22-5-97 , EDJ 6531 ), incluso aunque tales planes sean extraordinarios (TS 27-10-98, EDJ 28575 ) o provisionales (TSJ Galicia 31-3-99). Si bien el concepto de plan implica cierta generalidad, es indiferente que se refieran a un pluralidad de actuaciones o a una concreta y específica (TS 7-5-98, EDJ 3932 , en contra de otros pronunciamientos anteriores). En cambio, en TSJ Burgos 5-9-02 , EDJ 126193 y TSJ Castilla y León 21-1-01, se considera que no cabe equiparar planes de obras y servicios y proyectos de obras a estos efectos. Las expropiaciones por razones militares entran, si son inmobiliarias, en este supuesto (TS 20-2-80, EDJ 15119 ).

5592

Planes o proyectos de obras Es necesario que en ellos se describan la obra y actuaciones con total detalle (TS 15-7-87), y que conste la utilidad o el interés, así como la necesidad de ocupación (TS 2-7-80, EDJ 15282 ), entendiéndose implícita esta necesidad de ocupación de bienes y derechos, lo que excluiría un acto posterior expreso, solo en caso de que estos aparezcan descritos y detallados (LEF art.17 ; TS 12-11-99, EDJ 40698 ). No es necesaria la notificación individual de su aprobación. Tales planes, en la medida en que son determinantes de posibles expropiaciones, están sometidos al trámite inexcusable de información pública, a cuyo efecto en el proyecto debe figurar la relación concreta e individualizada de los bienes y derechos afectados por la expropiación, siendo los titulares de estos bienes y derechos los que pueden comparecer en ese momento del expediente expropiatorio, para defender tales legítimos intereses (TS 197-99, EDJ 19171 ). En general, no procede la notificación individualizada del acuerdo que vaya a constituir la causa de la expropiación, dado que en esta fase procedimental del expediente expropiatorio no existen interesados con los que deba entenderse notificación alguna, adquiriendo eficacia a todos los efectos aquel acuerdo, proyecto o declaración desde su publicación (TS 9-2-99, EDJ 2020 ; 6-7-77).

5594 Precisiones 1) La declaración de invalidez del plan o proyecto hace ineficaz, en principio, la declaración implícita y priva de causa a la expropiación), haciendo nulo el expediente

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(TS 22-9-86, EDJ 5633 ; 26-3-80, EDJ 15519 ; 26-9-02, EDJ 37351 ; TSJ Cataluña 14-1-98 , EDJ 6300 ). 2) No se considera suficiente una mera ordenanza local, sin habilitación legal, para declarar la utilidad pública o interés social (TSJ Galicia 7-4-99). 3) La aprobación del plan o proyecto municipal puede realizarse en el mismo pleno en el que se acuerde el inicio del expediente expropiatorio, pudiendo aprobarse también bajo condición de la incoación de dicho procedimiento (TSJ Madrid 20-198 , EDJ 13173 ). 4) Incluida una obra en el correspondiente plan, y considerándose implícita la utilidad pública, es innecesaria e improcedente y posiblemente nula -pero irrelevante- la declaración expresa posterior de interés social (TSJ Cataluña 6-696). 5) Resulta discutible el concepto de bien inmueble que ha de tomarse a estos efectos. A partir de CC art.334 , es evidente que los inmuebles por naturaleza quedan incluidos. No es tan claro el caso de los que lo son por destino o por analogía. Sí lo es, en cambio, que es totalmente indiferente el mayor o menor valor del bien.

5596

Principales supuestos específicos La declaración de utilidad pública se prevé en numerosos supuestos de la normativa sectorial: aguas, costas, sistema eléctrico, telecomunicaciones, carreteras, hidrocarburos, urbanismo. Precisiones Al margen de los que aquí se exponen, pueden consultarse otros (minas, residuos, parques nacionales y espacios protegidos, ordenación del territorio, reforma agraria, patrimonio cultural, etc.) en los nº 840 s. Memento Expropiación Forzosa-Patrimonio Público.

5597

Aguas (RDLeg 1/2001 art.44

y 58 )

Hay que destacar las siguientes normas específicas: a) El Gobierno puede hacer la declaración de utilidad pública de los trabajos, estudios e investigaciones requeridas para la elaboración y revisión de los planes hidrológicos que se realicen por los servicios del Ministerio de Fomento, por el Instituto Geológico y Minero de España, o por cualquier otro organismo de las Administraciones públicas. b) La aprobación de los planes hidrológicos de cuenca (demarcación hidrográfica) implica la declaración de utilidad pública de los trabajos de investigación, estudios, proyectos y obras previstos en el plan. c) En circunstancias de sequías extraordinarias, de sobreexplotación grave de acuíferos, o en similares estados de necesidad, urgencia o concurrencia de situaciones anómalas o excepcionales, el Gobierno, mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros, oído el organismo de cuenca, puede adoptar, para la superación de dichas situaciones, las medidas que sean precisas en relación con la utilización del dominio público hidráulico, aun cuando hubiese sido objeto de concesión. La aprobación de dichas medidas lleva implícita la declaración de utilidad pública de las obras, sondeos y estudios necesarios para desarrollarlos, a

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efectos de la ocupación temporal y expropiación forzosa de bienes y derechos, así como la de urgente necesidad de la ocupación (TSJ Galicia 7-4-99 , EDJ 13014 ). d) Como especialidad hay que resaltar, en Canarias, que la aprobación de un plan hidrológico implica la declaración de utilidad pública de las obras en él incluidas, a los efectos de expropiación forzosa (L Canarias 12/1990 art.31.2 ).

5598

Costas (L 22/1988 art.45 ; RD 876/2014 art.99

y 100 )

La aprobación de proyectos en materia de dominio público marítimo terrestre por la Administración General del Estado lleva implícita la necesidad de ocupación de los bienes y derechos que, en su caso, resulte necesario expropiar. A tal efecto, en el proyecto debe figurar la relación concreta e individualizada de los bienes y derechos afectados, con la descripción material de los mismos. La necesidad de ocupación se refiere también a los bienes y derechos comprendidos en el replanteo del proyecto y en las modificaciones de obra que puedan aprobarse posteriormente, con los mismos requisitos.

5599

Sistema eléctrico (L 24/2013art.54 a 56 ; RD 1955/2000 art.143 s. )

Se destacan las siguientes reglas específicas: a) Se declaran de utilidad pública las instalaciones eléctricas de generación, transporte y distribución de energía eléctrica, a los efectos de expropiación forzosa de los bienes y derechos necesarios para su establecimiento y de la imposición y ejercicio de la servidumbre de paso. b) Dicha declaración se extiende a los efectos de la expropiación de instalaciones eléctricas y de sus emplazamientos cuando por razones de eficiencia energética, tecnológicas o medioambientales sea oportuna su sustitución por nuevas instalaciones o la realización de modificaciones sustanciales en las mismas. c) Para el reconocimiento en concreto de la utilidad pública de las instalaciones aludidas, es necesario que la empresa interesada lo solicite, incluyendo una relación concreta e individualizada de los bienes o derechos que el solicitante considere de necesaria expropiación. La petición se somete a información pública y se recaba informe de los organismos afectados. Concluida la tramitación, el reconocimiento de la utilidad pública es acordado por el Ministerio del ramo, si la autorización de la instalación corresponde al Estado, sin perjuicio de la competencia del Consejo de Ministros en caso de oposición de organismos u otras entidades de Derecho público, o por el organismo competente de las comunidades autónomas. d) La declaración de utilidad pública lleva implícita en todo caso la necesidad de ocupación de los bienes o de adquisición de los derechos afectados e implica la urgente ocupación . Igualmente, lleva implícita la

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autorización para el establecimiento o paso de la instalación eléctrica sobre terrenos de dominio, uso o servicio público o patrimonial del Estado, o de las comunidades autónomas, o de uso público, propios o comunales de la provincia o municipio, obras y servicios de los mismos y zonas de servidumbre pública.

5600

Telecomunicaciones (L 9/2014 art.29.2 )

La aprobación del proyecto técnico por el órgano competente de la Administración General del Estado lleva implícita, en cada caso concreto, la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación para la instalación de redes públicas de comunicaciones electrónicas, a efectos de lo previsto en la legislación de expropiación forzosa.

5601

Carreteras (L 37/2015 art.12 redacc RDL 18/2018 ; RD 1812/1994 art.36 )

Hay que mencionar al respecto: a) La aprobación definitiva del proyecto de carreteras estatales implica la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación de los bienes y adquisición de derechos correspondientes, a los fines de expropiación, de ocupación temporal o de imposición o modificación de servidumbres. Si en la aprobación provisional se declara la urgencia del proyecto, la definitiva implica la urgencia a los fines expropiatorios. Solo precisa de información pública previa en caso de que altere un proyecto de trazado previamente aprobado. b) La declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación se refiere también a los bienes y derechos comprendidos en el replanteo del proyecto y en las modificaciones de obras que puedan aprobarse posteriormente. c) A los efectos indicados, los proyectos de carreteras y sus modificaciones deben comprender la definición del trazado y de los elementos funcionales de las mismas y la determinación de los terrenos, construcciones u otros bienes o derechos que se estime preciso ocupar o adquirir para la construcción, defensa o servicio de aquellas y la seguridad de la circulación. d) La declaración de obras de emergencia en carreteras implica la declaración de utilidad pública y necesidad de ocupación temporal de los terrenos necesarios para su ejecución, sin necesidad de trámite de información pública previo ni depósito previo ni indemnización previa por rápida ocupación. e) Las normas autonómicas sobre carreteras contienen preceptos semejantes (para el estudio detallado de las mismas nos remitimos a los nº 3128 s. Memento Urbanismo 2019).

5602

Hidrocarburos (L 34/1998art.103 a 105 )

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Se declaran de utilidad pública todas las instalaciones y servicios de investigación y explotación, las de refino, transporte y almacenamiento de productos petrolíferos, la construcción de medios fijos de transporte de hidrocarburos líquidos y sus instalaciones de almacenamiento, así como las instalaciones relativas a combustibles gaseosos. Para el reconocimiento de la utilidad pública de dichas instalaciones, es necesaria la solicitud de la empresa interesada, incluyendo una relación concreta e individualizada de los bienes o derechos que el solicitante considere de necesaria expropiación u ocupación. La petición se debe someter a información pública y se ha de recabar informe de los órganos afectados. Concluida la tramitación, el reconocimiento de la utilidad pública es acordado por el ministerio del ramo de Industria, si la autorización de la instalación corresponde al Estado, sin perjuicio de la competencia del Consejo de Ministros en caso de oposición de órganos u otras entidades de Derecho público, o por el organismo competente de las comunidades autónomas en los demás casos. La declaración de utilidad pública lleva implícita, en todo caso, la necesidad de ocupación de los bienes o de adquisición de los derechos afectados e implica la urgente ocupación.

5603

Ámbito urbanístico (LS/15 art.42.2 )

La aprobación de todo plan de ordenación y de actos de delimitación de ámbitos de gestión a desarrollar por el correspondiente sistema de actuación (unidades de ejecución, sectores, etc.) implica utilidad pública y necesidad de ocupación de inmuebles y edificios. Es el efecto de legitimación de expropiaciones derivado de la aprobación y publicación del planeamiento. Precisiones 1) Es nulo el proyecto de obras que ampara la expropiación total de un inmueble excediéndose de lo previsto en el plan urbanístico que preveía la expropiación del 40% del mismo. 2) En el campo de la ordenación del territorio, la aprobación de los instrumentos territoriales lleva aparejada frecuentemente la declaración de utilidad pública y, en su caso, el interés social junto, en ocasiones, con la urgente ocupación; todo ello de acuerdo con la legislación autonómica de aplicación (nº 855 Memento Expropiación Forzosa-Patrimonio Público). Lleva aparejada igualmente la aprobación de los instrumentos ordenadores de actuaciones sobre el medio urbano -rehabilitación edificatoria, regeneración o renovación urbanas- (LS/15 art.42.3 ).

2. Declaración genérica con especificación posterior 5605

En los demás casos en que por Ley se haya declarado genéricamente la utilidad pública o el interés social, se concreta o especifica en cada caso

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por real decreto del Consejo de Ministros o decreto del órgano colegiado autonómico equivalente, salvo que para determinadas categorías de obras, servicios o concesiones, se hubiera dispuesto otra cosa por norma con rango de ley. Respecto de bienes muebles, rige el mismo régimen de especificación de la utilidad pública cuando de haya autorizado legalmente la expropiación de una categoría especial de aquellos. La declaración genérica de utilidad pública o el interés social a efectos de legitimar la privación singular de propiedad privada puede contenerse en una Ley de Presupuestos Generales del Estado (disposición adicional normalmente), porque dicha declaración tiene naturaleza de acto legislativo: no regula con carácter general una determinada materia, por lo que carece de contenido sustantivo; tampoco afecta a la estructura de los procesos o al régimen jurídico de cualquier órgano o institución, sino que se concreta y agota en la propia declaración de utilidad pública de un fin determinado. Precisiones 1) No peligra la seguridad jurídica ni se restringen las competencias del Poder legislativo, ya que tal acto legislativo se reduce a pronunciar dicha declaración, que se agota en sí misma, sin que precise un trámite especial de examen o enmiendas en las Cortes Generales o asamblea legislativa correspondiente (TCo 16/1996 ; TS 6-10-98, EDJ 24192 ; 7-5-96 , EDJ 3620 ). 2) El real decreto o decreto, según los casos, de concreción de la utilidad o interés tiene la naturaleza de acto administrativo, sometiéndose al régimen propio de los mismos, no al de las disposiciones generales. La declaración puede ser objeto de revocación, en principio (al amparo de la LPAC art.109.1 ).

3. Declaración por norma legal 5610

Fuera de los supuestos anteriores (nº 5590 s. ), a salvo de expropiaciones sujetas a régimen especial, es precisa la declaración de utilidad pública o interés social por Ley o norma con rango de ley, tanto respecto de bienes raíces o derechos inmobiliarios como de bienes muebles o derechos mobiliarios (principio de legalidad de la expropiación). Una declaración legal de utilidad o interés sería objeto de impugnación, en su caso, en sede constitucional, salvo que se efectuara por real decreto legislativo, con exceso sobre la delegación (LJCA art.1 ).

5611 Precisiones 1) El Tribunal Constitucional en su sentencia sobre la Ley de Reforma Agraria Andaluza, además de consagrar el concepto de función social de la propiedad, estableció la plena constitucionalidad de las disposiciones autonómicas que declarasen la utilidad pública o interés social para la expropiación, y la capacidad de los entes autonómicos, en virtud de su potestad de autoorganización, para establecer órganos propios dentro del procedimiento expropiatorio general, reservado por la Constitución a la legislación estatal (TCo 37/1987 ).

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2) La declaración en estudio no petrifica la verdadera utilidad o interés del fin de que se trate, sino que este -materialmente- ha de pervivir durante la tramitación del procedimiento expropiatorio (TS 23-9-86) y con posterioridad (nº 5895 ). 3) No obstante el principio de concentración de impugnaciones (LEF art.126 ), se viene admitiendo la posibilidad de recurrir separadamente en sede contenciosoadministrativa la declaración administrativa (no la legal) de referencia, especialmente por vicios de nulidad radical (TS 6-10-84; 25-9-84; 19-5-84; 2-7-80; TSJ Extremadura 21-1-99 , EDJ 3375 ). Es frecuente, también, que estos recursos se dirijan contra el acuerdo de necesidad de ocupación, con base en la falta de la repetida declaración de utilidad pública o interés social, generadora de nulidad (TS 29-4-77). En otras ocasiones, se ha considerado esta como un acto de trámite no cualificado no recurrible separadamente (TS 25-9-78, EDJ 5675 ; 3-6-77). 4) Las corporaciones locales no pueden declarar la utilidad o interés estudiados, so pena de nulidad radical (TSJ Extremadura 21-1-99 , EDJ 3375 ); al margen del supuesto de aprobación de planes, con declaración implícita. 5) En lo que se refiere al régimen específico de las expropiaciones urbanísticas y por razón de la función social de la propiedad, nos remitimos, por su extensión, al nº 6025 s. Memento Urbanismo 2019 para su estudio detallado.

B. Acuerdo de necesidad de ocupación de bienes o de adquisición de derechos (LEFart.15 a 23 ; REFart.15 a 24 )

5615

Una vez declarada la utilidad pública o interés social (nº 5585 ), y cumplido el requisito previo a la incoación del procedimiento, se abre la primera pieza procedimental de las tres de que consta el expediente, que persigue individualizar los elementos patrimoniales afectados. La Administración pública expropiante resuelve sobre la necesidad concreta de ocupar bienes o adquirir derechos concretos que sean estrictamente indispensables para alcanzar el fin de la expropiación. El ataque a los derechos privados no puede extenderse a más de lo necesario, dado el régimen de protección de aquellos (Const art.33 ). En el caso de que sean indispensables otros bienes o derechos para previsibles ampliaciones de la obra o servicio que se trate de ejecutar o implantar, pueden incluirse en el acuerdo aquellos, previo acuerdo del Consejo de Ministros u órgano colegiado autonómico equivalente. Estos bienes quedan afectos al fin indicado y no pueden ser calificados de sobrantes a los efectos de instar su reversión (LEF art.54 y 55 ). Supuesto diferente de la inclusión de bienes afectados por previsibles ampliaciones es el de incoación de procedimientos expropiatorios sucesivos, ampliando el posterior la amplitud del anterior (TS 30-4-97, EDJ 4262 ). Precisiones 1) La declaración de voluntad administrativa supone: - que puede producirse expresamente y manera autónoma o separada a la declaración de utilidad pública o interés social; - por contra, cabe que no se manifieste como acto expreso, sino que se considere implícita en la aprobación de planes o proyectos que contengan detallada relación de bienes y derechos afectados (TS 4-6-80). En tal caso, por lo general, son implícitas la declaración de utilidad y la necesidad de ocupación. La fecha de incoación del

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procedimiento es la de aprobación del plan o proyecto, y no hay publicación y notificación separadas del acuerdo. 2) Para apreciar el grado de detalle ha de tenerse en cuenta, muy especialmente, la memoria del plan o proyecto de que se trate (TS 27-1-78). 3) En determinados ámbitos sectoriales, la declaración de utilidad pública lleva aparejada siempre la necesidad de ocupación (p.e. L 22/1973 art.104 y 105 ; L 24/2013 art.54 s. ).

5616

En el ámbito de los procedimientos expropiatorios del sector público estatal, con carácter previo al acuerdo de necesidad de ocupación de los bienes o derechos estrictamente indispensables para el fin de la expropiación, el órgano competente ha de realizar la oportuna retención de crédito , acreditando, en su caso, el cumplimiento de los límites para gastos imputables a ejercicios posteriores, por el importe estimado al que ascenderá el justiprecio, con cargo al ejercicio presupuestario en que se prevea la conclusión del expediente y el pago del justiprecio. A tal efecto, es precisa la formulación -conforme a LEF art.17 - de una relación concreta e individualizada de los bienes y derechos de necesaria expropiación (nº 5620 ), acompañada, en su caso, de los planos parcelarios que permitan la identificación precisa de los bienes y derechos afectados, expuesta al público durante 15 días -LEF art.18.1 - (L 47/2003 disp.adic.21ª ). Ver 1015 s. En los procedimientos de urgencia, cuando la declaración de urgente ocupación se formalice de forma diversa al acuerdo del Consejo de Ministros previsto en LEF art.52 , en virtud de normativa sectorial específica, con carácter previo a la aprobación de los respectivos instrumentos o planes o proyectos, el órgano competente debe realizar la correspondiente retención de crédito en los términos indicados.

1. Relación completa e individualizada de elementos patrimoniales afectos (REF art.16 )

5620

La Administración pública expropiante, o el beneficiario a través de aquella, debe formular una relación completa e individualizada de los elementos patrimoniales que considera de necesaria ocupación o adquisición, incluyendo en su caso los imprescindibles para futuras ampliaciones. Quedan exceptuados de este trámite los proyectos o planes aprobados reglamentariamente cuando los mismos comprendan la relación material de bienes y derechos necesarios. Esta relación debe indicar: a) El estado físico en que se encuentren los bienes. b) La situación jurídica de los mismos. c) La identificación de las personas físicas o jurídicas titulares de los bienes o derechos afectados, y, en su caso, de sus representantes, con expresión de domicilio. d) La identificación, en iguales términos, de los sujetos titulares de cualquier derecho o interés indemnizable.

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e) En caso de que la ejecución de la obra requiera el replanteo o la comprobación previa de los bienes que hayan de resultar afectados por la ocupación (que se efectúa con la colaboración de autoridades gubernativas y de particulares), esta relación se realiza después de llevar a cabo las operaciones que permitan la individualización concreta de bienes, derechos y titulares.

5621 Precisiones 1) Estas normas constituyen un pilar básico de las garantías de la expropiación. No puede en este terreno admitirse la existencia de presunciones y de inercias burocráticas más o menos justificables. Los bienes, individualizadamente, se han de describir en todo su contenido a fin de que se pueda establecer su relación con la causa de expropiación y, de esta forma, juzgar la necesidad indispensable de su expropiación. Por ello dichas garantías no están en juego a razón de que la expropiación sea urbanística. Los efectos de esta especialidad son las declaraciones genéricas de utilidad y necesidad de los proyectos y las reglas de valoración del suelo, pero en norma alguna se dispone que no sea indispensable la relación individualizada y circunstanciada de bienes a expropiar (TSJ Madrid 8-4-02 , EDJ 126317 ). 2) La impugnación contencioso-administrativa del contenido de la relación de bienes y derechos implica frecuentemente la resolución de cuestiones prejudiciales civiles -no devolutivas- (TS 15-4-03, EDJ 50223 ; 30-10-01; 17-2-01). Ver nº 10190 . 3) Para permitir su personación en el expediente ha de citarse a todo titular de derechos reales o personales sobre el bien expropiado, con independencia de su mayor o menor valor económico (TS 29-9-98, EDJ 22525 ). Es indudable la necesidad de citación del titular registral, aunque pueda no ser el titular civil o existan dudas al respecto, dada la fuerza del principio de legitimación (TS 19-11-84). Incluso al precarista, como interesado. Al respecto ha de diferenciarse entre el poseedor de puro hecho que se tiene o detenta, incluso sin derecho, sin la tolerancia del propietario, y el que debe su posesión al contrato por el que el titular le cede gratuitamente el uso de la cosa, revocable a voluntad de este. Esta última posesión es susceptible de protección, implica un interés económico y da lugar a un derecho a la indemnización, no frente al propietario cedente, sino frente al tercero expropiante (TS 18-6-97, EDJ 5645 ).

5622

5624

4) Cuando en el ejercicio de la potestad expropiatoria por la Administración General del Estado, figure en la relación de bienes y derechos a expropiar alguno que sea de su titularidad, o de sus organismos públicos, se ha de notificar tal circunstancia por el departamento interesado a la Dirección General del Patrimonio del Estado, que formulará consulta al departamento que lo tuviera afectado o al organismo que lo tuviera adscrito, fuera su propietario o cuya gestión le corresponda, con el fin de determinar la procedencia del cambio de destino, que se tramitará en su caso mediante un procedimiento de mutación, afectación o adscripción, en favor del departamento que esté ejercitando la potestad expropiatoria, o del organismo público beneficiario de la expropiación (RD 1373/2009 art.35 ). 5) Debe incluirse en la relación de bienes y derechos, el del expropiado a los aprovechamientos potenciales de los recursos mineros afectados por el expediente -en el caso, derechos de la secc.A en un procedimiento de tasación conjunta-, con retroacción de actuaciones para suplir la omisión y no necesidad de incoación de nuevo procedimiento (TSJ Galicia 25-11-09, EDJ 300898 ).

Publicación de la relación de bienes (REF art.17 )

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La Administración pública expropiante, a través de la autoridad competente en cada caso, hace pública la relación de bienes y derechos para que, en plazo de alegaciones o de información pública de 15 días hábiles -contados desde el día siguiente a la última de las publicaciones preceptivas de la misma (cumulativamente: boletín oficial correspondiente en función de la Administración pública expropiante, periódico de mayor difusión en las provincias afectadas, tablón de anuncios de los ayuntamientos en cuyos términos radiquen las cosas objeto de expropiación)-, puedan los interesados alegar lo conveniente a su derecho sobre la necesidad de ocupación de bienes o derechos y/o sobre su estado físico o jurídico, aportando cuantos datos sean oportunos para rectificar los posibles errores cometidos en la relación. Precisiones 1) El trámite de alegaciones o información expuesto, que se desarrolla en el seno del expediente expropiatorio, es esencial al mismo. No puede su falta subsanarse o entenderse subsanada por el trámite equivalente que haya podido producirse en sede de aprobación del estudio informativo de la actuación para cuya ejecución se expropia. 2) En relación con la consecuencia de la omisión de este trámite, tanto en el procedimiento ordinario como en el urgente, ver nº 1382 y nº 1386 . 3) No es necesaria notificación individualizada de la relación de bienes y derechos, a diferencia de la declaración o acuerdo de necesidad de ocupación -nº 5642 (TSJ Galicia 25-11-09, EDJ 300898 ).

5626

Autoridad competente Dicha autoridad es: a) El delegado del Gobierno en la comunidad autónoma o el subdelegado del Gobierno en la provincia, si aquel delega en este (LRJSP art.9 , 73 y 75 ), cuando se trate de expropiaciones del Estado. b) La autoridad autonómica competente, generalmente, un consejero, en el supuesto de expropiaciones efectuadas por comunidades autónomas. c) El alcalde o presidente de la diputación provincial, en caso de actuaciones municipales o provinciales (LBRLart.21.1.s y 34.1.o ). En el Ayuntamiento de Madrid, es competente la junta de gobierno local (L 22/2006 ), como órgano de competencia residual. d) La autoridad correspondiente en caso de expropiaciones de entidades menores, con ratificación, en su caso, del ayuntamiento del que dependan (LBRL art.45 ). Precisiones La afirmación que se efectúa respecto de las entidades locales exige cierta aclaración. Cuando expropie la provincia o el municipio, corresponde, respectivamente, a la diputación provincial o al ayuntamiento en pleno, adoptar los acuerdos en materia de expropiación que conforme a la ley o al reglamento tengan carácter de recurribles en vía administrativa o contencioso-administrativa. En los demás casos, la representación de estas entidades corresponde al presidente de la diputación y al alcalde (REF art.3.4 ).

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Sin embargo, la vigencia de la regla de atribución de competencias en sede de Administración local, podría haberse visto afectada por LBRL art.21 s., 34 s. y 124 s. Si se considera que aquel precepto cede frente a las reglas atributivas de estos, la competencia corresponderá en todo caso al alcalde o al presidente de la diputación, como órganos de competencia residual (salvo en el Ayuntamiento de Madrid, en el que la junta de gobierno es el órgano residualmente competente -L 22/2006 -). Si, por el contrario, se entiende que el REF art.3.4 subsiste tras y encaja con la posterior LBRL, habrá de diferenciarse de acuerdo con la regla expuesta en el texto.

5628

Oposición al acuerdo (REF art.18 )

En los supuestos de oposición al mismo, tanto por razones formales o de fondo, se funda aquel, razonando igualmente el porqué de estimar como preferentes, a efectos de su ocupación, de otros bienes o derechos no incluidos en la relación, indicando también la razón de la procedencia de excluir alguno o alguno de los incluidos.

5630

Corrección de errores (REF art.18 )

A los solos efectos de corregir errores en la descripción material o legal, cualquier persona física, tenga o no la condición de interesada, puede comparecer ante la autoridad competente. Tal actuación no la convierte en parte procedimental. Sí es parte, en esta actuación y en las sucesivas, el Ministerio Fiscal, en caso de que: - no se conozca los afectados; - no comparezcan, salvo que, pudiendo hacerlo, no deseen intervenir; - no puedan comparecer por sí mismos por estar incapacitados y sin tutor o persona que les represente; - los bienes afectados sean litigiosos, compareciendo en tal caso también quién presente títulos contradictorios (LEF art.5 ). Precisiones La intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento expropiatorio es objeto de análisis en la FGE Circ 6/2019 .

5632

Otros trámites (REF art.19 )

Finalizado el plazo de alegaciones, se abre automáticamente, sin necesidad de acto alguno de impulsión, otro plazo de 20 días hábiles, en el que se han de cumplir los trámites siguientes: a) El examen y calificación de los fundamentos y alegaciones opuestos a la relación publicada.

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b) La rectificación y complemento de los datos de la misma que, a la luz de las alegaciones de los particulares comparecientes, sean procedentes. c) La incorporación al expediente de documentos, certificaciones registrales y títulos semejantes, en su caso. d) El informe de la Abogacía del Estado (o del servicio o asesoría jurídica, respecto de otras Administraciones públicas). No es preceptivo en caso de que la necesidad de ocupación se determine ex lege (TS 30-6-94, EDJ 10924 ). e) La resolución o acuerdo de necesidad de ocupación, con expresión detallada de bienes y derechos y con determinación de quiénes sean los interesados con los que hayan de entenderse los trámites sucesivos: propietarios o titulares del derecho afectado, entendiendo por tales, en defecto de otra prueba, los que consten como tales en registros públicos que atribuyan presunción de titularidad (fundamental, aunque no exclusivamente, Registro de la Propiedad -LH art.38.1 -), en registros fiscales (catastro), o los que lo sean por notoriedad; arrendatarios rústicos o urbanos -por extensión, a lo sumo, precaristas-; titulares de intereses económicos afectados; por subrogación, causahabientes de los anteriores que hayan puesto en conocimiento de la Administración pública la transmisión del derecho o bien afectado (herederos, legatarios, adquirentes inter vivos en documento público, o en subasta judicial).

5634 Precisiones 1) Las Administraciones pueden ser expropiadas en procedimientos tramitados por otras Administraciones, salvo que los bienes afectados sean de dominio público (Const art.132 ). En tal caso, se hace precisa la previa desafectación de estos. 2) Es discutible la expropiabilidad de los bienes comunales. Si se consideran como especie de patrimoniales pertenecientes a las entidades locales, aun destinados al uso común de los vecinos, ha de admitirse aquella. En otro caso, es precisa la previa alteración de su calificación jurídica por el órgano competente (plenos del ayuntamiento o diputación provincial; LBRL art.22 s. y 34 s.). 3) Asimismo, la Iglesia Católica y demás confesiones , pueden ser expropiados. Sin embargo, aunque los bienes confesionales o eclesiásticos están sujetos a la expropiación, es necesaria la previa descalificación canónica o semejante, si están destinados al culto (Acuerdo Asuntos Jurídicos Estado Español/Sta. Sede 3-10-79 art.1.5). No rige esta norma en caso de bienes no sagrados (TS 22-1-75). 4) Si los bienes o derechos se encuentran en comunidad, intervienen en el procedimiento todos los comuneros. Sin embargo, si solo uno de ellos figura en los registros públicos, se entienden las actuaciones con él, pudiendo los demás comparecer en el expediente en cualquier momento (TS 21-4-98, EDJ 2396 ). 5) La extensión superficial afectada por la expropiación se expresa en el acuerdo de necesidad de ocupación. En caso de discrepancia, el interesado puede impugnar el mismo separadamente o discutir la cuestión con ocasión de la resolución de justiprecio, que acuerda fijar la superficie en ejecución de sentencia (TS 10-12-98 , EDJ 1366 ). 6) Los bienes calificables de pertenencias o de partes integrantes (con un criterio estricto) de los expropiados, han de considerarse incluidos en la relación, aunque no mencionen expresamente, si no se excluyen. 7) La concreción debe ser máxima, sin que sean válidas declaraciones genéricas o que precisen de especificación posterior (TS 18-4-90 , EDJ 4193 ; 28-9-84; 24-179). Sin embargo, la mera omisión de algún elemento patrimonial no invalida el acuerdo.

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8) Las imprecisiones por omisión en los acuerdos estudiados se tratan, en general, con cierta flexibilidad por la jurisprudencia, conservando en la medida de lo posible la validez del acto e integrando en su contenido la descripción omitida, y manteniendo la efectividad del procedimiento expropiatorio subsiguiente (TS 30-900, EDJ 33857 ; 18-2-99, EDJ 2042 ; TSJ La Rioja 29-2-92). Ahora bien, tales omisiones deben ser de aspectos o elementos accesorios. La no inclusión de un bien en su totalidad o su exclusión en la publicación del acuerdo (aun estando recogido en este), es vicio invalidante si causa efectiva indefensión (TS 4-11-80). 9) Es criterio general que, dado que la elaboración de la relación de bienes y la aprobación del acuerdo tiene por finalidad garantizar la defensa de los interesados, es precisa para su anulación la concurrencia, además de defecto formal relevante, de indefensión real (TS 30-9-96 , EDJ 6743 ). 10) En caso de que se afecte a mayor cantidad de bienes o superficie de la prevista en la relación de bienes de necesaria ocupación (TSJ Madrid 11-11-98, EDJ 37208 ), deben tramitarse expedientes expropiatorios complementarios (fuera de los supuestos de ampliación antes indicados), siempre sin incurrir en vía de hecho.

5636

Efecto del acuerdo de necesidad de ocupación (REF art.20 )

Desenvuelve un doble efecto: a) Por una parte, inicia el procedimiento expropiatorio (LEF art.21.1 ; REF art.20.1 ). Su fecha es la de incoación del expediente. No cabe considerar como tal la información pública de relación de bienes y derechos expropiados, así como de los propietarios afectados (TS 14-1298, EDJ 36365 ). Es objeto de publicación en iguales términos a los expuestos en para el trámite de información pública, notificándose necesariamente de forma individual a cada expropiado, aunque solo en la parte que le afecte (TS 9-3-93, EDJ 2341 ). La valoración de la relevancia de los defectos de publicación y notificación se hace aplicando los criterios finalistas que rigen en sede de actos de comunicación (TS 2511-97 , EDJ 57487 ). b) Por otra parte, delimita el objeto del expediente, que en modo alguno puede extenderse más allá de los límites del mismo, so pena de incurrir en vía de hecho (LEF art.125 ). De acuerdo con ello, tampoco pueden justipreciarse otros bienes o derechos. Ahora bien, la calificación dada a los mismos no impide valorar a estos conforme a su verdadera naturaleza. Dicho acuerdo es, técnicamente, un acto administrativo, generalmente, de gravamen. En caso de concurrir beneficiario podría calificarse como «de doble efecto» (nº 1635 ). Por ello, es posible como regla su revocación por motivos de legalidad, sin necesidad ni posibilidad de someterse a procedimiento de revisión de oficio o declaración de lesividad, siempre que no se haya consumado el efecto traslativo de la expropiación (TS 146-83). Si estuviéramos ante un acto de doble efecto, no cabría revocación, sino revisión por las vías expuestas.

5638

Recursos (REF art.21 )

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La necesidad de ocupación declarada implícitamente se puede impugnar atacando el plan o proyecto en que se contiene, sin perjuicio de poder actuar posteriormente o por medios civiles, si se incurre en vía de hecho. No es, en ningún caso, recurrible el acto del delegado del Gobierno o autoridad competente, ordenando la publicación de la relación elaborada por la Administración pública expropiante o el beneficiario (por ser un acto de trámite simple), ni tampoco la relación misma. Se reconoce legitimación para interponer recurso a los meros comparecientes en trámite de información pública (LEF art.22.1 ). Esta norma podría considerarse contraria a aquella y, por tanto, derogada o, en cambio, dada la especial incidencia del procedimiento expropiatorio en los derechos de los particulares, considerarla como de especial garantía por razón de la materia.

5640

En relación con los recursos posibles contra el acuerdo estudiado, hay que diferenciar: a) En vía administrativa, son los correspondientes en función de los parámetros comunes, esto es: 1. En expropiaciones estatales, alzada ante el ministro del ramo -con criterio funcional-, en el plazo común de un mes y resolución en el de 3 (debiendo considerarse inaplicables los plazos de interposición de 20 días y resolución de 20 fijados en la LEF). 2. Cuando se trate de expropiaciones autonómicas, ha de atenderse a la jerarquía del órgano que apruebe el acuerdo y a la respectiva ley de régimen jurídico (y también a las reglas comunes de la LPAC ). Puede caber alzada, reposición o súplica -esta ante el respectivo Consejo de Gobierno, en su caso-. 3. En caso de expropiaciones locales, al agotar la vía administrativa los actos de alcalde y pleno (LBRL art.52 ), solo es admisible reposición. b) En fase judicial, la jurisprudencia tradicional generalmente ha admitido el recurso contra el acto de necesidad de ocupación por motivos de nulidad, quizá a partir del criterio -no uniforme- de que los vicios de nulidad radical pueden imponerse sobre las causas de inadmisión (p.e. TS 11-7-00, EDJ 18360 ; 16-12-97 , EDJ 57485 ; 20-2-96 , EDJ 823 ). Hoy la línea es más abierta (TS 30-9-96 , EDJ 6743 ; 7-11-94 , EDJ 10339 ; 6-6-84; 28-11-84), aunque el recurso debe limitarse a: - la falta de causa de expropiar; - la innecesariedad de la ocupación; - la existencia de defectos invalidantes en el acuerdo; y - cuestiones semejantes conexas con las anteriores. Precisiones En todo caso, la no utilización de los medios de impugnación autónomos que el principio constitucional de la tutela efectiva impone frente a concretos actos dictados en el procedimiento expropiatorio, superando la antigua irrecurribilidad de los mismos, no determina la preclusión del derecho de los interesados a invocar los defectos procedimentales en los recursos jurisdiccionales interpuestos contra las

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resoluciones administrativas que fijan el justo precio, sino que ciertamente pueden ser alegados (TS 27-4-99, EDJ 17317 ).

5642

Ausencia de notificación El defecto indebido de notificación personal de la declaración de necesaria ocupación a sujetos identificados, en expedientes ordinarios -o urgentes, cuando sea precisa (nº 5992 )- conduce a la invalidez de la ocupación, que se considera ilegal y constitutiva de vía de hecho. No obstante, en los frecuentes supuestos en que, la realidad física impida la restitución al statu quo anterior o la retroacción, se considera que la indemnización sustitutoria por ocupación ilegal debe ser el 25% del justiprecio expropiatorio y sus intereses, que resulta incrementado en este porcentaje para el momento en que se fije o sobre el que se haya fijado (TS 25-5-11, EDJ 103966 ;10-11-09, EDJ 265796 ; 29-11-07, EDJ 223104 ; 27-2-00 , EDJ 2578 ; 27-12-99, EDJ 49080 ; 6-3-12, EDJ 30430 ; TSJ Madrid 3-2-11, EDJ 210857 ; TSJ C.Valenciana 2-710, EDJ 278836 ). Ver nº 1386 . Una cosa es la indemnización procedente a consecuencia de la privación, en virtud del instituto expropiatorio, de bienes y derechos, y otra cosa diferente es el reconocimiento del derecho a indemnización por la vía de hecho cometida por la Administración a consecuencia de la anulación de la actuación expropiatoria, que se cifra en el porcentaje indicado (TSJ Madrid 26-10-11, EDJ 302349 ). En relación con esta indemnización, cuya fijación en sede judicial (en sentencia o en ejecución de ella) sin procedimiento previo de responsabilidad patrimonial se acoge cada vez con mayor amplitud, no puede cuantificarse así en caso de que la parte actora no pero haya determinado y acreditado en el proceso las bases que se habría de tomar como referencia para proceder a determinar dicha indemnización, bases que resultan imprescindibles para proceder adecuadamente en ejecución de sentencia y que al no establecerse, impide pronunciarnos sobre dicha cuestión, con lo que la sentencia solo puede limitarse al reconocimiento del derecho de la parte a ser indemnizada de los daños y perjuicios sufridos por la ocupación ilegal de la finca, con remisión al procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial (TSJ Cataluña 23-2-11, EDJ 67445 ). Precisiones 1) No puede atenderse tal pretensión indemnizatoria cuando la parte actora no impugna la validez del procedimiento expropiatorio a través de la interposición de recursos contra los actos recaídos en este procedimiento, sino que, solicita una indemnización, sosteniendo que la Administración actuante ha incurrido en vía de hecho, pero, sin impugnar los actos administrativos recaídos en el procedimiento y aceptando el justiprecio de los bienes expropiados que no ha impugnado -solicitando una indemnización que se corresponde con el 25% del importe del justiprecio fijado- (TSJ La Rioja 15-11-12 , EDJ 283776 ). 2) Hay que tener en cuenta la regla sobre nulidad del expediente expropiatorio contenida en LEF disp.adic. (nº 5755 ).

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3) Se han considerado temerarias y abusivas algunas pretensiones dirigidas a obtener incrementos del justiprecio articuladas sobre la base de pretendidos defectos formales del procedimiento que pudieron ser oportunamente alegados por los actores en momentos anteriores, sin haberlo hecho, contraviniendo sus citadas pretensiones posteriores los límites que a la revisión de oficio impone la LPAC art.110 (AN 21-2-13, EDJ 27934 ).

2. Expropiación parcial (LEF art.23

y 46 ; REF art.22 )

5645

La expropiación puede requerir solamente la ocupación de parte de una o más fincas. En tal caso, no extensible en principio a bienes muebles, si la conservación de la titularidad del resto resulta antieconómica para el expropiado, puede solicitar este de la Administración pública que la medida expropiatoria se extienda a la totalidad del o de los inmuebles, debiendo aquella resolver en plazo de 10 días hábiles. El particular puede solicitar la extensión de la expropiación desde que tiene conocimiento de la superficie afectada hasta la terminación del procedimiento, normalmente por la resolución justipreciaria o en el momento en el que se extiende el acta de pago del precio (TS 21-11-91, EDJ 11064 ; TSJ Cataluña 6-3-96). Incluso, si pende recurso judicial, durante la tramitación de este (TS 4-5-95 , EDJ 3026 ); pero en todo caso, la petición se deduce ante la Administración expropiante, no ex novo en sede judicial (TS 20-12-90 , EDJ 11793 ; TSJ Galicia 13-2-95). La solicitud extemporánea no se tiene por evacuada, sin perjuicio de poder el interesado reclamar por demérito en la porción restante.

5647

Procedencia o no de la expropiación total El jurado provincial de expropiación no puede pronunciarse sobre la procedencia de la expropiación total ni valorar la parte no expropiada en tanto no se resuelva su expropiación por el órgano competente. Es preciso para que resulte indemnizable que el interesado haya solicitado la expropiación total y la Administración haya accedido. En otro caso, si no accede, pueden pedirse deméritos de la parte no expropiada (LEF art.46 ). Es facultad discrecional de la Administración acceder o no a la petición de expropiación total, aunque podría discutirse si deviene en obligación en el supuesto de que la antieconomicidad de la conservación del resto no inicialmente expropiado, equivalga a la pérdida del mismo por absoluta imposibilidad de rentabilizar la explotación de dicho resto. En cualquier caso, el acto denegatorio es recurrible separadamente (TS 16-6-92, EDJ 6412 ). La concesión de esta solicitud -no así la indemnización de la LEF art.46 en caso de rechazarse- se considera como graciable y manifestación del derecho de petición (Const art.29 ; L 92/1960 ). Ello implica, además, sentido negativo del silencio administrativo (TSJ Asturias 27-4-99, EDJ 13035 ).

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Realmente, la expropiación parcial concurre cuando la conservación del resto no expropiado sea absolutamente antieconómico, de modo que no sea posible una racional explotación de esa parte en términos económicos mínimamente satisfactorios (TS 4-4-94 , EDJ 3960 ). La decisión de ocupar total o parcialmente una finca corresponde exclusivamente a la Administración, decisión que en caso de ser contraria a la expropiación total, conduce a la valoración de los perjuicios referidos en LEF art.46 (TS 19-6-87 , EDJ 4923 ; 25-11-77). No procede extender la expropiación, en caso de que el rendimiento económico de la explotación del resto no expropiado simplemente sufra una disminución a consecuencia de la expropiación, acudiéndose entonces a la figura del demérito patrimonial del resto de la finca no afectada, que es evaluable dentro del justiprecio fijado a la finca expropiada (TS 1-2-78 , EDJ 7218 ; 16-2-77). Tal demérito se valora aunque no se haya solicitado la expropiación total.

5649

En todo caso, el solicitante debe acreditar la realidad y extensión de las superficies que pretende le sean expropiadas (TS 10-4-91 , EDJ 3673 ), así como la situación antieconómica generada (TS 21-12-90 , EDJ 11883 ; 3-3-90 , EDJ 2396 ; TSJ C.Valenciana 12-5-99; TSJ Galicia 22-9-98 , EDJ 61253 ). Ejemplos a destacar son: - una finca urbana cuyo remanente es menor de la parcela mínima edificable; - finca rústica -agrícola o forestal- menor de las unidades mínimas de cultivo o forestal que rijan en la provincia o comarca; - supuesto específico es el de las limitaciones impuestas a los predios por razón de su proximidad a instalaciones militares. Para el estudio de estas materias nos remitimos a los nº 6025 s. Memento Urbanismo 2019. Precisiones 1) Se reconoce a los propietarios de terrenos afectos por las zonas de seguridad de establecimientos o instalaciones militares, la posibilidad de instar la aplicación de la LEF art.23 . Ello supone que producida la concreción específica limitativa por vía reglamentaria o el acto denegatorio de la Administración ante una solicitud de actividad, impidiendo al titular del predio afectado por las limitaciones impuestas llevar a cabo determinadas actuaciones, este puede optar entre: - reclamar indemnización que le compense el perjuicio irrogado; - solicitar la expropiación del terreno si considera que la limitación reglamentaria o la negativa de la Administración militar, hace antieconómica la utilización o aprovechamiento del terreno (TS 13-3-92, EDJ 2438 ). 2) En el ámbito de los arrendamientos rústicos, el arrendatario puede exigir la expropiación total cuando la conservación de arrendamiento sobre la parte de la finca no expropiada resulte antieconómica, aunque se redujera la renta (L 49/2003 disp.adic.2ª.1 ).

5651

Deméritos sufridos por la parte restante

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Además de la posibilidad contemplada en el nº 5647 , puede reclamarse indemnización por los deméritos sufridos por la parte restante que continúa integrando el patrimonio del expropiado y a la que, en definitiva, no se extiende la expropiación. Esta petición es defectiva, pero no conjunta con la de total expropiación.

5652

Consideraciones generales En relación con ellos: 1) La indemnización de estos requiere solicitud expresa del expropiado en la correspondiente hoja de aprecio (nº 5701 ), salvo cuando se trate de valorar los deméritos causados por imposición de servidumbre de paso. 2) El demérito no es un concepto necesario. No siempre hay demérito indemnizable en la parte no expropiada de la finca. Solo en caso de que efectivamente haya detrimento por la reducción de superficie o demás circunstancias puede indemnizarse (TS 20-6-94, EDJ 10971 ). 3) Se incluye la pérdida por disminución de beneficios en la explotación de la parte no expropiada (TS 16-2-77). Sin embargo, no constituye demérito la minoración de beneficio industrial como consecuencia del traslado del establecimiento (TS 13-6-02, EDJ 25916 ). 4) Se sostiene reiteradamente que la división de finca en dos partes por paso de carretera es susceptible de producir perjuicio en los rendimientos económicos de la finca y por tanto es indemnizable. Es habitual la fijación del importe de este concepto en un porcentaje del valor de la superficie no expropiada (TS 17-5-94, EDJ 4448 ; 22-3-93, EDJ 2778 ; TSJ Murcia 27-4-00, EDJ 16875 ). 5) La imposición de zonas de servidumbre por paso de carretera no tiene incidencia respecto del cultivo y demás tareas agrícolas. Tales limitaciones solo afectan a la posibilidad de edificar el terreno respectivo, por lo que, si se trata la afectada de una finca rústica, no hay perjuicio indemnizable en este caso y no puede considerarse demérito (TS 22-393, EDJ 2778 ; TSJ Murcia 27-4-00 , EDJ 673 ). 6) El importe del demérito ha de valorarse ponderando la superficie de la parte expropiada o gravada en relación con la del resto de la finca. En general, si la parte expropiada es muy pequeña en relación con el resto de la finca, el demérito suele ser muy reducido. Ha de tomarse como parámetro la parcela en su totalidad y no una subparcela, pues el fin de la indemnización por demérito es compensar el desvalor que sufre la parte no expropiada por la expropiación del resto y, por ello, ha de considerarse toda ella (TSJ La Rioja 13-5-13, Rec 84/12).

5653

7) Suele valorarse mediante la aplicación de un coeficiente reductor en atención a las circunstancias de la finca: extensión, cultivos, posibilidades de explotación o uso (TS 17-6-95 , EDJ 4461 ; 20-10-95). Para aplicar este sistema es preciso que haya identidad o semejanza, al menos, entre la parte expropiada y la restante de la finca; en otro caso, no cabe aplicar el coeficiente (TS 27-6-98, EDJ 20203 ; 26-3-94, EDJ 2803 ). Nunca

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puede tasarse el demérito en el 100% del valor del terreno de cuya depreciación se trata (TSJ La Rioja 12-6-03), pues ello es absurdo. 8) Para que proceda indemnizar por división de finca es preciso que se acredite cumplidamente el presupuesto fáctico por parte del que lo invoca (DGSJE 18-12-00). En estos casos, no se resarce por la mera división, sino por el daño derivado de la misma, pues no es consustancial el daño a la división de la finca. Por ello, han de probarse los perjuicios resultantes que efectivamente se concreten en la parte o partes que permanece en el patrimonio del expropiado, sin que sea lo más adecuado calcularlos por un porcentaje del valor del terreno, por lo menos, a priori (TSJ Sevilla 2-12-02 , EDJ 78405). 9) Si la depreciación de un bien o derecho no es consecuencia directa de la expropiación del suelo sino del establecimiento del servicio público para el que aquel fue expropiado, no procede incluir su indemnización como una partida del justiprecio (TS 22-3-93, EDJ 2778 ; 28-10-96, EDJ 7993 ; 19-7-97 , EDJ 7757 ). 10) No obstante, cuando se trata de una expropiación urbanística, sometida a la LS/76, en supuesto de demérito experimentado por la parte de finca no expropiada, los propietarios gozan de las facultades previstas en LS/76art.69.1 y 87.3 para solicitar la expropiación de la superficie inedificable restante o la correspondiente indemnización, de manera que no procede incrementar por tal concepto el justiprecio de la porción expropiada, ya que este incluye exclusivamente la pérdida de aprovechamiento del suelo expropiado, siendo el cauce de aquellos preceptos el adecuado para encontrar la adecuada compensación por el perjuicio sufrido en la parte no expropiada (TS 25-3-00, EDJ 10955 ; 21-6-97, EDJ 6799 ; 30-9-95 , EDJ 6192 ). 11) La indemnización a que se refiere LEF art.46 , que como se ha indicado existe no solamente cuando se deniega la pretendida expropiación total de finca por resultar antieconómica la explotación del resto, sino cuando se produce cualquier afectación al patrimonio del expropiado, si bien en principio debiera de dar lugar a una pretensión indemnizatoria por vía de la responsabilidad de la Administración, en aras del principio de la efectividad de la tutela, se viene reconociendo también como parte del total que ha de satisfacerse al afectado por la expropiación y dentro del justiprecio (TS 3-11-10 , EDJ 254007 ; 1612-09, EDJ 307404 ).

3. Liberación de la expropiación 5655

En la aplicación de la expropiación forzosa por razones urbanísticas (fundamentalmente, como sistema de actuación), la Administración expropiante puede liberar de la misma, mediante la imposición de las oportunas condiciones a determinados bienes de propiedad privada o patrimoniales de las Administraciones públicas. Estos inmuebles quedan, así, «liberados» de la expropiación.

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Precisiones La materia se regula en la siguiente normativa: • Estatal: LS/15 art.43.2 ; D 458/1972 (declarado vigente por LS/76); LS/92art.174 a 176 , (nulos por TCo 61/1997 , pero asumidos por algunas comunidades autónomas y normas autonómicas). Con efecto 17-1-2018 ha sido declarado inconstitucional y nulo lo dispuesto en LS/15 art.43.2 segundo inciso, por el que se eliminaba el carácter excepcional de la liberación de la expropiación y se establecía su discrecionalidad en caso de aportación de garantías por el propietario liberado, respecto del cumplimiento de las obligaciones que le correspondiesen (TCo 143/2017 ). • Autonómica: DLeg Aragón 1/2014 art.149.2 ; DLeg Asturias 1/2004 art.186 ; L Baleares 2/2014 art.95 ; L Canarias 4/2017 art.248 ; D Canarias 183/2004 art.118 ; L Cantabria 2/2001 art.163 ; DLeg Castilla-La Mancha 1/2010 art.148 ; L Castilla y León 5/1999 art.91 ; D Castilla y León 22/2004 art.282 ; DLeg Cataluña 1/2010 art.111 ; L Extremadura 11/2018 art.98.2 ; L Galicia 2/2016 art.119 ; D Galicia 143/2016 art.294 ; L Galicia 1/2019 art.23.2 ; L La Rioja 5/2006 art.154 ; L Madrid 9/2001 art.122 ; L Murcia 13/2015 art.224 ; DFLeg Navarra 1/2017 art.186 ; L País Vasco 2/2006 art.175 .

5657

Procedimiento La liberación puede concederse a instancia de parte, cuando el órgano actuante considere oportuna esta medida y sea compatible con los intereses públicos que legitiman la actuación, habida cuenta del interés público y de la importancia de las obras de urbanización o de las edificaciones realizadas o en construcción, de los planes o proyectos aprobados o en curso de aprobación, así como de otras circunstancias concurrentes. La solicitud se formula en el periodo de información pública del proyecto de delimitación del ámbito de actuación, o momento equivalente, y se ratifica en el periodo equivalente en la tramitación del correspondiente plan de ordenación -en su caso-, salvo que se hubiera denegado expresamente con anterioridad. Si el órgano competente de la Administración expropiante estima fundada la petición de liberación, señala al propietario de los inmuebles afectados las condiciones, proporción y términos en que el mismo ha de vincularse a la gestión urbanística mediante su contribución o participación en las cargas que la ordenación y urbanización comporte, la cesión de terrenos y, en su caso, la imposición de servidumbres y rectificación de límites de las fincas sujetas a expropiación que van a ser liberadas. Todo ello partiendo del principio de equitativa distribución del cargas y beneficios derivados de la actuación urbanística. La determinación de obligaciones y cargas se hace de forma estimada. Se fijan, además, garantías que aseguren el cumplimiento de lo expuesto. La decisión de la Administración pública actuante responde a los mismos parámetros que la indicada en sede de solicitud de expropiación total (nº 5580 s. ).

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Resolución

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Aceptadas por el propietario las condiciones fijadas, se dicta la correspondiente resolución, que se publica en el periódico oficial correspondiente, además de notificada al interesado. En caso de recaer después de ocupados los bienes objeto de liberación y pagado su justiprecio, debe acordarse la previa reversión de tales bienes en favor del titular de los mismos. El incumplimiento por parte del propietario de los bienes liberados de las obligaciones impuestas en la resolución liberatoria, da lugar a que las de contenido económico se exijan por la vía administrativa de apremio (nº 1735 ), o a que se expropien los inmuebles o recuperen los revertidos en los términos establecidos en la resolución liberatoria.

C. Pieza separada de valoración 5665

Resulta del concepto mismo de la expropiación forzosa (nº 890 ), la necesaria indemnización al titular de los bienes o derechos objeto de la misma, precisamente para evitar que esta privación patrimonial coactiva se convierta en incautación. La justa compensación resulta imperativa para dar cumplimiento a la función social de la propiedad (TCo 111/1983 ; 37/1987 ), y no necesariamente previa en sede constitucional, aunque sí por imperativo legal. Responde a la naturaleza de carga (García de Enterría), al menos en el supuesto del procedimiento ordinario; quizá no así en el de urgencia y en algunos de los especiales (Pera Verdaguer). La fase procedimental que tiene por misión determinar ejecutoriamente el importe del resarcimiento que haya de abonarse al o a los expropiados es la pieza de justiprecio . No obstante, puede no haber lugar a su apertura y tramitación en caso de determinación de la indemnización por mutuo acuerdo entre la Administración expropiante y el o los expropiados. En caso de ser varios estos, el acuerdo amistoso puede alcanzarse con todos o con alguno o algunos. Igualmente, en los frecuentes supuestos de pluralidad de procedimientos expropiatorios simultáneos tramitados con particulares situados en una posición semejante, por ser titulares de bienes similares afectados por una única actuación administrativa de cierta envergadura, el acuerdo puede afectar solo a ciertos procedimientos, sin incidencia en los restantes (tanto en lo referente a su tramitación como en lo relativo al quantum indemnizatorio).

5666 Precisiones 1) El término justiprecio es concepto jurídico indeterminado (TS 25-1-72; 9-6-81) que refiere un valor de sustitución conmutativo del bien o derecho expropiado, por lo que no están comprendidos en el contenido material de aquel los intereses expropiatorios, al ser conceptos diferentes, de naturaleza distinta y que responden a diversos factores (TS 26-10-93, EDJ 9578 ; 21-3-94, EDJ 2568 ).

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2) Los intereses de demora, que se devengan según lo preceptuado en LEF art.56 y 57 (nº 5971 ) son un crédito accesorio del justiprecio y una obligación legal de CC art.1108 (TS 29-1-90 , EDJ 739 ; 5-2-90 , EDJ 1074 ). 3) El Convenio Europeo de protección de los derechos humanos dispone que nadie puede ser privado de sus bienes sino por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas en la ley y los principios generales del Derecho internacional (CEDH Protocolo 1 art.1 ). Con carácter general se reconoce que la definición de utilidad pública -concepto amplio por naturaleza- corresponde a las autoridades nacionales, siempre que se mantenga un equilibrio justo entre las privaciones impuestas por el interés general y el respeto de los derechos individuales (TEDH 6-10-05, núm 1513/03 ; 22-2-05, núm 47148/99 ; 1-3-01, núm 43622/98 ). En particular, debe existir una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin que se persigue alcanzar mediante la privación a la persona de sus bienes o controlar su uso (TEDH 15-11-05, núm 44302/02 ). En relación con esto, la pérdida de bienes sin entrega de una cantidad razonable en pago de su valor constituye normalmente una injerencia desproporcionada. No obstante el CEDH no garantiza en todo caso el derecho a una compensación total en cualquier circunstancia, ya que los objetivos legítimos de interés público pueden demandar un desembolso menor que el valor total de mercado. Incluso, excepcionalmente, una privación de bienes sin compensación puede ser compatible con el precepto citado (TEDH 21-2-90, núm 11855/85 ). Asimismo, la garantía del CEDH, aunque no contiene exigencias explícitas de carácter procesal, comprende que los procedimientos existentes brinden al afectado la posibilidad real de plantear ante las autoridades responsables su caso, con la finalidad de impugnar de manera efectiva las medidas que suponen injerencia en su derecho (TEDH 15-11-05, núm 44302/02 ).

1. Aspectos procedimentales 5670

Se exponen las siguientes cuestiones con relación al procedimiento de valoración: • Fijación por mutuo acuerdo (nº 5675 s. ). • Pieza de justiprecio ante el órgano tasador (nº 5695 s. ). • Jurados provinciales de expropiación forzosa (nº 5710 s. ).

a. Fijación por mutuo acuerdo (LEF art.24 ; REFart.25 a 27 )

5675

La Administración y el particular a quien se refiera la expropiación pueden convenir la adquisición de los bienes o derechos que son objeto de aquella libremente y por mutuo acuerdo, en cuyo caso, una vez convenidos los términos de la adquisición amistosa, se da por concluido el expediente iniciado. En caso de que, en el plazo de 15 días, no se llegue a tal acuerdo, se sigue el procedimiento que se establece en LEF art.25 s. (nº 5695 ), sin perjuicio de que en cualquier estado posterior de su tramitación puedan ambas partes llegar a dicho mutuo acuerdo. En todo caso, este se debe alcanzar antes de la resolución de justiprecio. El acuerdo alcanzado por las partes tras la misma no es un convenio expropiatorio, sino un negocio jurídico diferenciado, no finalizador del procedimiento a los efectos de L 30/1992 art.88 -equivalente a LPAC art.86 - (TSJ La Rioja 13-4-04).

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5677

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Requisitos de eficacia (REF art.25 ; TS 24-4-97, EDJ 4269 )

La tramitación específica derivada de la perfección de este acuerdo exige, como requisitos de eficacia los siguientes: a) La propuesta del órgano administrativo encargado de la expropiación, expresiva del acuerdo alcanzado con el o los propietarios, con remisión de antecedentes y características que permitan valorar el bien. b) El informe de los servicios técnicos o de técnico al servicio de la Administración pública expropiante, en cuanto al valor del bien. c) La fiscalización del gasto por la intervención. d) La autorización del órgano competente (ministro, consejero del ramo, pleno de la corporación local). En este sentido, si la Administración pública expropiante es un ayuntamiento el acuerdo debe ser adoptado o ratificado por el pleno (TS 6-4-79, EDJ 7434 ; 11-10-78, EDJ 5756 ).

5679

Partes intervinientes Al respecto ha de tenerse en cuenta lo siguiente: En todo caso, la fijación amistosa del justiprecio tiene carácter potestativo para las partes intervinientes, cuya libre determinación es requisito sustantivo esencial (TS 10-7-81 , EDJ 7857 ). Las partes son el o los expropiados y la Administración expropiante o el beneficiario, si existe este (REF art.5.2 ). La no intervención del beneficiario en el acuerdo, vicia al mismo de invalidez (TS 13-3-68). Si los expropiados son varios, deben intervenir todos ellos, directamente o por representación, p.e. en el caso de comuneros, so pena de invalidez del convenio. Por otra parte, al ser un acto de disposición de carácter oneroso, en caso de implicación sociedades de gananciales -en caso de expropiación de bien común a los esposos-, son de aplicación las reglas derivadas de CC art.1376 s. , o las forales pertinentes, en su caso (CC art.9 ).

5681

Naturaleza Este negocio responde a la naturaleza de contrato administrativo, al ser propio su objeto del giro o tráfico de la Administración pública, subsumible en la categoría de contrato administrativo especial o no típico -LCSP art.25.1.b - (TS 4-5-98, EDJ 6062 ; 9-5-89 , EDJ 4830 ; 4-779 , EDJ 7221 ; 21-6-78; 3-6-63; 13-11-56). No puede confundirse: a) Con los contratos celebrados al margen del procedimiento expropiatorio, aunque con contemplación de una futura expropiación, en defecto de enajenación voluntaria. Estos contratos son privados, y se someten a un régimen normativo distinto del de los contratos administrativos. Su perfección y consumación suponen la exclusión del ejercicio de la

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potestad expropiatoria, a diferencia del convenio expropiatorio, que hace innecesario toda tramitación procedimental posterior (TS 16-6-78). b) Con la aceptación por la Administración pública o por el expropiado de la oferta económica contenida en la hoja de aprecio contraria. No obstante, los elementos comunes entre esta y el convenio en estudio son evidentes. c) En algunas ocasiones se ha calificado al mismo de acto administrativo especial, entendido en sentido amplio, pues aunque el convenio ofrezca un aspecto negocial y por su objeto implique una compraventa, no por ello pierde su dependencia del procedimiento administrativo del que deriva (TS 29-3-84, EDJ 2022 ). Se conceptúa como actuación que pone fin al expediente correspondiente y que mantiene vigencia mientras no se obtenga la resolución por cualquiera de los medios legales procedentes (TS 16-2-81; 25-2-83; 3-12-79, EDJ 7264 ). d) No constituyen el convenio mismo, los tratos previos a este, que no vinculan como actos propios a las partes (TS 16-4-80 , EDJ 15699 ). e) Se somete, primariamente, a Derecho administrativo (LCSP art.25.2 ), con las consiguientes consecuencias en materia de interpretación por el órgano de contratación (sometido a las reglas de CCart.1281 a 1289 ), cumplimiento, resolución e impugnación (en todo caso, en sede contencioso-administrativa, previa intermediación de acto administrativo). Puede considerarse, al menos en ciertas ocasiones, como subespecie de convenio urbanístico de gestión (TS 28-9-98, EDJ 22480 ). Ver nº 745 s. Memento Urbanismo 2019.

5683

Acuerdo explícito El acuerdo, como regla general, ha de ser explícito (TS 30-6-84 , EDJ 500002 ). No obstante, en alguna ocasión se admiten en este campo declaraciones tácitas de voluntad (TS 4-7-79 , EDJ 7221 ), sometidas siempre a las exigencias precisas para considerar el silencio como declaración de voluntad, según los criterios jurisprudenciales y doctrinales consolidados al respecto. Ahora bien, en todo caso la voluntad concorde en cuanto al acuerdo de las partes ha de ser inequívoca, sin que pueda tomarse como tal -por ejemplo- la comparecencia del expropiado para mera recepción del pago del depósito previo a la ocupación, en el procedimiento de urgencia (LEF art.52 ), o la aceptación de cantidades a cuenta del futuro justiprecio no amistoso (TS 18-6-91 , EDJ 5886 ). Asimismo, es precisa la formalización en documento administrativo -generalmente, acta de mutuo acuerdo- o notarial (LCSP art.153 ). La posibilidad de alcanzar acuerdo a lo largo de la tramitación del expediente tiene como límite final el momento en que se dicte el acuerdo valorativo del jurado provincial de expropiación (nº 5734 ).

5685

Conformidad entre cosa y precio

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Ello se predica en caso de acuerdo en cuanto al precio unitario que haya de abonarse, pero no en lo relativo a la superficie expropiada, en que no hay acuerdo (TS 29-11-97 , EDJ 57483 ). Sin embargo, cuando el objeto expropiado no es una cantidad de metros cuadrados valorada en globo, sino una finca que también se valora como cuerpo cierto a tanto alzado (TS 9-5-89 , EDJ 4830 ), se considera que es indiferente la divergencia en cuanto a su superficie, pues el valor unitario supone no atender al precio por unidad de medida; así se excluye la pieza de justiprecio posterior, pues el aumento o disminución de la superficie de la finca, no tiene consecuencia en el precio pactado (CC art.1471.1 ). El precio puede someterse a determinaciones accesorias de la voluntad, especialmente a condición o término (LCSP art.34.1 ; CC art.1116 ). De su no cumplimiento o de su cumplimiento, depende la apertura de pieza separada de justiprecio. En relación con ello, el no cumplimiento por la Administración pública de la oferta sometida a plazo final por parte del expropiado según la cual el pago ha de tener lugar no más tarde de cierta fecha, impide tener por producido y eficaz el acuerdo (TS 5-7-97, EDJ 7759 ). Por otra parte, la existencia de litigio o cuestión en relación a la titularidad de los terrenos o bienes afectados no impide la posibilidad de alcanzar mutuo acuerdo, siempre que intervengan todos los litigantes y que se consigne el precio (TS 17-11-83; CC art.1176 s. ).

5687

Importe alzado (REF art.26 )

Se excluye cualquier indemnización por otros conceptos sobre el mismo bien o derecho expropiado, salvo pacto en contra (TS 3-5-99, EDJ 17566 ; 12-2-85; 4-7-84), incluso el premio de afección (TS 21-11-79). También, en su caso, los intereses eventualmente devengados hasta el momento del acuerdo. No tiene por qué coincidir con o estar fijado sobre valores reales o con el valor de tasación de la Administración pública respecto de bienes semejantes, pues son múltiples las razones subjetivas que pueden llevar al mutuo acuerdo, razón esta por las que no tiene relevancia alguna en otros expedientes un concreto precio amistoso (TS 25-3-99, EDJ 17220 ).

5688

Reclamación por depreciación Es discutible si cabe reclamar por depreciación en la parte no expropiada de la finca o bien afectado. A favor de esta posibilidad, la jurisprudencia que considera además que la renuncia a la indemnización por tal concepto debe ser expresa, clara y terminante, en defecto de la cual no puede entenderse producida (TS 184-97, EDJ 4275 ; 14-3-94, EDJ 2331 ; 6-3-85). Postura contraria la de TS 26-2-96, EDJ 1286 , al ser la indicada una partida integrada en el precio amistoso.

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En cualquier caso, el acuerdo no impide solicitar la expropiación total del terreno (LEF art.23 ).

5689

Devengo de intereses La jurisprudencia no es uniforme: a) Se ha sostenido que el carácter alzado y global del acuerdo excluye los intereses por demora en la fijación del justo precio (LEF art.56 ), salvo que resulte otra cosa del contenido del acuerdo (TS 20-6-00, EDJ 21909 ; 10-3-97, EDJ 3839 ; 12-6-91, EDJ 6238 ), o del convenio (TS 7-7-84; 19-7-83). b) En contra, se ha afirmado también que los intereses por demora en la fijación y en el pago del justiprecio (LEF art.57 ), pueden devengarse en caso de mutuo acuerdo, salvo pacto contrario (TS 12-2-85, EDJ 914 ; 7-7-84; 15-6-82, EDJ 3966 ; 26-10-79, EDJ 7084 ; 4-7-79, EDJ 7221 ). c) En cualquier caso, en nuestra opinión el carácter alzado puede englobar los intereses de la LEF art.56 ; pero no los de la LEF art.57 , al devengarse después del señalamiento del precio, lo que les hace compatibles tanto con el justiprecio convenido como con el fijado por el jurado. Estos intereses solo quedan excluidos en caso de pacto expreso en tal sentido, sin que el silencio deba interpretarse como renuncia a los mismos (TS 20-6-00, EDJ 21909 ). d) El momento en el cual se tiene por fijado el justo precio es el de la perfección del convenio (TS 18-1-84; 16-3-83; 8-3-82, EDJ 1278 ). En contra, anteriormente se consideró que ha de atenderse al tiempo de la ratificación del acuerdo por el órgano competente -REF art.25.d - (TS 29-3-79 , EDJ 7071 ). e) No se computa como fecha de iniciación del expediente de justiprecio la posible fase previa de tratos tendentes a la fijación amistosa o por mutuo acuerdo del importe de la indemnización, en caso de que luego se frustre la solución convenida (TS 16-6-87 , EDJ 4829 ). f) Es posible pactar el pago del precio en períodos o entregas sucesivas. En tal caso, ha de atemperarse la regla de LEF art.57 , a los términos convenidos, sin que proceda su aplicación automática (TS 24-9-98, EDJ 22288 ). g) No procede su pago en caso de precio alcanzado por mutuo acuerdo, salvo que se pacte expresamente (Servicio Jurídico del Estado Dict 17-401 ). h) El JEF es incompetente para fijar los intereses en caso de ser imputables a la Administración pública. En caso de fijación, la Administración pública no queda vinculada por el pronunciamiento, pudiendo apartarse del mismo sin necesidad de declaración de lesividad (Servicio Jurídico del Estado Dict 17-4-01 ).

5691

Otros aspectos

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a) La figura de la retasación puede tener lugar en estos casos (TS 22-980; 9-3-77), en caso de concurrir sus presupuestos. En contra, TS 4-7-79 , EDJ 7221 . b) Como contrato (CC art.1091 ) es vinculante para la Administración pública o beneficiario, y para el particular expropiado. Aquella no puede dejarlo sin efecto sin revisión de oficio o declaración de lesividad del acto de adjudicación (TS 13-1-00, EDJ 725 ; 29-3-79 , EDJ 7071 ). Sin perjuicio, si es posible, de la resolución. De igual modo, carece de validez cualquier reserva hecha por el expropiado, en cuanto a la obligatoriedad de lo pactado (TS 5-12-92, EDJ 12063 ; CC art.1256 ). c) No se considera posible la revisión de precio por subida de IPC (TS 2511-77). En general, la técnica de la revisión de precios se compadece mal con un contrato de tracto único. d) Es un elemento eliminador de la vía de hecho (TS 16-1-96 , EDJ 182 ; 2-1-80), que igualmente finaliza o hace innecesaria la tramitación de la pieza de justiprecio . Sin embargo, este efecto excluyente está condicionado a la validez y eficacia del convenio alcanzado. De esta forma, en caso de que lo acordado devenga de imposible cumplimiento, es precisa la tramitación de aquel (TS 18-6-92, EDJ 6516 , en relación con un convenio por el cual el ayuntamiento expropiante cedía como precio ciertos terrenos edificables que se ven posteriormente afectados por una suspensión de licencia que impide la edificación). O, al menos, la sustitución de la contraprestación inicial por su equivalente económico o «valor de sustitución» (TS 24-6-91, EDJ 6772 ; 1-4-91 , EDJ 3376 ; 15-2-91 , EDJ 1605 ; 13-12-90). e) El trato fiscal del precio amistoso es el mismo que el del justiprecio fijado por órgano de tasación (nº 5638 s. ). f) Resulta de aplicación el principio de relatividad de los contratos (CC art.1091 ), en el sentido de que el precio convenido no surte efecto alguno en relación a otros expedientes ordinarios o a otros convenios relativos a bienes o derechos análogos (TS 15-3-91 , EDJ 2902 ; TSJ La Rioja 19-11-03). g) La determinación convencional de la indemnización no excluye un posterior derecho de reversión (TS 25-2-03, EDJ 25583 ).

b. Pieza de justiprecio ante el órgano tasador (LEF art.25 s. ; REFart.28 a 31 )

5695

Una vez firme en vía administrativa el acuerdo por el que se declara la necesidad de ocupación de bienes o derechos expropiables se procede a determinar su justo precio, con arreglo a las siguientes reglas básicas de procedimiento. Precisiones

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En algunas expropiaciones especiales la tramitación de la pieza separada de justiprecio presenta particularidades más o menos relevantes. Especialmente destacable es la tasación de los bienes expropiados en supuestos de ejercicio de la potestad expropiatoria sobre fincas objeto de transformación agraria, en la que no interviene el jurado provincial de expropiación forzosa u órgano autonómico equivalente, sino que se efectúa por medio de una suerte de tasación pericial contradictoria. (D 118/1973art.113 a 116 , 241 a 255 ).

5697

Tramitación de pieza separada La tramitación se hace como pieza separada, encabezada formalmente por la exacta descripción del bien o derecho que haya de expropiarse (descripción necesariamente idéntica a la que figure en el acuerdo de necesidad de ocupación). La ausencia de esta descripción no se considera, sin embargo, vicio de nulidad, sino a lo sumo de anulabilidad en caso de que implique indefensión, quedando de otra forma reducida a mera irregularidad -L 30/1992 art.63 , hoy LPAC art.48 - (TS 23-9-80, EDJ 15198 ). Por otra parte, la identificación del bien, si es errónea, no prima sobre la realidad material del mismo ni determina que se haya de valorar otra cosa que la realmente expropiada (TS 28-11-80; 6-6-79). En contra, se considera que solo se ha de indemnizar lo descrito en la pieza, sin perjuicio del ejercicio de las acciones procedentes en relación con los derechos o bienes ajenos a la descripción y que han sido ocupados (TS 26-10-77).

5699

Expediente individual Se abre un expediente individual para cada uno de los propietarios de bienes expropiables, siendo el expediente único en los casos en los que el objeto expropiado pertenezca a varias personas en comunidad (no necesariamente romana o por cuotas) o cuando varios bienes constituyan una unidad económica. Se incorpora a la pieza un extracto de las actuaciones previas desarrolladas infructuosamente con la finalidad de obtener mutuo acuerdo, en su caso. Se considera existente esta unidad: a) Si se trata de fincas rústicas o urbanas, cuando se hallen inscritas o sean susceptibles de inscripción bajo el mismo número, de conformidad a la LH art.8 y RH art.44 . Por tanto, en caso de expropiación de edificaciones en régimen de propiedad horizontal, se abren tantos procedimientos como propietarios de pisos o locales. b) En el caso de cosas muebles, sí configuran una universalidad de hecho o de derecho. c) Si el objeto de la expropiación son valores mobiliarios, cualquiera que fuera su forma, se forman tantas piezas separadas como clases de títulos hayan de expropiarse, atendiendo a las características que puedan influir en la valoración.

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Este régimen desplaza, en la materia, el general de acumulación de procedimientos (LPAC art.57 ), que no es, directamente al menos, aplicable en cuanto incompatible con aquel. Precisiones 1) La tramitación única de expedientes relativos a bienes constitutivos de unidad económica no impide la expropiación parcial de los mismos, de parte de los que se integran en dicha unidad (TS 26-6-78, EDJ 5992 ). 2) La tramitación separada de expedientes que deben constituir uno solo podría acarrear la nulidad de las valoraciones (TS 18-2-65), aunque tal afirmación podría colisionar con el principio favor acti (TS 28-4-71). 3) La valoración de los derechos de propiedad y arrendamiento sobre la cosa expropiada se efectúa, en principio, en expedientes separados, pues no hay comunidad entre los respectivos titulares (TS 10-10-83). 4) No implica unidad económica la titularidad única, o pertenencia de varios inmuebles al mismo dueño, aunque sea un indicio de la misma. 5) No es precisa la colindancia (sí normal), aunque no necesariamente, la proximidad entre fincas para que formen la indicada unidad. Forman estas las explotaciones agrícolas o agrarias (TS 28-5-82; 11-2-72; 26-9-70). 6) La tramitación inicial del procedimiento expropiatorio puede ser única hasta la apertura de la fase de justiprecio, en la que las actuaciones se pueden desmembrar en varios expedientes, si es preciso según las reglas anteriores (TS 21-9-61).

5701

Hoja de aprecio En cada expediente, la Administración requiere a los propietarios o arrendatarios para que en el plazo de 20 días hábiles a contar desde el siguiente a la notificación (LPAC art.31 y 40 s.), presenten hoja de aprecio en la que se concrete el valor en que estiman el objeto que se expropia, así como las alegaciones que tengan por conveniente. Les da igualmente traslado de la fecha legal de inicio del expediente de justiprecio, para que al presentar la hoja de aprecio puedan discutirla y razonar la pertinencia de adoptar otra (cuestión fundamental, pues esa fecha es la de referencia de la valoración). La tasación debe ser forzosamente motivada, y puede ser avalada por informe pericial evacuado por profesional facultativo con título válido en territorio nacional, con al menos un año de ejercicio profesional, cuyos gastos son de cuenta del expropiado. En defecto de estos requisitos, la valoración no se toma como ratificada por perito. La Administración expropiante puede aceptar o rechazar la valoración de los propietarios, o arrendatarios, en igual plazo de 20 días hábiles. En el primer caso, se entiende definitivamente fijado el justo precio y se procede al pago del mismo, como requisito previo a la ocupación o disposición. En el segundo, la Administración extiende hoja de aprecio fundada, que se notifica al interesado, para que en el plazo de los 10 días hábiles siguientes la acepte lisa y llanamente o la rechace, haciendo en este caso las alegaciones que considere oportunas, empleando los métodos valorativos que juzgue más convenientes o los que sean procedentes, según los casos, y aportando cuantas pruebas sean precisas para

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fundamentar sus alegaciones. En caso de rechazo por parte del interesado, se pasa el expediente al jurado provincial de expropiación u órgano autonómico equivalente, en su caso (nº 5710 s. ).

5703 Precisiones 1) Los titulares de derechos reales sobre el bien expropiado gozan de legitimación para intervenir en el procedimiento expropiatorio. Esto supone, por tanto, que en la pieza separada de justiprecio dichos titulares tienen derecho a ser oídos. Incluso, en caso de que sean titulares de derechos o cargas que se extinguen por la expropiación. Efectivamente, es principio general del instituto de la expropiación forzosa que la cosa expropiada se adquiere libre de cargas por la Administración expropiante o por el beneficiario (LEF art.53 ). De esta forma, el derecho real que se extingue se transforma en un derecho a participar en la indemnización justipreciaria. Por ello, el acreedor hipotecario tiene interés directo en la fijación del justiprecio: - porque las indemnizaciones procedentes de la expropiación de los inmuebles hipotecados se entienden igualmente hipotecadas (LH art.110 ); y - en relación con lo anterior, porque puede resultar perjudicado en su derecho si la cuantía de la indemnización por justiprecio no alcanza el quantum del crédito garantizado con hipoteca (TS 27-5-99, EDJ 17622 ). 2) La hoja de aprecio de la Administración puede acompañarse de documentos complementarios, que contengan un estudio de los presupuestos en los que se basa aquella. Sin embargo, estos documentos no han de notificarse necesariamente al expropiado, siempre que la hoja que se les remita contenga los elementos esenciales y suficientes para conocer la valoración realizada por la Administración expropiante de los bienes objeto de expropiación (TS 5-6-97, EDJ 4290 ). 3) La motivación de la hoja no exige que las consideraciones de la misma hayan de ser acertadas. El mayor o menor acierto de aquella no tiene relevancia formal (TS 18-2-86 , EDJ 1352 ). 4) No es posible motivar una resolución de justiprecio con base en informes obrantes en otros procedimientos (TSJ La Rioja 24-11-00, EDJ 54018 ). 5) En supuestos de obras en carreteras, declaradas de emergencia, la valoración de las indemnizaciones y daños a que dé origen la ocupación temporal se somete a un régimen de plazos específico. Siempre que sea posible evaluarlas con antelación, la Administración actuante debe ofrecer su valoración para alcanzar acuerdo con el propietario en plazo de 10 días desde la declaración de emergencia. En caso de rechazo expreso por el afectado, las partes disponen de 20 días comunes para elevar su tasación -hoja de aprecio- al órgano competente para valorar, que ha de resolver en 10 días (L 37/2015 art.12.8 ).

5704

Vinculación de las hojas de aprecio Son vinculantes para las partes que las presentan en virtud de la doctrina de los actos propios (TS 28-10-96, EDJ 7993 ; 23-5-95 , EDJ 4227 ; 25-3-95 , EDJ 721 ; TSJ C.Valenciana 27-11-99 , EDJ 81076 ; TSJ Madrid 5-3-99, EDJ 20106 ; DGSJE 27-7-01). Resulta discutible si la fuerza vinculante se extiende a la cuantía global de la indemnización o si se produce respecto de cada concepto o partida de la misma. En alguna ocasión, se ha considerado que las cada una de las concretas valoraciones que se integran en una hoja de aprecio vinculan a jurado y expropiados (TS 31-10-86); en otros supuestos se atiende al importe total de lo solicitado, sin derivar vinculación de las fracciones del mismo (TS 28-9-84).

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La vinculación se produce respecto de la cuantía de cada concepto, no respecto de las diferentes partidas que los integran, dado que la valoración de cada concepto es, respecto de los restantes, heterogénea; mientras que la de las partidas de un concepto es, respecto de las otras, homogénea (TS 21-2-01, EDJ 26321 ; 24-5-11, EDJ 99922 ; 16-1-13, EDJ 1741 ; TSJ La Rioja 23-3-05; La Rioja13-5-13, Rec 84/12). Son conceptos indemnizatorios todos aquellos componentes de la indemnización que tienen individualidad o autonomía propia, siquiera relativa, dentro del justiprecio: el valor del suelo, el de las construcciones, el de las plantaciones o cosechas pendientes, las concesiones existentes, etc.; y el demérito experimentado por la finca, en la parte no expropiada, como consecuencia de la expropiación parcial o de la imposición por expropiación de cierta servidumbre o gravamen (TS 23-5-95 , EDJ 4227 ; TSJ País Vasco 8-3-00 , EDJ 483 ; TSJ La Rioja 16-10-00). En todo caso, para que las partidas o conceptos vinculen al jurado han de estar netamente diferenciados (DGSJE Dict 25-9-01 ). Precisiones 1) La vinculación que se deriva de la propuesta contenida en la hoja de aprecio no alcanza a esos elementos de cálculo que pueda utilizar la parte para determinar el valor del bien o derecho expropiado en la cantidad que reclama, ya que tales elementos cumplen una función de justificación de la valoración, pero no constituyen por sí mismos una valoración del bien expropiado (TS 3-5-13, EDJ 70821 ; 21-5-13, EDJ 80099 ; 24-9-13, EDJ 182582 ; 16-9-13, EDJ 180047 ). Igualmente, los valores utilizados por la beneficiaria de la expropiación para hallar el valor unitario del suelo por el método residual, tales como el valor en venta de partida del metro cuadrado construido o el importe de los gastos de construcción, no se configuran como partidas autónomas e independientes del justiprecio, sino como elementos que se integran en el cálculo del suelo expropiado, por lo que la cuantía utilizada por una de las partes no resulta vinculante ni para el jurado ni para los tribunales, más allá del valor total asignado por la partida relativa al valor del suelo expropiado (TS 22-10-13, EDJ 206332 ). 2) El expropiado no puede quedar vinculado por estimaciones hechas con base en circunstancias y comportamientos que escapan de su control -como es la duración de las obras para las que se acuerda la expropiación-, por depender de la voluntad y diligencia de la Administración expropiante o, en su caso, del beneficiario (TS 27-911, EDJ 224451 ). 3) En un supuesto en que el propietario presentó dos hojas de aprecio de forma sucesiva, el propietario queda vinculado por la valoración de la primera hoja de aprecio, sin que pueda estarse por tanto a la valoración de la segunda (TS 6-11-12, EDJ 259259 ).

5705

Las características que conlleva el carácter vinculante de la hoja: 1) Impide al expropiado modificar aquella (LEF art.30.2 ). En caso de que la Administración expropiante no acepte la valoración contenida en la hoja aportada por el expropiado, presenta a su vez otra hoja de aprecio, que notifica al expropiado. Este solo puede optar entre dos alternativas: aceptarla lisa y llanamente o rechazarla. Por el contrario, no puede en este momento modificar su hoja de aprecio, pues la LEF art.30.2 no le atribuye ninguna capacidad innovativa respecto de aquella (TS 22-12-77; 29-10-80 , EDJ 15413 ; 1-6-99, EDJ 19637 ).

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2) Atribuye a su presentación carácter de acto para el que es preceptivo acreditar la representación de modo fidedigno (LPAC art.5 y 6 ), sin que se presuma atribuida. Por ello, las hojas presentadas por quien no acredita el poder del interesado, no vinculan a este (TS 9-5-80, EDJ 14227 ). 3) Impide solicitar en recurso judicial conceptos indemnizatorios no incorporados por el expropiado a aquella, ya que de otro modo se incurre en desviación procesal (TSJ La Rioja 16-10-00, EDJ 49855 ; 20-9-04; TSJ Granada 15-5-00 , EDJ 113286 ; TS 13-10-94 , EDJ 9071 ). No obstante, sí cabe que en el recurso contencioso-administrativo el expropiado pida menos de lo que pidió en la hoja de aprecio, reduciéndose entonces el límite vinculante a lo reclamado en sede judicial, que vincula como nuevo límite al órgano judicial (TS 27-4-95 , EDJ 2916 ).

5706

4) Obliga a desconocer el valor real, si este es superior a lo pedido por el administrado o inferior al ofrecido por la Administración. 5) Impone extender la indemnización a conceptos improcedentes que, sin embargo, han sido ofrecidos por la parte expropiante o beneficiaria (TS 18-3-76, en relación con el premio de afección). 6) No impide corregir errores materiales o aritméticos en las hojas de aprecio (TS 9-6-92 , EDJ 11208 ). En su confección, por otra parte, se sigue un criterio antiformalista, pues no están sujetas a formas determinadas; sin embargo, no todo escrito dirigido a la Administración con una propuesta económica puede considerarse hoja de aprecio. 7) Obliga a someterse, en fase judicial posterior, al método de tasación empleado en la misma, en caso de que fueran varios los sistemas posibles y procedentes. 8) En el caso, poco frecuente, de que se formulen en la misma pieza dos hojas de aprecio por parte de la Administración, una sucesiva a la otra, no puede desconocerse en la posterior la voluntad manifestada en la anterior, que vincula a aquella, al menos en cuanto al mínimo (TS 23-1286 , EDJ 8644 ).

5707 Precisiones 1) El carácter vinculante de estas hojas ha sido matizado por la jurisprudencia, en el sentido de que tal vinculación no puede tener un carácter absoluto en base a la necesidad de que los elementos que han de ser objeto de justiprecio no sean ocultados, sustrayéndolos de esta forma a la comprobación de su existencia, a la posibilidad de alcanzar un mutuo acuerdo y a la fijación del justiprecio que luego puede realizar el jurado. Otra cosa podría suponer en algún caso, en el que el propietario no tiene conocimiento detallado de lo que ha de ser objeto de expropiación, llevar a consecuencias inicuas la aplicación del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa (TS 29-6-98, EDJ 17574 ; 12-12-96, EDJ 9181 ). 2) Tampoco impide la valoración efectuada por el expropiado la solicitud posterior, en caso de retasación, de aumento de precio (TS 27-10-80, EDJ 15448 ). 3) En todo caso, el precio ofrecido por la Administración expropiante es el que se contiene, exclusivamente, en sus hojas de aprecio, sin que el precio alcanzado por

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mutuo acuerdo en expropiaciones semejantes con otros afectados pueda entenderse como «oferta tácita» (TS 2-12-99, EDJ 45174 ). 4) Se considera posible introducir conceptos indemnizables -en el caso, deméritosefectuada «ex novo en sede de recurso de reposición contra el acuerdo del Jurado, pues la fuerza vinculante de las hojas de aprecio debe matizarse por el principio de indemnidad patrimonial (TS 18-10-02, EDJ 44621 ).

5708

Plazos de presentación Rige un criterio flexible en el intercambio de hojas de aprecio (TS 31-579), lo que supone que: 1) La hoja de aprecio presentada extemporáneamente ha de tenerse en cuenta, en aras a la determinación del valor real del bien, siempre que ello sea posible por el curso del procedimiento y proceso posterior (TS 8-200, EDJ 8285 ). 2) El retraso de la Administración o de la beneficiaria en la presentación de su hoja de aprecio no implica aceptación de la valoración contenida en la hoja del expropiado, pues el derecho de la Administración a la presentación de la hoja no precluye porque se retrase en la misma (TS 7-11-83; 17-7-85; 7-6-99, EDJ 19655 ). 3) De igual modo, la no formulación de la hoja por parte de la Administración no puede considerarse como silencio administrativo positivo (TS 2-2-90 , EDJ 991 ). La formulación de hoja de aprecio es un derecho, no una carga ni una obligación, por lo que la ausencia de presentación de la misma en la pieza de valoración no supone falta de legitimación para un proceso jurisdiccional posterior (TS 25-5-99, EDJ 13877 ). 4) A su vez, el retraso en la formulación por arrendatario de local de negocio expropiado, no supone conformidad tácita a la presentada por el arrendador (TS 28-4-82). 5) En el caso de procedimiento de tasación conjunta (LS/15 art.43 ; LS/76 art.138 ; RD 3288/1978 art.202 s. ), el intercambio de hojas de aprecio presenta particularidades, sin ser de aplicación el régimen expuesto (TS 30-11-79).

c. Jurados provinciales de expropiación forzosa (LEF art.32 s. )

5710

Las reglas valorativas se aplican en la mayoría de los supuestos por un órgano administrativo especializado al efecto: el jurado de expropiación. El citado órgano, de integración orgánica tradicional dentro de la Administración periférica del Estado, en los gobiernos civiles (TSJ La Rioja 13-3-97), se integra en la actualidad en las subdelegaciones del Gobierno en las provincias de las comunidades autónomas de carácter pluriprovincial y en las delegaciones del Gobierno de las comunidades uniprovinciales (a partir de la entrada en vigor de la L 6/1997 ). Responde a la condición de provincial y colegiado, desempeñando en esencia funciones de carácter arbitral (TS 23-4-96, EDJ 2624 ).

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Asimismo, goza de autonomía funcional en tanto que no se integra en sentido estricto en la estructura jerárquica de la Administración (TS 22-293, EDJ 1673 ), sin perjuicio de lo cual, han surgido órganos semejantes en algunas Administraciones autonómicas, con ámbito de actuación en expropiaciones autonómicas o efectuadas por las corporaciones locales (nº 5715 ).

5712

Composición (LEF art.32 )

El jurado se integra por: • El presidente: un magistrado designado por el presidente del tribunal superior de justicia de la comunidad autónoma en la que radique la provincia circunscripción del jurado. • Un abogado del Estado con destino en la misma. • Dos funcionarios técnicos designados por la delegación de Hacienda de la provincia, en función de la naturaleza de los bienes objeto de expropiación, ordinariamente, ingenieros agrónomos y/o arquitectos. • Un representante de la Administración corporativa cuyo sector de actividad resulte afectado por el expediente expropiatorio (según lo dispuesto en el RD 3112/1978 ). • Un notario de libre designación por el decano del colegio notarial correspondiente. • El interventor territorial o quien legalmente le sustituya. • El secretario: un funcionario de la respectiva delegación o subdelegación del Gobierno.

5714 Precisiones 1) No cabe equiparar a efectos de composición del jurado los ingenieros técnicos con los superiores, siendo solo estos los llamados por LEF para componer este órgano (TS 13-10-99, EDJ 32603 ). 2) El vocal técnico ha de ser designado en función de las características reales de la finca, de forma que: • Un ingeniero de minas tiene titulación adecuada para valorar una finca en el que se desarrolla una industria minera (TS 1-2-00, EDJ 2690 ), siendo necesaria su presencia en caso de expropiación de concesión de mina (TS 5-12-00, EDJ 44784 ). • Un arquitecto es competente para valorar una finca rústica sin destino agrícola, destinada a almacenamiento de productos industriales y con frente a vía pública (TS 20-2-90 , EDJ 1780 ). • No existe un monopolio de los ingenieros agrónomos para tasar fincas rústicas, salvo que se atienda a su aprovechamiento agrícola (TS 28-3-12, EDJ 60159 ). Por otra parte, es idónea la intervención de un ingeniero agrónomo en aspectos forestales, sin ser preciso un facultativo ingeniero de montes (TSJ La Rioja 23-4-05). 3) En casos de fincas con diversos usos concurrentes, la idoneidad del vocal técnico para valorar la finca expropiada se determina atendiendo a la utilización prevalente de las mismas (TS 17-3-98, EDJ 2437 , relativa al supuesto de finca fundamentalmente agrícola con usos mineros accesorios, valorada por Jurado integrado por un ingeniero agrónomo). 4) El vocal técnico militar solo forma parte del jurado en caso de expropiaciones por necesidades militares de LEF art.100 , no en caso de valoración de derechos de reversión derivados de aquellas (TS 27-5-00, EDJ 19683 ).

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5) La ausencia de notificación de la composición del jurado no vicia en sí mismo el acuerdo que se adopte (TSJ La Rioja 22-5-00, EDJ 19324 ), pues no existe norma que imponga notificar la composición de aquel (TS 23-4-91 , EDJ 4186 ). En caso de que se comunique previamente al interesado la composición del jurado, la alteración posterior de los asistentes a la reunión en que adopte el acuerdo, no vicia el mismo, a menos que se acredite el concurso en ellos de causa de recusación y que su participación haya sido relevante en el sentido del acuerdo (TSJ La Rioja 10-4-00, EDJ 15742 ; TSJ Murcia 30-9-02 , EDJ 126352 ). 6) Las consecuencias de existencia de vicios de constitución ha sido valorada de forma diversa por la jurisprudencia, que en ocasiones los considera irrelevantes (TS 29-4-74; 5-12-80, EDJ 14531 ) y en ocasiones determinantes (TS 28-5-79, EDJ 7385 ; 4-11-80). 7) Cuando se trate de expropiaciones locales o autonómicas no valoradas por órganos autonómicos son o pueden ser vocales dos representantes de la Administración expropiante designados por esta, aunque sea una comunidad autónoma (TS 11-12-01, EDJ 64941 ; 6-11-01, EDJ 51524 ). Estos vocales son los funcionarios técnicos, designados en este caso por la Administración expropiante. Tras la reforma de LEF art.32.1.b por L 17/2012, en relación con LEF art.85 , son 2 los funcionarios designados por la entidad local o la comunidad autónoma, que sustituyen a los designados por la Administración del Estado o, en la práctica, con frecuencia, se añaden a ellos. Sin embargo, el interventor ha de ser, en todo caso, el del Estado, sea cual fuera la expropiante, ya que su participación no se fundamenta en la fiscalización del gasto que la expropiación genera para aquella.

5715



Órganos valorativos de las comunidades autónomas La composición de los órganos valorativos de las comunidades autónomas responde a criterios de especialización técnica y preparación similares, con sustitución del abogado del Estado por un letrado del servicio o asesoría jurídica de la comunidad. Las normas autonómicas que atribuyen la presidencia de los órganos valorativos autonómicos a magistrados, miembros integrantes del Poder judicial, resultan afectadas -aunque siguen en vigor por no haberse declarado inconstitucionales- por la doctrina de TCo 150/1998 , conforme a la cual las Leyes o disposiciones de las comunidades autónomas no pueden otorgar funciones a los integrantes de la judicatura, al establecer Const art.117 una reserva de Ley del Estado. En relación con su creación, ver lo dicho en nº 854 . En el siguiente cuadro se recoge la regulación y composición de estos órganos. Presidente

CCAA/ Norma



Andalucía/L Andalucía 7/2002

Vocales

Dtor servicio Facultativo/ jurídico/ Facultativo Letrado Técnico Prof. represent. magistrado/jurista federación CA CA libre rec. prestigio municipios [años]/ otros -/-/-/X (7)

1

4 (3)

1

-

 

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Page 376 of 991

Presidente

CCAA/ Norma

disp.adic.3ª Andalucía 164/2018



Dtor servicio Facultativo/ jurídico/ Facultativo Letrado Técnico Prof. represent. magistrado/jurista federación CA CA libre rec. prestigio municipios [años]/ otros

;D

Aragón/DLeg Aragón 1/2014 art.209

-/-/X/-

1

2

-

1

-/-/X(10)/-

1

2

1

4

-/-/X/X (17)

1

2

1

1

Canarias/L Canarias 4/2017 art.21 , 321 , disp. adic.21ª ; D Canarias 124/2007

X/-/-/-

1

2

2

1

Castilla-La Mancha/DLeg Castilla-La Mancha 1/2004 art.152 y 153 ; D Castilla-La Mancha 41/2003

-/X (10)/-/-

2

3 (3)

3

1

Castilla y León/L Castilla y León 5/1999

-/-/-/X (7)

1

7 (9)

-

-

Asturias/DLeg Asturias 1/2004 art.12 , disp.adic. única, disp.trans.5ª ; D Asturias 22/2004 Baleares/L Baleares 12/2017 art.116 , 140 y disp.adic.11ª



Vocales

 

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Presidente

CCAA/ Norma

Vocales



Dtor servicio Facultativo/ jurídico/ Facultativo Letrado Técnico Prof. represent. magistrado/jurista federación CA CA libre rec. prestigio municipios [años]/ otros

art.139 ;D Castilla y León 22/2004 art.420



Cataluña (cada sección)/L Cataluña 9/2005 ; D Cataluña 120/2009

-/-/X/-

1 (4)

1

2

-

Extremadura/L Extremadura 11/2018 disp.adic.10ª ; D Extremadura 58/2003

-/-/X(10)/-

2

3 (3)

3

1

Galicia/L Galicia 2/2016 art.11 ; D Galicia 143/2016 art.19 y disp.trans.6ª ; D Galicia 172/2018

-/-/-/X (10)

1

3 (11)

1

7

Madrid/L Madrid 9/2001 art.240 , 241 y disp.final 1ª ; D Madrid 71/1997 ; L Madrid 9/2015 disp.trans.2ª (15)

-/-/X[+15]/- (5)

1

4

2

2

Navarra/DFLeg Navarra 1/2017 art.126

-/-/-/X

-

-

-

-

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Presidente

CCAA/ Norma

País Vasco/L País Vasco 8/1987 ; D 292/1986

Vocales



Dtor servicio Facultativo/ jurídico/ Facultativo Letrado Técnico Prof. represent. magistrado/jurista federación CA CA libre rec. prestigio municipios [años]/ otros -/X/-/-

1

1

-

-

Las comunidades autónomas de Cantabria, La Rioja, Murcia y C.Valenciana carecen de órgano valorativo propio. (1) Solo cuando se trate de expropiaciones provinciales o municipales. (2) Otros. Incluye a los ingenieros o titulados superiores de los respectivos colegios profesionales. En el caso de Navarra, profesionales con experiencia en el campo de las valoraciones inmobiliarias, uno de los cuales es el presidente. En el País Vasco será un representante de la cámara agraria provincial cuando la expropiación se refiera a un bien de naturaleza rústica. En los demás casos, un representante de la cámara de la propiedad urbana o de la cámara de comercio, industria y navegación, según la naturaleza de los bienes o derechos objeto de la expropiación. En Andalucía, un técnico del catastro. (3) 2 pertenecerán a cualquier especialidad y 1 será de la especialidad correspondiente a la naturaleza del bien expropiado. En Andalucía, 2 prestarán servicio en la consejería competente en materia de urbanismo. (4) O licenciado en Derecho o Economía del cuerpo superior de Administración de la Generalidad que acredite experiencia en materia de valoraciones. (4 bis) O registrador de la Propiedad. (4 ter) Con licenciatura en Derecho. (5) Su mandato será de 6 años, renovable una sola vez, pudiendo ser cesado por causas objetivas y tasadas reglamentariamente. La L Madrid 2/2004 ha modificado la L Madrid 9/2001 art.240 para equilibrar el peso de los intereses públicos y privados en el jurado. (6) Cuerpo superior de administradores -o denominación equivalentede la respectiva CA. (7) Funcionario de la Junta perteneciente a Cuerpo que exija titulación superior.



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(8) Delegado territorial de la Junta de Castilla y León, sustituido en su caso por el Secretario territorial. (9) Número máximo. (10) Licenciado en derecho, arquitecto o ingeniero de reconocido prestigio con más de 10 años de experiencia profesional. (11) Del cuerpo facultativo superior al servicio de la Xunta de Galicia. (12) Un vocal sin requisitos específicos, a propuesta del conselleiro de Hacienda y un técnico competente a propuesta del Consejo Gallego de Consumidores y Usuarios. (13) Según D Castilla y León 45/2009

.

(14) Por previsión de la L Aragón 4/2013 Aragón 1/2014 .

, luego refundida en DLeg

(15) Suprimido con efecto 1-1-2016 por efecto de L Madrid 9/2015 disp.trans.2ª . Los expedientes en trámite en tal fecha se remiten al Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Madrid. (16) En su caso, por invitación del presidente de la Comisión. (17) Otros: arquitectos o ingenieros de reconocido prestigio con más de 10 años de ejercicio profesional; lapso igualmente aplicable a los juristas.

5717

Personalidad jurídica Los jurados de expropiación carecen de personalidad jurídica y son órganos funcionalmente diferenciados a efectos de garantizar su imparcialidad e independencia. Dado que se integran en la Administración General del Estado, la impugnación por esta, como Administración expropiante de sus acuerdos requiere previa declaración de lesividad, no si la impugnación se entabla por otra Administración pública y lo mismo sucede con los órganos valorativos de algunas comunidades autónomas respecto de estas (CEst Dict 45000/1983). Precisiones 1) En general, se sostiene que los jurados de expropiación (u órganos equivalentes) son verdaderos órganos administrativos (TS 1-2-92, EDJ 853 ; 15-10-91, EDJ 9734 ; 10-2-89 , EDJ 1335 ). No obstante, se ha considerado en alguna ocasión que tienen naturaleza de órganos cuasi jurisdiccionales, dada su función, ausencia necesaria de integración en la Administración expropiante, y composición (TS 15-481 , EDJ 6386 ; 20-2-81 , EDJ 6618 ). De seguirse esta última tesis, los acuerdos de los jurados tienen la consideración de actos administrativos jurisdiccionales, siendo entonces irrevocables. En todo caso, sus peculiaridades son evidentes, al tratarse de órganos arbitrales y paritarios (TS 11-3-00, EDJ 10138 ).

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Page 380 of 991

2) En contra de otras resoluciones, el Tribunal Supremo considera el justiprecio como un concepto jurídico indeterminado manifestación de la discrecionalidad técnica (TS 3-6-92, EDJ 5702 ; 25-1-72; TS 29-5-00, EDJ 19686 ), bastando la mención genérica de los criterios utilizados y la referencia a los factores y elementos comprendidos en la resolución, incluso citados con brevedad y concisión para entender justificado el acuerdo (TS 8-11-95 , EDJ 7203 ; 20-10-93, EDJ 9333 ).

5719

Defectos en la composición de los jurados En el supuesto en que no estén presentes en primera convocatoria todos sus miembros o, en segunda convocatoria, el abogado del Estado o vocal técnico y el notario o el vocal representante de la Administración corporativa (LEF art.33 ): a) Se ha considerado en ocasiones que producen nulidad por lesión de las reglas que regulan la voluntad de los órganos colegiados (TS 6-11-90 , EDJ 10101 ; 28-5-79 , EDJ 7385 ). Así: por intervención en la sesión de arquitecto en vez de perito agrónomo como vocal técnico (TS 1-6-79 , EDJ 7491 ); por inidoneidad patente del vocal técnico (TS 21-1-71); por intervención de arquitecto en vez de profesor mercantil (TS 4-11-81 , EDJ 6942 ); o, en general, por defecto en el vocal técnico (TS 5-7-91, EDJ 7355 ). b) En cambio, en otras ocasiones no se invalida el acuerdo, por razones de economía procesal (TS 31-10-83; TSJ Murcia 30-9-02 , EDJ 126352 ); por similitud o aproximación de conocimientos entre el técnico que estuvo presente y el que debió estarlo (TS 6-6-91 , EDJ 9253 ); por ausencia de indefensión (TS 1-2-92, EDJ 853 ; 22-3-83); por ser irrelevante el defecto de composición en cuanto al fondo del acuerdo (TS 2-2-90 , EDJ 990 ). c) Se ha sostenido también que tales defectos de composición son meros vicios de anulabilidad, que solo pueden generar la anulación, con retroacción de actuaciones, del acuerdo adoptado, en caso de causar indefensión o de trascender al fondo; o sea, en caso de que, si se dejara sin efecto el nombramiento del vocal o vocales sobre los que pesa el defecto, no hubiera quórum para adoptar el acuerdo que se cuestiona. Luego si, «descontado» el vocal incurso en defecto de designación, hay quórum», el acuerdo es válido (TSJ Cataluña 10-2-98 , EDJ 61209 ; 1-498). Al margen, claro, del concurso de vicios de voluntad, como causas de recusación. En este sentido, la ausencia de un miembro -en el caso, notario y representante de la cámara agraria no es determinante si el acuerdo se alcanza por unanimidad, careciendo de relevancia por falta de influencia en la decisión (TSJ La Rioja 23-4-05). d) El «exceso de composición», con presencia de más de un vocal técnico o, por ejemplo, más de un abogado del Estado, no causa invalidez (TS 315-81). En contra, TS 13-2-67; 24-11-66. e) En cualquier caso, la adopción de acuerdos del jurado no exige como requisito necesario la presencia del vocal técnico (TS 29-5-00, EDJ 19686 ; 26-6-93, EDJ 6297 ).

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5721

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Quórum (LEF art.33 )

Para que queden válidamente constituidos y puedan adoptar acuerdos es precisa en primera convocatoria la asistencia de todos sus miembros, y en segunda, la del presidente y dos vocales, uno de los cuales ha de ser el Abogado del Estado o el funcionario técnico y el otro el notario o el representante de la Administración corporativa. Los acuerdos se adoptan por mayoría de votos, tomado como base el número de miembros presentes, siendo la válida constitución del órgano presupuesto para la legalidad del acuerdo de valoración alcanzado (TS 1-3-78).

5723

Abstención y recusación (REF art.32

y 33 )

Se establecen como causas de abstención y, en su defecto, de recusación: - la existencia de parentesco dentro del 4º grado de consanguinidad o 2º de afinidad entre el miembro del jurado de expropiación y el «afectado» por el expediente expropiatorio; y - la tenencia de algún derecho o interés por el miembro del órgano sobre los bienes objeto de expropiación. Se discute si el régimen general -actualmente contenido en LRJSP art.23 y 24 - es de aplicación a este órgano (TS 19-1-87 , EDJ 337 ; Pera Verdaguer); o si no lo es, en la medida que, dado que la actuación de funcionarios en los que concurra causa de abstención no implica necesariamente la invalidez del acuerdo, puede sostenerse que el REF art.32 contiene un régimen especial preferente (Santamaría Pastor; Parejo Alfonso; TS 6-10-80 , EDJ 15700 ). En todo caso, la aplicación automática de la causa de abstención consistente en haber intervenido como perito en el procedimiento de que se trate -LRJSP art.23.2.d - puede resultar problemática (LópezMuñiz Goñi); si bien se considera no relevante al venir impuesta, en ocasiones, por la aplicación de la norma (TS 21-12-84) y ser el criterio del vocal técnico que intervino previamente en el expediente de igual valor al de los demás vocales (TS 30-9-76). Ejemplo Expropiación municipal en la que ha intervenido el técnico (arquitecto del ayuntamiento ) que es designado por este como vocal para el jurado de expropiación que conocerá del justiprecio expropiatorio. Además de las causas de abstención indicadas, se regulan dos incompatibilidades que afectan a los miembros del jurado: - el asesoramiento a los interesados en los expedientes de expropiación; y,

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- para los vocales referidos en la LEF art.32.a, b y d) Administración corporativa correspondiente.

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, la participación en la

Presunción de acierto y motivación Es propio de las resoluciones de los jurados su carácter necesariamente motivado, habiéndose de expresar razonadamente los criterios de valoración seguidos por los mismos en relación con lo dispuesto en esta Ley (LEF art.35.1 ). La justificación del criterio administrativo en estos casos, basta con que sea sucinta. En este sentido se ha pronunciado constante jurisprudencia (TS 19-12-00 , EDJ 47873 ; 8-6-99, EDJ 19662 ; 11-10-97, EDJ 10111 ; 4-6-91, EDJ 5907 ), que a su vez vincula la presunción de acierto y legalidad de sus resoluciones a la suficiencia de la motivación que en ellos se inserta, la cual concurre cuando se incorpore al acto impugnado una suficiente justificación del proceso lógico que lleva a la fijación del precio justo. En tales circunstancias, se despliega el efecto de la presunción de legalidad y acierto, justicia, veracidad, exactitud (TS 22-4-87, EDJ 3209 ; 19-2-92, EDJ 1540 ; 26-5-94, EDJ 4834 ) de las resoluciones valorativas del jurado, consagrada legal y jurisprudencialmente, con efecto no ya de desplazar la carga de la prueba a la parte actora en el recurso, dato común por virtud de la presunción de legalidad del acto administrativo (LPAC art.38 s. ), sino de generar una vigorosa presunción positiva, como medio de prueba, de lo acertado del valor obtenido y reflejado en el acuerdo de referencia, habida cuenta de las garantías que ofrece la independencia y tecnicismo de los componentes del jurado que lo formulan; lo que impone a quien sostenga lo inexacto de la resolución la carga de probar cumplidamente y de manera plena y fehaciente tal circunstancia, así como en su caso lo injustificado de los parámetros empleados por el órgano de continua mención, en defecto de lo cual ha de prevalecer la tasación del jurado. En este sentido, y en caso de ausencia de vicios formales relevantes y de concurrencia de bastante motivación, el éxito del recurso jurisdiccional entablado frente a una resolución valorativa pasa por el planteamiento de la imprescindible prueba pericial de la que resulte el desacierto del criterio plasmado por el jurado en su valoración.

5727 Precisiones 1) La presunción de exactitud no se extiende al informe o los informes que pueden evacuar y evacuan en ocasiones los vocales técnicos del jurado, los cuales, sin embargo, pueden constituir motivación del acuerdo (TS 9-5-79 , EDJ 7380 ). 2) En caso de que la resolución del jurado no se encuentre debidamente motivada (o su criterio sea erróneo, o se haya cometido infracción legal o haya error fáctico), el órgano judicial puede: • Resolver la cuestión de fondo atendiendo exclusivamente a lo actuado en el proceso judicial, si cuenta con suficientes elementos de juicio, olvidando toda

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presunción de veracidad del acuerdo del jurado, que carece de ella por defecto de motivación (TS 28-5-96 , EDJ 52256 ; TSJ Navarra 16-6-99, EDJ 24940 ). Se ha admitido, con base en LJCA/56 art.84 , la fijación del justiprecio en fase de ejecución de sentencia cuando otra solución suponga una demora inadmisible o, también, en caso de que no pueda señalarse en sentencia por falta de elementos de decisión, dependientes de factores externos (TS 30-4-96, EDJ 3640 ; 16-9-99, EDJ 31061 ) • Anular la resolución del jurado, sin pronunciarse sobre la cuestión de fondo, retrotrayendo las actuaciones para que se dicte por aquel resolución debidamente motivada y conforme a Derecho (TS 9-10-90 , EDJ 9161 ). • Remitir la fijación del justiprecio a la fase de ejecución de sentencia. 3) En general, cabe considerar que la motivación es elemento esencial para la validez del acuerdo valorativo (TS 9-3-95 , EDJ 1449 ) o entender que es elemento que se liga a la presunción de veracidad y acierto, pero no a la validez del acto de valoración (TS 9-3-93, EDJ 2340 ; 3-6-92, EDJ 5703 ). De aceptarse la primera, la ausencia de motivación conduce siempre, en caso de recurso judicial, a la anulación del acuerdo. Si se adopta la segunda, solo en caso de que se despliegue la adecuada prueba en juicio en contra del criterio de la resolución (que cederá fácilmente ante aquella). 4) La mera mención de un precepto inadecuado en la resolución valorativa, no supone defecto de motivación ni error en la valoración, siempre que el método empleado sea el adecuado (TS 28-3-00, EDJ 8578 ). 5) No se aplica la presunción en relación con órgano autonómico equivalente al jurado en un expediente en el que varios de sus miembros tienen relación con el órgano expropiante, al faltar el requisito de independencia de aquellos (TSJ Castilla y León/Burgos 8-10-10, EDJ 219632 ).

5728

Dictamen del perito El resultado del dictamen del perito o de los peritos judiciales tiene las mismas características de objetividad e imparcialidad que las resoluciones de los jurados (TS 3-4-96, EDJ 1711 ; 15-12-92, EDJ 12420 ; 30-6-92, EDJ 7109 ), aunque no vincula al órgano jurisdiccional (TS 12-12-96, EDJ 9481 ) como tampoco el acuerdo del jurado, sino que ha de valorar la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica por imperativo de la LEC art.348 (TS 23-4-96, EDJ 2624 ; 25-5-96, EDJ 5914 ). La vulneración de este precepto en la antigua LEC (LEC/1881 art.632 ) no podía denunciarse ante el Tribunal Supremo en el antiguo recurso de apelación en los casos en que la resolución del jurado estuviera basada en la aplicación de la libertad estimativa de la LEF art.43 (TS 5-2-00, EDJ 1432 ; 22-1-00, EDJ 1334 ; 19-10-99 , EDJ 19723 ). La LEC prevé, dentro de la regulación de la prueba pericial, la aportación con la demanda o contestación de informes periciales emitidos por peritos designados por las partes , sin perjuicio de la designación judicial de perito (LECart.336 a 338 ). Esta regulación, sin embargo, no debe alterar la vigencia de la doctrina jurisprudencial, aunque los informes aportados como documentos deban ser considerados como dictámenes periciales. La razón es que solo en el caso de designación judicial de perito, está garantizada la imparcialidad del juicio técnico emitido. Por ello, el dictamen adjunto a la demanda o contestación no debe tener la consideración probatoria de un informe judicial (TSJ Aragón 1-10-04, EDJ 255081 ; TSJ La Rioja Auto 7-3-03; Providencia 10-2-04, incluso

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consideran no aplicables al orden contencioso las reglas de LEC art.336 s. ). Hay que tener en cuenta también la doctrina conforme a la cual la carga de pedir la prueba pericial en el escrito de demanda o contestación (LEC art.336 y 339 ), no rige en el proceso contencioso-administrativo -en general-, puesto que la remisión de LJCA art.60.4 a las normas reguladoras del proceso civil se refiere, en su caso, al desarrollo de la prueba, no al momento de su petición (TS 15-2-11, EDJ 8544 ; 2-4-08, EDJ 56513 ). Por otra parte, en el actual recurso de casación es obvio que no cabe invocar error en la apreciación de la prueba pericial por la sala de instancia, a la luz de LJCA art.88 s. (TS 12-3-94 , EDJ 2268 ; 29-3-94, EDJ 2875 ). Sí cabe a las salas de instancia, por contra revisar la correcta o incorrecta apreciación por el jurado de expropiación de las pruebas practicadas en el procedimiento administrativo (TS 5-2-94, EDJ 948 ; 24-6-95, EDJ 24333 ; 25-5-96, EDJ 5914 ).

5729 Precisiones 1) En caso de dictamen pericial erróneo (por partir, por ejemplo, de una indebida conceptuación de la clasificación urbanística del suelo considerado), ha de prescindirse de él (TS 14-3-00 , EDJ 3310 ). 2) Es particularmente importante el criterio del perito judicial, en caso de que existan discrepancias relevantes entre el valor fijado por el expropiado, la Administración expropiante y el jurado. En estos casos, es doctrina jurisprudencial reiterada que el órgano judicial ha de analizar con especial intensidad del dictamen pericial practicado en el proceso con las garantías adecuadas (TS 4-12-93, EDJ 11093 ; 9-5-94, EDJ 4143 ; 21-2-95, EDJ 1290 ; TSJ La Rioja 11-1-00). Si no lo hace, podría alegarse en casación como infracción de jurisprudencia (LJCA art.88.1.d ). Aunque puede dar prevalencia al informe de valoración redactado por la Administración o contenido en el acuerdo recurrido (TSJ Navarra 28-5-01 , EDJ 99007 ). 3) Las pruebas periciales aportadas como documentales , no tienen la virtualidad propia de la pericia judicial, por su carácter parcial (TS 31-5-99, EDJ 18985 ; 30-393, EDJ 3159 ; 8-10-92, EDJ 9775 ; 2-10-91, EDJ 9270 ; TSJ C.Valenciana 4-3-99 , EDJ 81072 ; TSJ Asturias 30-9-98). Tampoco tienen virtualidad de pericia los informes técnicos de parte aportados al expediente por el interesado, lo cual es muy relevante a la hora de combatir la presunción de legalidad del acuerdo del jurado (TSJ Málaga 27-3-00 , EDJ 17213 ). Asimismo, el dictamen pericial que se basa en normativa inaplicable o no vigente, no debe ser tomado en consideración (TSJ La Rioja 17-4-00). 4) La prueba trata de articularse en el término probatorio ordinario, sin «confiar» en la que pueda practicarse en fase de diligencias para mejor proveer (diligencias finales en LEC). La práctica de estas constituye una libérrima facultad del órgano judicial, que no se ve obligado a adoptarlas por la mera petición de parte, ya que su finalidad no es suplir la ausencia de actividad probatoria de las partes procesales (TS 20-4-90 , EDJ 4270 ; 20-2-91; 22-9-95 , EDJ 5838 ; TS auto 12-3-99 , EDJ 80970 ). Tras el inicio de vigencia de LEC -supletoria-, esta afirmación cobra más fuerza, si cabe, dado el régimen de las denominadas diligencias finales. 5) No es admisible que en recurso judicial, o en reposición, se perjudique la situación inicial del recurrente, por aplicación de la interdicción de la reforma peyorativa en materia de justiprecio (TS 16-2-85). Ahora bien, en caso de anulación judicial de justiprecio y retroacción de actuaciones, el jurado puede valorar libremente, incluso por debajo del precio anteriormente alcanzado.

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6) La fuerza enervante del dictamen no resulta de la autoridad profesional del perito informante, sino de su detalle e intensidad argumentativa (TS 28-10-03, EDJ 146965 ; TSJ La Rioja 23-4-05).

5730

Valoraciones efectuadas por sociedades de tasación (RD 775/1997 )

Es interesante la cuestión de si las valoraciones efectuadas por sociedades de tasación sobre fincas expropiadas y sujetas a justiprecio, tiene relevancia o valor en este campo. Con carácter general, la realización de valoraciones expropiatorias no entra en los cometidos de estas sociedades, que tienen por finalidad realizar tasaciones de inmuebles que hayan de surtir efecto en los casos siguientes: a) En la aportación de los mismos como garantía hipotecaria de préstamos que forman parte de la cartera de cobertura de los títulos hipotecarios contemplados en la L 2/1981 , de Regulación del Mercado Hipotecario. b) Cuando vayan a servir de cobertura de las provisiones técnicas de las entidades aseguradoras exigidas por el Reglamento de Ordenación del Seguro Privado (RD 1348/1985 ). c) En caso de que pasen a formar parte del patrimonio de las instituciones de inversión colectiva inmobiliarias reguladas en L 46/1984 ; RD 1393/1990 y RD 686/1993 ; o del patrimonio de los fondos de pensiones regulados en el RD 1307/1988 (Reglamento de planes y fondos de pensiones). d) En los demás supuestos normativamente establecidos. Teniendo en cuenta que las valoraciones de estas entidades atienden siempre al criterio de mercado, y sin perjuicio de que las mismas no tengan valor vinculante, en caso de que la finca expropiada haya sido sometida a una tasación previa por parte de una sociedad de las indicadas, puede aportarse por el expropiado la misma como referente, junto a su hoja de aprecio o, incluso, en sede procesal. No parece en cambio adecuado que la valoración justipreciaria de parte, como hoja de aprecio, la efectúe una sociedad de tasación.

5732

Funciones del jurado de expropiación (LEF art.31 )

Las resoluciones de estos órganos arbitrales albergan un contenido exclusivamente tasador, derivado de la función y competencia de los mismos. El jurado provincial de expropiación tiene la exclusiva misión de intervención en caso de disenso entre las partes expropiante y expropiada en la pieza de valoración del bien o derecho objeto de la medida de privación singular coactiva, «si el propietario rechazara el precio fundado ofrecido por la Administración» (TSJ La Rioja 28-2-00).

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De esta manera lo han entendido la doctrina y la jurisprudencia delimitando claramente su función como órgano de tasación, quedando fuera de su competencia pronunciarse sobre materias de naturaleza jurídica (TS 8-11-84). La concreción y especificidad de la función del jurado lleva a limitar incluso sus facultades en sede de valoración, pues no puede pronunciarse en cuanto la existencia de derechos subjetivos como el derecho a percibir indemnización, pues es un pronunciamiento sobre una cuestión jurídica que excede las facultades de este órgano que no puede resolver sobre el quid valorable, sino únicamente sobre el quantum del mismo (TS 14-1184). Ello lleva en ocasiones incluso a negar al jurado la posibilidad de determinar la extensión del bien valorado, así como en todo caso a vedarle la posibilidad de rechazar la clasificación dada al suelo por la norma de planeamiento de aplicación (TSJ La Rioja 11-12-96). En general, no puede eludir su cometido so pretexto de defectos, omisiones o imperfecciones en el procedimiento (TS 28-1-02, EDJ 5788 ).

5733

Fijación de la superficie expropiada No obstante lo afirmado en el nº 5732 , se acepta en general que es competencia del jurado (TS 18-11-80 , EDJ 15476 ). Al respecto hay que tener en consideración lo siguiente: a. La fija en caso de desacuerdo entre las partes atendiendo al acta de ocupación en expropiaciones ordinarias, al acta previa a la ocupación, en expropiaciones urgentes, o a la prueba aportada o practicada ante aquel. b. La reflejada en acta de ocupación o acta previa goza de presunción de certeza (TS 22-6-94 , EDJ 5549 ), siempre que se hubiera levantado con las debidas garantías (TS 8-3-82). Sin perjuicio de prueba en contra (TS 27-1-92 , EDJ 277 ). c. No es preciso atender a las superficies que figuren en el Registro de la Propiedad, si consta que no son reales (TS 27-6-96 , EDJ 52259 ; 17-595 , EDJ 2230 ). No obstante, tanto la superficie que obre en aquel como en el catastro es, cuando menos, orientativa. d. La discrepancia en cuanto a la superficie expropiada y su fijación no puede confundirse con la solicitud de expropiación total (nº 5580 s. ). Precisiones La solicitud de expropiación total de la finca no puede hacerse ante el jurado, que es incompetente para acordarla y para valorar la parte no expropiada, en tanto no se lleva a efecto la misma por la Administración expropiante (TS 29-7-87).

5734

Fijación del justiprecio La competencia de este órgano termina con la fijación del justiprecio. Son ajenas a la su función las cuestiones relativas al pago de la indemnización, que corresponde a la Administración pública expropiante o a la entidad beneficiaria. En este sentido se dice que los acuerdos de los jurados se agotan en su propia función tasadora, sin precisar para su

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eficacia actuaciones ulteriores de ejecución (TS 30-1-01, EDJ 695 ; 271-92, EDJ 617 ; 23-4-91 , EDJ 4190 ); sin perjuicio de que su no cumplimiento por la obligada al pago genere morosidad y devengo de intereses, que son los efectos que LEF anuda a la ejecutividad de dichos acuerdos (TS 25-1-01, EDJ 648 ; 11-3-00, EDJ 10138 ; 18-11-95 , EDJ 24403 ; 24-9-92, EDJ 9154 ). En caso de demora en el abono del justiprecio, además puede deducirse recurso contencioso contra la inactividad de la Administración pública llamada al pago u obligada a instarlo de la entidad beneficiaria (LJCA art.29 ). Asimismo, las medidas que proceda adoptar en ejecución de sentencia por demora en el pago del justiprecio rectificado judicialmente (LJCA art.106 s. ) lo son contra la Administración pública expropiante, no contra el jurado.

5735

Derecho de reversión de los bienes o derechos expropiados El jurado de expropiación estatal carece de competencia, por exceder de su cometido y ser ajeno al mismo, para intervenir en la fijación de la indemnización sustitutoria en caso de imposibilidad de restituciónin natura del bien, que se produce en sede de responsabilidad patrimonial de la Administración pública, al margen de la figura del expediente de reversión (TSJ Madrid 20-3-00, EDJ 43594 ). Lo contrario es tanto como atribuir al citado órgano una función de «órgano pericial» intermedio en el curso del señalamiento de la citada indemnización, al margen sustantiva y procedimentalmente de su tarea, tal como viene legalmente establecida (DGSJE Dict 12-5-00 ; TSJ La Rioja 28-7-01).

5736

Otras funciones Se enumeran, además de las expuestas, y con el mismo rango, las siguientes: 1) El jurado no puede declarar la nulidad del expediente (TSJ La Rioja 225-00, EDJ 19324 ). 2) No puede solicitarse ante el jurado de expropiación, ni en el contencioso posterior, la restitución del exceso de finca expropiada respecto de la superficie inicialmente afectada, al ser objeto de una acción reivindicatoria civil (TSJ Granada 15-5-00 , EDJ 113286 ). 3) El jurado no interviene en los casos en que se acuerde la enajenación voluntariamente con carácter previo a la incoación del procedimiento expropiatorio ni en supuestos de fijación convencional por vía de convenio expropiatorio en sentido estricto (nº 5675 ). 4) La posibilidad de extender su competencia se produce para apreciar los elementos de la valoración apreciando si existen o no elementos de juicio para evacuar un pronunciamiento de tasación, p.e. acerca de la no existencia de hoja de aprecio del expropiado (TS 28-2-86). 5) Son ajenas a la competencia del jurado las discrepancias que se susciten entre los titulares de servidumbres impuestas mediante expropiación -y justipreciadas en su día- sobre ciertas fincas, y los propietarios de estas, al tratarse de cuestiones civiles.

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6) La indemnización correspondiente a los arrendatarios de una finca incluida en el Registro Municipal de Solares, o denominación u órgano equivalente, por la extinción de sus derechos arrendaticios, corresponde, en caso de desacuerdo de los interesados, al jurado provincial de expropiación forzosa, puesto que LS/76 art.161 establece que si procede por razón de la naturaleza de la obligación, los aludidos derechos arrendaticios y demás derechos personales constituidos por cualquier título en relación con una finca incluida en el Registro, serán indemnizados a cargo del propietario por su valor real, de acuerdo con el procedimiento establecido en LEF (TS 15-7-86 , EDJ 5107 ; 11-2-85; 16-2-82 , EDJ 789 ).

5738

Recursos (LPAC art.114 , 123

y 124 )

Las resoluciones tasadoras finalizan la vía administrativa (LEF art.126 ; LPAC art.114 ), siendo procedente frente a ellas recurso jurisdiccional contencioso-administrativo, sin perjuicio del recurso potestativo de reposición y, excepcionalmente, del extraordinario de revisión, a interpretar y resolver por el propio jurado. La competencia objetiva y territorial para conocer de los recursos contra actos de los jurados, tanto cuando sean estatales como autonómicos corresponde a la sala de lo contencioso-administrativo del tribunal superior de justicia con jurisdicción en la comunidad autónoma donde radique el bien inmueble, o en otro caso, donde tenga su sede el órgano tasador (LJCAart.14.1.3 y 10.1.m , en relación con LJCA art.8.2 y 3 ; LJCA art.13.b y 14 , en relación con LJCA art.8.3 párr 2º ). A menos que, en caso de órganos autonómicos, tengan estructura provincial/comarcal y, de acuerdo con la norma organizativa propia de la comunidad respectiva, se deban de considerar integrados en la Administración periférica autonómica, supuesto en el que la competencia corresponderá al juzgado de lo contencioso-administrativo correspondiente, por virtud de LJCA art.8.3.1 . Igual competencia se establece para la solicitud, al amparo de LJCA art.29.2 , de ejecución del acuerdo firme del jurado (DSJE Circ 26-2-99). El recurso puede fundarse en aspectos formales o de fondo de la valoración, pero no en vicios o aspectos procedimentales ajenos a la pieza separada de justiprecio, mereciendo especial estudio la limitación establecida en la LEF art.126.2 (nº 5739 ). No obstante, por aplicación del principio de concentración de impugnaciones, se ha sostenido en ocasiones que en la impugnación del acuerdo que finaliza la pieza de valoración puede alegarse cualquier vicio de nulidad de la expropiación, incluida la falta de declaración de utilidad pública (TS 18-10-02, EDJ 44621 ).

5739

Lesión en más de la sexta parte (LEF art.126.2 )

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Exige que, para poder recurrir en vía jurisdiccional los acuerdos de los jurados provinciales de expropiación forzosa, se lesione en más de la sexta parte el valor que se haya reclamado como justo precio por parte del interesado en la oportuna hoja de aprecio. Al respecto (siguiendo a García Gómez de Mercado) cabe recoger las siguientes posiciones jurisprudenciales: a) Vigencia. La entrada en vigor de la Constitución no supone la derogación por inconstitucionalidad sobrevenida de la LEF art.126.2 , sino que debe interpretarse de la forma más favorable al ejercicio de la acción (TS 4-7-84; 24-10-90 , EDJ 9692 ; 8-2-80 , EDJ 15053 ). La exigencia de un límite cuantitativo para acceder a la jurisdicción (no para los recursos contra resoluciones judiciales) parece contraria a la Const art.24 (TS 11-6-97, EDJ 6019 ). b) Naturaleza. Es un presupuesto procesal o de procedibilidad que, en caso de ausencia, determinaría la inadmisión del recurso (TS 4-7-84, a favor de su vigencia). En contra de su vigencia, TS 11-6-97 , EDJ 6019 ; 25-5-99, EDJ 13877 ; 31-3-98, EDJ 2463 ; TSJ Madrid 20-10-95. No es requisito de admisibilidad, sino un presupuesto material que responde a la idea de no permitir recursos contra el justiprecio en casos en que la diferencia controvertida sea de tan escasa entidad económica que no justifique la utilización del proceso, con las consiguientes dilaciones innecesarias para la consumación de la expropiación. En caso de ausencia, se produce la desestimación del recurso (TS 1-7-81 , EDJ 7848 ).

5740

c) Otras consideraciones . 1. No es posible la acumulación en el mismo recurso contencioso-administrativo la impugnación del justiprecio con la de actos de otras piezas del procedimiento expropiatorio (TSJ La Rioja 4-1-00). Especialmente, en caso de que la Administración expropiante y la de integración orgánica del órgano tasador sean distintas. 2. En el recurso judicial contra el acuerdo del jurado es posible examinar, a efectos de confirmar o anular aquel, la nulidad del expediente expropiatorio por nulidad del plan que le sirve de cobertura (TS 25-1096 , EDJ 7050 ; 15-11-96, EDJ 8932 ). La nulidad del expediente se extiende al acuerdo del jurado. 3. En caso de que uno o más interesados pretendan recurrir varios actos de justiprecio dictados en la misma sesión o en sesiones relacionadas por su objeto, por el mismo jurado, deben interponer tantos recursos judiciales cuantos actos administrativos se hayan dictado, sin perjuicio de su acumulación posterior, salvo que se deduzca previamente un solo recurso de reposición frente a todos ellos, recurriéndose entonces en sede contenciosa la resolución desestimatoria del recurso potestativo de reposición frente a los diversos acuerdos. No obstante, si se recurrieran directamente en sede judicial tales actos valorativos -sin reposición previa única- de manera conjunta, no obstante la anormal configuración inicial del proceso, cabe proseguir su tramitación unitaria si se dieran los presupuestos de la acumulación de autos (TSJ La Rioja 27-10-00).

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4. La cuantía del recurso contencioso-administrativo se determina por la diferencia entre el valor fijado por el jurado y el solicitado por el interesado o el ofrecido por la Administración expropiante, según los casos (TS 24-6-98, EDJ 17510 ). 5. La lesividad de los acuerdos o resoluciones valorativos dictados por los jurados estatales de expropiación, se declara por el Consejo de Ministros (DGSJE 29-10-04). Ver nº 9882 . 6. El cauce de la extensión de efectos de una sentencia firme estimatoria no puede aplicarse en materia de expropiación forzosa (justiprecio, indemnización por vía de hecho, etc.). La razón de ser del incidente de extensión de efectos de las sentencias no es otra que «ahorrar la apertura de múltiples procesos innecesarios contra los llamados actos en masa» (LJCA Exp. Motivos ). Esta finalidad, está postulando, implícitamente, una interpretación restrictiva de la LJCA art.110 que regula el incidente en materia tributaria y de personal (TS 15-3-04, EDJ 17667 ; 18-5-04; 26-4-04, EDJ 31547 ; 5-4-06, EDJ 37388 ).

5742

Inactividad del jurado de expropiación (LEF art.34 )

El jurado ha de resolver a la vista de las hojas de aprecio formuladas por el o los propietarios o, en general, expropiados y por la Administración, en el plazo máximo de 3 meses (por aplicación de LPAC art.21.2 y 3 ). El cómputo del plazo se realiza desde que se encuentran a disposición del jurado las hojas de aprecio y el conjunto del expediente valorativo lo que se produce en el momento de entrada de este en el registro del jurado o, normalmente, de la delegación o subdelegación del Gobierno en la que se integra. Precisiones 1) No puede confundirse este plazo de resolución, transcurrido el cual cabe imputar al órgano citado una denegación presunta a la valoración, con aquellos otros en sede de intereses, transcurridos los cuales sin fijación del justo precio se devenga interés de demora (fundamentalmente de acuerdo con LEF art.56 ). Son plazos autónomos que no se condicionan recíprocamente. Aunque se trate de una expropiación iniciada por solicitud del propio expropiado, la falta de resolución por parte del jurado de expropiación solo sería constitutiva de una infracción de LEF art.34 , y sus consecuencias se reducirían al abono de los intereses establecidos en LEF art.52 en relación con LEF art.56 (TS 22-2-12, EDJ 24726 ). 2) El plazo de resolución en supuestos de indemnizaciones por ocupación temporal derivada de obras de emergencia en carreteras es de 10 días (L 37/2015 art.12.8 ). Ver nº 5703 . 3) Las disposiciones autonómicas pueden prever plazos máximos específicos de resolución y notificación de los expedientes de justiprecio tramitados ante sus órganos tasadores -p.e. Galicia: 6 meses (L Galicia 2/2016 art.11 )-.

5744

Consecuencia de la falta de pronunciamiento expreso en plazo

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Especialmente interesante resulta la consecuencia jurídica de la falta de pronunciamiento expreso por parte del jurado dentro del plazo señalado al efecto por LEF. En principio, desde un plano estrictamente técnico y en rigor, no parece que la técnica del silencio administrativo sea aplicable a la falta de fijación en plazo legal del justo precio, en tanto que el procedimiento en el que se inserta su actuación no se inicia a instancia de parte. En efecto, la institución del silencio administrativo solo surte efectos en los procedimientos iniciados en virtud de solicitudes de los interesados, sin que sea admisible en caso de procedimientos de oficio. El expropiatorio en general y la pieza de valoración en particular, es un procedimiento en el que se aplica al caso concreto una potestad administrativa, sin que su inicio acaezca en virtud de petición de parte sino de oficio, por iniciativa propia de la Administración titular de la potestad o previa petición de beneficiario (REF art.5 ). De esta forma, en caso de falta de resolución valorativa en plazo, la consecuencia es que el particular interesado no podría al margen de denunciar la mora a efecto de devengo de interés indemnizatorio acudir al recurso jurisdiccional contencioso-administrativo por falta de acto (TS 22-2-93, EDJ 1673 ).

5746

El Tribunal Constitucional, anulando la anterior del Tribunal Supremo, se aparta de tal criterio y entiende que es evidente que las resoluciones de los jurados de expropiación ultiman la vía administrativa, que contra ellas solo cabe recurso jurisdiccional contencioso por lo que merecen la consideración de actos de la Administración pública sujetos al Derecho administrativo; igualmente, que del procedimiento o pieza de justiprecio, si bien es incoado de oficio, pueden resultan consecuencias favorables para el expropiado, que ha formulado en él una valoración de los bienes expropiados mediante la hoja de aprecio, a la que no cabe negar las características materiales de un petición, y que la fijación del precio indemnizatorio trae causa de una previa actuación de gravamen de la Administración (TCo 136/1995 ). De acuerdo con ello, ante la falta de resolución temporánea cabe al interesado acudir al orden jurisdiccional competente, de forma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisfará con el reconocimiento del derecho a que el jurado de expropiación resuelva adoptando, en trámite de ejecución de sentencia, las medidas necesarias para reparar la inactividad de la Administración. Sin entrar, por tanto y necesariamente, a valorar la indemnización el órgano judicial, evitando así la sustitución de la actuación administrativa por la judicial, circunstancia poco compatible con el carácter revisor del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. No se trata tanto de la reacción judicial frente a un acto administrativo presunto estimatorio o desestimatorio de una concreta y unilateral petición valorativa, sino de una reacción contra la inactividad del jurado, a la que no cabe atribuir efecto de acogimiento o rechazo de la pretensión indemnizatoria de cualquiera de las partes en el procedimiento expropiatorio, sino que debe reputarse como una negativa presunta al

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desempeño de la función tasadora atribuida al órgano por ministerio de la Ley, negativa que alberga el carácter de acto administrativo, abriendo así la impugnación jurisdiccional. Precisiones 1) Planteada la cuestión en tales términos, aceptando la doctrina constitucional señalada, es consecuencia que la oponibilidad frente a tercero de la falta de valoración pasa por la solicitud y, en su caso, extensión de la certificación de actos presuntos. 2) En definitiva, la técnica del silencio administrativo ofrece ciertas dificultades en su aplicación a la actuación de los jurados de expropiación. No obstante, entendiéndose desestimada la pretensión valorativa en defecto de resolución expresa, los órganos judiciales pueden entrar a valorar y fijar el justiprecio en sede jurisdiccional (TS 23-5-00, EDJ 22164 ; TCo 136/1995 ).

2. Normas sustantivas de valoración 5750

a.

Principio de indemnidad patrimonial

5755

b.

Fecha de referencia de la valoración

5760

c.

Tratamiento de la tasación de bienes y derechos expropiados

5775

d.

Individualidad y características de la finca, derecho o mueble expropiado 5790

e.

Plusvalías

5795

f.

Limitaciones dominicales y legales

5800

g.

Indemnización de las mejoras

5805

h.

Obras provisionales

5810

i.

Valores consignados en títulos

5815

j.

Expropiaciones singulares

5820

k.

Ocupación temporal

5825

l.

Deméritos

5830

m. Premio de afección

5835

a. Principio de indemnidad patrimonial (Const art.33.3 ; CC art.349 )

5755

Es también conocido como principio de conversión y equivalencia. En esta materia, rigen los principios siguientes: 1. La compensación económica del ataque expropiatorio se alcanza con una indemnización proporcionada al perjuicio real causado (TS 22-3-93, EDJ 1671 ; 22-3-94; 28-10-95; 28-10-96, EDJ 7993 ). Aquella debe corresponder con el valor económico del bien o derecho expropiado, siendo preciso que entre este y la cuantía de la indemnización exista un equilibrio para cuya obtención el legislador puede fijar distintas

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modalidades de valoración, dependientes de la naturaleza de los bienes y derechos expropiados, debiendo ser estas respetadas, desde la perspectiva constitucional, a no ser que se revelen manifiestamente irrazonables. La garantía constitucional de la «correspondiente indemnización» da derecho a percibir la contraprestación económica que corresponda al valor real de lo expropiado, cualquiera que sea este, garantizando el razonable equilibrio entre el daño expropiatorio y su reparación (TCo 166/1986 ; CEst Dict 886/2000 ). 2. Toda privación de elementos patrimoniales ha de ser adecuadamente indemnizada, cualquiera que sea su naturaleza (TS 4-2-94, EDJ 928 ; 4-3-94; 27-1-96, EDJ 1707 ), lo cual condiciona el sistema valorativo que se expone. 3. Las estimaciones sobre las que se funda la tasación deben ser reales y no meramente hipotéticas, especialmente en el caso de lucro cesante (p.e. pérdida de producción industrial o de cosechas). 4. No es posible la dualidad de indemnizaciones por idénticos conceptos (TS 5-5-93, EDJ 4221 ). 5. La invocación en sede procesal -especialmente, en casación- de este principio y de los preceptos en que se enuncia, debe acompañarse de una alegación y prueba (esta, en instancia) concretas de su lesión por parte, normalmente, del órgano administrativo de tasación (jurado provincial de expropiación u órgano autonómico equivalente). En caso contrario, aquella invocación tiene un alcance meramente retórico (TS 26-10-02, EDJ 54159 ; 14-6-02, EDJ 28693 ; 16-10-01, EDJ 48046 ). En el supuesto de nulidad del expediente expropiatorio , cualquiera que sea la causa de ella, el derecho del expropiado a ser indemnizado está justificado siempre que se acredite el concurso de daño efectivo e indemnizable en la forma y con las condiciones propias de la responsabilidad patrimonial administrativa -LRJSP art.25 s. ; LPAC (LEF disp.adic. ). Esta regla, en los supuestos en los que la nulidad radical derive de vía de hecho, puede suponer superar la doctrina tradicional del Tribunal Supremo y otros tribunales conforme a los cuales en caso de incurrir en tal vía, ha de abonarse una indemnización adicional fijada en el 25% del justiprecio (nº 5642 ), ya que en función de los daños acreditados, la indemnización por tal concepto puede ser mayor o menor. Precisiones La declaración de nulidad del expediente expropiatorio, cuando resulte imposible reponer la situación dominical y posesoria a su estado primitivo por estar íntegramente ejecutada la obra que motivó la expropiación, no lleva aparejada la retroacción de dicho expediente a su iniciación, sino la indemnización de los daños y perjuicios que se le han causado al propietario con la ocupación ilegal de sus bienes (TS 27-11-99 , EDJ 45169 ; 27-1-96 , EDJ 1708 ; 8-11-95 , EDJ 7203 ; 21-694, EDJ 5527 ; 11-11-93 , EDJ 10150 ). El importe de aquella se ha calculado en ocasiones en la suma del justiprecio de los bienes, más el 25% del mismo e intereses legales desde la ocupación (TS 29-10-02, EDJ 46582 ). No obstante, hay que tener en cuenta, desde el 1-1-2013, que, en caso de nulidad del expediente expropiatorio, independientemente de la causa última que haya motivado dicha nulidad, el derecho del expropiado a ser indemnizado está justificado

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siempre que este acredite haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable -en la forma y condiciones de la LRJSP art.25 -.

b. Fecha de referencia de la valoración 5760

La determinación de cuál sea la norma valorativa de aplicación depende de la vigente al tiempo de la fecha de referencia de la valoración. Esta cuestión no suele plantear problema en relación con los bienes muebles , si en cambio cuando se trata de inmuebles, como consecuencia de las sucesivas reformas legislativas producidas (LS/76 ; L 8/1990 ; LS/92 ; LS/98 ; LS/07 ; LS/08 ;LS/15 ). La tasación de bienes inmuebles se somete a una Ley u otra en función de dos factores: - la fecha de referencia de dicha valoración, y - la aplicación de las normas de régimen transitorio contenidas en las normas posteriores respecto de las actuaciones administrativas pendientes en el momento de su entrada en vigor. Al declararse nulos e inconstitucionales numerosos preceptos de la LS/92 -no directamente en sede valorativa, sino de referencia indirecta para la obtención del valor del suelo-, se introduce un factor de indeterminación en cuanto a la norma aplicable a las actuaciones desarrolladas durante su vigencia (TCo 61/1997 ). Precisiones Han de diferenciarse nítidamente dos momentos distintos : la fecha de fijación del objeto de la tasación y la fecha de referencia de la valoración. El momento jurídicamente relevante para determinar cuáles hayan de ser los bienes y derechos objeto de valoración es el del inicio del expediente expropiatorio , no el del inicio de la pieza separada de justiprecio. Son conceptos y momentos distintos el relativo al inicio del expediente expropiatorio, en que se concretan y definen los bienes y derechos susceptibles de expropiación, y aquel otro en que, una vez firme dicho acuerdo, se procede al inicio del expediente de justiprecio, a cuya fecha ha de estarse para determinar, no los bienes y derechos concretos susceptibles de expropiación, determinados ya en el acuerdo anterior de necesidad de ocupación firme, sino, al contrario, el valor atribuible a esos bienes o derechos expropiables al tiempo de inicio de ese expediente de justiprecio -LEF art.36 - (TSJ La Rioja 2-1014, EDJ 198064 ).

5762

Determinación de la fecha de referencia (LEF art.36 ; REF art.28 ; LS/15 art.35 s. )

La fecha de referencia de la valoración se determina como se expone en los apartados siguientes con relación a cada procedimiento, con independencia de cuál sea el tipo de expropiación, urbanística o no urbanística (TS 27-3-00, EDJ 11054 ).

5763

Procedimiento ordinario En expediente individualizado seguido por el procedimiento ordinario, la fecha es el día de inicio del expediente de justiprecio (TS 14-12-00 , EDJ 55769 ), el cual se produce a todos los efectos legales, el día siguiente a

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aquel en que gane firmeza administrativa el acuerdo de necesidad de ocupación de bienes y derechos afectados por la expropiación (TS 23-1260; 20-5-61; TSJ Castilla y León 29-5-98 , EDJ 61228 ). No obstante, en ciertos casos se ha sostenido que la fecha es la del inicio real de la pieza de valoración , tiene lugar en el instante en el que el expropiado recibe la comunicación de la Administración instándole a la formulación de hoja de aprecio (TS 21-9-10, EDJ 196277 ; 29-12-84; 4-2-85, EDJ 706 ; TSJ Baleares 30-12-99 , EDJ 46171 ). Si no hay constancia de tal momento, se ha considerado en ciertas ocasiones que el expediente de justiprecio se ha iniciado al comenzar las negociaciones para conseguir mutuo acuerdo (TS 21-9-10, EDJ 196277 ; en contra, TS 16-6-87 , EDJ 4829 ) o cuando la Administración formula su hoja de aprecio, si la formula previamente (TS 8-3-99, EDJ 17192 ; 21-10-97, EDJ 8351 ; TSJ Sevilla 17-3-00, EDJ 19078 ). En otros supuestos, se ha entendido que el momento de referencia es el de la efectiva ocupación (TS 22-2-63). La divergencia entre las fechas de iniciación legal y real del expediente de justiprecio no puede perjudicar al expropiado, sino que la valoración debe efectuarse tomando como referente el instante que sea más favorable para aquel, pero interpretando el precepto de forma que las consecuencias del incumplimiento recaigan sobre el responsable del mismo (TS 5-2-00, EDJ 2573 ; 29-1-00, EDJ 2206 ; 18-10-99, EDJ 38067 ). La fecha de referencia es la misma en el caso de expropiación para la obtención de terrenos dotacionales instada por el expropiado (LS/76 art.69 ; L 8/1990 art.58 ; LS/92 art.202 nulo por TCo 61/1997 , normas autonómicas).

5764

Procedimiento de urgencia (LEF art.52 )

En este caso se sostiene en general que la fecha de referencia es la de ocupación, a menos que medie un excesivo lapso entre la misma y la iniciación efectiva de la pieza de justiprecio (TS 29-9-72; TSJ La Rioja 174-97; 30-1-01). Optan, como regla en procedimientos expropiatorios urgentes, por la fecha de iniciación efectiva de la pieza de justiprecio: TS 4-2-85 , EDJ 706 ; 28-5-96, EDJ 4641 ; 14-6-96 , EDJ 52257 ; TSJ Galicia 28-498 , EDJ 61250 -en relación con un supuesto de iniciación de la pieza 4 años después de la ocupación. En todo caso, siempre que se atienda a la fecha de iniciación de la pieza de valoración , cuando la situación o estado que presente el bien o derecho expropiado en esta fecha, haya variado respecto de la situación o estado en que se encontraba a la fecha de la ocupación, la alteración no corre en perjuicio del expropiado. De esta forma, si el bien o derecho ha aumentado de valor, se estará a la situación en que se halle en la fecha de iniciación de la pieza valorativa; si ha reducido su valor, se estará al estado

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en que se hallaba en la fecha de ocupación (TS 14-4-98, EDJ 2822 ; 176-99, EDJ 18024 ; 12-7-02, EDJ 28699 ). La primera situación se da con frecuencia en caso de expropiaciones -habitualmente municipales- de fincas clasificadas como rústicas en la fecha de ocupación que, posteriormente, se reclasifiquen como urbanas antes de la fecha de inicio de la pieza separada. En tales supuestos, si se toma esta como referencia, han de tasarse como suelo urbano, y la composición del jurado u órgano equivalente se determinará en función de tal naturaleza. Precisiones El dies a quo en el procedimiento urgente en el que la ocupación se produce después de 6 meses de la iniciación del expediente es el siguiente al vencimiento del plazo de 6 meses (DGSJE Dict 31-1-01).

5765

Tasación conjunta En expediente de tasación conjunta, es el día de exposición al público del proyecto de expropiación, mediante anuncios en periódico oficial, no la fecha de aprobación del proyecto de expropiación (TS 15-6-00, EDJ 21865 ). Dicha exposición permite a quienes puedan resultar interesados formular observaciones y reclamaciones en materia de titularidades y valoraciones. El procedimiento referido se tramita a opción de la Administración actuante, en casos de expropiaciones derivadas de la aplicación de la legislación urbanística, en las que la finalidad perseguida con la aplicación de la potestad expropiatoria sea la ejecución del planeamiento. Precisiones Como consecuencia de la configuración dada en el LS/08art.30.1 y 31.1 , que admiten que el justiprecio de los bienes expropiados se fije indistintamente mediante expediente individualizado o por el procedimiento de tasación conjunta, la citada tasación conjunta es una de las notas distintivas que singularizan la expropiación urbanística del resto de expropiaciones en general, un procedimiento que puede ser utilizado con independencia de que se expropie una o más fincas, frente a la configuración tradicional de este cauce, conforme a la cual no tiene sentido utilizar el procedimiento de tasación «conjunta» existiendo una única finca objeto de expropiación, pues la misma palabra «conjunta» requiere al menos dos fincas que se valoran de forma única, y no con un justiprecio para cada una de ellas. También así se recoge en alguna ley urbanística autonómica, como la L Andalucía 7/2002 art.161 (DGRN Resol 31-10-11 ).

5766

Retasación Las referencias temporales varían en caso de que haya de procederse a la retasación de los bienes o derechos expropiados (nº 5960 s. ).

5768

Reglas de transitoriedad Actualmente pueden distinguirse dos supuestos con incidencia relevante:

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a) Las valoraciones con fecha referencial -expedientes iniciados- desde 1-7-2007, se someten a LS/15 (LS/15 disp.trans.3ª.1 ; LS/08 disp.trans.3ª.1 ; LS/07 disp.trans.3ª.1 ). Ha de identificarse la fecha de referencia de la valoración -ordinariamente, inicio de la pieza de justiprecio- con la fecha determinante de la aplicación de la LS/08 -LS/15 (TS 13-7-15, EDJ 122715 ; 30-6-14, EDJ 106536 ; 24-6-13, EDJ 127558 ). Sin embargo, una corriente de doctrina jurisprudencial ha considerado que el momento del que depende esta es el de inicio del expediente expropiatorio -en interpretación de la LS/08 disp.trans.3ª , equivalente con matices a la LS/15 disp.trans.3ª - (TSJ País Vasco 18-1-10, EDJ 51041 ; TSJ Castilla y León 31-7-15, EDJ 155339 ; 12-11-10, EDJ 254751 ; 15-10-10, EDJ 228117 ; 8-10-10, EDJ 243468 ; TSJ Galicia 28-2-11, EDJ 41034 ; TSJ Madrid 22-2-11, EDJ 61227 ; 15-211, EDJ 61204 ). De acuerdo con ella, el término «expediente» (LS/15 disp.trans.3ª.1 ) se asociaría a expediente expropiatorio y no a expediente justipreciario. De esta forma, el momento que determinaría la norma valorativa aplicable sería el de inicio del expediente de expropiación, coincidente con la fecha en que se declara la necesidad de ocupación del bien y no con el inicio de la pieza de justiprecio. Esta doctrina supone disociar la fecha de referencia de la valoración (LS/15 art.34.2.b ) y la que fija la ley valorativa aplicable. Pero como se ha indicado, debe entenderse corregida por el Tribunal Supremo en las sentencias an tes referenciadas. Adicionalmente, hay que tener presente que las reglas valorativas contenidas en el RD 1492/2011 rigen en los expedientes expropiatorios -de acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto- o en expedientes de justiprecio -si se sigue el criterio contrario- iniciados desde el 10-11-2011, fecha de su entrada en vigor. Dado que carece de disposiciones específicas rectoras de su régimen transitorio, han de aplicarse las derivadas de la LS/08 -LS/15 , como ley desarrollada por aquel.

5770

b) Las valoraciones con fecha de referencia de 5-5-1998 a 31-6-2007 se someten a la LS/98 art.25 Aun en expedientes iniciados desde 1-72007, también se someten a la LS/98 , en su redacción posterior a la L 10/2003 , las valoraciones de terrenos que, en tal fecha, formen parte del suelo urbanizable incluido en ámbitos delimitados para los que el planeamiento haya establecido las condiciones para su desarrollo, con previsión expresa en la ordenación o en la legislación aplicable de plazos de ejecución, siempre que en el momento a que deba entenderse referida la valoración no hayan vencido los plazos para la ejecución del planeamiento o, si han vencido, sea por causa imputable a la Administración o a terceros (LS/15 disp.trans.3ª.2 ).

5772

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Como supuesto especial , puede suceder que el expediente expropiatorio haya comenzado bajo la vigencia de unas normas valorativas y que la pieza de justiprecio se inicie bajo la vigencia de normas distintas, derogatorias de las anteriores. En tal caso, si bien la fecha de referencia de la valoración se encuentra ya bajo el imperio de la nueva Ley, los criterios legales valorativos que se han de aplicar son los de la norma vigente al tiempo del inicio del procedimiento de expropiación forzosa, pues hay que diferenciar en tales supuestos el momento al que debe referirse la valoración, por un lado, y los criterios aplicables para valorar los bienes expropiados, que son los establecidos en la Ley vigente al tiempo de la incoación del procedimiento expropiatorio (TS 6-2-99, EDJ 3605 ; 10-5-99, EDJ 18573 ; 8-10-99, EDJ 32901 ; 1-2-00, EDJ 8513 ; 16-7-02, EDJ 33055 ). Lo contrario, en supuestos como el indicado, supondría dejar en manos de la Administración la determinación de qué criterios legales de valoración resultan aplicables. Precisiones 1) La situación descrita era especialmente delicada en el caso de procedimientos de expropiación iniciados bajo LS/76 , en el que la pieza de justiprecio se inició bajo L 8/1990 , atendidas las diferencias sustanciales de los regímenes sucesivos. Sin embargo, esta regla no resultaba aplicable a los expedientes valorativos no firmes en vía administrativa a fecha 5-5-1998, pues en tal caso se aplicaba siempre lo dispuesto en LS/98 (LS/98 disp.trans.5ª ). 2) La indebida aplicación de la disposición valorativa tiene efectos invalidantes del acuerdo justipreciario, al menos en cuanto a la parte del mismo afectada por aquella -generalmente, la valoración del suelo- (TSJ País Vasco 31-10-02, EDJ 97094 ). 3) La determinación de la fecha de referencia de la valoración es cuestión de hecho excluida de casación (LJCA art.87 bis.1 ; TS 14-12-10, EDJ 269767 ). 4) El error, incluso de hecho, en la fecha de referencia de la valoración, en la medida en que de ella depende o puede depender cuál sea la norma aplicable al caso, es susceptible de ser invocado como motivo de recurso de casación (TS 23-10-00, EDJ 41962 ), siempre que se alegue y demuestre lo ilógico o irrazonable del proceder del órgano de instancia o la consecuencia contraria a los principios generales del Derecho de sostenerse el error (TS 30-1-99, EDJ 2015 ; 28-12-98, EDJ 30916 ). 5) Las fechas de referencia anteriores a las expuestas pueden consultarse en el nº 5821 s. Memento Administrativo 2015.

c. Tasación de bienes y derechos expropiados 5775

No es uniforme y único para todo tipo de bien o derecho. Ha de diferenciarse, primero, entre muebles e inmuebles. La expropiación forzosa de aquellos es muy infrecuente, a salvo de determinados supuestos relativos a participaciones societarias, especialmente, o de bienes de valor cultural significativo. Dentro de los inmuebles, ha de distinguirse, a su vez, entre: - el régimen del suelo; y - del vuelo (o de lo que se asienta sobre aquel).

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Con respecto al vuelo, ha de diferenciarse además entre el régimen de valoraciones aplicable con anterioridad al 1-7-2007 (nº 5779 ) y el posterior (nº 5784 ).

5777

Valor del suelo Viene siempre condicionado por las circunstancias urbanísticas concurrentes, siendo el método para obtener el valor urbanístico predeterminado legalmente (tanto en fincas urbanas como rústicas, aunque con especial intensidad en las primeras). Para calcular el valor real se emplean criterios objetivos -según la normativa reguladora de la valoración- tales como la situación básica, la clasificación del suelo, las determinaciones urbanísticas que lo configuran y su aprovechamiento (TS 15-2-97, EDJ 2465 ; 27-4-96, EDJ 3637 ; 2-12-95 , EDJ 7879 ; 22-11-94 , EDJ 8994 ).

5779

Valor del vuelo. Régimen vigente hasta 31-6-2007 Se rige el valor del vuelo por criterios más flexibles y próximos a la libertad estimativa (LEF art.43 ). En relación con esta, ha de precisarse lo siguiente: a) Es un regla básica de valoración que, sin embargo, no resulta de uniforme y general aplicación a toda expropiación, sino que su efectividad depende de la clase de bien o derecho. En general es válida como método valorativo en expropiación de bienes muebles, derechos reales o, en general, patrimoniales sobre bienes muebles o inmuebles, vuelo existente sobre inmuebles, y queda excluida en inmuebles . No obstante esta exclusión no es absoluta, pues en función de la norma aplicable según la fecha de referencia de la tasación, resulta operativa para expropiaciones inmobiliarias no urbanísticas (anteriores a la entrada en vigor de la L 8/1990 ). También tiene cierto margen de operatividad en cuanto a suelo rústico se refiere (bajo L 8/1990 y LS/92). b) Es una regla defectiva, puesto que puede seguirse exclusivamente en aquellos casos en que de las normas preferentes de valoración (contenidas en la LEF art.38 y 39 , fundamentalmente) arrojen un valor notoriamente superior o inferior al real; es decir, se aplica «por eliminación» de otras disposiciones específicas. Esta circunstancia debe justificarse como motivación del acuerdo del jurado u órgano valorativo que acuda a la misma. c) Además del acuerdo de tasación, puede acudirse a estos criterios estimativos por el expropiado y por la Administración expropiante o por el beneficiario. También resulta aplicable con ocasión de la retasación (nº 5960 ) y de ejercicio de derecho de reversión (nº 5895 s. ) (TS 12-380). d) No permite desatender las particularidades del bien o derecho expropiado (TS 11-7-97, EDJ 7751 ). e) La regla estudiada puede aplicarse con carácter tanto exclusivo como complementario o accesorio de otros métodos valorativos primarios; o,

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también, parcialmente, respecto de alguno o alguno de los elementos sometidos a tasación. Precisiones Es discutible si esta libertad subsiste en casos en los que resulta aplicable una norma especial posterior a LEF que contiene reglas detalladas de valoración (p.e. L 49/2003 disp.adic.2ª , en sede de arrendamientos rústicos).

5780

Criterios estimativos Pueden destacarse: - el aumento del IPC o depreciación de la moneda (TS 28-3-79, EDJ 7000 ); - la analogía respecto de precios fijados en relación con bienes o derechos semejantes (siempre que no quede excluida por norma preferente); - los valores fiscales; - la media aritmética o el valor de promedio pagado en varios supuestos precedentes por bienes o derechos análogos; - los precios de enajenaciones anteriores del mismo bien ahora expropiado; - la capitalización de rentas (en su caso); - el estado de conservación; - la calidad de los materiales; - la ubicación; - los proyectos concretos.

5781

Uso de criterios valorativos por el jurado (LEF art.43 )

La Ley concede amplias facultades al jurado para utilizar los criterios valorativos que en dicho precepto se contienen. Para ello es suficiente que, a juicio de dicho órgano, el valor real de los bienes y derechos objeto de la expropiación sea superior o inferior al que resulte de aplicar los criterios valorativos primarios (TS 22-11-96, EDJ 8951 ; 4-11-97, EDJ 10117 ). Implica cierto margen de discrecionalidad para el órgano tasador, obviamente sometido a revisión judicial, y es manifestación directa del principio de indemnidad patrimonial. El empleo de estos criterios estimativos es, en principio, facultativo; por ello, la decisión de no acudir a los mismos no constituye infracción legal en sí misma, sin perjuicio de que si el valor alcanzado como justiprecio no es adecuado, pueda revisarse este. En este sentido (TS 10-10-79). Ahora bien, la elección de este sistema frente a la aplicación de otras disposiciones, cuando sea posible, puede tener la relevancia de un acto propio, contra el que no puede actuarse posteriormente (TS 23-5-79). El jurado puede hacer un uso razonado de los criterios valorativos que juzgue más adecuados, quedando liberado de cualquier regla objetiva o automática de tasación (TS 3-5-79), sin que ello pueda ser interpretado en una forma tan amplia que autorice a fijar el justiprecio con libre arbitrio o discrecionalidad plena, prescindiendo de toda norma valorativa, sino

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que dichos criterios han de aplicarse escogiendo el medio, el juicio y el discernimiento que lleve al verdadero valor; es decir, no son aceptables pareceres subjetivos no corroborados por la realidad (TS 30-9-98, EDJ 22535 ). Integran dichos criterios todos los factores, tanto positivos como negativos, que ha de dar lugar a un valor real de sustitución (TS 2611-80). Ha de tomarse en consideración, preferentemente, una pluralidad de indicadores. El empleo de esta técnica no implica que el acuerdo valorativo no haya de motivarse; es más, requiere especialmente la justificación del criterio del órgano tasador (nº 5695 ).

5782 Precisiones 1) Es posible, recomendable y frecuente -aunque no necesario- apoyar los criterios de libertad estimativa en informe pericial de facultativo competente o en el criterio técnico expresado por el vocal técnico del jurado, recogido en el acta de la sesión en la que se adopta el acuerdo o como documento anejo a la misma (TS 28-1-97, EDJ 687 ). 2) En los supuestos en los que no resulte de aplicación el régimen estimatorio, la mera mención del precepto en el acuerdo valorativo o en sentencia no implica error en el método empleado, siempre que responda al verdaderamente aplicable (TS 283-00, EDJ 8578 ; 3-3-98, EDJ 2566 ; 27-1-97, EDJ 688 ). 3) No se vulnera la posibilidad de aplicación en la tasación de un criterio estimativo, cuando, al calcular el valor real del terreno expropiado se han tenido en cuenta sus circunstancias urbanísticas porque, en definitiva, el valor de mercado del suelo viene condicionado por estas. Mientras el método para obtener el valor urbanístico está predeterminado legalmente, sin embargo, para calcular el valor real , se deben emplear aquellos criterios estimativos que se consideren más adecuados para obtenerlo entre los que, lógicamente, está el de su clasificación y demás determinaciones urbanísticas que lo configuran, como es su aprovechamiento, ya que la edificabilidad del suelo urbano o urbanizable expropiado no es indiferente para valorarlo aunque se trate de una expropiación no urbanística. Es más, se cumple así el criterio jurisprudencial consolidado de respetarse íntegramente la LEF art.43 cuando se fija el valor de una finca teniendo en cuenta su individualidad y características propias (TS 4-295 , EDJ 1524 ; 8-11-95 , EDJ 7203 ; 9-3-96, EDJ 2608 ; 1-2-97, EDJ 1355 ; 12-11-99, EDJ 40698 ).

5784

Valor del vuelo. Régimen vigente desde 1-7-2007 (LEF art.43 )

En expedientes valorativos iniciados en esta fecha o posterior, queda excluida la libertad estimativa, puesto que el régimen estimativo no será en ningún caso de aplicación a las expropiaciones de bienes inmuebles, para la fijación de cuyo justiprecio se estará exclusivamente al sistema de valoración previsto en la Ley que regule la valoración del suelo. Precisiones La LS/15 disp.adic.5ª incorpora, con fecha 21-10-2015, el contenido del previo LS/08 disp.adic.5ª que asumió, con fecha 27-6-2008, el contenido de la previa LS/07 disp.adic.5ª , que reformó la LEF art.43 .

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d. Individualidad y características de la finca, derecho o mueble expropiado 5790

Debe atenderse siempre a la individualidad y características de la finca, derecho o mueble expropiado (TS 1-2-97, EDJ 1355 ; 4-2-95 , EDJ 1524 ; 10-5-93, EDJ 4386 ; TSJ Galicia 11-6-96) o, en general, valorada, lo que plantea interesantes implicaciones en sede de expectativas urbanísticas (TS 30-9-98, EDJ 22535 ; 22-6-97, EDJ 6801 ; 20-6-97 , EDJ 6534 ).

e. Plusvalías (LEF art.36.1 )

5795

No se toman en consideración las plusvalías derivadas del plan, proyecto de obras (o semejante) o actuación que da lugar y legitima la expropiación y las previsibles, derivadas de aquellos para el futuro. Debe atenderse al estado en que se encontraba el bien con anterioridad de la entrada en vigor o aplicación del plan o proyecto determinante de aquella, careciendo de relevancia a estos efectos las modificaciones que haya de experimentar el bien por su ejecución (TS 7-10-97, EDJ 10122 ; 24-10-94 , EDJ 8268 ; TSJ Castilla-La Mancha 20-4-00; TSJ Cataluña 28-1-97). No obstante, hay que tener en cuenta: a) Que pueden ser valorables las expectativas urbanísticas que no son consecuencia del proyecto que se ejecuta, derivadas fundamentalmente de la ubicación del terreno en relación con el suelo o cascos urbanos (TS 17-6-95; 25-10-97, EDJ 10126 ; 11-7-98; TSJ Madrid 12-11-99, EDJ 87453 ). Estas se valoran en caso de que, según la norma aplicable en función de la fecha de referencia de la valoración, proceda tener en consideración las citadas expectativas. b) Que las plusvalías derivadas de la expropiación y excluidas de la indemnización son únicamente las que afectan al bien expropiado , no otras externas al citado bien (Pera Verdaguer; López-Muñiz). De igual modo, no se toman en consideración las posibles minusvalías que resulten de la expropiación, por el fin al que hayan de destinarse los bienes (TS 201-97, EDJ 158 ; 2-7-96, EDJ 5911 ; 8-6-86). Se sigue un criterio de objetivación de la indemnización, con independencia del destino del bien expropiado, salvo que normativamente se establezca otra cosa (p.e. LS/92 art.58 s. ; L Madrid 20/1997 disp.trans.2ª ). A estos efectos, la LEF art.36.1 no es aplicable analógicamente a los supuestos de alteración de la ordenación urbanística por revisión o modificación en sede de minusvalías, sin perjuicio de las soluciones indemnizatorias que procedan, en su caso, por la alteración del planeamiento (TS 15-12-03, EDJ 220187 ).

f. Limitaciones dominicales y legales

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5800

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Las primeras, impuestas sobre los predios no expropiados -por ejemplo, y fundamentalmente, por la proximidad de carreteras construidas sobre terrenos expropiados- no son indemnizables (TSJ La Rioja 11-4-00, EDJ 15745 ), salvo que constituyan privaciones singulares, lo cual es extensible a otras infraestructuras públicas. En general, las limitaciones legales en el uso de los bienes propios no dan lugar a indemnización, sino cuanto tuvieran que desaparecer o ser destruidas las plantaciones o limitaciones existentes en el terreno sujeto a las mismas (TS 19-9-86 , EDJ 5601 ). Tales limitaciones solo son indemnizables en caso de constituir una privación singular (TS 31-10-92, EDJ 10695 ). La limitación del derecho a edificar lo es, siempre que el suelo fuera edificable (TS 7-12-93, EDJ 11131 ), salvo que los propietarios puedan concentrar en terrenos de su propiedad, lindantes normalmente con la línea límite de edificación o zona afectada, el volumen edificatorio o aprovechamiento autorizado (TS 20-3-98, EDJ 2553 , en materia de autopistas de peaje). De esta forma, la limitación de edificabilidad por cercanía a carretera no es indemnizable si la finca no tiene edificabilidad (TSJ La Rioja 13-1-01). Asimismo y en igual sentido, la incorporación de una finca a la zona de servidumbre de la carretera no comporta, por sí propia derecho de indemnización, salvo que tal afección se convierta en zona útil de servicio de la vía, en cuyo caso sí se genera derecho indemnizatorio (TS 20-3-98, EDJ 2553 , relativa a autopistas). La valoración de tales limitaciones, en caso de que sean indemnizables, puede efectuarse aplicando un porcentaje sobre el valor del suelo afectado, si bien no debe llegarse al 100% del valor, pues: - no se expropia la titularidad; y - siempre queda incólume una mínima posibilidad de aprovechamiento constructivo o de uso agrícola compatible con la limitación impuesta; por ello, el porcentaje no ha de pasar del 90% (TS 12-6-00, EDJ 13175 ). Precisiones No son limitaciones dominicales en bienes propios, las privaciones o alteraciones de accesos, cruces, vías de servicio o elementos públicos semejantes como consecuencia de la construcción o modificación de carreteras. En tales supuestos, no procede indemnización justipreciaria en la medida en que no se expropia bien o derecho alguno. Lo que puede instarse, a lo sumo, es responsabilidad patrimonial de la Administración, si hay un perjuicio efectivo sobre una finca dada y median los requisitos precisos para exigirla, lo cual es más que dudoso (TS 17-4-98, EDJ 2769 ; 14-4-98, EDJ 5597 ).

g. Indemnización de las mejoras (LEF art.36 ; REF art.40 )

5805

Sigue el siguiente régimen:

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a) Las anteriores a la fecha del inicio del expediente de justiprecio se indemnizan todas, aun las superfluas; salvo que hayan sido efectuadas de mala fe (con la exclusiva intención de aumentar el precio expropiatorio causando perjuicio a la Administración). La mala fe debe probarse por parte del que la alega (CC art.434 ). b) Las posteriores a la fecha indicada no se indemnizan, salvo que se trate de obras de conservación, regla que constituye un ejemplo claro de la aplicación del principio de buena fe en las relaciones Administración pública-administrado. c) Las mejoras que aprovechan exclusivamente al arrendatario y no al dueño, se indemnizan solo a aquel (TS 27-1-96, EDJ 1707 ). d) En general, han de ser mejoras permanentes, no meramente provisionales, realizadas por el propietario e imputables a este (TS 7-469).

h. Obras provisionales 5810

No son indemnizables, tanto se hayan construido con licencia en regla como sin ella (TS 5-10-96 , EDJ 7216 ).

i. Valores consignados en títulos 5815

No ha de atenderse a los valores consignados en títulos de adquisición de bienes o derechos o de constitución de gravámenes, aunque sean documentos públicos o notariales, sino al que resulte de la aplicación de las reglas valorativas procedentes. Esta afirmación es consecuencia del régimen del CC art.1218 , conforme al cual tales documentos hacen prueba frente a tercero del hecho que motiva su otorgamiento y de su fecha, pero las declaraciones contenidas en ellos solo surten efecto entre las partes (TS 22-4-65; 9-4-65). Tampoco si el título es privado, por aplicación del CC art.1225 s. Precisiones Excepcionalmente, para títulos anteriores a la fecha de entrada en vigor de la LS/56 podría tomarse en consideración los valores consignados en ellos (LS/76 art.109 ), aunque es muy discutible.

j. Expropiaciones singulares (LEF art.108 s. )

5820

Se someten a régimen específico propio, como es el caso de las denominadas expropiaciones legislativas -nº 5610 - (RDL 2/1983 ; L 7/1983 , relativos al Holding RUMASA, SA).

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En defecto de sus disposiciones específicas, se sujetan a las reglas valorativas de LEF (TS 10-11-99; 16-9-99, EDJ 31061 ; TCo 166/1986 ).

k. Ocupación temporal 5825

Las reglas que se exponen operan fundamentalmente en el caso de privación definitiva del derecho de propiedad inmobiliario, o su limitación igualmente permanente, o de extinción del derecho patrimonial expropiado. En caso de que se trate simplemente de valorar privaciones temporales y transitorias, serán de aplicación las normas en materia de ocupación temporal, que se exponen en el nº 5825 . La indemnización por la misma suele fijarse en un porcentaje del valor de la propiedad del suelo ocupado transitoriamente; en general, el 10% (TS 25-3-95 , EDJ 2925 ; 26-4-93, EDJ 3900 ).

l. Deméritos 5830

En relación con los deméritos, ver la materia referida a la expropiación parcial (nº 5645 ).

m. Premio de afección (LEF art.47 )

5835

En todos los casos de expropiación se abona al expropiado, además de justo precio fijado con sujeción a los criterios valorativos que se exponen a continuación, un 5% como premio de afección. Este porcentaje no integra técnicamente la valoración sino que se añade a la misma con finalidad distinta a la reposición del valor patrimonial perdido por el ataque expropiatorio, en tanto que no persigue alcanzar la indemnidad patrimonial del expropiado sino compensar moralmente la privación del bien o derecho de que se trate (TS 19-10-94, EDJ 9085 ). Por ello: a) No se ve afectado ni excluido por la legislación específica sobre valoraciones que se examina más adelante. b) Es aplicable en cualquier tipo de expropiación -incluso las urbanísticas-, cualquiera que sea la norma valorativa que el jurado aplique, dado que el premio de afección se configura como un concepto de general aplicación, sin hacer excepción de clase alguna (TS 14-5-96, EDJ 3810 ; 30-4-91, EDJ 4512 ), siempre que nos encontremos ante expropiaciones en sentido estricto que impliquen privación definitiva de titularidad y posesión (TS 28-10-96, EDJ 7539 ; 17-6-95, EDJ 24334 ; 9-5-94).

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c) De esta forma, no hay lugar su pago en caso de mera ocupación temporal de inmuebles con ocasión de la actividad expropiatoria (TS 1910-94; 2-5-80); ni tampoco en los casos de mera imposición de limitaciones sobre bienes y derechos que continúan integrando el patrimonio del expropiado (TS 28-10-95, EDJ 24286 ; 10-5-93, EDJ 4386 ; 8-5-87; 7-10-13, EDJ 192573 ; 8-10-12, EDJ 227095 ; 2010-10, EDJ 246739 ).

5837

Cálculo No deben incluirse en la base de cálculo del premio: - las partidas complementarias a la principal, como sucede respecto de las indemnizaciones por demérito (TS 18-6-85; 27-5-85, EDJ 3077 ); - las partidas que responden al concepto de indemnización por prejuicios derivados de la expropiación (TS 24-5-86 , EDJ 3479 ; 15-7-86 , EDJ 5108 ; 19-1-93, EDJ 232 ); - los importes abonados por demérito en la parte de la finca no expropiada (TSJ La Rioja 12-6-03); - tampoco procede en caso de fijación del precio por mutuo acuerdo, en el que se alcanza su cuantía a tanto alzado, sin dar lugar siquiera al pronunciamiento del jurado (TS 13-7-87, EDJ 5675 ; 21-11-79).

5839

Abono No procede abono de premio de afección, como principio, en cuanto a las indemnizaciones por daños o de carácter compensatorio. Más en concreto: a) En caso de indemnización por ocupación temporal (TS 23-3-95 , EDJ 24340 ; 8-10-94 , EDJ 9436 ). En contra, lo admiten TS 10-3-92, EDJ 2295 ; 25-10-78, EDJ 5693 y TSJ La Rioja 11-10-04. b) En caso de expropiación parcial o de imposición forzosa de gravamen, en cuanto a la parte de la indemnización compensatoria por deméritos (TS 23-9-80). c) En indemnizaciones por traslado de industria, explotación o negocio (TS 20-2-90 , EDJ 1780 ); en cambio sí procede en caso de expropiación de industria (TS 18-12-79). d) En las partidas de compensación de gastos por sustitución de locales de negocio o elementos de producción (TS 18-6-85). e) Por pérdida de derecho de traspaso o en las partidas por «mayor renta», respecto de arrendamientos (TS 14-4-86 , EDJ 2515 ). f) Por inutilización económica o pérdida de atributos de bienes que permanecen en el patrimonio del afectado (TS 28-5-96 , EDJ 4903 ). g) Por imposición de servidumbres, pues no se priva totalmente de bien o derecho (TSJ La Rioja 31-7-00, EDJ 41506 ; 11-10-04); en contra, en caso de servidumbre de gaseoducto atendidas las limitaciones posesorias que implica (TS 10-5-93, EDJ 4386 ). h) Por importe de obras que el expropiado haya de realizar -recolocación de carteles o monolitos anunciadores de establecimiento, de arquetas y contadores (TSJ La Rioja 2-9-02, EDJ 55478 ).

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i) Si se valora únicamente la depreciación de inmuebles, no procede su abono (TS 20-5-03, EDJ 29857 ). Precisiones No obstante, en sede de arrendamientos rústicos, L 49/2003 disp.adic.2ª.1 , se establece el cálculo de este premio sobre partidas excluidas de acuerdo con los criterios jurisprudenciales antes expuestos (L 49/2003 disp.adic.2ª ).

5841

Titulares Los titulares de derechos de arrendamiento rústico o urbano , y por extensión los precaristas, percibirán el oportuno premio de afección independiente del que recibe el propietario, calculado sobre la totalidad de la indemnización debida a los mismos (TS 26-6-79; 7-11-70). Cuando de arrendatario de local de negocio se trate sometido a la legislación anterior a la LAU , el valor de los perjuicios que sufre aquel se concibe como un concepto único e indivisible, al verse obligado a abandonar el local que ocupaba y trasladarse a otro nuevo. Por tal causa, no se calcula exclusivamente sobre el importe del derecho de traspaso (TS 17-7-93, EDJ 7275 ; 29-7-79; 13-11-97). Precisiones Debe recordarse la particularidad de la valoración del arrendamiento en caso de expropiaciones urbanísticas sujetas a LS/76, en materia de percepción de premio de afección por el arrendatario.

5843

Supuestos Se aplica el 5% de afección: a) Sobre el valor de las cosechas pendientes indemnizables (TS 9-2-67). b) Por privación de agua para riego (TS 27-1-78, EDJ 6057 ). c) Sobre la indemnización por el caudal de agua de pozo expropiado (TS 31-1-77). d) A los derechos de explotación de recursos mineros (TS 22-9-80, EDJ 15196 ; 6-2-76). Incluso a la concreta privación de la riqueza existente en el subsuelo (TSJ La Rioja 13-2-04, EDJ 74410 ). Precisiones 1) No constituye efectivamente una expropiación forzosa la ocupación ilegal de terrenos particulares por un ayuntamiento. La indemnización que haya de abonarse por resultar imposible su restitución «in natura», no es justiprecio expropiatorio. Sin embargo, para calcular el importe de la misma o del valor de los terrenos que se hayan de entregar a cambio de los indebidamente ocupados, se aplican las reglas valorativas generales, incluyendo el 5% de afección, así como en su caso los intereses moratorios, para no hacer de peor condición al administrado que sufre tal irregular actuación respecto del expropiado (TSJ Castilla-La Mancha 25-10-00, EDJ 73683 ). 2) En expedientes de reversión no se abona este premio (TS 30-3-93 , EDJ 3156 ; TSJ C.Valenciana 30-3-01 , EDJ 99059 ). En relación con esta cuestión, nos remitimos también a lo expuesto en el nº 5942 .

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3. Valoración de bienes muebles 5847

Acciones y otros valores (LEF art.40 ; REF art.43 ; RDLeg 4/2015 ; RD 878/2015 )

Los títulos o valores representativos del capital de sociedades -mercantiles como regla, aunque no exclusivamente- sea cual sea su forma y representación (títulos, anotaciones en cuenta), así como cualesquier derechos equivalentes, se tasan por la media aritmética que resulte de aplicar los siguientes criterios, conjuntamente (TS 30-1-74): 1) Cotización media del año anterior a la de la fecha de referencia de la valoración (apertura de la pieza separada), computado de fecha a fecha. Se toman en cuenta las cotizaciones que se hayan registrado en Bolsa . Si la empresa está admitida a cotización en varias Bolsas y existe una diferencia superior al 10% en los valores medios resultantes, se atiende a la media de todas las cotizaciones. Si la diferencia no existe o es menor, se atiende a la cotización de la Bolsa correspondiente al domicilio estatutario. 2) Capitalización al tipo de interés legal del beneficio promedio de la empresa en los tres ejercicios sociales anteriores, según balance, tomando en consideración el tipo legal de cada ejercicio, siendo estos ejercicios cerrados. 3) El valor teórico de los títulos objeto de expropiación (diferencia entre el activo real y pasivo exigible en el último balance aprobado). Precisiones Se ha de tener en cuenta que los valores admitidos a negociación en más de una Bolsa de Valores se negocian habitualmente a través del Sistema de Interconexión Bursátil , gestionado por la Sociedad de Bolsas a que se refiere la RDLeg 4/2015 art.56 , que da lugar a la formación de un precio único por cada valor negociado (Circ 1/2001 ). En principio, las Bolsas a que se refiere LEF son las españolas, pero no hay que excluir las cotizaciones en mercados de valores extranjeros.

5848

Valoración de empresas En general, la doctrina diferencia, cuando de valorar empresas se trata, entre las simples y las complejas, y dentro de aquellas los métodos de base histórica, presente -entre ellos, especialmente, el de activo neto realy futura. Es preciso tener en cuenta el fondo de comercio . Este es un concepto de límites difusos pero atendible en cuanto denota unas veces el lado inmaterial de la empresa como negocio, puesto que hay empresas que no requieren elementos patrimoniales para su perfecto funcionamiento, y casos en que además de los valores patrimoniales hay otros que sobrepasan los mismos y que se plasman en la organización de los medios de producción. Estos conceptos y otros similares son susceptibles de ser valorados en el balance , aunque muchas veces la valoración no se atenga a patrones fijos sino que vaya subordinada a multiplicidad de coeficientes,

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a los puntos de vista que se elijan o al momento de la valoración; vicisitudes que dificultan la valoración del fondo de comercio, pero que no la imposibilitan. La liquidación de las relaciones jurídicas exige la fijación de un concreto valor para aquel (TS 15-7-85 , EDJ 7527 ). El valor del fondo puede ser positivo o negativo.

5849

En cualquier caso, el valor de la empresa no puede desligarse de sus resultados de los últimos ejercicios. No cabe atender exclusivamente a los activos, sino al pasivo, pues no vale lo mismo una empresa en pérdidas que otra que arroja beneficio. Además, han de computarse los riesgos incurridos por la entidad; los resultados derivados de las contabilidades «no oficiales», los pasivos fiscales, las sobrevaloraciones de activos resultantes de auditoría, en su caso; las minusvalías eventuales de créditos en divisas; el fondo de amortización del inmovilizado, etc. Y desde luego, aplicar un criterio de prudencia valorativa. Precisiones 1) Procede el abono del 5% de afección en caso de expropiación de estos títulos (TS 16-9-99, EDJ 31061 ). 2) Aunque la LEF art.40 se refiere a la valoración de obligaciones por estos medios, Pera Verdaguer considera que solo cabe aplicar los mismos a los activos que representen participación en el capital de sociedades, no a aquellas, que no son sino representativas de una deuda de las mismas con el titular. 3) Atendidas estas consideraciones, es posible que el justiprecio de participaciones societarias sea «cero» euros (TS 22-2-01, EDJ 4573 ; 26-1-02, EDJ 1937 ; 29-102, EDJ 1955 ; 31-1-02, EDJ 1976 ).

5851

Otros muebles (LEF art.43.2 )

Se aplican las reglas generales de libertad estimativa, en defecto de norma específica. Respecto de bienes muebles de valor histórico, artístico o arqueológico, ver nº 6044 .

4. Valoración de bienes inmuebles 5855

Con respecto a la valoración del suelo, hacemos una remisión en este apartado a los nº 6490 s. Memento Urbanismo 2019, dando por reproducido su contenido a fin de evitar reiteración. Semejante criterio seguimos en relación al vuelo, remitiéndonos al contenido de los nº 6595 s. Memento Urbanismo 2019 (salvo lo que se expone en apartados posteriores -como consignación, intereses, régimen fiscal del justiprecio, etc.-). La regulación autonómica en materia de valoraciones se expone en el nº 6945 s. Memento Urbanismo 2019, a los cuales nos remitimos para su estudio.

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La materia se trata también en el nº 1360 s. Memento Expropiación Forzosa-Patrimonio Público.

D. Pago y toma de posesión (LEFart.48 a 58 ; REF art.48 s. )

5860

Reglas generales Una vez determinado el justo precio, se procede al pago de la cantidad señalada en el plazo máximo de 6 meses. Para ello, el secretario del jurado provincial de expropiación u órgano autonómico equivalente remite el expediente al órgano que haya ejercitado la competencia en ejercicio de la potestad expropiatoria, a fin de que se libren las órdenes de pago pertinentes. En caso de afectar la expropiación a varios interesados, o de ser varios los expedientes derivados de una misma obra, el libramiento puede comprender a todos ellos. Si la expropiación beneficia a organismos públicos , el libramiento para el pago del precio se efectúa por los mismos de conformidad con sus disposiciones específicas (nº 575 s. ). Tanto en este caso como en el de existencia de beneficiarios particulares, la Administración expropiante, siempre de base territorial, notifica a los mismos el lugar y hora en que han de realizar el pago, a menos que se realice por medios electrónicos que no exijan comparecencia. Una vez recibido en la provincia el libramiento para el pago, se anuncia -en su caso- en el boletín oficial correspondiente, dando conocimiento al alcalde del lugar de ubicación de la finca, al que se remite la lista de interesados, a efectos de que proceda a comunicar a los mismos los datos del acto de pago, que se desarrolla con los comparecidos, por sí o por medio de representante con poder bastante, en el lugar y fecha indicados. De todo ello se levanta acta, que refleja las incidencias. La forma de pago puede consistir en dinero, en talón nominativo o transferencia bancaria, si el interesado ha expresado su voluntad de recibirlo por este medio contable (LEF art.48 ). En el supuesto de que por disposición especial se autorice otra cosa, puede abonarse mediante entrega de bienes (nº 5876 ). También por medio de acuerdo o convenio expropiatorio, incluso en defecto de disposición legal. Precisiones La entidad bancaria que recibe el pago por transferencia, anotándolo en las posiciones contables del perceptor es, técnicamente, un adiectus solutionis causa (que opera como tercero designado para recibir el pago).

5863

Régimen fiscal del justiprecio (LEF art.49 )

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El pago del precio está exento de toda clase de gastos, de impuestos y gravámenes o arbitrios del Estado, la provincia o municipio (LEF art.49 ). Sin embargo, no se excluye necesariamente toda relevancia fiscal del negocio jurídico en que la expropiación forzosa se constituye, en tanto solo determina que el propietario o titular del bien o derecho expropiado debe recibir íntegramente el justiprecio señalado por el jurado o alcanzado de mutuo acuerdo en el seno del procedimiento expropiatorio (AN 13-2-01 , EDJ 98952 ). El tratamiento tributario de la indemnización percibida por el expropiado no ha de variar, sin perjuicio de ciertos matices en la aplicación de cada impuesto, ya se le abone en metálico o en especie (en este sentido, TSJ C.Valenciana 21-10-02, EDJ 96768 , en relación con justiprecio pagado mediante adjudicación de terrenos). A excepción de lo expuesto en el nº 5866 .

5864

Impuesto sobre sociedades El justiprecio constituye también incremento patrimonial para la sociedad expropiada. En caso de que el abono del mismo se produzca en ejercicio diferente a aquel en el que tenga lugar la expropiación, puede imputarse el incremento al ejercicio en el que se pague, a opción de la sociedad perceptora -L 27/2014art.4 y 11.1 ; RDLeg 4 /2004 art.4 y 19.1 (DGSJE Inf 19-6-01). En supuestos en los que el justiprecio recibido inicialmente es incrementado como consecuencia de la estimación de recurso administrativo o judicial, la diferencia entre lo reconocido inicialmente por la Administración al tiempo de ocupar el bien expropiado y lo fijado definitivamente en vía administrativa o judicial debe considerarse imputable al ejercicio en que se dicta la resolución que resuelve el litigio entre expropiante y expropiado (TS 26-5-17, EDJ 84422 ).

5865

Impuesto sobre el valor añadido La expropiación está sujeta y no exenta en caso de que el expropiado sea persona física o jurídica que reúna la condición de empresario o profesional, y la expropiación lo sea de un bien o derecho propio de su giro o tráfico. Esta constituirá hecho imponible del impuesto sobre el valor añadido, al configurarse como entrega de bienes por empresario o profesional (en este sentido, TS 17-11-10, EDJ 251851 ). Se consideran entregas de bienes, las transmisiones en virtud de una norma, o de una resolución administrativa o jurisdiccional, incluida la expropiación forzosa (L 37/1992 art.8.2.3º ). El expropiado será así sujeto pasivo, con la obligación de repercutir el IVA sobre el adquirente, ya sea la Administración expropiante o el beneficiario de la expropiación. En tal caso, el importe de la deuda tributaria derivada del hecho imponible no disminuye el precio percibido. Precisiones

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En este sentido, se afirma que la expropiación de unos terrenos de la Iglesia Católica está sujeta a -y no exenta de- IVA, a menos que los mismos no estén afectos a actividad económica alguna (DGT CV 4-6-07 ).

5866

Impuesto sobre documentados

transmisiones

patrimoniales

y

actos

jurídicos

Si el titular del bien objeto de ataque expropiatorio es un particular , en principio, la operación traslativa de dominio o del derecho patrimonial de que se trate estará sujeta al impuesto (TS 28-5-79 , EDJ 4986 ). Pero si la beneficiaria es la Administración, estaría exento (RDLeg 1/1993 art.45.I.a ; TS 24-3-80 , EDJ 14714 ; TSJ Baleares 7-10-98 , EDJ 30234 ). De esta forma se respeta también el no gravamen del precio de la expropiación. Precisiones 1) Puede suceder que siendo el expropiado un particular a efecto del tributo, concurra en el expediente como beneficiario un empresario o profesional que adquiera el bien o derecho para incorporarlo al giro o tráfico de su establecimiento o a su actividad profesional o mercantil, la cual deberá ser relevante para el interés público. En tal caso, la transmisión no queda sujeta a ITP al constituir para el adquirente una operación empresarial y no llevarse a efecto entre particulares (TS 18-1-96, EDJ 2737 ) (en contra, TEAC 7-11-95). 2) Se ha considerado derogado LEF art.49 por RDLeg 1/1993 disp.trans.2ª, en relación con este impuesto (TEAC 10-9-99; 12-3-98 ; 24-9-97 ; TEAR La Rioja 30-10-03). Esta postura es especialmente relevante si la indemnización se paga en especie (normalmente adjudicación de terrenos o aprovechamiento), pues de acuerdo con ella se da a estos supuesto el tratamiento de la permuta, con lo cual el expropiado perceptor particular tributa por la modalidad transmisión onerosa (en contra TSJ C.Valenciana 21-10-02, EDJ 96768 ). Desde luego, en nuestro criterio si la permuta se acuerda en un convenio expropiatorio de LEF art.24 , la adquisición del particular expropiado está sin sujeta y no exenta. En ambas hipótesis, solo en caso de ser el expropiado una Administración operaría la exención. Sin embargo, TSJ La Rioja 23-11-04 reconoce la vigencia de LEF art.49 y por tanto la exención objetiva en un supuesto de convenio de LEF art.24 con pago de justiprecio parcialmente en especie, sobre la base de que, actuándose en el caso el sistema de actuación urbanística de expropiación, carece de sentido reconocer la exención en otros sistemas de actuación y no en este, dada su misma finalidad. 3) En el supuesto expropiación de varias fincas, se han de girar tantas liquidaciones como aquellas sean, sin que sea procedente dictar un único acto liquidatorio (TS 1711-10, EDJ 251851 ).

5867

Impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos A partir de 1-1-1990, toda expropiación queda sometida a este tributo. Con carácter general, está sujeto al impuesto, sin exención objetiva alguna, el incremento del valor de los inmuebles urbanos que se ponga de manifiesto por transmisión coactiva del dominio sobre los mismos, siendo el sujeto pasivo el transmitente (RDLeg 2/2004 art.107 ). Si la afectada por la expropiación es una Administración, está exenta (RDLeg 2/2004 art.105.2 ). Precisiones

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1) Hasta el 1-1-1979, las evaluaciones o precios expropiatorios estaban exentas del impuesto (LEF art.49 ). 2) Desde 1-1-1979 hasta 1-1-1990, las expropiaciones normales continuaban sometidas al régimen de exención, mientras que las expropiaciones urbanísticas daban lugar a la aplicación del impuesto, siempre que el supuesto expropiatorio estuviera regulado en la LS y que entrara en juego el valor urbanístico (TS 8-4-94, EDJ 3077 ).

5868

Impuesto sobre la renta de las personas físicas El justiprecio constituye o puede constituir para el expropiado una ganancia o pérdida patrimonial a los efectos de configuración de la base imponible del tributo en el ejercicio fiscal en el que se recibe el pago de aquel (TEAC 18-3-03 , en relación con los intereses de demora). La expropiación supone un desplazamiento patrimonial que puede determinar una alteración en el valor del patrimonio del sujeto pasivo del impuesto manifestada con ocasión de una alteración en su composición, requisitos, ambos, precisos para que concurra el incremento o la disminución patrimonial (L 18/1991 art.44 ; L 40/1998 art.33 s. ; RDLeg 3/2004 art.33 s. ; L 35/2006 art.33 s. ) (TEAR La Rioja 17-1298). Precisiones 1) En los períodos impositivos no prescritos anteriores a 1-1-1999, con excepción de las actuaciones administrativas que hayan devenido firmes, tendrán la consideración de renta exenta del IRPF, las indemnizaciones por expropiaciones que den lugar al traslado de poblaciones y se hayan realizado de conformidad con el procedimiento previsto en LEF (L 50/1998 art.23 ). 2) La jurisprudencia ha interpretado la LEF art.49 en el sentido de estar exento el pago del precio, mas no este en sí mismo considerado una vez que entra en el patrimonio del expropiado y se mantiene en el mismo contabilizado o reinvertido en otros bienes (TS 22-4-81). 3) Bajo la vigencia de la L 18/1991 , anterior regulación del IRPF, en los procedimientos expropiatorios en los que el justiprecio es materia controvertida sometida a recursos en distintas vías, la DGT ha sostenido la aplicabilidad de la regla de las operaciones a plazos o con precio aplazado, siempre que haya transcurrido más de 1 año entre la desposesión del bien y la exigibilidad del justiprecio, imputando las rentas a medida que sean exigibles los cobros correspondientes. Respecto del procedimiento de urgencia, en el que la indemnización expropiatoria se fija con posterioridad, se ha considerado aplicable RD 1841/1991 art.14 , considerando que se trata de un precio aplazado que se ha de imputar al periodo impositivo en que fijado el justiprecio se acuerde su pago (RD 1841/1991 art.56 ; RD 1841/1991 art.14 ; DGT 11-4-01 , 18-10-00 , 23-12-99 ; TEAR La Rioja 30-6-03). Esta doctrina es igualmente válida bajo el actual régimen del IRPF.

5870

Consignación (LEF art.50 ; REF art.51 )

Una vez fijado el precio por parte del jurado de expropiación, se ha proceder al pago del mismo por la Administración expropiante o, en caso, por el beneficiario de la expropiación. Como regla, el pago se ha efectuar al expropiado o su representante, mediante ingreso de

de su de la

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cantidad en entidad de crédito designada a tal efecto (que opera como tercero designado para recibir el pago). Sin embargo, puede proceder la consignación en la Caja General de Depósitos o en cualquiera de sus sucursales (integradas en las delegaciones y delegaciones especiales de Economía y Hacienda), en los casos siguientes. a) Si el expropiado rehúsa recibir el pago sin causa. Supuesto de mora del acreedor (CC art.1176 ). Si el acreedor a quien se hace el ofrecimiento de pago se niega, sin razón, a admitirlo, queda libre el deudor de la obligación mediante la consignación de la cosa debida. Es preciso que haya habido intimación de pago seguida de rechazo, aquietamiento o actitud pasiva por parte del acreedor, y que así pueda acreditarse (TS 20-10-80, EDJ 15375 ; 1-4-86; 14-3-91, EDJ 2839 ; 15-5-94 , EDJ 4451 ). Manifestaciones de esta mora del expropiado son los dos siguientes supuestos, que se someten también a la regla de previa intimación (TS 13-10-93, EDJ 9019 ). b) En caso de ausencia de asistencia del expropiado al acto del pago, siempre y cuando conste que ha recibido la notificación reglamentaria del lugar y tiempo del mismo. Si son varios los expropiados y solo se da ausencia de alguno, se debe consignar la parte de este y abonar la correspondiente a los que sí han comparecido, salvo que ello no sea posible por el tipo de relación jurídica entre ellos. c) Formulación de objeciones relevantes en el acto del pago por parte de quien lo recibe. d) Existencia de litigio o disputa entre la Administración expropiante y el expropiado sobre el justiprecio, sin perjuicio del pago anticipado hasta el límite de conformidad (TS 10-10-79, EDJ 7152 ; 5-3-83).

5872

e) Concurrencia de varios expropiados perceptores del pago siempre que (TS 14-11-84): - haya disputa en cuanto a la cantidad que corresponda a cada uno de ellos; - penda litigio al respecto; - penda litigio sobre la titularidad del derecho o bien expropiado. f) Comparecencia del Ministerio Fiscal, en los supuestos legales: ausencia o desconocimiento de identidad del propietario o titular de los derechos expropiados (TS 19-2-76), en caso de incapacidad de estos o cuando la propiedad expropiada recaiga sobre cosa litigiosa. g) Incomparecencia de titulares registrales de cargas que se extinguen por la expropiación y que pueden tener derechos sobre el importe del justo precio. h) Supuestos de personas expropiadas que no pueden disponer de sus bienes sino con intervención tutelar o judicial. i) Otros supuestos legalmente establecidos, como, por ejemplo, en caso de falta de justificación de titularidad registral del propietario de bien inmueble expropiado (LS/92 art.222.2 ; LS/76 art.139.2 ).

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Si la consignación está regularmente practicada, produce, en principio, los mismos efectos liberatorios que el pago (TS 12-1-91). Sin embargo, la consignación no notificada o defectuosa: • No surte efecto frente al expropiado; por ello, este tiene derecho al abono de los intereses por demora en el pago hasta el instante de su realización efectiva (TS 4-7-84). • No se considera pago a efectos de excluir la retasación -LEF art.58 (TS 13-10-93, EDJ 9019 ).

5874 Precisiones 1) La consignación es un deber impuesto legalmente para la Administración o el beneficiario obligado al pago (TS 31-1-94, EDJ 702 ), que solo puede tener lugar en caso de que concurra un presupuesto habilitante previsto legalmente. 2) La consignación recae sobre el principal del justiprecio. Los intereses sobre el mismo no pueden ser objeto de consignación, por responder a naturaleza y fin diferentes del justiprecio (TS 26-10-93, EDJ 9578 ; 12-4-95 , EDJ 2928 ; en contra TS 12-10-84). 3) El acto consignatorio debe ser objeto de notificación (CCart.1177.1 y 1178.2 ; TS 20-4-85; 16-9-86 , EDJ 5519 ). 4) La consignación ha de producirse a favor de los titulares de derechos expropiados (TS 6-7-90 , EDJ 7303 ; 14-3-91 , EDJ 2836 ). 5) No debe confundirse la intimación u ofrecimiento de pago con el anuncio previo a la consignación de que se va a efectuar esta. Aquel no es preciso en todo caso, este sí. 6) En el supuesto de consignación parcial -hasta la cantidad en que existe conformidad- el importe del precio definitivo solo devenga intereses en la diferencia adicional que resulte del recurso contencioso-administrativo a favor del interesado (TS 26-5-78, EDJ 7274 ).

5876

Pago en especie Generalmente, el pago de la indemnización se efectúa en dinero. Sin embargo, no puede rechazarse la posibilidad del pago en especie, tanto si está previsto específicamente por la Ley -p.e. pago mediante terrenos de la indemnización (nº 5877 ); entrega de vivienda en supuestos de derecho de realojo de ocupantes de vivienda habitual afectados por expropiación en actuaciones sobre el medio urbano (LS/15 art.19 )-. como si no lo está, pues es regla de general aplicación la posibilidad de terminación convencional del procedimiento administrativo (LPAC art.86 ), y el acuerdo sobre el medio de pago es convenio finalizador del expediente de justiprecio. Precisiones 1) Se exceptúa la necesidad de consentimiento del expropiado para el pago en especie cuando la expropiación se emplee como medio de ejecución de una actuación de rehabilitación edificatoria, renovación o regeneración urbana, siempre que se entreguen inmuebles situaciones en el mismo ámbito de gestión y dentro del plazo establecido para la terminación de las obras correspondientes (LS/15 art.43.2 ). 2) Se admite, en general, como consecuencia de convenio expropiatorio, el pago del justiprecio en aprovechamiento urbanístico (TS 29-6-93, EDJ 6405 ; 4-5-93; 27-

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3-93), posibilidad próxima, aunque no idéntica, a la anterior. Esta forma de pago del justiprecio es el parámetro que ha seguido el legislador urbanístico, en algunos casos, al regular la obtención de terrenos dotacionales.

5877

Pago mediante adjudicación de terrenos (LS/15 art.43 ; RD 3288/1978 art.207

y 208 )

Las disposiciones urbanísticas prevén el pago mediante adjudicación de terrenos en caso de expropiaciones urbanísticas, tanto sistemáticas como asistemáticas. Se somete a las siguientes reglas, aplicables en defecto de norma especial -p.e. DLeg Castilla-La Mancha 1/2010 art.147 y 151 - de la que son supletorias: a. Es preciso que exista acuerdo entre la Administración expropiante -o el beneficiario, en su caso- y en expropiado, sea cual sea el procedimiento seguido para la tasación del justiprecio -individual o tasación conjunta. b. Ha de mediar petición escrita del expropiado, a la que sigue propuesta u ofrecimiento de la Administración pública o beneficiario. Tanto una como otro deben contestar a la parte contraria en el plazo de 15 días. c. Una vez aceptado este sistema de pago, se levanta acta en la que se reflejan las circunstancias de fecha y valor asignado como justiprecio. Finalizada la urbanización, se procede al pago del mismo mediante entrega de una finca de valor equivalente al del justiprecio, consignado en el acta. d. Por parte de la Administración pública se otorga escritura pública en favor del interesado, que recibe la finca libre de cargas. e. El desacuerdo del interesado en cuanto al valor del terreno adjudicado, sin perjuicio de recibirlo, le permite acudir al jurado provincial de expropiación, que valora la misma. En caso de ser favorable su resolución a la pretensión del interesado, la Administración pública o el beneficiario le abonarán en metálico la diferencia entre el valor de la finca entregada y el justiprecio señalado.

5878

Cesión del crédito de justiprecio El derecho al pago de la indemnización justipreciaria es técnicamente un crédito que el expropiado ostenta frente a la Administración expropiante o frente al beneficiario. Como consecuencia de ello, es libremente transmisible a tercero, tanto por actos inter vivos como mortis causa, pues todos los derechos son transmisibles con sujeción a las Leyes siempre que no se haya pactado lo contrario (CC art.1112 ; TS 7-6-78). Ahora bien, para que surta efecto la cesión, es preciso que se comunique, con antelación, la Administración o beneficiario deudores, mediante acto de notificación no sujeto a formalidad específica pero que debe ser expreso e indubitado. También es posible la alteración de la persona del acreedor mediante novación subjetiva por cambio de aquel, pasando un tercero mediante subrogación a ostentar frente al deudor el crédito de justiprecio.

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5880

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Impago del justiprecio por concurso de acreedores del beneficiario En caso de que el beneficiario, siendo sujeto de Derecho privado susceptible de concurso (L 22/2003 art.1 ), entre en situación de concurso de acreedores, el crédito del expropiado debería ser abonado por la Administración expropiante, sin que el acreedor al justiprecio deba verse incluido en la masa pasiva del concurso, quedando privado, potencialmente, de parte o de todo su crédito a la indemnización expropiatoria, así como del bien o derecho objeto de ataque expropiatorio. Ello supondría una lesión directa de la Const art.33 y del CC art.347 , con violación del principio de indemnidad patrimonial. El negocio expropiatorio, como resultante del ejercicio de una potestad administrativa, debe someterse en su desenvolvimiento a las normas del Derecho administrativo, como muestra el criterio en cuanto al empleo del procedimiento de apremio por la Administración expropiante para realizar el crédito del expropiado frente al beneficiario (CEst Dict 43619/1982) y que la relación jurídico-administrativa se entabla principalmente, por ejercicio de la potestad, entre la Administración expropiante y el titular del bien o derecho expropiado que asume la condición de expropiado. Y ello no se ve afectado por la presencia de un beneficiario que vaya a adquirir la propiedad de lo expropiado y que soporte el peso de la indemnización justipreciaria en «condiciones normales». El derecho al cobro se ostenta por el expropiado frente a la Administración o conjuntamente frente a la Administración y el beneficiario o, al menos, aquella debe asumir una posición de garante, sin perjuicio de que el pago directo por el beneficiario al expropiado sea posible, común y aun preceptivo. Pero debería tener la consideración de un pago sui generis por cuenta de tercero (CC art.1158 ), extintivo de la obligación de la Administración expropiante frente al expropiado y de la obligación del beneficiario frente a la Administración; y si se quiere, también, de la del beneficiario frente al expropiado -en cuyo caso, sería un pago por cuenta propia, extintivo de la obligación de la Administración derivada de su posición de garante-. El deber legal del beneficiario del pago de la indemnización no supone liberar a la Administración de su obligación de pago frente al expropiado. Una vez abonado el justiprecio al expropiado por parte de la Administración, esta deberá/podrá personarse en el concurso del beneficiario que no ha soportado el peso de la indemnización justipreciaria, como titular de un crédito de Derecho público contra este por su importe. Tampoco parece razonable exigir, para el abono por la Administración, una posible subsidiariedad o excusión de los bienes y derechos del beneficiario. Esta cuestión parece definitivamente resuelta pues actualmente se dispone que, en el procedimiento expropiatorio, el concesionario asumirá los derechos y obligaciones del beneficiario y, en consecuencia, satisfará las indemnizaciones de toda índole que procedan por razón de las

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expropiaciones y ocupaciones temporales necesarias para la ejecución del proyecto (LCSP art.280.5 , que acoge la doctrina de TS 17-12-13, EDJ 261301 ).

5882 Precisiones 1) En relación con una expropiación en la que la entidad beneficiaria ha sido declarada en concurso sin haber abonado la indemnización expropiatoria , el expropiado no tiene que verse obligado a comparecer como acreedor en el concurso de aquella, dado que la Administración titular de la potestad expropiatoria es garante de que el procedimiento termine con el pago del justiprecio fijado. Si bien es cierto que se impone la obligación de pago al beneficiario (REF art.5 ), ello no exime a la Administración de su responsabilidad. Además, la sumisión a la posible quita, espera o ambas, o a las acciones de responsabilidad derivadas del concurso, es tanto como vincular el derecho reconocido en la Const art.33 a la suerte mercantil de una empresa que ni es entidad expropiante, ni ha sido escogido por el expropiado para su relación jurídica (supuestos presentes en compraventas privadas, ajenos completamente al esquema de la expropiación y la potestad que la aplica). Por todo ello, se declara la responsabilidad patrimonial de la Administración expropiante por el importe del justiprecio y sus intereses (TSJ Madrid auto 21-1-13; en términos semejantes TSJ Castilla-La Mancha 11-2-13; 12-2-13, EDJ 6893 ; auto 16-4-13). En todo caso, tal pago no perjudica al resto de acreedores del concursado, pues se efectúa por un tercero con cargo a su patrimonio (la Administración expropiante) que puede subrogarse en la posición acreedora del expropiado en el concurso, sin perjuicio patrimonial para la masa. El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la cuestión en los términos siguientes (TS 18-11-14, EDJ 208214 ; 20-11-14): La Administración, titular de la potestad expropiatoria (LEF art.2 ), es garante de que el procedimiento termine con el pago del justiprecio en el plazo señalado. Si bien es cierto que se impone la obligación de pago al beneficiario (REF art.5 ), ello no exime a la Administración de su responsabilidad patrimonial . No se concilia ni con el principio de legalidad, ni con el principio de responsabilidad jurídica, el abocar al propietario de la finca expropiada y ocupada, pero cuyo precio no se ha satisfecho, a someterse a la incertidumbre de un procedimiento concursal , ya que esto implicaría que la Administración ha eludido con éxito su responsabilidad. Cuando la potestad se ejerce en beneficio de otra persona (LEF art.2.2 ; REF art.3.1 ), esta ejecuta por sustitución funciones públicas, a pesar de ser una persona jurídica privada, lo que repercute en las consecuencia que produce la actuación expropiatoria que promueve y de la que se beneficia. De aquí que, al deslindar las atribuciones de la Administración expropiante y del beneficiario, se disponga que corresponde a aquella, en su calidad de titular de la potestad expropiatoria, decidir ejecutoriamente en cuanto a la procedencia y extensión de las obligaciones del beneficiario respecto al expropiado (REF art.4 ). 2) En el procedimiento expropiatorio, el concesionario asume los derechos y obligaciones del beneficiario y, en consecuencia, ha de satisfacer las indemnizaciones de toda índole que procedan por razón de las expropiaciones y ocupaciones temporales necesarias para la ejecución del proyecto. No obstante, si el concesionario no cumple dichas obligaciones y en virtud de resolución judicial, cualquiera que sea su fecha, el Estado tiene que hacerse cargo de abonar tales indemnizaciones a los expropiados , este queda subrogado en el crédito del expropiado. En todo caso, desde el momento en que se declare la obligación de pago a cargo del Estado, las cantidades que no le sean reembolsadas minoran el importe global que corresponda en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración (L 8/1972 art.17.2 ). En semejantes términos, LCSP art.280.5 . Todo ello, con aplicación a contratos de concesión, cualquiera que sea su fecha (RDL 1/2014 disp.trans.2ª ).

5883

Insolvencia del beneficiario

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(LCSP art.280.5 )

En caso de insolvencia del beneficiario -concesionario de la Administración- de la expropiación, debe asumir el pago la Administración expropiante , no a título de responsabilidad patrimonial sino en virtud de la propia institución expropiatoria (TS 17-12-13, EDJ 261301 ). Este pronunciamiento, y algunos otros precedentes, motivaron la aprobación del precepto contenido ahora en LCSP art.280.5 , según el cual, en el procedimiento expropiatorio, el concesionario asume los derechos y obligaciones del beneficiario y, en consecuencia, debe satisfacer las indemnizaciones de toda índole que procedan por razón de las expropiaciones y ocupaciones temporales necesarias para la ejecución del proyecto. No obstante, si el concesionario no cumple dichas obligaciones y, en virtud de resolución judicial, cualquiera que fuera su fecha, el Estado tuviera que hacerse cargo de abonar tales indemnizaciones a los expropiados, este queda subrogado en el crédito del expropiado. En todo caso, desde el momento en que se declare la obligación de pago a cargo del Estado, las cantidades que no le sean reembolsadas minorarán el importe global que corresponda en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración.

5884

Pago anticipado hasta el límite de conformidad (LEF art.50.2 ; REF art.51 )

El expropiado tiene derecho a que se le entregue, aunque exista litigio o recurso pendiente, la indemnización hasta el límite en el que exista conformidad entre su hoja de aprecio y la de la Administración, quedando subordinada dicha entrega provisional al resultado del litigio. Al respecto ha de tenerse en cuenta que: • El expropiado tiene derecho al pago anticipado (TS 4-11-85 , EDJ 5644 ; en contra TS 5-12-84). • La cantidad entregada es parte del justiprecio que se abona «a cuenta». • Se puede solicitar su entrega durante la tramitación de la pieza de valoración, antes incluso de que el jurado haya fijado el justiprecio, siempre que se hayan formulado las respectivas hojas de aprecio (TS 2010-93, EDJ 9340 ; TSJ Baleares 26-3-99 , EDJ 9638 ). • La denegación de pago del importe concurrente es recurrible autónomamente, pues, aunque es un acto de trámite, implica una decisión definitiva sobre la pretensión del particular de percibir anticipadamente parte, en su caso, de la indemnización (TS 17-3-98, EDJ 4053 ). Precisiones Este régimen supone también una norma especial respecto de la ejecutividad y suspensibilidad en sede judicial contencioso-administrativa de las resoluciones de justiprecio, que no son susceptibles de suspenderse, debiendo aplicarse la regla del

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pago en la cantidad concurrente (TS 9-3-09, EDJ 32269 8-4-00, EDJ 12072 ). Ver nº 11761 .

5886

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; 3-2-01, EDJ 29826

;

Toma de posesión (LEF art.51 ; REFart.52 a 55 )

Una vez abonado o consignado íntegramente el importe del justiprecio (TS 29-1-91 , EDJ 22486 ; 20-10-80) puede ocuparse la finca administrativamente, sin necesidad de auxilio judicial en caso de oposición (LPAC art.100 s. ) o hacer uso del derecho que era titularidad del expropiado, siempre que no se hubiera hecho ya por medio del procedimiento urgente. La autoridad competente, una vez efectuado el pago o la consignación, comunica a los ocupantes de la finca el plazo del desalojo, respetando en todo caso los plazos mínimos establecidos en la legislación arrendaticia, en su caso fundamentalmente rústica. Los desahucios y desalojos son siempre, si son necesarios, exclusivamente administrativos, quedando extinguidos por la expropiación de la finca los arriendos y cualesquier otros derechos relativos a la posesión de la misma. La ocupación de domicilios o lugares cuyo acceso depende del consentimiento del titular exige autorización de este o, en su defecto, autorización judicial (nº 1855 s. y nº 10395 s. ). A estos efectos se considera que son lugares de acceso condicionado a la autorización del titular, además de los domicilios, los locales cerrados sin acceso público. Respecto de los demás inmuebles o partes de los mismos en los que no concurran las condiciones indicadas, la Administración expropiante puede entrar y tomar posesión directamente de ellos, una vez cumplidas las formalidades establecidas en LEF, pudiendo solicitar del delegado del Gobierno respectivo el auxilio de la fuerza pública para proceder a la ocupación. El recurso contencioso interpuesto contra el precio fijado en vía administrativa, no impide la ocupación -a menos que medie suspensión judicial- siempre que aquel, que es ejecutorio, se abone en su totalidad (TS 7-11-79 , EDJ 7235 ). Por otra parte, el pago efectivo o consignación no puede sustituirse por otras actuaciones a voluntad de la Administración pública o beneficiario (TS 11-6-80).

5887

Acta de ocupación La ocupación de cosas o derechos se refleja en un acta, que no puede confundirse con el acta previa a la ocupación (que solo se extiende en el trámite de urgencia). Si se trata de fincas o derechos susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad, el acta de ocupación debe contener las prevenciones siguientes:

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a) Nombre, apellidos y estado civil del beneficiario, si es persona física; y denominación social, domicilio, así como datos identificativos de los administradores o representantes -en la ocupación-, si es persona jurídica. b) Identificación semejante de la persona o personas que, según el acta, reciben el justo precio, así como la causa de la consignación, si tuvo lugar esta. c) Naturaleza, situación y linderos de los inmuebles expropiados o a los que afecte el derecho que se inscribe o cuya inscripción se cancele, así como su medida superficial. d) La naturaleza y extensión del derecho al que se refiera la expropiación. e) La obra o servicio que motivó la expropiación.

5888 Precisiones 1) Por medio de la toma de posesión u ocupación se produce la transmisión de la titularidad de los bienes o derechos expropiados, que pasa del expropiado a la Administración pública expropiante o al beneficiario (TS 1-6-87 , EDJ 4332 ; TSJ Madrid 25-11-96). Ello por aplicación de la doctrina del título y el modo al negocio expropiatorio que responde al tipo de contrato oneroso de cambio (CC art.1462 s. ). En terminología civil, esta ocupación no es, desde luego, la ocupación de CC art.610 s. (que se configura como un modo originario de adquisición de la propiedad), sino que la toma de posesión expropiatoria supone la consumación de un modo derivativo de adquirir la propiedad u otros derechos reales y aun personales. 2) La expropiación forzosa se consuma mediante la ocupación. Sin ella, no cabe que nazca posteriormente el derecho de reversión (TS 19-7-97, EDJ 7755 ). Por su parte, el Tribunal Supremo parece admitir el nacimiento de este derecho sin previa posesión efectiva del bien por parte del expropiante (TS 10-3-97, EDJ 3838 ). 3) La DGRN ha sostenido que el efecto traslativo requiere en términos civiles, además de la ocupación, el previo pago del precio, salvo en el procedimiento urgente, por lo que el hecho del pago o consignación debe constar en el título que se presente a inscripción en el Registro de la Propiedad (DGRN Resol 24-4-58). 4) Por la mera iniciación del procedimiento expropiatorio no pierde el propietario su derecho ni su poder de disposición, que ni siquiera queda en suspenso (DGRN Resol 13-7-89 ). 5) Solo pueden ocuparse los bienes, o partes de los mismos, expropiados. La extralimitación o la ocupación de otras fincas o partes de ellas, es ilegal (TS 9-12-97, EDJ 10721 ) y, en general, constitutiva de vía de hecho. 6) El acta de ocupación constituye un documento oficial que constata los datos relativos a la toma de posesión -sin constituir en sí mismo un acto administrativo (TS 23-6-97 , EDJ 703 )- y que da soporte fehaciente a la inscripción en el Registro de la Propiedad y a la cancelación de cargas, gravámenes y derechos reales de toda clase que afectasen a la cosa expropiada, en su caso. Su levantamiento es un acto de trámite no susceptible de impugnación autónoma (TS 4-11-02, EDJ 55791 ; 7-703, EDJ 80957 ).

E. Inscripción registral (LEF art.53 ; RH art.32 )

5890

El acta de ocupación (nº 5887 ), que se extiende a continuación del pago, es título bastante, acompañada de los justificantes del mismo, o de la consignación o del correspondiente resguardo de depósito, de inscripción o inmatriculación en el Registro de la Propiedad, para que se

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tome razón de la transmisión dominical, así como para que se proceda a la cancelación de cargas, gravámenes y demás derechos a los que estuviera afecta la cosa expropiada. Dicho acta es también título bastante para acceder a los demás registros públicos, ya sean jurídicos o administrativos.

5891

En lo que respecta al Registro de la Propiedad, se establece el siguiente régimen: a) Los registradores hacen constar, en su caso, por nota al margen de las inscripciones correspondientes que han expedido, certificación de dominio y cargas a los efectos de la expropiación, con indicación de su fecha y del procedimiento de que se trate. Estas notas se cancelan por su caducidad a los 3 años desde su fecha, si en el Registro no consta algún nuevo asiento relacionado con el mismo expediente. b) Para que los títulos de expropiación puedan inscribirse, si se trata de fincas o derechos inscritos, el expediente debe entenderse con el titular registral o con quien justifique ser su causahabiente, por sí o debidamente representado, en la forma prevenida en la legislación expropiatoria, sin perjuicio de la intervención de otros interesados, si los hay. c) Puede extenderse anotación preventiva a favor del expropiante o del beneficiario mediante el acta previa a la ocupación (nº 6000 ) y el resguardo del depósito provisional (nº 6012 ) en el caso del procedimiento urgente. La anotación tiene la duración de 4 años, prorrogable por otros 4 (LH art.86 ), y se convierte en inscripción mediante el documento que acredite el pago o la consignación del justo precio, junto con el acta de ocupación. d) A los efectos de la inscripción, se entiende fijado definitivamente el justiprecio por la resolución del jurado provincial de expropiación u órgano tasador semejante. e) La cancelación del dominio y las cargas, gravámenes, derechos reales y limitaciones de toda clase, inscritas con posterioridad a la nota marginal indicada en el apartado a) anterior, se lleva a cabo, en virtud del mismo título, al practicarse la inscripción a favor del expropiante o beneficiario, aunque los interesados no hayan sido parte en el expediente, para cuya cancelación basta su expresión genérica. f) Para que puedan cancelarse asientos de fecha anterior a dicha nota marginal, debe constar que los interesados han sido citado en forma legal y que concurrieron por sí o debidamente representados al pago o que se consignó el precio o la parte necesaria del mismo, según los casos. En el título se determinan los asientos que deban cancelarse y subsistir con referencia a los datos registrales. g) Los asientos han de contener las circunstancias prevenidas en la legislación hipotecaria y, en su caso, en la especial.

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Precisiones El título de expropiación -según LEF art.53 -, como el de deslinde administrativo de un monte público -L 43/2003 art.18 y 21 -, tiene, con ciertos requisitos y excepciones, la virtualidad y efecto legal de permitir la cancelación de las titularidades registrales privadas previas y la consiguiente inscripción como bien de dominio público a favor una Administración pública, que es persona distinta de la que previamente consta como titular registral, siempre que el procedimiento se haya entendido con los que, según el Registro, constan como titulares de dominio de la finca, que, además, lo son a todos los efectos legales, de conformidad con el principio de legitimación de LH art.38 (DGRN Resol 17-4-17 ).

F. Reversión 5895

Es la garantía última que el sistema legal exige en beneficio del expropiado o de sus causahabientes. Se manifiesta con posterioridad a la íntegra consumación de la expropiación y se concreta en la facultad de recuperar el bien o derecho objeto de ataque expropiatorio, en caso de que concurra alguna de las circunstancias normativamente previstas. Se trata de garantizar al afectado por la expropiación la restitución en su situación patrimonial anterior en caso de desaparición de la causa expropiatoria. Dada la configuración del mismo, no se considera posible el reconocimiento del derecho de reversión sometido a condición resolutoria. Así resulta de sus caracteres y del tenor de la LEF art.54 . Es el caso de desaparición de la causa expropiandi sin nacimiento simultáneo de otra aplicación de interés público, aunque se prevea o se tenga certeza de que en determinado plazo futuro se dará tal destino a los bienes expropiados. Por ejemplo: terrenos expropiados para construcción de vía de servicio de carretera, que no se construye, y que se ven afectados posteriormente por una modificación del planeamiento, que los destinará a viales. En la medida en que el nuevo destino no sea simultáneo, no cabe denegar la reversión ni reconocerla bajo condición resolutoria, sin perjuicio de las actuaciones futuras y sus consecuencias jurídicas sobre los terrenos y sus titulares. Lo anterior se justifica en que se trate de un derecho cuyo ejercicio es de tracto único o instantáneo, pues permite la readquisición de ciertos bienes o derechos. Pero una vez ejercido se agota en sí mismo, provocando el renacimiento del anterior derecho de propiedad, cuyo ejercicio es, por contra, constante y continuado. Precisiones 1) Se trata de una reexpropiación o revocación de la expropiación y de sus efectos (TS 28-4-95 , EDJ 2480 ). 2) La expropiación forzosa se consuma mediante la ocupación. Sin ella, no cabe que nazca posiblemente el derecho de reversión (TS 19-7-97, EDJ 7755 ). 3) El derecho en estudio nace aunque la transmisión inicial de los bienes o derechos no se haya efectuado estrictamente mediante expropiación, sino a través

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de un negocio traslativo -compraventa en general- en contemplación de una segura expropiación en defecto del mismo, pues no puede ser de peor condición el propietario afectado que facilita la tarea administrativa mediante una oferta de compra que el que se somete al procedimiento expropiatorio y aun se opone al mismo en alguna o todas sus piezas (TSJ Baleares 11-9-02, EDJ 56639 ). En igual sentido, el hecho de que el expediente de expropiación no llegue a tramitarse, lo haga en parte o incluso defectuosamente, no es motivo para negar la reversión si concurren sus presupuestos materiales (TS 15-7-86 , EDJ 5090 ). Por otra parte, la fijación por mutuo acuerdo del justiprecio no impide que reviertan posteriormente los bienes o derechos expropiados (TS 25-2-03, EDJ 25583 ).

5897

Características El derecho de reversión responde al tipo de derecho real de adquisición sobre la cosa, oponible a tercero, protegido por acciones reales y regido, en cuanto a su prescripción extintiva, por las reglas aplicables a tales derechos. Como tal puede acceder al Registro de la Propiedad (nº 5944 ). Al respecto del mismo ha de tenerse en cuenta lo siguiente: a) Es un derecho de configuración legal, entregado a la disposición del legislador ordinario (no orgánico). Carece de rango constitucional, al no haberse incluido por la Constitución entre los requisitos de la expropiación (Const art.33.3 ), por lo que cabe afirmar que no toda expropiación tiene que reconocer el derecho de reversión en su plena intensidad, debiendo estarse a la normativa sectorial de aplicación (TCo 67/1988 ; TS 30-9-91, EDJ 9179 ; 15-3-93, EDJ 2575 ; 20-12-94 , EDJ 9929 ; TSJ La Rioja 12-6-97). b) Es un derecho autónomo respecto del originario dominio o propiedad. Por ello: - el ejercicio del derecho de reversión no entraña la afirmación de una acción reivindicatoria civil derivada del derecho de propiedad; - no puede concebirse como una condición resolutoria, pues en tal caso no sería preciso proceder a una nueva tasación de los bienes afectados, a efecto de fijar el importe que debe abonar el reversionista, sino que habría de estarse al precio que se pagó en su día (CEst Dict 3095/1947); - tampoco es un derecho de tanteo o retracto, ya que su ejercicio no depende de la previa decisión de venta del bien que en su día fue objeto de expropiación; - el expediente de reversión no es continuación del previo de expropiación.

5899

c) Desde el plano positivo, entraña una opción cualificada de compra, legalmente reconocida, para el caso de haberse desvinculado de la expropiación el objeto expropiado (CEst Dict 46395/1984). d) Se rige siempre por la norma jurídica vigente al tiempo en que sobreviene la causa de su nacimiento, incluso en el caso de que al tiempo de llevarse a efecto la expropiación, la norma vigente no lo reconociera (TS 20-1-98, EDJ 1613 ). También se sostiene que la ley rectora es la vigente en el momento de su ejercicio, que puede no coincidir con el de producción de la causa de nacimiento (TS 20-7-02, EDJ 35972 ; 28-495 , EDJ 2480 ; 10-5-88 , EDJ 3957 ; 29-5-62). Esto supone, en

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relación con la reforma de la LEF art.54 y 55 operada por la L 38/1999 disp.adic.5ª y disp.trans.2ª , que toda reversión cuya solicitud de ejercicio se produzca a partir de la entrada en vigor de esta (7-11-1999), se somete a la misma. Incluso el derecho que se ejerza después de esa fecha, con presupuesto habilitante anterior, se somete al nuevo régimen (DGSJE Dict 23-5-00). e) El derecho es renunciable antes de que concurran los supuestos precisos para su ejercicio (TS 9-10-91, EDJ 9534 ; 18-4-97, EDJ 4275 ; 19-9-98, EDJ 27301 ).

5901

Figuras afines No cabe confundir el derecho de reversión con otros derechos de carácter próximo. a) Por una parte, ha de diferenciarse de la reversión por incumplimiento del fin pactado en un negocio voluntariamente celebrado entre una Administración y otro sujeto de derecho (RBEL art.111 ). Técnicamente se configura como una condición resolutoria que opera o puede operar en caso de alteración del destino a que se dedique el bien cedido por una entidad local, destino pactado en la cesión. No es una prohibición de disponer, por lo que el adquirente es libre de enajenar por actosinter vivos el bien cedido, recayendo sobre el nuevo titular la carga de mantener el destino convenido por el plazo fijado en la enajenación y, en su defecto, en la Ley. La figura ha sido abordada jurisprudencialmente con resultados dispares, de forma que, en algunas ocasiones, se ha entendido que procede solamente en casos de cesiones gratuitas, mientras que en otras, se ha concluido su operatividad en transmisiones tanto a título gratuito como oneroso. Sin embargo, al margen de lo anterior, es claro que las partes del contrato pueden acordar los pactos y cláusulas que tengan por conveniente y configurar el negocio jurídico en la forma que consideren adecuada, siempre que los pactos y condiciones no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y al principio de buena administración (LCSP art.34.1 ), algo ajeno, en principio, a la reversión expropiatoria, a la que le unen, no obstante, numerosos aspectos. b) Por otra, tampoco es la reversión un derecho de adquisición preferente en forma de derecho de tanteo o retracto legal (TS 31-5-93 , EDJ 5171 ; 2-7-02, EDJ 28553 ). El supuesto de hecho para el surgimiento del derecho de reversión no es el de la enajenación del bien sino el de la no destinación del bien o derecho al fin expropiatorio, de lo que solo puede ser un síntoma la enajenación de este bien (TCo 67/1988 ).

5903 Precisiones 1) Respecto de la figura expuesta en el apartado a) del texto, en el caso de cesiones gratuitas, el incumplimiento del fin podría configurarse asimismo, no como

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condición resolutoria, sino como transgresión de la carga o modo, correspondiéndose entonces con la revocación de donaciones o atribuciones lucrativas del Derecho civil (CC art.647 ). 2) En el ámbito de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, se dispone sobre la reversión de bienes o derechos cedidos gratuitamente por incumplimiento condición o modo a que se somete la cesión (RD 1373/2009 art.42 y 132 ): • Siendo aquella o estos cesionarios, solo procederá la reversión de los bienes y derechos adquiridos gratuitamente bajo condición o modo de destino a un fin determinado cuando, no habiendo transcurrido el plazo fijado en el acuerdo, o en todo caso, el señalado en L 33/2003 art.21.4 , se incumplieran las condiciones o el modo impuestos en el mismo. Se tramitará y reconocerá por los órganos que resulten competentes para su adquisición, a solicitud de interesado, previa acreditación de su derecho y del incumplimiento señalado, sin perjuicio de los supuestos de reversión en materia de expropiación forzosa. Si la reversión se tramita por la Dirección General del Patrimonio del Estado, esta ha de solicitar informe al departamento correspondiente en atención al destino para el que se efectuó la donación, con el fin de verificar el incumplimiento alegado y proponer en su caso la procedencia de la reversión. La resolución por la que se reconoce la reversión se somete a informe previo de la Abogacía del Estado o del órgano al que corresponda el asesoramiento jurídico, y requiere en su caso la previa desafectación del bien o derecho del dominio público. Reconocida la misma, se procederá a la suscripción de un acta entre el solicitante y el representante designado, en la que se harán constar las circunstancias en que se reintegra el bien. • Siendo cedentes, la tramitación de la reversión de un bien o derecho cedido requiere la previa constatación de su procedencia (L 33/2003 art.150 ). A estos efectos, si el bien o derecho hubiera sido cedido por la Administración General del Estado, corresponderá a la delegación de Economía y Hacienda respectiva elaborar un informe sobre las la situación del bien o derecho y el posible incumplimiento del destino previsto, a efectos de determinar la posible reversión. Con carácter previo a la adopción de la resolución correspondiente por el órgano competente, se dará audiencia al cesionario. Si la reversión no fuera posible física o jurídicamente, se sustituirá por la exigencia en la correspondiente resolución, de una indemnización equivalente al valor del bien cedido según tasación pericial.

5905

Presupuesto El nacimiento y ejercicio del derecho de reversión exigen, como requisito previo, la desaparición de la causa expropiatoria. La razón de la privación singular de la propiedad que constituye la expropiación forzosa no es otra que la satisfacción del interés público, genéricamente entendido, aunque concretado en ciertas finalidades específicas. Estas finalidades u objetivos específicos deben ser valorados en conjunción con la causa más amplia pero intrínseca al instituto expropiatorio, de forma que no toda modificación de la finalidad específica supone alteración de la causa expropiatoria, y en consecuencia, no legitima la reversión o retrocesión. En este sentido TSJ La Rioja 12-6-97. Así también TSJ Cataluña 23-6-05, EDJ 238141 , que entiende no desaparecida la causa expropiandi en caso de alteración de destino de terrenos expropiados para aeródromo militar que pasan a destinarse a aeropuerto civil. En contra, AN 22-11-00. Asimismo, deben apreciarse las circunstancias espacio-temporales y de contexto que concurrían en el momento de expropiar y las que se dan en

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el tiempo en que se ejercita o se pretende ejercitar el derecho de reversión. Solo así se puede inferir concretamente cuál fue la razón de la privación coactiva de la propiedad o derecho afectado y si tal razón pervive suficientemente, evitando la invalidez sucesiva sobrevenida que constituye la reversión. En línea con lo expuesto, la jurisprudencia ha declarado en diversas ocasiones que la modificación de la afectación inicial a un nuevo destino previsto en el proyecto legitimador no implica desafectación (TS 23-2-87 , EDJ 1467 ; 30-6-77; 17-7-84; 3-7-86 , EDJ 4670 ). Precisiones Es indiferente, a los efectos de nacimiento del derecho de reversión, que el cambio de destino haya venido impuesto por alteraciones normativas, fundamentalmente, por modificaciones del planeamiento urbanístico (TS 2-12-96, EDJ 10274 ).

5907

El derecho de reversión no surge: - cuando se trate de expropiaciones por incumplimiento de la función social de la propiedad; - cuando existe beneficiario particular y este incumple a su vez la función social desatendida por el expropiado; - cuando hay enajenación a tercero (TS 29-6-98, EDJ 17578 ); - en los supuestos de expropiación total de bienes a solicitud del expropiado -LEF art.23 - (TS 7-3-06, EDJ 21433 ; 29-3-96, EDJ 2100 ; 30-9-91, EDJ 9179 ; 14-7-92, EDJ 7869 ; TSJ País Vasco 153-02, EDJ 135250 ; TSJ Castilla-La Mancha 19-12-02, ; en contra TS 23-4-94, EDJ 3598 ); - cuando no cabe restitución del bienin natura, es decir, con iguales características esenciales respecto de las que tenía en el momento de la expropiación (REF art.66 ).

5909 Precisiones 1) La alteración que impide la restituciónin natura puede ser física -p.e. por haberse edificado en los terrenos expropiados- o jurídica (TS 7-2-89; 12-2-96 , EDJ 622 ; 10-3-97; AN 22-11-00; DGSJE Dict 12-5-00 ). En tal caso, han de distinguirse dos supuestos: - Si las alteraciones pueden considerarse indebidas, procede indemnizar al expropiado por vía del procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración expropiante (TSJ País Vasco 7-10-99, EDJ 33633 ). - Si las alteraciones no son indebidas, no se genera responsabilidad alguna. 2) Puede también reconocerse el derecho a la indemnización sustitutoria en sede judicial en el seno del recurso interpuesto contra la resolución denegatoria de reconocimiento del derecho de reversión, fijándose en sentencia las bases de cálculo de la misma, que se determina en ejecución de sentencia (TS 17-6-02, EDJ 33004 ). El importe de la indemnización puede obtenerse aplicando las siguientes reglas (TS 8-6-02, EDJ 28661 ; 27-1-01, EDJ 4569 ; 4-3-00, EDJ 8484 ): a) Actualización de la cantidad que como justiprecio expropiatorio se percibió en su día por el expropiado que ahora es reversionista (o por su causadante), aplicando el IPC al periodo que media entre la fecha de inicio del expediente de justiprecio y la de ejercicio del derecho de reversión.

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b) Cálculo de un porcentaje del 25% de dicha cantidad. La cifra obtenida será la indemnización sustitutoria 3) No nace el derecho de reversión respecto de la porción sobrante de una finca expropiada, cuando dicha porción no alcanza la superficie establecida por la ordenación urbanística vigente para ser considerada como parcela mínima a efectos de atribución de aprovechamiento urbanístico (TS 25-5-99, EDJ 17612 ). 4) La imposibilidad de restitución de los terrenos expropiados, por no ser factible la reversión in natura de los mismos, puede generar responsabilidad patrimonial extracontractual a cargo de la Administración expropiante, en aquellos casos en los que: - la norma sectorial o específica que sirva de apoyo o cobertura a la expropiación, en su caso, imponga a la misma la vigilancia del cumplimiento y mantenimiento de la causa expropiandi; - se haya producido y se acredite una efectiva desatención de tal deber, sin haberse notificado a los expropiados -eventuales reversionistas- la desafectación o desaparición sobrevenida de aquella causa, de forma que la posterior transformación física o jurídica de los bienes impida su recuperación efectiva por los reversionistas. La indemnización que se fija es el importe de la indemnización expropiatoria, debidamente actualizada con el IPC, a la que se añade un 25%, para conseguir que la indemnización sea real y efectiva, no meramente simbólica (TS 17-6-02; 8-6-02; 271-01; 4-3-00; 8-11-95).

5911

Supuestos El derecho de reversión surge en los supuestos que se exponen a continuación. a) En el caso de no ejecutarse la obra o no establecerse el servicio que motivó la expropiación, así como si hay alguna parte sobrante de los bienes expropiados o en el supuesto de que desaparezca la afectación de los bienes o derechos a las obras o servicios que motivaron la expropiación (LEF art.54 ; REF art.63 ). Se entiende no ejecutada la obra o no establecido el servicio cuando, no habiéndolo sido de hecho, manifieste la Administración su propósito de no llevarla a efecto o de no implantarlo, bien sea por notificación directa a los expropiados -según LPAC art.41 s. -, bien por declaraciones o actos administrativos que impliquen la inejecución de la obra que motivó la expropiación o el no llevar a cabo el establecimiento del servicio (REF art.64.1 ). En este último supuesto concurre un acto administrativo tácito, para cuya efectividad no es precisa la exigencia de certificación de acto presunto. En todo caso, transcurridos 5 años desde que los bienes o derechos expropiados quedaron a disposición de la Administración (fecha de ocupación) sin que se haya iniciado la ejecución de la obra o el establecimiento del servicio, o bien transcurridos 2 años desde la fecha prevista a este efecto (en su caso, cuando sea anterior a 5 años desde la fecha de ocupación), los titulares de aquellos bienes o derechos o sus causahabientes, pueden advertir a la Administración expropiante su propósito de ejercitar la reversión. Para poder ejercitarla efectivamente han de transcurrir otros 2 años desde la fecha del aviso, sin que se haya iniciado la ejecución de la obra o el establecimiento del servicio. En cualquier caso, no es preciso que en tales plazos se haya concluido la obra, sino solo que se haya iniciado la ejecución (TS 14-12-84).

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No obstante, no es posible solicitar la reversión en los casos siguientes: • Cuando, simultáneamente a la desafectación del fin que justificó la expropiación, se acuerde justificadamente una nueva afectación a otro fin que haya sido declarado de utilidad pública o interés social. En este supuesto, la Administración ha de dar publicidad a la sustitución, pudiendo el primitivo dueño o sus causahabientes alegar cuanto estimen oportuno en defensa de su derecho a la reversión, si consideran que no concurren los requisitos exigidos por la ley, así como solicitar la actualización del justiprecio si no se hubiera ejecutado la obra o establecido el servicio inicialmente previstos (REF art.64.2 ). • Cuando la afectación al fin que justificó la expropiación o a otro, declarado de utilidad pública o interés social, se prolongue durante 10 años desde la terminación de la obra o el establecimiento del servicio (LEF art.54.2 ). Precisiones Hay desafectación en caso de terrenos expropiados para aeródromo militar que posteriormente se destinan a campo de golf (TS 7-5-03, EDJ 50215 , en relación a un supuesto sometido al régimen precedente a L 38/1999 ).

5913

b) En defecto de notificación del presupuesto habilitante por la Administración. En este caso, el derecho de reversión puede ejercitarse por el expropiado y sus causahabientes con las condiciones siguientes: • Cuando se haya producido un exceso de expropiación o la desafectación del bien o derecho expropiados y no hubieran transcurrido 20 años desde la toma de posesión de aquellos. • Cuando hayan transcurrido 5 años desde la toma de posesión del bien o derecho expropiados sin iniciarse la ejecución de la obra o la implantación del servicio. • Cuando la ejecución de la obra o las actuaciones para el establecimiento del servicio estuvieran suspendidas más de 2 años, por causas imputables a la Administración o al beneficiario de la expropiación, sin que se produzca por parte de estos ningún acto expreso para su reanudación. La advertencia o preaviso (REF art.64.2 ), que resulta de aplicación a toda reversión, es un presupuesto normativo de carácter sustantivo exigible para el ejercicio de la acción de retrocesión (TS 14-2-92, EDJ 1359 ; 17-5-99, EDJ 18594 ).

5915 Precisiones 1) La desafectación puede ser expresa o tácita (TS 16-4-07, EDJ 36170 ). Esta debe deducirse de hechos que por su evidencia la revelen, correspondiendo su prueba al solicitante de la reversión, por constituir esta forma de desafectación tácita una excepción a la regla general (TS 14-3-07, EDJ 15870 ; 6-7-10, EDJ 140189 ). 2) Por vía de la advertencia previa se pretende estimular a la Administración para el cumplimiento de la finalidad expropiatoria, estableciendo un límite a la inactividad administrativa. Además, dicha advertencia marca el presupuesto necesario y el

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momento en que surge en el expropiado, o sus causahabientes, el derecho al ejercicio de la acción de retrocesión de los bienes expropiados. No es pues, en consecuencia, un requisito de carácter puramente formal, sino un presupuesto normativo para que surja con plena efectividad material el derecho de reversión en la esfera dispositiva del expropiado o sus causahabientes (TS 17-5-99, EDJ 18594 ). 3) La jurisprudencia ha entendido que el escrito formulando el preaviso o advertencia no ha de revestir específicas formalidades, bastando con que a través del mismo se manifieste el propósito de instar la retrocesión del bien expropiado, pues siempre podrá la Administración interpretar la petición de reversión cuando se dirige al mismo organismo que ha de ejecutar la obra como interpelación y advertencia, haciéndoselo saber así al peticionario (TS 17-10-79 , EDJ 6994 ; 213-91 , EDJ 3115 ). 4) La falta de preaviso no vicia necesariamente el ejercicio de la reversión. Si, una vez solicitada directamente la reversión -sin preaviso-, se deniega por la Administración y este acto denegatorio es impugnado en sede contenciosoadministrativa, procede reputar innecesario el preaviso cuando al tiempo de resolverse definitivamente la cuestión en sede judicial ha transcurrido un plazo igual o superior al de 2 años del que dispone la Administración para satisfacer la causa expropiatoria desde que se efectuó el preaviso (TS 21-5-94, EDJ 4633 ; 15-6-96, EDJ 5369 ; 10-5-99, EDJ 18572 ). 5) En cualquier caso, el interesado puede optar por esperar la notificación por parte de la Administración. Dicha notificación debe ser personal, siempre que el interesado no sea desconocido (TS 2-11-93, EDJ 9773 ; 4-2-97 , EDJ 2469 ), sin que pueda ser sustituida por el anuncio de la enajenación del bien expropiado en pública subasta (TS 16-6-86 , EDJ 4138 ) o por la aprobación o modificación de un plan urbanístico (TS 21-3-91 , EDJ 3115 ) o por actuaciones semejantes que puedan suponer la desaparición de la causa expropiatoria.

5917

c) En el ámbito urbanístico (LS/15 art.47.1, 47.2.a y 47.3 ; LS/08 art.34.1, 34.2.a y 34.3 ; LS/07 art.29.1, 29.2.a y 29.3 ), se formulan las reglas específicas siguientes: Si se altera el uso que motivó la expropiación de suelo en virtud de modificación o revisión del instrumento de ordenación territorial y urbanística, procede la reversión, salvo que concurra alguna de las siguientes circunstancias (alternativamente): • Efectiva implantación y mantenimiento durante 8 años del uso dotacional público que haya motivado la expropiación o asignación de nuevo uso al suelo igualmente dotacional público. • Ejercicio de la potestad expropiatoria para la formación o ampliación de un patrimonio público de suelo, siempre que el nuevo uso sea compatible con los fines de este. Entre ellos, el de vivienda con protección. • Haberse producido la expropiación para la ejecución de una actuación de urbanización, a menos que no se haya concluido en el plazo de 10 años desde la expropiación. La terminación de las actuaciones de urbanización se producirá cuando concluyan las obras urbanizadoras de conformidad con los instrumentos que las legitiman, habiéndose cumplido los deberes y levantado las cargas correspondientes. La terminación se presumirá a la recepción de las obras por la Administración o, en su defecto, al término del plazo en que debiera haberse producido la recepción desde su solicitud acompañada de certificación expedida por la dirección técnica de las obras.

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• Aplicación de la expropiación por incumplimiento de los deberes o no levantamiento de las cargas propias del régimen aplicable al suelo conforme a LS/15 , de suelo. • Cualquiera de los restantes supuestos en que no proceda la reversión de acuerdo con la LEF. Precisiones 1) No procede la reversión cuando del suelo expropiado se segreguen su vuelo o subsuelo, siempre que se mantenga el uso dotacional público para el que fue expropiado o concurra alguna de las restantes circunstancias previstas en el apartado primero. 2) En cuanto a la exclusión de reversión en caso de nuevo uso de vivienda con protección , la L 1/2006 art.8 , respecto del municipio de Barcelona, dispone que no procederá ejercer el derecho de reversión sobre los terrenos expropiados en caso de que el nuevo uso de los mismos sea la construcción de vivienda protegida. 3) La aprobación de un plan urbanístico o su alteración por una Administración distinta de la expropiante no supone, sin más, la desafectación, cuyo acuerdo solo puede adoptar la que ejerció la potestad expropiatoria (TS 6-7-10, EDJ 140189 ). Por otra parte, es doctrina reiterada la que excluye la reversión de parcelas concretas, no apreciando desafectación, cuando en la ejecución del planeamiento se alcanza la finalidad urbanística conjunta. La determinación de si se ha producido o no el cambio de destino o de la inejecución determinante de la reversión no puede efectuarse desde la perspectiva de la finca aislada, sino contemplada en relación con la finalidad urbanística conjunta y dentro de las tareas de ejecución (TS 28-10-00, EDJ 41994 ; 30-9-02, EDJ 37309 ). En presencia de una unidad de actuación urbanística, ante la ordenación y urbanización de todo un sector, el derecho de reversión de los propietarios afectados ha de ser considerado en relación con el programa establecido y los fines en él previstos; no puede ser contemplado de manera aislada, sino en consideración a tareas de ejecución llevadas a cabo en el polígono o unidad de actuación (TS 28-10-05, EDJ 180468 ; 17-7-07, EDJ 104702 ).

5919

Plazo (LEF art.54 ; REF art.67.2 )

El plazo general para que el primitivo dueño o sus causahabientes puedan solicitar la reversión es de 3 meses (plazo de caducidad), a contar desde la fecha en que la Administración haya notificado el exceso de expropiación, la desafectación del bien o derecho expropiados o su propósito de no ejecutar la obra o de no implantar el servicio. En el supuesto de que el particular comparezca en el expediente dándose por notificado, el plazo se computa desde que el interesado se persone efectivamente, dándose por notificado de las declaraciones, disposiciones o actos administrativos que impliquen la inejecución de la obra o el no establecimiento del servicio que motivó la expropiación. El día inicial del cómputo es aquel en el tenga lugar la comparecencia en el procedimiento. Para el ejercicio del derecho de reversión mediante el oportuno preaviso (REF art.64.2 ) se dispone de un plazo máximo de 20 años desde la expropiación, con carácter absoluto.

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Precisiones 1) Dicho plazo también resulta de aplicación a la reversión en el ámbito de la expropiación urbanística (LS/15 ). 2) Para los derechos de reversión anteriores a 7-11-1999 (fecha de entrada en vigor de L 38/1999 ) se establecía un plazo de un mes (también de caducidad). 3) En supuestos sometidos al régimen precedente a la entrada en vigor de la L 38/1999 , el ejercicio del derecho de reversión mediante preaviso no está sujeto a plazo de prescripción o caducidad. Ello no supone que el ejercicio de la acción quede a la absoluta libertad del expropiado y sus causahabientes, con la consiguiente indefinición acerca del destino del bien o derecho objeto de retrocesión, pues, la Administración expropiante puede notificar al expropiado o a sus causahabientes el concurso del supuesto habilitante, emplazándoles para que ejerciten su derecho en el plazo de un mes (TS 18-4-97, EDJ 4275 ; 5-2-98, EDJ 873 ; 10-5-99, EDJ 18572 ; 19-10-99, EDJ 37156 ).

5921

Competencia (LEF art.54.4 ; REF art.67)

La competencia para resolver sobre la reversión corresponde a la Administración en cuya titularidad se halle el bien o derecho, en el momento en que se solicite aquella, o a la que se encuentre vinculado el beneficiario de la expropiación, en su caso, titular de los mismos. Si la Administración expropiante es la del Estado, los expropiados o sus causahabientes pueden solicitar del gobernador civil la declaración de procedencia de la reversión, siempre que estimen que concurre cualquiera de los supuestos habilitantes. En la actualidad, la referencia al gobernador civil debe entenderse hecha al delegado del Gobierno en la comunidad autónoma de que se trate. Dicho delegado debe resolver previo informe de la Administración interesada y habiendo realizado las comprobaciones que estime oportunas. Contra su resolución cabe recurso de alzada ante el ministro competente por razón de la materia, contra cuyo acuerdo es admisible el recurso contencioso-administrativo. Si la Administración no notifica la decisión de la petición o del recurso en el plazo de 3 meses, estos pueden entenderse denegados (LJCA art.38 ). Precisiones Debe recordarse que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses (Const art.137 ). Esto lleva a rechazar, en caso de que la Administración expropiante no sea la del Estado, la intervención del delegado del Gobierno en ciertos trámites o fases del procedimiento expropiatorio. Así, si un ayuntamiento decidió efectuar una expropiación para determinadas obras, ha de ser exclusivamente ante él donde se debe efectuar la pretensión de reversión (TS 9-284, EDJ 822 ; 10-5-98).

5923

El ofrecimiento y tramitación de los derechos de reversión, cuando proceda, han de ser efectuados, previa depuración de la situación física y jurídica de los bienes, por el ministerio u organismo que hubiera instado la expropiación, aunque el bien hubiera sido posteriormente afectado o

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adscrito a otro distinto. A estos efectos, el ministerio u organismo a que posteriormente se hubiesen afectado o adscrito los bienes ha de comunicar al que hubiese instado la expropiación el acaecimiento del supuesto que dé origen al derecho de reversión (L 33/2003 art.24.3 ). Esta regla es complementaria con las antes expuestas, especialmente la de LEF art.54.4 , por lo que respecta a la Administración del Estado. Su encaje con REF art.67 es el siguiente: • En supuestos de iniciativa del expropiado o sus causahabientes, se ha de solicitar por estos el reconocimiento del derecho al delegado del Gobierno respectivo. • En los casos de iniciativa administrativa, el ofrecimiento y trámite se efectúa por el ministerio -posiblemente a través de la delegación del Gobierno- u organismo público que hubiera instado la expropiación, dictándose la resolución, si la hubiere, por el delegado del Gobierno (salvo avocación por órgano superior y sin perjuicio de la delegación en inferior). Por otra parte, el reconocimiento del derecho de reversión lleva implícita, desde la perspectiva del patrimonio de la Administración, la desafectación del bien o derecho a que se refiera. No obstante, hasta tanto se proceda a la ejecución del acuerdo, corresponde al departamento ministerial u organismo a que estuviese afectado o adscrito el bien o derecho objeto de la reversión proveer lo necesario para su defensa y conservación.

5925

Reversión y usucapión La Administración expropiante o, en su caso el beneficiario, no pueden oponer al ejercicio del derecho de reversión por el sujeto legitimado, el concurso de prescripción adquisitiva o usucapión a su favor, por posesión continuada con los requisitos exigidos legalmente (CC art.1940 y 1941 ): posesión pública, pacífica, continuada, en concepto de dueño y, en su caso, con buena fe y justo título. La posesión adquirida por medio de un expediente expropiatorio carece del carácter de pacífica, al suponer un desapoderamiento coactivo, aunque justo (TS 10-5-99, EDJ 18572 ).

5927

Transmisibilidad Dada la configuración legal del derecho de reversión, su transmisibilidad por actosinter vivos es discutible, aunque se admite en general tanto por la jurisprudencia (TS 27-11-78, EDJ 6026 ; 14-6-97, EDJ 6800 ) como por la doctrina legal del Consejo de Estado (CEst Dict 46395/1984). En el caso de transmisión mortis causa a favor de una comunidad hereditaria o en el caso de transmisión inter vivos a una comunidad por cuotas, es discutible si el ejercicio del derecho de reversión requiere la autorización de todos los integrantes de la comunidad (si se considera que la satisfacción del precio del bien que revierte es una carga: TS 21-11-79) o si cualquiera de los coherederos o comuneros puede ejercitar por sí

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mismo el derecho, siempre que no conste la discrepancia de algún partícipe (si se considera que la recuperación de bien expropiado, mediante su ejercicio, es beneficioso para la comunidad: TS 30-9-91, EDJ 9179 ; 14-7-92, EDJ 7869 ). Téngase en cuenta además que, al ser el derecho de reversión de mera configuración legal, sin rango constitucional: - puede ser eliminado o modulado por el legislador en supuestos específicos; - en el caso de expropiaciones legislativas, la ley singular expropiatoria puede introducir restricciones con relación al derecho de reversión, siempre que ello se acomode al fin de la expropiación y que tales restricciones no sean arbitrarias o irrazonables (TS 15-3-93 , EDJ 5171 ; 14-7-93 , EDJ 6724; 24-5-99 , EDJ 18967 ).

5929

Carácter divisible o indivisible La readquisición de los bienes o derechos expropiados que supone la reversión, puede resultar problemática en aquellos supuestos en los que haya una pluralidad de sujetos o de objetos en la relación reversional, por ser -haber sido- plural la titularidad de lo expropiado, o ser esto múltiple. Al respecto, pueden fijarse las reglas siguientes: a) Unidad de objeto y sujeto. El reversionista ha de ejercer su derecho respecto de la totalidad del bien o derecho expropiado, a menos que cuente con suertes o partes divisibles y solo respecto de alguna de estas se dé el presupuesto habilitante. O, aun dándose respecto de todas, el interesado solo quiera ejercer su derecho respecto de una o varias de ellas, no por el todo (REF art.63.b ).

5931

b) Unidad de objeto y pluralidad de sujetos cotitulares . Actuando todos los reversionistas de acuerdo (bien con el expreso consentimiento de todos o por cualquiera de ellos sin oposición del resto, según consideremos que el ejercicio del derecho de reversión es beneficioso para la comunidad o una carga para ella), la cuestión se resuelve como la expuesta en el nº 5929 . El problema reside en la hipótesis de diferente actitud de cada uno respecto de la reversión. Ha de partirse de dos reglas esenciales: - hay que diferenciar en función de la especie de comunidad que una o haya unido a los reversionistas; - los criterios que se exponen son defectivos respecto de las normas propias de la comunidad de que se trate, si existen. Se contemplan tres tipos de comunidades: • Comunidad romana (CC art.392 s. ). En el supuesto de que los expropiados fueran copropietarios por cuotas partes del bien expropiado, en caso de no readquirirse el bien para la comunidad -ya por alguno de los comuneros ya con el consentimiento de todos, según lo consideremos beneficio o carga-, cada comunero puede ejercer o renunciar por su cuota al derecho de reversión, sin que acrezca la porción renunciada a los

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restantes interesados. Si alguno o algunos de los comuneros ejercen su derecho y otros no, cabe: - dividir el bien o derecho, si es divisible, consumando la reversión en las partes correspondientes; - siendo el bien indivisible, ofrecer a los reversionistas la compra del resto -correspondiente a los expropiados que hayan renunciado a su derechoo abonar, en otro caso, indemnización sustitutoria por imposible restitución in natura. • Comunidad germánica o copropiedad en mano común -p.e. sociedad de gananciales o regímenes forales equivalentes- (CC art.1375 s. ). Constante la sociedad expropiada al tiempo de la reversión, ha de ejercerse el derecho de conformidad con las reglas de administración de la misma. En el caso de la oposición de un miembro, no puede actuarse el derecho, salvo consentimiento judicial. Si al tiempo de la reversión se hubiera disuelto y liquidado la comunidad, sin adjudicación de la expectativa de revertir, han de aplicarse las reglas de la comunidad por cuotas. En otro caso el derecho corresponde en su integridad al adjudicatario. • Comunidad hereditaria (CC art.981 s. ). Antes de constituida la misma, si alguno de los coherederos repudia la herencia, su parte acrece a los restantes. Una vez consumada la sucesión, se aplican las reglas expuestas para la comunidad romana, con ciertos matices; a menos que la expectativa de reversión se haya adjudicado a uno de los coherederos, quien será el reversionista. Diferente de lo anterior, es la adjudicación o división del bien revertido entre los reversionistas, en el momento de disolverse su comunidad, aplicándose las reglas del CC art.1062 s. , en defecto de otras preferentes, convenidas o legales.

5933

c) Pluralidad de objetos y unidad de sujeto. En tal hipótesis el reversionista puede ejercitar su derecho respecto de todos o algunos de los bienes en su día expropiados; o incluso, respecto de las partes divisibles de estos. d) Pluralidad de objetos y sujetos. Son de aplicación las consideraciones efectuadas en los dos apartados precedentes.

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Entrega y precio Una vez nacido y ejercitado el derecho real de reversión, se invierten las posiciones que la Administración y el propietario han ocupado en el seno del expediente expropiatorio, en cuanto a entrega forzosa del bien o derecho y en cuanto al abono del precio. El precio es el valor que tenga la finca, bien o derecho afectado en el momento en que se solicite su recuperación. Para su determinación se debe atender a las reglas de valoración establecidas en la legislación sobre expropiación forzosa y en la normativa de preferente aplicación. La fijación del precio que ha de abonar el ejerciente del derecho puede

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realizarse por vía de mutuo acuerdo (LEF art.24 ) o, en caso de disenso, por medio del oportuno criterio del jurado provincial de expropiación forzosa (u órgano autonómico equivalente), cuya resolución causa estado en vía administrativa.

5937

Se establecen al respecto las siguientes reglas: a) Es presupuesto (necesariamente previo) del ejercicio del derecho de reversión la restitución de la indemnización expropiatoria percibida por el expropiado, actualizada conforme a la evolución del índice de precios al consumo (IPC) en el período comprendido entre la fecha de iniciación del expediente de justiprecio y la de ejercicio del derecho de reversión. La determinación de este importe se ha de efectuar por la Administración en el mismo acuerdo que reconozca el derecho de reversión. b) Por excepción, si el bien o derecho expropiado ha experimentado cambios en su calificación jurídica que condicionen su valor, se han incorporado mejoras aprovechables por el titular de aquel derecho o han sufrido menoscabo de valor, se debe proceder a una nueva valoración del mismo, referida a la fecha de ejercicio del derecho, fijada con arreglo a las normas de fijación del justiprecio. El jurado de expropiación solo interviene en tales casos.

5939

c) La toma de posesión del bien o derecho revertido no puede tener lugar sin el previo pago o consignación del importe resultante. Dicho pago o consignación debe realizarse en el plazo máximo de 3 meses desde su determinación en vía administrativa, bajo pena de caducidad del derecho de reversión y sin perjuicio de la interposición de recurso contenciosoadministrativo. Si se interpone recurso, las diferencias que puedan resultar de la sentencia que se dicte deben, asimismo, satisfacerse o reembolsarse, según proceda, incrementadas con los intereses devengados al tipo de interés legal desde la fecha del primer pago, en el plazo de 3 meses desde la notificación de la sentencia, bajo pena de caducidad del derecho de reversión. d) El derecho de reversión puede ser dejado sin efecto en aquellos casos en los que el reversionista no abona el precio que debe restituir a la Administración, sin que sea necesario incoar un procedimiento de revisión de oficio del acto administrativo de reconocimiento del derecho citado. En tal caso, una vez desatendido el requerimiento de pago hecho al interesado reversionista, cabe dictar directamente acto, declarando extinguido el derecho de reversión, al ser el pago del precio una condición resolutoria del ejercicio de aquel -CC art.1124 - (TS 10-3-98, EDJ 2880 ). e) En caso de que resulte imposible la ejecución de la sentencia en la que se reconozca el derecho de reversión (sea cual sea la norma a la que se someta), por concurrir algún supuesto de inejecución de los previstos en la legislación procesal, procede abonar al reversionista una indemnización sustitutoria cuya cuantía será equivalente al importe del premio de

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afección, calculado sobre el valor de la finca en el momento de la solicitud de la reversión (TSJ Madrid 23-10-98, EDJ 35322 ).

5941 Precisiones 1) El plazo de 2 años se debe computar de fecha a fecha (CC art.5 ; LPAC art.30 y 31 ). Queda fijado claramente en cuanto a su momento inicial , que es el de la ocupación del bien o derecho por parte de la Administración expropiante, lo que tiene lugar al levantarse el acta de ocupación (LEF art.53 ; REF art.55 ). En lo que se refiere a su momento final, es el de la reversión (LEF art.54 ), sin especificarse si por tal ha de entenderse el momento en que se solicita la misma o si ha de estarse al tiempo en que se consuma el ejercicio del derecho de reversión mediante la entrega del bien o derecho. 2) La realización de mejoras o la concurrencia de daños que afecten a la valoración debe acreditarse por quien así lo sostenga (TS 13-12-89 , EDJ 11219 ; 25-4-90). Por otro lado, se presume que el precio que ha de abonar el reversionista debe ser idéntico al que recibió como expropiado, en la hipótesis de no haber transcurrido 2 años entre ocupación y reversión (LEF art.54 ). Esto supone que la carga de la prueba corresponde a quien pretenda desvirtuar tal regla presuntiva. 3) El jurado provincial u órgano equivalente solo debe intervenir en caso de disenso entre el reversionista y la Administración expropiante o el beneficiario, en cuanto a las mejoras o los daños (REF art.68 ). 4) Para reversiones sujetas al régimen precedente a 7-11-1999 (fecha de entrada en vigor de la L 38/1999 ), si, entre la ocupación administrativa del bien o derecho y la reversión, no han transcurrido más de 2 años, se entiende que el precio debe ser el inicial, salvo que en el objeto expropiado se hayan realizado mejoras o producido daños que afecten a dicha valoración.

5942

Abono del premio de afección Se ha afirmado que no procede abono del premio de afección en la indemnización que abona el reversionista para recuperar el bien expropiado, en caso de ejercicio del derecho de reversión, puesto que la LEF art.47 no contempla el pago del 5% de afección sino en supuestos de indemnizaciones expropiatorias en sentido estricto, no en otro caso (TS 30-3-93, EDJ 3156 ; TSJ C.Valenciana 30-3-01 , EDJ 99059 ). Ahora bien, tal afirmación debe matizarse en función de los supuestos de reversión. Respecto de expropiaciones sometidas al régimen contenido en LEF art.54 y 55 , en su redacción anterior a la L 38/1999 , en los casos de reversiones anteriores al transcurso del plazo de 2 años desde la expropiación , el reversionista ha de restituir la indemnización percibida, sin nueva tasación, incluido lo recibido como premio de afección. En otro caso, se produciría un manifiesto enriquecimiento injusto por parte del reversionista, que habiendo recuperado el bien retiene la cantidad abonada como pecunia doloris por su pérdida y un correlativo empobrecimiento igualmente injusto por parte del que fue expropiante o beneficiario de la expropiación. En caso de haber transcurrido un plazo mayor , siendo precisa nueva justipreciación de los bienes y derechos revertidos, la divergencia posible entre la indemnización expropiatoria en su día fijada y la señalada por el jurado de expropiación para el supuesto de reversión, incorpora ciertos

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matices a la anterior afirmación, puesto que ya no es esta igual que aquella con la actualización del IPC o de daños o mejoras. En nuestro criterio, ha de atenderse a la imbricación del bien revertido en el patrimonio o actividad del expropiante. De forma que, en supuestos de ausencia de afección inicial o de bienes o porciones sobrantes, no se abone tal porcentaje adicional del 5%. Pero, en supuestos en los que el inmueble se haya incorporado efectivamente al patrimonio empresarial del beneficiario y a su actividad y, con posterioridad, haya desaparecido la afectación, resulta razonable la inclusión de la indicada partida en la indemnización de referencia. En definitiva, la solución no es única, sino que ha de buscarse caso por caso, de manera circunstanciada, atendiendo a las circunstancias concurrentes y ponderando la equidad en la aplicación de la norma (CC art.3 ). Respecto de las reversiones sometidas al régimen posterior a la L 38/1999 , la regla es la restitución por el reversionista de la indemnización percibida en su día como justiprecio expropiatorio, actualizada con el IPC, por lo que se incluirá el concepto indicado si se percibió en su momento. Solo en supuestos de cambio de calificación jurídica de los bienes ha de procederse a nueva valoración por el jurado. Debe aplicarse en los mismos el criterio indicado anteriormente. En relación con este tema, nos remitimos también lo expuesto en el nº 5839 s.

5944

Tratamiento registral (LEF art.54.5 )

En la inscripción en el Registro de la Propiedad del dominio y demás derechos reales sobre los bienes inmuebles, adquiridos por expropiación, se debe hacer constar el derecho preferente de los reversionistas, frente a terceros posibles adquirentes, para recuperar el bien o derecho expropiados. Sin esta constancia registral, el derecho de reversión no resulta oponible a terceros adquirentes que hayan inscrito los títulos de sus respectivos derechos conforme a lo previsto en la normativa hipotecaria (LH art.34 ). Precisiones La expropiación forzosa es una limitación del dominio por utilidad pública o interés social. Dicha causa afecta al objeto expropiado e incide continuadamente sobre dicho bien, por lo que el expropiado tiene el derecho de resolver la expropiación que ha llegado a ser infructuosa. Este derecho de reversión surge en los casos establecidos por la Ley, pero su acepción no es unívoca, sino que encierra varios sentidos. Son tres los hitos del «iter» de la reversión, todos ellos susceptibles de acceso registral: la cualidad de expropiado, la existencia del derecho de reversión declarada por la Administración o por los tribunales de Justicia y la consumación del derecho de reversión mediante la transferencia del derecho de propiedad al reversionista.

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• La primera fase es la del derecho de reversión en estado latente o expectante y nace directamente con la propia expropiación y de forma simultánea a la misma. Este derecho constituye un gravamen o carga sobre cosa ajena que, por el momento, es un derecho condicional o eventual, pero existente como derecho subjetivo y de contenido patrimonial ya adquirido por su titular, incluso antes de que se transforme en un derecho de reversión activo y ejercitable a través de la subsiguiente adquisición o readquisición del bien expropiado, derecho que es susceptible de transmisión ínter vivos y mortis causa, oponible frente a terceros y por ello inscribible como tal «derecho de preferencia» en el Registro de la Propiedad. • En segundo lugar, una vez producido cualquiera de los hechos o presupuestos habilitantes previstos en LEF art.54.1 , el derecho latente deviene en un derecho de reversión pleno, activo o actual de adquisición preferente, como derecho potestativo, similar a un derecho de adquisición o retracto, de carácter real e igualmente oponible frente a terceros, que se desdobla a su vez en dos fases, la previa a su reconocimiento administrativo o judicial y la posterior a dicho reconocimiento, reconocimiento que requiere la previa reclamación potestativa por parte del expropiado o sus causahabientes, como titulares del derecho. Se trata, pues, de un desenvolvimiento del derecho latente, que deviene ejercitable, efectivo y pleno. • Finalmente, en su tercera etapa, el derecho consumado es aquel en que el derecho reversional de adquisición preferente ha sido reconocido y ejercitado de forma completa mediante el pago o restitución de la indemnización expropiatoria (LEF art.55 ), dando paso con ello a su consumación mediante la adquisición o readquisición del dominio. En tal momento, el derecho de reversión se agota y extingue de forma simultánea a la incorporación en el patrimonio de reversionista de un derecho de propiedad sobre el mismo bien inicialmente expropiado. Cada una de las tres citadas etapas es susceptible de reflejo registral (DGRN Resol 28-11-01). Respecto al modo de cancelar la mención registral del derecho de reversión expectante o reconocido, se ha mantenido una doctrina uniforme en sede de cancelación de asientos reiterando que los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales, y que, con carácter general, los mismos no pueden ser cancelados más que con el consentimiento de su titular o por medio de resolución judicial obtenida en procedimiento entablado contra todos aquellos a los que el asiento reconozca algún derecho -LH art.40 , 82 y 220 -. El hecho de la prescripción no es una cuestión que pueda ser apreciada directamente por el registrador; cuestión distinta es que se establezcan legalmente procedimientos especiales para facilitar la liberación de cargas -LH art.82.5 - (DGRN Resol 19-416 ). Se sostiene la exigencia de certificación del acto administrativo firme que, con audiencia del interesado, declare la extinción del derecho de reversión, siempre y cuando tal decisión haya adquirido firmeza, también en vía jurisdiccional, por sentencia judicial confirmatoria o por transcurso de los plazos de impugnación contencioso-administrativa, lo cual puede acreditarse por la propia certificación administrativa (DGRN Resol 30-3-16 ). Todo ello en los casos de LEF art.54 , cuya operatividad depende tanto de la concurrencia de supuestos de hecho, como de la virtualidad de un término inicial o final. Quedan al margen los supuestos de caducidad legal automática del derecho (LEF art.55.3 ) y de derecho de reversión derivado de la expropiación urbanística, una vez transcurridos 5 años contados desde la fecha de recepción de las obras de urbanización por la Administración, según se acredite mediante certificación administrativa del acta, siempre que no conste anotación preventiva de demanda u otro asiento que indique haberse ejercitado el derecho o formulado reclamación judicial sobre su cumplimiento (DGRN Resol 13-10-16 ).

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Silencio administrativo En relación con el régimen del silencio administrativo en los expedientes de reversión, sea su sentido positivo o estimatorio, o negativo o

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desestimatorio, hay que señalar que estos expedientes han de considerarse siempre iniciados a solicitud del interesado, pues se incoan: - cuando no media notificación de la Administración al eventual reversionista del concurso del presupuesto determinante de la reversión, en virtud del preaviso del REF art.64.2 seguido de petición una vez transcurrido el plazo legal, o directamente por medio de solicitud de reconocimiento del nacimiento del derecho de reversión; - cuando se ha notificado la existencia del citado presupuesto, mediante afirmación del derecho dentro del plazo legal, a lo que debe seguir en pura lógica resolución administrativa reconociendo la reversión. La cuestión se muestra más problemática en el primer caso (defecto de notificación). Han de diferenciarse, al respecto, dos hipótesis: a) Bienes que permanezcan en poder y titularidad de una Administración pública , afectos al servicio o uso público y, en su caso, con carácter demanial. Puede considerarse que el silencio es negativo, pues podría tratarse de procedimientos en los que se confieran al interesado facultades relativas al dominio o servicio público, sin perjuicio de ciertos matices derivados del caso concreto. b) Bienes que se encuentren el patrimonio de beneficiarios (normalmente sujetos de Derecho privado) o el de la Administración expropiante con el carácter de patrimoniales (supuesto poco probable). En tal caso, han de aplicarse las reglas generales, que conducen a considerar positivo el efecto del silencio. Es importante destacar que la «utilidad pública » o el «interés social» cuya satisfacción justifican la expropiación no se pueden confundir con el uso o el servicio público. Coinciden, normalmente, en el caso de que no medie beneficiario privado en aquella; pero no lo harán en otro caso. El plazo de resolución y notificación del acuerdo denegando o reconociendo el derecho es de 3 meses.

G. Intereses aplicables al justiprecio (LEF art.56 , 57

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y 52.8º )

Las reglas que se exponen a continuación son normas especiales, de aplicación preferente en cuanto al inicio de devengo de los intereses, a las contenidas en la LGPart.24 y 17.2 . Para el estudio detallado de los intereses aplicables a la valoración, ver lo que se expone en los nº 6845 s. Memento Urbanismo 2019. Precisiones 1) No procede tramitar un expediente de responsabilidad patrimonial en caso de demora en la fijación o/y en el pago del justiprecio, sino que la reclamación del interesado al cobro de aquel ha de sustanciarse y resolverse en el seno del procedimiento expropiatorio (CEst Dict 674/2012). 2) La plataforma de facturación electrónica de la comunidad autónoma se regula por D Castilla y León 3/2013 . Y el registro de documentos a pagar y normas para el registro de facturas por D Castilla y León 4/2013 .

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Demora en la fijación del justiprecio (LEF art.56 ; REF art.71

y 72 )

Cuando hayan transcurrido 6 meses desde la iniciación legal del expediente expropiatorio sin haberse determinado, por resolución definitiva, el justo precio de las cosas o derechos, la Administración expropiante culpable de la demora está obligada a abonar al expropiado una indemnización consistente en el interés legal del justo precio hasta el momento en que se haya determinado, que se ha de liquidar con efectos retroactivos, una vez que el justiprecio haya sido fijado. Cuando se trate de expropiaciones derivadas de instrumentos de ordenación urbanística, la jurisprudencia ha sostenido, como regla especial, que el plazo de 6 meses a efectos de devengo de interés de demora en la fijación del justo precio, se computa desde la fecha de aprobación del instrumento o proyecto de urbanización, dado que implica la declaración de utilidad pública y necesidad de ocupación de los bienes afectados (TS 27-2-86 , EDJ 1594 ; 4-7-88 , EDJ 16911 ). Sin embargo, es preciso matizar este criterio en un doble sentido: • Es aplicable siempre que el instrumento contenga una descripción detallada de los bienes a expropiar; por ejemplo: plan parcial (TS 2-1182 , EDJ 6590 ); PERI (TS 8-3-91 , EDJ 2563 ); proyecto de urbanización (TS 7-5-91); plan especial (TS 5-6-99 , EDJ 18017 ). • No resulta de aplicación al planeamiento general, que si bien proporciona cobertura a futuras expropiaciones, no comporta concreción del efecto legitimador hasta que la Administración encargada de gestionar el plan decide emprender la actividad expropiatoria concreta y específica de cada terreno o ámbito afectado (TS 29-10-91, EDJ 10261 ). En este sentido, especialmente en relación con expropiaciones urgentes legitimadas por un plan general, se considera frecuentemente que ha de estarse a las reglas generales de devengo de intereses de demora en la determinación del justo precio en expedientes de urgencia (TS 14-11-92, EDJ 11203 ; 9-10-95 , EDJ 6208 ; 29-1-96 , EDJ 435 ). El momento inicial del plazo parece que debe ser el de publicación del instrumento, no el de su aprobación, aunque la jurisprudencia no es clara al respecto. A estos efectos, la iniciación legal del expediente expropiatorio tiene lugar por la adopción y firmeza en vía administrativa del acuerdo de necesidad de ocupación de bienes y derechos afectados (LEF art.21 ; TSJ Madrid 27-1-00, EDJ 12792 ). Por lo que la situación de mora se entiende iniciada después de transcurrir 6 meses, contados desde la fecha en que sea firme el acuerdo de necesidad de ocupación. No existe mora si el beneficiario o el expropiado han recurrido contra el acuerdo del jurado provincial fijando el justo precio y este hubiere sido dictado antes del transcurso de los 6 meses.

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Demora en el pago del precio fijado (LEF art.57 ; REF art.73.1 )

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La cantidad que se fije definitivamente, en vía administrativa, devengará el interés correspondiente en favor del expropiado, hasta que se proceda a su pago y desde el momento en que hayan transcurrido 6 meses desde la determinación del justo precio (LEF art.48 ). En caso de impugnación jurisdiccional del justiprecio, una vez firme la sentencia, se atenderá a la cantidad señalada en la misma como base de cálculo, liquidándose con efecto retroactivo desde el dies a quo, esto es, desde el día siguiente al vencimiento del plazo de 6 meses antes citado. No se excluye el tiempo de tramitación jurisdiccional ya sea la expropiación ordinaria o urgente (TS 30-4-96, EDJ 3092 ). Asimismo, el abono del interés comentado se exigirá al obligado al pago del principal. El devengo de interés por este concepto es compatible sucesivamente con el de demora en la fijación del justiprecio, en caso de que el justiprecio fuera acordado una vez vencido el lapso de tiempo de los 6 meses. La determinación de estos intereses no es competencia del jurado de expropiación (TSJ La Rioja 14-12-98). Sin embargo, se ha considerado que los jurados de expropiación pueden pronunciarse sobre los intereses aplicables al justiprecio, tanto por demora en la fijación del justiprecio como por demora en el pago, para el caso de que esta se produzca, pues se devengan por ministerio de la Ley y unos y otros forman parte, como el premio de afección, de la indemnización expropiatoria (CEst Dict 45129/1983). Estos intereses se devengan automáticamente y se reconocen incluso de oficio por el órgano judicial. Precisiones 1) El abono del interés, en el caso de demora en el pago del precio fijado, es hasta el momento del pago o consignación, mientras que en los casos de demora en la fijación del justiprecio se limita el mismo hasta la determinación del justiprecio. 2) El momento de inicio del plazo es el siguiente a aquel en que se cumplan 6 meses de la fijación definitiva en vía administrativa del justo precio (TS 16-2-95, EDJ 24307 ). El momento de finalización es el momento de pago o consignación del precio. 3) El régimen expuesto en este apartado y, en cierta medida, en el siguiente, se corresponde con la imposibilidad de suspensión de las resoluciones valorativas de los jurados de expropiación (nº 11761 ).

5956

Interés por urgente ocupación (LEF art.52.8 )

Se produce en el procedimiento de expropiación urgente, y su causa radica en la privación de la posesión y disfrute del inmueble antes de efectuarse el pago de la indemnización, como medio compensatorio de los daños derivados de la falta de posesión no acompañada de inmediato abono del justiprecio (TS 5-5-93, EDJ 4222 ). Se devenga automáticamente y es compatible con ellos de modo sucesivo, ya que este es anterior necesariamente. Lo que supone, respecto del interés por demora en la fijación del justo precio, anticipar el

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momento inicial del cómputo del plazo de devengo al día siguiente a la ocupación, computándose como momento final del plazo la fecha de determinación del justiprecio. En expropiaciones urgentes, también devenga interés la cantidad objeto de depósito previo (LEF art.52.4 ), desde la fecha de constitución del depósito hasta el día de la ocupación, al día siguiente del cual comienza el devengo del interés por urgente ocupación. Este interés y el generado por demora en la fijación del justiprecio (LEF art.56 ) no pueden devengarse simultáneamente, pero sí de modo sucesivo, sin solución de continuidad (TS 2-3-93, EDJ 2055 ). Cuando, en una expropiación urgente, la ocupación del bien de que se trate se retrase más de 6 meses, sin culpa del administrado, no resulta de aplicación la regla especial señalada -LEF art.52.8 -, aplicándose en su lugar la expuesta sobre demora en la fijación del justiprecio -LEF art.56 (CEst Dict 44726/1982; TSJ Extremadura 29-5-03 , EDJ 263073 ).

5958 Precisiones 1) El devengo de este interés se produce aunque no haya habido demora en la tramitación del justiprecio. 2) Está obligado al pago el beneficiario de la expropiación, salvo que el expediente de justiprecio no se inicie en la forma señalada por LEF art.52.7 por culpa de la Administración expropiante, en cuyo caso esta es la responsable. Todo ello sin perjuicio de la eventual responsabilidad del jurado por demora en la fijación del justiprecio, en su caso (TS 3-5-99, EDJ 18554 ). 3) El momento de inicio del plazo es el siguiente al del acta previa de ocupación (TS 22-3-93, EDJ 2778 ; 17-1-00, EDJ 3262 ), que será el mismo de la ocupación. Por excepción, en caso de que la ocupación no se produzca dentro de los 6 meses siguientes al acuerdo de necesidad de ocupación, el día inicial es el siguiente a aquel en el que se cumplan 6 meses desde dicho acuerdo (TS 14-4-90 , EDJ 4098 ; 182-92, EDJ 1499 ; TSJ Castilla-La Mancha 21-2-00, EDJ 17034 ). 4) El momento de finalización del plazo es el de determinación del justiprecio (respecto de los intereses por demora en la fijación del mismo) y el día de pago o depósito (respecto de los intereses por demora en el pago). 5) En este tipo de expropiaciones no hay solución de continuidad entre los intereses por demora en la fijación del justiprecio y aquellos por demora en el pago, como consecuencia de la disposición del bien o derecho expropiado sin previo pago (TS 4-3-93, EDJ 2120 ). 6) En caso de modificación judicial del justiprecio establecido en vía administrativa, la nueva cantidad determinada en sentencia firme tiene también efecto retroactivo desde el momento inicial del cómputo del plazo (TS 22-3-93, EDJ 2778 ; 17-1-00, EDJ 3262 ).

H. Retasación (LEF art.58 ; REF art.74 )

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Si transcurren 4 años, computados de fecha a fecha, sin que el pago del cantidad fijada se haga efectivo o se consigne, ha de procederse a evaluar de nuevo las cosas o derechos objeto de expropiación, con sujeción a las reglas valorativas que se exponen a continuación.

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El plazo para que pueda solicitarse la retasación se computa desde el día siguiente la fijación definitiva en vía administrativa del importe de la indemnización, no desde su determinación jurisdiccional (TS 12-9-80; 1-6-84), lo cual, si bien es propio intrínsecamente de la pieza individualizada de justiprecio del procedimiento expropiatorio ordinario o urgente, también parece aplicable al caso de tasación conjunta, en tanto las disposiciones de la legislación de expropiación forzosa al respecto deben entenderse de general aplicación supletoria en defecto de otras específicas. Ha de tomarse como referencia inicial (dies a quo) el día de notificación de la resolución valorativa definitiva (TS 3-10-00, EDJ 33913 ; 6-11-78; 12-9-80; 1-6-84; TSJ Extremadura 4-5-98, EDJ 13198 ; en contra TS 16-1-03, EDJ 620 , que admite como «dies a quo» la fecha de determinación judicial). No se interrumpe por la interposición de recurso jurisdiccional. Es discutible si el recurso potestativo de reposición previo tiene o no tiene efecto interruptor (TS 3-3-86 , EDJ 1687 ). No ha de confundirse ese plazo de caducidad (TS 3-3-86 , EDJ 1687 ) de la primitiva valoración, con el de prescripción dentro del que ha de ejercerse la acción solicitando la retasación. Se trata de una acción retasatoria de naturaleza personal, no afectada por plazos especiales de prescripción, que se halla sujeta al plazo general defectivo del CC art.1964 (5 años según L 42/2015 ; anteriormente, 15 años), que resulta de aplicación a los derechos y acciones de índole administrativa (TS 14-6-78; 21-1-76; 8-10-75). Por tanto, la retasación no se somete al plazo excepcional de un año establecido en la LEF art.122.2 para los supuestos y situaciones definidas en la LEC art.120 y 121 (TS 19-184). Por otra parte, la petición prematura de retasación, por efectuarse antes del vencimiento del plazo de caducidad de 4 años, no puede ser obstáculo para que resulte procedente la retasación cuando la cantidad fijada como justiprecio sigue sin pagarse o consignarse durante la tramitación de la solicitud de retasación y transcurren así el plazo indicado (TS 30-1-84; 27-1-84; 20-12-83; 9-10-83). Una vez efectuado el pago o la consignación, aun cuando se realicen transcurrido el plazo de 4 años señalado, no procede la retasación.

5961 Precisiones 1) La impugnación jurisdiccional del justiprecio no impide la solicitud de retasación, siempre que concurra el presupuesto habilitante de la misma (TS 25-6-84). Tampoco interrumpe el curso del plazo de caducidad de 4 años de LEF art.58 (TS 3-3-86 , EDJ 1687 ). El plazo se califica como de caducidad reiteradamente por la jurisprudencia (TS 18-5-05, EDJ 108876 ; 7-6-06, EDJ 83956 ; TSJ Extremadura 4-5-98, EDJ 13198 ). 2) No son relevantes en retasación las valoraciones alcanzadas respecto de otros predios con ocasión de la tasación originaria (TS 4-11-99, EDJ 38992 ). 3) Esta figura es aplicable a las valoraciones producidas en expropiaciones urbanísticas (TS 8-2-94, EDJ 1031 ; 10-10-80; 25-5-74).

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4) El retraso no en el pago sino en la resolución indemnizatoria no da lugar a la retasación, sino a la aplicación de intereses de demora (TS 16-1-03, EDJ 620 ). 5) No se trata de un mecanismo sancionador a la Administración en razón de su inactividad, siendo claro que lo tutelado es la lesión del expropiado, consistente en no haber recibido el justiprecio señalado en el plazo citado, con independencia de la causa de la demora (TS 8-3-91 , EDJ 2565 ; 17-5-94, EDJ 4451 ; 11-10-07, EDJ 175370 ).

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Objeto La retasación del bien expropiado es una técnica que tiene por objeto mantener al propietario el valor del bien expropiado, de manera que su sacrificio patrimonial no se agrave por el transcurso del tiempo. Se dirige a determinar el valor real de los bienes en el momento en que se realizó la solicitud de llevarla adelante, acompañada de la correspondiente propuesta de valoración u hoja de aprecio (TS 11-3-85; 16-11-84; TSJ Madrid 18-2-00, EDJ 17714 ; TSJ Castilla y León/Valladolid 30-3-99 , EDJ 81079 ). No se trata tanto de fijar el valor que los bienes tendrían de no haber variado las circunstancias que existían en el momento de incoación del procedimiento expropiatorio, sino el que realmente tienen en función de las circunstancias existentes en el momento de solicitarla (TS 8-2-94, EDJ 1031 ; 4-3-85; 3-12-84; 15-10-84). Es decir, no es una mera actualización monetaria, sino una nueva evaluación llevada a cabo por el mismo procedimiento regulado para la tasación originaria (TS 17-3-82; 17-6-88 , EDJ 5260 ; 14-2-95 , EDJ 413 ). En este sentido, el Tribunal Supremo considera nula de pleno Derecho la resolución retasadora en la que se ha remitido directamente al jurado el expediente, sin intercambio de nuevas hojas de aprecio (TS 1-3-93, EDJ 1959 ; 3-12-02, EDJ 55840 ). La única conexión de la nueva tasación con la originaria radica en que en la retasación el avalúo de los bienes o derechos expropiados ha de hacerse en el mismo estado físico que tenían en aquella ocasión, pero referidos a las pautas de valoración existentes en el momento de reiniciarse el expediente de justiprecio. No son objeto de retasación las partidas de la indemnización que no sufren alteración por el transcurso del tiempo (TS 23-4-03, EDJ 80929 ). Precisiones 1) Ha de estarse al valor del bien en el momento de solicitar dicha retasación, sin que en ningún caso pueda ser inferior al inicialmente determinado, porque ello alteraría la naturaleza de la retasación, pero permitiendo que el justiprecio «retasado» pueda coincidir con el inicial en el caso de que el valor de los bienes expropiados haya permanecido inalterable o haya disminuido, pues otra cosa supondría un enriquecimiento del expropiado carente de fundamento (TS 30-1-03, EDJ 1659 ). Ello se debe al carácter garantista de la figura en estudio (TS 18-1-16, EDJ 1238 ). 2) La retasación es una nueva evaluación llevada a cabo por el mismo procedimiento regulado para la tasación originaria (TS 17-3-82; 17-6-88, EDJ 5260 ; 14-2-95, EDJ 413 ), tomando en consideración las circunstancias

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existentes en el momento de la nueva valoración (TS 19-6-09, EDJ 151030 ; TSJ Madrid 16-10-14, EDJ 225542 ), cuya fecha de referencia se sitúa en el momento de la solicitud de retasar (TS 30-3-15, EDJ 45732 ; 17-11-14, EDJ 204359 ).

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Fundamento Es el propio de la cláusula «rebus sic stantibus», que se reconoció operativa en este campo antes de entrar en vigor de la LEF (TS 3-1-53; 9-11-53; 15-2-57; TSJ Castilla-La Mancha 13-3-00, EDJ 17099 ) cuando por el tiempo transcurrido entre la ocupación de las fincas y el pago del precio existían unas diferencias sensibles y un desequilibrio patrimonial inspiradores de tal cláusula. Es criterio jurisprudencial consolidado que el pago posterior a la conclusión del plazo de 2 años no es obstáculo para practicar la retasación cuando esta haya sido solicitada con anterioridad a dicho pago, salvo que del acta de pago o de cualquier otro documento, posterior a la solicitud de retasación, se deduzca inequívocamente la voluntad de renunciar a esta (TS 30-1-84; 15-2-84; 25-6-84). Tampoco es óbice para practicar la retasación: - la pendencia de un recurso contencioso-administrativo contra el justiprecio fijado por el órgano de valoración (TS 19-1-99, EDJ 714 ); - el pago una vez instada la misma (TS 30-9-00, EDJ 41936 ); - la consignación del precio en caso de litigio sobre la propiedad (TS 30-900, EDJ 41936 ). Este mecanismo es una garantía potestativa para el expropiado o sus causahabientes frente a la «laxitud administrativa» (TS 8-3-91 , EDJ 2565 ). Es una nueva valoración cuya única conexión con la anterior es que recae sobre los mismos bienes o derechos (TSJ Cataluña 26-5-00, EDJ 44445 ). Frecuentemente se ha considerado la figura en estudio como una consecuencia de la caducidad del justiprecio (TS 18-4-00, EDJ 9042 ), por lo que una vez instada decae el derecho a la indemnización justipreciaria caducada, así como a los intereses devengados sobre ella (Mallol; Pera Verdaguer).

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Alteraciones reales del bien La retasación debe hacerse con arreglo a las nuevas circunstancias de los bienes en el momento de la nueva valoración, lo cual se aplica al aprovechamiento urbanístico que les reconozca el planeamiento. Han de tomarse en consideración las variaciones cualitativas que de las circunstancias que barajadas en su momento día en la fijación del justiprecio, p.e. situación topográfica, destino agrícola o urbanístico, proximidad o lejanía a núcleos urbanos y posibilidades de edificación que tengan en la fecha de la retasación los terrenos expropiados según la normativa urbanística vigente en ese momento (TS 18-4-00, EDJ 9042 ; 16-10-85; 14-7-84; 11-3-85). También se computan las alteraciones

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cuantitativas (TS 24-6-92, EDJ 6824 ), y las variaciones derivadas del tráfico comercial de los bienes (TS 19-11-66). Ahora bien, los nuevos criterios deben obedecer a alteraciones reales. El Tribunal Supremo acepta la necesidad de modificar los criterios que sirvieron inicialmente de base para la tasación al señalar que los mismos únicamente pueden variarse cuando se acredite que en el intervalo que media entre una y otra tasación han sido alterados por cualquier circunstancia como cambio de las circunstancias urbanísticas (TS 16-1184).

5969

Retasación interna No puede efectuarse por el mero expediente de actualizar la indemnización fijada en su día aplicando el IPC. Esta práctica es la denominada «retasación interna» que no sirve como verdadera retasación, que es una valoración nueva (TS Auto 23-2-98 , EDJ 61296 ; 27-1-87 , EDJ 628 ; 30-9-86 , EDJ 5929 ). En ocasiones, sin embargo, se ha admitido como mecanismo de actualización la aplicación del IPC en supuestos en que la realidad física de las fincas no permitió otro procedimiento (TS 24-4-86 , EDJ 2760 ; 5-2-85 , EDJ 744 ).

5971

Pago del precio e intereses La consignación del precio por parte de la Administración no efectuada regularmente -con ofrecimiento previo al destinatario, hecha en la Caja General de Depósitos normalmente y con notificación posterior en forma al interesado (TS 14-3-94, EDJ 2331 ; 11-6-80 , EDJ 14420 ; 10-1079, EDJ 7152 )- o tardía (TS 14-3-91 , EDJ 2836 ) no enerva la retasación -criterio este que ha de ser revisado tras la entrada en vigor de la L 17/2012 , al establecerse que tras el pago o consignación, aun fuera del plazo legal, no ha lugar la retasación-. Tampoco el abono de cantidades a cuenta , pues los pagos parciales no tienen efecto liberatorio -CC art.1157 - (TS 30-3-15, EDJ 45732 , que los computa como abonos parciales; TS 11-11-85 , EDJ 5775 , que considera que ni siquiera han de «descontarse» del nuevo justiprecio; TS 28-6-85). Sin embargo, el mutuo acuerdo para satisfacer el pago del precio en varios plazos o fechas, sí excluye esta figura (TS 29-11-94 , EDJ 9718 ). El pago temporáneo de la indemnización impide, lógicamente, la solicitud y práctica de la retasación. También el abono tardío -desde la vigencia de la L 17/2012 , en todo caso; anteriormente, aceptado sin reserva expresa por parte del interesado- (TS 14-6-97, EDJ 6030 ; 7-6-84; 183-83 , EDJ 1802 ). En caso de haberse deducido solicitud de que sean retasados los bienes o derechos expropiados, la recepción del pago posterior sin que el perceptor haga reserva en cuanto a aquella y su subsistencia, hace que decaiga (TSJ Madrid 1-10-15, EDJ 190485 ).

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El pago regular del precio señalado en vía administrativa impide, en principio, retasar los bienes incluso en caso de que se incremente su cuantía en sede judicial. En cambio, en el supuesto de retroacción de actuaciones ordenada judicialmente con anulación de resolución justipreciaria (incluso, ya abonada), el nuevo acuerdo de justiprecio se somete, a su vez, a las reglas de la retasación. El abono regular del principal sin los intereses también debe impedir aquella, pues el crédito por intereses es técnicamente anejo y accesorio, pero distinto, al justipreciario (TS 11-12-98, EDJ 34269 ; 24-6-96, EDJ 4620 ; 30-4-94, EDJ 3850 ; 21-3-94, EDJ 2568 ). El cómputo de los intereses de demora en la tramitación (LEF art.56 ) debe tomar como término inicial la fecha posterior en 6 meses a la petición de la última retasación, ya que de otro modo se estaría produciendo una injustificada revalorización por partida triple del valor real del bien expropiado (TS 16-6-97, EDJ 5639 ). Y en el pago, 6 meses desde la fijación del nuevo precio.

5973



Regla especial en materia urbanística (LS/15 art.47 )

En los casos en que el suelo haya sido expropiado para ejecutar una actuación de urbanización, procede la retasación (siempre que no se haya pagado o consignado ya la indemnización) cuando se alteren los usos o la edificabilidad del suelo en virtud de una modificación del instrumento de ordenación que no se efectúe en el marco de un nuevo ejercicio pleno de la potestad de ordenación (es decir, de una revisión), y ello suponga un incremento de su valor conforme a los criterios aplicados en su expropiación. El nuevo valor se determina mediante la aplicación de los mismos criterios a los nuevos usos y edificabilidades. Corresponderá al expropiado o sus causahabientes la diferencia entre dicho valor y el resultado de actualizar el justiprecio. En defecto de lo anterior, es asimismo de aplicación al derecho de retasación lo dispuesto para el de reversión (LS/15 art.47 ; ver nº 5917 ), incluido su acceso al Registro de la Propiedad. De ahí que las causas de exclusión de la reversión lo sean también, en cuanto no incompatibles con ella, de la retasación.

I. Procedimiento de urgencia (LEF art.52 ; REFart.56 a 59 )

5975

1. Declaración de urgencia

5980

2. Acta previa a la ocupación

6000

3. Depósito previo a la ocupación

6010

4. Ocupación

6020



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5. Tramitación posterior

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6025

1. Declaración de urgencia 5980

En este procedimiento, la declaración de urgente ocupación es requisito o presupuesto habilitador de la tramitación especial urgente, y sustituye al acuerdo de necesidad de ocupación propio de las expropiaciones ordinarias. Mediante aquella puede entenderse cumplido este trámite, naciendo de la misma el derecho a la inmediata ocupación de los bienes y derechos afectados.

5982

Competencia Tal declaración se adopta por el Consejo de Ministros u órgano autonómico competente (Consejo de Gobierno, aun en expropiaciones locales; TS 23-5-00, EDJ 12356 ; 21-6-93, EDJ 6082 ; 12-6-92, EDJ 6211 ; 20-3-91 , EDJ 3067 ; 22-5-90 , EDJ 5387 ; TSJ Cataluña 195-99), en cualquier momento, siempre que sea con carácter previo a la ocupación, pues es un acto legitimador de las actuaciones expropiatorias de urgencia (TS 27-11-99 , EDJ 45168 ; con matices en caso de que la declaración no lleve consigo implícitamente la necesidad de ocupación (TS 20-11-00 , EDJ 49995 ). Por ello, no es posible subsanar la falta de carácter previo mediante declaración recaída con posterioridad a la ocupación, dado que en caso de falta de aquella estamos en presencia de un vicio de nulidad radical -LPAC art.47.1.e - que es insubsanable. La competencia del órgano superior autonómico para declarar la urgencia existe, en cada sector, desde la efectiva transferencia de la misma por parte del Estado a la comunidad autónoma respectiva por real decreto, de acuerdo con su respectivo estatuto de autonomía -si se trata de ámbitos sectoriales sujetos a transferencia- (TS 29-12-87 , EDJ 9796 ; TSJ Galicia 26-4-00 , EDJ 113276 ). El acuerdo no precisa adoptar la forma de real decreto o Decreto, pero puede asumirla. Y se adopta por estos órganos cualquiera que sea el órgano actuante en la expropiación y sea quien sea el beneficiario. Es también posible que la declaración de urgencia se contenga en una norma legal del Estado o de una comunidad autónoma, caso en el que el control de la misma queda fuera del orden contencioso-administrativo. Precisiones En algunos casos puede atribuirse legalmente la competencia para la declaración a ciertos ayuntamientos . Por ejemplo, en Baleares , respecto del Ayuntamiento de Palma (L Baleares 23/2006 art.75 ). Por su parte, en La Rioja se atribuye al ayuntamiento la declaración de urgencia implícitamente al aprobar el proyecto de tasación conjunta, cuando sea de aplicación esta (L La Rioja 5/2006 art.152.4 ). Asimismo, en el País Vasco, con carácter general esta competencia en expropiaciones forales o municipales por motivos urbanísticos, corresponde al consejo de diputados, en el primer caso, y al alcalde -en defecto de norma

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organizativa que disponga otro órgano local- en el segundo (L País Vasco 2/2006art.177 y 178.2 ; D País Vasco 105/2008 art.46.1 ).

5984

Requisitos Para declarar la urgente ocupación de los bienes afectados por la expropiación a que dé lugar la realización de una obra o finalidad determinada (bienes o derechos, que deben determinarse con precisión (TS 18-4-90 , EDJ 4193 ; 24-1-79) es necesario: a) Que medien circunstancias excepcionales que exijan -o aconsejen, al menos- el empleo de este procedimiento, pues la declaración de urgencia debe responder a urgencias reales y constatadas a lo largo del expediente, en relación con una obra o finalidad concreta y determinada, suficientemente justificadas para que puedan servir de base a una excepción tan importante al sistema general de previo pago del justiprecio (TS 5-12-00 , EDJ 47681 ; 1-6-99 , EDJ 19636 ; 16-3-96, EDJ 2626 ; 3-10-92, EDJ 9588 ). b) Que las circunstancias materiales y jurídicas existentes permitan la actuación urgente. En este sentido, es nula la declaración de urgencia para la construcción de un mercado si en el planeamiento urbanístico vigente hay determinaciones incompatibles con la actuación (TS 22-1172).

5986

c) Que el acuerdo en que se declare dicha urgencia esté debidamente motivado con la exposición de las circunstancias que lo justifican (TS 1-699 , EDJ 19636 ). En este sentido, la declaración de urgencia necesita de un razonamiento preciso, detallado y objetivamente convincente en cada caso y para cada caso, lo que es tanto como decir que la motivación que debe contener aquella supone un superior nivel de exigencia en la explicitación de esas razones que le llevan a emplear esa vía excepcional (TS 19-7-99, EDJ 19171 ; 3-12-98, EDJ 33939 ). Si en general son insuficientes las motivaciones formales, genéricas y estereotipadas, especialmente así en estos casos (TSJ Cantabria 7-5-99 , EDJ 81059 ), aunque se admite la justificación por remisión a disposiciones específicas declaratorias de la urgencia (por ejemplo, de cierta clase de obras; TS 19-7-97 , EDJ 7757 ), así como la motivación por vía indirecta, si en el expediente existe constatación de las razones que impulsaron a optar por aquel procedimiento, o dichas razones resultan notorias por la naturaleza de la obra pública motivadora del expediente expropiatorio (TS 22-12-97, EDJ 10728 ; 3-12-92, EDJ 11974 ; 3-10-92, EDJ 9588 ; 4-4-84 , EDJ 2139 ; TSJ Madrid 25-10-96). También se admite el carácter sucinto de la motivación, si la misma se infiere de las circunstancias (TS 21-5-97 , EDJ 6531 ; relativa a preámbulo de decreto de declaración). d) Que exista y se retenga previamente crédito presupuestario. En el expediente que se eleve al Consejo de Ministros ha de figurar necesariamente la oportuna retención de crédito, con cargo al presupuesto del ejercicio en el que se prevea la conclusión del procedimiento expropiatorio y la realización efectiva del pago, por el

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importe a que podría ascender el justiprecio en virtud de las reglas valorativas vigentes. La existencia de crédito y su retención son una conditio iuris de validez de la declaración de urgencia. Precisiones 1) Por medio de ley sectorial puede alterarse relativamente el régimen aquí expuesto, y el del nº 5984 , tanto en sede de competencia y forma de la declaración de urgencia como en relación con la presunción de concurso de los requisitos precisos. Por ejemplo, en el ámbito de las telecomunicaciones, se dispone que en las expropiaciones que se lleven a cabo para la instalación de redes públicas de comunicaciones electrónicas cuyos titulares tengan impuestas ciertas obligaciones de servicio público, se ha de seguir el procedimiento de urgencia, cuando así se haga constar en la resolución del órgano competente de la Administración General del Estado que apruebe el oportuno proyecto técnico (L 33/2003 art.27.4 ). 2) En los procedimientos expropiatorios de urgencia del sector público estatal , cuando la declaración de urgente ocupación se formalice de forma diversa al acuerdo del Consejo de Ministros previsto en LEF art.52 , en virtud de normativa sectorial específica, con carácter previo a la aprobación de los respectivos instrumentos o planes o proyectos, el órgano competente debe realizar la correspondiente retención de crédito en los términos indicados en el nº 5616 .

5988

Naturaleza jurídica Estamos ante la aplicación de un concepto jurídico indeterminado con claras connotaciones de excepcionalidad, aunque permite un amplio margen de apreciación a la Administración pública (TS 23-3-99, EDJ 11352 ), en el que pueden tomarse en cuenta aspectos futuros más o menos inmediatos. No obstante, es corriente jurisprudencial consolidada la que viene extremando el rigor en el control de la efectiva urgencia (TS 26-11-98, EDJ 25705 ; 21-4-98, EDJ 2396 ; 22-12-97, EDJ 10728 ; 10-12-97, EDJ 10722 ; 19-7-97 , EDJ 7757 ; 17-2-97 , EDJ 267 ).

5990 Precisiones 1) El procedimiento de expropiación urgente se ha desnaturalizado con el paso del tiempo llegándose a situaciones de declaraciones de urgencia verdaderamente injustificadas por diversas razones: o bien se hacen por sistema y sin justificación, o bien son muy anteriores en el tiempo a la real ocupación, bien se refieren a obras sin determinar, o bien careciendo de capacidad el órgano que declara la urgencia o sin la motivación exigible. Por ello se precisa una corrección del sistema, de modo que las expropiaciones que se tramiten por la vía de urgencia sean solo aquellas en que esté justificada la necesariedad y la urgencia (TSJ Galicia 7-4-99 , EDJ 13014 ). 2) El margen de apreciación por parte del Consejo de Ministros u órgano autonómico competente, acerca de la declaración de urgencia es relativo. Si no concurre efectivamente la urgencia, no puede optar por declarar o no declarar la misma, sino que no cabrá declaración. En cambio, si concurriera materialmente la situación excepcional, puede optar a su criterio; es decir, en tal caso, la autorización de la tramitación especial no es una especie de «acto debido». Todo ello, supuesto que exista crédito y retención del mismo (a partir de la reforma de LEF art.52 ). 3) La determinación de los bienes y derechos afectados puede hacerse en el plan o proyecto que justifica la actuación (TS 22-12-97, EDJ 10728 ; 4-6-65; 24-5-65 o incluso en el trámite de información pública (TS 25-10-82 , EDJ 6343 ; 21-10-81 , EDJ 6858 ).

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4) Esta relación o individualización de derechos y bienes no solo se extiende a la propiedad, sino a todo interés jurídico-económico a que se refiera la actuación (TS 2-4-96, EDJ 2111 ). 5) No son admisibles apreciaciones extensivas o analógicas del concurso de los requisitos precisos (TS 29-12-87 , EDJ 9796 ). No bastan, en este sentido, las actuaciones de futuro próximo para legitimar la tramitación urgente, sino de futuro inmediato (TSJ Galicia 7-4-99 , EDJ 13014 ). La construcción de embalses suele ser ejemplo de actuación futura no inmediata que no legitima la vía urgente (TS 309-92, EDJ 9485 ). 6) No es circunstancia que justifique la urgencia, la previsible mayor duración del procedimiento ordinario (TSJ La Rioja 23-6-97). Sí lo es, en cambio, la necesidad de eliminar el riesgo derivado del paso de una vía de comunicación importante el casco de una población (TSJ Madrid 2-1-97; 13-1-97); o la de aliviar la congestión de tráfico de un espacio dado (TSJ Madrid 10-9-96).

5992

Notificación (LEF art.52 )

En el acuerdo de declaración de urgencia de la expropiación acordada se debe exponer el resultado de la información pública en la que, por imposición normativa -si está prevista específicamente en la regulación del procedimiento de aprobación del plan o proyecto que justifica la expropiación-, o en su defecto por plazo de 15 días hábiles, se haya oído a los afectados por la expropiación de que se trate. Si en el trámite del plan o proyecto es preceptiva la información pública, no es preciso reiterarla. No se exige la notificación personal a los interesados de la declaración de urgente ocupación de los bienes afectados por la expropiación pues la regla 2ª del precepto se limita a exigir la notificación a los interesados afectados del día y hora en que ha de levantarse el acta previa a la ocupación. Sin embargo, esta regla sufre una excepción cuando: a) La declaración de urgencia cumple la función de declaración de necesidad de ocupación de los bienes y derechos afectados dado que para esta se exige específicamente notificación personal (TS 17-2-10, EDJ 12524 ; 21-4-09, EDJ 56491 ; 20-9-06, EDJ 269996 ). b) Cuando existen interesados cuyo domicilio es conocido, como puede ocurrir si han comparecido en el expediente expropiatorio iniciado con anterioridad mediante la aprobación de dicha relación (TS 11-7-00, EDJ 23325 ; 29-10-90 , EDJ 9830 ; 31-5-03, EDJ 50226 ). Precisiones Ver nº 1382 trámite.

5994

y nº 1386

en relación con la consecuencia de la omisión de este

Impugnación La declaración de urgencia es susceptible de impugnación directa y separada permitiéndose el control de cualquiera de las piezas del expediente, siendo la declaración de urgencia es una de ellas (TS 8-2-03, EDJ 6692 ; 10-12-97, EDJ 10722 ; 8-4-92, EDJ 3453 ; 25-10-82 , EDJ 6343 ; TSJ Cataluña 22-1-99 , EDJ 80906 ).

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Esta posibilidad de impugnación autónoma es más intensa, si cabe, en caso de que lo cuestionado sea la competencia del órgano que dicta el acuerdo de declaración de urgencia (TS 15-7-83; 6-6-84; 6-11-98, EDJ 28659 ). En todo caso, hay que considerar superada la doctrina jurisprudencial que solo permitía la impugnación autónoma de esta declaración en casos de invocación de vicios de nulidad radical (TS 17-387 , EDJ 2176 ; 2-7-80 , EDJ 15282 ; 22-3-79 , EDJ 7032 ; 27-1076).

2. Acta previa a la ocupación (REF art.57.1 )

6000

Con al menos 8 días naturales de antelación, se notifica a los interesados afectados el día y la hora en que haya de levantarse este documento. La notificación se practica con arreglo a las normas generales, acompañada de publicación en el correspondiente periódico oficial y en prensa local y provincial. Los defectos en estos actos de comunicación o su ausencia solo constituyen vicios de anulabilidad en caso de generar efectiva indefensión, según las reglas comunes (TSJ C.Valenciana 20-1198). En caso de terrenos cultivados, se hace constar: - el estado y extensión de las cosechas; - la identidad de los cultivadores; - precio del arrendamiento o, en su caso, pactos de aparcería. Si se trata de fincas urbanas: - el nombre de los arrendatarios; - renta y, - si existen, negocios ejercidos en el inmueble.

6002

Contenido del acta La finalidad del acta previa a la ocupación es la de constatar el estado físico y jurídico de los bienes y derechos afectados, para extraer de tales datos configuradores de la realidad material de los bienes y derechos, el justiprecio adecuado (TS 29-11-94 , EDJ 9225 ; 23-1-80 , EDJ 15551 ). No obstante estos datos materiales deben aportarse, en general, ya precisados al momento del levantamiento del acta, pues no es este el trámite adecuado para su determinación (aunque los pareceres jurisprudenciales no son uniformes al respecto). En este sentido, se considera que el acta no sirve para establecer la medición de una finca, sino que su superficie debe estar ya predeterminada al levantarse aquella (TS 15-3-83). Sin embargo, la superficie fijada en el acta previa a la ocupación de una finca expropiada y la relación de los elementos existentes en ella, no puede prevalecer cuando resulte errónea sobre la realmente ocupada, pudiendo ser desvirtuados los actos consignados en las citadas actas por el resultado de informes periciales emitidos con las formalidades legales

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(TS 26-6-79; 28-11-80 , EDJ 15577 ), sin que del hecho que el expropiado no compareciese en el acta previa de ocupación suponga para él la aceptación del contenido de la misma (TS 9-3-95 , EDJ 1508 ; 1110-78). En contra, consideran vinculante el contenido del acta para el jurado (TS 27-2-89 , EDJ 2144 ; 24-1-79 , EDJ 6829 ; 27-6-77). Según estas, la indemnización justipreciaria no se extiende a elementos no reflejados en el acta, sin perjuicio de la acción resarcitoria del particular hacia la Administración pública expropiante. En esta línea, es frecuente también considerar a las actas previas como límite extremo a las reclamaciones fundadas en el error o inexactitud de la relación o caracteres de los bienes a expropiar, frente a las que el interesado debe oponer el oportuno reparo para posteriormente poder recurrir las resoluciones subsiguientes (TS 6-11-84), so pena de verse vinculado por la doctrina de los actos propios. Los elementos patrimoniales incorporados o las alteraciones producidas después de levantada el acta previa, no se indemnizan (TS 22-10-89 , EDJ 9336 ).

6004

Sujetos intervinientes En el día y la hora señalados, se constituyen en la finca de que se trate de ocupar el representante de la Administración pública expropiante, acompañado: - de un perito; - el beneficiario de la expropiación, si lo hubiere, o su representante, así como; - el alcalde del lugar de radicación del terreno o concejal en el que delegue. Reunidos con los propietarios y demás interesados concurrentes , que pueden hacerse acompañar de un perito, cuyos honorarios corren de su cuenta (LPAC art.78.2 ) y de notario, levantan un acta, la previa a la ocupación, en la que describen el bien o derecho expropiable -so pena de nulidad (TS 30-9-81 , EDJ 7888 ) y sin margen alguno de discrecionalidad (TS 30-6-84)-, haciendo constar todas las manifestaciones y datos que aporten los presentes y que sean útiles para determinar los derechos afectados, sus titulares, el valor de aquellos y los perjuicios causados por la rápida ocupación. La presencia de los interesados afectados en el momento de extensión del acta no es inexcusable. Solo lo es, además de la del representante de la Administración expropiante y de la del beneficiario, en su caso, la del alcalde o concejal en quien delegue, cuya ausencia lleva aparejada la suspensión de la diligencia (REF art.57.1 ), al efecto de proceder seguidamente a una nueva citación con igual antelación mínima de ocho días naturales para conseguir la asistencia al acto de tales autoridades, que serán requeridas al efecto, en caso necesario, por el delegado o subdelegado del Gobierno correspondiente. Sin perjuicio de lo cual, la extensión de dicha diligencia, documento esencial en el expediente

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expropiatorio urgente, requiere la convocatoria o citación adecuadas de los afectados por la expropiación, con el fin de permitir su asistencia al acto (TS 23-9-97 , EDJ 5617 ; 23-1-80 , EDJ 15551 ). Asimismo, debe quedar constancia en el expediente de la citación en forma a los propietarios (TS 30-6-97 , EDJ 4847 ), aunque es posible subsanar la falta de citación y asistencia de los intervinientes, al ser vicio de anulabilidad (TS 11-11-96, EDJ 8934 ). Si la expropiación es municipal, el alcalde o concejal ostenta o puede ostentar también representación de la Administración expropiante.

6006

Presencia en la finca El acta previa debe levantarse, físicamente, en el terreno afectado . Sin embargo, en caso de que las circunstancias concurrentes lo impidan o desaconsejen, puede levantarse en otro lugar , siempre que consten probadas aquellas (TS 30-6-97 , EDJ 4847 , en relación a desórdenes públicos en el lugar de radicación de las fincas). Igualmente, el propietario no asistente, aunque debidamente citado al acto, no puede invocar posteriormente defecto de forma en el acta consistente en la no constitución en la finca a los efectos de su levantamiento (TS 27-1-96 , EDJ 1708 ), pues podría lesionar el principio de buena fe. La constitución de las partes en el mismo terreno se justifica en caso de que hayan de efectuarse operaciones de fijación del contenido de los posibles derechos expropiados (por ejemplo, constatación de existencia y estado de las cosechas pendientes), a cuyo efecto los intervinientes se pueden hacer acompañar de perito. En otros supuestos, no sería precisa la presencia en la finca (TSJ Castilla y León/Burgos 7-5-99 , EDJ 80931 ).

6008

Documentos a incluir en el acta En el acta han de hacerse constar las manifestaciones y datos que aporten todos los concurrentes (entre ellos, el propietario de la finca expropiada), con la finalidad de precisar los bienes afectados con exactitud, de manera que pueda efectuarse con certeza la valoración tendente a la determinación del justiprecio, así como de los perjuicios por la rápida ocupación, si existen. Por ello, pueden aportarse después de dicha acta documentos complementarios que hayan de servir de base para la hoja de depósito previo a la ocupación que la Administración pública expropiante ha de formular como siguiente trámite (TS 24-4-97, EDJ 4272 ). También es posible poner de manifiesto errores, inexactitudes u omisiones presentes en la relación de bienes y derechos contenida, como regla, en la declaración de urgente ocupación, hasta el momento del levantamiento del acta previa (REF art.56.2 ). No obstante, la no constancia en el acta de la existencia de perjuicios por rápida ocupación no priva al expropiado del derecho a la indemnización por ellos, sin perjuicio de las consecuencias que, en sede de prueba, resulten de la falta de reflejo en el contenido del acta.

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Una vez levantada, la Administración pública no puede alterar el contenido del acta previa sin intervención o citación, al menos, de los sujetos que han de estar presentes en el acto de levantamiento de aquella; p.e. en caso de alteración de conceptos, superficies, elementos, etc. (TS 11-3-97, EDJ 2482 ). Sí puede rectificar meros errores materiales con suma cautela, rectificación que en todo caso debe ser notificada a los interesados, aun a posteriori. En caso de duda sobre el alcance de la rectificación, es recomendable la citación previa al acto, entendiendo, por analogía, una antelación mínima de 8 días naturales. Precisiones 1) En cualquier caso, el acta de referencia es un documento público o al menos oficial íntimamente ligado a la declaración de urgencia que, levantado por funcionario competente en ejercicio de sus funciones y con respeto de las formalidades legales, hace prueba aun frente a tercero del hecho que motiva su otorgamiento, de su fecha (CC art.1216 , 1218 ) y aun de su contenido (TS 22-694, EDJ 5549 ; 17-5-82 , EDJ 3089 ), desplazando la carga de la prueba sobre quien sostenga que los bienes ocupados no coinciden con los relacionados en el acta o que sus caracteres son otros. 2) No es en sí misma un acto administrativo; todo lo más podría considerarse su levantamiento como un acto de trámite no cualificado que no es susceptible de impugnación autónoma (TSJ La Rioja 23-6-97 , EDJ 703 ; TSJ Galicia 24-9-96 , EDJ 106 ), salvo que cause indefensión o paralice el procedimiento (TS 26-5-95 , EDJ 2778 ).

3. Depósito previo a la ocupación 6010

La declaración de urgencia (nº 5980 s. ) autoriza la ocupación del bien expropiado con anterioridad a la determinación del justo precio y a su pago, pero precisamente por ello y como garantía del expropiado, se impone a la Administración, como requisito inexcusable, la obligación de constituir el depósito previo a la ocupación, so pena de incurrir en vía de hecho, sin que el cumplimiento a posteriori de este requisito tenga efecto alguno para excluir la vía de hecho (TCJ 20-12-91 , EDJ 12189 ). Su importe puede discutirse ante el jurado provincial de expropiación con ocasión de la tasación del justiprecio, o aisladamente, si no se plantea otra discrepancia que la de cuál deba ser esta indemnización, aceptándose por los expropiados el justiprecio. Su fijación es un acto de trámite no cualificado no susceptible, en principio, de impugnación separada. No se descuenta del justiprecio posterior (TS 28-12-77), por responder a fines diversos. Por otra parte, no se abona en caso de incumplimiento por el expropiado de los plazos señalados en el abandono de los bienes (TS 27-9-73; 11-6-73). La no inclusión de partida específica calificada como tal, no invalida el acuerdo del jurado provincial de expropiación, si se incorpora al justiprecio la compensación por conceptos en los que se indemnice el perjuicio derivado de la rápida ocupación (TS 9-12-98, EDJ 34148 ).

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6012

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Hojas de depósito previo a la ocupación A la vista del contenido del acta previa y de los documentos que obren en el expediente o se aporten al mismo, la Administración, dentro del plazo que se fije al efecto en cada caso, formula las hojas de depósito previo a la ocupación. Habiendo beneficiario, si este no ha puesto reparos en el momento de levantamiento del acta previa, pasa esta a su perito para que en el plazo que se le conceda formule la tasación que sirva de base al depósito previo.

6013

Diferencias con figuras afines Este depósito no debe confundirse: a) Con el justiprecio que, en su día, se fije (TS 6-11-98, EDJ 28659 ; 144-59), del que es una cantidad a cuenta (TS 28-2-79 , EDJ 6971 ), sin perjuicio de que puedan aplicarse reglas de tasación semejantes en defecto de la norma especial, consistente en fijar la cantidad a depositar a partir de la capitalización al tipo del interés legal, de la riqueza imponible declarada imputable al terreno de los 2 años anteriores, incrementada en ciertos casos o prorrateada en casos de expropiación parcial. El importe del depósito estudiado se imputa al del justiprecio, minorando este en el montante de aquel. b) Con la indemnización por rápida ocupación (mudanzas, pérdida de cosechas, almacenaje, traslados, etc.). Esta no tiene carácter necesario, sino que solo ha lugar a ella en caso de que existan perjuicios derivados concretamente de la urgencia.

6015

Consignación de las cantidades Las cantidades depositadas previamente lo son mediante consignación en la Caja General de Depósitos, devengando a favor del expropiado el interés legal, salvo que el expropiado (siempre que su propiedad no sea litigiosa) prefiera percibirlas, renunciando a los intereses legales por las mismas. En este caso, si la cantidad percibida resulta superior a la posteriormente señalada como justiprecio, ha de restituirla el perceptor. Si no lo hace voluntariamente, por vía de apremio. El expropiado puede también aceptar las cantidades correspondientes a indemnización por ocupación urgente o rechazar su pago, consignándose en tal caso. Puede también aceptar estas y rechazar aquellas y viceversa. Precisiones 1) Si la titularidad de parte de la finca afectada o de alguna de las varias afectadas fueran litigiosas, la Administración pública puede dividir la cantidades a depositar previamente en diversos depósitos respondiendo así a las situaciones jurídicas diferentes de las fincas o porciones de las mismas (TS 5-7-94, EDJ 7279 ). 2) El acto de citación para pago de depósito previo en el procedimiento de urgencia es un acto de trámite simple no impugnable autónomamente (TS 2-3-99, EDJ 2413 ).

4. Ocupación

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Efectuado el depósito y abonada o consignada, en su caso, la indemnización por perjuicios derivados de la rápida ocupación, la Administración ocupa el bien en el plazo máximo de 15 días, sin necesidad de notificarla individualmente a los expropiados (TS 20-2-74). No obstante, se solicitará si es preciso autorización judicial para entrada en domicilio o lugares cerrados sin acceso público (LEF art.52.6 ). Contra tal ocupación, regularmente efectuada, no cabe interdicto de retener o recobrar (LEF art.125 ; LEC art.260 s. ). En este procedimiento, la ocupación consuma el efecto traslativo, aunque el precio se abone con posterioridad, pues la certeza de existencia de precio exigida por el CC art.1445 para la compraventa y demás negocios traslativos de cambio, concurre con la posterior fijación en forma predeterminada (DGRN Resol 21-11-59). En caso de oposición a la ocupación, se procede a la ejecución forzosa de la misma por medio, incluso, de compulsión sobre las personas, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades penales. Con respecto a la toma de posesión, son de aplicación las normas expuestas en el procedimiento ordinario (nº 5886 ). Precisiones Cuando en las expropiaciones tramitadas por el procedimiento de urgencia (nº 5975 s. ), la ocupación de los bienes y derechos tiene lugar transcurridos 6 meses desde la iniciación del expediente expropiatorio, para no hacer de peor condición al expropiado por dicho trámite urgente que al que lo sea por el ordinario, el devengo de los intereses de demora en la tramitación del justiprecio, se efectúa una vez transcurridos 6 meses de la iniciación de dicho expediente con la declaración expresa o implícita de necesidad de ocupación (LEF art.17.2 , 20 , 21 y 22 ; TS 17-5-99, EDJ 18592 ; 23-3-98, EDJ 2826 ; 14-4-98, EDJ 2822 ; 25-11-97, EDJ 10136 ; 19-11-95 , EDJ 7572 ).

6022

Interdicto de retener y recobrar (LEF art.125 )

Siempre que, sin haberse cumplido los requisitos sustanciales de declaración de utilidad pública o interés social, necesidad de ocupación y previo pago o depósito, según proceda, en los términos establecidos en esta Ley, la Administración ocupe o intente ocupar la cosa objeto de la expropiación, el interesado puede utilizar, aparte de los demás medios legales procedentes, los interdictos de retener y recobrar, para que los jueces le amparen y, en su caso, le reintegren en la posesión amenazada o perdida. Esta regla es de aplicación en cualquier especie de procedimiento expropiatorio, cuando nos encontremos ante una «expropiación irregular». Se configura tal posibilidad como excepción de la excepción según la cual la Administración pública no está sujeta a interdictos (LPAC art.105 ; AP Madrid 2-6-92).

5. Tramitación posterior

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6025

Efectuada la ocupación, se tramita el expediente en sus fases de justiprecio y pago según las reglas generales del procedimiento ordinario (nº 5695 s. y nº 5860 s. , respectivamente), con la particularidad de que esta tramitación es preferente. En los aspectos del procedimiento urgente (LEF art.52 y REF art.56 s. ), se imponen a los preceptos generales, que se aplican supletoriamente (TS 30-6-94, EDJ 10924 ). En relación con la fecha de referencia de la valoración en estos expedientes, ver nº 5760 s.

6027

Nulidad de procedimiento expropiatorio En estos supuestos, puede resultar imposible reponer la situación a su estado primitivo por estar íntegramente ejecutada la obra, por lo que la consecuencia de la declaración de nulidad no ha de ser la retroacción de dicho expediente a su iniciación sino la indemnización de los daños y perjuicios que se le han causado al propietario con la ocupación ilegal de sus bienes (TS 27-12-99 , EDJ 49080 ; 8-11-95 , EDJ 7203 ; 21-6-94, EDJ 5527 ). Ahora bien, es premisa imprescindible la efectiva declaración de nulidad para que proceda la solución indemnizatoria (TS 27-1-96 , EDJ 1708 ).

6029

Conversión del procedimiento urgente en ordinario (LPAC art.50 )

Es discutible si cabe o no la conversión del procedimiento urgente en ordinario, en casos de declaración de nulidad de la declaración de urgente ocupación, y siempre que las circunstancias procedimentales lo permitan. En este sentido, se considera que el procedimiento tramitado como urgente, en principio, en el que no ha habido efectiva ocupación hasta después de fijado el justiprecio, se convierte en -o es- ordinario, y es preciso el pago previo a la ocupación (TS 19-7-85, EDJ 11876 ). Sin embargo, El Tribunal Supremo afirma que declarada la nulidad o anulado el decreto de declaración de urgencia -acto inicial del procedimiento-, devienen también inválidos los actos posteriores no independientes, que serán todos los del expediente, carente de fundamento legal sin aquella declaración, que además lleva implícita la necesidad de ocupación. Queda, por tanto, también afectada la resolución justipreciaria (TS 18-1-01, EDJ 560 ).

J. Procedimientos especiales 6035

Puede hacerse la siguiente clasificación: - zonas o grupos de bienes (nº 6037 ); - incumplimiento de la función social de la propiedad (nº 6041 ); - bienes de valor artístico, histórico o arqueológico (nº 6044 ); - expropiaciones por razón de urbanismo (nº 6046 ); - traslado de poblaciones (nº 6048 );

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- colonización u obras públicas (nº 6050 ); - propiedad industrial (nº 6052 ); - necesidades militares (nº 6054 ); - fincas o explotaciones agrarias por causa de interés social y por transformación de zonas de interés regional o nacional (nº 6056 ); - concentración parcelaria (nº 6060 ).

6037

Zonas o grupos de bienes (LEFart.59 a 70 ; REFart.75 a 86 )

Las reglas básicas son las siguientes: a) Se puede aplicar en casos de expropiaciones que afecten a grandes zonas territoriales o series de bienes susceptibles de consideración conjunta. b) Se autoriza esta tramitación especial por real decreto del Consejo de Ministros o del Consejo de Gobierno respectivo, entendiéndose implícito en el mismo el acuerdo de necesidad de ocupación, según el proyecto y su replanteo, en su caso. La declaración de utilidad pública o interés social se somete a las reglas generales (nº 5585 s. ), aunque está normalmente implícita por derivarse como regla la expropiación de una zona o grupo de bienes de la ejecución de planes o proyectos de obras (Pera Verdaguer). c) A efectos de justiprecio, se elabora un proyecto de clasificación de zonas o clases de bienes, agrupados por polígonos, con señalamiento de precios máximos y mínimos para cada polígono o grupo (mediante un cuadro razonado que incluye módulos de aplicación de los precios). Este proyecto se somete a información pública por un mes, publicación en periódicos oficiales -de la provincia, íntegro y BOE, en extracto-, en dos periódicos de la provincia y se notifica a los ayuntamientos y corporaciones afectados.

6039

d) Los interesados-expropiados pueden formular alegaciones en cuanto a los precios, mientras que las entidades locales y corporaciones las formulan en cuanto a la agrupación de bienes. e) El acuerdo definitivo se toma por real decreto o decreto en un mes desde el fin de la información pública, siendo firme en vía administrativa a todos los efectos. No obstante, si se presenta protesta en relación con los precios máximos y mínimos, se formula hoja de aprecio por la Administración pública, que se notifica al interesado reclamante para que la acepte o rechace en el plazo de 10 días. Si la rechaza, se pasa la cuestión al jurado provincial de expropiación, para que fije los máximos y mínimos controvertidos mediante acuerdo, contra el que cabe recurso de reposición potestativo y contencioso-administrativo posterior. f) Estos precios máximos y mínimos tienen vigencia durante 5 años. Solo excepcionalmente, por fluctuaciones del valor de la moneda, cabe revisarlos con antelación, por parte del Consejo de Ministros con audiencia del de Estado (o Consejos de Gobierno con audiencia del Consejo de Estado o del Consultivo propio).

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Precisiones 1) Los grupos de bienes se tratan de un trámite especial, respecto del que la aplicación de los trámites comunes es solo supletoria y relativamente flexible (TS 315-79). 2) La aplicación, respecto de las valoraciones de fincas o bienes semejantes, de varios tipos o baremos básicos, no supone la aplicación de este procedimiento especial (TS 19-12-77; 21-10-77). 3) La fijación del justiprecio presenta en estos casos dos posibilidades de impugnación: contra el cuadro de precios máximos y mínimos y contra el posterior acuerdo individualizado (TS 16-12-77). La aceptación del primero implica que no puede discutirse aquel con ocasión del recurso frente al segundo, pero no impide impugnar este. 4) Dentro de los márgenes del cuadro, la indemnización individual se obtiene por aplicación de las reglas valorativas vigentes (TS 4-11-81). 5) La fecha de inicio del procedimiento es la del RD/D de declaración del trámite especial (TS 1-10-80). 6) Son aplicables las reglas generales sobre intereses de demora (LEF art.56 s. ), por remisión de REF art.86 (TS 22-5-81, EDJ 6699 ; 25-6-81, EDJ 6814 ). 7) Ejemplo de actuación que puede dar lugar a este procedimiento es el de transformación de zonas regables (TS 12-4-89 , EDJ 3913 ).

6041

Incumplimiento de la función social de la propiedad (LEFart.71 a 75 ; REFart.87 a 91 )

Se entiende por función social (TCo 37/1987 ; 111/1983 ) de la propiedad aquella misión o finalidad interna de este derecho, no uniforme sino variable en función de cada clase o categoría de bienes, que está llamado a desempeñar en ejecución del modelo constitucional de propiedad privada (Const art.33 ). No constituye una limitación dominical o un límite externo, sino que forma parte de la esencia misma del dominio.

6042

Reglas Se consideran las siguientes: a) Existe causa de interés social para la expropiación, cuando con esta estimación se haya declarado expresamente por una norma la procedencia de que determinados bienes o clases de ellos se utilicen en el sentido positivo de una determinada función social y el propietario haya incumplido dicha directiva. b) Es necesaria la existencia (declaración positiva por norma con rango Ley o por real decreto/decreto) de que un bien o categoría de bienes debe sufrir una cierta transformación o ser empleados en cierto sentido, con intimación inequívoca de expropiación en caso de incumplimiento total o parcial una vez vencido el plazo que para satisfacer la función social se haya impuesto. c) El beneficiario soporta la carga de cumplir lo desatendido por el expropiado en un plazo no superior al señalado al mismo. d) Son particularidades procedimentales en este caso las siguientes. 1. La declaración de necesidad de ocupación se sustituye por otra de constatación de concurrencia de los requisitos expuestos, con los mismos

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requisitos y garantías procedimentales que se aplican en el procedimiento ordinario (nº 5615 s. ). 2. Cuando puedan, por virtud de la Ley, ser los particulares beneficiarios de la expropiación, la Administración pública puede expropiar la cosa directamente por su justo precio y adjudicarla después a los citados particulares u optar por sacar aquella a subasta pública, supuesto en el que el justo precio sirve exclusivamente de tipo de licitación. Si de la subasta resulta un precio superior al fijado en el expediente expropiatorio, la diferencia se entrega al expropiado. 3. Si resulta desierta la primera subasta, se pasa a la segunda, con reducción del 25% del tipo. En caso de que esta quedara desierta también, la Administración pública puede adquirirla y asumir la carga o dejarla en estado público de venta, otorgándose preferencia de compra por el orden de las solicitudes presentadas. 4. La caducidad del expediente se produce a los 6 meses de declarada desierta la segunda subasta, en el caso de que la Administración pública no haya adquirido la misma. Precisiones Algunas disposiciones autonómicas prevén también reglas específicas para expropiaciones de este tipo (p.e. L Galicia 8/2012 art.98 s. ; L C.Valenciana 5/2018 art.27 y 28 ).

6044

Bienes de valor artístico, histórico o arqueológico (LEFart.76 a 84 ; REFart.92 a 100 ; L 16/1985 art.37 )

Son particularidades fundamentales: a) La expropiación se acuerda por la autoridad sectorial competente. b) La tasación se efectúa por una comisión de especialistas, que fija el precio justo a su criterio, motivadamente, sin que en ningún caso el valor pueda ser inferior al que resultaría de aplicar las reglas generales. Los acuerdos de dicho órgano gozan de la misma presunción de veracidad y acierto que los de los jurados de expropiación, siendo aplicable a aquellos el tratamiento jurídico de estos (TS 16-7-02, EDJ 28617 ; 25-6-85).

6046

Expropiaciones por razón de urbanismo El sistema de expropiación urbanística es objeto de estudio detallado en los nº 6025 s. Memento Urbanismo 2019. También se analiza detenidamente la potestad expropiatoria asociada a la función pública urbanística en los nº 2425 s. Memento Expropiación Forzosa-Patrimonio Público.

6048

Traslado de poblaciones (LEFart.86 a 96 ; REFart.104 a 118 )

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Cuando sea necesario expropiar los terrenos o las industrias que sirvan de sustento fundamental a una determinada población, el Consejo de Ministros puede acordar el traslado de la misma. Destacan las siguientes reglas: a) La expropiación se extiende, salvo petición en contra de los vecinos, a la totalidad de las tierras de la entidad local afectada, no solo a las de necesaria ocupación. b) Los vecinos tienen derecho a ser instalados en una porción de tierra de caracteres semejantes y a ser indemnizados por el cambio forzoso de residencia, gastos de viaje por traslado familiar, mudanzas y transporte de elementos de trabajo, sueldos y jornales perdidos, reducción del patrimonio personal o familiar por mermas en la superficie aprovechada en propiedad, arriendo o disfrute de terrenos comunales, quebrantos por interrupción de actividades profesionales. c) Los tipos aplicables para la fijación de las indemnizaciones se aprueban por el Consejo de Ministros, previo dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado. d) El acuerdo se publica en la forma establecida en la LEF art.18 (nº 5659 ), abriéndose plazo de 15 días para solicitar indemnización por parte de los interesados. e) Pasado tal plazo se señala indemnización a cada uno de ellos, que en el plazo de 15 días contados desde el siguiente al de notificación del acuerdo pueden, si están disconformes, acudir al jurado provincial de expropiación. Este contrasta el respeto o lesión de los tipos fijados por el Consejo de Ministros.

6050

Colonización u obras públicas (LEFart.97 a 98 ; REFart.119 a 120 )

Las reglas a seguir son: a) Las expropiaciones por causa de colonización o fincas manifiestamente mejorables (L 34/1979 ) se rigen por sus normas especiales, incluso en cuanto a órganos y medios de valoración, aplicándose supletoriamente el régimen general. b) Las facultades que se atribuyen a los delegados del Gobierno, en lo que se refiere a expropiaciones estatales, se pueden ejercer, en caso de actuaciones de obras públicas, por los ingenieros jefes de los servicios respectivos.

6052

Propiedad industrial (L 11/1986 art.73 )

Cualquier solicitud de patente o patente ya concedida puede ser expropiada por causa de utilidad pública o de interés social, mediante la justa indemnización. La expropiación puede hacerse con el fin de que la invención caiga en el dominio público y pueda ser libremente explotada por cualquiera, sin

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necesidad de solicitar licencias, o con el fin de que sea explotada en exclusiva por el Estado, el cual adquirirá, en este caso, la titularidad de la patente. La utilidad pública o el interés social se declaran por la Ley que ordene la expropiación, la cual dispone si la invención ha de caer en el dominio público o si ha de adquirir el Estado la titularidad de la patente o de la solicitud. El expediente que haya de instruirse se ajusta en todo, incluida la fijación del justiprecio, al procedimiento general establecido en el nº 5580 s.

6054

Necesidades militares (LEF art.100 ; REF art.123 )

Cuando el Gobierno acuerde la adquisición de inmuebles situados en zona militar de costas o fronteras, o por otras necesidades urgentes de la defensa y seguridad nacionales, las expropiaciones se tramitan por la Administración militar y vía de urgencia. En tales casos, forma parte del jurado un técnico militar designado al efecto.

6056

Transformación de zonas de interés nacional o regional o expropiaciones de fincas rústicas por causa de interés social (D 118/1973art.113 a 116 , 241 a 255 )

El ejercicio de la potestad expropiatoria se prevé específicamente, con sumisión a ciertas reglas especiales, en el ámbito de las normas rectoras de la reforma y desarrollo agrario. Algunas de estas normas se han visto afectadas por las transformaciones orgánicas de la Administración del Estado (señaladamente, en este campo, la desaparición del Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario -IRYDA-) y la atribución a las comunidades autónomas de competencias en materia de agricultura. En el caso de existir disposiciones legales autonómicas en estos ámbitos, la regulación contenida en el D 118/1973 se aplicará supletoriamente. La regulación de referencia también resulta de aplicación a las expropiaciones derivadas de planes de transformación de grandes zonas de interés nacional (D 118/1973 art.113 s. ), con ciertas especialidades en materia de tasación y aplicación supletoria de la legislación expropiatoria general. Teniendo en cuenta que la declaración por el Gobierno del interés nacional de la transformación de la zona, unida a la publicación del real decreto aprobando el plan de transformación o proyecto de obras correspondiente, lleva implícita la de utilidad pública e implica asimismo la necesidad de ocupar los bienes y derechos cuya expropiación forzosa fuera necesaria para la ejecución de las obras y la efectiva transformación de la zona.

6058

Estas disposiciones u otras muy semejantes se han incorporado a la legislación autonómica (p.ej L Castilla-La Mancha 4/2004 art.37 s ; L Andalucía 8/1984 art.42 ), aplicándose supletoriamente el D

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118/1973 y, como norma supletoria de segundo grado, legislación general sobre expropiación. En algunos casos, se efectúa en la ley autonómica remisión expresa a este Decreto. Por ejemplo, L Cantabria 4/2000 art.34 ; L Extremadura 8/1992 art.23 ; L Extremadura 3/1987 art.24 y 35 ; D C.Valenciana 151/1990, art.1 ; L Andalucía 8/1984 art.15.3 . Las peculiaridades fundamentales de estos expedientes son las siguientes: • Las funciones que la legislación general de expropiación forzosa atribuye a los gobernadores civiles y que actualmente corresponden a los delegados del Gobierno, corresponden en este ámbito a la autoridad administrativa que haya sucedido al presidente el extinto IRYDA. Puede considerarse como tal el titular del centro directivo, estatal o autonómico, con competencias en la materia. • La tasación justipreciaria no se efectúa por el jurado provincial de expropiación forzosa u órgano autonómico equivalente, sino mediante tasación pericial contradictoria. • Finalmente, existen criterios valorativos específicos en este campo, que pueden haberse visto afectados por las sucesivas y posteriores regulaciones de las valoraciones inmobiliarias. • Las reglas subsistentes conforme a las cuales no cabe recurso alguno en relación con diversos actos del procedimiento expropiatorio en este ámbito, han de interpretarse a la luz de las exigencias de Const art.24 y de la jurisprudencia relativa a la exclusión de recurso en el procedimiento de expropiación forzosa. Precisiones Se estudia detalladamente esta materia en los nº 2420 s. Memento Expropiación Forzosa-Patrimonio Público.

6060

Concentración parcelaria (D 118/1973 art.59

y 60 )

En las expropiaciones que se realicen en zonas de concentración parcelaria para obras y mejoras necesarias para la misma se aplican las reglas siguientes: Cuando para la realización de las obras de mejora comprendidas en el plan aprobado por el ministerio (actualmente, como regla, consejería competente en agricultura) resulte imprescindible la expropiación forzosa de terrenos no sujetos a concentración, la autoridad competente en materia de agricultura puede seguir el procedimiento urgente de LEF art.52 . El acuerdo del Consejo de Ministros (del consejo de gobierno) a que se refiere este precepto, se entenderá sustituido por el decreto que declare de utilidad pública y de urgente ejecución la concentración parcelaria.

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Para que la Administración agraria competente pueda hacer uso de la facultad expropiatoria es preciso que la necesidad de la misma se haya expuesto y razonado en el plan de mejoras aprobado por el ministerio del ramo de agricultura (consejería autonómica) o que, si la necesidad ha surgido con posterioridad a tal aprobación, se obtenga del departamento la autorización correspondiente.

6062

Cuando se trate de terrenos sujetos a concentración, sus propietarios no serán indemnizados en metálico, sino que el valor de aquellos será computado en las bases, sin perjuicio de las demás indemnizaciones y garantías establecidas en el nº 5764 . La aprobación del decreto declarando de utilidad pública la concentración parcelaria de una determinada zona, atribuye a la Administración competente la facultad de ocupar temporalmente cualquier terreno de la misma que sea preciso para dotar a las nuevas fincas de la adecuada red de caminos o para realizar trabajos relacionados con la concentración. La ocupación, en cuanto a la indemnización que haya de satisfacerse a los propietarios afectados, se somete a la LEF . No obstante, el procedimiento para determinar la necesidad de la ocupación queda sustituido por la redacción y aprobación de un plan de mejoras que debe ser propuesto por el órgano competente y aprobado por el ministro (consejero) del ramo de agricultura, publicándose el acuerdo de ocupación durante 3 días en el boletín oficial de la provincia y en el tablón de anuncios del ayuntamiento, sin perjuicio de notificarlo individualmente a los propietarios a quienes afecte. Precisiones Estas reglas se incorporan expresamente a algunas leyes autonómicas reguladoras de la materia (p.e. L Castilla y León 14/1990 art.75 y 76 derog L Castilla y León 1/2014; esta última no recoge de manera expresa tales reglas, sino matizadamente algunas de ellas, remitiéndose a los términos de las bases provisionales y definitivas de la concentración, sin perjuicio de su aplicación supletoria).

SECCIÓN 5

6070

A. Caracteres y elementos

6080

B. Procedimiento de reclamación administrativa

6175

C. Indemnización

6195

D. Reclamación judicial

6295

E. Responsabilidad concurrente de las Administraciones públicas

6305

F. Responsabilidad de Derecho privado

6320

G.

6330

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Responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de la Administración H. Procedimientos especiales de responsabilidad patrimonial

6075

6365

I.

Deber resarcitorio de la Unión Europea por actos de naturaleza normativa 6570

J.

Supuestos indemnizatorios urbanísticos

6580

Cuando una persona física o entidad jurídica causa un perjuicio o daño a otro , ya sea intencionado o casual, ya sea por error o negligencia, o por el desarrollo normal o anormal de la actividad que realiza o los servicios que presta, nace la obligación de reparación. La relación entre el daño producido a un tercero por la actividad propia y la obligación de reparación, es lo que denominamos comúnmente responsabilidad. La responsabilidad civil extracontractual se concreta, normalmente, en una obligación de compensación económica (patrimonial) del daño causado. Esta obligación de reparación, en cuanto afecta a los organismos e instituciones públicas, se denomina responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, y constituye una de las garantías fundamentales del ciudadano en el Estado de Derecho (Const art.149.1.18ª ). En nuestro ordenamiento, la responsabilidad de las Administraciones constituye un principio fundamental, ya que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos (Constart.9.3 y 106.2 ). Precisiones 1) El marco normativo de la responsabilidad patrimonial se contiene en la LRJSP y en la LPAC. La primera regula los principios generales de la responsabilidad (LRJSP art.32 a 37 ); la segunda el procedimiento. Las disposiciones sobre el procedimiento administrativo común incorporan el procedimiento especial de responsabilidad patrimonial como especialidades del este, a los efectos de conseguir la simplificación de los procedimientos administrativos y su integración como especialidades en el procedimiento administrativo común. La nueva normativa ha dispuesto una derogación expresa genérica de todas las normas de igual o inferior rango en lo que contradigan o se opongan a lo dispuesto en la LPAC y una derogación expresa singular del RD 429/1993 , que aprobó el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial (LPAC disp.derog.única.2.d ). Sin embargo, también requiere la adaptación normativa -en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la LPAC -, a los efectos de adecuar a la misma las normas reguladoras estatales, autonómicas y locales de los distintos procedimientos normativos que sean incompatibles con lo previsto en la LPAC (LPAC disp.derog. única y disp.final 5ª ). Ello crea algunos problemas interpretativos para poder considerar la norma reglamentaria del todo ineficaz hasta que se promulgue un nuevo reglamento. 2) Los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivados de la declaración de inconstitucionalidad de una norma o su carácter contrario al Derecho de la Unión Europea iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la LPAC , se deben

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resolver de acuerdo con la normativa vigente en el momento de su iniciación (LPAC disp.trans.5ª ).

6076

La exigencia de responsabilidad puede derivarse tanto de la acción como de la omisión ; puede ser directa , por actos propios de un sujeto, e indirecta , ya que la Ley puede imponer a las personas jurídicas la obligación de responder por los daños causados por sus agentes dependientes. La responsabilidad indirecta puede ser, a su vez, compartida , en los mismos términos del responsable directo, o, subsidiaria, en el caso de que el responsable directo no pueda hacer frente a la indemnización. También la responsabilidad puede ser subjetiva , exigible a una persona como consecuencia de una acción u omisión, intencionada (por dolo) o no (por culpa), y objetiva, sin mediar necesariamente dolo o culpa personal, como consecuencia inevitable del riesgo fortuito derivado de la propia actividad que desarrollan las personas, o de los servicios que prestan las instituciones. De aquí la importancia de establecer la «imputación» o el «grado de imputación» como fenómeno jurídico consistente en la atribución a un sujeto determinado el deber de reparar un daño, con base en la relación existente entre aquel y este (García de Enterría). El deber de reparación que la responsabilidad entraña puede nacer de las obligaciones contraídas en un contrato o negocio jurídico -de Derecho público o privado-, denominándose en tal caso responsabilidad contractual , o puede ser imputado por el ordenamiento jurídico al margen de ninguna obligación contraída, denominándose entonces responsabilidad extracontractual. Precisiones La diferencia entre la responsabilidad extracontractual y la contractual se funda en que la primera supone la existencia de una determinada actividad administrativa que, incidentalmente, y al margen de cualquier relación jurídica previamente constituida, provoca unos daños a determinada persona que esta no tiene el deber jurídico de soportar, mientras que la segunda deriva del incumplimiento -por una de las partes contratantes- de un deber estipulado en un contrato (TS 25-7-00, EDJ 24236 ; 18-6-99, EDJ 19717 ).

A. Caracteres y elementos 6080

La responsabilidad patrimonial se define en dos reglas esenciales: a) Los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia de funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (LRJSP art.32.1 ). b) En todo caso, la lesión por la que se origina el daño alegada ha de ser efectiva, evaluable económicamente e individualizada en relación con una persona o grupo de personas y no debemos estar obligados a soportarlo, lo que la convierte en antijurídica (LRJSP art.32.2 y 3 ).

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Así, el sistema de responsabilidad patrimonial presenta las siguientes características (Martín Rebollo): • Es un sistema unitario, aplicable a todas las Administraciones públicas (TS 8-2-01, EDJ 826 ), y de Derecho público. • En general, se refiere a toda actividad administrativa, sea jurídica o fáctica y por acción o por omisión. • Reconoce la responsabilidad directa de la Administración (no solo subsidiaria). • Configura dicha responsabilidad como objetiva. • Está orientado a reconocer la reparación integral de los daños. La responsabilidad de la Administración es objetiva, se reconoce, al margen de toda idea de ilicitud o culpa; el fundamento de la misma se limita al reconocimiento de una lesión patrimonial en los bienes y derechos de los particulares que estos no tengan el deber jurídico de soportar y que tenga como causa directa la actividad administrativa. Los fundamentos de este derecho a la reparación de los daños pueden resumirse en dos: 1. La igualdad ante las cargas públicas. El administrado debe soportar sin indemnización las cargas generales impuestas a los ciudadanos, pero está facultado para reclamar, y la Administración debe responder, cuando se le cause un daño específico y singular. 2. La reparación del riesgo social. Los servicios públicos crean situaciones objetivas de riesgo a los que nadie puede substraerse, que la Administración no puede evitar porque no puede quedar inactiva. Como la actividad de la Administración se realiza en aras del interés general y del beneficio colectivo, es justo que el administrado dañado como consecuencia de esta actividad pública, sea resarcido económicamente por la colectividad. Precisiones La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas ha de distinguirse de algunas figuras de carácter indemnizatorio: • De los actos lesivos originados como consecuencia de una expropiación forzosa (TS 17-12-10, EDJ 269720 ; 26-6-18, EDJ 648676 ), sin perjuicio del derecho del expropiado a ser indemnizado en caso de nulidad del expediente expropiatorio (TS 4-6-18, EDJ 91007 ). • De las ayudas e indemnizaciones previstas legalmente, sujetas al régimen de adjudicación, cuantificación, inspección, control de ejecución, reintegro o sancionador propio de las subvenciones -p.e. las ayudas estatales a las víctimas del terrorismo, aunque se denominen indemnizaciones- (TS 1-2-03 EDJ 3359 ; 2-718, EDJ 513449 ).

1. Reclamante (LRJSP art.32 )

6085

Los sujetos legitimados para solicitar la indemnización son los particulares . Cualquier sujeto que se considere lesionado por la actividad

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de una Administración pública tiene derecho a indemnización, cuando concurran los requisitos (CEst Dict 1498/1993 ). El término «particular» debe ser objeto de una amplia interpretación, pudiendo incluirse dentro de él, no solo los sujetos y entidades privadas, sino también entes y organismos públicos (TS 24-2-94, EDJ 1670 ; 1410-94 , EDJ 9438 ). Precisiones 1) Puede ocurrir que un ayuntamiento comparezca como un particular más, en defensa de sus propios intereses y con aplicación de las mismas reglas jurídicas que protegen en nuestro ordenamiento los patrimonios de terceros frente a los daños sufridos como consecuencia del llamado giro o tráfico de las Administraciones públicas (CEst Dict 42/1994 ). 2) Las indemnizaciones reconocidas a favor de las víctimas del terrorismo son compatibles con la exigencia de responsabilidad patrimonial al Estado por el normal o anormal funcionamiento de la Administración, si bien aquellas se imputarán a la indemnización que pudiera reconocerse por este concepto, detrayéndose de la misma (L 29/2011 art.15.2 ).

6086

No coincidencia entre particular y perjudicado Surge un problema cuando no existe coincidencia subjetiva entre particular que sufre una lesión de sus bienes o derechos por el funcionamiento de los servicios públicos y el perjudicado. Puesto que la indemnización se establece a favor de quien sufra la lesión, con independencia de quien es el afectado por la actuación administrativa, es necesario siempre concretar quien es efectivamente perjudicado para poder reconocer a su favor la indemnización pertinente. La obligación de indemnizar recae sobre la Administración responsable del servicio en que el daño se produjo. Precisiones 1) El supuesto expuesto es común en los casos de fallecimiento como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. La jurisprudencia establece que la condición de heredero no tiene por qué coincidir con la de perjudicado, ni es necesario obtener antes el reconocimiento de aquella para poder ser considerado como tal en el ámbito de la responsabilidad patrimonial administrativa (TS 4-1-91). 2) Se reconoce legitimación para reclamar a la hermana de una persona acogida en un centro de personas con discapacidad psíquica, dependiente de una diputación provincial, que falleció al ingerir una sustancia tóxica; posee legitimación ad causam que se identifica con la titularidad del derecho a pedir o de la acción (TS 3-1-90 , EDJ 42 ). 3) Se ha considerado que, en el supuesto de un militar fallecido en acto de servicio, procede indemnizar a la hija extramatrimonial y los daños morales a padres y compañera del fallecido (TS 5-11-01, EDJ 50114 ).

6087

Daños sufridos por funcionarios públicos En aquellos supuestos en que existe una relación de sujeción especial entre el que sufre el daño y la Administración, es preciso determinar si aquel tiene el deber jurídico de soportar los daños y perjuicios connaturales al servicio público que presta. Así, cuando la reclamación de

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responsabilidad dirigida a la Administración se plantea por personal dependiente de ella y en razón de daños sufridos con ocasión de la prestación de servicio, la cuestión a resolver ha de partir de la normalidad o deficiencia en la prestación del servicio y de si, en este último supuesto, tal deficiencia es o no imputable al funcionario o servidor público (TS 234-08, EDJ 56589 ; 1-2-03, EDJ 2611 ; 14-10-04, EDJ 152785 ): a. En el supuesto de funcionamiento normal, el servidor público ha asumido voluntariamente un riesgo que, de acuerdo con la Ley, tiene el deber jurídico de soportar, por lo que el daño no sería antijurídico y la Administración no vendría obligada a indemnizarle por el concepto de responsabilidad patrimonial, sino con las prestaciones previstas expresamente en el ordenamiento jurídico aplicable a su relación estatutaria (TS 10-4-00, EDJ 12074 ; 1-2-03, EDJ 2611 ). b. Solo en el caso de funcionamiento anormal del servicio debe discernirse (TS 11-3-99, EDJ 9822 ; 14-10-04, EDJ 152784 ; CEst Dict 1373/1991 ; 199/1994 ; 1917/1994): • Si la deficiencia o anormalidad es consecuencia, exclusivamente, de la propia actuación del funcionario público: su misma conducta sería la única causante del daño o perjuicio sufrido, con lo que faltaría el requisito del nexo causal requerido para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración. • Si la deficiencia o anormalidad del servicio obedece a otros agentes: tiene derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios padecidos, siempre que se cumplan los requisitos que la Ley exige. En este último supuesto, si en la causación del daño concurre de la conducta del propio perjudicado, la indemnización habrá de moderarse en atención a su grado de participación (TS 18-3-09, EDJ 32297 ). No obstante, el Tribunal Supremo ha considerado compatible la percepción de una pensión extraordinaria del régimen de clases pasivas con una indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración (TS 12-3-91; 20-5-96, EDJ 3652 ; 19-9-96, EDJ 6000 ).

6089 Precisiones 1) Por lo que respecta a las personas jurídico-públicas , no basta ostentar la titularidad de una competencia para ejercer la acción de resarcimiento de daños, sino que es necesario poseer la titularidad de un bien o derecho patrimonial. Las competencias sobre protección del medio ambiente, ordenación del sector pesquero, ordenación territorial del litoral y zonas costeras, etc. no son título suficiente, pues la titularidad de los bienes dañados sobre los que tiene lugar el desarrollo de la actividad material que origina el daño es de titularidad estatal (CEst Dict 55672/1991). 2) Existe responsabilidad patrimonial de la Administración, por funcionamiento anormal de los servicios públicos sanitarios, respecto de un médico que realiza una sustitución médica sin que le sean retribuidos sus servicios. En el caso concreto sucedió que el director del hospital ordenó la sustitución inmediata sin que estuviera debidamente autorizada (TS 12-7-94, EDJ 7260 ). 3) La circunstancia de que los recurrentes sean funcionarios no determina que cualquier acción administrativa o judicial que promuevan contra la Administración

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haya de versar indefectiblemente sobre una cuestión de personal, pues no es la condición subjetiva del recurrente, sino el objeto de la pretensión deducida, lo que permite identificar la materia sobre la que versa la acción ejercitada. No cabe una interpretación extensiva de la «materia de personal al servicio de la Administración pública» con intención de aplicar el incidente de extensión de efectos de la sentencia -LJCA art.110 - (TCo 146/2005 ; TS 15-3-04, EDJ 17667 ; 18-5-04; 5-4-06, EDJ 37388 ; 1-4-09, EDJ 42657 ) 4) Cuando el daño sufrido por el funcionario tiene su causa en una maniobra realizada por él mismo, en realidad, falta el elemento causal determinante del nacimiento de responsabilidad de la Administración y el daño resultante ha de ser soportado por el causante de los hechos, sin derecho a ser indemnizado en concepto de responsabilidad patrimonial, más allá de las prestaciones previstas expresamente en el ordenamiento jurídico aplicable a su relación estatutaria, careciendo, en definitiva, de derecho a obtener el reconocimiento de responsabilidad de la Administración (TS 18-3-09, EDJ 32297 ).

2. Destinatario de la reclamación (LRJSP art.32 )

6096

La destinataria de la reclamación de la responsabilidad patrimonial es la Administración pública. El panorama general del grupo normativo aplicable a estas, en general, es el siguiente: ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Tipología Administración territorial (Const art.137 ; LRJSP, art.2.1 ; LPAC art.2.1 )

Sector público institucional (LRJSP art.2.2.a ; LPAC art.2.3 )

Administración corporativa (LPAC art.2.4 )

Clasificación

Normativa

Administración General del Estado

LRJSP art.5

CCAA

Const art.143 ; estatutos de autonomía

Entidades locales

LBRL art.3

Organismos autónomos

LRJSP art.98 a 102

Entidades públicas empresariales

LRJSP art.84.1.a.2º

Agencias estatales

LRJSP disp.derog.única.e

Corporaciones de Derecho público

Normativa específica y supletoria: LPAC

Todos los ministerios, al igual que las Administraciones autonómicas y muchas Administraciones locales, poseen puntos de acceso electrónico en sus páginas web para la interposición de reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración.

6097

Administración central

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(RD 355/2018 ; RD 595/2018 )

Las competencias en materia de responsabilidad patrimonial de cada departamento ministerial pueden sintetizarse del siguiente modo: Ministerio

Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación

Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación

Norma

RD 904/2018 art.11.3.o

RD 768/2017 art.15.2.e y 16.1.i

Ministerio de RD Ciencia, 865/2018 Innovación y art.7.1.h Universidades

Ministerio de Cultura y Deporte

RD 817/2018 art.3.1.k

Órgano competente

Contenido

Secretaría General Técnica

Tramitación propuesta resolución de reclamaciones materia responsabilidad patrimonial.

Subsecretaría de Asuntos Exteriores y de Cooperación

Tramitación de los expedientes de responsabilidad patrimonial.

Secretaría General Técnica

Tramitación de los expedientes de responsabilidad patrimonial.

Secretaría General Técnica

Tramitación y propuesta de resol. de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial contra el departamento y, en defecto de atribución expresa a otro órgano, las formuladas contra los organismos públicos adscritos al Ministerio siempre que su resolución corresponda al titular del departamento.

Secretaría General Técnica

y de las en de

Tramitación y propuesta de resolución de las reclamaciones de responsabilidad

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Ministerio

Norma

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Órgano competente

Contenido patrimonial contra el Departamento y , en defecto de atribución expresa a otro órgano, de las formuladas contra los organismos públicos adscritos al Ministerio siempre que su resolución corresponda al titular del Departamento.

Ministerio de Defensa

Ministerio de Economía y Empresa

RD 454/2012 art.8.2.h

RD 1046/2018 art.11.1.i

Ministerio de RD Educación y 1045/2018 Formación art.7.1.h Profesional

Ministerio de Fomento

RD 953/2018 art.12.1.j

Secretaría General Técnica

Reclamaciones de indemnización.

Secretaría General Técnica

Estudio, tramitación y formulación de propuestas de las reclamaciones de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial.

Secretaría General Técnica

Tramitación y propuesta de resolución de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial contra el Departamento.

Secretaría General Técnica

Tramitación y propuesta de resolución de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas del funcionamiento de los servicios de la competencia del Ministerio.

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Ministerio

Norma

Ministerio de Hacienda

RD 1113/2018 art.14.1.k

Ministerio de Industria, Comercio y Turismo

RD 998/2018 art.9.1.l

RD Ministerio del 952/2018 Interior art.9.2.j

Ministerio de Justicia

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Órgano competente Secretaría General Técnica

Contenido Tramitación de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas del del funcionamiento de los servicios de la competencia del Ministerio.

Secretaría General Técnica

Tramitación propuesta resolución de reclamaciones materia responsabilidad patrimonial.

Secretaría General Técnica

Tramitación y propuesta de resolución de reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración (salvo que estén expresamente atribuidas a otros órganos del departamento).

RD 1044/2018 Secretaría art.4.1.d y General de la 9.1.h Administración de Justicia, a través del correspondiente órgano directivo

Dirección General de Relaciones con la Administración

y de las en de

Tramitación y propuesta de resolución de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración, sin perjuicio de las funciones atribuidas a otros órganos. Gestión de expedientes de reclamaciones de responsabilidad

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Ministerio

Ministerio de Política Territorial y Función Pública

Norma

RD 863/2018 art.12.1.i

Ministerio de la RD Presidencia, 816/2018 Relaciones art.8.1.g con las Cortes e Igualdad Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social

RD 1048/2018 art.12.1.h

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Órgano competente

Contenido

de Justicia con la Dirección de la Secretaría General de la Administración de Justicia

patrimonial por el funcionamiento de la Administración de Justicia.

Secretaría General Técnica

Tramitación y propuesta de resolución de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración (sin perjuicio de las funciones atribuidas a otros órganos).

Secretaría General Técnica

Estudio, tramitación y la elaboración de las propuestas de resolución de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial.

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Tramitación de Secretaría recursos y General Técnicareclamaciones de Secretariado del la competencia Gobierno del departamento. Secretaría General Técnica

Reclamaciones de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios del departamento y de sus organismos adscritos (instrucción y

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Ministerio

Norma

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Órgano competente

Contenido propuesta de resolución).

Ministerio de Trabajo, RD Migraciones y 903/2018 Seguridad art.13.1.m Social

Ministerio para la Transición Ecológica

RD 864/2018 art.10.3.o

Secretaría General Técnica

Tramitación y propuesta de resolución de las reclamaciones en materia de responsabilidad patrimonial.

Secretaría General Técnica

Tramitación propuesta resolución de reclamaciones materia responsabilidad patrimonial.

y de las en de

Precisiones 1) Resulta habitual la delegación competencial, vía orden ministerial. 2) Los daños en bienes de dominio público tienen un doble tratamiento, pues además del sistema de responsabilidad patrimonial, también se aplica la potestad sancionadora que las leyes especiales -p.e. aguas, patrimonio histórico o montesatribuyen a la Administración titular de ese bien para su protección (TS 13-3-02, EDJ 4073 ; 15-3-02, EDJ 4081 ).

6098

Administración periférica, institucional y corporativa Los delegados del Gobierno en las comunidades autónomas tienen, ente otras, la competencia del control de legalidad de las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que se han de tramitar por el ministerio competente por razón de la materia y a ellos corresponde la resolución de dichos procedimientos (LRJSP art.73.1.d ). Las Administraciones institucionales y corporativas, aunque está fuera de toda duda su posibilidad de consideración como Administración del Estado (TS 5-2-91 , EDJ 1168 ), en cuanto que desempeñan verdaderos servicios públicos, son sujetos responsables por este mismo régimen (TS 25-10-82 , EDJ 6343 ; 16-2-83). En cambio, no se someten al mismo en relación con los daños causados en la actividad propia de su esfera privada. Dentro del sector público institucional están, entre otros, (LRJSP art.2.2.a ; LPAC art.2.3 ): - los organismos estales autónomos (p.e. el Organismo Autónomo Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa); - las entidades estatales autónomas: AENA, Correos y Telegrafos;

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- la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (TS 25-5-18, EDJ 81217 ; 26-6-18, EDJ 511684 ). En el caso de los actos del Consejo General del Poder Judicial (LOPJ art.640 ), la indemnización de los daños y perjuicios causados por este queda sometida al régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas. La reclamación de responsabilidad patrimonial se presenta ante el Consejo de Ministros, que es el competente para resolver. Precisiones En casos de transferencia de competencias administrativas a la Administración corporativa, la responsabilidad patrimonial reside en el órgano delegado, siendo este al que debe formularse la reclamación por aquel concepto, y al que corresponde resolver y actuar en el ejercicio de la competencia transferida -p.e. el Consejo de Colegios Farmacéuticos, en el caso de denegación de la apertura de una oficina de farmacia- (TS 17-11-01, EDJ 52402 ).

6100

Organismos reguladores Los supervisores financieros, como el Banco de España (TS 5-5-04, EDJ 31529 ) y la Comisión Nacional del Mercado de Valores (TS 16-5-08, EDJ 73280 ; 27-1-09, EDJ 10535 ), están también sometidos al deber indemnizar a los particulares que resulten lesionados en el ejercicio normal o anormal de sus potestades. Pueden mencionarse además los siguientes supuestos: • El Consorcio de Compensación de Seguros está jurídicamente obligado a soportar las consecuencias lesivas que tengan la consideración de riesgos extraordinarios, aunque hayan sido causados como consecuencia del funcionamiento de las Administraciones públicas, sin que luego pueda subrogarse en la posición del lesionado y ejercer la acción de regreso contra la Administración (CEst Dict 1762/1996 ; 2824/1995; 2815/1995). • Respecto a la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, su estatuto establece que serán resueltos por el director de la Agencia los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivados de las actuaciones de la Agencia (RD 1275/2011 art.4.3 ). • La responsabilidad patrimonial del Estado por la actuación de los órganos de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias es exigible, en su caso, ante el ministro competente en materia de Hacienda (L 10/2010 art.45.6 ). La responsabilidad del órgano de control viene determinada por la imputabilidad del daño, en relación causal, a la omisión de aquellas actuaciones que razonablemente le fueran exigibles adoptar en el ejercicio de las facultades que la Ley le reconoce para el cumplimiento de su función o al ejercicio inadecuado de las mismas, atendiendo a las circunstancias del caso y a la finalidad perseguida por el ordenamiento jurídico (TS 16-5-08, EDJ 73280 ; 27-1-09, EDJ 10535 ; AN 5-2-10, EDJ 10542 ).

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6102 Precisiones 1) En lo que se refiere a los supervisores financieros, se ha planteado su responsabilidad patrimonial por omisión de sus funciones de supervisión (TS 25-488, EDJ 3387; 27-1-09, EDJ 10535 ; 9-12-10, EDJ 264984 ). Debe probarse la relación causal entre el funcionamiento anormal que se atribuye a la Administración -del que se dice que provocó la confianza de los inversores- y el resultado dañoso sufrido por los actores. En su determinación han de tenerse en cuenta dos tipos de actuaciones absolutamente voluntarias: - la decisión de los demandantes de invertir en las sociedades del grupo; y - la gestión desarrollada por los directivos de aquellas. Se añaden además los siguientes razonamientos: • Pretender ligar causalmente la decisión de invertir con la confianza en la existencia de un respaldo administrativo de la legalidad de la actuación de las empresas objeto de la publicidad resulta terminantemente excesivo. • La actividad de inversión de capitales, en un modo diligente de conducirse debe ir precedida de un asesoramiento de expertos, los cuales por cierto, no suelen hacer indicaciones terminantemente favorables, pues dejan normalmente a salvo la posibilidad de fracasos. Incluso pues, la intervención de personas peritas en la materia se traduce en un dejar la decisión, siempre sometida a riesgos en manos del futuro inversor. • La decisión de invertir capitales tiene un carácter eminentemente personal , en cuanto que la ha de tomar el interesado, que debe saber que en el mundo de los negocios no todo son éxitos o beneficios, sino que también existen los fracasos y las pérdidas. Este carácter «personal» de la decisión implica la asunción también «personal» de los riesgos, independientemente de las responsabilidades en que pueden incurrir los gestores de las empresas en las que se produce la inversión. • Confiar el ahorro y su rentabilidad personal o individual e incluso colectivo de una familia o de un grupo en un negocio como el que llevaban a cabo las empresas Fórum y Afinsa, cuya razón de ser era la revalorización de un bien tangible como los sellos de correo sin destino postal, sino de coleccionismo filatélico, requería de un mínimo asesoramiento que no fuera únicamente el de los impulsores del negocio. La filatelia es ante todo una afición para el disfrute personal del coleccionista. • Debe acreditarse la existencia de un nexo causal en sentido lógico entre la inactividad de la Administración y el resultado lesivo, lo cual es suficiente en casos donde existe un deber jurídico, claro y preciso, de actuar (TS 28-3-00; 18-4-00; 185-02). 2) En el mismo sentido deben destacarse diversos dictámenes del Consejo de Estado: • Respecto a la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños causados por la CNMV y el Banco de España como consecuencia de la omisión del ejercicio de sus competencias en relación con la emisión de las participaciones preferentes de Caja Madrid (CEst Dict 623/2015; 80/2016). • Sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial contra la CNMV y el Banco de España por los daños como consecuencia de la omisión del ejercicio de sus competencias en relación con la emisión de las obligaciones subordinadas de Caja Madrid (CEst Dict 1239/2015). Estos dictámenes se hacen eco de la doctrina anterior del Consejo de Estado y de la jurisprudencia, conforme a la cual para declarar este tipo de responsabilidad ha de localizarse un deber jurídico claro y preciso de actuar. No se puede pretender beneficiarse de una inversión arriesgada cuando sus resultados son positivos y pedir el amparo de los poderes públicos cuando son negativos, porque ello supondría primar de una manera absolutamente injusta al inversor arriesgado sobre el más prudente (TS 16-5-08, EDJ 73280 ; 27-1-09, EDJ 10535 ; AN 5-2-10, EDJ 10542 ; CEst Dict 1059/2014; 503/2015).

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6103

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Administraciones autonómicas El Estado tiene competencia exclusiva para establecer el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones públicas (Const art.149.1.1ª y 18ª ). La potestad legislativa en esta materia corresponde pues al Estado, que establece los términos que desarrollen el derecho a indemnización por los daños que cause. Este sistema de responsabilidad es de obligada observancia por todas las comunidades autónomas (L 12/1983 art.12.2 ; TS 18-10-93, EDJ 9214 ; 28-12-98). No obstante, las comunidades autónomas pueden establecer otros supuestos de responsabilidad, siempre que respeten la legislación estatal y sirvan al desarrollo de una política sectorial determinada. Se trata de una garantía indemnizatoria adicional que se superpone a la indemnizatoria general fijada por el Estado (TCo 61/1997 ). Así, el sistema de responsabilidad establecido en la LRJSP y la LPAC puede trasladarse a las comunidades autónomas, con algunas especialidades procedimentales propias de su singular asunción de competencias en materia de responsabilidad patrimonial. Dichas especialidades se producen sobre todo en relación con la emisión de dictámenes de órganos consultivos (nº 6187 ). La responsabilidad patrimonial de la Administración se regula en la mayor parte de las comunidades y ciudades autónomas, aunque no todas utilizan el mismo instrumento normativo para el reconocimiento de tal deber público, según se indica en el cuadro adjunto.

6104

Normativa complementaria

CCAA

Estatuto de autonomía

Andalucía

LO 6/1981 art.15.1.2º ; LO 2/2007 art.43.4

L Andalucía 9/2007, art.26.2.k ; L Andalucía 10/2016 disp.adic.11ª

Aragón

LO 5/2007 art.75.12º

L Aragón 1/2009 art.15.10

Asturias

No la menciona

Referencias normativas sectoriales

Baleares

LO 2/1983 art.11.1 1/2007 art.31.1

Canarias

LO 1/2018 art.106

L Canarias 4/1990 art.33 ; D Canarias 124/2007 art.2.1 ; L Canarias 4/2017 art.21

Cantabria

LO 8/1981 art.34

L Cantabria 5/2018 art.159

; LO

L Baleares 3/2003 art.69

No la menciona

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CCAA

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Estatuto de autonomía

Castilla-La Mancha

Normativa complementaria L Castilla-La Mancha 3/1984 art.42

Castilla y León

No la menciona

Cataluña

LO 4/1979 art.10.1 6/2006 art.159.5

Ceuta

LO 1/1995 art.30

Extremadura

LO 1/1983 art.48 1/2011 art.42

Galicia

LO 1/1981 art.27.2 . Solo en relación con el régimen local

L Galicia 6/2001 art.5 Galicia 16/2010 disp.adic.15ª

La Rioja

LO 3/1982 art.29

L La Rioja 4/2005 art.65 L La Rioja 3/1995 art.85

Madrid

LO 3/1983 art.35

L Madrid 1/1983 art.55

Melilla

LO 2/1995 art.30

Reglamento del Gobierno y Administración Ciudad Autónoma de Melilla (BOML 15-1-96) art.18.6

Murcia

No la menciona

L Murcia 7/2004art.3.2.d 16.2.o

Navarra

L Castilla y León 2/2010 art.25 y 26 ; LO

L Cataluña 26/2010 art.54.2.i y 81 s. Referencias normativas sectoriales

; LO

LO 13/1982 art.57.a

País Vasco

LO 3/1979 art.11.1.b

C.Valenciana

LO 5/1982 art.32

L Extremadura 1/2002art.133 a 136 Referencias normativas sectoriales ;L

;

y

LF Navarra 15/2003 art.76 a 86 y 116 L País Vasco 2/2006art.9.2 y 18.3 Referencias normativas sectoriales L C.Valenciana 5/1983 art.85

Precisiones 1) La técnica legislativa utilizada por las distintas comunidades autónomas es dispar. Desde los estatutos que no la referencian, a algunas que se refieren a la propia comunidad autónoma, con personalidad jurídica única (Cantabria); otras, con

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peor técnica normativa, se refieren a la responsabilidad patrimonial de la Administración pública autonómica, cuando es esta y no aquella el sujeto responsable (Comunidad Valenciana). 2) Habitualmente se dispone la delegación de estas competencias.

6105

Administraciones locales (LBRL art.54 ; ROFart.223 a 225 )

Las corporaciones locales responden directamente de los daños y perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de sus autoridades, funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la legislación general sobre responsabilidad administrativa. Un supuesto específico de responsabilidad patrimonial de las entidades del sector público local es el que tiene lugar por la omisión de la función interventora. Cuando dicha omisión tiene como consecuencia la revisión del acto dictado con infracción del ordenamiento, y se produce un perjuicio, el resarcimiento se materializará acudiendo a la vía de indemnización de daños y perjuicios derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración (RD 424/2017 art.28.2.e ). Precisiones Existe legitimación pasiva de un ayuntamiento en una acción dirigida al resarcimiento de los daños causados por unas obras -construcción de un canal- de las que era beneficiario, aunque estas fueron ejecutadas por la consejería de obras públicas de una comunidad autónoma, desempeñando su dirección facultativa una empresa municipal de agua (TS 5-3-02, EDJ 3817 ).

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Funcionarios y empleados públicos La Administración siempre actúa a través de sujetos físicos concretos -autoridades, funcionarios, personal laboral-, a los que se aplica el sistema legal de responsabilidad patrimonial material y procesal. Por ello, cuando la responsabilidad puede imputarse a un concreto empleado público, el propio procedimiento de responsabilidad patrimonial prevé la acción de regreso dirigida al reintegro de las indemnizaciones satisfechas por parte de la Administración a terceros (LRJSP art.36.2 ). El criterio de imputación de la responsabilidad en este caso no es objetivo, sino culposo (nº 6330 s. ). Especial problemática presentan los «supuestos frontera», en los que resulta difícil determinar si el funcionario actúa en el desempeño de sus atribuciones públicas o dentro de su esfera jurídico privada -en cuyo caso la responsabilidad sería la responsabilidad civil extracontractual-. Es el caso, por ejemplo, de las fuerzas y cuerpos de seguridad, que se encuentran en situación de servicio permanente.

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Para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en estos casos debe procederse a una serie de sucesivas fases de imputación e imputabilidad del daño y del deber de reparación. Precisiones El hecho de que los miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad puedan portar las armas reglamentarias, aun cuando estén fuera de servicio, supone un riesgo que debe de asumir la Administración pública. Por ello, concurre la responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños producidos por esta causa (TS 19-701, EDJ 30955 ; 31-12-01, EDJ 65820 ).

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Concesionarios y contratistas con la Administración (LRJSP art.32.9 ; LCSP art.196 )

Existen supuestos en que la actividad de servicio público no se desempeña directamente por la Administración, casos en que los particulares actúan como sus mandantes, ya sea ejerciendo servicios públicos o como agentes de la Administración. Se trata de los actos de los concesionarios de servicios públicos o contratistas de las Administraciones públicas que no son, en sentido estricto, actos administrativos, sin perjuicio de que sus actuaciones puedan generar responsabilidad patrimonial de la Administración pública. En este ámbito, hay que diferenciar en primer lugar entre los daños causados al contratista y los causados a terceros. Precisiones 1) Respecto a los criterios de imputación de responsabilidad a la Administración han existido tradicionalmente dos posturas, la que directamente ha exigido responsabilidad a la Administración, actualmente superada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y la que incide en la reclamación al contratista mediando el órgano de contratación. El criterio de responsabilidad directa establecía que la Administración debía responder dándole, no obstante, la opción de repetir mediante el ejercicio de la acción de regreso (TS 20-4-99, EDJ 10403; 24-4-03, EDJ 50218; CEst Dict 36913/1970). 2) Según cual sea la naturaleza jurídica de la entidad contratante recibe la consideración de Administración pública, de poder adjudicador o de ente del sector público sin ninguna de estas condiciones (nº 6684 ).

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Daños causados al contratista Si el daño ha sido causado al contratista en el desenvolvimiento o ejecución del contrato -cumplimiento, incumplimiento-, ha de diferenciarse entre: • Contratos administrativos, que siguen el sistema de intermediación de acto del órgano de contratación -prerrogativa administrativa, en resolución de las cuestiones que ofrezca la ejecución y cumplimiento del contrato- y recurso contencioso-administrativo posterior (sin aplicación de las normas de la responsabilidad patrimonial). • Contratos privados, que se someten al Derecho privado y son conocidos judicialmente por el orden civil.

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Si el daño es causado en actuaciones relativas a la contratación, pero distintas de las desarrolladas en ejecución y cumplimiento del contrato perfecto, se aplica la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración, tanto en el caso de actuaciones relativas a contratos administrativos como privados de una Administración.

6116

Daños causados a terceros (LCSP art.196.1 y 2 )

Es obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato. En cambio, la responsabilidad es de la Administración pública contratante cuando el daño que se cause a terceros sea producido por causas que le sean directamente imputables (TS 23-3-09, EDJ 42634 ), concretamente, cuando los daños hayan sido ocasionados como consecuencia: - inmediata y directa, de una orden de la Administración; - de los vicios del proyecto en el contrato de obras -sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra el redactor del proyecto (LCSP art.315 )- o en el contrato de suministro de fabricación. Existen referencias concretas a títulos de imputación del contratista o de la Administración contratante en el ámbito de los siguientes contratos: • Contrato de obras. Cuando la elaboración del proyecto haya sido contratada íntegramente por la Administración, el autor o autores del mismo incurren en responsabilidad en los términos establecidos en la LCSP. Si la prestación se lleva a cabo en colaboración con la Administración y bajo su supervisión, las responsabilidades se deben limitar al ámbito de la colaboración (LCSP art.233.4 ). • Contrato de concesión de obras. El concesionario responde de los daños derivados de los defectos del proyecto cuando, según los términos de la concesión, le corresponda su presentación o haya introducido mejoras en el propuesto por la Administración (LCSP art.249.4). Se recoge además, entre las obligaciones generales del concesionario, la de indemnizar los daños que se ocasionen a terceros por causa de la ejecución de las obras o de su explotación, cuando le sean imputables (LCSP art.258.e ) • Contrato de concesión de servicios. El concesionario está obligado a indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración (LCSP art.288.c ). • Contrato de servicios. El contratista es responsable de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados, así como de las consecuencias que se deduzcan para la Administración o para terceros de las omisiones, errores, métodos inadecuados o conclusiones incorrectas en la ejecución del contrato (LCSP art.311.2).

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Por otro lado, se aplica el régimen jurídico general respecto de la responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones públicas, derivada de sus actuaciones en materia de contratación administrativa, tanto por daños causados a particulares como a la propia Administración (LCSP disp.adic.28º ). ver nº 6340 .

6117 Precisiones 1) La LCSP ha creado determinadas realidades de intervención subjetiva en la posición de la entidad contratante: órgano de contratación, competente para contratar (LCSP art.61 ); responsable del contrato, a quien corresponde supervisar su ejecución (LCSP art.62 ); en los contratos de obras, las facultades del responsable del contrato son ejercidas por el director facultativo (LCSP art.237 s. ). En los casos de concesiones de obras y de servicios, la Administración debe designar una persona que actúe en defensa del interés general, para obtener y para verificar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario. 2) La normativa de Navarra en materia de contratación establece en términos muy similares la responsabilidad de los daños causados a terceros (LF Navarra 2/2018 art.149.1 ). 3) No procede responsabilidad patrimonial del concesionario de una autopista como consecuencia de daños producidos por lluvias torrenciales en las vías, por considerar que las lluvias son causa de fuerza mayor y no se acredita ninguna actuación imprudente por parte del concesionario (TS 17-7-18, EDJ 527847 ). 4) Se acepta mayoritariamente la tesis de que aquellos daños que no puedan serle imputados a la Administración no pueden ser por ella atendidos, por lo que no existe relación de solidaridad alguna entre la Administración y sus contratistas o concesionarios, abandonándose la postura jurisprudencial (TS 9-5-89, EDJ 4829 ) que los consideraba como delegados de la Administración y, en consecuencia, hacía responder a la Administración solidariamente junto con estos (TS 23-2-95, EDJ 976 ). 5) Existe concurrencia de culpas -del ayuntamiento y del concesionario del servicio de alcantarillado- por los daños y perjuicios sufridos por un vehículo a consecuencia de rotura de la calzada, habiéndose acreditado que la causa del accidente es imputable tanto a la defectuosa conservación del alcantarillado como a la defectuosa vigilancia del estado de la calzada por la que circulan los vehículos (TSJ Burgos 1-1004, EDJ 154375 ). 6) Ante la insolvencia sobrevenida de las empresas concesionarias de obras públicas, que provoca que entren en la situación de concurso -caso de las concesionarias de autopistas de peaje-, y el consiguiente impago de gran parte de los justiprecios de las fincas expropiadas, el Tribunal Supremo ha considerado que la Administración expropiante ha de responder de forma subsidiaria frente al impago del justiprecio y así se puede acordar en ejecución de la sentencia que fijó el justiprecio. La presencia de la figura del concesionario no desvincula a la Administración expropiante del procedimiento expropiatorio ni de las obligaciones constitucionales debe asumir frente al expropiado (TS 18-11-14, EDJ 208214 ; 18-11-14, EDJ 210650 ). 7) No concurre responsabilidad de la Administración respecto a los daños producidos por un incendio en una nave objeto de concesión por una autoridad portuaria. Se entiende que no existía por parte de la Administración portuaria un deber jurídico de actuar, al tratarse de una actividad estrictamente privada, y que, al no existir vinculación con un servicio público, no puede hacerse extensiva su responsabilidad patrimonial a lo sucedido (TS 2-6-14, EDJ 85848 ).

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Procedimiento (LRJSP art.32.9 ; LCSP art.196.3 y 4 )

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Para reclamar responsabilidad en el caso de existencia de un contrato público ha de seguirse, en todo caso, el procedimiento general previsto en la LPAC para determinar la responsabilidad de las Administraciones públicas. Se prevé la posibilidad de requerimiento previo al órgano de contratación por los terceros perjudicados, dentro del año siguiente a la producción del hecho. En este caso, el órgano de contratación, oído el contratista, debe informar sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción. La reclamación del perjudicado se debe formular, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto: • Si la Administración se reconoce responsable: se iniciará un procedimiento para determinar el importe de la responsabilidad patrimonial, según las normas generales. • Si la Administración no responde al requerimiento del tercero, pero inicia de oficio el procedimiento por responsabilidad patrimonial, responderá ésta y el tercero quedará excluido de responsabilidad (TS 225-07 EDJ 135802 ). • Si la Administración imputa la responsabilidad al contratista: el tercero puede demandar a éste ultimo en la vía civil. • Si la Administración emite una resolución no satisfactoria para los intereses del tercero, éste podrá iniciar la vía jurisdiccional contenciosoadministrativa por responsabilidad patrimonial de la Administración contratante. En esta vía jurisdiccional, el perjudicado puede demandar por responsabilidad patrimonial, dentro del mismo procedimiento, a la Administración y al contratista (LOPJ art.9.4 ; LJCA art.2.e ). La reclamación se debe formular, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto, de modo que: - en caso de responsabilidad del contratista, se acudirá a la acción civil; y - en supuestos de responsabilidad de la Administración, al cauce del procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial. Precisiones 1) En Navarra se establece que la solicitud de resarcimiento de los daños imputables a la Administración se tramitará de conformidad con la legislación aplicable en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas. Cuando en aplicación de dicha legislación se determine la solidaridad en la responsabilidad entre la Administración y el contratista, aquella abonará íntegramente la indemnización repitiendo contra este por la parte que le corresponda (LF Navarra 2/2018 art.149.2 ). 2) La LSCP no recoge la precisión sobre la interrupción del plazo de la acción civil, sino solo de la acción, con lo que el ejercicio del requerimiento deja abierto la posibilidad de accionar en todas las jurisdicciones, lo que es fruto de la idea de unidad jurisdiccional que rige en esta materia. Esta regla puede generar problemas de interferencia y prejudicialidad entre los órdenes civil y contencioso-administrativo. Por ejemplo, ante el recurso

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contencioso-administrativo interpuesto por el contratista contra la decisión administrativa que fija la responsabilidad, y respecto de la acción civil de los perjudicados contra aquel. 3) En diversos supuestos en los que la Administración no dio traslado de la reclamación a las constructoras contratistas, se ha fijado que, si no lo hizo, fue porque asumía la total responsabilidad de lo decidido (TS 11-7-95, EDJ 3740 ). En tales situaciones, la Administración tiene el deber de responder, sin perjuicio de repetir posteriormente sobre el responsable (TS 7-4-01, EDJ 28046 ; 12-2-00, EDJ 3981 ; 8-7-00, EDJ 25816 ; 30-3-09, EDJ 42636 ).

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El Consejo de Estado viene estableciendo que -fuera de los casos del mutualismo administrativo- las reclamaciones formuladas por los particulares ante las Administraciones por hechos que traen causa de actuaciones de sus contratistas deben ser resueltas por estas. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS 30-3-09, EDJ 42636 ; 112-13, EDJ 15042 ; 14-10-13, EDJ 197243 ) no ha seguido la misma línea interpretativa. Parte de la regla general conforme a la cual la responsabilidad por los daños causados por la ejecución del contrato es del contratista, debido a que su intervención rompe el nexo causal, exonerando a la Administración. Ahora bien, por excepción, responde la Administración contratante cuando los daños deriven de manera inmediata y directa de sus órdenes o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma. Por esto mismo, cabe que los perjudicados se dirijan al órgano de contratación para que, previa audiencia del contratista, se pronuncie sobre a quién (este último o la Administración misma) le toca responder de los daños, decisión susceptible de las impugnaciones administrativas y jurisdiccionales que procedan. Dada la facultad de los terceros perjudicados de dirigirse al órgano de contratación para que se pronuncie sobre el sujeto responsable, cabe también la reclamación directa a la Administración contratante. En este caso, la Administración puede optar entre dos alternativas: • Estimar que no concurren los requisitos para declarar la existencia de responsabilidad y que, por lo tanto, no procede esa declaración. • Considerar que concurren dichos requisitos. Se plantean así dos posibilidades: - entender que la responsabilidad corresponde al contratista: en este caso debe reconducir a los interesados hacia el cauce adecuado, abriéndoles el camino para que hagan efectivo su derecho ante el adjudicatario responsable; - entender que, por darse los supuestos previstos legalmente -que los daños deriven de manera inmediata y directa de sus órdenes o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma- es la Administración quien tiene que hacer frente a la reparación. Ahora bien, lo que no puede hacer es limitarse a declarar su irresponsabilidad, cerrando a los perjudicados las puertas para actuar contra la empresa obligada a resarcirles. La inactividad de la Administración frente a la que se dirige una reclamación de responsabilidad patrimonial por razón de ser titular de la obra o servicio

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en cuyo desarrollo se han producido los daños y perjuicios, acaba operando como fundamento de dicha responsabilidad, al margen de si tal resultado dañoso se vincula o no a una orden de la Administración o a un vicio del proyecto elaborado por esta, y sin menoscabo de la acción de repetición que pueda corresponderle en caso de que no concurra la mencionada vinculación (TS 14-10-13, EDJ 197243 ). Precisiones La exposición de esta jurisprudencia pone de relieve el complejo panorama que se presenta ante quien ha sufrido una lesión a raíz de las obras o servicios contratados por la Administración. Ante la incertidumbre acerca del responsable de tal lesión (contratista o Administración), se faculta al perjudicado para dirigirse al órgano de contratación para que se pronuncie al respecto, de modo que, si este atiende de forma temporánea dicha solicitud, identificando al contratista, se abre para el perjudicado una nueva fase procesal, aquella en la que debe reconducir la petición indemnizatoria por la vía civil frente al contratista identificado; ello si no discrepa del criterio de la Administración en la delimitación de la responsabilidad y renuncia a acudir a la vía contencioso-administrativa para rebatirlo. Ello, a su vez, no empece para que, en el caso de inactividad administrativa en la referida delimitación, pueda insistir en vía judicial en la responsabilidad patrimonial de la Administración, lo que es susceptible de producir un resultado equiparable al que deriva de la doctrina del Consejo de Estado, de acuerdo con la cual -aunque sin necesidad de la inactividad- la Administración debe responder de los daños y perjuicios ocasionados a terceros durante la ejecución de las obras o la prestación del servicio, sin menoscabo de la acción de repetición que corresponda (CEst Dict 1116/15, 10-3-16).

6124

Entidades de Derecho privado vinculadas o dependientes (LRJSP art.2 , 35

y 111 s. ; L 33/2003 art.166.1.c )

La LRJSP se aplica al sector público institucional, en el que se integran, entre otras, las entidades de Derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones públicas. Dentro de ellas se encuentran las sociedades mercantiles estatales, que son aquellas sobre las que se ejerce control estatal, en alguna de las formas definidas en la LRJSP art.111 . Estas sociedades mercantiles estatales se rigen por lo previsto en la LRJSP, por lo previsto en la L 33/2003 , del patrimonio de las Administraciones públicas, y por el ordenamiento jurídico privado. En cuanto a su responsabilidad patrimonial, se establece que, cuando las Administraciones públicas actúen, directamente o a través de una entidad de Derecho privado, en relaciones de esta naturaleza, su responsabilidad se debe exigir según las normas generales -de conformidad con LRJSP art.32 s. -, incluso cuando concurra con sujetos de Derecho privado o la responsabilidad se exija directamente a la entidad de Derecho privado a través de la cual actúe la Administración o a la entidad que cubra su responsabilidad. Precisiones 1) Las empresas públicas, en el supuesto de gestionar servicios estatales, reciben el trato de los concesionarios (TS 14-6-83; 16-1-91, EDJ 316 ).

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2) El servicio de transporte de ferrocarril metropolitano, prestado por una empresa pública, forma parte de la Administración institucional de la comunidad autónoma, por lo que su carácter de Administración pública no admite discusión, en todo lo que se refiere a la prestación de dicho servicio público. Tampoco admite discusión la responsabilidad de la Administración cuando deriva del funcionamiento de dicho servicio (TS 22-12-14, EDJ 229525 ). 3) Se atribuye a la jurisdicción contencioso-administrativa la competencia para conocer de una acción de responsabilidad extracontractual dirigida frente a Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, SA. La L 43/2010 , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, establece que los servicios postales incluidos en el ámbito del servicio postal universal -aunque no los restantes, que se prestan en régimen de libre competencia- están sometidos a las obligaciones propias del servicio público. Y con esta finalidad, se impone un operador encargado de prestar el servicio postal universal que dispone a su favor de una regulación privilegiada y exorbitante, la sociedad estatal, con independencia de su concreta personificación como sociedad anónima con capital social enteramente público, puede considerarse ente instrumental de la Administración General del Estado, pues está sometida a las obligaciones de servicio público respecto de los servicios incluidos en el servicio postal universal. Así la reclamación puede enmarcarse en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que se refiere a las lesiones derivadas del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (TS 30-9-14, EDJ 176755 ).

3. Elementos objetivos (LRJSPart.32.1

y 34.1 )

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Como elementos objetivos de la responsabilidad patrimonial, se establece la existencia de una lesión que los particulares sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Debe tratarse de una lesión antijurídica, es decir un daño que no se tenga el deber jurídico de soportar. La expresión bienes y derechos comprende tanto los derechos propiamente dichos como los intereses legítimos.

6126

Daño El daño o lesión alegada ha de ser (TS 20-11-90 , EDJ 10541 ; 2-2-93, EDJ 816 ; 10-11-94 , EDJ 8375 ; 20-1-98, EDJ 425 ; 10-2-98 , EDJ 905 ): - efectivo, esto es, actual no potencial; - evaluable económicamente (cuantificable); e - individualizado con relación a una persona o grupo de personas determinadas, a las que se les produce un daño o se les irroga un sacrificio especial respecto a las obligaciones generales de la convivencia comunes a todos los ciudadanos. Precisiones 1) Es necesario probar la efectividad del daño sufrido, al menos indiciariamente (TS 26-2-02 , EDJ 6282 ). No existe relación causal entre la medida cautelar de cierre

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provisional de un local y unos gastos que eran, en todo caso, necesarios para la autorización administrativa de la actividad que se pretendía desarrollar en el local, en el que, además permanecen las inversiones realizadas (TS 28-1-02, EDJ 1925 ). 2) La evaluación económica de los daños materiales o morales, del detrimento patrimonial o de las secuelas de las lesiones, ha de realizarla equitativamente el tribunal tras un juicio estimativo fundado en la apreciación conjunta y racional de todos los datos aportados al proceso y orientado a señalar una cantidad dineraria que suponga la compensación adecuada a la entidad de los daños y perjuicios sufridos. Procede aquí, al desenvolverse tal examen dentro de un marco de relatividad, fijar el quantum indemnizatorio (TSJ Sta. Cruz de Tenerife 4-1-99, EDJ 3722 ). 3) El resultado dañoso producido puede aparecer bajo formas mediatas, indirectas o concurrentes, que, de existir, moderan proporcionalmente la reparación a cargo de la Administración (TS 25-1-97, EDJ 692 ; 26-4-97, EDJ 4997 ; 24-3-98 , EDJ 2562 ; 13-3-99 , EDJ 8586 ; 15-4-00 , EDJ 8330 ; 21-7-01 , EDJ 11906 ). 4) Se ha declarado que no existe responsabilidad patrimonial por la anulación judicial de una medida cautelar de suspensión de obras en el dominio público marítimo-terrestre y en su zona de servidumbre de protección (TS 18-10-04, EDJ 160049 ).

6127

En nuestro sistema de responsabilidad patrimonial administrativa son indemnizables, siempre que hayan sido suficientemente alegados y probados, los siguientes tipos de daño: el daño emergente, el lucro cesante, los daños físicos y el daño moral. La efectividad del daño hace descartar, en principio, la compensación de perjuicios futuros o simplemente esperables -expectativas de negocio (TS 2-10-99, EDJ 32893 ) o sueños de ganancias (TS 15-10-86 , EDJ 6424 ; 19-12-96, EDJ 10871 )-, si bien la indemnización, para conseguir una reparación integral, puede comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante, o expectativa futura lógicamente previsible (TS 2-2-90; 8-7-98 , EDJ 61287 ). El carácter efectivo y valuable económicamente del daño incluye las lesiones físicas y el daño moral, es decir, los sufrimientos causados por el acto u omisión resarcible (TS 17-11-90 , EDJ 10463 ). El concepto de daño moral alude al que es causado al conjunto de derechos y bienes de la personalidad que integran el llamado patrimonio moral (TS 27-7-06, EDJ 275355 ), susceptible de subdividirse en tantas subcategorías como bienes y derechos lo integran (TS 19-2-08, EDJ 13742 ). Los daños morales, por oposición a los meramente patrimoniales, son los derivados de las lesiones de derechos inmateriales y no tienen propiamente un equivalente económico en cuanto tal, aun cuando, obviamente, pueden generar en quien los ha sufrido un derecho a la compensación pecuniaria o reparación satisfactoria. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona: es el caso del honor, intimidad e imagen ; así como la muerte del ser querido, exista o no un perjuicio económico (TS 13-4-05, EDJ 47015 ). No es necesario probar la existencia del daño moral en las relaciones familiares, debe presumirse; en caso contrario, ha de probarse (TS 11-1104, EDJ 160035 ), pero la indemnización de daños morales a familiares

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debe desestimarse si no se acreditan quiénes sean aquellos (TS 9-7-04, EDJ 86978 ). No cabe alegar daño moral si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial (TS 31-10-02, EDJ 44498 ).

6128 Precisiones 1) Hay que dar al concepto de lesión resarcible su más alto sentido, que comprende no solo los perjuicios económicos materiales evaluables e individualizados, sino también las lesiones físicas o mentales e incluso los daños morales (TS 26-9-77; 3-12-82 , EDJ 7541 ; 31-5-85; 9-7-85; 26-2-87 , EDJ 1596 ). 2) El daño moral tiene carácter subjetivo (TS 18-10-00), no es necesario precisar los distintos elementos que lo conforman, las distintas circunstancias concurrentes deben ser objeto de valoración conjunta (TS 13-1-00, EDJ 726 , sobre daños morales por privación de libertad, como consecuencia de sanción declarada nula). La posibilidad de resarcimiento incluiría la lesión de los derechos de la personalidad -honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen- (TS 22-4-94, EDJ 3572 ). Se ha entendido como vulneración del derecho al honor y al buen nombre la expulsión de nuestro país de un ciudadano francés confundido con un libanés que le había sustraído la documentación (AN 30-5-97). 3) Se distingue entre daños permanentes y continuados. Los daños permanentes son aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto, aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo; los daños continuados son aquellos que «con base en una unidad de acto se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad» (TS 7-2-97, EDJ 1422 ), pues el daño continuado no puede ser cuantificado de manera definitiva hasta que no cesa el hecho causante del mismo (TS 22-6-95 , EDJ 3737 ; 13-5-97, EDJ 5000 ; AN 14-9-01, EDJ 98946 ). 4) Existe daño moral y derecho a ser indemnizado por la pérdida de la condición de funcionario -p.e. la condición de catedrático- producida por la anulación de las pruebas selectivas, una vez superadas (TS 1-4-03, EDJ 25572 ; 21-10-04, EDJ 174277 ). 5) No procede responsabilidad patrimonial por los daños morales causados por la indebida denegación del reconocimiento automático de las licencias aeronáuticas expedidas en un país de la Unión Europea, por cuanto que el reconocimiento a la homologación automática restablece el equilibrio alterado con la situación administrativa no conforme a derecho (TS 3-11-04, EDJ 159858 ). 6) La existencia de un posible daño moral no siempre ni necesariamente ha de resarcirse económicamente; la propia sentencia judicial puede constituir en sí misma una satisfacción equitativa suficiente por el daño moral (TS 3-3-99, EDJ 8581 ; 243-04, EDJ 17592 ). 7) Si es cierto que la noción de daño moral ha sufrido una progresiva ampliación, también la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, estados de ánimo permanentes o de una cierta intensidad que no necesariamente se identifican con la carga derivada de acudir a un procedimiento jurisdiccional para obtener la anulación de un acto administrativo contrario a la solicitud formulada (TS 31-5-00, EDJ 15178 ; AN 1110-06, EDJ 294317 ).

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Antijuridicidad La antijuridicidad se define como la ausencia del deber jurídico de soportar el daño sufrido.

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Significa que el perjuicio causado al particular excede de lo que normalmente se consideran cargas u obligaciones generales, o de aquellos sacrificios exigidos por la normal convivencia o por la naturaleza misma de los servicios que se reciben de la Administración -p.e. los riesgos inherentes a la actividad sanitaria asistencial o la participación por el interesado en una manifestación ilegal y violenta- (TS 22-4-94, EDJ 3572 ; 1-7-95 , EDJ 4574 ). La antijuridicidad del daño no viene referida al aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración, sino al aspecto objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga la obligación de soportarlo. Si existe el deber jurídico de soportar el daño decae la obligación de indemnizar (TS 28-3-14, EDJ 42889 ; 25-4-17, EDJ 49760 ). Para determinar si un sujeto de derecho está obligado jurídicamente a soportar el daño que le ha infligido el funcionamiento de un servicio público, uno de los elementos a tomar en consideración es la naturaleza misma de la actividad administrativa. No es igual si se trata del ejercicio de potestades discrecionales , en las que la Administración puede optar entre diversas alternativas, indiferentes jurídicamente, sin más límite que la prohibición de la arbitrariedad (Const art.9.3 ), que si actúa poderes reglados, en lo que no dispone de margen de apreciación, limitándose a ejecutar los dictados del legislador. Y, dentro de la actuación reglada, es preciso discernir entre aquellas actuaciones en las que la predefinición agotadora alcanza todos los elementos de la proposición normativa y las que, acudiendo a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, impelen a la Administración a alcanzar en el caso concreto la única solución justa posible mediante la valoración de las circunstancias concurrentes, para comprobar si a la realidad sobre la que actúa le conviene la proposición normativa delimitada de forma imprecisa.

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Si la solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales para su patrimonio jurídico que derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión (TS 24-1-06, EDJ 16098 ; 12-9-06, EDJ 261539 ; 5-6-07, EDJ 135813 ; 31-1-08, EDJ 6217 ; 5-2-08, EDJ 13751 ; 16-2-09, EDJ 15205 ). En definitiva, para apreciar si el detrimento patrimonial que supone para un administrado el funcionamiento de un determinado servicio público resulta antijurídico, ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles. Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los fines para los que se la ha atribuido la potestad que ejercita (TS 14-708, EDJ 128263 ; 22-9-08, EDJ 173237 ; 21-10-09, EDJ 259166 ).

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Cuando la declaración de responsabilidad demandada trae causa de la anulación de actos administrativos, no basta la anulación del acto para tener derecho a indemnización, sino que hay que tener en cuenta la naturaleza de la actividad administrativa impugnada (TS 26-10-11, EDJ 277191 ; 25-4-17, EDJ 49760 ). Cuando se trate de pretensiones de responsabilidad patrimonial por anulación de disposiciones reglamentarias, es necesario examinar si la actuación en concreto debe considerarse como razonable y razonada, en el sentido de que, existiendo elementos discrecionales o conceptos jurídicos indeterminados, la Administración se ha atenido a dichas potestades de manera razonable, por más que, a la postre, no se ajuste a la legalidad plasmada en la resolución que anula dicha actuación. Y es necesario atender a los términos de la justificación que se de en la sentencia -o resolución administrativa- que declara la nulidad del precepto reglamentario, porque en la motivación de esa decisión ha de encontrar respuesta ese actuar de la Administración que impondría al perjudicado la obligación de soportar el daño por no ser antijurídico (TS 27-9-17, EDJ 196556 ). Se establece que, para apreciar responsabilidad patrimonial por la actuación normativa reglamentaria, el ámbito de discrecionalidad de la Administración debe atender a razones de interés público no explicitadas y desproporcionadas (TS 21-3-18, EDJ 27922 ). Por último, no hay antijuridicidad cuando es la conducta del perjudicado la determinante del daño producido (TS 13-6-17, EDJ 106627 ).

6135 Precisiones 1) La antijuridicidad no es una calificación sobre la dimensión subjetiva de la actividad administrativa (culpabilidad), sino un elemento objetivo de la lesión. Lo esencial es saber si existe obligación jurídica de soportar el resultado lesivo, por ello se valora ese resultado y no la acción que lo provoca (CEst Dict 26-7-90). 2) Los encargados de delimitar la noción de antijuridicidad son la Administración o los tribunales, a saber, la existencia de un perjuicio antijurídico efectivo , es decir, cierto y real, y además evaluable económicamente, al ser de trascendencia patrimonial, apreciable sin perjuicio de su inicial indeterminación, e individualizado en la persona del actor por residenciar en su patrimonio y no estar incurso en las cargas generales propias de la vida común (TS 4-7-90 , EDJ 7207 ; 21-1-91 , EDJ 486 ; 25-6-92, EDJ 6860 ; 4-1-99 , EDJ 817 ). 3) Resulta posible que, ante actos dictados en virtud de facultades absolutamente regladas, proceda el sacrificio individual, no obstante su anulación posterior, porque se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, si revisadas y anuladas sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes. 4) Para que el daño producido por el funcionamiento de un servicio a un particular sea antijurídico, es suficiente con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social (TS 27-2-01, EDJ 27277 ; 19-4-01, EDJ 28192 ; 11-6-98, EDJ 14716 ). 5) El estándar de funcionamiento del servicio público es aquel margen razonable de permisividad o tolerabilidad, que puede tenerse con la Administración por

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entender que no se supera el estándar medio admisible de funcionamiento y que, consecuentemente mantendría la actuación de la Administración dentro de parámetros normales y no otorgaría el derecho a la indemnización por el sufrimiento de un perjuicio causado por esta (CEst Dict 51838/1988). 6) Otro criterio que se ha tenido en cuenta jurisprudencialmente para la imputación de responsabilidad es el criterio del riesgo, en virtud del cual, para que un daño pueda imputarse objetivamente a un sujeto jurídico, es preciso que la acción causante del daño haya creado un riesgo, y que ese riesgo se haya realizado en el resultado lesivo teniendo estos daños la consideración de antijurídicos (TS 1-4-95 , EDJ 2109 ; 16-2-96 , EDJ 956 ). 7) Existe responsabilidad patrimonial por un resultado dañoso consistente en la pérdida del vehículo propiedad del asegurado, la antijuridicidad del daño deriva de que es contraria a derecho la conducta del autor al infringir el deber de custodia que dimana del de restitución y por no estar obligado a soportar ese daño el usuario del servicio de aparcamiento, siendo la actividad dañosa imputable a la Administración (ente público AENA) que explotaba directamente el servicio, pues es apreciable un nexo directo entre el hecho imputable, la insuficiente custodia, y la desaparición del automóvil mediante su sustracción por un tercero (TSJ Madrid 22-9-04, EDJ 149950 ).

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8) No existe antijuridicidad en el perjuicio derivado del derribo de un edificio. Respecto a la propiedad del mismo, quien levantó el edificio contraviniendo el ordenamiento jurídico tiene el deber de soportar las consecuencias de tal conducta -caducidad de la concesión y derribo-. Respecto a los arrendatarios, su derecho es jurídicamente dependiente del derecho del arrendador, de suerte tal que si sobre este pesa el deber jurídico de soportar la pérdida de la cosa, pesará igualmente sobre aquellos en sus relaciones con terceros, con independencia de los efectos que puedan producirse entre las partes mismas de la relación arrendaticia (TS 4-3-02, EDJ 3808 ). 9) No puede reclamarse por este cauce la devolución de cantidades ingresadas en virtud de actos firmes con fundamento en un posterior cambio de criterio de la Administración tributaria (AN 14-1-04). 10) La determinación de los niveles de ruido que se han considerado antijurídicos por la jurisprudencia no vienen referidos a los umbrales máximos establecidos en las ordenanzas municipales, sino a su percepción como indebidos y excesivos, desde la perspectiva del perjudicado y su derecho a la tranquilidad en su domicilio. La protección reforzada contra el ruido, por vía de la vulneración de los derechos fundamentales, confirma este criterio (TCo 16/2004 ). Cuando se ha abordado el problema del ruido desde la perspectiva de la lesión a la vida privada y a la inviolabilidad del domicilio, se ha establecido una exigencia de ruido menor (TCo 119/2001 ; 16/2004 ). 11) La antijuridicidad que transforma el daño en lesión resarcible se concreta, además de los casos en que el perjuicio viene establecido por Ley, en las cargas generales que como ciudadano han de soportarse, resultando prevalente en tales casos el interés público. Así, en relación con los daños causados por la realización de obras en el metro , se entiende que tal perjuicio, salvo circunstancias concretas de agravación, no excede de las cargas generales ligadas al status jurídico de ciudadano, sin resultar por ello antijurídico. Así acontece en la mayoría de los casos de construcción de obras públicas que por su propia naturaleza imponen sacrificios y comportan molestias para los ciudadanos, sin que el administrado tenga derecho alguno a que la obra pública no transcurra junto a los inmuebles de su propiedad (TSJ Madrid 22-9-04, EDJ 149958 ). 12) Respecto de un proyecto de trazado de carretera, no concurre responsabilidad cuando en su elaboración han sido respetadas las normas procedimentales aplicables. Para anular dicho proyecto sería necesario demostrar que los estudios técnicos e informes de la Administración han incurrido en un error patente o grosero, o constituyen una arbitrariedad evidente (TS 21-3-18, EDJ 26773 ).

Fuerza mayor

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Junto con la obligación de soportar la lesión por parte del perjudicado, se contempla otro supuesto de exclusión de la responsabilidad: esta no puede exigirse cuando la lesión obedece a fuerza mayor (TS 13-9-91, EDJ 8582 ; 14-2-94, EDJ 1238 ; 3-10-94 , EDJ 8545 ; 3-5-95 , EDJ 2197 ; 11-7-95 , EDJ 3740 ; 16-2-98; 28-10-98, EDJ 28590 ; 16-999, EDJ 31065 ), es decir: - aquel suceso que está fuera del círculo de actuación del obligado; - que no hubiera podido preverse o que previsto fuera inevitable; - que haya causado un daño material y directo; y - que exceda visiblemente los accidentes propios del curso normal de la vida por la importancia y trascendencia de la manifestación. Se incluye en este último concepto el caso fortuito como causa del siniestro que no debe exonerar a quien responde, con abstracción de cualquier culpa del funcionamiento anormal de los servicios y no del simple funcionamiento de los mismos. Para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la fuerza mayor consiste en las circunstancias anormales, ajenas al operador y cuyas consecuencias aparezcan como inevitables o solo susceptibles de ser evitadas al precio de sacrificios excesivos, a pesar de toda la diligencia empleada, y que no cubre los riesgos comerciales normalmente asumidos por los operadores. Dicho concepto exige: • Que el incumplimiento obedezca causalmente a una circunstancia anormal, ajena al operador y a los riesgos comerciales normalmente asumidos, cuyas consecuencias aparezcan como inevitables o solo susceptibles de ser evitadas al precio de sacrificios excesivos. • Que se haya procedido con la diligencia razonable del operador para evitar las consecuencias de la fuerza mayor o para paliarlas en lo posible. La noción de fuerza mayor se refiere esencialmente, abstracción hecha de las particularidades de los sectores específicos, a circunstancias extrañas que hacen imposible la realización del hecho de que se trate. Aun cuando no supone una imposibilidad absoluta, exige sin embargo que se trate de dificultades anormales independientes de la voluntad de la persona y que aparezcan como inevitables aunque se hayan adoptado todas las prevenciones útiles. La noción de fuerza mayor no se aplica a una situación en la que una persona diligente y atenta habría estado objetivamente en situación de evitar la expiración de un plazo para recurrir (TJCE 12-7-84, asunto C-209/83 ).

6138 Precisiones 1) Fuerza mayor y caso fortuito son unidades jurídicas diferentes (TS 31-5-99, EDJ 18986 ; García de Enterría, Fernández, Gil Ibáñez), cuya diferencia se encuentra en la nota de «interioridad»: • En el caso fortuito hay indeterminación e interioridad; indeterminación porque la causa productora del daño es desconocida; interioridad, además, del evento en relación con la organización en cuyo seno se produjo el daño, y ello porque está directamente conectado al funcionamiento mismo de la organización: evento interno intrínseco, inscrito en el funcionamiento de los servicios públicos, producido por la

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misma naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, con causa desconocida (TS 11-12-74). • En la fuerza mayor, en cambio, hay determinación irresistible y exterioridad; indeterminación absolutamente irresistible, en primer lugar, es decir, aún en el supuesto de que hubiera podido ser prevista; exterioridad, en segundo lugar, lo que es tanto como decir que la causa productora de la lesión ha de ser ajena al servicio y al riesgo que le es propio. Aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean, sin embargo, inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motive sea extraña e independiente del sujeto obligado (TS 23-5-86, EDJ 3458 ; 19-4-97, EDJ 5342 ). 2) Como ejemplos de fuerza mayor pueden citarse los llamados casos fortuitos extraordinarios (CC art.1105 ): incendio, guerra, peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado. 3) En el ámbito comunitario, se ha considerado que existe fuerza mayor en el retraso en la presentación de un certificado veterinario que se produjo como consecuencia de la tardanza de la Administración en hacer los controles correspondientes y en comunicárselos al importador, pues se trata de una causa imprevisible para este y externa a la organización de su empresa. También constituye un caso de fuerza mayor la pérdida de un certificado de importación producida a pesar de que el titular ha tomado todas las precauciones que pueden jurídicamente esperarse de un comerciante prudente y diligente (TJCE 26-6-80, asunto C-808/79 ; 30-1-74, asunto C-158/73 ). Igualmente, puede declararse la existencia de fuerza mayor cuando la inobservancia del plazo de presentación de los justificantes de transformación de un producto se deba al retraso de las autoridades administrativas en proceder a la comprobación de la transformación y la remisión del documento de control a las autoridades del Estado de origen, si el operador económico interesado ha procedido o solicitado a las autoridades administrativas que realicen todas las diligencias posibles para la realización de las operaciones (TJCE 18-3-93, asunto C-50/92 ; TSJ Madrid 24-406, EDJ 341184 ).

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Riesgos del desarrollo (LRJSP art.34.1 )

No son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos. Se trata de una causa de exoneración amplia en favor de la Administración, de aplicación protagonista en supuestos de riesgos en aquellos ámbitos en donde los avances de la ciencia y de la técnica son grandes y las consecuencias perjudiciales de algunas innovaciones solo son detectables tras un mayor grado de desarrollo, como en el ámbito sanitario, al ser este el campo de continuos avances científicos: medicamentos, pruebas diagnósticas o técnicas quirúrgicas novedosas. Esta causa de exoneración se analiza con mayor detalle al tratar la responsabilidad de la Administración sanitaria (nº 6525 ).

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Relación de causalidad

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Debe existir una relación causa-efecto entre la conducta administrativa y el daño que se alega, es decir, que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. La causa de la producción del daño debe entenderse como la condicio sine qua non: un hecho es causa de un resultado cuando, suprimida mentalmente dicha conducta, el resultado, en su configuración totalmente concreta, no se habría producido (De Pablo Contreras). Si concurren varias causas, las mismas no pueden ser jerarquizadas. Debe aplicarse a estos efectos el principio de causalidad adecuada , que exige, para observar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad. Por consecuencia natural debe entenderse aquella que propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados. En cada caso concreto debe valorarse si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es necesaria la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo (TS 2-3-00, EDJ 1311 ). Precisiones La relación causal no puede ser definida con carácter general, se ha de fijar qué hecho o condición puede ser considerado relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o conditio sine qua non, esto es, sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del precedente; además ha de resultar idóneo para determinar el concreto evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (TS 5-12-95 , EDJ 7558 , 11-5-97 , EDJ 5010 ; 11-5-99, EDJ 18577 ; 4-5-99, EDJ 18564 ).

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La existencia de la relación de causalidad exigible para la concurrencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas debe realizarse con arreglo a los siguientes postulados (TS 4-10-99 , EDJ 868 ; 28-10-98, EDJ 28590 ): 1º) Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquel. No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos- irían en este en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas (TS 5-6-91, EDJ 5965 ).

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2º) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de esta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla. 3º) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

6154 Precisiones 1) La apreciación o ruptura del nexo causal es una cuestión jurídica revisable en casación, pero siempre su valoración ha de realizarse según los hechos probados por el tribunal a quo (TS 26-2-00, EDJ 8308 ). En el supuesto de la alegación administrativa de existencia de culpa de la víctima, la carga de la prueba pesa sobre ella (TS 9-4-02, EDJ 9777 ). 2) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente (TS 11-7-95 , EDJ 3740 )-, a los cuales importa añadir el comportamiento de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de esta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla en todo o en parte (TS 11-4-86 , EDJ 2468 ; 18-12-95 , EDJ 7547 ; 27-4-96, EDJ 4625 ; 7-10-97 , EDJ 8227 ; 9-10-01, EDJ 51303 ). 3) En los accidentes sufridos por escolares en tiempos de recreo se considera que no media relación de causalidad entre el servicio educativo y los daños producidos en juegos desarrollados por aquellos entre sí de forma voluntaria, ya que estas actividades son vigiladas pero no dirigidas por la Administración educativa (CCCM Dict 17/2003 ; 86/2001 ; 99/2000 ). 4) Se declara la responsabilidad de la Administración, por considerarse probada la existencia de nexo causal entre las lesiones que causaron la muerte de un motorista y el impacto que se produjo contra la valla de protección (JCContAdm núm 7 25-309, Proc 170/08). Sin embargo, en el caso de un motorista que circula a velocidad inadecuada y sufre amputación de pierna por la bionda de la autovía, se considera que no hay razón para calificar más negativamente el comportamiento del recurrente -consta que la velocidad era inadecuada, no que fuera temeraria- que el riesgo asumido por la Administración al mantener las biondas. En consecuencia, la culpa debe repartirse por mitades (TS 1-12-09, EDJ 276070 ; 27-10-14, EDJ 188888 ). 5) Respecto a la prueba del ruido y relación de causalidad por perjuicios para la salud -daños en la integridad física y la salud de las personas-, se ha constatado una cierta inversión de la carga de la prueba (TEDH 16-11-04, núm 4143/02 ), exigiéndose probar el volumen del ruido -nocturno y más allá de los niveles permitidos- y su prolongación en el tiempo. Cuando las mediciones del ruido son globalmente expresivas de una situación de contaminación acústica se descarta la

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necesidad de acreditar el ruido excesivo en los domicilios de cada uno de los actores y no de forma global (TS 13-10-08, EDJ 197142 ). Se ha descartado que la intervención de un tercero en la causación del daño rompa el nexo causal que media entre la inactividad municipal y el daño causado a los particulares (TSJ C.Valenciana 1-6-99). 6) La modificación del trazado de las vías públicas no da, en principio, derecho a indemnización a los particulares que se vean afectados. No existe un derecho subjetivo a que su trazado se mantenga indefinidamente, debiendo más bien primar el interés general a la adaptación de dicho trazado a las cambiantes necesidades colectivas. Hay una excepción a dicho carácter no indemnizable: que la edificación haya quedado aislada, por haberse cerrado el acceso a la calle o carretera correspondiente (TS 15-9-98, EDJ 21752 ; 1-3-01; 3-12-10, EDJ 265341 ).

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Concurrencia de culpas La doctrina de que el nexo causal debe ser directo, exclusivo e inmediato (TS 19-4-01, EDJ 9051 ), ha sido paulatinamente abandonada, admitiendo la posibilidad de la concurrencia de culpas. Ello conlleva la moderación del «quantum» indemnizatorio a cargo de la Administración, cuando a la producción del resultado dañoso concurra, junto al actuar de aquella, la conducta de la víctima o de un tercero, con hechos que sin embargo no tengan relevancia suficiente como para romper el nexo causal entre el actuar de la Administración y el resultado aun cuando cooperen a la producción de este (TS 4-6-94, EDJ 5117 ; 23-5-95; 255-95 , EDJ 2183 ; 18-12-95 , EDJ 7547 ). Ni la interferencia de la conducta de la víctima ni la de un tercero determinan, en todos los casos, la eliminación de la responsabilidad de la Administración una vez probado que esta última ha tenido alguna influencia en la producción del resultado dañoso, de modo que cuando así acontezca nos encontremos ante supuestos de concurso de causas dotadas todas ellas de una potencialidad dañosa (TS 8-11-01, EDJ 44821 ). Precisiones 1) Cuando el relato de hechos no permite llegar a la conclusión de imputar la plena responsabilidad del resultado lesivo a la Administración pública titular del servicio, debe apreciarse la concurrencia de culpas y en la producción del desafortunado hecho -ahogamiento en la playa-, ha tenido especial relevancia la conducta de la víctima y la omisión de las precauciones debidas por parte de las personas responsables (TS 31-10-01, EDJ 50066 ). 2) Declarada la concurrencia de culpas, los actores deben aportar actividad probatoria de la que pueda deducirse o bien la escasa relevancia de la negligencia en la conducción por parte del fallecido o cualquier otra indicativa de la entidad y alcance de la defectuosa señalización como causa determinante del accidente (TS 23-1-08, EDJ 3302 ).

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Criterios de imputación objetiva Distintos de la relación de causalidad son los criterios de imputación objetiva. Respecto a la primera debe determinarse la causa de un resultado dañoso, aportando las pruebas , tanto del daño como de su causa. En cuanto a los criterios de imputación objetiva, debe determinarse

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cuales de los eventos dañosos causalmente ligados a la actuación del responsable pueden ser puestos a su cargo, y cuales no. El ordenamiento proporciona los criterios de imputación objetiva que son de dos clases: - positivos o afirmadores de dicha imputación, los que usa el Derecho para una vez determinada la causa de un concreto resultado dañoso, atribuírselos a un determinado sujeto (funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos u otros expresamente establecidos por leyes sectoriales); y - negativos o que niegan dicha imputación, establecidos por la ley o inferidos del conjunto del sistema para, una vez determinada la causa de una concreto resultado dañoso y afirmada, en principio, la concurrencia de un criterio positivo de imputación, negar esta en el caso concreto, por entender el Derecho que es irrazonable y no está justificado que el sujeto, entonces, responda.

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Funcionamiento de los servicios públicos Como se ha indicado, la responsabilidad de las Administraciones públicas deriva del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. El servicio público se define como toda actuación, gestión o actividad propia de la función administrativa, ejercida incluso con la pasividad u omisión de la Administración cuando tiene el deber concreto de obrar o comportarse de modo determinado (TS 25-5-00, EDJ 12481 ). Técnicamente, se trata de aquel conjunto de actividades que, a la vista de la evolución y circunstancias de la vida de la sociedad han devenido indispensables y esenciales para la comunidad -declaración que debe hacerse mediante ley formal-, de tal manera que esta se apoya necesariamente en ellos para su supervivencia y funcionamiento como tal (Gaspar Ariño). A partir de la declaración de una actividad como servicio público, esta queda incorporada al quehacer del Estado y excluida de la esfera de acción libre de los particulares. Ello sin perjuicio de que, una vez se produzca la declaración anterior, puedan establecerse concesiones administrativas temporales (discrecionales) convirtiéndose estos particulares-concesionarios en gestores de una actividad originaria y primariamente estatal. Estas actividades están sometidas a una rígida regulación de Derecho público, donde el Estado conserva los poderes internos de dirección, modalización y control sobre las formas y medios para llevar a cabo la prestación y aun sobre la propia organización misma que la realiza (subsiste pues la dirección y responsabilidad de la prestación). La expresión funcionamiento de servicio público se interpreta en sentido amplio por la jurisprudencia. No se identifica con el servicio público como modalidad de acción, sino en sentido amplio, como cualquier hecho o acto derivado del giro o tráfico administrativo o de la gestión pública (TS 23-5-95 , EDJ 2182 ), en definitiva, como toda gestión, actividad o

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tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad, con resultado lesivo (TS 5-6-89 , EDJ 5684 ; 22-395 , EDJ 1445 ; 5-6-97, EDJ 6541 ; 25-2-98 , EDJ 1213 ). Basta con que el sujeto esté bajo la tutela de la Administración y que la lesión tenga lugar en ese momento y no derive de una fase dinámica de la actuación administrativa (TS 24-10-95 , EDJ 5936 ). En alguna otra ocasión se habla de ámbito de cobertura patrimonial de los daños causados involuntariamente o, al menos, con una voluntad meramente incidental, no encaminada directamente a producirlos y, en definitiva los resultantes del riesgo creado por la existencia misma de ciertos servicios (TS 16-2-96 , EDJ 956 ). Incluso si los daños se producen en una instalación pública -municipal- abandonada, el ámbito competencial sigue siendo público (TS 28-1-93, EDJ 619 ).

6163 Precisiones 1) Recientemente se han implementado por las Administraciones las cartas de servicios. Son documentos que tienen por objeto informar a la ciudadanía acerca de las cualidades con que se proveen los servicios públicos. A pesar de ser documentos eficaces para fomentar la mejora continua de los servicios públicos y hacer explícita la responsabilidad de los gestores públicos ante la ciudadanía, el incumplimiento de los compromisos declarados en esas cartas en ningún caso da lugar a responsabilidad patrimonial de la Administración, según se declara en muchas de las mencionadas cartas de servicios. 2) Por funcionamiento anormal de los servicios públicos debe entenderse el incumplimiento de la conducta que se puede esperar razonablemente del poder público por parte de la persona lesionada. Por contra, se está frente a un funcionamiento normal de los servicios públicos cuando la Administración actúa de forma regular, sin que pueda imputársele ningún incumplimiento de sus deberes, siendo esos daños consecuencia únicamente del riesgo inherente a toda actividad social. 3) En el ámbito objetivo debe descartarse una interpretación literalista que anudaría el concepto de servicio público a los caracteres de titularidad pública, regularidad y continuidad, debiendo optarse por otra expansiva que engloba actividades técnicas y actividades estrictamente jurídicas (emisión de actos administrativos de destinatario particular o de alcance general, como un reglamento) -Blanquer-. Así, debe atribuirse a los conceptos de servicio público y de su funcionamiento el sentido más amplio que su abstracta acepción merece, lo que supone identificar el servicio público con toda actuación, gestión o actividad propias de la función administrativa ejercida, incluso con la omisión o pasividad cuando la Administración tiene el concreto deber de obrar o comportarse de un modo determinado (TS 5-6-89 , EDJ 5684 ; 22-11-91, EDJ 11101 ). 4) Al evaluar la indemnización ha de estarse a la naturaleza de la causa desencadenante y que debe diferenciarse entre la ilegalidad del acto producida en el curso de una actividad normal de la Administración, que obligaría a indemnizar los perjuicios directos sufridos por el lesionado -daño emergente y lucro cesante-, del supuesto de ilegalidad del acto producida como consecuencia del funcionamiento anormal del servicio, donde deberán indemnizarse todos los perjuicios que conocidamente se deriven de dicho actuar anormal o ilegal de la Administración (TS 8-2-91).

6165

5) La suspensión de licencias por aprobación inicial de plan especial es una medida legítima, cautelar para proteger la efectividad del planeamiento que se proyecta, al no modificarse en la aprobación inicial la ordenación ni los parámetros o determinaciones urbanísticas ni establecerse ninguna vinculación singular para las

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fincas, al no existir solicitud de licencia en curso y de certificado de aprovechamiento urbanístico, dicha actuación como simple o desnuda consecuencia de tal suspensión no genera derecho a indemnización (TS 7-2-90 , EDJ 1187 ; 122-02, EDJ 2258 ). 6) Un supuesto de caducidad de licencia cuya resolución no reunía requisitos legales, no debe perjudicar al interesado, a los efectos de un procedimiento resarcitorio (TSJ Galicia 26-9-01 , EDJ 54622 ). 7) En caso de ser precisas varias autorizaciones concurrentes para el desarrollo de una actividad, la denegación injustificada de una de ellas no genera responsabilidad patrimonial, si el resto han sido correctamente denegadas o no se han solicitado por el interesado (CJCCV Dict 389/2000 ). 8) No procede imputar responsabilidad a una Administración por defectuoso funcionamiento de un servicio público implantado con posterioridad a la producción del daño (TSJ Galicia 18-4-02). Tampoco en caso de que la titularidad del servicio se haya asumido por la Administración a la que se reclama con posterioridad a los hechos causantes (TSJ País Vasco 26-4-02, EDJ 33379 ). 9) Existe deber de indemnizar los daños sufridos por el anómalo funcionamiento del registro de últimas voluntades al certificar un testamento que fue revocado por otro posterior. (TS 13-10-04). 10) Se hace responsable a la Administración de los daños causados por las fiestas que organice (TS 17-11-98), aunque se hayan encargado sus trabajos a comisiones o incluso a entidades ajenas a la corporación (TS 12-7-04, EDJ 83039 ).

6167

Inactividad de la Administración Existe también responsabilidad cuando el daño sea imputable a una omisión administrativa, es decir, por la inactividad de la Administración. En estos casos, la antijuridicidad del daño (nº 6132 ) no es distinguible o separable de la idea de culpa , a pesar de la calificación normativa de responsabilidad objetiva, ya que el correlato lógico de la idea de omisión es la existencia de un previo deber de actuar -dentro de la esfera competencial-, jurídicamente establecido en una determinada situación, que permite aislar y diferenciar el hecho omisivo dañoso (Gómez Puente). La jurisprudencia se muestra partidaria de entender que la omisión administrativa ha sido causa y no simple ocasión del perjuicio, por entender que en un Estado social y democrático de Derecho es necesario subordinar la actuación administrativa al respeto a la seguridad e integridad física de las personas. Precisiones Se ha declarado la responsabilidad por inactividad de la Administración, por ejemplo, en los siguientes supuestos: • El naufragio de un buque que colisiona con la escollera por inactividad de la autoridad portuaria -vigilancia de la navegación- conocedora del riesgo existente por presencia de pateras que entorpecían el tráfico (TS 9-4-02, EDJ 9777 ). • Denegación de la licencia de actividad y apertura de establecimiento (TS 3-12-01, EDJ 50241 ), de explotación de estaciones de servicio (18-12-01, EDJ 65342 ). • Tardanza excesiva en la ejecución de obras o la no evacuación de un hipermercado amenazado de bomba (TS 31-1-96 , EDJ 434 ). • Falta de resolución en plazo de expedientes administrativos (TS 18-10-94 , EDJ 8206 ; 7-3-95 , EDJ 1506 ; 14-1-02, EDJ 2381 ). • En el ámbito penitenciario, ante el suicidio de un interno, por no cumplir con la diligencia adecuada sus deberes de vigilancia y custodia de los presos al no realizar

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un reconocimiento psicológico del interno a su ingreso en el centro penitenciario (TS 11-10-01, EDJ 35484 ). • Pasividad ante las denuncias de los administrados (TS 18-7-86) • También en el ámbito de los servicios sanitarios (TS 28-2-95 , EDJ 657 ); la vigilancia militar (TS 15-2-94, EDJ 1297 ); carreteras (TS 3-6-95 , EDJ 4225 ); servicios docentes (TS 10-3-94, EDJ 2196 ). • Hay también supuestos mixtos, en los que la Administración ejerció una actividad de policía, fiscalizando o autorizando una determinada actividad, lo que permite su realización, pero en los que se producen daños posteriormente, en cuya generación participa indirectamente la Administración en cuanto que consintió su desarrollo (TS 13-9-91, EDJ 8582 ; 5-5-98, EDJ 7308 ; 8-7-98, EDJ 19055 ; 3-10-98, EDJ 23394 ; 4-11-98, EDJ 30834 ; 28-11-98 , EDJ 29814 ; 28-11-98, EDJ 33679 ).

6168

Actos o disposiciones inválidos La antijuridicidad del daño sufrido no equivale siempre a la del acto o disposición administrativa que la produce, en caso de que provenga efectivamente de una actuación gubernativa que tenga tal carácter, lo cual es preciso. Así, se establece que la anulación, en vía administrativa o contenciosoadministrativa, de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización (LRJSP art.32.1 ). Esto es, la invalidación de aquellos no implica ni excluye la concurrencia de responsabilidad administrativa en su vertiente patrimonial. El deber de resarcir no deriva de la anulación, ni esta lo excluye en caso de que concurran los requisitos generales para ello (TS 16-9-99). No obstante, esta previsión específica se valora por la jurisprudencia como una exigencia legal de mayor rigor al apreciar la eventual presencia de aquellos, atendiendo especialmente a la clase de acto administrativo anulado (TS 11-3-99). En general, tratándose de actos reglados , el destinatario o particular no tiene deber jurídico de soportar el daño, pues el acto de referencia habrá sido anulado porque la Administración ha desconocido parámetros objetivos imperativos que habrían dado a aquel un contenido diverso. Por el contrario, en caso de actos discrecionales , se sostiene que el particular debe soportar el perjuicio derivado de aquellos, si se han mantenido dentro de parámetros razonables, aunque hayan sido declarados inválidos. Igual correlación se da entre los actos favorables (deber de soportar) y de gravamen (ausencia de él). Ahora bien, no puede vincularse de manera rígida lo anterior al derecho a indemnización , pues se ha reconocido la existencia de responsabilidad en supuestos de invalidación de actos favorables -p.e. en caso de anulación de un proceso selectivo- (TS 1-4-03, EDJ 25572 ). De cualquier modo, en supuestos de anulación judicial de actos o disposiciones, no cabe confundir el deber de acatar las resoluciones judiciales y soportar las consecuencias de la invalidación judicial, con el daño derivado de la actuación administrativa ilegal (Const art.118 ; LOPJ art.17.2 ).

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Precisiones 1) La anulación de una actuación administrativa sí incide en el plazo para ejercer la acción. 2) Deben rechazarse las tesis maximalistas que defienden que no cabe nunca derivar la responsabilidad patrimonial de la Administración autora de un acto anulado como las que sostienen su existencia en todo (TS 18-12-00, EDJ 49635 ; 5-2-96, EDJ 52273 ; 14-7-08, EDJ 128263 ; 21-10-09, EDJ 259166 ). 3) La incoación de un expediente, jurídicamente fundamentado, no puede suponer una actuación antijurídica, que constituye uno de los requisitos esenciales para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración pública; máxime, cuando el resultado de dicho expediente fue su archivo (AN 23-4-08; TS 10-3-10, EDJ 19250 ). 4) La anulación en el proceso selectivo generará responsabilidad si se acredita que ese acto ha causado un perjuicio valorable económicamente que no tenía obligación de soportar. Reconocen las sentencias de contraste que la actuación de la Administración en el proceso selectivo ha causado un perjuicio (TS 10-3-10, EDJ 19231 ).

6171

Actuación administrativa mecanizada En el ámbito de las relaciones entre el particular perjudicado reclamante y la Administración que ha producido la actuación dañosa mecanizadamente (nº 4188 ), el carácter mecanizado no altera la imputabilidad subjetiva de la responsabilidad. Ahora bien, en el supuesto de repetición por parte de la Administración que ha sido condenada a satisfacer cierta indemnización por responsabilidad patrimonial o que la ha satisfecho, previo el procedimiento correspondiente, de grado, contra el funcionario responsable, los criterios en los que se basa la individualización del destinatario de la acción de repetición -el funcionario responsable (nº 6330 s. )-, sí han de verse afectados.

6172

Caso particular: daños causados por animales Presentan una especial problemática para la determinación de la existencia de relación de causalidad, aquellos supuestos de daños causados por animales. Así, en el caso de daños ocasionados a vehículos en carretera, se ha atribuido la responsabilidad: • A la Administración titular de la carretera, sin más (AN 2-2-05, EDJ 155998 ; TSJ Cataluña 30-11-06, EDJ 428104 ), o solo cuando no consigue acreditar que el origen del animal se encuentra en un terreno cuya administración o gestión no le corresponde (TSJ Extremadura 1410-03, EDJ 272548 ), y solidariamente en caso contrario (TSJ Burgos 23-2-07 , EDJ 8746 ). • A la Administración responsable de la gestión del terreno del que procedía el animal, o de su aprovechamiento cinegético (TSJ Aragón 311-00, EDJ 120073 ; TSJ Cataluña 6-10-06, EDJ 428315 ; TSJ Aragón 18-9-06, EDJ 459562 ), con independencia de quién sea la titular de la vía donde haya tenido lugar el siniestro (TSJ La Rioja 22-5-98, EDJ 68477 ; TSJ Castilla-La Mancha 13-10-06, EDJ 289292 ; TSJ Valladolid 15-7-05, EDJ 122042 ; TSJ Galicia 25-6-03, EDJ 146107 ).

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• A la Administración autonómica, en cuanto que competente de la gestión, cuidado y vigilancia de cotos privados destinados a caza menor colindantes (TSJ Aragón 13-6-03, núm 553/2003; TSJ Extremadura 28-103, EDJ 272311 ). Se considera relevante para determinar la procedencia del animal causante, el atestado levantado por la Guardia Civil (CEst Dict 974/2002 ). Cuando el daño por el que se reclama pretende anudarse a la presencia de animales en la calzada , la presencia incontrolada de aquellos en la vía no puede reputarse, sin más, una anomalía en la prestación del servicio público viario, pudiendo por el contrario tratarse de un supuesto en el que se enervaría la relación de causalidad para generar responsabilidad de la Administración titular de la carretera, atendiendo a que el acceso de animales a esta puede ser inevitable pues, a pesar del vallado, puede aquel producirse por vías de incorporación, desde algún vehículo o desde pasos elevados. Por ello el daño causado por tales animales no puede trasladarse automáticamente a la Administración titular de la vía, especialmente si se atiende a los criterios del CC art.1905 y la jurisprudencia que lo interpreta (CEst Dict 970/2007 ). Cuando los daños se provocan a cultivos, la responsabilidad se atribuye al titular del terreno o del coto del que haya procedido el animal (TS 4-795 , EDJ 4234 ; TS 3-4-93, EDJ 3336 ; TSJ La Rioja 28-6-07, EDJ 190918 ). En la práctica destrucción de la plantación arbórea por la entrada de venados en una finca, en una zona donde existe una alta población de la especie, concurre la responsabilidad patrimonial de la Administración, sin que la circunstancia de que los venados para penetrar en la finca tuvieron que romper por varios sitios la malla cinegética, produzca la ruptura del nexo causal por culpa o negligencia exclusiva de la víctima, al contrario, lo que ocasiona es una agravación del daño imputable a la especie cinegética y del que responde la Administración (TSJ Asturias 30-7-04, EDJ 125916 ). La responsabilidad por los daños causados por piezas de caza en terrenos cinegéticos corresponde a quien ostente la titularidad cinegética. Así, tiene que tenerse en cuenta lo que establezca la legislación aplicable: será una Administración pública en supuestos de reservas regionales de caza o espacios equivalentes (CCCYL Dict 616/2004 ; 341/2004 ); en otro caso la entidad o asociación concesionaria del coto. Para que concurra título de imputación es preciso que el animal ostente la condición de pieza de caza, de acuerdo con la normativa aplicable, como por ejemplo, el ciervo (CCCYL Dict 616/2004 ), el lobo (CCCYL Dict 649/2004 ), el jabalí (CCCYL Dict 341/2004 ), el corzo (CCCYL Dict 644/2004 ) el oso (CCCYL Dict 405/2004 ), las aves procedentes de humedales recuperados (CEst Dict 649/2000 ; 1502/2002 ; CCCYL Dict 73/2005 ), los córvidos (CCCYL Dict 34/2005 ) o el zorro (CCCYL Dict 14/2005 ), aunque puede no ser preciso que se encuentre incluida en el catálogo del plan de aprovechamiento cinegético.

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Caso particular: daños por ruido Pueden señalarse diversos supuestos en los que se establece responsabilidad por daños causados por ruido como consecuencia de la prestación de servicios públicos: • Maquinaria de los servicios municipales de limpieza (TS 26-11-07, EDJ 243287 ). • La tranquilidad pública como bien jurídico digno de protección, obliga a un Ayuntamiento a cambiar el emplazamiento de las instalaciones de las fiestas de carnaval y abre la posibilidad de una intervención administrativa en dichas fiestas y la responsabilidad patrimonial sensu contrario (TS 13-4-05, EDJ 62631 ). • El ruido del despegue y aterrizaje de aviones y el elevado nivel de contaminación acústica vulnera el derecho a la intimidad domiciliaria o el derecho al libre desarrollo de la personalidad en el domicilio (TS 13-1008, EDJ 197142 ). • Autorización de apertura de establecimientos nocturnos -bares, pubs y discotecas-, que hacían imposible el descanso de los residentes en la zona (TEDH 16-11-04, núm 4143/02 ). • Responsabilidad municipal por concesión de licencias de apertura de actividades ruidosas o permitir el funcionamiento de dichas actividades sin la correspondiente licencia (TS 4-11-98, EDJ 30834 ; 25-3-08, EDJ 25715 ). • Responsabilidad por dejación de sus competencias de policía en actividades que se desarrollan en la vía pública, parques y jardines, especialmente por el fenómeno juvenil denominado «el botellón» que por la concentración masiva de jóvenes genera ruido que perturbaba el descanso nocturno de los vecinos con inacción de la Administración local (TSJ Sevilla 29-10-01, EDJ 69503 ); se indemnizan los daños y perjuicios al no haber ejercicio las competencias municipales para impedirlo (JCA Sevilla núm 5, 26-5-08).

6174

Imputación de responsabilidad patrimonial Se reproduce el siguiente cuadro explicativo de los criterios utilizados para la imputación de responsabilidad patrimonial, propios del Derecho administrativo (Gamero Casado). Criterio de imputación OBJETIVO EN SENTIDO ESTRICTO

Concepto

Supuestos incluidos

La mera generación del daño determina automáticamente un deber de reparación

Actos administrativos materialmente expropiatorios no tramitados conforme a los procedimientos de expropiación forzosa: - Revisión de actos declarativos de derechos (*). - Imposición de limitaciones

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Criterio de imputación

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Concepto

Supuestos incluidos sobre derechos preexistentes de contenido patrimonial. - Ablaciones de derechos patrimoniales tramitadas con arreglo a procedimientos especiales distintos del expropiatorio. - Anulación de actos administrativos desfavorables, que hayan irrogado perjuicios económicos. - Actividades materialmente expropiatorias (vías de hecho). - Devengo de intereses por retrasos en pagos derivados de obligaciones jurídicoadministrativas a cargo de la Administración.

OBJETIVADO Aunque se haya generado un daño, existen cláusulas objetivas de exoneración de la responsabilidad

- Actividades prestacionales a cargo de la Administración. - Actividades de ejecución material de los actos administrativos. - Inactividad de la Administración (responsabilidad por omisión).

CULPOSO

Aplicables al personal de la Administración en los siguientes supuestos: - En la acción de regreso dirigida al reintegro de las indemnizaciones satisfechas por parte de la Administración a terceros (LRJSP art.36.2 ). - En la acción de la Administración por cualesquiera daños causados a sus bienes o derechos (LRJSP art.36.3 ).

Surge responsabilidad cuando media culpa o negligencia del sujeto causante del daño

(*) La solicitud de indemnización por daños y perjuicios derivada de la revisión de oficio de un acto administrativo ha de hacerse en procedimiento diferenciado, pues la mera invalidación de un acto no la lleva consigo necesariamente. Sin embargo, cuando el reclamante ha obrado de mala fe y la invalidez se declara por un fraude de ley, puede desestimarse en el mismo expediente, si de este no resulta daño indemnizable (CCLR Dict 11/2001 ).

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B. Procedimiento de reclamación administrativa (LPAC art.65 , 67 , 81 , 91

6175

y 92 )

El reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la tramitación de un expediente administrativo, de acuerdo a un procedimiento específico, por el que se regulan los procedimientos en la materia: - el procedimiento ordinario (nº 6180 ); y - el procedimiento simplificado (nº 6194 ), para el que se exige la concurrencia de determinadas circunstancias. Precisiones El ejercicio de una reclamación previa a la vía jurisdiccional por responsabilidad patrimonial y su resolución abre la vía de recurso contencioso-administrativo y no puede considerarse esta reclamación previa a la acción civil para continuar luego esta vía (TS 14-3-02, EDJ 5573 ).

1. Procedimiento ordinario (LPAC art.61 s. )

6180

El desarrollo del procedimiento administrativo ordinario en caso de responsabilidad patrimonial de la Administración se desarrolla bajo las fases expuestas en los apartados siguientes.

6182

Iniciación (LPAC art.61

y 65 )

La iniciación del procedimiento puede producirse de oficio o a instancia del interesado (nº 6183 s. ). La acción de reclamación ha de formularse en el plazo de un año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. El cómputo del plazo de prescripción de los diferentes supuestos en que puede plantarse la responsabilidad patrimonial es el siguiente: Supuestos

Cómputo

Regla general

Desde que se produjo el hecho o acto que motiva la indemnización o se manifieste su efecto lesivo

Daño físico o psíquico a la persona

Desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas

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Supuestos

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Cómputo

Anulación en vía administrativa o Desde que se haya contenciosa de un acto o disposición notificado la resolución general administrativa o la sentencia definitiva Por aplicación de Desde la publicación en el una norma con BOE de la sentencia que rango de ley declare la declarada inconstitucionalidad de la Responsabilidad norma del Estado inconstitucional legislador (nº Desde la publicación en el Por aplicación de 6435 ) DOUE de la sentencia que una norma declarada declare carácter contrario al contraria al Derecho Derecho de la UE de la de la UE norma. Precisiones 1) En caso de apertura de diligencias penales previas, el plazo de ejercicio de la reclamación previa a la vía jurisdiccional ha de computarse a partir de la notificación del auto definitivo de dichas diligencias iniciadas en su día por el juzgado de instrucción (TS 25-1-02, EDJ 2007 ). 2) Respecto a la distinción entre interrupción y suspensión de la prescripción (TS 10-6-85; 13-5-08, EDJ 73283 ): • La interrupción del plazo de prescripción de un año -LPAC art.67.1 - se produce por la pendencia de una acción civil encaminada a exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración, salvo que sea manifiestamente inadecuada (TS 1611-11, EDJ 277195 ). La interrupción de la prescripción está recogida en el CC art.1973 y es el acto -uno de los cuales es el ejercicio de la acción ante los tribunales- que evita la consumación de la prescripción, y su efecto es que el derecho vuelve a tener plena eficacia y, por ello, el tiempo tiene que volver a comenzar a contarse para dar lugar, en su caso, a una nueva prescripción (TS 16-3-06, EDJ 31771 ). La interrupción, pues, es acto obstativo de la prescripción, que revigoriza el derecho subjetivo y que no solo impide el curso de la prescripción, sino que inutiliza el tiempo transcurrido para el cómputo de esta. • La suspensión se aplica únicamente cuando la Ley, de forma expresa, se refiere a ella ordenando que el plazo «se reanude»; no que «se reinicie» o «comience a correr de nuevo». La suspensión de la prescripción paraliza esta, no corre el tiempo para la misma, pero no inutiliza el ya transcurrido. Así, cuando desaparece la causa de suspensión, sigue -no comienza de nuevo, como en la interrupción- el cómputo del tiempo para la prescripción. La suspensión no está recogida, con carácter general, en Derecho español (TS 21-2-12, EDJ 52477 ). 3) Sobre el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de responsabilidad, en una reclamación efectuada por el cese y anormal adjudicación de un contrato de servicios públicos por prescripción de la acción, se entiende que el acto por el cual la recurrente debía cesar en el ejercicio de la actividad que constituía el objeto del contrato era la decisión judicial, porque de ella emanaba la ilicitud de la designación como contratista y al momento de resultar adjudicataria una nueva contratista sí se conocían ya los efectos de esa pretendida «ilegalidad» y sí podía ya haber ejercitado la pretensión. Es indudable que, cuando menos, desde que le notifican la efectividad

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del cese en la prestación del servicio en un día concreto existían elementos suficientes para dicho ejercicio (TS 30-9-14, EDJ 173354 ).

6183

Iniciación de oficio por petición razonada de otros órganos (LPAC art.61.1, 2 y 4 )

La petición razonada es la propuesta de iniciación del procedimiento formulada por cualquier órgano administrativo que no tiene competencia para iniciar él mismo y que ha tenido conocimiento de las circunstancias, conductas o hechos objeto del procedimiento, bien ocasionalmente o bien por tener atribuidas funciones de inspección, averiguación o investigación. En los procedimientos de responsabilidad patrimonial, la petición debe individualizar: - la lesión producida en una persona o grupo de personas; - su relación de causalidad con el funcionamiento del servicio público; - su evaluación económica si fuera posible; y - el momento en que la lesión efectivamente se produjo. La petición no es vinculante para al órgano competente para iniciar el procedimiento, si bien debe comunicar al órgano que la hubiera formulado los motivos por los que, en su caso, no procede la iniciación.

6184

Iniciación de oficio propiamente dicha (LPAC art.65 )

Cuando las Administraciones públicas decidan iniciar de oficio un procedimiento de responsabilidad patrimonial es necesario que no haya prescrito el derecho a la reclamación del interesado (nº 6182 ). El acuerdo de iniciación se debe notificar a los particulares presuntamente lesionados, concediéndoles un plazo de 10 días para que aporten cuantas alegaciones, documentos o información estimen conveniente a su derecho y propongan cuantas pruebas sean pertinentes para el reconocimiento del mismo. El procedimiento iniciado se instruirá aunque los particulares presuntamente lesionados no se personen en el plazo establecido

6185

Iniciación a solicitud del interesado (LPAC art.66

y 67 )

Los interesados solo pueden solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar (nº 6182 ). El escrito inicial debe unir al contenido general de la solicitud, las especificaciones propias de la instrucción: - las lesiones producidas; - la presunta relación de causalidad entre estas y el funcionamiento del servicio público; - la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible;, y

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- el momento en que la lesión efectivamente se produjo; Se debe acompañar de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante.

6187

Instrucción (LPAC art.81 )

En el caso de los procedimientos de responsabilidad patrimonial es preceptivo solicitar un informe al servicio cuyo funcionamiento haya ocasionado la presunta lesión indemnizable, no pudiendo exceder de 10 días el plazo de su emisión. En este sentido se diferencia entre diversos informes: • Del Consejo de Estado y órganos consultivos autonómicos. Se debe solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la comunidad autónoma, cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía superior o igual a 50.000 euros, o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica (nº 4060 s. ), así como en aquellos casos que disponga la LO 3/1980 . En estos casos, la audiencia a los interesados (LPAC art.82 ) será anterior a la solicitud del informe del órgano competente para el asesoramiento jurídico o a la solicitud del dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la comunidad autónoma, en el caso que estos formaran parte del procedimiento. El dictamen se emitirá en el plazo de 2 meses y, respecto a su contenido, debe pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con los criterios establecidos en la LRJSP art.34 . El órgano instructor, en el plazo de 10 días a contar desde la finalización del trámite de audiencia, remitirá al órgano competente para solicitar el dictamen una propuesta de resolución (LPAC art.91 ), o, en su caso, la propuesta de acuerdo por el que se podría terminar convencionalmente el procedimiento (LPAC art.86.5 ). • Del Consejo General del Poder Judicial . En el caso de reclamaciones en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. Es preceptiva su evacuación en el plazo máximo de 2 meses. El plazo para dictar resolución quedará suspendido por el tiempo que medie entre la solicitud, del informe y su recepción, no pudiendo exceder dicho plazo de los citados 2 meses (LOPJ art.293.2 ). Precisiones 1) De forma errónea, la LPAC art.81.2 se remite a sí misma en relación con los criterios de la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización

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cuando estos aspectos se regulan en la LRJSP art.34 , tal y como se indica en el texto. 2) El objetivo específico del informe del CGPJ es pronunciarse, desde su perspectiva de órgano de gobierno del Poder Judicial, sobre el funcionamiento que haya tenido la Administración de Justicia en los casos en que se invoque un anómalo desenvolvimiento de ese aparato administrativo para fundamentar un reclamación indemnizatoria. Así, el propio CGPJ ha declinado pronunciarse sobre otros extremos relevantes de tales reclamaciones, como son la efectividad de los perjuicios que se invoquen o la cuantificación que de ellos se haga. El sentido propio y específico del informe del CGPJ aconseja ubicarlo antes de la propuesta de resolución, ya que, con ello, los órganos instructores se encontrarán en las condiciones adecuadas de construir tal propuesta conociendo el autorizado criterio del mencionado CGPJ, consiguiéndose así que puedan tomar en consideración todos los factores relevantes para la resolución del expediente (CEst Dict 991/2014).

6188

Respecto al trámite de audiencia, tras la puesta de manifiesto del expediente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados o, en su caso, a sus representantes, para lo que se tendrán en cuenta las limitaciones previstas en su caso por la L 19/2013 . Los interesados, podrán alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes. El plazo no será inferior a 10 días ni superior a 15. Sin embargo, si antes del vencimiento del plazo los interesados manifiestan su decisión de no efectuar alegaciones ni aportar nuevos documentos o justificaciones, se tendrá por realizado el trámite. Se puede prescindir del trámite cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado. En los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por los daños y perjuicios causados a terceros durante la ejecución de contratos cuando sean consecuencia de una orden inmediata y directa de la Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma (LRJSP art.32.9 ), es necesario en todo caso dar audiencia al contratista, notificándole cuantas actuaciones se realicen en el procedimiento, al efecto de que se persone en el mismo, exponga lo que a su derecho convenga y proponga cuantos medios de prueba estime necesarios.

6189

Terminación y resolución (LPAC art.27 , 86

y 91 )

En relación con la finalización del procedimiento se distinguen los supuestos detallados a continuación:

6190

Terminación convencional (LPAC art.86.5 )

En los casos de procedimientos de responsabilidad patrimonial finalizados por un acuerdo o convención entre los particulares y la Administración, el acuerdo alcanzado entre las partes debe fijar la cuantía y modo de

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indemnización de acuerdo con los criterios que para calcularla y abonarla (LRJSP art.34 ). Cuando no se estime procedente formalizar la propuesta de terminación convencional, el órgano competente resolverá en los términos que procedan de acuerdo con la legislación aplicable. Al margen del contenido específico expresado, el contenido mínimo del acuerdo incorpora la identificación de las partes intervinientes, el ámbito personal, funcional y territorial, y el plazo de vigencia, debiendo publicarse o no según su naturaleza y las personas a las que estuvieran destinados. La terminación transaccional requiere, en todo caso, la aprobación expresa del Consejo de Ministros u órgano equivalente de las comunidades autónomas, respecto a los acuerdos que versen sobre materias de la competencia directa de dichos órganos. Por otra parte, los acuerdos que se suscriban no supondrán alteración de las competencias atribuidas a los órganos administrativos, ni de las responsabilidades que correspondan a las autoridades y funcionarios, relativas al funcionamiento de los servicios públicos (LRJSP art.36 y 37 ).

6191

Terminación por resolución administrativa (LPACart.91

y 92 )

La resolución debe adoptarse por la Administración competente una vez recibido, en su caso, el dictamen (LPAC art.81.2 ) o, cuando este no sea preceptivo, una vez finalizado el trámite de audiencia, o someterá la propuesta de acuerdo para su formalización por el interesado y por el órgano administrativo competente para suscribirlo. El contenido de la resolución en los casos de procedimientos de responsabilidad patrimonial debe incluir, además de lo previsto con carácter general (LPAC art.88 ), un pronunciamiento sobre la existencia o no de la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado, la cuantía y el modo de la indemnización, cuando proceda, de acuerdo con los criterios que para calcularla y abonarla (LRJSP art.34 ). Para la resolución de los procedimientos de responsabilidad patrimonial, la competencia es la siguiente: Administración General del Ministro respectivo Estado

Consejo de Ministros en los casos de la LRJSP art.32.3 o cuando una ley lo disponga

Órganos correspondientes Órganos CCAA y de las entidades que correspondientes de las entidades locales integran la Administración CCAA autonómica y local Entidades de Órganos que Derecho público determinen las normas

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que regulan su régimen En su defecto, se aplicarán jurídico las normas anteriores (LPAC art.92 ). Precisiones La LPAC ya prevé, en lo referido a requisitos de los actos administrativos, que las propuestas de resolución en los procedimientos de responsabilidad patrimonial deben ser motivadas, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho (LPAC art.35.1.h ).

6192

Terminación por silencio (LPACart.24.1

y 27.1.2º )

Dentro de las normas generales de actuación de las Administraciones públicas, se prevé que el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas. Así, transcurrido el plazo de 6 meses desde que se inició el procedimiento sin que haya recaído y se notifique resolución expresa o, en su caso, se haya formalizado el acuerdo, podrá entenderse que la resolución es contraria a la indemnización del particular.

6193

Recursos Con carácter general, una vez terminado el procedimiento de reclamación en vía administrativa, y contra la resolución que ponga fin al mismo, o contra el silencio que lo desestime, cabe el recurso contenciosoadministrativo. La resolución administrativa de los procedimientos de responsabilidad patrimonial pone fin a la vía administrativa, cualquiera que sea el tipo de relación, pública o privada, de que derive (LPAC art.114.1.c ). No obstante, contra resoluciones en materia de responsabilidad patrimonial también es posible interponer los siguientes recursos administrativos: - el recurso de reposición potestativo (LPAC art.123 ); y - el recurso extraordinario de revisión (LPAC art.125 ).

2. Procedimiento simplificado (LPAC art.96.4 )

6194

En el caso de procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, se puede acordar de oficio la suspensión del procedimiento general y la iniciación de un procedimiento simplificado, si una vez iniciado el procedimiento administrativo el órgano competente para su tramitación considera: - inequívoca la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión;

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- así como la valoración del daño y el cálculo de la cuantía de la indemnización. Los procedimientos administrativos tramitados de manera simplificada deben ser resueltos en el plazo máximo de 30 días, a contar desde el siguiente al que se notifique al interesado el acuerdo de tramitación simplificada del procedimiento (salvo que reste menos para su tramitación ordinaria), y constarán únicamente de los siguientes trámites: 1. Inicio del procedimiento de oficio o a solicitud del interesado. 2. Subsanación de la solicitud presentada, en su caso. 3. Alegaciones formuladas al inicio del procedimiento durante el plazo de 5 días. 4. Trámite de audiencia, únicamente cuando la resolución vaya a ser desfavorable para el interesado. 5. Informe del servicio jurídico. 6. Informe del CGPJ (preceptivo en caso de responsabilidad del EstadoJuez). 7. Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la comunidad autónoma. Desde que se solicite el dictamen al Consejo de Estado, u órgano equivalente, hasta que este sea emitido, se producirá la suspensión automática del plazo para resolver. El órgano competente solicitará la emisión del dictamen en un plazo tal que permita cumplir el plazo de resolución del procedimiento. El dictamen podrá ser emitido en el plazo de 15 días si así lo solicita el órgano competente. En el expediente que se remita al Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente, se incluirá una propuesta de resolución. Cuando el dictamen sea contrario al fondo de la propuesta de resolución, con independencia de que se atienda o no este criterio, el órgano competente para resolver acordará continuar el procedimiento con arreglo a la tramitación ordinaria, lo que se notificará a los interesados. En este caso, se entenderán convalidadas todas las actuaciones que se hubieran realizado durante la tramitación simplificada del procedimiento, a excepción del dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente. 8. Resolución. En el caso que un procedimiento exigiera la realización de un trámite no previsto, deberá ser tramitado de manera ordinaria.

C. Indemnización (LRJSP art.34)

6195

En relación a la indemnización, el régimen de responsabilidad patrimonial está orientado a reconocer la reparación integral de los daños o principio de capital indemnidad (TS 15-10-90; 29-11-90; 11-5-92, EDJ 4520 ; 4-5-95 , EDJ 24359 ; 5-2-00, EDJ 8517 ), pero sin que ello suponga para quien la reciba un enriquecimiento torticero o motivo de lucro (TS 18-7-89; 23-11-99 , EDJ 42916 ).

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Son daños indemnizables siempre que hayan sido suficientemente alegados y probados: el daño emergente, el lucro cesante, los daños físicos, y el daño moral (pretium doloris). En este punto se contempla una causa de exclusión de la antijuridicidad que merece la consideración de fuerza mayor: no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquellos (nº 6140 ).

6197

Criterios de indemnización (LRJSP art.34 )

La LRJSP establece los criterios de indemnización reconociendo la posibilidad de pago en metálico o de reparación en cualquier otra forma, lo que está encaminado a garantizar una completa y efectiva reparación integral mediante la indemnización o compensación en especie (CEst Dict 1677/1991) o ser abonada mediante un solo pago o mediante pagos periódicos cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado. La indemnización puede ser sustituida por una compensación en especie cuando concurran los requisitos siguientes: 1. Que resulte el modo más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público. 2. Que exista acuerdo con el interesado, bien porque lo haya solicitado en el escrito de reclamación (como fórmula principal, alternativa o subsidiaria de la indemnización en dinero), bien porque se acuerde en el convenido posterior que pone fin al procedimiento. El incumplimiento de estos requisitos equivaldría a una infracción del ordenamiento jurídico, dando lugar a la consiguiente invalidez del acto (LPAC art.48 ). Precisiones 1) El derecho a ser indemnizado en un porcentaje sobre el precio del bien o derecho ilegítimamente expropiado, se produce porque resultaba imposible la restituciónin natura de los bienes o derechos ocupados por la Administración en virtud de un acuerdo expropiatorio declarado nulo de pleno Derecho o anulado (TS 31-12-01, EDJ 65817 ). 2) La solicitud de la restitución de los fondos de inversión en las mismas condiciones o, subsidiariamente, la indemnización de daños y perjuicios no se toma en consideración por la sentencia recurrida, en función del principio de plena indemnidad del perjuicio sufrido. Se accede a la indemnización sustitutoria de la restitución del fondo indebidamente enajenado por la Administración, por la diferencia de valor existente en la fecha de realización de las participaciones del fondo enajenadas y la fecha en que se formuló la petición de indemnización a la Administración; cantidad que habrá de completarse, para conseguir una plena indemnidad, con el abono de los intereses correspondientes hasta la fecha de esta sentencia, más el interés de LJCA art.106.2 (TS 10-3-10, EDJ 21792 ).

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Cálculo de la indemnización Para el cálculo de la indemnización, deben utilizarse los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa (LEFart.24 a 47 ), fiscal (L 19/1991art.10 a 25 ; L 35/2006art.40 a 43 ; RDLeg 4/2004art.15 a 17 ), y demás de pertinente aplicación, con ponderación, en su caso, de las valoraciones dominantes en el mercado. Para la valoración en caso de muerte o lesiones corporales se pueden tomar como referencia los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social. La voluntad expresada por la normativa es alcanzar una valoración real , por lo que no se limita la indemnización a la valoración pública de bienes y derechos, sino que se pretende una identificación del valor real de acuerdo con los valores de mercado mediante la ponderación, que, en su caso, corresponda. La regla general es la de la reparación integral que implica la necesaria indemnización por todos los daños y perjuicios ocasionados, incluyendo el daño emergente -detrimento patrimonial ocasionado- y el lucro cesante -la ganancia dejada de percibir- (nº 6203 ). Existen además criterios correctores de las cuantías indemnizatorias, como el tipo de funcionamiento, normal o anormal, del servicio público generador del daño; la concurrencia de causas (culpas); y la compatibilidad entre varias indemnizaciones o sumas dinerarias a percibir por los mismos hechos productores del perjuicio.

6199 Precisiones 1) La Intervención General del Estado, en desarrollo de su función interventora (LGP/1988 art.95.3 ), y en orden al cumplimiento de sus funciones de fiscalización previa de obligaciones o gastos, establece los extremos genéricos a comprobar, haciendo también referencia a extremos adicionales, como el que afecta a los expedientes de reclamaciones en materia de responsabilidad patrimonial y que enumera los siguientes supuestos: - reclamaciones formuladas ante la Administración General del Estado; - ante la Administración de Justicia, en caso de reclamaciones por funcionamiento anormal, error judicial o prisión preventiva y, por último; - reclamaciones formuladas ante los organismos autónomos (Resol 9-7-97). 2) Los tribunales de lo contencioso-administrativo admiten la utilización de los baremos de la Ley de ordenación del seguro privado (en relación con dicha Ley, ver TCo 181/2000 ), para fijar el quantum indemnizatorio, en función de que no existen otros específicos, como criterio objetivo, siempre que se utilice de manera orientativa no vinculante (TS 23-10-07, EDJ 195008 ; 23-1-08, EDJ 3302 ; p.e. baremo contenido en la Resol Dir Gral Seguros y Fondos de Pensiones 7-2-05 ). La no aplicación de un baremo en modo alguno puede resultar determinante a la infracción denunciada (TS 12-4-02, EDJ 9782 ; 27-9-01, EDJ 30898 ). 3) Sobre valoración de terrenos según normativa urbanística: TS 7-3-00 , EDJ 5018 ; sobre valoración de derechos generados en proceso urbanizador: TS 2611-99, EDJ 44600 . 4) En supuestos de responsabilidad patrimonial como consecuencia de una subasta judicial de una finca rústica titularidad de un tercero, como puso de manifiesto una posterior tercería, se reconoció al postor de indemnización por la cuantía del remate, impuestos y gastos de escritura, únicos perjuicios acreditados (TS 23-9-98, EDJ 22268 ).

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5) En el caso de la destrucción de mercancía inmovilizada por la aduana debido a imprudencia de su personal (acreditada en pleito civil), la indemnización se cuantificó con base en el precio comercial de la mercancía y no en el valor asegurado (AN 113-99 , EDJ 81011 ).

6200

6) Uno de los instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidad que palpita tras la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración -junto con otros posibles procedimientos de actualización, como la consideración de la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño (TS 15-1-92, EDJ 224 ; 24-197 , EDJ 1353 ; 16-12-97 , EDJ 57484 )- es el abono de los intereses legales desde la fecha de la reclamación ante la Administración por responsabilidad patrimonial (TS 11-5-97 , EDJ 5010 ; 20-10-97 , EDJ 7862 ). 7) Para revisar la cuantía de la indemnización fijada en las sentencias de instancia (tribunales encargados de fijarla), es necesario acreditar que en su determinación se ha seguido un camino erróneo, no razonable, o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio (TS 17-4-98, EDJ 2767 ). 8) Ante las contradicciones reveladas en la fase de ejecución y la falta de prueba sobre los extremos fijados por la sentencia para la cuantificación de la indemnización, el órgano judicial haya optado, de conformidad con el LJCA art.105.2 , por fijar como indemnización una cantidad a tanto alzado de 500.000 pts (similar a la que se ha otorgado en asuntos similares, según el auto impugnado). Tal decisión se fundamenta en una apreciación de la prueba practicada en el incidente de ejecución que no puede tildarse de arbitraria o irrazonable, debiendo recordarse en una doctrina reiterada (TCo 140/1994 ; 136/1996 ; 41/2002 ; 84/2002 ) que su enjuiciamiento en vía de recurso de amparo no puede entrañar una revisión de la valoración y ponderación del material probatorio, salvo que incurra en arbitrariedad o irrazonabilidad, ya que ello supondría interferir en una competencia exclusiva de los órganos judiciales en el ejercicio de la función jurisdiccional que les es propia de conformidad con el Const art.117.3 (TCo 140/2003 ). 9) La cuantificación de la indemnización reconocida en vía administrativa y cuya elevación se pretende, justificada en atención a la agravación del estado de salud desde su reclamación inicial, no supone alteración de las pretensiones, sino actualización de las mismas en relación con la reparación del daño causado e imputado a la misma actuación administrativa, y ello en régimen de contradicción en el proceso por la Administración demandada. por ello, debe valorarse la pretensión indemnizatoria atendiendo a la cantidad total solicitada, sin que sea exigible al perjudicado acudir a una nueva reclamación a esos solos efectos de ampliar la reparación por los daños resultantes del agravamiento (TS 31-3-09, EDJ 38275 ).

6201

10) Se ha considerado que la indemnización fijada en la resolución impugnada no cumple con la exigencia de una reparación integral del daño en un caso en el que, con posterioridad a la determinación de la indemnización por las lesiones producidas, se han producido recaídas y un agravamiento de su estado de salud , que finalmente ha supuesto el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta de la víctima, así como otras complicaciones que le impiden llevar una vida y relaciones sociales normales. Se resuelve elevar la cuantía de la indemnización, así como el abono de los intereses legales desde la reclamación hasta la notificación de la sentencia de instancia y, desde esa fecha, los intereses legales de LJCA art.106.2 (TS 31-3-09, EDJ 38275 ). 11) Alcance de la indemnización en un supuesto de ruido . Los daños materiales sufridos (coste de tener que ocupar otro inmueble, la depreciación de la vivienda, los gastos de insonorización de la vivienda los gastos y molestias derivadas del cambio de domicilio y otros similares); los trastornos y perjuicios psíquicos o de personalidad que les haya podido causar; y los daños morales por las molestias provocadas, la angustia y la ansiedad propias de ver cómo la situación se prolongaba en el tiempo; y finalmente la obligación de reparar pro futuro hasta tanto no se tomen las medidas que eficazmente hagan desaparecer las molestias causantes de la vulneración (TS

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10-4-03, EDJ 17758 ). Algunos perjuicios son alternativos y no acumulables a efectos indemnizatorios, así la imposibilidad de utilizar el domicilio habitual y la correlativa necesidad de buscar otro distinto para evitar las molestias; o, cuando se continúe en el propio, por la incomodidad o sufrimiento moral y físico experimentado en la vida personal (TS 29-5-03, EDJ 80994 ). No existe obligación de indemnizar la minusvaloración de la vivienda si, cuando se construyó, la fuente generadora de los ruidos ya existía (AP Cádiz 23-5-08, EDJ 120151 ; TSJ Burgos 11-4-08, EDJ 50754 ). 12) Cuantía de la indemnización otorgada en sentencia ilógica o arbitraria. La apreciación de los hechos corresponde en exclusiva al órgano judicial de instancia. Sin embargo, cuando una cifra queda manifiestamente por debajo del límite mínimo de lo razonable, dado que los baremos recogidos en las leyes no son vinculantes en esta materia, teniendo solo un carácter orientador, hay que estar al criterio indemnizatorio usualmente seguido por el Tribunal Supremo en supuestos similares, y concluir que la cantidad otorgada es exageradamente baja (TS 16-3-10, EDJ 19276 ).

6202

Costas procesales y gastos de asistencia jurídica Del concepto de reparación integral deben excluirse las costas procesales eventualmente producidas para obtener el reconocimiento del derecho ante los tribunales. En ese sentido, hay que estar al preceptivo pronunciamiento en sentencia (TS 2-2-93, EDJ 815 ). Sin embargo, en alguna ocasión se han considerado indemnizables los gastos de defensa del interesado ante los tribunales (TS 8-2-91). Precisiones 1) Existe una consolidada corriente jurisprudencial que no reconoce entre los conceptos indemnizables a los gastos de defensa del particular-interesado ante los tribunales (TS 2-2-93, EDJ 816 ; 20-10-98 , EDJ 28597 ; 18-3-00, EDJ 10907 ). 2) Existe una cada vez más acusada intención de los jueces y tribunales de contemplar la imposición de costas preceptiva en los pleitos por responsabilidad patrimonial de la Administración que resulten estimados. No obstante, resulta aconsejable realizar un alegato especial sobre el particular y no una mera referencia automática o de formulario, en los escritos de demanda para hacer resaltar los supuestos de temeridad, mala fe o de pérdida de finalidad de proceso y de esta manera excitar, aun más si cabe, la sensibilidad que los órganos jurisdiccionales demuestran en estos supuestos. 3) Puede considerarse un criterio razonable, respecto de supuestos en los que se ha evacuado informe favorable por órgano consultivo, el apartamiento por la Administración demandada del criterio del dictamen, unido a la estimación de la demanda. En este sentido, TSJ Castilla-La Mancha 5-5-05, EDJ 47204 , impone las costas a la Administración que desatendió injustificadamente el sentido del informe del Consejo Consultivo -partidario de la indemnización negada en vía administrativa-, atendiendo también a la escasa cantidad reclamada, posiblemente inferior a los gastos de defensa y representación, ya que en otro caso la finalidad del recurso se perdería. 4) En relación con los gastos de asistencia jurídica, la antijuridicidad de la lesión no desaparece por la circunstancia de que para actuar ante los órganos administrativotributarios no sea preceptiva asistencia letrada (CEst Dict 958/2004,15-7-04; 971/2003, 19-6-03), si bien el obligado tributario debe soportar el detrimento patrimonial que la retribución del abogado comporta si la actuación administrativa se produjo dentro de los márgenes ordinarios o de los estándares esperables, con objetividad, efectividad y sometimiento a la Ley y al Derecho (TS 5-2-08, Rec 3156/06; 31-1-08, EDJ 6217 ; 5-6-07, EDJ 135813 ; JCContAdm núm 5, 7-111, Rec 110/09).

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5) En relación con la indemnización del gasto ocasionado por el abono de la tasa judicial (nº 12330 ), hay que tener en cuenta que la tasa se devenga por la interposición del recurso contencioso-administrativo, independientemente de que se obtenga una resolución favorable. No procede indemnización por ser el obligado quien realiza el hecho imponible; especialmente cuando no se realiza imposición en costas a la parte demandada (AN 29-11-10, EDJ 261428 ). Tampoco procederá por coste del depósito para recurrir (nº 12360 ), pues este se reembolsa en caso de estimación del recurso. 6) Los intereses de demora sobre el importe del coste de los avales reembolsados por órganos gestores han de ser computados desde la fecha de abono de los gastos hasta su total pago (LGT art.33 en relación con LGT art.30.1 ).

6203

Lucro cesante y daño emergente El Tribunal Supremo precisa que la indemnización normalmente ha de limitarse al segundo de los conceptos (que genera indemnización en todo caso) teniendo en cuenta al lucro cesante solo cuando su producción sea jurídicamente posible por el cumplimiento de los requisitos y circunstancias necesarios, exigiéndose una prueba rigurosa de las ganancias dejadas de obtener (TS 15-10-86 , EDJ 6424 ; 18-7-89; 1010-98, EDJ 27769 ; 20-2-99, EDJ 7545 ). Sin embargo, tanto el Tribunal Supremo como el Consejo de Estado han suavizado las exigencias probatorias, declarando que debe apreciarse de modo prudente y restrictivo, incluso por vía de presunción , pero sin que ello comporte una prueba plena y acabada, debiendo descansar su apreciación, en cada caso, sobre un razonable juicio de probabilidad, evitando con ello una «prueba diabólica» (TS 11-2-95 , EDJ 1465 ; 23-695 , EDJ 3117 ; 14-2-98, EDJ 2160 ; 13-10-98, EDJ 27799 ; 20-299, EDJ 7546 ; CEst Dict 1215/1994). Precisiones 1) El lucro cesante o beneficios dejados de percibir como consecuencia del hecho dañoso se tiene en cuenta en dos supuestos: como consecuencia de la contingencia de muerte (TS 12-3-84) o de lesiones (TS 2-4-79; 2-2-80 , EDJ 14124 ). 2) Por el contrario, se elimina su consideración como concepto indemnizable en casos de falta de prueba (con las matizaciones ya realizadas), cuando la actitud activa del particular pudo haber evitado el incremento del daño ya inicialmente producido (interviene la circunstancia de la concurrencia de culpas y cuando no se trata de daño cierto o real y nos encontramos ante meras expectativas de beneficios o sueños de ganancias (TS 2-10-99, EDJ 32893 ; 15-10-86 , EDJ 6424 ; 19-12-96, EDJ 10871 ). 3) La privación de contrato público a una sociedad suscita, lucro cesante y daño emergente, el cálculo cuantificación económica de dicha responsabilidad cabe establecerse a partir de los elementos de prueba y las alegaciones contenidas en el proceso de instancia (TS 18-2-02, EDJ 5676 ). 4) Se reconocen como derechos económicos derivados de la suspensión de los trabajos de las concesiones de explotación mineras y el derecho a la indemnización por lucro cesante, entendido ese lucro cesante como canon arrendaticio dejado de percibir desde la efectiva paralización de los trabajos de explotación de las concesiones y hasta que se dicta la TCo 195/1998 , en cuyo período de tiempo era obligación de la Administración del Estado (Ministerio de Industria) haber dictado el plan de ordenación correspondiente (TS 16-9-04, EDJ 143979 ).

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Perjuicios no patrimoniales

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El Tribunal Supremo lo define como una categoría independiente comprensiva tanto del daño moral como de los sufrimientos físicos y psíquicos padecidos por el perjudicado, cuya evaluación debe realizarse mediante una apreciación racional aunque no matemática -ante la ausencia de módulos objetivos-, debido a las dificultades que comporta la traducción a parámetros monetarios de circunstancias complejas y subjetivas (TS 29-3-99 , EDJ 10322 ; 1-6-99 , EDJ 18491 ; 26-6-99 , EDJ 19743 ; 2-3-00, EDJ 5385 ; 18-10-00, EDJ 37521 ). La jurisprudencia ha establecido la obligatoriedad de reparación de ese daño moral (TS 24-1-97 , EDJ 1353 ; 26-4-97, EDJ 4997 ; 5-6-97, EDJ 6541 ; 20-1-98, EDJ 425 ); y su reparación como cumplimiento del principio de plena indemnidad de los perjuicios sufridos (TS 16-3-02, EDJ 9795 ). Precisiones 1) Por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de parámetros o módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que siempre tendrá un cierto componente subjetivo. Para acreditarlo basta con la prueba de los hechos básicos en que se concreta la pérdida de salud o el daño fisiológico (TS 24-1-97 , EDJ 1353 ; 20-1-98, EDJ 425 ). 2) El daño moral o afectivo es absolutamente independiente de las circunstancias económicas que rodean al perjudicado. Establecer criterios reductores en su cuantificación por dicha razón es improcedente (TS 2-4-02, EDJ 7675 ). 3) La frustración de meras expectativas -la falta de patrimonialización de un cierto aprovechamiento urbanístico-, no tiene cabida como daño indemnizable en el marco de la responsabilidad patrimonial de la Administración (TS 23-5-14, EDJ 78206 ).

6205

Evaluación económica de los daños La evaluación económica de los daños materiales o morales, del detrimento patrimonial o de las secuelas de las lesiones ha de realizarla equitativamente el tribunal tras un juicio estimativo fundado en la apreciación conjunta y racional de todos los datos aportados al proceso y orientado a señalar una cantidad dineraria que suponga la compensación adecuada a la entidad de los daños y perjuicios sufridos (TS 3-2-89 , EDJ 983 ; 20-11-90 , EDJ 10541 ; 18-12-90; 8-2-91; 4-1-99 , EDJ 817 ; 5-2-00, EDJ 8517 ; 15-7-00, EDJ 28284 ). Precisiones 1) El tribunal puede fijar la cuantía de la indemnización en la propia sentencia o deferirla a la fase de su ejecución . Pero, aunque considerase acreditada la realidad de los daños sufridos, en este último caso la entidad recurrente no está relevada de la carga de acreditar la cuantía de los daños, no siendo valorados aquellos parámetros sobre los que la parte recurrente no haya aportado prueba suficiente (TS 21-3-02, EDJ 7767 ). 2) Procede la indemnización solicitada en atención a la minoración del aprovechamiento urbanístico sufrido por la recurrente tras la aprobación del planeamiento, en comparación con el aprovechamiento reconocido en un convenio urbanístico previo (TS 16-6-14, EDJ 100849 ).

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Compatibilidad de indemnizaciones

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La responsabilidad patrimonial de la Administración es compatible con la responsabilidad que pueda establecerse en otros ámbitos (AN 2-11-92). Es lo que se denomina principio de compatibilidad de percepciones económicas, siendo el ámbito penal uno de los especialmente interrelacionados (TS 6-2-87 , EDJ 968 ; 21-3-89 , EDJ 3259 ). Asimismo, es compatible la indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración con otra indemnización con origen en título distinto, como la pagada como consecuencia de la muerte en acto de servicio durante el servicio militar (TS 5-4-89 , EDJ 3630 ; 1-12-89 , EDJ 10823 ; 4-2-00 , EDJ 5167 ; 5-2-00, EDJ 8517 ; 2-3-00, EDJ 5385 ). En relación con la compatibilidad de las prestaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones que procedan, el Tribunal Supremo ha considerado que la previsión social, basada en las previas cotizaciones, nunca puede esgrimirse como argumento para exonerarse de reparar el perjuicio causado. Las prestaciones devengadas por aplicación del ordenamiento sectorial son compatibles con las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad patrimonial de la Administración por tener su causa en títulos diferentes y ser exigencia de esta la plena indemnidad de la víctima, que no se alcanzaría con el percibo de las prestaciones prefijadas en las citadas normas sectoriales. Cuestión diferente es la relativa a la cuantía de la indemnización en los supuestos en que concurran ambas, debiendo tenerse en cuenta las recibidas por el sistema de cobertura de la Seguridad Social para determinar el importe indemnizatorio, porque en todo caso ha de evitarse que el perjuicio se convierta en un enriquecimiento (TS 12-5-98, EDJ 9996 ; 29-6-02, EDJ 32988 ).

6207 Precisiones 1) Existe compatibilidad, en su caso, entre la responsabilidad objetiva de la Administración y la que corresponda por otro título distinto, ya que la compensación percibida normalmente es una evaluación apriorística y objetiva del quebranto mínimo de carácter exclusivamente económico sufrido que no cuida, pues, de individualizar o matizar los perjuicios cuantitativa y cualitativamente, en función de las circunstancias personales, familiares o profesionales. Es, por tanto, insuficiente, y está necesitada de un complemento que le sirva para conseguir la plenitud de la reparación, en aquellos casos en que no se ha producido esa reparación integral (TS 12-3-91 , EDJ 2744 ). De esta forma, el Tribunal Supremo ponía fin a la discrepancia jurisprudencial anterior sobre esta cuestión (TS 5-4-89, EDJ 3630 ; 1-12-89, EDJ 10823) . Los regímenes específicos de reparación del daño tienen aplicación prevalente sobre el general de responsabilidad patrimonial, aunque solo desplazan plenamente a este si los perjuicios son totalmente cubiertos. En otro caso, se aplica con carácter complementario, hasta alcanzar la suficiencia en la indemnización; sin incurrir en exceso que genere enriquecimiento injusto (AN 7-2-02, EDJ 126300 ). 2) Existe compatibilidad entre la pensión del régimen de clases pasivas y la indemnización por responsabilidad patrimonial, ya que sus títulos jurídicos son distintos (TS 11-11-04, EDJ 160035 ): - la pensión extraordinaria es insuficiente y está necesitada de un complemento que le sirva para conseguir la plenitud de la reparación y en muchos casos, uno de ellos

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este, cada cual de esos dos conceptos lleva ínsito un elemento o factor causal diferente, un título jurídico distinto, el menoscabo patrimonial en un aspecto y el dolor, porque así se llama en nuestra lengua, por la pérdida irreparable de un hijo; - la indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad de las Administraciones públicas tiene como título determinante de la indemnización abarca todos los daños concurrentes incluido el daño moral -valora el daño moral en los autos, cuya existencia no necesita prueba alguna dado que se presumirse cierto en las relaciones familiares-, actuando como complemento que sirva para alcanzar la plenitud de la reparación. 3) La cuantía del daño es el límite para la compatibilidad de indemnizaciones (TS 299-10, EDJ 213688 ).

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Momento temporal para la fijación de la cuantía El momento temporal para la fijación de la cuantía de la indemnización, se hace con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo (TS 15-1-92, EDJ 224 ; 25-6-92, EDJ 6860 ; 24-1-97 , EDJ 1353 ). Dicha cuantía debe actualizarse, con arreglo al IPC o, desde 3-10-2016, al índice de garantía de la competitividad , fijado por el Instituto Nacional de Estadística, sin perjuicio de los intereses de demora, los cuales se exigen de acuerdo a lo establecido en la LGP (TS 20-2-00 , EDJ 8256 ). Precisiones 1) Conviene recordar lo establecido en la LJCA art.106.2 y 3 , en relación a las condenas de Administración al pago de una cantidad líquida (TS 15-7-00, EDJ 28284 ). 2) Con la actualización de la cuantía de la indemnización se pretende evitar las consecuencias de la depreciación monetaria: la indemnización no sería integral si la pérdida de valor del dinero acaecida desde que tuvo lugar la lesión hasta que se declara el derecho a la indemnización hubieran de pesar sobre el perjudicado. Esto significa que si la depreciación monetaria se ve compensada por otra vía, no tiene sentido llevar a cabo dicha actualización. En el caso que se analiza, el daño consiste en sumas de dinero líquidas, correspondientes a los distintos pagos hechos a la Hacienda pública, por lo que la determinación de la cuantía total de la indemnización exige una simple operación aritmética. Si a ello se añade que esas sumas de dinero producen los intereses legales, solo cabe concluir que la depreciación monetaria queda perfectamente compensada y, por tanto, que no es preciso hacer actualización alguna (TS 21-9-10, EDJ 196269 ).

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Deber de indemnización integral La postura del Tribunal Supremo es que la indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración debe cubrir todos los daños y perjuicios sufridos hasta conseguir su reparación integral, lo que no se lograría si el retraso en el cumplimiento de tal obligación no se compensase, bien con la aplicación de un coeficiente actualizador bien con el pago de intereses por demora, pues ambos sistemas propenden precisamente a la consecuencia de una reparación justa y eficaz (TS 19-497, EDJ 5342 ; 16-12-97 , EDJ 57484 ). La Administración debe pagar el interés legal de las cantidades exigibles como principal desde que estas le fueron reclamadas hasta la notificación de la sentencia, calculado según el interés de demora vigente a la fecha

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del devengo, contabilizándose año por año conforme al tipo expresado en las leyes de Presupuestos Generales del Estado, sin perjuicio de los intereses legales que, a su vez, puedan devengarse hasta el completo pago (TS 14-5-93, EDJ 4534 ; 22-5-93, EDJ 4845 ; 22-1-94, EDJ 370 ; 29-1-94, EDJ 657 ; 16-12-97 , EDJ 10705 ; 29-6-99). Precisiones Los autos recaídos en ejecución de sentencia han de ser congruentes con las sentencias, pues no pueden resolver «más», «menos», ni «cosa distinta» que la sentencia que ejecuta. El tribunal a quo encargado del cumplimiento de la ejecutoria se extralimitó al interpretar fuera de su contexto o parte dispositiva el fallo y los razonamientos jurídicos de la sentencia, a pesar de que en los mismos fundamentos jurídicos, terminantemente, se indicaba el dies a quo para la determinación y pago de los intereses devengados (TS 30-10-01, EDJ 49853 ).

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Cómputo de intereses procesales La doctrina elaborada a propósito de los llamados intereses procesales (LEC art.575 ) no es aplicable a los casos en los que el pago de intereses trae causa de una declaración de nulidad de una previa resolución administrativa de la que se derivó un pago o una retención dineraria con la consiguiente condena de devolución. En este caso la tutela judicial efectiva requiere que ese fallo conduzca al restablecimiento pleno del derecho del actor hasta la restitutio in integrum, cuya función cumplen los intereses de demora (LGP/88 art.45 , en relación con el art.26.2, según interpretación de TCo 69/1996 ; 141/1997 ). La regla general es la siguiente: dies a quo es el día en que el órgano administrativo recibió el escrito de reclamación; dies ad quem, sería el día de la notificación de la sentencia (TS 20-3-98, EDJ 2577 ). Regla especial: cuando la responsabilidad surja de la anulación en vía jurisdiccional de acto administrativo o disposición de alcance general, dies a quo se sitúa en la fecha de la sentencia (TS 25-11-92, EDJ 11657 ). Precisiones 1) No procede devengo de intereses en el caso en que el tribunal actualizase en su sentencia la indemnización a pagar, teniendo en cuenta para ello la fecha o el momento en que se pronuncia dicha sentencia, de modo que, en lugar de fijar la cantidad a pagar por la Administración conforme a la suma reclamada a esta en su día por el perjudicado, se determina dicha indemnización atendiendo a la cuantificación o valoración del daño o perjuicio al tiempo de dictarse la sentencia, que es otro de los medios o modos de actualización de la deuda reconocidos por la jurisprudencia (TS 24-1-97 , EDJ 1353 ; 30-6-98, EDJ 17651 ; 20-2-99, EDJ 7545 ; 12-6-99 , EDJ 28218 ; 26-6-99 , EDJ 19743 ; 17-7-99 , EDJ 17947 ; 24-7-99, EDJ 19184 ; 9-2-02, EDJ 3618 ). 2) En declaraciones de existencia de responsabilidad patrimonial la parte actora no tiene derecho únicamente a percibir los intereses del LEC art.921 , sino que debe abonársele los intereses legales desde la reclamación administrativa hasta la fecha de la sentencia de instancia, al objeto de alcanzar la plena indemnidad del perjuicio causado (TS 14-10-04, EDJ 174279 ).

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Tratamiento tributario (L 35/2006 art.7.q )

Están exentas de tributación en el IRPF las indemnizaciones satisfechas por las Administraciones públicas por daños personales como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, cuando vengan establecidas de acuerdo con los procedimientos previstos en la LRJSP y la LPAC. Precisiones La referencia a «daños personales» es omnicomprensiva de los daños tanto físicos como morales.

D. Reclamación judicial (LPAC art.114.1.c ; LOPJ art.9.4 ; LJCA art.2 )

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Corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas (nº 10170 s. ). El proceso contencioso-administrativo en materia de responsabilidad patrimonial no presenta singularidades específicas, rigiéndose por las normas procesales generales de ese orden (nº 10050 s. ), sin perjuicio de la previsión de anulación de actos administrativos que hayan causado daños y perjuicios y de los que se pueda probar una lesión evaluable con derecho a reparación (LRJSP art.31.1 ; LPAC art.67.1 ). La LJCA contempla alguna posibilidad en orden a facilitar las reclamaciones por responsabilidad patrimonial sin necesidad de haber seguido el procedimiento de reclamación previa en vía administrativa. Ello ofrece una doble perspectiva: a) Acumular la pretensión indemnizatoria a la de anulación del acto administrativo impugnado en sede jurisdiccional (LJCA art.31.2 ). Aunque de la dicción de la LJCA art.65.3 puede también deducirse que se pueda solicitar por la representación actora en el acto de la vista o en el escrito de conclusiones, siempre y cuando la existencia y cuantía de los daños y perjuicios de cuyo resarcimiento se trate ya constase probada en autos. b) Ejercer la acción una vez obtenida sentencia firme anulatoria del acto, computándose el plazo de ejercicio de un año a partir de la fecha del pronunciamiento. La ejecución de la sentencia que condene a la Administración al pago de una indemnización por daños corresponde también a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA art.106.2 y 3 ). En lo que se refiere a la jurisdicción social, se consideran materias excluidas y, por lo tanto, no conocerán de ellas los órganos jurisdiccionales del orden social: las reclamaciones sobre responsabilidad

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patrimonial de las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, sean estatales o autonómicos, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad (L 36/2011 art.3.g ).

6296 Precisiones 1) Con aplicación a los procesos incoados desde 31-10-2011, se ha incorporado una especialidad en sede de competencia territorial aplicable a recursos sobre responsabilidad patrimonial, de modo que en estos, respecto de resoluciones autonómicas o locales, resulta territorialmente competente el órgano judicial del domicilio del demandante o el de la sede del órgano autor del acto originario impugnado, dentro la misma comunidad autónoma, a elección del actor (LJCA art.14.1 ). Ver nº 10337 . 2) Tratándose de daños continuados cuya reclamación inicial en vía administrativa haya sido desatendida, cabe ampliar su reclamación en vía jurisdiccional por el lapso temporal comprendido entre dicha reclamación y la interposición del recurso contencioso-administrativo, sin que pueda considerarse cuestión nueva para no convertir el trámite administrativo previo en un instituto establecido en perjuicio del administrado (TS 22-6-95 , EDJ 3737 ). 3) En el recurso de casación , de naturaleza jurídica extraordinaria, no procede alterar los hechos probados, sin perjuicio de la facultad del tribunal de integrar elfactum. La apreciación de la concurrencia o no de este requisito para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración es una cuestión jurídica sobre la que debe pronunciarse el Tribunal de Casación partiendo de los hechos declarados probados por la sala de instancia, a lo que se debe añadir también aquellos supuestos en que la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el daño producido resulte de la integración del factum llevada a cabo por el propio Tribunal de Casación en uso de la facultad antes referida (TS 27-10-01, EDJ 98934 ). 4) Existe una única excepción a la atribución a la jurisdicción contenciosoadministrativa del conocimiento de los recursos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y se produce en aquellos supuestos en que los perjudicados se dirijan directa y exclusivamente contra la compañía aseguradora de una Administración pública (L 50/1980 art.76 ). De esta forma, en estos casos, el conocimiento de la acción corresponde a los tribunales del orden civil, ya que no cabe acudir al orden contencioso-administrativo sin actuación u omisión administrativa previa que revisar, ni Administración demandada que condenar. Corresponde, en cambio, el conocimiento a los tribunales contenciosoadministrativos cuando el perjudicado opte por dirigirse al propio tiempo contra la Administración y la entidad aseguradora, pero no cuando decida actuar exclusivamente contra esta última (LOPJ art.9.4 ). Esta conclusión no se desvirtúa por el hecho de que la Administración pública asegurada comparezca ante los tribunales civiles mostrándose parte en el procedimiento instado contra la aseguradora, pues esta intervención, voluntaria y adhesiva, como parte subordinada, sin ejercitar pretensión autónoma y, por consiguiente, sin más interés que el fracaso de la demanda dirigida exclusivamente contra la compañía aseguradora, no altera la naturaleza de la acción ejercitada ni, por consiguiente, el régimen de competencia (TS auto 18-10-10, EDJ 251973 ). 5) En vía jurisdiccional, las partes pueden solicitar no solo la nulidad de un acto administrativo y la posibilidad de anudar a esta petición una indemnización de daños y perjuicios que le hubiesen producido los actos impugnados, sino también una pretensión de pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada

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vulnerada, en la demanda (LJCA art.31.2 ), y también en el escrito de conclusiones si tales daños constasen ya probados (LJCA art.65.3 ). Puede también reservarse la posibilidad de reclamar por los daños y perjuicios derivados del acto administrativo impugnado para plantear en un futuro una acción de responsabilidad patrimonial independiente, hay que tener en cuenta, no obstante, lo previsto en la LPAC art.67.1 . Según doctrina mayoritaria, los efectos de la cosa juzgada impedirían plantear demandas -posteriores o simultáneas- incluso en planos jurisdiccionales diferentes (TS 24-6-10, EDJ 153136 ; en contra TS 2-6-10, EDJ 113237 ). 6) En relación con el orden jurisdiccional competente para conocer de reclamaciones de responsabilidad por daños derivados de accidentes nucleares ocasionados en instalaciones de titularidad pública (L 12/2011 art.14 ), ver nº 10174 .

6298

Las competencias de los órganos de la jurisdicción contenciosoadministrativa pueden sintetizarse en el siguiente cuadro: Administración responsable Estado (*)

Comunidades autónomas

Órgano de la Administración

Norma aplicable

Órgano jurisdiccional competente

Ministro/secretario de LJCA Estado (desde 30.050 art.11.1.a euros)

Audiencia Nacional

Ministro/secretario de LJCA Estado (hasta 30.050 art.9.d) euros)

Juzgado Central ContenciosoAdministrativo

Consejo de Ministros

LJCA art.12.1.a

Tribunal Supremo

Consejo de Gobierno

LJCA art.10.1.a

Tribunal superior justicia

de

de

Consejero 30.050 euros)

(desde LJCA art.8.2

Tribunal superior justicia

Consejero 30.050 euros)

(hasta LJCA art.8.2

Juzgado contenciosoadministrativo

Ayuntamiento o LJCA diputación provincial art.8.1

Juzgado contenciosoadministrativo

Entidades de Sin competencia en LJCA Derecho público todo el territorio art.8.3 vinculadas o nacional dependientes de LJCA las anteriores art.9.c

Juzgado contenciosoadministrativo

Entidades locales

Juzgado Central

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Administración responsable

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Órgano de la Administración Con competencia en todo el territorio nacional

Norma aplicable

Órgano jurisdiccional competente contenciosoadministrativo

(*) No obstante, el Tribunal Supremo ha sostenido que en los expedientes de responsabilidad patrimonial relativos a una materia de competencia estatal posteriormente transferida a las comunidades autónomas, en los que no hubiera recaído resolución expresa en el momento de hacerse efectiva la transferencia competencial, ha de entenderse que el acto presunto pasa a ser imputable a la autoridad autonómica, sobre la que recae ahora el deber de resolver; por lo que la competencia objetiva para conocer de los recursos contencioso-administrativos interpuestos o que se interpongan corresponde a los órganos jurisdiccionales sitos en la comunidad -según las reglas expuestas o las precedentes, en función de que el recurso judicial se interponga antes o después del 16-1-2004-, por aplicación de los criterios de la Ley del proceso autonómico (TS auto 17-6-04).

Respecto de la Administración corporativa, las reglas de atribución pueden variar en función de qué instancia se considere competente en sede administrativa para resolver sobre reclamaciones de responsabilidad (sobre la regla especial de atribución competencial, ver TS 17-3-10, EDJ 21758 ). Ha de tenerse en cuenta además (LJCA art.14.1 regla 2ª ) que: - cuando el recurso tenga por objeto actos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, personal, propiedades especiales y sanciones, es competente, a elección del demandante, el juzgado o el tribunal en cuya circunscripción tenga aquel su domicilio o se halle la sede del órgano autor del acto originario impugnado; - cuando el recurso tenga por objeto actos de las Administraciones de las comunidades autónomas o de las entidades locales, la elección a que se refiere esta regla se entenderá limitada a la circunscripción del tribunal superior de justicia en que tenga su sede el órgano que hubiera dictado el acto originario impugnado.

6299 Precisiones 1) Una interpretación integradora de las reglas sobre competencia objetiva de la LJCA permite deducir que la competencia objetiva en los casos en que hayan de fiscalizarse decisiones sobre responsabilidad patrimonial adoptadas por diferentes Administraciones, pero fundadas en igual causa de pedir, entendida esta causa como el dato fáctico determinante de la reclamación, ha de corresponder al órgano jurisdiccional competente para fiscalizar el acto dictado por la Administración de mayor ámbito territorial. La existencia o no de una posible responsabilidad solidaria entre las Administraciones o la necesidad de analizar la responsabilidad de cada Administración «en relación con el correcto uso de las competencias que tiene encomendadas» constituye una cuestión atinente al fondo del asunto que carece de

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la relevancia precisa para negar la competencia que por razones de conexión le corresponde. Tampoco impide tal conclusión el hecho de que el escrito inicial del recurso se dirigiera frente a la desestimación de la reclamación dirigida a la Administración autonómica, pues es claro, tanto de lo actuado en vía administrativa como del propio escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, la voluntad de ejercitar las acciones conjuntamente frente a ambas Administraciones y el punto de conexión singular y evidente que, a priori, y sin perjuicio de lo que pueda resultar de las actuaciones procesales que se sigan, cabe predicar de las mismas (TS 4-12-09, cuestión de competencia núm 65/2009, EDJ 300018 ; 11-12-09, EDJ 300019 ). 2) La Administración -sanitaria- formalmente transmutó la reclamación previa a la vía judicial social en una acción de responsabilidad, reconduciéndola, por entender que en nuestro ordenamiento jurídico se ha estructurado un sistema jurisdiccional único en favor de los tribunales de lo contencioso-administrativo en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, segúnTS auto 7-7-94 y 25-10-96 (TS 2-1-02 , EDJ 126271 ). 3) La postura acorde sobre la unidad de jurisdicción en el caso del Tribunal Constitucional fue clara en lo referente a una cuestión de inconstitucionalidad planteada por la AP Madrid, tras la aprobación de la L 30/1992 (TCo auto 22-7-97). 4) En relación a la competencia de la jurisdicción penal, ver nº 6345 . 5) Cuando la cuestión sobre la unificación de jurisdicción se estaba pacificando, no faltaron pronunciamientos que, considerando realizada la unidad de fuero, no aplican la falta de jurisdicción para evitar el peregrinaje de jurisdicciones al justiciable (TS 17-5-94, EDJ 4435 ; 8-6-94, EDJ 5200 ; 6-6-97, EDJ 3439 ; 23-12-97, EDJ 10498 ).

6300

6) En materia de entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, estatales o autonómicos, así como las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de la Salud, la cuestión ha sido muy controvertida. El RD 429/1993 disp.adic.1ª , atribuyó la competencia por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria a la jurisdicción contenciosoadministrativa (TS auto 18-3-97 , EDJ 11567 ; TS auto 18-3-97; 17-2-97; 4-7-97 , EDJ 57508 ; 4-7-97 , EDJ 57505 ; 17-7-97 , EDJ 57502 ; 18-12-97 , EDJ 57506 ). Sin embargo, la jurisprudencia entendió procedente la competencia del orden social, considerando que el RD 429/1993 se extralimitaba en su función reglamentaria, vulnerándo el principio de reserva de ley que ciñe la atribución de competencia jurisdiccional. Esta situación se ha mantenido hasta la promulgación de la LJCA y la modificación de la LOPJ (TS 10-12-96 , EDJ 10116 ; TS 24-6-96, EDJ 6501 ; 9-2-96, EDJ 1385 ; 18-9-97, EDJ 7688 ; TS auto 18-3-97, EDJ 11571 ; 1812-97 , EDJ 20955 ; 18-12-97 , EDJ 20959 ). Posteriormente, la reforma de la LJCA por LO 19/2003 confirmó la competencia contencioso-administrativa sobre estas reclamaciones, al atribuir a este orden el conocimiento de litigios relativos a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad (LJCA art.2.e ). 7) En relación con los supuestos en los que la Administración cuenta con este aseguramiento, es discutible si las compañías aseguradoras de las Administraciones públicas ostentan legitimación activa para la impugnación judicial de las resoluciones de estas por las que se reconoce y cuantifica responsabilidad patrimonial, que cubren aquellas en virtud del contrato de seguro. La previsión contenida en LJCA art.21.1 (nº 10667 ), acerca de la comparecencia de dichas compañías como codemandadas de la Administración en procesos sobre responsabilidad patrimonial (en los que se recurre judicialmente un previo acto denegatorio de la pretensión indemnizatoria del perjudicado) no debe llevar a negar que las aseguradoras puedan impugnar en sede jurisdiccional -y previa administrativa, normalmente en reposición potestativa- los acuerdos administrativos de reconocimiento de tal responsabilidad, pues estos tienen carácter de acto administrativo y aquellas se ven afectadas directamente por ellos. Hay que diferenciar dos supuestos:

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• La compañía interesada considera que no concurre responsabilidad administrativa. Es decir, discute el contenido del acto administrativo. Debe reconocerse su legitimación activa, a menos que del contenido del contrato de seguro resulte que la entidad renuncia a impugnar los actos reconocedores de responsabilidad que constituyen la causa de su prestación. • La compañía interesada no discute el contenido del acto declarativo de responsabilidad, sino que pretende no cubrir esta, amparándose en el contenido del contrato de seguro que le une con la Administración. Carece de legitimación activa, debiendo ventilarse la cuestión en un proceso civil. En todo caso, parece que la incoación del procedimiento administrativo debe comunicarse a la aseguradora, si la hay, así como notificársele la resolución. 8) Suscita dudas los daños causados a terceros por sociedades mercantiles privadas instrumentales de entes públicos según la LRJSP art.93.1.e -LOFAGE art.62.1.f -. La solución vendría por identificar los fines de la sociedad con los fines públicos de su ente matriz, siendo entonces también competente la jurisdicción contencioso-administrativa. 9) No se admite la acción de responsabilidad patrimonial dirigida contra el cabildo insular de Tenerife. Es una actuación administrativa que claramente se incardina dentro del ámbito material de la LJCA art.8.1 , habida cuenta de que se considera a los cabildos insulares como entes locales a los efectos del recurso de casación (TS auto 25-10-07 , EDJ 248525 ). No obsta a la anterior conclusión el que se haya suscrito un convenio de colaboración entre el Ministerio de Fomento y la Comunidad Autónoma de Canarias, en materia de carreteras, y una adenda al mismo publicado en el BOC, pues el recurso contencioso-administrativo únicamente se ha dirigido contra el cabildo Insular, siendo irrelevante, a efectos de determinar la competencia objetiva, si a dicho cabildo sería imputable la reclamación instada o lo serían otras Administraciones, al ser este un tema de fondo (TS 12-12-13, EDJ 273903 ).

E. Responsabilidad concurrente de las Administraciones públicas (LRJSP art.33 )

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Se analizan en este apartado aquellos supuestos en los que concurren varias Administraciones en la producción del daño. La LRJSP distingue entre fórmulas de actuación conjunta entre varias Administraciones y otros supuestos de concurrencia de varias Administraciones (TS 23-1199, EDJ 42917 ). Incluso con anterioridad a la existencia de esta regulación, el Tribunal Supremo en supuestos de concurrencia de responsabilidades públicas, optaba por la solución de la solidaridadad extra, atendiendo a que la responsabilidad de la Administración es una figura de garantía ciudadana (TS 15-11-93, EDJ 10275; 20-12-97 , EDJ 385 ). Dentro del primer supuesto se pueden distinguir aquellas actuaciones de las Administraciones en las que, acometiendo un proyecto común, cada una mantiene su propia personalidad jurídica y su individual responsabilidad -p.e. procedimientos bifásicos, conferencias sectoriales y los convenios interadministrativos o de colaboración (LRJSPart.47 a 53 )-. No sucede lo mismo en el caso de los consorcios, donde la actuación lo es a través de una única personalidad jurídica.

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Precisiones 1) La aprobación definitiva de los planes urbanísticos , es una resolución sustantiva que culmina su procedimiento de elaboración y a través de ella el órgano competente realiza un control de oportunidad y legalidad de la actuación local, por lo que aun teniendo en cuenta la autonomía local constitucionalmente garantizada se ha reconocido que la potestad de planeamiento es de titularidad compartida entre los municipios y las comunidades autónomas, y de ahí la aplicación de la responsabilidad solidaria como previene la L 30/1992 art.140 -actual LRJSP art.33- , que proviene de la gestión por fórmulas colegiadas de actuación, por lo que no cabe admitir la falta de legitimación del ayuntamiento demandado (TSJ Madrid 6-3-01 , EDJ 98967 ; en contra TS 30-1-03, EDJ 1641 ). 2) En relación con la concurrencia de responsabilidades no debe inducir a confusión el problema de la pluralidad competencial, según tiene establecido el Tribunal Constitucional (TCo 149/1991 y 198/1991 ), al examinar la naturaleza del dominio público marítimo terrestre y su carácter demanial por naturaleza cuya titularidad y defensa corresponde al Estado, dice no impide que sobre el demanio, y en este caso sobre las playas como partes integrantes del mismo, puedan concurrir una pluralidad de competencias de distintas Administraciones. Siendo título para su ejercicio la previa habilitación legal. Dicho en otros términos, el carácter demanial de las playas no constituye una reserva competencial a favor del Estado en todas y cada una de las competencias que, con base y apoyo físico en las mismas pueden ejercerse (TS 31-10-01, EDJ 50066 ). 3) Se declara la responsabilidad concurrente y solidaria de las Administraciones demandadas, que deben indemnizar a la actora por los daños causados por el desalojo de un piso por orden del alcalde, como consecuencia del estallido de una de las columnas del mismo que ponía en riesgo de súbito derrumbamiento del mismo, y que el desalojo tuvo lugar con ocasión de las obras que estaban llevándose a cabo para abrir un paso subterráneo, que afectaba al subsuelo, obras que formaban parte de un programa urbanístico y que se realizaban en ejecución de un convenio de colaboración firmado entre el ayuntamiento, la autoridad portuaria, y el Consorcio de la Zona Franca, esa situación de arrendatario es la que resultó lesionada por la ejecución del pronunciamiento de desalojo y debe ser restablecida mediante la indemnización de los daños y perjuicios derivados del mismo (TS 28-604, EDJ 86965 ).

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4) Existe responsabilidad patrimonial por la caída sufrida en el cauce de un río, dada la existencia de la necesaria relación de causalidad entre el socavón existente al final del puente y la caída y lesiones de la recurrente, sin que exista prueba suficiente para determinar si la responsable es la Administración estatal o local, por lo que se declara la responsabilidad solidaria de ambas (AN 21-4-04, EDJ 117087 ). 5) Sobre la base de los hechos declarados probados y en función del convenio de cooperación en materia de lucha contra incendios forestales suscrito entre las Administraciones local y autonómica, se ha acreditado la existencia de relación causal entre el funcionamiento del servicio público, tanto el gestionado por la Administración autonómica, como el gestionado por la municipal, y el fallecimiento acaecido, ya que se observan anomalías, directamente conectadas con obligaciones y compromisos asumidos en aquel convenio por cada una de las Administraciones, siendo solidaria la responsabilidad cuando no sea posible dicha determinación como en el caso (TSJ Galicia 25-2-04, EDJ 128064 ). 6) Existe responsabilidad patrimonial de la Administración educativa autonómica respecto a las lesiones que sufrió un menor en el patio del colegio público , porque la causa origen del resultado lesivo, tanto en el sentido de ser la inicial, como en el más importante de ser la que permitió que tal resultado se produjera, se sitúa en el ámbito del funcionamiento del servicio público educativo, no siendo ajena a él; pero no de la Administración municipal, pese a su deberes de conservación, mantenimiento y vigilancia de los edificios destinados a centros dependientes de las Administraciones educativas (TS 8-11-10, EDJ 246694 ).

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Distribución de responsabilidad La distribución de responsabilidad entre las distintas Administraciones públicas exige las siguientes puntualizaciones: a) Cuando se trate de fórmulas conjuntas de actuación, se impone de forma imperativa la responsabilidad solidaria de las Administraciones intervinientes (TS 20-12-97 , EDJ 385 ; 23-11-99 , EDJ 42917 ). Frente a la víctima rige el principio de reparación integral mediante la pertinente indemnización y consecuentemente, ad extra, la regla de la solidaridad ; sin embargo, inter-administraciones rige el instrumento jurídico regulador de la actuación conjunta para la distribución interna de la responsabilidad y, en defecto de previsión específica, para la doctrina (Muñoz Machado) es válida la regla prevista en el CC art.1138 (mancomunidad). b) Cuando se trate de otros supuestos de concurrencia, se prevé, en primer lugar, ponderar la existencia atendiendo a: 1. Administración competente o titular del servicio (TS 28-2-89 , EDJ 2223 ; 23-10-90 , EDJ 9632 ). 2. Interés público tutelado (TS 15-11-93, EDJ 10275). 3. Intensidad de la intervención (TS 17-5-89 , EDJ 5137 ). En caso de imposibilidad de ponderar la existencia de cualquiera de los criterios anteriores, rige la regla de la solidaridad (TS 7-3-88; 22-7-97 , EDJ 1820 ).

6311 Precisiones 1) Entendemos, con Ahumada Ramos, que la concurrencia de actividades (división competencial) no tiene que conllevar concurrencia de responsabilidades, ya que puede suceder que el contenido de cada una de las competencias sea diverso, p.e. en materia escolar sucede que las competencias de enseñanza son de titularidad estatal o autonómica y las de conservación de instalaciones corresponde a los ayuntamientos. El ámbito en que se produzcan los hechos delimitaría la Administración responsable (TS 10-4-89 , EDJ 3808 ; 5-6-90 , EDJ 5907 ; 1-485 , EDJ 1991 ). 2) El Tribunal Supremo ha declarado que en caso de transferencia de competencias de los que puedan surgir dudas sobre los titulares de los daños causados, esta comporta la asunción por el ente que la recibe todas las potestades, deberes y cargas inherentes a su ejercicio, salvo disposición jurídica en contrario (TS 28-4-98, EDJ 4891 ). 3) Se estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra una resolución municipal, por medio de la cual se desestimaba la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por el recurrente, en solicitud de indemnización por los daños y perjuicios causados en la finca de su propiedad, y contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el mismo recurrente contra la Administración de la Comunidad Autónoma de Baleares, por los mismos daños. Se considera que en la medida en que no se pueden discriminar los daños y perjuicios que provienen de la calidad deficiente de las aguas , de aquellos que derivan del desbordamiento de estas aguas sobre las tierras del recurrente, procede que la responsabilidad de las Administraciones que concurren en la producción del daño, sea solidaria, y respecto de la cantidad a indemnizar, estima procedente fijar una indemnización que cubre tanto la pérdida o gastos de recuperación de los pozos, como la merma de valor de unas tierras afectadas al riesgo cierto de verse nuevamente dañadas por las inundaciones y demás molestias derivadas (TSJ Baleares 15-9-10, EDJ 196693 ).

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Procedimiento El procedimiento para su determinación es el general, ordinario (nº 6180 ) o simplificado (nº 6194 ), con las siguientes especialidades: • La Administración competente para la iniciación, instrucción y decisión del procedimiento es la fijada en los estatutos o reglas de la organización colegiada. Si la especificación no se produce, la competencia viene atribuida a la Administración pública con mayor participación en la financiación del servicio. En el supuesto de interposición de recurso contencioso-administrativo, Huesca Boadilla apunta como solución la necesidad de un litis consorcio pasivo necesario entre las Administraciones implicadas, o que la sala de turno solucione la cuestión ejerciendo su potestad de emplazamiento (LJCA art.49 ). Para los supuestos de responsabilidad patrimonial derivada de fórmulas conjuntas de actuación entre varias Administraciones públicas, se prevé que la Administración competente para incoar, instruir y resolver los procedimientos será (LRJSP art.33.3 ): - la fijada en los estatutos o reglas de la organización colegiada; o - en su defecto, la Administración pública con mayor participación en la financiación del servicio. • El instructor, preceptivamente, debe consultar a las Administraciones públicas implicadas en la fórmula colegiada para que aquellas puedan exponer cuanto consideren procedente. Se prevé dicha consulta a las restantes Administraciones implicadas para que, en el plazo de 15 días, estas puedan exponer -alegar y proponer prueba- cuanto consideren procedente (LRJSP art.33.4 ). • El informe de órgano consultivo en el procedimiento (nº 6187 ), será evacuado por el de la Administración instructora, no por el o los órganos consultivos de las demás Administraciones implicadas, si los tienen. • En el orden interno, la distribución de responsabilidad entre las distintas Administraciones públicas se rige por los criterios que establezca la fórmula de actuación.

6315 Precisiones En supuestos de responsabilidad por daños ocurridos a personas físicas en los elementos comunes de edificios de titularidad compartida entre dos Administraciones (normalmente, Estado y una comunidad autónoma; circunstancia muy frecuente a raíz de transferencias de competencias a las comunidades autónomas) la competencia para instruir y decidir debe corresponder a la que tenga mayor participación en el inmueble, lo que resulta de la extensión del criterio expuesto anteriormente (competencia para instruir y decidir de la Administración con mayor participación en la financiación del servicio).

F. Responsabilidad de Derecho privado (LRJSP art.35)

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Se exige que las Administraciones públicas actúen en su condición de tales, como entes públicos para la provisión de bienes y la prestación de servicios públicos. Ello significa normalmente la actuación pública sujeta al Derecho administrativo. Pero, cuando la Administración adopte formas de organización privada, su responsabilidad se rige, en principio, por el Derecho Civil (CC art.1902 s. ). Si la actividad que lleva a cabo es de orden civil, industrial o comercial y en las condiciones propias de los particulares. Sin embargo, hay que aceptar la responsabilidad patrimonial de las sociedades públicas cuando su actividad es de estricto servicio público; la responsabilidad por el funcionamiento de tales servicios debe entenderse sujeta al Derecho público. En tal sentido, el principio de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas sancionado por la Constitución, abarca tanto la actuación de las Administraciones en régimen de Derecho público como en régimen de Derecho privado. Precisiones 1) La LRJSP ha perfeccionado la redacción de la L 30/1992 , estableciendo que en relaciones de Derecho privado la Administración puede actuar directamente o a través de una entidad de Derecho privado y eliminando la referencia a la consideración de la actuación como «actos propios» de la Administración, señalando que se utilizará el procedimiento de responsabilidad patrimonial (LRJSP art.32 s. ), incluso cuando concurra con sujetos de Derecho privado o la responsabilidad se exija directamente a la entidad de Derecho privado a través de la cual actúe la Administración o a la entidad que cubra su responsabilidad (LRJSP art.35 ). 2) Siempre que las Administraciones públicas actúen en relaciones de Derecho privado, responden directamente de los daños y perjuicios causados por el personal que se encuentre a su servicio, considerándose la actuación del mismo actos propios de la Administración bajo cuyo servicio se encuentre (AP Málaga 11-698, EDJ 20047 ). 3) El carácter integrador del régimen general de responsabilidad administrativa (unidad de fuero) se pone de manifiesto al prever la L 30/1992 art.139 s. -actualmente LRJSP art.32 s. y LPAC art.66 - que, en estos casos, la responsabilidad de la Administración se exige por el procedimiento regulado en el precepto citado (CEst Dict 2704/1996 ).

G. Responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de la Administración (LRJSP art.36

y 37 )

1. Régimen general (LRJSP art.36 )

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El régimen de responsabilidad administrativa establecido en la LRJSP , integra, asimismo, los supuestos de daños producidos a los particulares por la actividad de las autoridades y personal de las Administraciones públicas.

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Los particulares solo pueden dirigir su acción de responsabilidad contra la Administración, y es esta la que analiza, caso por caso, la conveniencia del ejercicio de la acción de repetición contra su personal. El criterio de imputación de la responsabilidad , en este caso, no es objetivo u objetivado, sino culposo, puesto que se realiza una valoración de la conducta del personal de la Administración, materializándose en una doble acción según el supuesto que se trate (Gamero Casado): a) Mediante una acción de regreso dirigida al reintegro de las indemnizaciones satisfechas por parte de la Administración a terceros (LRJSP art.36.2 ). En este caso, la garantía patrimonial del ciudadano queda asegurada al ofrecérsele la opción de dirigirse directamente contra la Administración pública en cuyo ámbito este agente -autoridades y personal a su serviciose integre para solicitar las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados, no cabrá, pues, ejercer directamente acciones en el orden civil o contencioso-administrativo contra el funcionario, eliminándose la legitimación pasiva de la persona física cuya conducta dolosa o negligente ha generado el resultado dañoso en la esfera jurídico-patrimonial del particular. b) Mediante una acción de la Administración encaminada a obtener resarcimiento en el supuesto que las autoridades o personal a su servicio, interviniendo dolo, culpa o negligencia grave, causen daños o perjuicios en sus bienes o derechos (LRJSP art.36.3 ). Sólo una vez que la Administración haya satisfecho dicha indemnización al particular, puede repercutir a sus autoridades y personal la responsabilidad en que hubiesen incurrido por dolo, culpa o negligencia grave, previa la instrucción del procedimiento específico.

6331 Precisiones 1) Se trata de casos en que la actuación del funcionario es tan manifiesta y groseramente contraria a la ley y reglas de funcionamiento de los servicios públicos que solo él debe responder por su falta personal (Huesca Boadilla). 2) El hecho de haberse causado el perjuicio con motivo de la organización de una actividad extraescolar, no desvirtúa la existencia del vínculo anterior, al respecto ha de observarse que la responsabilidad exigida a uno de los demandados, director de Instituto, deriva directamente del propio cargo que ostenta y de los deberes que genera, en tanto que al otro demandado, organizador del viaje, se le exige responsabilidad por una actuación que realizó como jefe del departamento de actividades extraescolares, como funcionario al servicio de los poderes públicos, con independencia de la naturaleza de la actividad prevista, para su obtención deben seguirse los requisitos de la L 30/1992 art.139 s. -actual LRJSP art.32 - (AP La Rioja 1-9-98). 3) Los funcionarios que intervienen en procesos concursales como representantes en la administración concursal -en su caso, colegiada- de la Administración acreedora que ha sido designada judicialmente como administradora del concurso, se someten al régimen de responsabilidad establecido en la LRJSP art.36 (L 22/2003 art.27.2 ). 4) Se incorpora una regla específica en materia de responsabilidad de autoridades y personal al servicio de las Administraciones públicas en relación con la actuación de los titulares de los órganos competentes en materia de personal de las

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Administraciones y de las entidades del sector público respecto de la no aplicación correcta de la normativa reguladora de la contratación laboral (L 3/2017 disp.adic.34ª ).

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Iniciación de oficio (LPAC art.54 )

El órgano competente debe acordar la iniciación del procedimiento, y proceder a la notificación del acuerdo a los interesados, con indicación de los motivos del mismo, y concediéndoles un plazo de 15 días para que aporten cuantos documentos, informaciones y pruebas estimen convenientes. No es posible la iniciación a instancia del interesado. La tramitación del expediente es la siguiente: 1. Informe . El órgano competente debe solicitar informe al servicio en cuyo funcionamiento se haya ocasionado la presunta lesión indemnizable 2. Prueba . En el plazo de 15 días se practican cuantas pruebas hayan sido admitidas y cualesquiera otras que el órgano competente estime oportunas. 3. Audiencia y alegaciones. Instruido el procedimiento, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pone el expediente de manifiesto al interesado, concediéndole un plazo de 10 días para la formulación de las alegaciones que estime convenientes. 4. Resolución . Concluido el trámite de audiencia, la propuesta de resolución se formula por el instructor en un plazo máximo de 5 días. El órgano competente debe resolver en el plazo máximo de 5 días. 5. Acción de regreso. Para exigencia de responsabilidad mediante esta acción, que se exige de oficio y con carácter obligatorio. Se deben ponderar, entre otros, los siguientes criterios: - el resultado dañoso producido; - la existencia o no de intencionalidad; - la responsabilidad profesional del personal; y - su relación con la producción del resultado dañoso.

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Idénticos criterios se consideran respecto a los daños causados por las autoridades y personal en los bienes y derechos de la propia Administración. Esta exigencia de responsabilidad lo es sin perjuicio de pasar, si procede, el tanto de culpa a los tribunales competentes. Precisiones 1) Sobre modos de iniciación de procedimientos de oficio, ver nº 3875 s. 2) El ejercicio de la acción no es ya potestativo al haber cambiado la dicción legal de «podrá exigir» a «exigirá». La lógica de este cambio reside en garantizar simultáneamente la indemnización del dañado (la Administración responde en todo caso, cubriendo siempre la actividad del funcionario) y de proteger al funcionario para que solo responda personalmente en casos de culpa grave y en vía de regreso (Martín Rebollo).

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2. Supuestos particulares 6340

Responsabilidad en materia de contratación pública (LCSP disp.adic.28ª )

Cualquier lesión causada por la Administración pública a terceros derivada de sus actuaciones en materia de contratación administrativa, puede tener su origen en una acción u omisión realizada por el responsable del órgano que la produce o del personal que presta sus servicios en él, y lo mismo puede ocurrir cuando a quien se afecta es a la propia Administración contratante, perjudicando sus bienes o derechos La responsabilidad patrimonial de las autoridades y del personal al servicio de las Administraciones públicas, derivada de sus actuaciones en materia de contratación pública, tanto por daños causados a particulares como a la propia Administración, se rige por las normas generales (nº 6330 ). Además, la infracción o aplicación indebida de la LCSP por parte del personal al servicio de las Administraciones públicas da lugar a responsabilidad disciplinaria, que se exigirá conforme a la normativa específica en la materia. Pueden darse, por tanto, los siguientes tipos de responsabilidades: - la responsabilidad patrimonial, al igual que la autoridad correspondiente; - una eventual responsabilidad disciplinaria. Precisiones La LCSP contempla como novedad la creación de tres órganos de control de la contratación, para dar cumplimiento a las obligaciones de gobernanza y evitar las irregularidades en la contratación pública: la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, el Comité de cooperación en materia de contratación pública y la Oficina de Supervisión de la Contratación.

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Responsabilidad penal y responsabilidad civil derivada de delito (LRJSP art.37)

Sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial por daños causados por autoridades y personal de las Administraciones públicas (nº 6330 s. ), la LRJSP hace referencia a la posible exigencia de responsabilidad penal o civil derivada del delito de estos agentes con remisión, en cada caso, a lo previsto por la legislación correspondiente (CP art.116.1 ; LECr art.111 y 112 ). La exigencia de responsabilidad penal del personal al servicio de la Administración no suspende los procedimientos de reconocimiento de responsabilidad administrativa que se instruyan, ni interrumpe el plazo de prescripción de los mismos, salvo que la determinación de los hechos en el ámbito penal sea necesaria para la fijación de responsabilidad patrimonial, estableciéndose la vinculación a dicho previo pronunciamiento judicial (LRJSP art.37.2 ).

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La jurisdicción penal no puede limitar ni condicionar la potestad específica de la jurisdicción contencioso-administrativa, pues una y otra obligación nacen de causas distintas: - la primera de naturaleza penal para determinar la responsabilidad punible de los autores; - la segunda dimana del funcionamiento de los servicios públicos y es determinante para concretar la responsabilidad patrimonial o extracontractual de la Administración, debido a la independencia de la responsabilidad patrimonial que corresponde a la Administración pública, consecuencia del sistema unitario de responsabilidad objetiva directa de la Administración pública por el funcionamiento de los servicios públicos. La responsabilidad penal en este apartado puede instrumentarse mediante el delito de malversación de caudales públicos (CPart.432 a 435 ).

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Diferencia con la responsabilidad patrimonial (CP art.120.3

y 121 )

La responsabilidad civil derivada de delito se fundamenta en el principio de que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, siéndolo subsidiariamente el Estado cuando se declare culpable a cualquier funcionario del departamento en razón de las actividades públicas que tenga encomendadas por razón de su cargo. La responsabilidad patrimonial de la Administración es una responsabilidad de carácter objetivo, lo que presupone que se genera sin necesidad de culpa o negligencia del obligado a reparar el daño, obteniéndose tal declaración de responsabilidad en vía administrativa , mediante la tramitación del oportuno expediente, sin precisar intervención judicial alguna y se fundamenta en la existencia de una lesión para el particular perjudicado, que este no debe soportar legítimamente como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (TS 20-10-97 , EDJ 7862 ). A los efectos de la terminología utilizada en el Código Penal, dentro del vocablo «persona» han de entenderse comprendidos el Estado y demás corporaciones públicas, también después de la entrada en vigor del vigente Código Penal (TS 22-1-99, EDJ 121 ). En cuanto a la responsabilidad penal expuesta en el CP art.121 , resaltar que se refiere solo a delitos, dejando de mencionar las faltas, dolosas o culposas, atribuibles a las autoridades, agentes, personal contratado o funcionarios.

6349 Precisiones 1) La existencia de un procedimiento penal interrumpe el plazo de prescripción para la exigencia de responsabilidad patrimonial administrativa de la L 30/1992 art.139 -actual LRJSP art.32 -, pero no se suspende el procedimiento para la reclamación ante la Administración (TS 2-11-91, EDJ 10374 ) con la salvedad de que la determinación de los hechos en el orden penal sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial, lo que no hace sino tener presente la

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prejudicialidad inherente a los pronunciamientos penales. La eficacia interruptiva de un proceso penal sobre los mismos hechos determinantes de la responsabilidad administrativa debe reconocerse en aplicación de la doctrina jurisprudencial consistente en que el cómputo del plazo para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial no puede ejercitarse sino desde el momento en que ello resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos. La pendencia de un proceso penal encaminado a la fijación de los hechos o del alcance de la responsabilidad subsidiaria de la Administración comporta dicha eficacia interruptiva del plazo de prescripción de un año (TS 23-1-01, EDJ 208 ; 18-1-06, EDJ 4036 ). 2) Es preciso seguir determinadas pautas para que no se produzca una duplicidad de indemnizaciones y la posibilidad de enriquecimiento injusto. Las posibilidades son varias (Serrera Contreras): • Finaliza el procedimiento administrativo: - el particular se conforma con la indemnización, la recibe y renuncia al proceso penal; - el particular que no se conforma con la indemnización, puede optar por recurrir en vía contencioso-administrativa, renunciando a la reparación civil en vía penal. • No se renuncia a la vía penal: debe admitirse la indemnización fijada administrativamente como a cuenta de la que se produzca en la vía penal: - si esta es superior, el particular recibirá la diferencia; - si la establecida por tribunal penal es inferior, no procede devolución administrativa, pues se vulneraría la doctrina de los actos propios. • Si se recurre en vía contencioso-administrativa y antes fija el tribunal penal su indemnización, en este caso, según este autor, podría regir el principio jurisprudencial de que no están otras jurisdicciones para remediar las insuficiencias de los pronunciamientos penales.

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6355

3) Al referirse la LRJSP art.36 , con carácter genérico también a las autoridades, deben tenerse en cuenta, en este último caso la eventual aplicación de las normas especiales de aforamiento (LOPJ art.53 y 57 ). 4) Para imputar la responsabilidad civil subsidiaria es preciso que se determinen y concreten los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad infringidas y que estén relacionadas con el hecho punible cometido. Si aquellas no se indican, ni se razona que aplicadas tales disposiciones los hechos no se hubieran producido, tiene lugar indefensión de la parte condenada puesto que se la priva de la posibilidad de discutir la aplicabilidad al caso concreto de unos determinados preceptos (TSJ Castilla y León 30-7-98). 5) Carece de sentido fundamentar la aplicación del CP art.120.3 al Estado (y/o demás Administraciones públicas) en la desigualdad de trato que en otro caso se produciría para el perjudicado según que el lugar donde se hubiese producido el daño sea un establecimiento de carácter público o privado , puesto que no puede ofrecer duda la voluntad del legislador de establecer este trato diferente, atribuyendo la competencia para declarar dicha responsabilidad a la jurisdicción contencioso-administrativa; por lo tanto, no puede estimarse dicho precepto genérico y comprensivo tanto de personas naturales como jurídicas, cualquiera que sea el carácter público o privado de estas. El CP art.121 es un precepto referido, exclusivamente, a los supuestos en que haya existido responsabilidad criminal por parte de personal dependiente de la Administración y claramente autónomo, puesto que el tenor literal de este precepto y del CP art.120.3 , no permite otra interpretación y pone claramente de manifiesto que no ha sido esta la voluntad del legislador (TSJ Madrid 18-3-99).

Responsabilidad contable Cuando los daños o perjuicios fueran originados por acciones u omisiones de las autoridades o funcionarios al servicio de las Administraciones públicas constitutivos de esta responsabilidad, es de

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aplicación la LGP art.176 s. , o las normas sobre la materia que resulten de respectiva aplicación al resto de las Administraciones públicas, así como las previsiones contenidas en la LO 2/1982 y L 7/1998 .



Precisiones 1) En el ámbito de la Administración General del Estado se aplica, en su caso, el procedimiento regulado en el RD 700/1988 , sobre responsabilidad contable derivada de infracciones del Título VII de la LGP: «Las autoridades y demás personal al servicio de las entidades contempladas en LGP art.2 , que por dolo o culpa graves adopten resoluciones o realicen actos con infracción de las disposiciones de la LGP, están obligados a indemnizar a la Hacienda pública estatal o, en su caso, a la respectiva entidad los daños y perjuicios que sean consecuencia de aquellos, con independencia de la responsabilidad penal o disciplinaria que les pueda corresponder» (TS 20-7-05, EDJ 116981 ). 2) El Tribunal de Cuentas puede intervenir en estos asuntos en los que se ha seguido un procedimiento administrativo, por una doble vía: por avocación del expediente (LO 2/1982 art.41.1 ) y por recurso contra la resolución de este ante la Sala de Apelación del Tribunal (LO 2/1982 art.41.2 ; L 7/1988 art.54.1.a ).

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Sector público institucional En sintonía con lo previsto en cuanto a la responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones públicas (LRJSP art.36.2 ), que prevé que la Administración correspondiente, cuando hubiera indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio en vía administrativa de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del correspondiente procedimiento, la nueva norma de régimen jurídico ha cubierto la laguna legal existente respecto de la responsabilidad de determinadas instituciones pertenecientes al sector público en los supuestos de liquidación, disolución o extinción de estas entidades: Institución Organismos públicos estatales Sociedades mercantiles estatales

Supuesto

Responsabilidad de sus autoridades y personal

Liquidación extinción art.97.2 )

La responsabilidad del y empleado público como (LRJSP miembro de la entidad u órgano liquidador

Extinción art.114.2 )

La responsabilidad del (LRJSP empleado público como miembro de la entidad u órgano liquidador

Miembros consejos

de

los La responsabilidad de empleado público

del que



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Institución

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Supuesto

Responsabilidad de sus autoridades y personal

administración (LRJSP designó como miembro del art.115.2 ) Consejo de Administración

Consorcios

Disolución art.127.2 )

La responsabilidad del (LRJSP empleado público como miembro de la entidad u órgano liquidador

Fundaciones

Estructura organizativa art.135 )

La responsabilidad del (LRJSP empleado público como miembro del Patronato

H. Procedimientos especiales de responsabilidad patrimonial (LRJSP art.32.3, 4 y 5 )

6365

El carácter general que se predica del régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, viene regulado por la LRJSP que predica la responsabilidad por el funcionamiento de la Administración de Justicia (nº 6370 ) y por la actividad legislativa (nº 6435 ), aunque para ambos supuestos existan reglas específicas y perfiles propios que distinguen la responsabilidad en que puedan incurrir el Poder judicial y el Poder legislativo. Por otro lado, merece especial atención la responsabilidad patrimonial en el ámbito de la Administración sanitaria (nº 6490 ).

1. Responsabilidad por el funcionamiento de la Administración de Justicia (Const art.121 ; LRJSP art.32.3, 4, 7 y 8 ; LOPJart.292 a 296 )

6370

La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia, se rige por la LOPJ (LRJSP art.32.7 y 8), que desarrolla el precepto constitucional que señala que los daños causados por error judicial , así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, dan derecho a indemnización a cargo del Estado conforme a la Ley (Const art.121 ). Asimismo, regula la responsabilidad del Estado por los daños causados en cualesquiera bienes o derechos por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, salvo caso de fuerza mayor. Para las comunidades autónomas que han asumido competencias en materia de Administración de Justicia, el Tribunal Constitucional ha admitido el desplazamiento de la obligación de reparo del Estado a estas (TCo 56/1990 ); sin embargo, los reales decretos sobre traspasos competenciales al País Vasco y Cataluña (RD 1684/1987 y RD

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966/1990 , respectivamente) reservan a la Administración estatal la apreciación de estas responsabilidades patrimoniales. En el concepto de particulares -sujetos activos- titulares de la pretensión indemnizatoria -Const art.106.2 ; LRJSP art.32- , en su extensión a la Const art.121 , debe entenderse comprensivo de personas físicas y jurídicas privadas y, también, de las personas jurídico-públicas (CEst Dict 42/1994 28-4-94 ). Precisiones 1) La prosecución de este cauce especial es requisito esencial para la exigencia de responsabilidad patrimonial por error judicial o anormal funcionamiento de la Administración de Justicia; de modo que una reclamación de este tipo no puede reconocerse por el procedimiento general de declaración de responsabilidad (AN 5-2-10, EDJ 10542 ). 2) Como elemento de distinción respecto a este apartado de la responsabilidad del Estado-juez en lo que respecta a las denuncias formuladas ante el CGPJ por la actuación de órganos jurisdiccionales, se ha sentado la siguiente doctrina: la revisión de la actuaciones realizadas en el ejercicio de la potestad jurisdiccional solo es posible a través de los recursos que las leyes establezcan. Y la responsabilidad civil o penal en que pudieren incurrir los jueces y magistrados, con ocasión del ejercicio de dicha potestad jurisdiccional, tampoco corresponde declararla al CGPJ, sino a los diferentes órganos jurisdiccionales que, según los casos, tienen atribuida esta competencia en LOPJ art.53 s. (TS 12-6-00, EDJ 15170 ; 7-11-00, EDJ 40096 ; 29-5-01, EDJ 11094 ; 22-2-02, EDJ 3909 ; 7-3-03, EDJ 6851 ).

a. Sujetos pasivos de la responsabilidad 6375

En el término Administración de Justicia hay que entender comprendido: - jueces y magistrados en el ejercicio de la función jurisdiccional, incluida la jurisdicción militar (TS 27-4-89 , EDJ 18594 ); - los servicios esencialmente unidos al funcionamiento de la justicia (secretarios, oficiales, auxiliares y agentes); así como - las instituciones penitenciarias.

6377

Supuestos dudosos Presentan un tratamiento dudoso: a) Órganos de gobierno del Poder judicial. Serían reclamables por esta vía las cuestiones procesales y su desarrollo legislativo; las estrictamente gubernativas extra procesum acudirían al régimen general de la L 30/1992 -LPAC y LRJSP - (CEst Dict 25-3-93). b) Ministerio Fiscal. En sentido afirmativo el Estatuto del Ministerio Fiscal (L 50/1981 art.2.1 y 60 ), sin perjuicio de que considere apropiado que el informe preceptivo, en este caso, sea emitido por la Fiscalía General del Estado (CEst 12-4-84; DGSJE 20-12-88). c) Tribunal de Cuentas. Se le considera una jurisdicción contable (L 7/1988 y LO 2/1982 art.15.1 ; TCo 187/1988 y DGRN Resol 2011-83). d) Tribunales consuetudinarios. Los únicos que se reconocen con este carácter son el Tribunal de las Aguas de la Vega Valenciana y el Consejo de Hombres Buenos de Murcia (Const art.125 ; LOPJ art.19.3 y 4 ).

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6379

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e) Policía judicial. Solo en cuanto que se trate de unidades con dependencia funcional de jueces y fiscales (TS 6-11-91, EDJ 10497 ). La postura no es clara sobre actuaciones policiales previas a un procedimiento penal o desconectadas del mismo (CEst Dict 22-12-94). La entrada policial en domicilio con autorización judicial que produce daños materiales, no es funcionamiento anormal puesto que cuenta con habilitación y debe reconducirse a la vía ordinaria de la L 30/1992 -LPAC y LRJSP - (CEst Dict 23-6-94). f) Jurisdicción voluntaria. Se la considera actuación encuadrada en la Administración de Justicia (Const art.117.4 y LOPJ art.2.2 ). g) Peritos judiciales. Estos también podrán ser causantes de funcionamiento anormal puesto que también coadyuvan a que dicha Administración funcione, siempre y cuando el perito sea judicial -no de parte- y esté adscrito, de manera más o menos permanente, a este servicio público (Reyes Monterreal). En el caso del cuerpo de médicos forenses, no existe duda de que se trata de un cuerpo integrado en la Administración de Justicia, pero distingue sus funciones de asistencia a jueces y magistrados (LOPJ art.497.1 y 2 ), de las de vigilancia facultativa y cuidado de detenidos, lesionados o enfermos (LOPJ art.498.2 ). Las primeras, pueden producir errores judiciales, las segundas, funcionamiento anormal de la Administración de Justicia (Guzmán Fluja). Precisiones Si bien el Tribunal Constitucional puede incurrir en errores judiciales y funcionamiento anormal, su función de máximo intérprete de la Constitución y la ausencia de procedimiento específico (sería improcedente la vía de la LOPJ art.292 ) resultan escollos difíciles de salvar para hacer efectiva la responsabilidad en este supuesto (Guzmán Fluja). No obstante, la LRJSP art.32.8 , reconoce expresamente la procedencia de responsabilidad (nº 6396 s. ).

6380

Exclusiones Quedan excluidos, porque son entidades y organismos que no se insertan en la estructura de la justicia aunque la auxilien ocasionalmente (Guzmán Fluja): - Tribunal de Defensa de la Competencia (TS 20-1-84 , EDJ 349 ); - tribunales económico-administrativos; - Comisión nacional de ayuda y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual (L 35/1995 ); - comisiones de asistencia jurídica gratuita (L 1/1996 ); - cuerpo de arquitectos forenses (OM 9-7-1909; OM 30-7-1983 ); - Oficina de Interpretación de Lenguas (Rgto 27-8-1977 ); - Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses; - Instituto Nacional de Medicina y Seguridad; - Caja General de Depósitos (Rgto 19-11-1929 ).

b. Requisitos

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(LOPJ art.292.2 )

6385

Para que exista responsabilidad de la Administración de Justicia, al igual que en el ámbito de la LPAC el daño alegado ha de ser (TS 18-4-92, EDJ 3801 ; 11-11-93, EDJ 10148 ): 1. Efectivo , admitiéndose tanto daños físicos como morales. Se descartan los daños meramente posibles o eventuales, sin que ello implique que se valoren solo los presentes, como en el caso del sujeto que por haber sufrido prisión indebida y estar próxima la edad de jubilación no va a poder cumplir los parámetros legales de cotización a la Seguridad Social y sufrirá, de futuro, una merma en su pensión, tal situación debería ser compensada por la vía de la indemnización (TS 1711-90 , EDJ 10463 ). 2. Valuable económicamente. 3. Individualizado en relación a una persona o grupo de personas determinadas, excluyendo la responsabilidad la conducta dolosa del perjudicado (cuando fuera determinante del daño). Ello supone considerar legitimados a quienes fueran parte en un proceso, pero también a quienes hubieren sufrido el daño sin ser parte en el mismo, como puede suceder con los herederos u otros implicados (TS 1-2-88 , EDJ 707 ). Precisiones 1) La actuación del Ministerio Fiscal ejerciendo la acción penal que posteriormente no prospera no puede dar lugar a responsabilidad, pues todos los ciudadanos tienen el deber jurídico de soportar las consecuencias de sus investigaciones en prosecución de conductas presuntamente delictivas (AN 5-2-10, EDJ 10542 , en relación con querella del Fiscal derivada de una denuncia de la AEAT, sin que además pueda considerarse precipitada ni tardía la presentación de aquella atendidas las circunstancias de la causa). 2) La mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales no presupone por sí sola derecho a indemnización (LOPJ art.292.3 ).

c. Procedimiento (LOPJart.293 , 560.1.23 )

6392

Reclamación previa con solicitud de indemnización La reclamación previa con la solicitud de indemnización debe dirigirse al Ministerio de Justicia (TS 22-3-96, EDJ 3319 ; 6-7-99, EDJ 20287 ). Contra la resolución que se dicte, que agota la vía administrativa, puede interponerse recurso contencioso-administrativo. La prescripción del derecho a la indemnización es al año contado desde la fecha en que pudo ejercitarse la acción correspondiente. El plazo se computa: - en caso del error, a partir del día siguiente al de la notificación de la sentencia que se reconozca la existencia (LOPJ art.293.1.d );

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- en el caso de la prisión preventiva, una vez una vez que la sentencia o el auto adquieran firmeza, una vez agotados los recursos admisibles (TS 1812-90).

6393

En las reclamaciones por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia se exige con carácter preceptivo, informe no vinculante del CGPJ (LOPJ art.560.1.23 ; CGPJ Acuerdo 14-4-04 punto 13). Este informe debe limitarse, estrictamente, a valorar si los hechos acreditados en el expediente constituyen efectivamente un supuesto de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, sin entrar en otras consideraciones acerca de los daños que puedan haberse producido, de la relación de causalidad entre aquellos y estos, de la procedencia o improcedencia de la indemnización o de la cuantía que eventualmente debiera corresponder en tal concepto (CGPJ Inf 5-3-15). El contenido del informe que el CGPJ ha de emitir en materia de responsabilidad del Estado por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia ha de ser (Acuerdo CGPJ Pleno 16-4-86; 26-292): • Distinguir el funcionamiento anormal del error judicial, limitándose, cuando la reclamación se refiera al segundo supuesto, a ponerlo de manifiesto sin entrar en más consideraciones, dado que este exige una resolución judicial que expresamente reconozca la existencia del error. En caso contrario, determinación precisa de la existencia o no de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. • No incluir un pronunciamiento acerca de la plena viabilidad de la reclamación formulada, de la concurrencia o no de relación de causalidad entre la actuación que se censura y el perjuicio que se dice sufrido y, por último, de la procedencia o no de la cuantía indemnizatoria pretendida. • A tales efectos, se debe extender el concepto de Administración de Justicia no solo al ejercicio de la potestad jurisdiccional por parte de jueces y magistrados, sino también a las conductas realizadas por cuantos colaboran a que aquella cumpla sus fines, incluyendo, por tanto, la actuación de los letrados de la Administración de Justicia, funcionarios y Policía judicial.

6394 Precisiones 1) Si bien en principio debe recabarse también el preceptivo dictamen del Consejo de Estado, en interpretación de la LO 3/1980 art.22.13 , la terminación del procedimiento mediante resoluciones interlocutorias -como es el caso del archivo por desistimiento de la parte reclamante- no requiere del mismo (CEst Dict 22-9-16 568/2016). 2) García Manzano apuesta por la reconducción de reclamaciones al procedimiento general . Cuando no se estime la existencia de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, debe realizarse de oficio en aplicación de las normas establecidas en la LRJSP art.14.1 , en relación con la LPAC art.68 . 3) Jurisprudencialmente, se insiste en la necesidad de identificar la vía por la que se ejercita -funcionamiento anormal o error judicial- (AN 31-1-96).

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4) El momento procedimental oportuno en que el Ministerio de Justicia ha de recabar el preceptivo informe del CGPJ sobre las reclamaciones en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, es una vez concluida la instrucción del procedimiento, evacuado el trámite de audiencia al interesado y formulada la propuesta de resolución por el citado ministerio (CGPJ Acuerdo 14-4-04 punto 13). Teniendo en cuenta que este informe no es preceptivo en caso de responsabilidad por error judicial (CEst Dict 905/2016 17-11-16).

6395

Reclamación previa con solicitud de responsabilidad patrimonial La reclamación previa con la solicitud de responsabilidad patrimonial debe dirigirse al ministro de Justicia y puede presentarse en: - el Registro General del Ministerio; - en cualquiera de las gerencias territoriales del Ministerio de Justicia; - en cualquiera de los registros de la Administración General del Estado, de las comunidades autónomas o de las entidades locales firmantes del convenio de ventanilla única; o - por correo certificado (presentando en la oficina de correos el sobre abierto para que sellen el escrito) dirigido al Registro General del Ministerio de Justicia. La resolución de este procedimiento corresponde al ministro en un plazo máximo de 6 meses. Si no existe resolución expresa en dicho plazo, la reclamación debe entenderse desestimada, poniéndose fin a la vía administrativa, pudiendo interponerse, potestativamente, recurso de reposición ante el mismo órgano que dictó el acto (el plazo es de un mes en caso de resolución expresa o de 3 meses si no lo fuera) o recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional (en el plazo de 2 meses). Para el seguimiento por Internet de la tramitación de estos procedimientos sobre indemnizaciones por funcionamiento de la Administración de Justicia, puede consultarse la página web del Ministerio de Justicia, utilizando el Código 100270. Precisiones 1) Es improcedente la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado, puesto que, no se ha seguido el cauce previsto en LOPJ art.292 s. , no acontecen los requisitos necesarios para exigirla (TS 4-3-03, EDJ 3686 ; 25-3-03). 2) Se aprecia prescripción del plazo de un año, de la acción de responsabilidad patrimonial, al ser manifiestamente improcedentes o inadecuadas las actuaciones procesales realizadas ante la jurisdicción del orden civil al demandar la actora a la compañía aseguradora que ya le había satisfecho la indemnización correspondiente extrajudicialmente por las lesiones sufridas, acción civil que no puede, por tanto, interrumpir el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad (TS 11-10-04, EDJ 160031 ). 3) Concurren los requisitos para acordar el archivo por desistimiento de la entidad reclamante, pues, aun habiéndosele requerido para que subsanara su solicitud y aportara la documentación justificativa de su pretensión, con la expresa advertencia de que se le tendría por desistida, esta no lo hizo, dejando transcurrir el plazo concedido (CEst Dict 22-9-16 568/2016).

6396

Funcionamiento anormal en sede constitucional (LRJSP art.32.8 )

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Corresponde al Consejo de Ministros fijar el importe de la indemnización que proceda abonar por haber declarado el Tribunal Constitucional, a instancia de parte interesada, un anormal funcionamiento en la tramitación de recursos de amparo o cuestiones de inconstitucionalidad. El procedimiento para fijar el importe de las indemnizaciones se tramita por el Ministerio de Justicia, previa audiencia del Consejo de Estado. De donde deriva que: - se ha de solicitar por sujeto interesado, que habrá sido parte en el recurso de amparo o en el proceso judicial ordinario en el que se ha planteado la cuestión de inconstitucionalidad, la declaración de anormal funcionamiento; - el Tribunal Constitucional ha de declarar el concurso de este; - el Ministerio de Justicia ha de tramitar el expediente de cuantificación de la responsabilidad, dando audiencia al Consejo de Estado; - ha de resolver el Consejo de Ministros (declara la existencia del título de imputación y fija el importe indemnizatorio).

6397

La responsabilidad patrimonial queda limitada a daños causados en la tramitación de recursos de amparo o de cuestiones de inconstitucionalidad, pues solo en estos los procesos y (no en otros cabe plantear la existencia de esta responsabilidad, atendidos sus caracteres. Por tanto, no se aplica a recursos de inconstitucionalidad, conflictos de competencia, conflictos entre órganos constitucionales, conflictos en defensa de la autonomía local, control previo de constitucionalidad de tratados internacionales. Las actuaciones resarcibles son causados por actuaciones materiales o por omisiones (dilaciones o retrasos) del Tribunal Constitucional. La responsabilidad patrimonial del Estado por actos u omisiones del Tribunal Constitucional en el ejercicio de su jurisdicción se regula por la LRJSP art.32.8 ; y la responsabilidad por actuaciones materialmente administrativas del Tribunal está sometida al régimen general de la LPAC . Se limita al funcionamiento anormal, excluyéndose la responsabilidad patrimonial por error judicial. La decisión del propio Tribunal Constitucional sobre su funcionamiento anormal puede considerarse como de naturaleza gubernativa o jurisdiccional (Díez-Picazo Jiménez): - si es gubernativa o administrativa, su decisión de rechazo podría ser considerada revisable en vía contencioso-administrativa por el Tribunal Supremo; - si es jurisdiccional el pronunciamiento, no sería revisable, aunque el perjudicado pudiera acudir al TEDH por violación del derecho en proceso en un plazo razonable (CEDH art.6.1 ). Precisiones El régimen legal, que entró en vigor el 4-5-2010, se incorpora con efectos 3-102016 a la LRJSP art.32.8 . Rigiendo el principio de retroactividad, parece que solo

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podrá aplicarse a procesos que cumplan el titulo de imputación a partir de dicha fecha.

d. Supuestos de responsabilidad 6400

Se analizan en este apartado cuatro supuestos de responsabilidad: - la originada por error judicial (nº 6402 ); - la derivada de la prisión preventiva indebida (nº 6414 ); - el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia (nº 6422 ); y - la producida por los daños consecuencia de la actuación -en su caso, dolosa o por culpa grave- de jueces o magistrados (nº 6428 ).

6402

Error judicial (Const art.121 ; LOPJ art.292 )

Es la equivocación manifiesta y palmaria en la fijación de los hechos o en la interpretación o aplicación de la Ley. Deriva de la aplicación del Derecho basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido y ha de dimanar de una resolución injusta o equivocada, viciada de un error craso, patente, indubitado e incontestable, que haya provocado conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas, irracionales, esperpénticas o absurdas, que rompan la armonía del orden jurídico. No toda posible equivocación es susceptible de calificarse como error judicial, sino solo los supuestos especiales cualificados en los que se advierta una desatención del juzgador, por contradecir lo evidente o por incurrir en una aplicación del Derecho fundada en normas inexistentes, pues dicho error ha de ser, en definitiva, patente, indubitado e incontestable e, incluso, flagrante (TS 24-4-18, EDJ 5505 ; TS auto 181-10, EDJ 11646 ). Solo un error craso, evidente e injustificado puede dar lugar a la declaración de error judicial, pues este procedimiento no es, en modo alguno, una nueva instancia en la que el recurrente pueda insistir, ante otro tribunal, una vez más, en el criterio y posición que ya le fue desestimado y rechazado anteriormente (TS 14-9-07, EDJ 175255 ; 2410-07, EDJ 213195 ). El error judicial no se configura como una tercera instancia ni como un claudicante recurso de casación, por lo que solo cabe su apreciación cuando el correspondiente órgano jurisdiccional haya actuado abiertamente fuera de los cauces legales, no pudiendo ampararse en el mismo el ataque a conclusiones que no resulten ilógicas o irracionales (TS 24-4-18, EDJ 5505 ).

6403

No es el desacierto lo que trata de corregir la declaración de error judicial, sino la desatención, la desidia o la falta de interés jurídico, conceptos introductores de un factor de desorden, originador del deber, a cargo del Estado, de indemnizar los daños causados directamente, sin necesidad de declarar la culpabilidad del juzgador.

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No existe error judicial cuando el tribunal mantiene un criterio racional y explicable dentro de las normas de la hermenéutica jurídica, ni cuando se trate de interpretaciones de la norma que, acertada o equivocadamente, obedezcan a un proceso lógico (TS 4-10-06, EDJ 278446 ). Para alcanzar relevancia constitucional en amparo, el error ha de ser patente, determinante de la decisión, atribuible al órgano judicial que lo comete y debe producir efectos negativos en la esfera del ciudadano (TCo 112/2008 ). y para suponer una violación del derecho a la tutela judicial efectiva, se precisa que sea (TCo 26/2003 ; 213/2003 ): - imputable al órgano judicial; - inmediatamente verificable de forma manifiesta, flagrante e incontrovertible a partir de las resoluciones judiciales; y - determinante de la decisión adoptada en tanto que soporte único o básico de la misma.

6404

La finalidad de este procedimiento no es verificar si un pronunciamiento jurisdiccional es acertado o no, sino conseguir la unificación en la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia examinar si la resolución judicial se encuentra dentro de los límites de la lógica y de la razonabilidad en la apreciación de los hechos y en la interpretación del Derecho, es decir, estamos ante un caso de objetivación de responsabilidad pues no se tiene en cuenta la causa que motivó el error (dolo, culpa, etc.) sino su constatación (TS 11-11-93, EDJ 10148 ; 6-7-99, EDJ 20287 ). Su establecimiento exige que antes de la reclamación ante el Ministerio de Justicia tal error judicial sea expresamente declarado o reconocido por un tribunal dimanado de una resolución judicial firme injusta o equivocada, viciada de un error patente, indubitado e incontestable, o que incluso, haya provocado conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas e irracionales (TS 21-7-89 , EDJ 7620 ; 1110-89 , EDJ 8999 ; 16-11-90 , EDJ 10454 ; 5-2-92, EDJ 1010 ; 152-93, EDJ 1402 ; 19-5-94, EDJ 4539 ; 19-11-94 , EDJ 9806 ; 7-495 , EDJ 3143 ; 18-6-01, EDJ 15969 ; 1-2-10, EDJ 11645 ). El error judicial denunciado en esta especial vía jurisdiccional no se puede predicar de varias resoluciones con el mismo objeto. Se descarta la viabilidad de una demanda de error judicial cuyo objeto sea, no una decisión o resolución singular, sino, indiferenciadamente, la serie de actos sucesivos que jalonan un procedimiento jurisdiccional (TS 20-1-10, EDJ 16501 ).

6405 Precisiones 1) Entendemos por error judicial, aquellas actuaciones judiciales (ya sea un proceso declarativo, ejecutivo o de adopción de medidas cautelares), sin importar la jurisdicción de que se trate, formalizadas en el proceso mediante, normalmente, autos y sentencias, pero también puede tener lugar en el caso de providencias. 2) Se exige que el daño producido sea consecuencia de una actividad jurisdiccional de jueces y magistrados que ha originado un desajuste objetivo, patente , indudable, con la realidad fáctica o con normativa legal; error de hecho o de Derecho, el primero, por partir de unos datos fácticos radicalmente distintos de

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aquellos a que llevan las bases de que se partió para obtenerlos; causado, el segundo, por aplicar a estos un precepto legal inadecuado, no aplicar el que corresponde o interpretarlo de forma absolutamente inadecuada, equivocaciones flagrantes que pueden afectar al fondo y a la forma, es decir, en términos tradicionales, que pueden ser errores in iudicando o in procedendo (TS 9-7-90; 254-91 , EDJ 4284 ; 26-5-92, EDJ 5341 ; 21-7-92, EDJ 8207 ; 28-10-92, EDJ 10538 ). 3) Este procedimiento no es, en modo alguno, una nueva instancia, en la que el recurrente insiste ante otro tribunal, una vez más, en el criterio y posición que ya le fue desestimado y rechazado anteriormente (TS 27-1-98). No se comprende en esta figura los análisis de los hechos y sus pruebas, ni interpretaciones de la norma que, acertada o equivocadamente, obedezcan a un proceso lógico, cuyo total acierto no entra dentro del terreno de lo exigible, habida cuenta que no es el desacierto lo que trata de corregir la declaración de error judicial, sino la desatención a datos de carácter indiscutible, generadora de una resolución esperpéntica, absurda que rompe la armonía del orden jurídico, concluyendo que el error judicial «se reserva a supuestos de decisiones injustificables desde el punto de vista del derecho» (TS 27-1-98). 4) Es necesario como título habilitante una resolución judicial que declare la existencia del error, presupuesto para obtener una congrua reparación de la vía administrativa (TS 2-12-91), no constituyéndolo la sentencia dictada en apelación que revoca la de primera instancia (AN 31-1-96). 5) Este procedimiento es una auténtica acción resarcitoria, por lo que se exige que el error imputado sea susceptible, al menos potencialmente, de causar un daño o perjuicio a quien reclama (TS 13-1-94, EDJ 104 ; 21-7-95 , EDJ 5364 ; 18-1196 , EDJ 462 ; 6-7-99, EDJ 20287 ).

6406

6) El recurso de revisión no puede configurarse como un nuevo proceso en el que se combata una sentencia firme, no basta la mera alegación de una incorrecta apreciación en la sentencia controvertida para, sin más, lograr la declaración de que se ha incurrido en error judicial. Existe evidencia de que se está ante una discordancia entre el criterio interpretativo del actor y el contenido en la sentencia impugnada (TS 16-9-04, EDJ 147808 ). 7) No deben confundirse los errores judiciales en el sentido exigido por la jurisprudencia con meros errores materiales sin trascendencia sobre el fallo o bien discrepancias del recurrente con la valoración de la prueba practicada o sobre la aplicación de las normas sobre carga de la prueba por parte de la sentencia. En cuanto a los errores materiales, es preciso destacar no solo el error producido sino también la evidencia de que la sentencia hubiera sido otra de signo contrario de haber partido de los planteamientos sostenidos en la instancia por el recurrente (TS 16-6-06, EDJ 253309 ). En relación a los segundos, el error judicial a que se refiere la LOPJ art.293 es el constituido por una equivocación palmaria en la valoración de la prueba o en la aplicación del Derecho, el error craso o patente que suponga salirse de los hechos de la litis (TS 15-4-05, EDJ 83608 ); de ahí que no pueda fundarse en una discrepancia del demandante con la valoración de la prueba llevada a cabo por el órgano judicial (TS 3-10-08, EDJ 185088 ; 13-10-08, Rec 7/07). 8) Una sentencia utiliza para desestimar el recurso el argumento derivado de un documento obrante en el expediente administrativo, acerca de cuyo contenido y fehaciencia no había existido pronunciamiento expreso por parte de la Administración actuante. El criterio seguido por la sentencia puede ser discutible, pero no resulta ilógico ni irrazonable. Si la parte demandante considera que la manera de proceder de la Sala supone un cambio de debate determinante de incongruencia, puede acudir al incidente de nulidad de actuaciones (LOPJ art.241 ) que puede promoverse respecto de sentencias que se estime que incurren en el defecto procesal indicado (TS 5-11-09, EDJ 283229 ). 9) En un supuesto de imposición de sanción (multa) por infracción de tráfico, si se hubiera tenido en cuenta el dato incuestionable que el escrito de alegaciones en el que se identificaba al conductor del vehículo se presentó el día 14-4-2008, y no el 16-4-2008, no hubiera llevado al juzgado a desestimar el recurso interpuesto por la mercantil contra la resolución de la Dirección General de Tráfico impugnada, por lo

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que estamos ante una resolución judicial viciada por un evidente error (TS 2-12-10, EDJ 279608 ).

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10) El error en que incurre la sentencia objeto de la demanda de revisión es claro, manifiesto y palmario ya que considera que ha habido un funcionamiento anormal del servicio público, sin que tenga el recurrente la obligación de soportarlo, con base en la sentencia del juzgado, sin tener en cuenta que esta sentencia había sido revocada por otra sentencia resolutoria de recurso de apelación, lo que demuestra una injustificada desatención del tribunal, pues la referida revocación fue puesta de manifiesto por el ayuntamiento, ahora recurrente, al oponerse al recurso de apelación (TS 16-12-10, EDJ 279613 ). 11) El error judicial ha de ser «manifiesto» y puede ser aplicado no solo en los casos de interpretación y aplicación del derecho sino también en la fijación de los hechos o en la apreciación de la prueba , sin que tampoco sea necesario para apreciarlo la culpabilidad del juzgador y, mucho menos, la concurrencia de dolo o culpa grave. La Audiencia Nacional no alberga dudas sobre la idoneidad del cauce establecido en nuestro ordenamiento jurídico para reclamar la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños y perjuicios causados por una sentencia en la interpretación o aplicación del Derecho de la Unión Europea. Cauce que no ha respetado la parte recurrente al no haber obtenido la previa declaración de «error judicial» del órgano jurisdiccional (en virtud de LOPJ art.293 ), presupuesto previo y necesario para poder plantear la indemnización de daños y perjuicios ahora pretendida. De este modo, la ausencia de esta declaración previa impide la viabilidad de la acción indemnizatoria (AN 10-2-09, EDJ 13901 ). 12) No existe infracción de Const art.121 s. , LOPJ art.292.1 y 2 , L 30/1992 art.139 s. (actual LRJSP art.32 ), ni del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (Pacto Nueva York 16-12-1966 art.2 ), por no reconocer al interesado el derecho a la segunda instancia penal. No existe la doble instancia penal en el caso de aforados: no puede reprocharse a la Administración de Justicia un pérdida de oportunidad procesal no prevista en nuestro ordenamiento jurídico (TS 9-3-11, EDJ 13933 ).

Procedimiento para la obtención de la previa declaración de error (LOPJ art.293 )

Esa declaración puede resultar directamente de una sentencia dictada en virtud de recurso de revisión o de un procedimiento especial que exige, en primer lugar, el agotamiento de los recursos previstos en el ordenamiento, y, en segundo lugar, seguir los trámites encaminados a obtener dicha declaración de un órgano jurisdiccional (TS 2-12-91; 22-296, EDJ 13530 ; 1-3-96; 27-11-98, EDJ 33671 ). a) La acción para su reconocimiento debe instarse inexcusablemente en el plazo de 3 meses a partir del día en que pudo ejercitarse, computado tal como prescribe la LOPJart.182 a 185 . El plazo se computa por días naturales y no se descuentan los días inhábiles ni el mes de agosto (CC art.5.2 ; LOPJ art.183 ; TS 1-3-10, EDJ 45346 ; 1-2-10, EDJ 11645 ). Sobre caducidad del plazo -no susceptible de interrupción- ver sentencia TS 8-6-98, EDJ 7415 . Debe tenerse en cuenta que, previamente a la interposición de la demanda para el reconocimiento del error judicial, debe promoverse incidente de nulidad de actuaciones frente a la resolución judicial a la que se imputa el error, comenzando el cómputo del plazo para interponer aquélla a partir de la resolución denegatoria de tal incidente de nulidad de actuaciones. De otra forma, se considera que no se han agotado

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previamente los recursos previstos en el ordenamiento para que proceda la declaración de error, lo que determina la inadmisión de la demanda (TS 3-5-18, EDJ 57806 ). b) La pretensión de declaración de error se deduce ante la sala del Tribunal Supremo correspondiente al mismo orden jurisdiccional (civil, social, penal, etc.) a que se imputa el error o a una sala especial de este si el error se imputa a una sala o sección del Tribunal Supremo. c) El procedimiento para substanciar tal pretensión es el propio del recurso de revisión en materia civil (LECart.509 a 516 ) siendo partes, en todo caso, el Ministerio Fiscal y la Administración del Estado. d) El tribunal dicta sentencia definitiva, sin ulterior recurso, en el plazo de 15 días, con informe previo del órgano jurisdiccional a quien se atribuye el error. e) Si el error no es apreciado, se imponen las costas al peticionario. f) La mera solicitud de declaración de error no impide la ejecución de la resolución judicial a la que aquel se impute. La independencia judicial , como exigencia de inmunidad de la función jurisdiccional frente a la posible intromisión de otros poderes, condiciona decisivamente la determinación de la existencia de responsabilidad. No puede el poder ejecutivo apreciar por sí mismo, ni siquiera una vez obtenido el correspondiente informe del órgano de gobierno de jueces y magistrados, que es requisito necesario en los procedimientos de responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, si una determinada resolución judicial es errónea o acertada, sino que ha de ser el propio poder judicial el que declare la existencia de error. Esta declaración puede resultar directamente de una sentencia dictada en recurso de revisión, o bien de un proceso específicamente encaminado a obtener la declaración de la existencia del error (CGPJ Inf 5-3-15),

6410 Precisiones 1) La sala especial del Tribunal Supremo es la que recoge la LOPJ art.61 . 2) El CGPJ carece de competencia para la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado-juez (TS 12-2-02, EDJ 1861 ; 11-2-02, EDJ 1837 , en concreto de su comisión disciplinaria). 3) El procedimiento especial para establecimiento de responsabilidad no puede sustituirse por otros medios procesales, como el auto declarando la nulidad de actuaciones. La remisión al procedimiento de revisión civil (LOPJ art.293.c ) lo es en sentido estricto y no en sus presupuestos procesales, es decir, no requiere depósito previo (LEC art.513 ). En relación al agotamiento de recursos previos, no es necesario interponer previamente el de amparo constitucional, pero, de interponerse, no se interrumpe el plazo de caducidad de 3 meses para acudir al proceso de declaración de error judicial (TS 13-6-96, EDJ 4789 ; 21-7-92, EDJ 8207 ; 3-5-94, EDJ 3887 ; TS auto 8-5-90; TCo 64/1991 ; 28/1993 ; TS 12-22-97 , EDJ 21283). 4) El Tribunal Supremo ha declarado que no es posible la acumulación de acciones con arreglo a lo dispuesto con carácter general en LEC/1881 art.154.2 -equivalente a LEC art.71.3 -, cuando la competencia objetiva por razón de la materia para conocer de la demanda de error judicial contra una sentencia corresponde a una sala del Tribunal Supremo, mientras que la competencia para

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conocer de la demanda contra un auto que se atribuye a esta sala especial (TS 2011-98, EDJ 26341 ; 27-11-98). 5) Respecto a la pertinencia de la suspensión de la ejecución de la sentencia firme objeto del mismo (LOPJ art.293.g ), el Tribunal Constitucional se pronuncia negativamente, pues supondría un retraso injustificado y arbitrario de la ejecución de la sentencia firme (TCo 39/1995 ; TS 13-7-93, EDJ 7056 ); sin embargo, el Tribunal Supremo matiza esta posición y recomienda el análisis caso por caso guiándose por el fumus bonus iuris de la pretensión, contenido de la obligación, gravosidad del aplazamiento, etc. (TS auto 16-2-90 , EDJ 1607 ). La substanciación del recurso debe hacerse mediante emplazamiento a las partes (LEC art.514 ).

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6) En cuanto a las costas, el criterio que la norma propone es que la desestimación obliga a su imposición al peticionario, ahora bien, existen supuestos en que se admiten matizaciones como, por ejemplo, cuando se invocan varios errores y se desestima solo alguno (TS 10-7-92, EDJ 7613 ). En contra, TS 24-11-86 , EDJ 7627 . 7) Se inadmite, por falta de agotamiento de la vía judicial previa , cuando se instó una demanda de error judicial en la forma de cuantificación de los intereses, que se dictó en un procedimiento de ejecución judicial, cuando estaba pendiente de resolverse el recurso de casación contra la sentencia de fondo cuya ejecución provisional, por lo que se mantiene la provisionalidad de la ejecución y por ende los pronunciamientos en que aquella se sustentó (LEC art.532 , 536 y 537 ) con la posibilidad de la subsanación o eliminación del eventual error del fallo judicial sobre la cuestión de fondo, de la que deriva, como es lógico, la ejecución y, por tanto, la existencia del daño patrimonial a cuya reparación tiende la declaración de error judicial. No se entiende cumplido el requisito de agotamiento de los recursos y por ello se inadmite la demanda, la acción para el reconocimiento de error judicial no puede asimilarse a un recurso de casación corrector de infracciones sustantivas o procesales, ya que la finalidad de aquella es estrictamente indemnizatoria y, por ello, requiere como presupuesto necesario la causación de un perjuicio que resulte irreparable por otras vías (TS auto 13-4-10, EDJ 48629 ). 8) Sobre si la existencia de un recurso por incumplimiento contra el Estado para determinar si se ha vulnerado el Derecho de la Unión Europea interrumpe el plazo de prescripción fijado por los Estados miembros para reclamar la responsabilidad patrimonial por adaptación incorrecta de la normativa estatal a las directivas comunitarias, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye que no se puede supeditar la reparación del daño a la exigencia de que el Tribunal de Justicia haya declarado previamente la existencia de un incumplimiento del Derecho europeo imputable al Estado y, por lo tanto, el Derecho de la Unión Europea no exige que, cuando la Comisión inicie un procedimiento por incumplimiento, el plazo de prescripción del derecho a reclamar la responsabilidad del Estado por violación del Derecho de la Unión Europea previsto por la normativa nacional se interrumpa o se suspenda durante dicho procedimiento (TJCE 24-3-09, asunto C-445/06 ).

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Distinción con el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia (TS 16-5-14, EDJ 74679 ; 23-1-15, EDJ 2177 )

En nuestro Ordenamiento Jurídico existe un n tratamiento diferenciado entre el l error judicial y el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. A estos efectos cabe destacar las siguientes cuestiones: • Mientras que la indemnización por causa de error debe ir precedida de una decisión judicial que expresamente lo reconozca (LOPJ art.293.1 ), la reclamación por los daños causados como consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia no exige una previa declaración judicial, sino que se formula directamente ante el Ministerio de Justicia (LOPJ art.293.3 ).

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• El error judicial consiste , en los términos que ha reconocido la jurisprudencia, en la desatención del juzgador a datos de carácter indiscutible en una resolución que rompe la armonía del orden jurídico o en la decisión que interpreta equivocadamente el ordenamiento jurídico, si se trata de una interpretación no sostenible por ningún método interpretativo aceptable en la práctica judicial; mientras que el funcionamiento anormal abarca, por su parte, cualquier defecto en la actuación de los juzgados y tribunales, concebidos como complejo orgánico en el que se integran diversas personas, servicios, medios y actividades. • Del funcionamiento anormal se extrae un supuesto específico, el de error judicial, para seguir un tratamiento jurídico separado. • En los supuestos de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, la viabilidad de la acción requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: - que exista un daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente; - que se haya producido un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia; - que exista la oportuna relación de causalidad entre el funcionamiento de la Administración de Justicia y el daño causado de tal manera, que este aparezca como una consecuencia de aquel y, por lo tanto, resulte imputable a la Administración; y - que la acción se ejercite dentro del plazo de un año desde que la producción del hecho determinante del daño propició la posibilidad de su ejercicio Por su parte, el proceso por error judicial , no es una tercera instancia o casación encubierta en la que el recurrente pueda insistir, ante otro Tribunal, una vez más, en el criterio y posición que ya le fue desestimado y rechazado anteriormente, sino que solo puede ser instado con éxito cuando el órgano judicial haya incurrido en una equivocación manifiesta y palmaria en la fijación de los hechos o en la interpretación o aplicación de la ley.

6413 Precisiones 1) Se produce un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia por la falta de notificación de un auto de sobreseimiento provisional y archivo de la causa (CEst Dict 12-1-17 902/2016). 2) No puede considerarse error judicial en sentido técnico jurídico a efectos indemnizatorios el contenido de la sentencia revocada en segunda instancia: el juzgado adoptó una decisión en el ejercicio de la función jurisdiccional y dicha decisión fue corregida por medio de la interposición de un recurso sin que esa corrección - habitual en los procesos de todo orden- suponga un funcionamiento anormal ni genere derecho a una indemnización a cargo del Estado (CEst Dict 25-216 1260/2015).

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Prisión preventiva indebida

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(LOPJ art.294 redacc TCo 19-6-19 )

El derecho a la indemnización en este caso surge para quienes después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos o respecto de ellos haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios. El CGPJ ha recopilado los criterios que, conforme a la jurisprudencia del TEDH y el Tribunal Supremo sirven para configurar los elementos que caracterizan la prisión preventiva en el marco del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia (CGPJ Inf 5-3-15): • La prisión preventiva indebida constituye el supuesto típico de la hipótesis de error judicial de la LOPJ art.293 , especialmente en relación con las posteriores sentencias absolutorias o autos de sobreseimiento libre (LOPJ art.294 ). En tales supuestos, la reclamación de indemnización por error judicial debe ir precedida de una decisión judicial que expresamente lo reconozca. Sin embargo, este criterio ha sido matizado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo: en los supuestos de prisión preventiva indebida basta contar con una resolución jurisdiccional de la que se desprenda palmariamente la improcedencia de aquella medida -no necesariamente por la inexistencia del hecho imputado (TCo 19-6-19, EDJ 631640 )-, pues se entiende que el propio proceso penal ha evidenciado la existencia del error judicial, de suerte que ya no es necesaria otra declaración jurisdiccional a tal efecto y ello abarca no solo la inexistencia material de los hechos determinantes de la prisión preventiva, sino también el supuesto de inexistencia de la acción típica o de hecho delictivo, pues de otro modo se excluirían de la posibilidad de indemnización los supuestos en que se hubiese decretado prisión provisional a pesar de no ser los hechos determinantes de la misma constitutivos de infracción punible alguna por no estar tipificados como tales (TS 30-4-90, EDJ 4551 ; 4-12-90, EDJ 11098 ; 29-3-99, EDJ 80977 ; 9-3-99, EDJ 10322 ). • Además de lo anterior, en una interpretación extensiva de la LOPJ art.294 , la jurisprudencia había venido entendiendo que dicho precepto amparaba el supuesto de la llamada inexistencia subjetiva, entendida como la prueba de no participación en los hechos de quien ha sufrido la prisión preventiva, situación que por tanto se equiparó a los supuestos de inexistencia objetiva en cuanto ponía de manifiesto la falta de relación del sujeto con el hecho imputado del que deriva la adopción de la medida de prisión provisional (TS 2-6-89; 21-1-99, EDJ 1378 ; 28-9-99, EDJ 28096 ; 27-6-00, EDJ 22185 ).

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• Con posterioridad, el Tribunal Supremo ha establecido que debe abandonarse dicha interpretación extensiva de la LOPJ art.294 y acudir a una interpretación estricta del mismo, en el sentido literal de sus términos, limitando su ámbito a los supuestos de reclamación de responsabilidad patrimonial con apoyo en sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre por inexistencia del hecho imputado -inexistencia no exigible actualmente (TCo 19-6-19 )- de acuerdo con la doctrina del

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Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH 13-7-10, núm 25720/05 ; 25-4-06, núm 1483/02 ): la desestimación de la pretensión indemnizatoria con el argumento de que la no participación del sujeto en los hechos delictivos no ha sido suficientemente establecida, sin matizaciones ni reservas, deja planear una duda sobre su inocencia, lo que resulta contrario al principio de presunción de inocencia. Sin embargo, ello no supone dejar desprotegidas las situaciones de prisión preventiva seguida de sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre que venían siendo indemnizadas como inexistencia subjetiva al amparo de la LOPJ art.294 , sino que con la modificación del criterio jurisprudencial tales reclamaciones habrán de remitirse a la vía general del error judicial de la LOPJ art.293 (TS 23-11-10, EDJ 265317 ; 21-5-12, EDJ 95851 ). • Finalmente, LOPJ art.294.1 ha sido parcialmente invalidado por el Tribunal Constitucional en la expresión referida a la inexistencia del hecho imputado como determinante de la absolución o del sobreseimiento libre (TCo 19-6-19 ), por lo que a partir de la fecha de publicación de la sentencia en el BOE, la doctrina anterior tiene que matizarse y actualizarse en cuanto a que no se exige que la absolución o el sobreseimiento libre se funden en la inexistencia objetiva -ni tampoco subjetiva- del hecho.

6416 Precisiones 1) Para decidir si se está ante los supuestos que generan derecho a indemnización por haber sufrido prisión preventiva (LOPJ art.294 ), se ha de atender al auténtico significado de la resolución pronunciada por la jurisdicción penal, sin que para ello resulten decisivas las expresiones, más o menos acertadas, de la sentencia absolutoria o del auto de sobreseimiento libre, pues es necesario deducirlo del relato de hechos probados y de la valoración de las pruebas realizada por el juez o tribunal penal, ya que solo de su examen conjunto es posible obtener la conclusión de si se está ante una absolución o auto de sobreseimiento libre por inexistencia del hecho imputado (bien por no haber acaecido o por no ser constitutivo de infracción punible) o por ausencia acreditada de participación, o, por el contrario, ante una sentencia absolutoria en virtud del principio de presunción de inocencia por falta de pruebas (TS 29-5-99; 5-6-99, EDJ 19650 ; 12-6-99, EDJ 19686 ; 26-6-99; 20-103, EDJ 1669 ). Cuando en la sentencia absolutoria no se afirma la inexistencia del hecho imputado ni su tenor permite concluir que la absolución haya derivado de tal inexistencia no concurre el supuesto de hecho previsto en la LOPJ art.294 , por lo que procede desestimar la reclamación de indemnización de daños y perjuicios (CEst Dict 17-11-16 905/2016). 2) Se limita el ámbito de la LOPJ art.294 a los supuestos de reclamación de responsabilidad patrimonial con apoyo en sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre por inexistencia del hecho imputado, es decir, cuando tal pronunciamiento se produzca porque, objetivamente, el hecho delictivo ha resultado inexistente, lo que supone la ausencia del presupuesto de toda imputación, cualesquiera que sean las razones a las que atienda el juez penal, quedando fuera del ámbito del citado artículo los supuestos de reclamación de responsabilidad patrimonial con apoyo en sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre por falta de prueba (TS 3-1-12; 12-2-12, EDJ 1067 ; 14-2-12, EDJ 19166 ; 25-9-12, EDJ 216773 ). 3) Para determinar si concurre o no la responsabilidad de la Administración de Justicia no pueden utilizarse argumentos que afecten, aun indirectamente, a la

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presunción de inocencia del demandante. Una vez que la absolución es firme, la siembra de dudas sobre la culpabilidad, incluidas aquellas respecto de las causas de la absolución, no es compatible con la presunción de inocencia. Por aplicación del principio in dubio pro reo, ninguna diferencia cualitativa puede existir entre absolución fundada en una inexistencia de pruebas y absolución resultante de una constatación incontestable de la inocencia (TCo 8/2017 ; en igual sentido, CEst Dict 8-6-17 423/2017). 4) La incongruencia omisiva de la sentencia recurrida, que no se ha pronunciado sobre la inexistencia del hecho imputado, da lugar a la responsabilidad patrimonial por prisión preventiva de la LOPJ art.294 (TS 17-5-16, EDJ 64588 ). 5) Todas estas afirmaciones han de revisarse a la luz de la sentencia TCo 19-619 , de forma que la inexistencia del hecho imputado ya no se considera determinante de la procedencia de la indemnización, sino la absolución o el sobreseimiento libre, aun no fundados en tal inexistencia.

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Elemento material o hecho imputado En cuanto al elemento material o hecho imputado se admite la no participación en el hecho de quien sufrió la prisión preventiva (TS 271-89 , EDJ 635 ), comprendiéndose también en esta hipótesis de inexistencia de hecho, la del llamado delito provocado según su construcción jurisprudencial (TS 4-3-92, EDJ 2102 ). La absolución se produjo al no quedar constatado en las actuaciones penales si la actuación de los procesados fue fruto de la intervención del agente provocador o su participación no fue generadora de uno preexistente (AN 20-1-97). Existe la posición que niega la indemnización cuando la absolución del imputado se produce por no haberse destruido, con suficiente y válida prueba de cargo, la presunción de inocencia de aquel, doctrina que hoy en día se está flexibilizando proponiéndose que si de la lectura del resultando de hechos probados de la sentencia absolutoria se desprende incluso la inexistencia del hecho delictivo, lo que se niega es la acción misma constitutiva del tipo penal imputado (TS 16-10-95 , EDJ 5935 ). Otras sentencias lo admiten (TS 26-6-99 , EDJ 19743 ). Precisiones Estas afirmaciones han de revisarse a la luz de la sentencia TCo 19-6-19 , de forma que la inexistencia del hecho imputado ya no se considera determinante de la procedencia de la indemnización, sino la absolución o el sobreseimiento libre, aun no fundados en tal inexistencia.

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Elemento formal En cuanto al elemento formal, además de la sentencia absolutoria y el auto de sobreseimiento libre, se admite que la reclamación pueda fundarse en (TS 19-6-90 , EDJ 6529 ): 1. Resolución judicial que, junto con el resto de actuaciones procesales, ponga de manifiesto que su efecto sea equivalente (CEst Dict 30-6-94 ; 1-12-94). Sirve como ejemplo el auto que deja sin efecto la prisión preventiva siguiéndose la causa respecto de otra persona distinta que resulta

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condenada por sentencia firme en la que no se alude a quien sufrió inicialmente la prisión preventiva (AN 19-4-94). 2. Auto que deja sin efecto el procesamiento (TS 30-4-90 , EDJ 4551 ; 19-6-90 , EDJ 6529 ; 4-12-90 , EDJ 11098 ); el archivo de diligencias previas (TS 6-2-90 , EDJ 1116 ). 3. Sobreseimiento de la causa que, analizado y atendiendo a su auténtico significado, pueda asimilarse al sobreseimiento libre, so pena de estar ante una absolución en la instancia según lo previsto en la LECr art.144 en relación con LECr art.742 (TS 29-5-99 , EDJ 18973 ). No se admite en supuestos de prisión preventiva seguida de sentencia absolutoria por falta de prueba de la participación del afectado (AN 2312-92; 28-1-93); tampoco es equiparable el auto de levantamiento del proceso unido al sobreseimiento provisional de las actuaciones (AN 1211-95). Precisiones 1) Según una consolidada línea jurisprudencial, para determinar si la absolución o el sobreseimiento se ha producido por la inexistencia del hecho, ha de estarse al auténtico significado de la resolución dictada por la jurisdicción penal, sin que para ello resulten decisivas expresiones más o menos acertadas de la sentencia o del auto debiendo valorarse conjuntamente los hechos considerados probados y la valoración de la prueba practicada. A partir de ahí, concluir que concurre en el supuesto de la LOPJ art.294 (TS 29-5-99 , EDJ 18973 ; 5-6-99, EDJ 19650 ; 26-6-99 , EDJ 19743 ). En estos casos no es precisa además una resolución judicial que declare el error, pues se considera que la propia causa penal ha evidenciado la existencia del mismo (TS 4-12-90 , EDJ 11098 ; 29-3-99 , EDJ 10322 ; AN 15-1-02, EDJ 126294 ). La referencia al sobreseimiento libre , junto a la sentencia absolutoria (LOPJ art.294.1 ) se explica porque solo estas resoluciones -y no el auto de sobreseimiento provisional- pueden poner de manifiesto uno de los presupuestos para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración: que después de la privación de libertad se declare la inexistencia objetiva o subjetiva del hecho en cuya virtud fue acordada aquella medida cautelar. Sin embargo, en este caso no se da un supuesto de responsabilidad patrimonial como consecuencia de la prisión preventiva sufrida por el recurrente, puesto que en el proceso penal no llegó a declararse la prisión preventiva. Precisamente lo que se reprocha al servicio de policía judicial es un funcionamiento anormal puesto de manifiesto en el hecho de que el juez instructor, tras valorar todos los informes presentados por la policía sin otra diligencia añadida que la declaración del recurrente, dictó auto de sobreseimiento provisional. Es este auto el que, a juicio del propio recurrente ponía de manifiesto el anormal funcionamiento de la policía judicial y la irregularidad de su detención. Si a juicio del recurrente el auto de sobreseimiento provisional ponía de manifiesto que la detención acordada por la policía judicial no estaba justificada es claro que esa actuación gubernativa merecía esa calificación cualesquiera que fueran las vicisitudes posteriores del proceso penal. No obstante, desde que se dictó el citado auto de sobreseimiento provisional estaba expedita la vía para reclamar de la Administración los daños a cuyo resarcimiento el detenido creyera tener derecho, y la reclamación fue presentada más de un año después de la notificación del citado auto, momento en el que la acción había prescrito (TS 14-5-10, EDJ 140126 ; 154-14, EDJ 67237 ). 2) Estas afirmaciones han de revisarse a la luz de la sentencia TCo 19-6-19 , de forma que la inexistencia del hecho imputado ya no se considera determinante de la procedencia de la indemnización, sino la absolución o el sobreseimiento libre, aun no fundados en tal inexistencia.

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Cuantía de la indemnización Se fija en función de dos criterios: - el tiempo de privación de libertad; y - las consecuencias personales que se les haya producido. Precisiones 1) Debe tenerse en cuenta a la hora de calcular la indemnización los salarios dejados de percibir, el tiempo indebido de prisión, la importancia y trascendencia de las lesiones tanto en el puro orden personal como en el profesional, y el daño moral padecido como consecuencia de todo ello (TS 16-7-84; 3-2-84; 26-10-93, EDJ 9575 ). No procede tener en cuenta dichos conceptos en lo referente al lucro cesante cuando la empresa donde prestaba sus servicios el procesado había venido a una situación de insolvencia (TS 29-3-99 , EDJ 10322 ). 2) El demandante queda vinculado por la petición realizada en vía administrativa salvo que acredite circunstancias sobrevenidas que agraven las consecuencias dañosas derivadas del acontecimiento que genera el derecho a indemnización, sin que sea motivo suficiente para solicitar la elevación de la suma el mero transcurso del tiempo (TS auto 12-6-90 , EDJ 6260 ). 3) No existe un único criterio de valoración del daño moral puesto que este ha de fundamentarse en la apreciación por el tribunal de las circunstancias de cada caso, lo que impide al Tribunal Supremo rectificar dicha valoración efectuada por el tribunal de instancia (TS 26-9-07, EDJ 175364 ). 4) El daño moral por la indebida privación de libertad , como cualquier otro de esta naturaleza, tiene un alto componente subjetivo, pero, según el Tribunal Supremo, cuando es preciso indemnizar el sufrido por indebida prisión preventiva, ha de ajustarse a determinadas pautas que sirvan de orientación a fin de lograr un trato equitativo en cada caso y evitar desigualdades en la indemnizabilidad del mismo de acuerdo con LOPJ art.294.2 , que exige tener en cuenta el tiempo de privación de libertad y las consecuencias personales y familiares que se hayan producido. Se considera razonable la progresión en la indemnización, porque la prolongación indebida de la prisión agrava gradualmente el perjuicio, y son relevantes las circunstancias de edad, salud, conducta cívica, hechos imputados, antecedentes penales o carcelarios, rehabilitación de la honorabilidad perdida, mayor o menor probabilidad de alcanzar el olvido social del hecho, así como la huella que haya podido dejar la prisión en la personalidad o conducta del que la ha padecido (TS 213-06, EDJ 29323 ; 20-2-99, EDJ 7546 ; 29-3-99, EDJ 10322 ; 3-5-99, EDJ 18559 ; 29-5-99, EDJ 18973 ). Además, cuando los actores solicitaron en su demanda el abono del interés de demora, procede condenar a la Administración a que abone el interés legal establecido en las sucesivas leyes de presupuestos generales de la cantidad a satisfacer como principal desde la fecha de su reclamación hasta su completo pago (TS 26-1-05 , EDJ 13343 ; 22-5-07, EDJ 40297 ).

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Anormal funcionamiento de la Administración de Justicia (LOPJ art.293.2 ; LRJSP art.32.7 )

Este funcionamiento anormal tiene lugar cuando se producen anomalías objetivas, es decir, no ligadas necesariamente a actuaciones culposas, en o con ocasión del proceso, así como las actuaciones administrativas que constituyen el soporte de la función jurisdiccional, a saber, las de la oficina judicial. En las reclamaciones en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, es

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preceptivo el informe del CGPJ. El plazo para dictar resolución se suspende durante 2 meses desde la solicitud del informe. Respecto a la queja ante la Comisión Disciplinaria del CGPJ, es doctrina legal (TS 13-5-08, EDJ 73284 ; 5-6-08, EDJ 90837 ) que la Comisión carece de facultades para conocer ese tipo de pretensiones indemnizatorias por un supuesto funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. Tales pretensiones no pueden hacerse valer en un recurso contencioso-administrativo dirigido contra un acto de archivo de una queja dictado por el CGPJ porque, por imperativo legal, antes de acudir a la vía jurisdiccional, esa clase de reclamación debe plantearse ante el Consejo de Ministros, con arreglo a las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del Estado, y es la resolución administrativa que entonces se dicte la que puede ser objeto del correspondiente recurso contencioso-administrativo (LOPJ art.293.2 y 640 ; TS 17-3-10, EDJ 21812 ). En los supuestos en que el Tribunal Constitucional haya declarado, a instancia de parte interesada, la existencia de un funcionamiento anormal en la tramitación de los recursos de amparo o de las cuestiones de inconstitucionalidad, sea el Consejo de Ministros quien fije el importe de las indemnizaciones que proceda abonar. Dicho procedimiento se tramitará por el Ministerio de Justicia, con audiencia al Consejo de Estado. Al margen de demostrar la existencia de dilaciones (presupuesto), deben acreditarse la realidad del perjuicio y que este se debe al anormal funcionamiento de la Administración (AN 27-4-94).

6424 Precisiones 1) El funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, no implica referencia alguna necesaria al elemento de ilicitud o culpabilidad en el desempeño de las funciones judiciales al tratarse de un tipo de responsabilidad objetiva , el concepto de anormalidad en el funcionamiento de la Administración constituye un concepto jurídico indeterminado que debe quedar integrado en función de la naturaleza de los actos emanados de la función y las circunstancias concretas concurrentes en el supuesto enjuiciado (TS 11-11-93, EDJ 10148 ; 19-2-02, EDJ 2203 ). 2) En cuanto al deber de custodia y conservación en la intervención judicial de vehículo, la ctuación del Juzgado no se corresponde con los estándares de diligencia exigibles, cuando no toma ninguna decisión sobre la solicitud de devolución del vehículo, ni consta iniciativa alguna para dilucidar el estado en que se encontraba el vehículo (CEst Dict 28-6-12 303/2012). 3) Es una omisión judicial constitutivas de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia la resolución del recurso de apelación ceñida al interpuesto por una sola de las partes, sin tener en cuenta el formulado por la interesada, que no está en desacuerdo con los pronunciamientos y razonamientos de la sentencia, sino con el hecho de que su recurso no recibiera contestación alguna (CEst Dict 23-2-12 1812/2011). 4) El derecho a un procedimiento sin dilaciones (Const art.24.2 ) es una constante, tanto en los ordenamientos como en los convenios internacionales, así como en la jurisprudencia nacional e internacional (TCo 40/1987 ; 10/1991 ; TEDH 24-4-98, núm 28054/95 ; 22-4-98, núm 32217/96 ):

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• Existe dilación indebida cuando se produce un retraso en el señalamiento del pleito y celebración de vista en recurso de apelación con efecto de impedir la admisión a trámite de demanda incidental de modificación (AN 13-5-99). El mero incumplimiento de los plazos procesales no determina la existencia de una dilación indebida y la apreciación de cuando concurre depende de las condiciones concurrentes en cada caso. La determinación de cuando existen dilaciones indebidas en un procedimiento judicial o cuando se ha roto el nexo causal depende de las circunstancias de cada caso concreto sin que sea extrapolable la decisión alcanzada en otro supuesto diferente (TS 12-1-15, EDJ 1834 ). • No existe dilación indebida por cuanto el interesado intervino en el proceso con seis abogados y dos procuradores, no asistió a la celebración del juicio oral alegando supuesta enfermedad y planteó múltiples escritos y cuestiones que demoraron el proceso (AN 28-2-96). 5) Para salvar el obstáculo de la apreciación de dilaciones por el Tribunal Constitucional, al no contener la sentencia como pronunciamiento la concesión de indemnización, se propone una solución que pueda cuadrar con lo previsto en la LOPJ art.293.2 , que entiende que si se reclama indemnización y en el proceso de amparo la Administración es parte, la eventual condena de futuro al Estado al pago de los intereses procesales legales -LEC art.575.1 - (TCo 83/1989 , voto particular). 6) En el proceso penal, donde las dilaciones son especialmente graves, hay que distinguir que la vía de la responsabilidad cierra el camino hacia otras posibles formulas sustitutivas o complementarias de la indemnización como la aplicación del atenuante por analogía y la inejecución de la sentencia penal condenatoria, en este último caso solo queda abierta la vía de la solicitud de indulto y la remisión condicional de la condena (TCo 35/1994 ; TS 26-5-92, EDJ 5347 ; 6-7-92 , EDJ 817 ; 10-5-94, EDJ 4181 ).

6426

7) La indemnización debe resarcir los daños causados por el funcionamiento de la Administración de Justicia, lo que no es equiparable necesariamente a la integridad de la pretensión que se ejercitaba en el proceso objeto de funcionamiento anormal. Para la determinación de la indemnización ha de tenerse en cuenta la actitud del perjudicado en el proceso y fuera del mismo en cuanto al ejercicio diligente de las distintas acciones (AN 29-1-97). 8) La actividad inspectora del CGPJ ha de respetar la exclusividad que sobre el ejercicio de la función jurisdiccional corresponde a jueces y magistrados -Const art.117 - (TS 6-10-08, EDJ 190187 ). Debe limitarse a las disfunciones burocráticas de la organización judicial y a la constatación del cumplimiento de las obligaciones profesionales que estatutariamente corresponden a jueces y magistrados en su faceta de empleados públicos (TS 25-3-09, EDJ 42662 ). 9) Es frecuente la confusión de la reclamación por anormal funcionamiento con la del error judicial. Cuando los hipotéticos perjuicios causados traigan causa de resoluciones judiciales, la reclamación que procede formular debe ampararse en el marco del error judicial y no en el del anormal funcionamiento de la Administración de Justicia. Los perjuicios por los que reclaman los recurrentes no pueden considerarse causalmente derivados de la actuación del Ministerio Fiscal, cuando este ha llevado a cabo su actuación, pero ha sido el juez de instrucción quien ha decidido sobre la procedencia de admitir o no una querella o de adoptar medidas de bloqueo de capitales (TS 16-5-14, EDJ 74679 ). 10) Existe derecho a ser indemnizado por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia cuando, debido a una incorrecta comunicación por vía edictal -no ajustada a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la materia(TCo 96/1992 ; 159/1999 ) una persona se ve desposeída de su propiedad mediante juicio verbal, sin tener la oportunidad de comparecer en el procedimiento (TS 16-12-08, EDJ 240092 ). 11) La indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia se encuentra exenta del IRPF , pues responde a los daños personales sufridos como consecuencia de indebida privación de libertad. Cuestión distinta son los intereses de demora, que no se corresponden con el concepto indemnizatorio exento, sino que tratan de compensar al perjudicado

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por el retraso en el abono de la indemnización, debiendo calificarlos de ganancias patrimoniales, imputables al período impositivo en que tenga lugar la alteración patrimonial, alteración que solo puede entenderse producida cuando los mismos se reconocen, es decir, cuando se cuantifican y se acuerda su abono, procediendo integrarlos en la base imponible del ahorro (DGT Resol 1372/2008, 2-7-08 ). 12) Se declara la responsabilidad patrimonial de la Administración por el asesinato de una menor por su progenitor en el curso de una visita no vigilada. Inicialmente se había establecido un régimen visitas con vigilancia (TS 17-7-18, EDJ 523564).

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Daños causados por la actuación de jueces y magistrados (LOPJ art.296 )

Los daños causados por jueces y magistrados, en el ejercicio de sus funciones, pueden generar, en su caso, la responsabilidad del Estado por error judicial o por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia sin que, en ningún caso, puedan los perjudicados dirigirse directamente contra aquellos. Si los daños y perjuicios provienen de dolo o culpa grave del juez o magistrado, la Administración General del Estado, una vez satisfecha la indemnización al perjudicado, puede exigir, por vía administrativa a través del procedimiento reglamentariamente establecido, al responsable el reembolso de lo pagado sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que este pudiera incurrir. Precisiones 1) El tratamiento de esta cuestión ha sido modificado sustancialmente por la LO 7/2015 , eliminando la acción directa del perjudicado contra el juez o magistrado actuante y acercando la regulación al régimen general de responsabilidad patrimonial de la Administración (LRJSP art.32 s. ). 2) La existencia de responsabilidad del Estado por la vía prevista en la LOPJ art 296 , no puede pretenderse por los procedimientos establecidos en relación con el error judicial o el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia ya que de ser así se permitiría que la Administración enjuiciara la conducta de un juez o magistrado para calificarla como dolosa o culposa, quebrando con ellos los principios que inspiran la regulación constitucional del Poder judicial. Por tanto, la responsabilidad del Estado pretendida con base en dicha norma, no puede desconectarse de la responsabilidad civil del juez o magistrado que, en su caso, deba declararse en el proceso correspondiente (AN 24-1-13, EDJ 4721 ).

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Procedimiento En el caso de dolo o culpa grave, para que sea procedente la acción de regreso del Estado contra el magistrado o juez, debe contarse con una declaración previa de la responsabilidad en sentencia, penal (CP art.351 s. ) o civil, en que haya incurrido el juez o magistrado, o por el procedimiento que se determine (LO 7/2015 disp.final 8ª ), mediante resolución del CGPJ. Para la exigencia de dicha responsabilidad se deben ponderar, entre otros, los siguientes criterios: el resultado dañoso producido y la existencia o ausencia de intencionalidad. Las normas para depurar dichas responsabilidades se encuentran en la LOPJart.405 a 410 , en relación a lo previsto en la LOPJ art.119.1 .

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Una vez obtenida dicha declaración previa de responsabilidad, podría exigirse, en vía de regreso o de repetición, la responsabilidad correspondiente.

2. Responsabilidad del Estado legislador (Const art.9.3 ; LRJSP art.32 )

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Se origina la responsabilidad del legislador en aquellos supuestos que tienen como idea común los daños económicamente evaluables generados por la actividad legislativa y que, consecuentemente, les sigue la obligación de resarcimiento (Quintana López). Teniendo en cuenta que en nuestro sistema administrativo dos órganos ostentan poder legislativo, cada uno dentro de su ámbito de competencia: el Parlamento de la nación y los parlamentos autonómicos. La Constitución solo contempla expresamente la responsabilidad de las Administraciones públicas (Const art.106 ) y de la Administración de Justicia (Const art.121 ), La cuestión relativa a la responsabilidad del legislador por los daños o perjuicios que para los ciudadanos puedan seguirse de una decisión del mismo, tiene su enclave normativo en la LRJSP art.32.3 , establecida por actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que estos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezcan en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos. Se insiste en esta materia, como doctrina general, en distinguir: sacrificios individuales (generadores del derecho a indemnización) de las cargas genéricamente impuestas a los administrados (que están obligados a soportar), aun cuando tales cargas sociales se manifiesten o repercutan con una diversa intensidad en el patrimonio de los administrados (TS 285-97 , EDJ 6543 ). Precisiones 1) Las consecuencias que derivan de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad de una Ley no son aplicables a los supuestos de nulidad de disposiciones reglamentarias cuando han alcanzado firmeza los actos dictados en su aplicación (AN 30-11-16, EDJ 247440 ). No obstante, el Tribunal Supremo ha considerado que, aunque la ley se refiere a disposiciones con rango de ley, no existe obstáculo para que, en abstracto, el ejercicio de la potestad reglamentaria ejecutiva de la Administración pueda ser considerado como una manifestación de la actuación administrativa determinante de la génesis de daños y perjuicios indemnizables (TS 29-1-98, EDJ 42 ; 19-12-89 , EDJ 11487 ). El Consejo de Estado también confirma dicha postura, añadiendo que con los cambios de los reglamentos puede llegar a vulnerarse el principio de confianza legítima (Memoria del Consejo de Estado 1994). 2) La responsabilidad puede tener su origen tanto en la actividad como en la inactividad reglamentaria (CEst Dict 1382/1992; 55293/1990 y 1931/1994).

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También el Tribunal Supremo ha confirmado este matiz (TS 25-4-96, EDJ 3104 ; 29-4-96, EDJ 3105 ; 10-5-96, EDJ 3649 ). 3) El principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente, la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones, apreciando las necesidades del interés general. La seguridad jurídica no resulta incompatible con los cambios normativos desde la perspectiva de la validez de estos últimos. La misma consideración es aplicable al principio de confianza legítima, creciente e indebidamente aducido como argumento descalificador de no pocas modificaciones normativas que algunos agentes económicos reputan más o menos perjudiciales para sus intereses (TS 26-4-18, EDJ 57841, incorpora un detallado estudio jurisprudencial).

a. Supuestos 6437

Leyes inconstitucionales (LRJSP art.32.4 y 6 )

Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procede su indemnización si el particular ha obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada. En ocasiones el propio Tribunal Constitucional ha limitado los efectos de sus pronunciamientos de inconstitucionalidad mediante la técnica de las sentencias prospectivas , impidiendo, pues, la apreciación retroactiva de los efectos de la nulidad al momento del nacimiento de la ley declarada inconstitucional (TCo 19/1987 ) y, consecuentemente, la apreciación de eventuales derechos de indemnización a los afectados incluso, en algún caso, devoluciones de cantidad, quedando únicamente la eficacia de dichos pronunciamientos para futuro, en aplicación de la facultad prevista en la LOTC art.39.1 (TCo 60/1986 y 45/1989 ).

6438 Precisiones 1) Los criterios del Tribunal Constitucional para declarar la no inconstitucionalidad de las leyes recurridas son (Ariño Ortiz; Velasco Caballero): • El principio de Estado social y democrático de Derecho (Const art.1.1 ), el cual exige un amplio poder de modificación del ordenamiento jurídico, no pudiendo quedar este petrificado en su contenido por la existencia de derechos adquiridos (TCo 27/1981 y 227/1988 ). • La modificación de un estatuto objetivo -el de funcionarios, el sistema de pensiones- no vulnera, por sí, derechos de los particulares, ya que ningún ciudadano tiene derecho subjetivo al mantenimiento de un determinado Derecho objetivo (TCo 108/1987 ; 99/1987 ; 129/1987 y 70/1988 ). • En la nueva regulación de las distintas materias, el legislador debe ponderar los distintos bienes constitucionales, lo que permite justificar el sacrificio de un bien, por el beneficio relativamente superior que se produce en el otro bien constitucionalmente protegido -derecho de propiedad/conservación del medio natural- (TCo 227/1988 ). • El juicio de constitucionalidad está limitado a una valoración abstracta de las normas con independencia de los perjuicios concretos que esas mismas normas puedan tener para sujetos determinados (TCo 70/1988 ). La responsabilidad del

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Estado por daños es una cuestión distinta que puede darse aunque la Ley sea plenamente constitucional. 2) El control de constitucionalidad de las leyes, inicial o sobrevenido, se proyecta sobre aquellas que se encuentran en vigor con la finalidad de impedir su aplicación. Resulta improcedente, por lo tanto, un pronunciamiento sobre la inconstitucionalidad sobrevenida de una norma que agotó sus efectos muchos años antes de la entrada en vigor de la Constitución (TS 23-3-18, EDJ 26782 ). 3) No hay antijuridicidad ni, por tanto, derecho a la indemnización, cuando, en el ejercicio de las facultades innovatorias del ordenamiento jurídico, se realiza una modificación en la regulación o configuración de un régimen jurídico anterior (TS 22-1-18, EDJ 2670 ). 4) La perspectiva de la responsabilidad patrimonial exige el presupuesto básico de existencia de un detrimento patrimonial real y efectivo. Así, la declaración de inconstitucionalidad de la L 27/1992 de puertos del Estado -TCo 102/2005 incide en la habilitación para la exigencia de la tarifa portuaria (T-3), pero no altera la situación patrimonial del recurrente que resulta del disfrute de aquella prestación, cuya incorporación a su patrimonio no se ve afectada y se mantiene tras la declaración de inconstitucionalidad (TS 5-3-08, EDJ 31095 ). Esta declaración puede propiciar, en su caso, que el interesado ejercite las acciones correspondientes en reclamación de las tarifas satisfechas en aplicación de aquella normativa (p.e. devolución de ingresos tributarios indebidos), lo que evidentemente irá en beneficio de su patrimonio, pero desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial no acredita un detrimento patrimonial que pueda calificarse como daño real y efectivo (TS 23-3-09, EDJ 32270 ). 5) Sobre la posición del Tribunal Supremo frente a la responsabilidad del Estado legislador como consecuencia de actos de aplicación de leyes derogadas o modificadas en su régimen jurídico: TS 30-11-92 , EDJ 21756 ; 1-12-92 , EDJ 11862 ; 11-10-91, EDJ 9630 ; 1-7-92 , EDJ 7158 . 6) No ha podido reconocerse responsabilidad patrimonial de la Administración por la pérdida de valor de la moneda emitida por el Banco de España a partir de la sublevación de 18-7-1936, decretada por el bando sublevado, pues, entre los requisitos, se encuentra la exigencia de que la pretensión se deduzca dentro del año en el que se produjo el hecho que motiva la indemnización (TS 23-3-18, EDJ 34330 ).

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Leyes contrarias al Derecho de la Unión Europea (LRJSP art.32.5 y 6 )

Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión Europea , procede su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada. Asimismo, deben cumplirse, de forma cumulativa, los requisitos siguientes: a) La norma ha de tener por objeto conferir derechos a los particulares. Esto supone que la vulneración de la norma comunitaria priva al particular del disfrute de ese derecho originándole un perjuicio individualizado y por tanto indemnizable. A estos efectos, la interpretación del instituto de la responsabilidad patrimonial debe ser de carácter extensivo, en el sentido de ser siempre favorable a la protección del particular frente a la actuación del Estado, porque así lo exige el carácter objetivo de esa responsabilidad en el ámbito del derecho interno y porque es una forma de paliar las deficiencias que otras técnicas de protección de esos

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intereses presentan. No es razonable que el particular vea minorado su derecho a la tutela judicial efectiva en beneficio del Estado infractor. b) El incumplimiento ha de estar suficientemente caracterizado. Es este el requisito más importante de los tres que se plantean. El TJUE, aun cuando sostiene que es el órgano jurisdiccional nacional el que debe apreciar la concurrencia de este requisito, ha venido estableciendo unas pautas para orientar a los tribunales nacionales: - nivel de claridad y precisión de la disposición infringida; - mayor o menor margen de apreciación de que disponga el Estado miembro en relación con la norma vulnerada; - carácter intencionado o involuntario de la infracción y del perjuicio; - excusabilidad o inexcusabilidad del error de derecho; y - que la conducta de una institución comunitaria haya podido contribuir a la infracción del Derecho comunitario en que ha incurrido el Estado miembro. c) Ha de existir una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación impuesta a la Administración responsable por el Derecho de la Unión Europea y el daño sufrido por los particulares. La responsabilidad patrimonial de los Estados miembros ha de ser valorada no con criterios subjetivos, no se trata por tanto de que la conducta causante del daño sea culpable, sino con criterios objetivos. Otra cosa es que esa idea de culpa pueda ser tomada en consideración para valorar si estamos o no ante una infracción suficientemente caracterizada (TS 12-6-03, EDJ 11956 ).

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La Comisión Europea ha entendido que estas normas incumplen los principios de equivalencia y/o de efectividad; esto es, que la legislación española establece condiciones menos favorables en lo relativo a la responsabilidad por una infracción de la legislación de la Unión Europea que por la responsabilidad debida a una infracción de la Constitución (Acuerdo del Colegio Comisarios de 25-1-18). Considera además que establece condiciones de procedimiento que no son acordes con la jurisprudencia consolidada del TJUE. Las disposiciones nacionales en cuestión hacen que sea excesivamente difícil comprometer la responsabilidad del Estado por una infracción de la legislación de la Unión, lo que tiene una repercusión negativa en la efectividad del Derecho comunitario. Se ha considerado que la regulación de la LRJSP es restrictiva y vulnera los principios de equivalencia y efectividad del Derecho comunitario, en cuanto que los requisitos de que la norma contraria al Derecho de la Unión haya de tener por objeto conferir derechos a los particulares y que el incumplimiento haya de estar suficientemente caracterizado, no se exigen en el supuesto de responsabilidad por leyes inconstitucionales (nº 6437 ), lo que supone una vulneración del principio comunitario de equivalencia (TJCE 8-3-01, asuntos C-397/98 y C-410/98 ).

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Precisiones 1) Tiene carácter restrictivo pues se condicionan las actuaciones procesales en vía de recurso (administrativo y jurisdiccional) con la dificultad de instrumentar la responsabilidad patrimonial en sede de inconstitucionalidad: - los administrados no tienen legitimación para interponer un recurso (alegatos que soliciten al juez una cuestión de inconstitucionalidad); - no existen garantías de que el Tribunal Constitucional resuelva una hipotética cuestión en menos de 5 años (plazo frontera legal) ni de las razones alegadas sean las que se tengan en cuenta; y - se restringe el ámbito indemnizatorio. 2) Se vulneran los principios de equivalencia y efectividad establecidos por el Derecho de la Unión Europea como límites a la legislación nacional (TJCE 16-5-00, asunto C-78/98 ): • Por el principio de equivalencia, se obliga a la legislación nacional a dar el mismo tratamiento a las reclamaciones de naturaleza comunitaria que a aquellas formuladas al amparo del Derecho interno de cada Estado miembro. Para garantizar el respeto del principio de equivalencia, no basta con que se aplique la misma regulación procesal a dos tipos de demandas comparables, una basada en el Derecho comunitario y la otra en el Derecho nacional, puesto que se trata de un mismo recurso. Se exige que la norma controvertida se aplique indistintamente a los recursos basados en la vulneración del Derecho comunitario y a los que se fundamentan en el incumplimiento del Derecho interno y que tengan un objeto y una causa semejantes. Para pronunciarse sobre la equivalencia de las normas procesales, el órgano jurisdiccional nacional debe comprobar de manera objetiva y abstracta la similitud de estas normas desde el punto de vista del lugar que ocupan en el conjunto del procedimiento, del desarrollo de dicho procedimiento y de las particularidades de las normas. • Por el principio de efectividad, la norma procedimental del Estado miembro no debe establecer requisitos que dificulten o impidan el ejercicio efectivo del derecho a la reparación del daño causado al ciudadano del Estado miembro de la Unión Europea. 3) Existe responsabilidad patrimonial del Estado al permitir que se establezcan diferencias en el trato fiscal de las donaciones y las sucesiones entre los causahabientes y los donatarios residentes y no residentes en España, entre los causantes residentes y no residentes en España y entre las donaciones y las disposiciones similares de bienes inmuebles situados en territorio español y fuera de éste (TS 17-10-17, EDJ 215472 ). 4) Se ha reconocido responsabilidad patrimonial como consecuencia de la limitación del derecho a la deducción del IVA soportado correspondiente a las subvenciones percibidas, que vulnera el Derecho de la Unión Europea. Se dan todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que prospere la acción de responsabilidad patrimonial (TS 14-1-11, EDJ 2441 ):

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Transposición del Derecho de la Unión Europea Cabe plantear la responsabilidad patrimonial del Estado miembro por inacción , es decir, por el no ejercicio de su potestad normativa (transposición) en aquellas materias que por haber sido objeto de regulación por parte de la Unión Europea mediante el instrumento normativo de la directiva, exigen una norma de derecho interno para su adaptación a normativa nacional. No obstante, el agotamiento por parte del Estado miembro del plazo máximo de transposición establecido en la normativa de la Unión Europea no genera responsabilidad patrimonial, siempre que pudiera intervenir el efecto directo de las directivas

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comunitarias, con lo que no cabría invocar la responsabilidad si la directiva cumple los requisitos para tener efecto inmediato y directo (CEst. Dict 20-7-16 547/2016). El Tribunal Supremo ha cambiado la doctrina que venía apreciando distinto trato a las pretensiones de responsabilidad patrimonial del Estado legislador cuando la reclamación se fundaba en los perjuicios derivados de un acto firme dictado en aplicación de una norma posteriormente declarada inconstitucional y a aquellos otros actos firmes que se dictaron en aplicación de normas de rango legal respecto de las que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró posteriormente que España había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud del Derecho de la Unión Europea. La respuesta prejudicial dada por el TJUE, dotada de lo que el Tribunal Supremo califica de «autoridad de cosa interpretada », en paralelo con la autoridad de cosa juzgada que corresponde a todo pronunciamiento judicial, lleva, en virtud del principio de equivalencia, a la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad patrimonial del Estado legislador en los casos de vulneración de la Constitución a los casos de responsabilidad del Estado legislador por vulneración del Derecho de la Unión Europea (TS 22-1210, EDJ 285004 ; TJUE 26-1-10, asunto C-118/08 ). Se rectifica así la doctrina anterior (TS 29-1-04; 24-5-05, EDJ 113855 ), que entendía que la no impugnación, administrativa y judicial, del acto aplicativo de la norma contraria al Derecho comunitario rompía el nexo causal exigido por la propia jurisprudencia europea para la declaración de la responsabilidad patrimonial, ruptura que, como ya se expresó, no se admite en los casos de actos de aplicación de leyes inconstitucionales, casos en los que no es preciso el agotamiento de los recursos administrativos y jurisdiccionales para el ejercicio de la acción de responsabilidad.

6444 Precisiones 1) No resulta posible construir la responsabilidad patrimonial del Estado legislador sobre una omisión legislativa, o sobre una falta de iniciativa legislativa, pues no se aprecia lesión alguna a las normas constitucionales ni europeas en materia de derechos fundamentales. En la impugnación de omisiones normativas, el control jurisdiccional es de carácter restrictivo, por la vinculación de la potestad reglamentaria con la función constitucional de dirección política del Gobierno, lo que dificulta que los tribunales puedan forzar el ejercicio de la potestad reglamentaria en un sentido predeterminado (TS 5-12-13, Rec 5886/09 ). Por ello, la declaración de invalidez de una norma reglamentaria por razón de omisión se limita al caso en que sea considerado el incumplimiento de una obligación expresamente prevista por la Ley, la Constitución o el Derecho comunitario, y cuando esa omisión o silencio reglamentario suponga la creación implícita de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico (TS 6-2-15, EDJ 13072 ). 2) Con respecto al retraso en la transposición de una directiva, no se aprecia nexo causal entre la infracción y el daño que se invoca, pues tal hecho no presupone automáticamente la existencia de un daño como si existiera un derecho previo incondicionado. Es reiterada la jurisprudencia que exige la necesidad de probar fehacientemente los daños alegados, como requisito imprescindible para su

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reconocimiento, excluyendo las expectativas y ganancias dudosas o contingentes (TS 11-1-08, EDJ 1815 ). 3) En estos casos la reparación a cargo del Estado es particularmente indispensable (TJCE 19-11-91, asuntos C-6/90 y C-9/90 ) para garantizar la plena eficacia de la normativa de la Unión Europea: el derecho a reparación constituye el corolario necesario del efecto directo reconocido a las disposiciones comunitarias cuya infracción ha dado lugar al daño causado (TJCE 5-3-96, asuntos C-46/93 y C-48/93 ). 4) Este principio de responsabilidad es distinto al principio de responsabilidad patrimonial protegido por la Const art.106.2, pues no se responde por funcionamiento anormal sino por una omisión del legislativo que impide disfrutar de los derechos que otorgan la normativa comunitaria (Mangas y Liñán). 5) El TJUE exige a los Estados miembros un instrumento mínimo resarcitorio de los daños producidos por la falta de incorporación de directivas, cual es posibilitar condiciones procesales que hagan viable en cada país las reclamaciones de naturaleza interna, afirmando, además, que dichos mecanismos no puedan convertir en imposible o de difícil obtención a la indemnización solicitada (Quintana López). 6) Es posible la interpretación del ordenamiento nacional conforme a directiva no transpuesta, lo cual supone introducir la normativa comunitaria como criterio de interpretación teológico de la normativa interna del Estado miembro (TJCE 13-1190, asunto C-106/89 ). 7) Aunque la responsabilidad se predica objetiva, no surge la obligación reparadora si el incumplimiento se deduce de una ejecución incorrecta del Derecho comunitario motivada por una interpretación del Estado miembro que no sea manifiestamente contraria (TJCE 26-3-96, asunto C-302/94).

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Procedimiento El problema surge en estos casos en cuanto al procedimiento a aplicar (órgano ante el que se ejercita la reclamación -instructor- y órgano que debe dictar la resolución) para la declaración de la responsabilidad patrimonial y así tener acceso a la indemnización, ya que la LRJSP art.32.3 exige como requisito constitutivo la existencia de actos normativos ciertos (recordemos que nos referimos a inaplicación de directivas), puesto que se trata de un supuesto claro de inactividad normativa; sin embargo, debe prevalecer la del criterio vertido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que rechaza requisitos o límites especiales como los que fija la LRJSP art.32.3 , por lo que consideramos que debe aplicarse lo previsto en la LRJSP art.32 s. y LPAC art.65 , 67 , 81 , 91 y 92 . En primer lugar, debe entablarse un juicio reclamando los derechos que le confiere la norma -con eventual reenvío prejudicial-, debiendo, posteriormente, iniciar un nuevo proceso para demostrar la relación de causalidad entre el daño y la falta de transposición de la directiva -también con eventual envío prejudicial sobre si hay o no violación caracterizada- (Mangas y Liñán). Precisiones 1) Para la normativa de la Unión Europea es indiferente a quien se atribuya el incumplimiento (Estado o Administración), lo que en nuestro Derecho supondría un problema de régimen jurídico procedimental aplicable. 2) La jurisprudencia europea ha declarado ante la falta de normativa comunitaria que corresponde al ordenamiento jurídico de los Estados miembros designar los órganos jurisdiccionales competentes y regular las modalidades procesales de los

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recursos judiciales destinados a garantizar la plena protección de los derechos que corresponden a sus justiciables en virtud del Derecho comunitario (TJCE 19-11-91, asunto Francovich C-6/90 y C-9/90 ). Además, marca como garantía del principio tendente a la eficaz reparación del daño causado que las legislaciones nacionales en materia indemnizatoria no pueden ser menos favorables que las referentes a las reclamaciones semejantes de naturaleza interna y no pueden articularse de manera que hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil obtener la indemnización (TJCE 5-3-96, asunto Factortame III C-46/93 y C-48/93 ). 3) No es preciso el agotamiento de los recursos administrativos y jurisdiccionales para el ejercicio de la acción de responsabilidad en estos supuestos (TS 17-9-10, EDJ 206846 ).

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Transposición por las comunidades autónomas Cabe la posibilidad de que exista responsabilidad del Estado legislador por la transposición de normativa comunitaria por las comunidades autónomas. Sin embargo, no solo la no transposición permite identificar este tipo de responsabilidad, también la transposición incorrecta (siendo irrelevante su efecto vertical u horizontal) y, directamente, normas aplicables del Tratado. Precisiones 1) Son ejemplos de transposición incorrecta de directiva: TJCE 26-3-96, asunto C-302/94; 17-10-96, asunto C-291/1994; 22-4-97, asunto C-66/1995 ). 2) Como ejemplos de responsabilidad derivada directamente de la aplicación de normas del Tratado: TJCE 5-3-96, asunto Factortame III C-46/93 y C-48/93 ; 235-96, asunto Hedley Lomas C-5/94 . 3) El RD 515/2013 regula los criterios y el procedimiento para determinar y repercutir las responsabilidades por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea, en el ámbito de la LO 2/2012 art.2 -estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera-, de forma que las Administraciones o entidades a las que hace referencia dicho precepto que, en el ejercicio de sus competencias o funciones, incumplan por acción u omisión el Derecho de la Unión Europea -entre otras conductas, por su falta de transposición, transposición incorrecta o tardía-, dando lugar a que el Reino de España sea sancionado con carácter ejecutivo por las instituciones europeas, asuman, en la parte que les sea imputable, las responsabilidades que se deriven de tal incumplimiento, fijándose su cuantía por el cauce establecido en el citado real decreto.

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Requisitos para la indemnización Los requisitos para que la falta de transposición de una norma de la Unión Europea genere un derecho a indemnización son los siguientes: • Que la norma jurídica que debió transponerse tenga por objeto conferirles derechos. • Que la violación esté suficientemente caracterizada (TS 18-1-12, EDJ 7133 ), es decir, que sea manifiesta y grave (TS 22-9-14, EDJ 172444 ). • Que exista una relación de causalidad directa entre esta violación y el perjuicio sufrido por los particulares). A estos efectos, se entiende por violación suficientemente caracterizada, aquella inobservancia manifiesta y grave de los límites impuestos a la facultad de apreciación que tenga la autoridad del Estado

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miembro para adoptar la decisión normativa, debiendo tenerse en cuenta (Mangas y Liñán): - el grado de claridad y precisión de la norma vulnerada; - la amplitud de su margen de apreciación; - el carácter intencional o involuntario de un eventual error de Derecho, su carácter excusable o inexcusable; y - la circunstancia de que las aptitudes adoptadas por la institución comunitaria hayan podido contribuir a la omisión, la adopción o al mantenimiento de medidas o de practicas nacionales contrarias al Derecho de la Unión Europea.

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En cuanto a la relación de causalidad entre la infracción y el daño para precisar el daño resarcible, la cuantía se determina aplicando las normas nacionales. • Los criterios para fijar la cuantía no pueden ser menos favorables que los que se refieran a reclamaciones o acciones semejantes basadas en el Derecho interno y que no pueden instrumentarse de manera que hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil la reparación (TJCE 1911-91, asunto Francovich C-6/90 y C-9/90 ; 5-3-96, asunto Factortame III C-46/93 y C-48/93 ; 22-4-97, asunto Sutton C-66/1995 ; 23-5-96, asunto Hedley Lomas C-5/94 ). • La reparación del daño es proporcional al perjuicio sufrido. Se declara incompatible con el Derecho de la Unión Europea una normativa nacional que limite, de manera general, el daño indemnizable, únicamente a los daños causados a determinados bienes individuales especialmente protegidos excluyendo el lucro cesante sufrido por los particulares (TJCE 5-3-96, asunto Factortame III C-46/93 y C-48/93 ). • La obligación de reparar no se puede limitar a los daños sufridos con posterioridad a la sentencia que declara el incumplimiento reprochado (TJCE 5-3-96, asunto Factortame III C-46/93 y C-48/93 ). • Deben incluirse los intereses devengados aunque no exista norma interna al respecto (TJCE 22-4-97, asunto C-66/1995 ). • Es procedente la reparación aunque se trate de tributos ilegalmente percibidos y repercutidos, si tal reparación no implica enriquecimiento sin causa (TJCE 14-1-97, asuntos C-192/95 a C-218/95 ). • Una aplicación retroactiva regular y completa de las medidas de ejecución de una directiva es suficiente para que la reparación sea adecuada, salvo que pueda probarse que se han producido pérdidas complementarias (TJCE 10-7-97, asunto C-373/95 ; 10-7-87, asuntos C-94/95 y C-95/95). • El perjudicado debe haber actuado con una diligencia razonable para limitar la magnitud del perjuicio jurídico, de conformidad con el principio general común de los Estado miembros (TJCE 5-3-96, asunto Factortame III C-46/93y C-48/93 ; 8-10-96, asunto C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94, C-190/94 ). En caso contrario, se daría lugar a una evaluación ponderada de la concurrencia de culpas.

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• Por razones de seguridad jurídica se aplican plazos de caducidad para la interposición de acciones de reparación de daños (TJCE 10-7-97, asunto C-261/95 ). En los estados de estructura federal, la reparación patrimonial corresponde, con arreglo a Derecho interno a la autoridad pública autora de la infracción (TJCE 1-6-99, asunto C-302/97 ).

6457

Perjuicio económico por cambio legislativo La doctrina del Tribunal Constitucional en lo que se refiere a perjuicios económicos debidos a cambios legislativos puede reconducirse a cuatro supuestos (Ariño Ortiz; Velasco Caballero): • Nueva regulación de derechos patrimoniales (propiedad stricto sensuo derechos reales de aprovechamiento) adquiridos conforme a la legislación derogada (TCo 227/1988 y 149/1991 ). • Nueva regulación de los distintos sistemas de pensiones, bien por integración de mutualidades y montepíos de funcionarios (TCo 65/1987 y 208/1988 ), bien por modificación del régimen general o especial de pensiones (TCo 134/1987 ; 65/1990 y 97/1990 ). • Nueva regulación de situaciones jurídicas estatutarias correspondientes a distintos grupos de funcionarios, fundamentalmente, adelantamiento de la edad de jubilación (TCo 108/1986 ; 99/1987 ; 127/1987 ; 129/1987 y 70/1988 ). • Modificación del régimen legal de algunos tributos (TCo 150/1990 ). Precisiones No existe responsabilidad del Estado legislador ante una mera posibilidad de que puedan originarse perjuicios por un cambio legislativo cuando no se ha acreditado la existencia de lesión patrimonial efectiva individualizada. Las hipótesis de previsibilidad de que dicha lesión se produzca no son suficientes, si efectivamente se produce una situación de concurrencia antes de que finalice su concesión pudiera tener lugar, pero este extremo ni se acredita ni se alega se haya producido (TS 14-302, EDJ 5015 ; 11-4-02, EDJ 9966 ; 18-4-02, EDJ 9991 ; 14-2-02, EDJ 5931 ; 14-2-02, EDJ 5931 ; 12-4-02, EDJ 9967 ).

6460

Distinción con otras figuras El concepto de responsabilidad patrimonial del Estado ligada a la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria, requiere su delimitación de otras situaciones, figuras e instituciones del ordenamiento jurídico que no dan lugar a la misma.

6462

Delimitación de derechos Las alteraciones patrimoniales que pudiera ocasionar el legislador a través de intervenciones de delimitación de derechos no llevan consigo derecho de contraprestación económica alguna (TCo 227/1988 ; 170/1989 y 149/1991 ; TS 8-4-97, EDJ 3847 ), solamente cuando se superan estos límites, entrando en el terreno de la vinculación singular , el resultado perjudicial o la privación, las propias normas con rango de ley

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incorporan la garantía indemnizatoria (TS 31-10-92, EDJ 10705 ), utilizando como criterios de exigibilidad de la responsabilidad el principio de buena fe en las relaciones de la Administración y los particulares, seguridad jurídica y equilibrio de prestaciones conceptos que entiende relacionados con el principio de confianza legítima (TS 26-11-99, EDJ 44600 ), lo que hace intervenir la previsión legal de antijuridicidad (TS 20-1-94, EDJ 300 ; 21-1-94 , EDJ 356 ; 22-1-94, EDJ 370 ; 29-1-94, EDJ 657 ).

6464

Expropiación forzosa Se excluye la indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración cuando el acto legislativo sea de naturaleza expropiatoria (Const art.33.3 ; LRJSP art.32.3 ). Los criterios que permiten distinguir ambos tipos de leyes son: - la voluntad del legislador; y - la finalidad de la norma. Existen, por tanto, leyes privativas de bienes o derechos de uno o varios sujetos por razones de utilidad pública o interés social (siguiéndose el oportuno procedimiento) y situaciones en la que se produce una lesión patrimonial como consecuencia, derivada pero no buscada ni querida, como finalidad de la actuación. Sin perjuicio de que los criterios anteriores ayuden, lo que determina siempre la existencia de la responsabilidad patrimonial en estos supuestos es la existencia de un perjuicio antijurídico.

b. Indemnización (LRJSP art.34 )

6470

Para el cálculo de la indemnización se utiliza una referencia temporal como agrupadora de la valoración del daño. Así, salvo que la sentencia disponga otra cosa, solo resultan indemnizables los daños producidos en el plazo de 5 años anteriores a la fecha de publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea. Precisiones Declarado contrario al Derecho de la Unión Europea el impuesto sobre las ventas minoristas de determinados hidrocarburos , procede la indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado, por los pagos efectuados durante su vigencia. No obstante, no cabe reconocer al recurrente intereses distintos de los legales y con una fecha anterior a la del día de la presentación de la reclamación (TS 30-5-17, EDJ 84486 ; 30-5-17, EDJ 84487 ). En este caso, para la determinación de la indemnización han de tenerse en cuenta las siguientes bases (TS 14-6-18, EDJ 104174 ): • La indemnización se integra por la suma de todas las cantidades abonadas durante la vigencia del impuesto y reclamadas en el recurso. • La cantidad anterior puede minorarse con las cantidades que, en el momento de efectuarse el pago de la indemnización por responsabilidad, la parte recurrente ya

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hubiera percibido, por devolución de ingresos indebidos, respecto de ese mismo impuesto. • También puede minorarse por las cantidades que, en el momento de efectuarse el pago de la indemnización por responsabilidad, la recurrente ya hubiera percibido por las devoluciones del tramo autonómico respecto del gasóleo profesional, respecto de ese mismo impuesto y ejercicios. • Se deben abonar los intereses legales de la cantidad reclamada una vez restadas, en su caso, las cantidades recibidas por devolución de ingresos indebidos o respecto del gasóleo profesional, desde el día de la presentación de la reclamación hasta la fecha de notificación de la sentencia.

c. Procedimiento de declaración 6473

Como regla general, ha de ser el propio legislador el que expresamente se pronuncie sobre los efectos indemnizatorios o no de sus decisiones normativas, de forma expresa (cuando la Ley excluya todo efecto indemnizatorio es inadmisible la pretensión de resarcimiento), o bien, caso de silencio del legislador, cabe estimar la procedencia de la indemnización si así procede de un juicio razonable que atienda a la voluntad del legislador y a una interpretación de la Ley en la forma más favorable para la efectividad de los principios constitucionales. Para que el daño o perjuicio sea indemnizable, se requiere, en todo caso, su antijuridicidad, es decir, que suponga un sacrificio especial, singular, y desigual, que no pueda ser considerado como una carga de obligado acatamiento. El órgano competente para tramitar y resolver la pretensión de indemnización por acto legislativo es el Consejo de Ministros en cuanto titular de la función ejecutiva (TS 28-2-92, EDJ 1887 ; 29-2-92, EDJ 1940 ). En los ordenamientos autonómicos, dicho órgano es el Consejo de Gobierno de la correspondiente comunidad autónoma (TS 8-10-88; 9-1088). Surge el problema de las corporaciones locales, las cuales se han declarado incompetentes cuando han sufrido reclamaciones de esta índole, siendo de nuevo la atribución del Consejo de Ministros (AP Valencia 5-7-90).

6475

En los supuestos de los daños derivados de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, o cuando los daños deriven de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión Europea, el procedimiento para la exigencia de la responsabilidad se sustanciará conforme a lo dispuesto en la LPAC , siguiendo el siguiente esquema: a) Inicio por acuerdo del órgano competente que se notificará a los interesados. b) Instrucción, con los siguientes trámites: - alegaciones en el plazo de 15 días; - práctica de las pruebas admitidas y cualesquiera otras que el órgano competente estime oportunas, en el plazo de 15 días;

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- audiencia en un plazo de 10 días; y - formulación de la propuesta de resolución en un plazo de 5 días a contar desde la finalización del trámite de audiencia. c) Resolución por el órgano competente en el plazo de 5 días.

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En relación con el plazo para reclamar, la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o declare el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea produce efectos desde la fecha de su publicación en el BOE, salvo que en ella se establezca otra cosa (LRJSP art.32.6 ). Precisiones 1) No cabe admitir la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador, como consecuencia de la limitación del derecho a la deducción del IVA soportado correspondiente a las subvenciones percibidas, pues, cuando actuó la recurrente, su derecho estaba prescrito al haber transcurrido con exceso el plazo de un año dispuesto en la ley desde que la sentencia del TJUE se publicara en el DOUE. Dando comienzo el plazo para reclamar por ser el momento en el que se completaron los elementos fácticos y jurídicos que permitían el ejercicio de la acción (TS 18-1-11, EDJ 2440 ). 2) El principio de la actio nata impide que pueda iniciarse el cómputo del plazo de prescripción mientras no se tiene cabal conocimiento del daño y, en general, de los elementos de orden fáctico y jurídico cuyo conocimiento es necesario para el ejercicio de la acción, interrumpiendo el plazo prescriptivo cualquier reclamación que manifiestamente aparezca como no idónea o improcedente encaminada a lograr el resarcimiento del daño o perjuicio, a lo que lógicamente cabría añadir las actuaciones dirigidas a que ese daño no tenga lugar. Al denegarse el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad quedó vedada la posibilidad de obtener un pronunciamiento resarcitorio en el procedimiento, reconociéndosele, no obstante, la posibilidad de reclamación por vía de la responsabilidad patrimonial, que es lo que ahora hace, razón que no se ha producido la prescripción invocada (TSJ Galicia 29-317, EDJ 25415 ). 3) En los supuestos de declaración de inconstitucionalidad de una ley, el plazo de prescripción para el ejercicio del derecho a la devolución de ingresos tributarios indebidos es de 4 años, desde el día siguiente en que se realizó el ingreso o finalice el plazo para presentar la autoliquidación, si se realizó el ingreso dentro de dicho plazo. Se reconoce la posibilidad del ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial del Estado legislador para la reparación de los perjuicios causados por los actos aplicativos de la norma declarada inconstitucional, en el plazo de 1 año desde la sentencia anulatoria (TS 16-11-16, EDJ 208910 ).

3. Responsabilidad patrimonial en el ámbito de la Administración sanitaria 6490

La asistencia sanitaria prestada por el organismo correspondiente a los beneficiarios de la Seguridad Social está englobada en el servicio público de protección a la salud (Const art.43 ), regido por el principio de eficacia, lo que conlleva la existencia de responsabilidad (Const art.106.2 ; LRJSP art.32 ). Ahora bien, antes de examinar la responsabilidad por los daños causados en la prestación de la asistencia sanitaria (nº 6497 s. ), hay que señalar que el derecho a la asistencia sanitaria no se agota en la prestación de

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atenciones médicas -atención primaria y especializada-, farmacéuticas y demás prestaciones complementarias, sino que incluye también los servicios de información y documentación sanitaria , que comprende el derecho esencial de información previa al sometimiento a cualquier intervención quirúrgica de forma clara y comprensible para el enfermo o para su representante legal, con la advertencia de los riesgos y señalando los posibles tratamientos médicos alternativos y, en todo caso, solicitando el preceptivo consentimiento previo a la intervención (nº 6535 s. ).

6491 Precisiones 1) El concepto de funcionamiento del servicio público sanitario , como criterio positivo básico de imputación objetiva del daño a la Administración en lo que se refiere a los concretos actos médicos capaces de causar un daño a un paciente, consiste en el cumplimiento por la Administración de un deber jurídico previo e individualizado respecto a ese paciente, que es correlativo al derecho de este a la protección de su salud y a la atención sanitaria (L 14/1986 art.1.2 en relación con Const art.43 s. ). Del cumplimiento por la Administración del deber de prestación de la asistencia sanitaria que el ordenamiento le impone y de los deberes conexos a aquel, cual es el caso de intervenir solo tras la emisión por el paciente de su consentimiento informado, se infiere que la responsabilidad patrimonial de aquella ha de extenderse a todos los daños originados por la intervención practicada que sean materialización de riesgos típicos que el paciente debió haber conocido y asumido con su consentimiento previamente a su realización. Utilizando las categorías del Derecho privado, cabría decir que la responsabilidad de la Administración en este caso es contractual -esto es, tiene su origen en el incumplimiento de una obligación preexistente-, y no extracontractual. En materia sanitaria, la responsabilidad surge, no sin más por la existencia del daño, sino por el incumplimiento de una obligación o deber jurídico preexistente, a cargo de la Administración, que es el de prestar la concreta asistencia sanitaria que el caso demande, donde cabría decir que la obligación a cargo de los servicios públicos de salud es de medios, y no de resultado (De Pablo Contreras). 2) El Tribunal Supremo viene haciéndose eco de la distinción existente, en materia sanitaria, entre: • la medicina curativa: de medios, que persigue la curación y en la que la diligencia del médico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curación del paciente, que es su objetivo; y • la medicina satisfactiva: una medicina de resultados a la que se acude voluntariamente para lograr una transformación satisfactoria del propio cuerpo, sin que sea la necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la voluntad de conseguir un beneficio estético o funcional, lo que acentúa la obligación del facultativo de obtener un resultado e informar sobre los riesgos y pormenores de la intervención. Esta distinción, aplicada al campo de la cirugía, diferencia entre una cirugía asistencial que identificaría la prestación del profesional con lo que, en el ámbito del Derecho privado, se asocia con la locatio operarum y una cirugía satisfactiva (p.e. operaciones de cirugía estética u operaciones de vasectomía), que la identificaría, en el mismo terreno de las relaciones entre particulares, con la locatio operis esto es, con el reconocimiento del plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso (TS Civil 112-97, EDJ 258 ). El resultado , en la cirugía satisfactiva, opera como auténtica representación final de la actividad que desarrolla el profesional, de tal suerte que su consecución es el principal criterio normativo de la intervención. Por el contrario, cuando se actúa ante un proceso patológico, que por sí mismo supone un encadenamiento de causas y efectos que hay que abordar para restablecer la salud o conseguir la mejoría del enfermo, la interferencia de aquel en la salud convierte en necesaria la asistencia y

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eleva a razón primera de la misma los medios que se emplean para conseguir el mejor resultado posible. El criterio normativo aplicable se centra entonces en la diligencia y adecuación en la instrumentación de aquellos, teniendo en consideración las circunstancias (TS 3-10-00, EDJ 30797 ). 3) Si la responsabilidad patrimonial se basa en la correcta ordenación de medios, en el caso de autos dicha ordenación no ha sido la correcta pues no se disponía de los medios acertados para la clase de patología de la recurrente. El hecho de que la correcta información se integre en la lex artis no supone que, una vez que se ha informado al paciente, el médico se exonere de responsabilidad; antes al contrario, la información y el consentimiento es una parte de la corrección de la asistencia que representa la lex artis pero no puede hacer recaer sobre el paciente los posibles efectos de la asistencia si esta no se ha prestado de modo satisfactorio desde el punto de vista de la técnica médica que representa la lex artis (TS 30-4-13, EDJ 55410 ).

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Por otro lado, en el marco del derecho a la asistencia sanitaria cabe distinguir dos situaciones o ámbitos de protección: a) El de las personas protegidas por el sistema de la Seguridad Social (RDLeg 8/2015 art.2 y 7 ). b) El de las personas ajenas a la acción protectora de la misma, aunque tenga la plenitud del derecho a la protección de la salud. Tras la finalización de la transferencia de los servicios sanitarios a las comunidades autónomas con motivo de la aprobación del su nuevo sistema de financiación (salvando los eventuales problemas de derecho transitorio o de subrogación de funciones, TS 10-2-01, EDJ 33165 ), son dichas Administraciones los sujetos públicos de los eventuales procedimientos. Precisiones 1) En relación con el traspaso de los servicios sanitarios a las comunidades autónomas, hay que mencionar la siguiente normativa: Cataluña (RD 1517/1981 ); País Vasco (RD 1536/1987 ); Andalucía (RD 400/1984 ); Galicia (RD 1679/1990 ); Canarias (RD 446/1994 ); C.Valenciana (RD 1612/1987 ); Navarra (RD 1680/1990 ); Asturias (RD 1471/2001 ); Extremadura (RD 1477/2001 ); Murcia (RD 1474/2001 ); Castilla y León (RD 1480/2001 ); Madrid (RD 1479/2001 ); Baleares (RD 1478/2001 ); Cantabria (RD 1472/2001 ); Castilla-La Mancha (RD 1476/2001 ); Aragón (RD 1475/2001 ); La Rioja (RD 1473/2001 ). Las comunidades autónomas han aprobado distintas normas de actuación en este particular ámbito. Así, por ejemplo, en la Comunidad Valenciana se crea un Servicio de Responsabilidad Patrimonial dentro de la Consellería de Sanidad, que tiene como funciones tramitar y realizar las propuestas motivadas de resolución de expedientes de reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración en materia sanitaria, gestionar las pólizas de seguros de responsabilidad civil-patrimonial y ejercitar, en su caso, las acciones legales tendentes al recobro de siniestros rechazados, y cualquier otra función que se le asigne en materia de responsabilidad patrimonial (D C.Valenciana 4/2014 art.17.1 ). 2) La L 14/1986 y las normas contenidas en el concierto y sus anexos celebrado entre el INSALUD y el Consejo General de colegios oficiales de farmacéuticos, tienen por objeto establecer la forma y condiciones en que los beneficiarios de la Seguridad Social obtendrán los servicios profesionales farmacéuticos y otras prestaciones propias del farmacéutico para hacer efectiva la ley. Se acredita que la prestación farmacéutica, forma parte de la asistencia sanitaria que tiene su cobertura normativa en el régimen de la Seguridad Social (L 14/1986 art.98 , 105 , 106 y 107.4 , principalmente).

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3) La competencia para conocer del recurso contencioso-administrativo contra la desestimación tácita de una reclamación de responsabilidad patrimonial, corresponde a la Audiencia Nacional. Los hechos acontecieron durante un período en que la asistencia sanitaria después de transferida todavía era asumida por la Administración General del Estado, manifiesta que la actuación administrativa impugnada ha de atribuirse al ministro, al que competía resolver sobre la responsabilidad instada al tiempo en que se produjo el silencio administrativo, por lo que, a su vez, la competencia para conocer del proceso debe atribuirse a la Audiencia Nacional (TS 30-6-03, EDJ 49797 ). 4) La competencia para conocer del recurso contencioso frente a resolución desestimatoria por silencio de reclamación de indemnización de daños y perjuicios frente al INSALUD, corresponde al TSJ de Madrid y no a la Audiencia Nacional. Señala que la normativa reguladora del proceso autonómico (L 12/1983 art.20 ), distingue, en orden a la transferencia de servicios, los expedientes en tramitación correspondientes a los servicios o competencias pendientes de resolución definitiva antes de la efectividad de la transferencia, de aquellos otros expedientes en los que no obstante haber recaído resolución definitiva se encuentran pendientes de recursos administrativos, atribuyendo los mismos, en el primero caso, a la comunidad autónoma para su decisión, y en el segundo, al Estado para la resolución del recurso. En el caso en la fecha en que se produjo la transferencia de los servicios sanitarios a la Comunidad de Madrid, no se había producido la resolución definitiva del expediente (TS 2-11-04, EDJ 183512 ). 5) En el ámbito de la asistencia sanitaria pública se aplica el régimen general de responsabilidad patrimonial de la Administración. No obstante, la Administración sanitaria de cada comunidad autónoma puede suscribir y mantener los oportunos contratos de seguro, avales o garantías financieras , que incluyan tanto la responsabilidad civil del servicio público de salud y sus trabajadores, como la responsabilidad patrimonial de este (RD 81/2014 art.9.1 ). Los profesionales sanitarios que ejerzan en la asistencia sanitaria privada y las personas jurídicas o entidades de titularidad privada que presten cualquier clase de servicios sanitarios, están obligados a suscribir el oportuno seguro de responsabilidad, un aval u otra garantía financiera que cubra las indemnizaciones que se puedan derivar de un eventual daño a las personas causado con ocasión de la prestación de tal asistencia o servicios (L 44/2003 art.46 ).

a. Responsabilidad por daños causados en la prestación de asistencia sanitaria (Const art.106.2 ; LRJSP art.32 )

6497

En el ámbito de la Administración sanitaria, los requisitos de la responsabilidad patrimonial ofrecen matices propios que es preciso considerar. Procede la responsabilidad de la Administración en la prestación de la asistencia sanitaria cuando se dan las siguientes circunstancias (TS 1-399, EDJ 4303 ): a) Que exista un daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente (nº 6511 ). b) Que se haya producido un funcionamiento normal o anormal del servicio público de asistencia sanitaria. c) Que exista la oportuna relación de causalidad entre el funcionamiento de la Administración y el daño causado, de tal manera que este aparezca como una consecuencia de aquel y, por tanto, resulte imputable a la Administración -salvo que sea debido a fuerza mayor- (nº 6509 ). d) Que la acción se ejecute dentro del plazo de un año desde la producción del hecho determinante del daño producido (nº 6503 ).

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La regularidad del funcionamiento del servicio sanitario implica la puesta de los medios disponibles y que sean exigibles. Así, es antijurídico el daño cuando se tiene la legítima expectativa de que se dediquen los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las Administraciones sanitarias y ello no se cumple. Esta exigibilidad se formula en sentido negativo: no se indemnizarán los daños derivados de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos. Son los denominados «riesgos del desarrollo», excluyentes de la antijuridicidad (nº 6140 ). Según una extendida construcción jurisprudencial, para que el daño soportado por el ciudadano sea antijurídico basta que el riesgo inherente al funcionamiento del servicio público haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles, conforme a la conciencia social, no existiendo entonces deber del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Precisiones Respecto de la existencia de responsabilidad sanitaria, solamente cabe considerar antijurídica la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de la lex artis. No obstante, ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el daño no puede calificarse de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar. Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad (TS 24-5-11, EDJ 91242 ; TSJ Valladolid 21-7-17, EDJ 170820 ).

6503

Nacimiento de la acción y plazo para su ejercicio En el supuesto común en el ámbito de la responsabilidad sanitaria -daños de carácter físico o psíquico a las personas-, la reclamación debe ejercitarse dentro del plazo de prescripción de un año desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas, con apoyo en una conocida jurisprudencia, que parte de la distinción entre los daños permanentes y los continuados (TS 7-2-97, EDJ 1422 ; 28-4-98, EDJ 4896 ; 4-10-99, EDJ 29357 ). Resulta evidente que la interpretación de la LRJSP art.34.2 no puede ser entendida en sentido restrictivo. Existen determinadas enfermedades en las que no es posible una curación propiamente dicha, pues la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el

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principio de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, aun cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación y, por tanto, cuantificable. También surgen casos en la realidad sanitaria en los que no existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas , en cuyos supuestos se ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible (p.e. las derivadas del contagio de la hepatitis C o SIDA) o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen.

6505

En estos últimos casos si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento (TS 31-10-00, EDJ 42007 ). A tal efecto, se viene proclamando hasta la saciedad que el dies a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto o, en otros términos, aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad (TS 8-7-93; 14-2-94, EDJ 1275 ; 26-5-94; 23-7-97; 28-4-97; 26-10-00; 31-10-00; 11-5-01, EDJ 15336 ; 25-6-02, EDJ 26331 ; 18-1-08, EDJ 1820 ). Ahora bien, cuando se haya iniciado un proceso penal previo , siempre que del mismo puedan resultar datos relevantes respecto a la cuantía del daño y a la procedencia o no del ejercicio de la acción de responsabilidad civil subsidiaria de la Administración en el marco de dicho proceso, el proceso penal incoado resultará relevante, pues no solo un proceso penal que verse sobre la posible comisión de hechos delictivos a los que pueda estar ligada la apreciación de responsabilidad civil dimanante de la infracción penal, sino incluso la pendencia de una acción civil encaminada a exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración, salvo que sea manifiestamente inadecuada, comporta una eficacia interruptiva del plazo de prescripción de un año (TS 26-5-98, EDJ 7340 y 4-7-80). La

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determinación del alcance del perjuicio, a cuya concreción está indudablemente avocado el proceso penal que versa sobre la posible comisión de un delito culposo causante del mismo, condiciona el inicio del plazo de prescripción (TS 4-10-99, EDJ 29357 ).

6507 Precisiones 1) El momento en que las secuelas quedaron definitivamente establecidas constituye el dies a quo para establecer la caducidad de la acción, rechazando la tesis actora que lo fija en el alta hospitalaria, considera probado que hubo retraso en el tratamiento de la infección hospitalaria sufrida y, en consecuencia, un funcionamiento anormal del servicio ofrecido (TS 13-3-03, EDJ 9342 ; 28-10-04). 2) Se ha considerado amparable la inadmisión de un recurso contra el Servicio Andaluz de Salud sobre responsabilidad por asistencia sanitaria. Los plazos procesales solo se computarán válidamente desde el momento en que los profesionales designados a quienes se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita realicen de manera efectiva alguna actuación orientada a la defensa de los ciudadanos, en el supuesto que no conste de manera fehaciente la notificación de la designación de su nombramiento a los beneficiarios. La decisión contenida en la sentencia de declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso se funda en una interpretación rigorista y desproporcionada de la L 1/1996 art.16 (TCo 219/2003 ). 3) No hay indicio alguno para poder determinar que las secuelas que padece el actor derivan de una defectuosa asistencia sanitaria, ya que estas son atribuidas a las complicaciones inherentes al proceso de curación de la lesión y las condiciones de la zona donde esta se produce, o factores externos, pero no a la actuación de los médicos que le atendieron, que fue correcta, tal y como indica el perito, por lo que, en consecuencia, no se aprecia relación de causalidad entre la actuación médica recibida por el recurrente y las secuelas que quedaron de su lesión (AN 30-7-04, EDJ 145150 ). 4) El dies a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial es aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto (TS 31-10-00, EDJ 42007 ), o, en otros términos aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad (TS 8-793; 14-2-94, EDJ 1275 ; 26-5-94; 28-4-97; 23-7-97; 26-10-00; 11-5-01, EDJ 15336 ; 25-6-02, EDJ 26331 ). La acción para reclamar los perjuicios se podía ejercitar con pleno conocimiento del alcance de los mismos desde que las secuelas quedaron fijadas, de la misma forma que tal determinación del alcance de las secuelas justifica la solicitud de declaración de incapacidad a efectos laborales y no a la inversa (TS 24-2-09, EDJ 16949 ; 4-12-12, EDJ 277672 ; 3-12-12, EDJ 294581 ), sobre el retraso entre el diagnóstico y el tratamiento de un cáncer. Sobre lesiones irreversibles e incurables aunque no intratables, cuyas secuelas resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo por tanto cuantificables, por lo que los tratamientos paliativos o de rehabilitación ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó con todo su alcance, ver TS 26-2-13, EDJ 24739 .

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Relación de causalidad Al igual que en otros supuestos de actuación de las Administraciones públicas, se exige para la apreciación de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria el requisito de concurrencia de la necesaria

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relación de causalidad entre la prestación llevada a cabo y los daños originados en el administrado. La acreditación de estos daños con certeza -sin concurrencia de la fuerza mayor-, siempre difícil de conceptuar en el ámbito jurídico, en el caso de los daños causados por la asistencia sanitaria, acrece en dificultad por la especial naturaleza de la prescripción médica que por sí misma es con frecuencia y necesariamente dañosa por el alcance iatrogénico del acto médico (TS 5-6-91, EDJ 5965 ). La concurrencia de fuerza mayor -acontecimiento que sea imprevisible e inevitable que tenga su origen en una fuerza irresistible extraña al ámbito de actuación del agente- excluye la responsabilidad al quebrar la relación de causalidad (TS 13-2-99, EDJ 7542 ; 16-2-99, EDJ 813 ; 11-5-99, EDJ 18577 ). Pero además, el carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración permite hacer abstracción de la culpa o negligencia del personal a su servicio, pero no establecer una responsabilidad por el resultado que no sea causalmente reconducible al funcionamiento del servicio público. Para que tal relación causal sea apreciable no basta solo la conexión material del daño con la prestación asistencial dispensada: no cabe declarar su existencia por el hecho de que el resultado lesivo se haya producido con ocasión de la actuación de un centro público sanitario. La apreciación de aquel nexo causal exige que el daño sea además objetivamente imputable a la actividad sanitaria desplegada o debida por el servicio público, esto es, a las medidas aplicadas u omitidas en el desarrollo de la misma, y no a causas o circunstancias propias de la patología atendida en ella, que una correcta prestación sanitaria no habría podido tampoco dominar en el actual estado de la ciencia y de la técnica médicas, dadas sus limitaciones, la complejidad de los factores que inciden en su aplicación y la misma fragilidad de la condición humana. Ver nº 6524 s.

6510 Precisiones 1) En el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si esta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño. Así, se considera como no antijurídico cuando se ha hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información (TS 14-10-02, EDJ 58669 ).

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2) Se plantean algunos problemas en materia de nexo causal con las enfermedades psíquicas, que aparecen en momentos concretos de la vida, pero lo que se puede conocer por sus síntomas, una vez que se manifiestan, resulta imposible de predecir con anterioridad. No puede llegarse a la conclusión de la falta de diligencia en el examen médico previo a la incorporación, que declaró útil a un sujeto para el servicio militar que después se suicidó, pues no existe dato o indicio alguno que permita establecer un nexo causal entre la enfermedad psíquica y posterior suicidio y la incorporación del sujeto al servicio militar (TS 22-9-01, EDJ 34972 ). 3) Se ha denegado la existencia de responsabilidad ante la imposibilidad de establecer la necesaria relación de causalidad entre el tratamiento epidural a que fue sometido el actor tras su intervención de columna vertebral y el actual estado de salud del mismo, toda vez que los síntomas que se manifiestan pueden ser consecuencia de la operación y no del posterior tratamiento, que fue aplicado en última instancia como única posibilidad de mejorar el estado de salud del paciente, sin que, pese al riesgo que comporta, se produjera una mala praxis del mismo (TS 127-04, EDJ 83043 ). 4) Se ha denegado la indemnización solicitada por especialista en medicina nuclear por el daño sufrido en la instalación de medicina nuclear del centro sanitario, pues no se probó que no se hubiesen facilitado las medidas de protección reglamentarias. Asimismo, se destaca que la lesión sufrida, consistente en una enfermedad profesional, constituye un riesgo conocido por el reclamante, que se hallaba especialmente calificado para dirigir el funcionamiento de la instalación, lo que constituye un riesgo aceptado que hace que el daño no pueda considerarse antijurídico (TS 29-1-04, EDJ 3408 ).

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Valoración y prueba del daño Estrechamente vinculado al problema de la causalidad (nº 6509 ) se encuentra la diversa índole de los daños y lesiones que se pueden producir por el tratamiento médico sobre una enfermedad. Forman una unidad de desarrollo fáctico indisoluble, la enfermedad, la asistencia sanitaria, la constitución propia del enfermo y un conjunto variable de circunstancias concurrentes, elementos que en cada caso han de ser valorados y medidos. La valoración de la prueba es competencia de la sala de instancia y a su apreciación ha de estarse, salvo que se trate de prueba tasada y se articule un motivo por infracción de los preceptos correspondientes que regulan su valoración o, tratándose de otro tipo de prueba, se sostenga que la valoración es arbitraria o absurda y comporte, por tanto, infracción (Const art.9.3 ), o, por último, se sostenga que la sala a quo ha incurrido en falta de motivación de sus apreciaciones (TS 6-10-01, EDJ 52027 ; 9-10-01, EDJ 49664 ; 19-6-01, EDJ 90510 ; 7-12-01, EDJ 50345 -infección de Hepatitis C en hospital del INSALUD-). Por otro lado, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponde a la Administración, no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia (TS 15-12-97 , EDJ 57488 ; 28-6-99, EDJ 19002 ).

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Teniendo en cuenta lo anterior, la prueba, sobre todo pericial , en este tipo de procedimientos y procesos deviene fundamental, en ocasiones siendo requerida en sede judicial como diligencia para mejor proveer -como los dictámenes de las academias de medicina-, de donde resalta su voluntad de destacar el seguimiento de protocolos (TS 9-10-95 , EDJ 5972 -supuesto de aneurisma aórtico-; 6-2-96 , EDJ 619 -infección por transfusión del VIH-). Ante la ausencia de informes médicos periciales, no existe, siquiera sea indiciariamente, elemento probatorio alguno que pueda acreditar error en el diagnóstico médico (TS 1-3-99, EDJ 4303 ). En el caso de un recurso de amparo frente a sentencia que desestimó una demanda contra el Ministerio de Sanidad al que se solicitó indemnización tras el fallecimiento de un familiar a consecuencia de un error de diagnóstico y tratamiento en las complicaciones surgidas tras un postoperatorio, se consideraron pruebas decisivas para el pleito ciertos documentos de la historia clínica del fallecido que, según la demanda, no obraban en el expediente administrativo, así como la prueba pericial, a emitir por un médico especialista no dependiente del Ministerio, nombrado por la sala (TCo 42/2007 ).

6515 Precisiones 1) La valoración del daño encierra un doble aspecto: médico y jurídico. La evaluación de la secuela y el grado de limitación que esta ocasiona es un proceso fundamentalmente clínico, mientras que la valoración económica de la secuela, es decir, la reparación patrimonial del daño, es una labor administrativa o judicial. 2) No se otorga el carácter de documento público administrativo a los informes médicos a los que hace referencia la Administración, ya que no se trata de ninguno de los supuestos en que la Ley otorga tal carácter a los documento, que ni siquiera proceden de un órgano administrativo -un centro o establecimiento sanitario público no es un órgano de la Administración pública en sentido jurídico-, no constituyendo prueba tasada; el mero hecho de la incorporación de un documento a un expediente administrativo no le confiere, sin más, el carácter de documento público (TS 24-904, EDJ 160034 ; 10-6-03). 3) Para cuantificar la indemnización debió apreciarse la edad en la que el menor contrajo la enfermedad, y que esta sea crónica y activa, y que, además, afecte a persona que por su patología inicial es muy vulnerable a los daños que la contraída a posteriori puede acarrear, así como el tratamiento al que se ve sometido el paciente que genera dependencias que afectan a la actividad ordinaria de la vida que ha de desarrollar, y a las incógnitas que en su desarrollo vital el ser portador de la enfermedad le producen (TS 23-4-04, EDJ 31711 ). 4) Se entiende correctamente valorada una indemnización, destacando que no se puede discernir qué partes de las secuelas son consecuencia del accidente -daños sufridos por un alumno de un centro educativo cuando ambos se encontraban en una sala de estudio- y cuáles son consecuencia de una posible mala praxis médica, pues estas no son imputables a la Administración educativa (TS 22-11-04, EDJ 173294 ). 5) La jurisprudencia ha empleado a menudo los baremos aprobados por la Administración para calcular los daños personales derivados de accidentes de tráfico, para valorar esos mismos daños cuando hayan sido producidos dentro del ámbito de la Administración sanitaria. Se trata de una utilización simplemente con carácter orientativo, sin excluir la necesidad de valorar todas las circunstancias que concurran en cada caso para lograr la total indemnidad del daño ocasionado (TS 3-12-12, EDJ 277671 ).

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Pérdida de oportunidad Un elemento que se tiene en cuenta a menudo para la valoración del daño es la pérdida de oportunidad, esto es, el daño moral derivado de la pérdida de tratamiento. En estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera (TSJ C.Valenciana 1-3-10, EDJ 100520 ; 12-3-10, EDJ 100525 ; TS 19-1011, EDJ 253628 ; 22-5-12, EDJ 103558 ). En la pérdida de oportunidad hay una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento , que se asemeja al daño moral y que es el concepto indemnizable. Desde estas premisas, a la hora de efectuar la valoración del daño indemnizable, la jurisprudencia ha optado por efectuar una valoración global, derivada de una apreciación racional, aunque no matemática, al carecer de parámetros o módulos objetivos (TS 1-12-89, EDJ 10823 ; 3-1-90, EDJ 42 ; 27-11-93, EDJ 10759 ). Deben ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria (TS 23-2-88, EDJ 1485 ; 6-2-18, EDJ 5583 ). Precisiones 1) La pérdida de oportunidad se traduce en que se ignora si se hubiera evitado con dicha medida el resultado producido, tan solo se trata de evaluar, en un cálculo de probabilidades, si quizás hubiera habido alguna posibilidad de haber alcanzado un resultado mejor para el paciente -respecto a un caso de demora en realizarse la cesárea ante la larga duración del parto- (TS 26-9-14, EDJ 180767 ). 2) Cuando se aprecia la concurrencia de falta de oportunidad, la indemnización no puede estar referida a la cuantificación del resultado de la actuación médica. Basada la pérdida de oportunidad en la probabilidad de que otra decisión y otra asistencia sanitaria podría haber evitado el resultado lesivo o haberlo minorado, es necesario valorar el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso, así como el grado, entidad o alcance de éste mismo (TS 3-7-12, EDJ 141890 ; 6-4-15, EDJ 69635 ). En los supuestos de pérdida de oportunidad no procede la indemnización por la totalidad del daño sufrido, sino que la misma ha de establecerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia del diagnóstico tardío de su enfermedad (TS 3-11-10, EDJ 241793 ). Ha de realizarse una valoración conjunta de las circunstancias que concurren en cada caso. Así por ejemplo, cuando el perjudicado padece una gran invalidez, sin posibilidad de atender sus necesidades más elementales sin ayuda de tercera persona, la peculiaridad de que tan solo tiene como ayuda la que pueda facilitarle su madre, de edad avanzada, que es prácticamente nula, y la propia edad del recurrente, de poco más de 50 años. A ello hay que sumar la posibilidad de que otra decisión en su tratamiento hubiera evitado llegar a tan lamentable situación, pues se considera acreditado que si la intervención a la que finalmente fue sometido se hubiera realizado en un momento anterior es posible que no se hubiera llegado a esa situación extrema (TS 6-2-18, EDJ 5583 ).

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3) Se condena por responsabilidad patrimonial por el fallecimiento de una persona tras ser operado de extirpación de la vesícula sin apreciar a tiempo que padecía una peritonitis mortal (TSJ Canarias 3-7-18, EDJ 557826)

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Doctrina del daño desproporcionado Según esta doctrina, la Administración sanitaria debe responder de un «daño o resultado desproporcionado», ya que este, por sí solo, denota un componente de culpabilidad. De esta forma, si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, debe responder quien ha ejecutado esta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción (TS 19-9-12, Rec 8/01; 17-9-12, EDJ 206716 ; 29-6-11, EDJ 147378 ; 30-9-11, EDJ 231610 ). La doctrina del daño desproporcionado como fuente de responsabilidad patrimonial tiene un significado de naturaleza procesal (TS 19-5-16, EDJ 68750 ): 1. El resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución. 2. El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible -por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la víctima. 3. Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor. 4. Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria, la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño. 5. De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado, atendiendo a la entidad de la intervención médica, lo convierte en antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado. Precisiones 1) No cabe acudir a la dicha doctrina cuando, en virtud de la libre valoración de la prueba por el tribunal de instancia se ha considerado acreditada la infracción de la lex artis como determinante -relación de causa efecto directa e inmediata- de las graves secuelas que presenta el recurrente. En este caso hay un resultado desproporcionado entre la actividad médica inicial y el resultado producido, pero procede la apreciación de la responsabilidad patrimonial sanitaria porque es posible estimar probado el origen de ese daño como negligencia del facultativo, porque ha habido, en definitiva, una explicación y una justificación médica que permite considerar el daño como antijurídico (TS 2-11-13, EDJ 248750).

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2) Siendo indudable que el resultado causado fue letal o fatal y, por ende, gravísimo, no por ello puede calificarse sin más de «desproporcionado» a estos efectos, teniendo en cuenta que se trataba de una intervención quirúrgica a un paciente de 72 años con graves problemas coronarios, que suponía un especial riesgo al abordar su intervención y posterior tratamiento, y que sin duda, contribuyeron al definitivo desenlace (TS 4-6-13, EDJ 91716 ).

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Imputación de la realización del daño En términos generales puede imputarse la realización de estos daños, con carácter principal: a) A la enfermedad, donde se distinguen dos aspectos: • Los daños que la enfermedad produce necesariamente, a pesar de todos los tratamientos médicos, por adecuados y eficaces que ellos sean, ya que vienen impuestos por el carácter caduco y enfermable de la condición humana. • Los daños producidos por la enfermedad, pero que son evitables con un tratamiento médico prestado a tiempo y adecuado, y que su producción se debe a la falta de asistencia sanitaria o a que la prestada no fue la adecuada. b) Al tratamiento médico prestado, donde, es preciso también distinguir dos supuestos: • Aquellos daños que son intrínsecos al tratamiento como tal y que, por ello, se producen de modo necesario y justificado por su finalidad terapéutica. • Aquellos otros daños que el tratamiento médico produce, al margen de su finalidad terapéutica, y que son daños producidos, bien porque no es el tratamiento procedente o adecuado el prestado, o porque en su realización se introducen circunstancias que lo desnaturalizan y que son ajenas a la constitución individual del enfermo. Precisiones Se ha rechazado la declaración de responsabilidad patrimonial ante lesiones cuyo origen no reside en la forma en que se prestó la asistencia sanitaria, sino en la propia patología del paciente, apreciándola por el contrario en lesiones causalmente atribuibles a una inadecuada actuación médica.

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Prestación de asistencia sanitaria La actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados , de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar. La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y

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determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico. La responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados. En ese sentido, es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales (TS 25-2-09, EDJ 22948 ). Precisiones 1) A la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente (TS 1-2-08, EDJ 17250 ; 20-3-07, EDJ 18139 ; 7-3-07, EDJ 15872 ; 16-3-05, EDJ 76818 ). 2) Los servicios médicos están llamados, no a obtener un resultado -la salud del paciente-, sino a prestar el servicio más adecuado en orden a la consecución de ese resultado (TS 9-12-98, EDJ 27962 ; 11-5-97 , EDJ 5731 ). Esto se traduce en un tratamiento adecuado, correcto, prudente, ajustado a la regla general de cuidado o de obligado cumplimiento, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquella asistencia (TSJ Sevilla 12-11-01, EDJ 69334 ). 3) En ocasiones la defectuosa actuación de los servicios sanitarios consiste en el retraso en el diagnóstico, lo que produce que la patología no se descubra hasta que alcanza un estadio difícilmente reversible (TS 10-2-05, EDJ 7065 ; 30-3-05, EDJ 47093 ; 20-6-06, EDJ 109949 ; 5-12-12, EDJ 277674 ). Cuando por demora en el tiempo no se hace uso adecuado de los medios al alcance de los profesionales sanitarios para atender la situación planteada, ha de entenderse que el perjuicio finalmente causado responde a deficiencias en la prestación sanitaria y que ese daño cuya reparación se pretende resulta antijurídico, al no existir un deber de soportarlo por parte de la recurrente (TS 11-12-07, EDJ 233373 ). 4) En ocasiones la ciencia médica no es suficiente para ayudar a restablecer la salud perdida. Son aquellos casos en los que entra en juego el factor de la inevitabilidad biológica, figura afín a la fuerza mayor, que en el marco de la responsabilidad de la Administración sanitaria determina la inexistencia de nexo de causalidad entre la asistencia médica y el perjuicio para la salud (TSJ Málaga 26-3-15, EDJ 157145 ).

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Adecuación del tratamiento médico prestado (LRJSP art.34.1)

En consecuencia con lo anterior, se establece que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica (lex artis) existentes en el momento de producción de aquéllos, pues lo contrario convertiría a las Administraciones públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual, aunque sea objetiva o por el resultado (TS 7-2-98, EDJ 1619 ; 13-1112, EDJ 248746 ).

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Esta disposición pone de manifiesto la influencia de los avances y de la lex artis en el plano del derecho a indemnizar. La cuestión es si lo que es disponible según el estado de la ciencia, y dentro de la obligación de puesta de medios, hace que le sea exigible a la Administración la incorporación de tales avances, renovando o sustituyendo los medios de los que dispone al tiempo de prestar el servicio y que, por no ser acordes con esos avances, resultan menos eficaces. Tal dilema solo puede solventarse desde criterios de una exigencia prudente, pues no se trata de la exigencia genérica de puesta de medios -lo que no se duda- sino de incluir en la regularidad del servicio la incorporación de un material disponible en el mercado que responda a los avances de la ciencia en ese momento (TS 6-10-15, EDJ 182191 ). Dicho estado de los conocimientos o de la técnica no depende de una apreciación subjetiva, sino que constituye un dato objetivo perfectamente cognoscible y que aparece con una rotundidad ajena a cualquier subjetivismo (TS 25-11-00 , EDJ 56132 ). La culpa o negligencia médica surge, con dotación de suficiente causalidad, cuando no se realizan las funciones que las técnicas de salud aconsejan y emplean como usuales, en aplicación de la deontología médica y del sentido común humanitario en relación con el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial (TS 20-4-91 , EDJ 4066 ; 10-593 , EDJ 4334 ; 27-11-93, EDJ 10772 ; 28-10-98, EDJ 28590 ).

6527 Precisiones 1) El criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva del servicio prestado (TS 4-4-00, EDJ 9963 ). Dicha responsabilidad es objetiva y puede producirse por funcionamiento normal (TS 28-10-98, EDJ 28590 ) o anormal (TS 4-10-99, EDJ 29357 ; 22-11-91, EDJ 11101 ) del servicio público sanitario. 2) El título de imputación de la responsabilidad patrimonial en el ámbito de la asistencia sanitaria puede consistir en la realización de una actividad de riesgo o en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo. Esta inadecuación, puede producirse: por la inexistencia de consentimiento informado, por incumplimiento de la lex artis ad hoc o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio. De ahí se desprende que la existencia de consentimiento informado no obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestación asistencial inadecuada (TS 3-10-00, EDJ 33945 ; 1010-00, EDJ 41942 ; 7-6-01, EDJ 10080 ). Ver nº 6535 s. 3) Los administrados están obligados a soportar ciertos retrasos en el funcionamiento de las Administraciones públicas -estándar de eficacia administrativo- y a soportar las limitaciones de la lex artismédica (TS 11-3-91, EDJ 2603 ). Respecto de esta última, pueden citarse como ejemplos de lesiones que los particulares están obligados a soportar: el supuesto de aneurisma gigante en ambas carótidas, para el que la medicina no ofrece hoy soluciones (TS 14-6-91, EDJ 6340 ); el caso de paciente vasectomizado que resulta padre de familia a posteriori, siempre que queda probada la correcta atención médica en tal proceso (CEst Dict 14-7-94; TS 3-10-00, EDJ 30797) ; o el caso de un embarazo calificado de normal y de bajo riesgo que luego resultó con complicaciones (TS 4-2-99, EDJ 931 ). En cambio, por ejemplo, se ha considerado que procede la indemnización por el olvido de una gasa, en el curso de una operación, en la cavidad nasal de un paciente que sufría pólipo nasosinusal bilateral (CEst Dict 30-6-94 ).

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4) A la Administración sanitaria no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación (TSJ Navarra 5-2-16, EDJ 32867 ). Así, respecto al contagio del virus de la hepatitis C , es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que si se ha producido con anterioridad a su aislamiento y a la identificación de los marcadores para detectarlo -lo que sucedió a finales de 1989-, no concurre el requisito del daño antijurídico, por ser el contagio un riesgo a soportar por el paciente, pues resultaba imposible, según el estado de la ciencia y de la técnica, conocer al momento de la transfusión si la sangre estaba contaminada por dicho virus (TS 25-11-00, EDJ 56132 ; 19-6-01, EDJ 90510 ; 21-6-01, EDJ 31749 ; 6-10-01, EDJ 52027 ; 26-2-02, EDJ 3117 ). De forma similar, respecto al VIH, hasta 1985 el estado de los conocimientos de la técnica no permitía detectar su presencia en sangre, por lo que todas las transfusiones de plasma, efectuadas con anterioridad a dicho año, en que se hubiese podido inocular el indicado virus, no generan responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, por no ser la lesión causada antijurídica (TS 20-6-03, EDJ 80963 ; 11-5-04, EDJ 63798 ). 5) El funcionamiento del modelo de estándar de calidad del servicio está al día en el ámbito sanitario: contagios transfusionales (TS 2-12-15, EDJ 232928 ); criterios de calidad en radioterapia (TS 6-10-15, EDJ 182191 ); infecciones nosocomiales (TS 26-10-10, EDJ 226208 ); doctrina del daño desproporcionado ligada a la anormalidad del servicio (TS 6-10-15, EDJ 182191 ); servicio de farmacovigilancia (AN 16-10-13, EDJ 207785 ).

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El nivel de la asistencia exigible a la Administración sanitaria es aquel que no desmerezca del mejor que pueda obtenerse dentro del país, incluido el de la sanidad privada. En ese sentido, no puede exigirse la obtención de una asistencia con las técnicas médicas más avanzadas. Tampoco tienen los beneficiarios un derecho de opción entre la sanidad pública y la privada. Esta última tiene carácter excepcional, y ha de ser justificada por los beneficiarios ante los tribunales, quienes han de proceder con criterio cauteloso para evitar conceder reintegro de cantidades devengadas por cuidados médicos que pudieran prestarse con los medios técnicos y humanos, muy cualificados, de las instituciones de la sanidad pública (TS 22-11-90 , EDJ 10651 ; 5-3-91 , EDJ 2426 ; 144-93, EDJ 3526 ; 3-5-94, EDJ 3893 ). Precisiones 1) Los ciudadanos pueden optar entre la medicina pública y privada e incluso negarse al tratamiento médico, solicitando el alta voluntaria (L 14/1986art.10.9 y 11.4 ), pero las Administraciones públicas no están obligadas a abonar los gastos que puedan ocasionarse por la utilización de servicios distintos de aquellos que correspondan al beneficiario (L 14/1986 art.17 ) -salvo supuestos excepcionales debidamente justificados, como los de urgencia vital o denegación injustificada de tratamiento-. 2) Ante la solicitud de un paciente de la dispensa de un tratamiento, se ha declarado que se solicita prescindir de un remedio cuya utilización, por pertenecer a la lex artis del ejercicio de la profesión médica, solo puede decidirse por quienes la ejercen y de acuerdo con las exigencias técnicas que en cada caso se presenten y se consideren necesarias para solventarlo. Las causas ajenas a la medicina, por respetables que sean -pertenencia a la confesión religiosa de los Testigos de Jehováno pueden interferir o condicionar las exigencias técnicas de la actuación médica (TCo 166/1996 ). De forma similar, tampoco existe obligación por parte del personal sanitario de realizar una intervención quirúrgica sin transfusión sanguínea (TCo 19/1985 ).

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3) La especialidad farmacéutica está sujeta a revalidaciones quinquenales y a la farmacovigilancia. Esta es la actividad de salud pública destinada a la identificación, cuantificación, evaluación y prevención de los riesgos asociados al uso de los medicamentos (RD 577/2013 art.1 ). La farmacovigilancia compromete no solo a las Administraciones, sino a facultativos y al titular de la autorización, pues unos y otros deben notificar a la Administración las reacciones adversas que llegan a su conocimiento. Tales reacciones son compatibles con que se mantenga el juicio inicial de proporcionalidad, si es que el beneficio sigue superando al riesgo, de forma que esos resultados adversos permiten ir conformando un acervo de experiencia que se plasma en revisiones de la autorización, en mejor información acerca de nuevas contraindicaciones, riesgos, etc. O puede darse el caso de que se entienda que ese equilibrio se ha roto, lo que exige fijar un estándar de funcionamiento del servicio de farmacovigilancia concretado en determinar el umbral a partir del cual se rompe ese equilibrio o proporción y que lleva a que la regularidad del servicio se concrete en el deber de retirarlo al haberse llegado a la conclusión de que el porcentaje de resultados adversos así lo aconseja (AN 7-10-09, EDJ 241483 ; 4-4-12, EDJ 53561 ). 4) La autorización del uso de medicamentos garantiza que su consumo del medicamento tiene garantías de uso correcto y eficaz (RD 1345/2007 art.14 ), si bien esa autorización se efectúa en un contexto en el que no hay plena certeza acerca de la eficacia del medicamento, por lo que debe aplicarse el principio de precaución. Toda autorización de medicamentos se basa en un juicio de ponderación riesgo/beneficio, de ahí que se hable de riesgos en desarrollo, lo que da sentido a las potestades que se ejercitan a propósito de las revalidaciones quinquenales, modificaciones, más las potestades propias de la farmacovigilancia y que pueden concluir en actos de suspensión y hasta revocación, todo presidido por la constante invocación al estado de la ciencia (AN 3-2-10, EDJ 10576 ).

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A quien reclama incumbe la justificación , al menos de forma indiciaria, de que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis (TS 9-3-98, EDJ 2428 ; 26-3-04, EDJ 14255 ). Esta prueba puede ser la de presunciones, de modo que si, a partir de circunstancias especiales debidamente probadas y acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano, que el daño que sufre el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis (TS 17-5-02, EDJ 14848 ; 26-3-04). Una vez acreditado que un tratamiento no se ha realizado de forma idónea o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación: esto es, probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que actuó como le era exigible (TS 3-12-10, EDJ 265343 ). Precisiones Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. De otra forma se desconocerían las especialidades de la responsabilidad pública médica y se trasladaría al afectado la carga de un hecho de demostración imposible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las Administraciones públicas (TS 25-4-07, EDJ 40291 ; 2-11-07, EDJ 213259 ; 232-09, EDJ 19130 ).

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Cálculo de la indemnización El Tribunal Supremo ha venido tomando como orientación, para el cálculo de las indemnizaciones en este tipo de procesos, los criterios aplicables en el ámbito de la responsabilidad civil y el seguro de vehículos de motor, considerándolo un prudente criterio estimativo (TS 4-4-00, EDJ 9963 ; 28-6-99, EDJ 19002 ). En relación con las circunstancias a tener en cuenta en la valoración del daño y su reparación, ver nº 6511 . Precisiones 1) En el caso de muerte de un feto hay que tener en cuenta que se está en presencia de la muerte de un ser muy próximo a nacer y, en principio, viable. Esto debe aproximar -no equiparar- la cuantificación del daño a la correspondiente a la muerte de un neonato (TS 31-3-09, EDJ 38272 ). 2) En el caso de daños por secuelas físicas y daño moral , los criterios para fijar la indemnización aparecen establecidos en diversos textos legales, los cuales siguen un sistema de baremos , que es el que aproximativamente utilizan los recurrentes para justificar el importe o quantum que por responsabilidad patrimonial de la Administración reclaman, al fundamentarse en la L 30/1995 , de seguros privados, que en su disp.adic.8ª modifica la Ley de uso y circulación de vehículos de motor. Tales baremos, que tienen una función orientativa y no vinculante, al ser su ámbito propio la valoración de daños personales en el seguro de responsabilidad, sirven de referencia por la seguridad y objetividad jurídica que implica un sistema objetivo de resarcimiento, razón por la que se suelen invocar en el ámbito de la Seguridad Social. Por ello, el importe de la indemnización ha de fijarse estimativamente por el tribunal, teniendo en cuenta las cantidades reconocidas en casos análogos y, en su caso, las que pudieran resultar aplicables, en su ámbito, como consecuencia de los criterios legales, de la tasación mencionada, teniendo en cuenta las cantidades que se han reconocido en supuestos semejantes (TS 9-3-10, EDJ 19257 ).

b. Derecho a la información y documentación sanitaria. Consentimiento informado 6535

El derecho a la asistencia sanitaria no se agota en la prestación de atenciones médicas (atención primaria y especializada), farmacéuticas y demás prestaciones complementarias, sino que incluye también a los servicios de información y documentación sanitaria que comprende el derecho esencial de información previa al sometimiento a cualquier intervención quirúrgica de forma clara y comprensible para el enfermo o para su representante legal, con la advertencia de los riesgos y señalando los posibles tratamientos médicos alternativos y, en todo caso, solicitando el preceptivo consentimiento previo a la intervención (L 14/1986 art.10.5, 10.6 y 10.11 ; L 41/2002 art.3 y 8 s. ; TS 4-4-00, EDJ 9963 ). En el ámbito internacional , el Convenio Oviedo 4-4-1997 , sobre los derechos del hombre y la biomedicina (en vigor en España desde 1-12000) ha establecido un marco común para la protección de los derechos humanos y la dignidad humana en la aplicación de la biología y la

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medicina, y ha obligado a sus países suscriptores a la adaptación de sus regulaciones internas en orden al reconocimiento de los derechos de los pacientes, entre los cuales resalta el derecho a la información relativa a la salud. Precisiones 1) Para el Tribunal Supremo el llamado «consentimiento informado», se encuentra estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas (TS 4-4-00, EDJ 9963 ; 23-1007, EDJ 195022 ). 2) Hoy en día existe un consuno entre los dos tipos de medicina que se prestan por los profesionales de la sanidad: medicina curativa y satisfactiva (TS 3-10-00, EDJ 30797 ).

6537

Consentimiento informado (L 41/2002 art.3

y8

s.)

La Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica define el consentimiento informado como la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en pleno uso de sus facultades mentales después recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud. Inmediatamente relacionado con tal concepto se encuentra el de médico responsable , que es aquel profesional que tiene a su cargo coordinar la información y la asistencia sanitaria del paciente o del usuario, con el carácter de interlocutor principal del mismo en todo lo referente a su atención e información durante el proceso asistencial, sin perjuicio de las obligaciones de otros profesionales que participan en las actuaciones asistenciales (L 41/2002 art.3 ). Este es un deber jurídico a cargo de todos los profesionales sanitarios, ya que toda actuación en el ámbito de la salud, ya se realice con fines preventivos, diagnósticos, terapéuticos, rehabilitadores o de investigación (L 41/2002 art.2 ), requiere el consentimiento libre y voluntario del afectado, previamente informado de la naturaleza, finalidad, riesgos y consecuencias de la intervención aconsejada o propuesta (L 41/2002art.4.1 y 8.1 ). Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone de manifiesto, cada vez con mayor énfasis, la importancia de los formularios específicos, puesto que solo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad (TS 2310-07, EDJ 195022 ).

6538 Precisiones 1) Ha de tenerse en cuenta también lo dispuesto en el Rgto (UE) 2016/679 y en la LO 3/2018 , de protección de datos de carácter personal , que pone de manifiesto el carácter consustancial que el elemento de la información tiene con la

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prestación de consentimiento en relación con la disposición de los datos personales y definen el consentimiento del interesado como «toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, ya por declaración o por clara acción afirmativa, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen». Por otra parte, será inválido el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero, cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquel a quien se pretenden comunicar. Al tiempo, cuando se pretenda fundar el tratamiento de los datos en el consentimiento del afectado para una pluralidad de finalidades será preciso que conste de manera específica e inequívoca que dicho consentimiento se otorga para todas ellas (LO 3/2018 art.6 ). 2) El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el contenido concreto de la información transmitida al paciente, la cual puede condicionar la elección o el rechazo de una terapia por sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario (TS 4-4-00, EDJ 9963 ).

6539

En el ámbito autonómico, han regulado el consentimiento informado las siguientes comunidades autónomas: Andalucía (L Andalucía 2/1998 art.6.1.ñ ); Aragón (L Aragón 6/2002 art.12 s. ; L Aragón 10/2011 ); Baleares (L Baleares 5/2003 art.12 ); Canarias (L Canarias 11/1994 art.6.1.ñ ); Cantabria (L Cantabria 7/2002 art.29 y 33 ); Castilla-La Mancha (L Castilla-La Mancha 8/2000 art.4.1.k ); Castilla y León (L Castilla y León 8/2003 art.33 ); Cataluña (L Cataluña 21/2000 art.6 y 7 ); Extremadura (L Extremadura 10/2001 art.11.1.e) a k ); Galicia (L Galicia 3/2001 art.3 ); La Rioja (L La Rioja 2/2002 art.6.1, 2, 3 y 4 ); Madrid (L Madrid 12/2001 art.27.6 y 7 ); Navarra (LF Navarra 11/2002 art.7 y 8 ); País Vasco (L País Vasco 8/1987 art.10.1 ); C.Valenciana (L C.Valenciana 1/2003 art.8 s. ; D C.Valenciana 93/2004 ). El fundamento constitucional del consentimiento informado se extrae de la interpretación combinada del derecho a la dignidad de las personas y del derecho a la libertad, reconociendo la autonomía individual para elegir entre las opciones vitales que se presenten de acuerdo con sus propios intereses y preferencias (Constart.10.1 y 1.1 ; TCo 132/1989 ). Por otra parte, su norma reguladora no hace sino corroborar lo anterior, con apoyo en el respeto a la autonomía del paciente para decidir libre y voluntariamente, una vez recibida la información asistencial (salvo estado de necesidad terapéutica), habiendo podido valorar las opciones propias del caso (L 41/2002 art.8.1 ).

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Defecto o falta del consentimiento informado Existe una postura jurisprudencial en virtud de la cual el defecto del consentimiento informado se considera como incumplimiento de la lex

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artis y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, pero obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado (TS 23-10-07, EDJ 195022 ; 1-2-08, EDJ 17250 ). El incumplimiento del deber legal de solicitar y obtener el consentimiento informado no da por sí solo derecho a indemnización (TS 1-2-08, EDJ 17250 ; 1-6-08); la conculcación del mencionado deber legal puede dar lugar a sanciones disciplinarias; pero, si esa infracción va seguida de la curación del paciente, no existe daño y, por consiguiente, no procede otorgar indemnización alguna (TS 10-2-09, EDJ 13455 ). Según lo anterior, será conforme a la normativa sobre derechos del paciente cualquier actuación médica con la única exigencia de que obtuviera un resultado positivo sobre la salud sin que sea necesario tomar en consideración la infracción de las garantías sobre autonomía del paciente. En ese sentido, deberían por ejemplo rechazarse reclamaciones en que falta el consentimiento informado en: a) Supuestos de tratamiento único en los que la ciencia médica no conoce más que una técnica o tratamientos posibles. b) Supuestos en los que se ha actuado correctamente desde el punto de vista científico, cuando sea claro que no existía otra opción o la opción puesta en práctica por los médicos es la abrumadoramente mas aconsejada. c) Supuestos de actuación en beneficio del paciente, pero sin haber solicitado su consentimiento. La solución más conforme a la moderna legislación sobre derechos del paciente pasa por entender que el incumplimiento de las exigencias de información y consentimiento es un daño moral -se priva al paciente de su derecho a la autodeterminación-, lo que permitiría graduar prudentemente el daño en atención a las circunstancias de cada caso: actuación sin información según se trate de una patología más o menos grave, información con incumplimiento de requisitos formales, falta de información sobre secuelas, información incompleta, etc. (Guerrero Zaplana).

6545 Precisiones 1) La exigencia legal de la prestación previa por el paciente del consentimiento informado para poder llevar a cabo en su persona una actuación o intervención médica supone una ampliación y no una restricción de la responsabilidad por daños que sean consecuencia de ese acto médico, en la medida en que, al deber jurídico de prestar asistencia sanitaria al paciente, se suma el de informarle suficientemente y el de obtener su consentimiento, como condición sine qua non, impuesta por la ley, para poder realizar la intervención o actuación concreta de que se trate (De Pablo Contreras). De este modo, en lo que aquí importa, pese al cumplimiento del primero de esos deberes -por haberse actuado conforme a la lex artis ad hoc-, el incumplimiento de este nuevo deber, si hay daño y el mismo es imputable a la Administración conforme a las reglas generales, debe dar lugar a la responsabilidad patrimonial de esta. La existencia de consentimiento informado no

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obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestación asistencial inadecuada (TS 10-10-00, EDJ 34124 , en un caso de error de diagnóstico que condujo a la extirpación innecesaria de órganos vitales y a una hemorragia tardíamente detectada que ocasionó la muerte del paciente por edema pulmonar). 2) Aún cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente. Así, se afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce este la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad (TS 26-2-04, EDJ 7534 ). Tampoco existe ante la imposibilidad de establecer la necesaria relación de causalidad entre el tratamiento epidural a que fue sometido el actor tras su intervención de columna vertebral y el actual estado de salud del mismo, toda vez que los síntomas que se manifiestan en el actor, en atención al informe de la perito procesal y las afirmaciones de otros informes aportados al proceso, pueden ser consecuencia de la operación y no del posterior tratamiento, que fue aplicado en última instancia como única posibilidad de mejorar el estado de salud del paciente, sin que, pese al riesgo que comporta, se produjera una mala praxis del mismo; al no existir relación de causalidad resulta irrelevante si existió o no consentimiento del recurrente (TS 12-704, EDJ 83043 ). 3) El daño que podría servir para que surgiera la responsabilidad derivada de la falta de información es daño material (equiparable a secuela o daño físico) y daño moral derivado de la lesión al principio de autodeterminación que se encuentra en la base de la exigencia de información. Se quiebra la lex artis debido a la ausencia de información completa en consentimiento informado que conlleva daños morales reparables económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, de difícil valoración por el tribunal, que debe ponderar su cuantía estimativamente y atendiendo a las circunstancias concurrentes (TS 29-6-10, EDJ 140122 ). 4) El defecto del consentimiento informado se califica como incumplimiento preliminar de la lex artis y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio público que ocasiona grave resultado lesivo. La responsabilidad se ha de determinar aplicando los criterios de equidad y ponderación, sopesando la duración de la asistencia y curación, en relación con el carácter incontrolable de la enfermedad, así como la consiguiente frustración de ánimo, expectativas y confianza ante un tratamiento sanitario que se ha convertido en perjuicio (TSJ Asturias 24-717, EDJ 169098 ).

6547

Derechos y deberes del paciente y del profesional (L 41/2002 art.4

y 19 )

La Ley de referencia se encarga de enunciar sus principios básicos de la actuación en el ámbito de la Sanidad (dignidad de la persona, respeto a la autonomía de la voluntad e intimidad -L 41/2002 art.2 y 7.1 -), pero también los derechos y deberes de los sujetos de la relación: a) Pacientes o usuarios . Se establece su derecho a: - decidir libremente, tras ser adecuadamente informado, entre las opciones clínicas y a negarse, por escrito, al tratamiento; - que se respete su voluntad a no ser informado. Como deberes, le corresponde: - facilitar los datos sobre su estado físico o sobre su salud (de manera leal y verdadera); - colaborar en su obtención especialmente cuando sean necesarios por razones de interés público o con motivo de la asistencia sanitaria.

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b) Profesional que interviene en la actividad asistencial. Es su deber: - la correcta prestación de sus técnicas; - el cumplimiento de sus deberes de información y documentación clínica; y - el respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente. c) Personal que elabore o tenga acceso a la información y documentación clínica: deber de guardar la reserva debida y custodia de la historia clínica (L 41/2002 art.19 ).

6549

Información (L 41/2002 art.4

y6 )

Se entiende por información y, por lo tanto, se reconoce la existencia del derecho a su acceso, el cual debe garantizar el médico responsable del paciente y los profesionales que le atiendan en el proceso asistencial, le apliquen una técnica o un procedimiento concreto: - la información asistencial, que ha de figurar en la historia clínica (como vehículo de constancia ya que la información se suministrará verbalmente) y la información clínica (nº 6553 ); - la información epidemiológica. La información debe ser previa a cualquier actuación en el ámbito de la sanidad que requiera el consentimiento de los pacientes (L 41/2002 art.2.2 ), para poder valorar con ella las opciones propias del caso (L 41/2002 art.8.1 ), con ciertas excepciones. El titular de la información asistencial es el paciente y, si este lo dispone de manera expresa o tácita, las personas a él vinculadas por razones familiares o de hecho. En el caso de paciente con incapacidad , se le informará igualmente junto con su representante (nº 6559 ). Si el paciente que carece de capacidad para entender la información, a juicio del médico que le asiste, se transmite a las personas a él vinculadas por razones familiares o de hecho. La validez de la información suministrada al representante para la obtención del consentimiento informado ha sido admitida sin dudas por la jurisprudencia (TS 4-4-00, EDJ 9963 ). El derecho a la información asistencial puede limitarse en caso de estado de necesidad terapéutica. Se entiende por necesidad terapéutica la facultad del médico para actuar profesionalmente sin informar al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave. La limitación del derecho a la información asistencial como consecuencia de la existencia de estado de necesidad terapéutica que afecta a un paciente exige al médico: - dejar constancia motivada del mismo en la historia clínica; - comunicar su decisión a las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho.

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El principio de autonomía personal, exige que la persona tenga conciencia, en lo posible y mientras lo desee, de la situación en que se halla, que no se la sustituya sin justificación en el acto de tomar las decisiones que le corresponden y que se le permita adoptar medidas de prevención de todo orden con que la persona suele afrontar los riesgos graves para su salud (TS 4-4-00, EDJ 9963 ), resulta inherente a su dignidad personal e implícito en el derecho constitucional del libre desarrollo de su personalidad como fundamento del orden político y de la paz social (Const art.10 ). Precisiones El proveedor de asistencia sanitaria (público o privado) está obligado a facilitar al usuario de los servicios, cuando así le sea requerido por este, la oportuna información respecto a la cobertura de su seguro de responsabilidad profesional, o de otros medios de protección personal o colectiva que posea, en relación con su responsabilidad profesional (RD 1718/2010 art.9 ).

6551

Historia e información clínica (L 41/2002 art.14

y 15 )

Al margen de las definiciones legales de los conceptos de historia clínica y de información clínica, la Ley describe algunas de sus características en el marco de la información asistencial, para la prestación del consentimiento informado (L 41/2002 art.5 ): a) Historia clínica. En ella debe constar, como mínimo, la finalidad y naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. También, en su caso, la existencia del estado de necesidad terapéutica. b) Información clínica. Ha de ser verdadera y se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y ha de ayudarle a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad. Existe un Proyecto de Historia Clínica Digital en el Sistema Nacional de Salud, que tiene como finalidad garantizar a los ciudadanos y a los profesionales sanitarios el acceso a aquella información clínica relevante para la atención sanitaria de un paciente desde cualquier lugar del Sistema Nacional de Salud, asegurando a los ciudadanos que la consulta de sus datos queda restringida a quién está autorizado para ello. Precisiones En la Comunidad Autónoma de Galicia se regula el uso y acceso a la historia clínica electrónica, previendo que en los supuestos de procedimientos administrativos de exigencia de responsabilidad patrimonial sobre la asistencia sanitaria, se debe permitir que los órganos competentes para su tramitación y resolución tengan acceso a la información contenida en la historia clínica electrónica, limitado estrictamente a los fines específicos de cada caso (D Galicia 29/2009 art.14 ).

6553

Formas de suministrar el consentimiento informado (L 41/2002 art.8 )

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Se establecen dos formas de suministrar el consentimiento informado. La regla general es el consentimiento verbal; la regla especial es el consentimiento escrito (nº 6557 ), que se exige en los siguientes casos: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. La revocación del consentimiento puede hacerla el paciente, en cualquier momento, libremente y por escrito. Cabe la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general y debe contener información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos. Los pacientes o usuarios tienen el derecho a ser advertidos de la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación. El paciente puede renunciar a recibir información, esta renuncia está limitada al interés de la salud de cada paciente, de terceros, de la colectividad y por las exigencias terapéuticas del caso. La renuncia a la información debe hacerse constar documentalmente, sin perjuicio de la obtención del consentimiento previo para la intervención.

6555

No obstante, los facultativos pueden realizar las intervenciones clínicas indispensables a favor de la salud del paciente, sin necesidad de su consentimiento: a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias, aunque una vez adoptadas las medidas pertinentes, siempre que se disponga el internamiento obligatorio de personas, debe comunicarse a la autoridad judicial en un plazo máximo de 24 horas (LO 3/1986 art.2 y 3 , de medidas especiales en materia de salud pública). b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él. Sin embargo, en este último supuesto pueden surgir numerosos problemas como el resuelto por TCo auto 369/1984 , en el que se solicitaba amparo ante una serie de sentencias penales absolutorias como consecuencia de que un magistrado-juez, otorgó autorización para realizar transfusiones sanguíneas a un Testigo de Jehová, donde se ventiló la eventual existencia de varios delitos respecto de los facultativos intervinientes en el tratamiento (coacciones, contra la libertad de conciencia y un delito culposo, valorando el elemento normativo del tipo, implícito en la imprudencia -CP art.565 -, esto es, que el médico querellado no había inobservado la diligencia exigible en su profesión), desestimándose la existencia de argumentos que sustentasen un recurso de amparo.

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Precisiones 1) Corresponde la Administración demostrar que la paciente fue informada de los riesgos de la operación (hecho positivo) y no a la paciente probar que la Administración no le facilitó esa información (hecho negativo) (TS 28-6-99, EDJ 19002 ). 2) La falta o insuficiencia de información debida al paciente constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación, al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. El incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da, por tanto, derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria (TS 3-1-12, EDJ 2035 )

6556

Consentimiento informado verbal La regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la normativa contenida en la L 14/1986 tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración. La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración (TS 23-10-07, EDJ 195022 ; 20-12-07, EDJ 243244 ; 1-2-08, EDJ 17250 ).

6557

Condiciones de la información y consentimiento por escrito (L 41/2002 art.10 )

La información básica a suministrar por el facultativo al paciente antes de recabar su consentimiento escrito es la siguiente: - las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; - los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; - los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; - las contraindicaciones.

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Precisiones 1) La Ley establece que corresponde al médico responsable ponderar, en cada caso, que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente. 2) Se ha estimado incorrecta la doctrina seguida por la Audiencia Nacional, declarándose que la regulación legal del consentimiento informado debe interpretarse en el sentido de que no excluya de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito, sin embargo, al exigir que este se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba (TS 18-6-04, EDJ 63831 ). La forma escrita del consentimiento no resulta imprescindible, si consta efectivamente prestado, no siendo preciso que se acredite mediante prueba documental, sino que la información y el consentimiento pueden mostrarse por cualquier medio de prueba, y en el caso enjuiciado por la sentencia impugnada, no hubo un incumplimiento de la lex artis (TS 30-3-04, EDJ 31716 ). 3) La sala de instancia aceptó la existencia del consentimiento en razón de que lo normal es firmar la última hoja y no las anteriores. Tal valoración resulta razonable y lógica sin que en nuestro sistema hubiere que tratar al consentimiento informado como a los documentos en que deben firmarse al final y rubricarse las hojas precedentes (TS 7-12-11, EDJ 292751 ).

6559

Consentimiento informado por representación (L 41/2002 art.9.3 )

A pesar de que la norma propone que el paciente participe, en la medida de lo posible, en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario, se otorga el consentimiento por representación en los siguientes supuestos: a) Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado fisco o psíquico no le permita hacerse cargo de la situación. b) Cuando el paciente esté incapacitado legalmente. c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz ni intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de su intervención. En este supuesto, se producen varias situaciones: - menor con 12 años cumplidos: el consentimiento ha de prestarlo su representante legal después de escuchar su opinión; - menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con 16 años cumplidos: no cabe prestar el consentimiento por representación, pero en caso de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres han de ser informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente. Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento han de prestarlo las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho. La prestación de consentimiento por representante ha de ser adecuada a las circunstancias, proporcionada a las necesidades que haya que atender y estar presidida por los principios de en favor paciente y con respeto a su dignidad personal (L 41/2002 art.9.5 ).

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Precisiones 1) Existe obligación de informar al representante o familiares del menor para obtener su consentimiento informado, TS 4-4-00, EDJ 9963 . 2) En el supuesto muy habitual de la representación de los padres respecto a los hijos ha de recordarse que la Const (art.39.1) , consagra el deber que tienen los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad; y que el CC art.110 dispone que los padres están obligados a velar por los hijos menores, incluso aunque no ostenten la patria potestad.

6561

Supuestos especiales (L 41/2002 art.9.4 )

La práctica de ensayos clínicos y de técnicas de reproducción humana asistida se rige por lo establecido con carácter general sobre la mayoría de edad y por las disposiciones especiales de aplicación. La normativa aplicable en estos supuestos es la siguiente: • Ensayos clínicos: L 29/2006 de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios; RD 223/2004 , por el que se regulan los ensayos clínicos con medicamentos. • Técnicas de reproducción humana asistida: L 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida; RD 412/1996 , que establece los protocolos obligatorios de los estudios de los donantes y usuarios relacionados con las técnicas de reproducción asistida.

6563

Instrucciones previas (L 41/2002 art.11 )

Las instrucciones previas son un documento en virtud del cual, una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que esta se cumpla en el momento de que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado, el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo. Las instrucciones previas deben constar siempre por escrito. El Registro Nacional de Instrucciones Previas posibilita el conocimiento en todo el territorio nacional de las instrucciones previas otorgadas por los ciudadanos, que hayan sido formalizadas de acuerdo con lo dispuesto en la legislación de las comunidades autónomas. Es el depositario de las instrucciones previas remitidas por los registros autonómicos. Está adscrito al Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, a través de la Dirección General de Salud Pública, Calidad e Innovación. El particular puede, en cualquier momento, sustituir, modificar o revocar sus instrucciones previas en cualquier registro autonómico, prevaleciendo siempre el último documento legalmente otorgado.

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Precisiones Algunas comunidades autónomas han elegido una denominación distinta: documento de voluntades anticipadas, manifestaciones anticipadas de voluntad, declaración de voluntad vital anticipada, voluntades previas y expresión anticipada de voluntades y testamento vital (nº 6567 ), pero todas se refieren a la misma circunstancia.

6564

Designación de representante El otorgante del documento de instrucciones previas puede designar un representante para que, llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas. Precisiones El documento de instrucciones previas prevalece sobre la opinión de los familiares. No obstante, el otorgante puede designar a un familiar como representante. El representante es el interlocutor ante el médico responsable o el equipo sanitario, para ayudar a interpretar, en su caso, las instrucciones contenidas en el documento.

6565

Limitaciones a la aplicación de las instrucciones previas No se aplicarán las instrucciones previas que sean contrarias al ordenamiento jurídico, a la lex artis o que no se correspondan al supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento de manifestarlas. En la historia clínica del paciente debe quedar constancia razonada de las anotaciones relacionadas con estas previsiones.

6566

Procedimiento para el cumplimiento de las instrucciones previas Cada servicio de salud ha de regular el procedimiento para el cumplimiento de las instrucciones previas de cada persona. Sobre los registros de las comunidades autónomas, ver nº 6567 .

6567

Registros de instrucciones previas El Registro Nacional de Instrucciones Previas (RNIP) se regula por el RD 124/2007 . El correspondiente fichero automatizado de datos de carácter personal recoge, la creación del Registro, su adscripción al Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, su objeto y finalidad, el procedimiento registral y de acceso y el mandato de creación del correspondiente fichero automatizado. Este fichero fue regulado mediante la OM SCO/2823/2007 . Los datos del Registro tienen asegurada la confidencialidad y solo pueden acceder a ellos, previa identificación, personas autorizadas por las autoridades sanitarias. El sistema garantiza la identificación de la persona destinataria de la información y la integridad de las comunicaciones. Además, las personas que, por razón de su cargo u oficio, accedan a cualquiera de los datos del Registro Nacional están sujetas al deber de guardar secreto.

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Existen igualmente registros autonómicos en esta materia, con distintas denominaciones, según se expone en el cuadro siguiente.

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Andalucía: Voluntades vitales anticipadas (L Andalucía 5/2003 art.9 ; D Andalucía 59/2012 ; L Andalucía 2/2010 ) Aragón: Voluntades anticipadas (L Aragón 6/2002 art.15 Aragón 100/2003 )

; D

Asturias: Instrucciones previas de tratamiento médico del Principado de Asturias (L Asturias 5/2018 art.11 y 21 ; D Asturias 4/2008 ; Resol 29-4-08 ; D Asturias 13/2014 art.16.c ). Baleares: Voluntades anticipadas (L Baleares 1/2006 art.8 Baleares 58/2007 ; L Baleares 4/2015 art.7 )

; D

Canarias: Manifestaciones anticipadas de voluntad (L Canarias 1/2015 art.5 , 9 , 10.1 , 19 , 21 y disp.trans. única; L Canarias 11/1994 art.6.2 ; D Canarias 13/2006 ) Cantabria: Voluntades expresadas con carácter previo (L Cantabria 7/2002 art.34 ; D Cantabria 139/2004 ) Castilla y León: Instrucciones previas (L Castilla y León 8/2003 art.30 ; Orden Castilla y León SAN/204/2014 art.44.f ) Castilla-La Mancha: Voluntades anticipadas (L Castilla-La Mancha 6/2005 ; D Castilla-La Mancha 15/2006 ; Orden Castilla-La Mancha 31-8-2006 ) Cataluña: Voluntades anticipadas (L Cataluña 21/2000 art.8 ; D Cataluña 175/2002 ; D Cataluña 168/2004 ; Orden Cataluña 252-2005) Extremadura: Voluntades anticipadas en materia de la propia salud (L Extremadura 6/2005 ) Galicia: Instrucciones previas (L Galicia 3/2001 ; L Galicia 12/2013 ; D Galicia 257/2007 art.1 ; D Galicia 159/2014 ) La Rioja: Instrucciones previas (L La Rioja 2/2002 art.6.5 ; L La Rioja 9/2005 ; D La Rioja 30/2006 ; Orden La Rioja 8/2006 ) Madrid: Instrucciones previas (L Madrid 12/2001 art.28 ; L Madrid 3/2005 ; D Madrid 101/2006 ; D Madrid 23/2014 art.6.d ; Orden Madrid 2191/2006 ; Orden Madrid 645/2007 ) Murcia: Instrucciones previas (L Murcia 3/2009 art.51 80/2005 )

; D Murcia

Navarra: Voluntades anticipadas (LF Navarra 17/2010 art.54 s. ; LF Navarra 8/2011 art.9 s. ) País Vasco: Voluntades anticipadas (L País Vasco 7/2002 art.3 País Vasco 270/2003 )

;D

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C.Valenciana: Voluntades anticipadas (L art.45 ; L C.Valenciana 16/2018 art.44 4/2014 art.13.2.c )

C.Valenciana 10/2014 y 45 ;D C.Valenciana

I. Deber resarcitorio de la Unión Europea por actos de naturaleza normativa (Tratado FUEart.268 y 340

6570

; Estatuto TJUE art.46

)

Nuestro país forma parte de una organización supranacional, que cuenta con un Derecho e instituciones propias, por lo que resulta de todo punto lógico que su normativa contenga una previsión para la eventualidad de que se genere el deber de reparar daños causados, con carácter general, por las instituciones comunitarias o sus agentes en el ejercicio de sus funciones y, en este particular supuesto, por los actos de naturaleza normativa. Precisiones 1) El Derecho de la Unión Europea recoge el principio de responsabilidad no contractual de la Unión (Tratado FUE art.340 ) y el correlativo deber de reparación conforme a los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros, los daños causados por sus instituciones y sus agentes en el ejercicio de sus funciones (en este sentido es importante la tesis armonizadora sentada en la sentencia TJCE 27-6-91, asunto T-120/89). 2) En el caso de daños causados por el Banco Central Europeo o sus agentes, no responde la Unión, sino el propio Banco (Tratado FUE art.340 ).

6572

Requisitos Tal como establece la jurisprudencia de la Unión Europea, la imposición de un deber resarcitorio a las instituciones comunitarias por actos de naturaleza normativa solo puede apreciarse cuando se dan los siguientes requisitos, de apreciación muy restrictiva (TJCE 8-12-87, asunto C-50/86; 13-6-66, asunto C-57/65; 24-7-86, asunto C-267/82; 19-3-92, asunto C-104/89 y C-37/90): - ilegalidad de un acto de las instituciones; - realidad del perjuicio; y - existencia de un vínculo de causalidad entre el acto y el perjuicio invocado.

6574 Precisiones 1) La Unión Europea responde, también, por los daños ocasionados por sus agentes, entendiendo por tales, funcionarios y personas vinculadas por contrato con la Unión Europea, siempre y cuando el quebranto fuera causado por estos en el ejercicio de sus funciones. 2) La responsabilidad extracontractual originada por inactividad normativa comunitaria es la parte sustancial del régimen de responsabilidad de los poderes públicos comunitarios (Mangas y Liñán).

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Al tratarse de un acto normativo que implica una elección de política económica , no puede comprometerse la responsabilidad de la Unión por el perjuicio que unos particulares hubieran sufrido por el efecto de este acto, más que en presencia de una violación suficiente caracterizada de una regla superior de derecho que proteja a los particulares. Este tipo de infracción suficientemente caracterizada tiene lugar cuando la institución haya incurrido en un error inexcusable, pues la jurisprudencia europea exige que la violación conlleve un perjuicio para el particular de carácter específico -que resulte indubitado su carácter de víctima-, no previsible y grave -identificable a lo que en normativa nacional la antijuridicidad, se entiende superior a los riesgos inherentes al ejercicio de la actividad económica- (TJUCE 2-12-71, asunto C-5/71). 3) Sobre la materia pueden consultarse diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia: TJCE 17-12-81, asunto C-87/80 a 200/80; 7-5-92, asuntos C-258/90 y C-259/90 ; 21-6-00, asunto T-537/93 ; 21-6-00, asunto T-429/93 ). 4) En cuanto a la responsabilidad de la Unión Europea por actos lícitos , la doctrina jurisprudencial dominante establece que, a falta de legalidad imputable a una institución comunitaria, la demanda de indemnización debe ser desestimada (TJCE 22-4-99, asunto C-161/97 ). Sin embargo, se ha admitido un supuesto de responsabilidad derivada de acto lícito, debido a la existencia de un perjuicio anormal y especial, que afectaba a una categoría particular de agentes económicos de manera desproporcionada rebasando los límites del riesgo económico inherente a las actividades del sector de que se trataba, sin que el acto causante del perjuicio estuviera justificado por el interés económico general (TJCE 28-4-98, asunto T-184/95 ).

6576

Proceso La competencia para el conocimiento de los litigios por responsabilidad extracontractual se atribuye al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Tratado FUE art.268 ). La legitimación activa la ostenta cualquier persona física o jurídica , así como los Estados miembros, que posean un interés legítimo, a saber, que hayan sufrido un daño. La legitimación pasiva la tiene la propia Unión Europea, pero el Tribunal de Justicia de la Unión Europea exige que el demandante se dirija contra la institución y órgano al que sea imputable el acto causante del daño. El plazo de prescripción de la acción es de 5 años contados a partir de la adopción del hecho que la motivó (Estatuto TJUE art.43 ). La interrupción se produce en dos supuestos: • Si el sujeto perjudicado (persona física o jurídica) presenta demanda ante el TJUE. • Si el sujeto perjudicado presenta reclamación ante la Institución autora del acto. Precisiones 1) El TJUE, en la práctica, admite que en el petitum de estos recursos se solicite, únicamente la declaración de la obligación de la Unión Europea de reparar el daño, o bien que, además de lo anterior, se solicite la cuantificación del daño y, consecuentemente, la determinación del valor de la indemnización (Mangas y Liñán). 2) En el ordenamiento de la Unión Europea rige el principio de admisión indirecta , en virtud del cual la aplicación administrativa del Derecho comunitario corresponde básicamente a las autoridades de los Estados miembros, relegándose a supuestos excepcionales los casos de relación directa de las instituciones comunitarias con los presuntos perjudicados reclamantes, normalmente cuando los perjudicados no disponen de recurso interno alguno para solicitar la indemnización. Ello supone un

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mayor protagonismo de las demandas en jurisdicciones de los Estados miembros, existiendo múltiples ejemplos en materia de política agraria europea. 3) El cesionario de un derecho debe ser considerado legitimado, a no ser que las circunstancias que hayan motivado el litigio hagan pensar que la cesión haya podido prestarse a un abuso (TJCE 4-10-79, asunto C-238/78 ).

J. Supuestos indemnizatorios urbanísticos (LS/15 art.4.1

6580

6581

y 48 )

1. Consideraciones generales

6585

2. Concretos supuestos indemnizatorios

6590

Partiendo del principio general de no indemnización, salvo en los supuestos expresamente establecidos por la Ley, por los daños causados por la ordenación territorial y urbanística, se recogen en la legislación estatal los siguientes supuestos indemnizatorios: a) La alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial o urbanística o del acto o negocio de la adjudicación de dicha actividad, siempre que se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o, transcurridos estos, si la ejecución no se ha llevado a efecto por causas imputables a la Administración. Las situaciones de fuera de ordenación producidas por los cambios en la ordenación territorial o urbanística no son indemnizables, sin perjuicio de que pueda serlo la imposibilidad de usar y disfrutar lícitamente de la construcción o edificación incursa en dicha situación durante su vida útil. b) Las vinculaciones y limitaciones singulares que excedan de los deberes legalmente establecidos respecto de construcciones y edificaciones, o lleven consigo una restricción de la edificabilidad o el uso que no sea susceptible de distribución equitativa. c) La modificación o extinción de la eficacia de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, determinadas por el cambio sobrevenido de la ordenación territorial o urbanística. d) La anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, así como la demora injustificada en su otorgamiento y su denegación improcedente. En ningún caso hay lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado. No existen en estos casos especialidades procedimentales, sino materiales. Ha de tenerse presente la nutrida jurisprudencia relativa a estos supuestos, así como la doctrina del Consejo de Estado y órganos consultivos autonómicos.

1. Consideraciones generales 6585

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La actividad urbanística de los poderes públicos queda sujeta al principio general de responsabilidad de las Administraciones públicas (Const art.9.3 y 106 ; LRJSP art.32 s. ; LPAC art.65 , 67 , 81 , 91 y 92 ). Tanto la Ley del suelo estatal (LS/15 art.48 ) como diversas leyes autonómicas contemplan unos supuestos indemnizatorios en materia urbanística que son concreción del principio general de responsabilidad y tienen, por ello, un carácter enumerativo, no cerrado, con el fin de facilitar el enjuiciamiento de los supuestos que más frecuentemente pueden plantearse. Es competencia del Estado establecer los casos en que la Administración urbanística viene obligada a indemnizar a los propietarios afectados por razón del urbanismo -Const art.149.1.18 -. Las comunidades autónomas pueden establecer en su normativa propia nuevos supuestos indemnizatorios, que se superpongan a la garantía indemnizatoria general prevista por el Estado (TCo 61/1997 ), aunque, por el momento, no se encuentran previsiones significativas en la normativa de las comunidades autónomas respecto del mínimo estatal. Sentado el principio de responsabilidad de la Administración pública en todos sus ámbitos, conviene subrayar que, en el urbanístico, dada la naturaleza estatutaria de la propiedad inmobiliaria (TSJ Madrid 19-7-07, EDJ 177932 ), los supuestos indemnizatorios -que responden a la garantía de integridad patrimonial del dominio- tienen cierto carácter excepcional (DGSJE Dict 3-4-98) y deben ser objeto de interpretación restrictiva (TS 24-4-92, EDJ 3967 ). El régimen jurídico de la propiedad inmobiliaria determina que su contenido principal, el derecho a edificar, no derive del derecho dominical en sí, sino de la ordenación urbanística, por lo que se sienta el principio de no indemnización a los propietarios por la ordenación del uso de los terrenos y construcciones, o por las limitaciones y deberes establecidos por el planeamiento (LS/15 art.4.1 ; LS/07 art.3.1 ; LS/98 art.2.2 ; TSJ C.Valenciana 2-4-04), salvo que haya un contenido urbanístico inherente a la propiedad inmobiliaria y previo a la ordenación de este carácter que deba respetarse. Precisiones 1) El establecimiento de los supuestos indemnizatorios se incardina competencialmente en Const.art.149.18ª , tanto en lo que se refiere a expropiación forzosa como respecto del sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas (TCo 164/2001 ; TS 17-12-13, EDJ 261301 ). 2) El principio de no indemnización se acoge también en el Derecho comparado. Por ejemplo, en Francia se establece la regla de no indemnización por servidumbres urbanísticas, sin perjuicio de algunas excepciones (Code de l'urbanisme art.160.5): no se aplica tal principio en caso de carga exorbitante y desproporcionada con el fin perseguido de interés general (Conseil d'Etat Arrêt 3-7-1998); excepciones a la regla de exclusión de compensación (Conseil d'Etat Arrêt 7-1-2000, 25-4-2003); normas urbanísticas (Conseil d'Etat Arrêt 22-3-2007). 3) En el ámbito urbanístico resulta de aplicación el plazo general de prescripción para ejercicio de la acción de un año -LPAC at.67.1 -, teniendo en cuenta que el ejercicio de una acción civil tendente al resarcimiento, salvo que sea manifiestamente infundada, puede interrumpir el curso de la prescripción (TS 13-607, EDJ 70420 ), a lo que se equipara la reclamación extrajudicial que contenga

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claramente el acto volitivo de reclamación, no la mera constatación de la existencia del derecho (CCM Dict 461/2009). 4) Solo cabe la indemnización de daños reales, no hipotéticos. Es obligación del perjudicado acreditar la existencia de la actuación dañosa de la Administración supuestamente causante del daño. Si no se especifican, a través de la reclamación, los daños ocasionados, ni se acreditan mediante la práctica de los medios de prueba oportunos, procede desestimar la reclamación de indemnización basada en un supuesto indemnizatorio urbanístico (CC Canarias Dict 210/2013 ).

6586

En el cuadro que figura a continuación exponemos, a grandes rasgos, el panorama general de la responsabilidad de la Administración en el ámbito urbanístico y de los supuestos indemnizatorios, tanto en lo que se refiere a la normativa estatal como a la de las comunidades autónomas. Aunque en la normativa autonómica no es habitual la regulación específica de los supuestos indemnizatorios, destacamos diversas referencias sobre el régimen de la propiedad del suelo, que recoge el principio de no indemnización por la ordenación urbanística de terrenos y construcciones, y diversas excepciones y casos particulares. Rasgos principales/Supuestos indemnizatorios • Principio general de exclusión de la indemnización • Alteración de la ordenación (o por cambio del acto de adjudicación de esta actividad), que incide en las condiciones de ejecución de la urbanización. • Alteración de la ordenación con licencia en vigor. • Anulación de los títulos administrativos Regulación estatal habilitantes de obras y actividades, demora (LS/15 art.4.1 , injustificada en su otorgamiento y su denegación 13.2.a y 48 ) improcedente. • Ocupación de terrenos destinados por la ordenación a dotaciones públicas, por el tiempo desde aquella hasta la aprobación definitiva del instrumento por el que adjudiquen al propietario otros equivalentes (LS/15 ). • Alteración de previsiones y criterios respecto de los expresados en consulta urbanística, dentro del plazo de efectividad de esta. • Otros supuestos indemnizatorios Andalucía (L Andalucía 7/2002 art.6.3 , 49.1 , 52.3 , 142 y 174 )

• Principio general de no indemnización • Construcciones, obras e instalaciones provisionales en suelo no urbanizable: cesación sin derecho a indemnización • Indemnización por ocupación temporal

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Rasgos principales/Supuestos indemnizatorios • Alteración de previsiones y criterios respecto de los expresados en consulta urbanística, dentro del plazo de efectividad de esta • Licencias urbanísticas disconformes con la nueva ordenación urbanística • Anulación de licencias otorgadas, sin dolo, culpa o negligencia graves del perjudicado. Aragón • Indemnización por coste justificado de tasas y (DLeg Aragón proyecto a peticionarios de licencias suspendidas 1/2014 art.78.5 , por inicio de procedimiento de reparcelación. 146 , 271.4 ) • Solicitudes de licencias urbanísticas disconformes con la nueva ordenación urbanística. Asturias (D Asturias 278/2007art.584 , 604.8 ; DLeg Asturias 1/2004 art.11 , 106 , 117.2 , 139.2 , 192.e ; D Asturias 278/2007art.584 , 604.8 )

• Principio general de no indemnización • Usos y obras provisionales: cesión sin indemnización • Obras inútiles y remisión a LS/98 art.44.1 (que debe entenderse actualmente a LS/15art.42 y 48.a )

Baleares (L Baleares 12/2017 art.6 , 13 , 30 , 155 y disp.trans.11ª ; L Baleares 6/1999 art.35 y 36 ; L Baleares 7/2013 disp.adic.7ª )

• Principio general de no indemnización. • Indemnización por alteración del planeamiento urbanístico, motivado, en su caso, por la ordenación territorial. • Emisión de informe municipal erróneo -o no emisión- solicitado por el promotor de una actividad, sobre parámetros urbanísticos de esta. • Reparación por gastos en proyectos necesarios devenidos inútiles por alteración del criterio administrativo manifestado en consulta urbanística antes del fin de su plazo de vigencia.

Canarias • Principio general de no indemnización. (L Canarias 4/2017 • Usos y obras provisionales: demolición o art.26 y 32 ) desmantelamiento sin derecho a indemnización. Cantabria (L Cantabria 2/2001 art.3 , disp.adic.6ª y disp.adic.7ª )

• Principio general de no indemnización (*) • Indemnización por (entre otros supuestos) reducción de derechos, alteración anticipada del planeamiento, imposición de vinculaciones singulares

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Rasgos principales/Supuestos indemnizatorios • Indemnización por actuaciones administrativas declaradas ilegales (especialmente, con demolición de inmuebles) Castilla-La Mancha (DLeg Castilla-La Mancha 1/2010 art.53 , 67.b y 162 ; D Castilla-La Mancha 248/2004 art.130 )

• Principio general de no indemnización • Obras provisionales: demolición sin derecho a indemnización • Revocación de licencias

Castilla y León (L Castilla y León 5/1999 art.7.2 ; D Castilla y León 22/2004art.13 , 58.2 y 361.6 )

• Principio general de no indemnización • Indemnización por alteración del planeamiento antes de transcurrir los plazos y por limitaciones o vinculaciones singulares en orden a la conservación de inmuebles • Indemnización por anulación de licencia, sin dolo o culpa grave

Cataluña (DLeg Cataluña 1/2010 art.6 , 53.2 , 54.1 y 115 ; D Cataluña 305/2006art.2.c , 27.2 y 32.3 )

• Principio general de no indemnización • Usos provisionales del suelo: cesación sin derecho a indemnización • Remisión a LS/15 • Indemnización por reducción de aprovechamiento precisa aprobación definitiva del plan urbanístico -si es preciso- y siempre de proyectos de urbanización y reparcelación (si se sigue este sistema). • Plazos de ejecución a efectos de indemnización: se remite al planeamiento. • El reconocimiento de usos y edificabilidades preexistentes no tiene consideración de limitación o vinculación singular. • En algunos supuestos (DLeg Cataluña 1/2010 art.73 ): indemnización del coste de proyectos y tasas.

• Principio general de no indemnización. Extremadura • Revocación de licencia por disconformidad (L Extremadura sobrevenida con la ordenación. 11/2018 art.57.7 , • Información errónea sobre la ordenación en el 61.2 y 156.2.b ) portal de transparencia de la Administración competente. Galicia Principio general de no indemnización, salvo en (L Galicia 2/2016 supuestos previstos legalmente art.13.2 ; D Galicia

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Rasgos principales/Supuestos indemnizatorios 143/2016 art.22.2 ) • Indemnización por suspensión del La Rioja otorgamiento de licencias (L La Rioja 5/2006 • Ordenes de ejecución por motivos turísticos o art.87.2 y 198 ) culturales • Principio general de no indemnización por la Madrid ordenación (L Madrid 9/2001 • Indemnización por infracción del principio de art.10.1 ) prohibición de las vinculaciones singulares Murcia Principio general de no indemnización por la (L Murcia 13/2015 ordenación art.76 ) • Principio de no indemnización • Indemnización por alteración anticipada del Navarra planeamiento, con y sin licencia (DFLeg Navarra • Indemnización por limitaciones singulares 1/2017 art.84 ) • Indemnización por anulación de licencia, mora injustificada y denegación improcedente País Vasco (L País Vasco 2/2006 art.18.3 y 4 , 25.a , 36 , 37 y disp.trans.2ª )

• Principio de no indemnización • Obras y usos provisionales: cese • No indemnización por alteración de la edificabilidad urbanística en caso de adaptación automática del planeamiento

• Principio de no indemnización (salvo excepción C.Valenciana legal expresa). Implícito. (L C.Valenciana • Resarcimiento en supuestos de suspensión del 5/2014art.64.5 , licencias. 65.2 , 219.2 ) • Compensación por perjuicios en caso de alteración sobrevenida de planeamiento. (*) El principio de no indemnización (L Cantabria 2/2011 art.3 ), se matiza al afirmar que los particulares tienen derecho, en los términos de la legislación estatal, a ser indemnizados de toda lesión que sufran por el funcionamiento de los servicios públicos en materia urbanística (L Cantabria 2/2011 disp.adic.6ª ).

6587 Precisiones 1) El principio de no indemnización resulta del carácter estatutario de la propiedad urbanística (TS 30-1-07, EDJ 13506 ).

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2) La LS/15 art.48 establece los supuestos en los que, en todo caso, puede generarse derecho a la indemnización, siempre que concurran las circunstancias precisas y exigibles. Sin perjuicio de ello, las leyes autonómicas podrían prever otros complementarios, satisfaciendo así la exigencia de expresa previsión legal, no necesariamente estatal (LS/15 art.4.1 ), siempre que respeten el sistema de responsabilidad patrimonial establecido por la legislación estatal (Const art.149.1.18ª ) y respondan al desarrollo de una determinada política sectorial (TCo 61/1997 ; TSJ C.Valenciana 31-1-07, EDJ 24527 ; CCCYL Dict 893/2005 ). En todo caso, la específica previsión de ciertos supuestos en la LS/15 art.48 no lleva aparejada la exclusión de cualesquiera otros, pues no estamos sino ante meras especificaciones del régimen general (CCA Dict 235/2003 ). 3) Los supuestos relativos a la alteración del planeamiento están ligados al principio de confianza legítima (nº 108 s. ). 4) No existe un derecho subjetivo de los afectados por actuaciones de la Administración -entre otras, la urbanística- a ser compensados indirectamente de los daños irrogados por medio de establecimiento de subvenciones o medidas de fomento, pues su implantación queda dentro de la discrecionalidad administrativa (TSJ Cataluña 3-6-05, EDJ 109190 ). 5) Corresponderá al Gobierno de Baleares el pago de las indemnizaciones por las lesiones patrimoniales que se hayan podido producir, en su caso, como consecuencia de la extinción de las autorizaciones administrativas legitimantes de actuaciones de urbanización o edificación que se derivó de la entrada en vigor de la L Baleares 4/2008 -medidas urgentes para un desarrollo territorial sostenible-, por su incompatibilidad con los nuevos usos establecidos en los terrenos a que se refiere L Baleares 4/2008 art.9 (DL Baleares 5/2009 art.9 ).

2. Concretos supuestos indemnizatorios 6590

a. Incumplimiento de convenios urbanísticos

6595

b. Alteración del planeamiento

6600

c. Alteración del planeamiento con licencia en vigor

6620

d. Limitaciones singulares

6640

e. Otros supuestos indemnizatorios

6660

a. Incumplimiento de convenios urbanísticos (LCSP art.34 ; CC art.1101 , 1124

6595

y 1258 )

Cada vez es más frecuente la celebración de convenios urbanísticos entre las Administraciones públicas y los particulares. Esta figura encuentra cobertura legal en la regulación de carácter general y en diversas normas urbanísticas dictadas por las comunidades autónomas que regulan los requisitos legales a que se deben someter, tanto si se suscriben con ocasión de la aprobación del planeamiento como de la ejecución del mismo (p.e. L C.Valenciana 16/2005 disp.adic.4ª ; ver nº 450 s. Memento Urbanismo 2019). Sobre su naturaleza jurídica existe una consolidada línea jurisprudencial, afirmando que se trata de auténticos contratos de carácter administrativo celebrados entre la Administración y los particulares (TS 30-10-97, EDJ 7524 , 7-11-90 , EDJ 10146 ; CJAE Dict 89/2007 ).

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En orden a su eficacia jurídica, se entiende que no es admisible una disposición de la potestad de planeamiento por vía contractual, de modo que esta potestad pública no puede encontrar límite en los convenios que la Administración haya concluido con los administrativos, sin perjuicio de las consecuencias jurídicas que ya en otro terreno puedan desencadenar el alejamiento de convenios anteriores (TS 3-4-95, 5-12-94, EDJ 10234 ). Por ello se dice que estos son acuerdos o pactos de conducta, no de resultado. Si bien los convenios urbanísticos no impiden, por tanto, la actuación de ius variandi, su incumplimiento genera derecho a indemnización. Esta indemnización se deriva de la responsabilidad contractual de la Administración que concertó el convenio y después lo incumplió. Tal responsabilidad por incumplimiento es de naturaleza contractual y debe regirse lo dispuesto en la legislación de contratos del sector público (LCSP ) y, en última instancia, el Código Civil (CC art.1101 , 1124 , 1258 ). No obstante, teniendo en cuenta que la propia legislación de contratos públicos dispone que los contratos administrativos especiales se rigen por sus propias normas con carácter preferente (LCSP art.25.2 ), ha de atenderse especialmente a la legislación autonómica, aplicando en su caso analógicamente la LS/15 en lo relativo a supuestos indemnizatorios, particularmente en cuanto al concepto de lesión resarcible (expuesto en general en el nº 5500 Memento Urbanismo 2019). Precisiones 1) En la mayor parte de los supuestos de incumplimiento no existe sin embargo, efectiva lesión, dado que todavía no se ha incorporado derecho alguno al patrimonio de los particulares, que lo patrimonializarán en un momento posterior (CCCM Dict 97/2005 ), sin perjuicio de la exigencia de responsabilidad contractual. 2) Desde 31-7-2007, los convenios de planeamiento son nulos en la Comunidad de Madrid (L Madrid 9/2001 art.244 y 245 ). Por ello, de celebrarse tras esta fecha y sin perjuicio de otras consecuencias, no generará su incumplimiento derecho indemnizatorio alguno.

b. Alteración del planeamiento (LS/15 art.48.a )

6600

Genera derecho a indemnización la alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial o urbanística o del acto o negocio de la adjudicación de dicha actividad, siempre que se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o, transcurridos estos, si la ejecución no se ha llevado a efecto por causas imputables a la Administración.

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En esta formulación de la LS/15 ha de subsumirse la revisión o modificación del planeamiento que produce reducción del aprovechamiento urbanístico en tales circunstancias (nº 6606 ). Las situaciones de fuera de ordenación producidas por los cambios en la ordenación territorial o urbanística no son indemnizables, salvo excepciones, sin perjuicio de que pueda serlo la imposibilidad de usar y disfrutar lícitamente de la construcción o edificación incursa en dicha situación durante su vida útil (nº 6612 ). Precisiones Con carácter general, la jurisprudencia (TS 4-3-92, EDJ 2069 ; 16-5-00, EDJ 11990 ; 6-11-00, EDJ 53018 ; 30-6-01, EDJ 32291 ) ha insistido en la necesidad de que existan derechos consolidados, para que pueda entenderse procedente el derecho a ser indemnizado por el cambio de planeamiento, lo cual ocurre: • Cuando existe un plazo de ejecución del planeamiento modificado no precluido o se ha producido el transcurso de este sin ejecución del planeamiento por causas no imputables al particular (TS 1-2-82 , EDJ 441 ; 16-12-85). • Cuando el plan parcial se encuentra en la fase final de realización y la modificación afecta a una parte de los propietarios que han cumplido los requisitos o cargas de la anterior ordenación, sin haber obtenido beneficio equivalente y resultar, por ello, discriminados con el resto de los propietarios del sector (TS 29-9-80 , EDJ 14897 ; 24-11-81 , EDJ 8654 ; 12-5-87 , EDJ 3707 ; 24-4-92, EDJ 3967 ). • Cuando el cambio de calificación del suelo respecto de una finca individualizada comporta que solo sea factible realizar el pago de la indemnización pertinente en el momento de ejecución del nuevo planeamiento, por la imposibilidad de integrarla en un polígono en razón al desarrollo urbanístico derivado de la aplicación del plan precedente (TS 20-5-86 , EDJ 3343 ). Estos aspectos se detallan en los apartados siguientes.

6602

Requisitos Para que nazca el derecho a la indemnización y el correlativo deber de indemnizar, han de concurrir los siguientes requisitos: 1) Que el derecho al aprovechamiento urbanístico se haya adquirido o patrimonializado al amparo del plan anterior que se modifica (TS 7-1100, EDJ 43340 ; 12-4-06, EDJ 83934 ; 2-11-06, EDJ 306395 ). Se refiere a un aprovechamiento patrimonializado, pero que no ha sido efectivamente materializado en una edificación. 2) El aprovechamiento susceptible de apropiación o patrimonializable según el nuevo plan debe ser inferior al ya patrimonializable con base en el plan anterior. 3) Que sea imposible materializar íntegramente el aprovechamiento patrimonializado con arreglo al plan primitivo, por impedirlo la nueva ordenación urbanística. 4) La alteración del planeamiento que minora el aprovechamiento se ha de producir antes de transcurrir los plazos previstos, o transcurridos aquellos, si la ejecución no se hubiese llevado a efecto por causas imputables a la Administración. Si concurren estos elementos, la lesión del derecho al aprovechamiento

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urbanístico genera efectivamente derecho a indemnización (CEst Dict 340/1992 ). Precisiones 1) Es preciso también que se justifique por el reclamante haber dado cumplimiento efectivo a los deberes y actuaciones que impone a los propietarios la ordenación y el ordenamiento urbanísticos, pues solo entonces se han adquirido los contenidos artificiales del dominio inmobiliario o, en otros términos, se han patrimonializado estos (TS 5-1-90 , EDJ 96 ; 28-9-93, EDJ 8392 ; 10-4-95, EDJ 3018 ; 15-1195, EDJ 7298 ). 2) Este supuesto exige (TSJ Baleares 8-11-11, EDJ 283178 ): - primero, la reducción del aprovechamiento por la alteración del planeamiento, con lo que se requiere, por un lado, tanto la patrimonialización previa de ese aprovechamiento como el previo cumplimiento -integro o en fase final- de los deberes urbanísticos de cesión, equidistribución y urbanización y, al propio tiempo, que la reducción del aprovechamiento sea anterior al plazo de ejecución o, de no serlo, que sea debido a causa imputable a la Administración; y - segundo, los gastos producidos por el cumplimiento de los deberes inherentes al proceso urbanizador han de haber devenido inútiles e inservibles, lo que impone, ante todo, proyecto de urbanización o licencia de obra, es decir, título que habilite la ejecución de la obra urbanizadora o de la edificación, pero también se requiere tanto que esos gastos se hayan producido dentro de los plazos establecidos, es decir, en el marco del plan de etapas, como que resulten inservibles por la alteración anticipada del planeamiento. 3) El carácter excepcional de los requisitos queda recogido con bastante claridad en la jurisprudencia (TS 12-5-87 , EDJ 3707 ; 16-7-02, EDJ 33054 ).

6604

Modificación o revisión del planeamiento urbanístico Se alude genéricamente al planeamiento y no solo a la revisión o modificación de planes parciales, planes especiales y programas de actuación urbanística. Esto impide que puedan limitarse supuestos indemnizatorios por razón de la clase de planeamiento. Por tanto, frente al plan general también se pueden detentar derechos adquiridos cuya privación puede dar lugar al derecho a la indemnización, si concurren todos los requisitos. Precisiones 1) La duda se planteó en relación con los planes generales , pues en el sistema de la LS/76 la opinión mayoritaria entendió que la alteración del plan general no generaba derecho a obtener indemnización; salvo en el ámbito de los planes especiales precisos en suelo urbano. En esta clase de suelo el derecho a edificar se obtiene con la licencia de edificación, y no es necesario cumplir otros deberes urbanísticos cuya frustración por alteración del planeamiento pudiera hacer nacer el derecho a la indemnización. El sistema de consolidación o patrimonialización de estas titularidades, es decir, el derecho a edificar, lo da el plan, pero esta atribución es contrapartida de las cargas que se deriven del planeamiento. En este sentido, el plan general, salvo en los casos del suelo urbano, solo establece una expectativa negativa, y solo el planeamiento operativo y de detalles, concreta los contenidos sustantivos del ius aedificandi. Es cierto que la atribución final de los contenidos del plan solo se cumple cuando se ejecuta (TSJ C.Valenciana 22-7-94). 2) Por planeamiento se alude al planeamiento concreto , según la clase de suelo para adquirir el derecho a urbanizar. No comprende, por tanto, las alteraciones del

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planeamiento de ordenación del territorio (TS 31-1-95 , EDJ 24387 ). Las distintas leyes de ordenación territorial dictadas por las comunidades autónomas no contemplan supuestos indemnizatorios por alteración de los distintos planes territoriales (título competencial distinto del urbanismo), aun cuanto existe una adecuada interrelación (TS 28-3-2-97; 13-2-97). Ahora bien, precisamente por esa acusada interrelación, los planes territoriales, vinculan en sus propios términos a los planes urbanísticos regulados en las leyes del suelo, lo que puede obligar a la modificación o revisión de estos y provocar supuestos indemnizatorios en el propio ámbito urbanístico, según proclama el Tribunal Constitucional (L Baleares 6/1999 art.35 , 36 ). 3) La redacción de LS/15 art.48.a) acoge no solo supuestos estrictos de alteración del plan urbanístico regulador de las condiciones de la ejecución, sino de cambio de la ordenación territorial o urbanística que afecta indirectamente al plan de referencia. Por ejemplo, por aprobación de un instrumento territorial que se impone al urbanístico, incluso aprobado por una Administración diferente, como puede ser un plan de ordenación de los recursos naturales.

6606

Alteración anticipada del planeamiento Cuando los planes urbanísticos prevén expresamente unos plazos de ejecución, saber si una alteración del planeamiento es prematura no plantea excesivos problemas. En este sentido, la jurisprudencia ha señalado la conveniencia de que los planes urbanísticos fijen plazos de ejecución, puesto que el plan nace para ser ejecutado (TS 10-10-88 , EDJ 16862 ). No obstante, es frecuente que los instrumentos de planeamiento no precisen los plazos de ejecución. La jurisprudencia ha interpretado que la inexistencia del plazo significa plazo indeterminado, como garantía de estabilidad y permanencia, y no impide que la Administración ejercite las facultades que tiene legalmente atribuidas de revisión y modificación. Consecuentemente, pueden nacer el deber de indemnizar el daño causado (TS 24-2-87; 28-2-89 , EDJ 2224 ). Al respecto es necesario hacer las siguientes matizaciones: a) La responsabilidad derivada de una modificación anticipada de los planes prevista en LS/76 art.87.2 (doctrina aplicable a LS/92 art.237.1 , LS/98 art.41 , LS/07 art.30.a , LS/08 art.35.a y LS/15 art.48.a ) opera en los supuestos que tienen previsto expresamente plazos para su ejecución, y también cuando no exista esa previsión. Hay que entender que en el plan existe un plazo implícito que abarca el tiempo razonablemente necesario para su ejecución, lo que justifica una confianza legítima en que el plan va a mantenerse vigente durante ese tiempo. Solo así puede esperarse que los particulares hagan gastos para su ejecución. Si la modificación se produce antes del agotamiento de dicho plazo implícito, podrá entrar en juego la indemnización derivada de una modificación anticipada (TS 15-11-93, EDJ 10275). b) Quedan excluidas de indemnización las alteraciones de los planes producidas una vez transcurridos los plazos previstos para su ejecución. Como excepción, puede dar lugar a la indemnización cuando los propietarios no hubieran podido ejecutar el planeamiento por causas imputables a la Administración.

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6608 Precisiones 1) El principio de vigencia indefinida de los planes de ordenación urbana no puede entenderse en un sentido estático, de perpetuación de la ordenación, sino como garantía de su estabilidad y permanencia. Esta postura no impide que la Administración ejercite sus facultades de revisión y modificación, cuando nuevos criterios o nuevas necesidades hagan necesaria o adecuada la actualización del planeamiento vigente en un momento determinado (TS 28-2-89 , EDJ 2224 ). Pero aún siendo lícito el ejercicio del ius variandi, con los límites generales de las potestades discrecionales, se justifica que en determinados casos y bajo ciertas condiciones, el reconocimiento del derecho de los propietarios afectados a la oportuna indemnización por los perjuicios que les haya irrogado el ejercicio de la mencionada potestad (TS 24-3-92, EDJ 2820 ; 20-5-92, EDJ 4994 ). No existe vinculación del plan actual a las determinaciones del anterior, ni en consecuencia, su alteración implica desconocimiento de derecho adquirido alguno, salvo la concurrencia de un supuesto indemnizatorio de los previstos en la Ley (TS 28-1-00, EDJ 717 ). El hecho de que los terrenos estén ordenados mediante plan parcial no representa obstáculo para la actuación delius variandi que la Administración ostenta en materia de planeamiento y que se extiende también a aquellos planes que estén en curso de ejecución (TS 28-1-00 , EDJ 8272 ). 2) El supuesto de inactividad o pasividad de la Administración que impide la ejecución del planeamiento se interpreta de forma restrictiva por la jurisprudencia: • Exige la prueba de que la inejecución es imputable exclusivamente a la pasividad de la Administración y que no puede imputarse a la falta de adecuada colaboración de los propietarios (TS 26-1-93, EDJ 541 ). • En la ejecución por el sistema de compensación , la iniciativa de ejecución corresponde a los propietarios afectados y, asimismo, los particulares pueden impulsar la reparcelación y sus actuaciones consecuentes -RGU art.106 y 107 (TS 22-2-94, EDJ 1604 ). • Se ha rechazado la posibilidad de apreciar responsabilidad de un ayuntamiento por la pasividad en la tramitación del plan parcial, si los interesados formulan la denuncia de mora 2 años después de la nueva solicitud de tramitación del repetido plan parcial, por entenderse que se ha roto el nexo causal (TS 29-10-91, EDJ 10271 ). 3) La indemnización de daños ocasionados por alteración de la ordenación es subsumible dentro de la responsabilidad por actos de aplicación de las leyes, y va íntimamente unida a los principios de buena fe y confianza legítima (TSJ Granada 237-01, EDJ 60134 ; TSJ Baleares 13-5-04, EDJ 45587 ).

6610

Lesión indemnizable Las previsiones indemnizatorias de la legislación urbanística son una especificación o particularización del régimen general del resarcimiento propio del Derecho público (TS 12-5-87 , EDJ 3710 , TCo 61/1997 ). Ello supone que no basta con que la Administración altere el planeamiento antes de transcurrir los plazos de ejecución (o después, si esta ejecución no pudo llevarse a cabo por una actuación irregular de la misma -TS 25-5-93, EDJ 4950 -) para que nazca el deber de indemnizar, sino que es precisa una lesión en sentido técnico. Precisiones 1) Una reiterada jurisprudencia viene poniendo de relieve que en este tipo de indemnización los elementos de la lesión indemnizable son: - la restricción singular del aprovechamiento urbanístico del suelo; y

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- la imposibilidad de su distribución equitativa (TS 27-3-91 , EDJ 3332 ; 11-2-91; 17-6-89 , EDJ 6158 ). 2) No hay lesión si no concurre pérdida de edificabilidad o, aun cuando habiéndola, se compensa con el cambio de uso (CJAGC Dict 31/2006). Sí puede haberla, en caso de que la minoración de aquella venga impuesta por cambio de ordenación derivada de una decisión legislativa, una vez cumplidas las cargas urbanísticas (CJAGC Dict 240/2006, relativa a la protección de un espacio natural por Ley). No la hay en relación con zonas remitidas por el plan general anterior a su ordenación por PERI sin imponer plazo para su aprobación, en caso de alterarse aquel antes de esta, ni tampoco en zona clasificada como urbana por aquel respecto de la que no se ha solicitado licencia de urbanización por los propietarios pudiendo haberlo hecho (CCG Dict 695/2004 ). Tampoco en la tardanza en la aprobación de plan sin que exista plazo legal, ni en supuestos de prohibición sobrevenida de construcción en suelo rústico por disposición legal (CCG Dict 38/2004 ), ya que en tal suelo no hay aprovechamiento urbanístico alguno (CCPA Dict 111/2006 -argumento-). 3) Debe entenderse que la alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización se refiere tanto al proceso urbanizador como al desarrollo de la edificación. De esta forma, los gastos en los que se haya incurrido, que devengan inútiles por el cambio de aquellas condiciones, son tanto los relativos a la urbanización del terreno como a la edificación sobre él (CCB Dict 29/2002, en relación con el anterior LS/98 art.44.1 , con criterio extensible a LS/15 art.48.a ).

6612

Situaciones fuera de ordenación Aluden a los edificios e instalaciones que, erigidos con arreglo al planeamiento urbanístico vigente en la época en que se construyeron, resultan disconformes con la modificación del planeamiento (nº 6604 ). Es necesario matizar que: a) No implica su inmediata desaparición, aunque no pueden hacerse obras de consolidación o aumento de volumen, aunque excepcionalmente pueden autorizarse obras parciales. Sí pueden hacerse las reparaciones que exige la higiene, ornato y conservación del inmueble. b) No dan en principio derecho a indemnización porque la nueva ordenación urbanística no afecta a la subsistencia de la edificación ni, por tanto, a la utilización o uso propio de la misma. No hay lesión efectiva (LS/76 art.60 ). c) Los arrendatarios tienen derecho de retorno cuando, siendo edificable el solar sobre el que se levantaba la edificación disconforme, el propietario realiza la demolición y reconstruye con sujeción a la nueva ordenación urbanística. d) En los supuestos de atribución de usos dotacionales por el nuevo planeamiento o de necesidad de demolición de la edificación para la ejecución del mismo, no son calificables como situaciones fuera de ordenación y han de resolverse por otros procedimientos, como expropiaciones o indemnizaciones a reflejar en el instrumento de equidistribución. Precisiones 1) La inclusión de una construcción o edificación en situación de desordenación, no constituye un supuesto indemnizatorio -por alteración de la ordenación-, en

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tanto las facultades permitidas por el anterior planeamiento se hayan ejercitado efectivamente o no lo hayan sido por causa imputable al titular (TS 25-6-99; TSJ Cataluña 26-3-10, EDJ 123188 ). 2) Sin embargo, en contra de lo indicado en el apartado b) anterior, se considera que, en un supuesto de desordenación de cierto edificio ya construido con pérdida de edificabilidad patrimonializada, debe indemnizarse tomando como base la cantidad de metros cuadrados en que se reduce aquella (TSJ C.Valenciana 22-12-04, EDJ 232385 ).

6614

Cuantía de la indemnización La cuantificación de la indemnización tiene como requisito determinar la reducción del aprovechamiento patrimonializado y no materializable con la nueva ordenación, y acomodarse a los criterios de valoración fijados en la norma aplicable según la fecha de referencia de aquella. La valoración se entiende referida al momento de la publicación de la aprobación definitiva del nuevo planeamiento (LS/15 art.34.2.d ). Precisiones Se ha estimado parcialmente el recurso ante un supuesto de alteración del planeamiento en suelo urbano que reducía el aprovechamiento urbanístico, habiendo transcurrido los plazos para solicitar licencia y con incumplimiento de los deberes urbanísticos por parte del recurrente. Para el cálculo de la cuantía de la indemnización se aplica el método residual dinámico deductivo, estableciendo como indemnizable el 50% de la diferencia de aprovechamiento (TSJ Burgos 27-301, EDJ 11209 ).

6616

Ejercicio de la acción En cuanto a la Administración a la que debe exigirse la indemnización, pueden plantearse problemas con respecto a aquellos instrumentos de planeamiento para los que se prevé un procedimiento bifásico de aprobación, modificación o revisión: 1ª Aprobación inicial, y en su caso provisional, ante la corporación. 2ª Aprobación definitiva ante la comunidad autónoma (o diputación foral del respectivo territorio histórico en el País Vasco). En todo caso, el derecho a reclamar tiene un plazo de prescripción de un año desde que se ha producido el hecho o el acto que motive la indemnización o desde que se manifestó su efecto lesivo. Dicho plazo se computa desde la entrada en vigor de la modificación de la ordenación urbanística, al ser esta el acto causante del perjuicio en que se traduce la restricción del aprovechamiento urbanístico. Precisiones En los supuestos de procedimientos bifásicos, es de aplicación el régimen previsto para la concurrencia de varias Administraciones en la producción del daño -LRJSP art.33 -, con la consiguiente responsabilidad solidaria entre el ayuntamiento y comunidad autónoma respectiva -o diputación foral o cabildo, consejo insular o Estado en Ceuta y Melilla- (CCM Dict 461/2009).

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c. Alteración del planeamiento con licencia en vigor (LS/15 art.48.c )

6620

Genera derecho a indemnización la modificación o extinción de la eficacia de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, determinadas por el cambio sobrevenido de la ordenación territorial o urbanística. En esta formulación ha de subsumirse la elaboración tradicional acerca del supuesto de alteración de planeamiento con licencia en vigor. Es necesario distinguir, a su vez, dos supuestos: • Si en el momento de entrada en vigor de la modificación o revisión del planeamiento se hubiera obtenido la licencia de construcción, pero aún no está iniciada la edificación, se declara extinguida la eficacia de la licencia en cuanto sea disconforme con la nueva ordenación, tras la audiencia del interesado. La indemnización por la reducción del aprovechamiento o edificabilidad resultante de las nuevas condiciones urbanísticas y demás perjuicios que se acrediten, de conformidad con la legislación expropiatoria, puede fijarse en el mismo expediente o en otro separado (nº 6630 ). Si se atiende a la jurisprudencia relativa a RSCL art.16 (TS 3-11-87; 31-7-90 , EDJ 8137 ; TSJ Castilla y León/Valladolid 4-4-00, EDJ 17475 ), y se considera subsistente su criterio, será en el mismo. • Si ya está iniciada la edificación, la Administración puede modificar o declarar la extinción de la licencia, fijándose la indemnización de acuerdo con lo anterior (nº 6630 ). Puede sostenerse que no cabe revocar la licencia o título administrativo habilitante por alteración de la ordenación, al ser este un acto favorable, no de gravamen, salvo que se considerase que la revocación lo es por motivo de oportunidad, no de legalidad. Precisiones La medida de suspensión de licencias o, en su caso, de un plan urbanístico, derivada del inicio del trámite de una reforma de la ordenación (nº 4548 s. Memento Urbanismo 2019), queda fuera de este supuesto indemnizatorio, sin perjuicio de que, una vez en vigor, y si se dejan sin efecto o modifican las licencias otorgadas y previamente suspendidas, proceda la correspondiente indemnización. Tampoco es equiparable a la anulación (nº 6660 ).

6622

Requisitos Para que se dé el supuesto indemnizatorio, se requiere: 1) La existencia de una licencia de construcción (o de actividad, u otro título administrativo habilitante -p.e. autorización, aprobación, orden de ejecución-) vigente (no caducado -TS 7-1-99, EDJ 587 -) en el momento de la modificación o revisión del planeamiento. La licencia o título ha de ser incompatible con el nuevo planeamiento resultante de la modificación o revisión. 2) Una edificación no concluida. Los efectos son diferentes, se haya iniciado o no la construcción. Pero si la edificación se hubiese terminado, conforme a las prescripciones de la licencia de construcción, antes de la

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entrada en vigor de la modificación o revisión del planeamiento, se adquiere el derecho a la edificación, Si es disconforme con el nuevo planeamiento, nos encontramos con el supuesto de las situaciones fuera de ordenación (nº 6612 ). Respecto de títulos no constructivos, es preciso que la actuación habilitada no haya concluido o no se haya iniciado. 3) La aparición de una lesión indemnizable, causada por la extinción, modificación o, en su caso, revocación de la licencia o título habilitante (nº 4853 ). Precisiones Este supuesto parte de la base de que el titular de la licencia afectada por la revocación ha visto frustrado un negocio o unas expectativas y, en consecuencia, sufre una lesión patrimonial. Este hecho no se da cuando el ayuntamiento adquiere la finca pagando al propietario el precio convenido. Por este motivo no hay supuesto indemnizatorio si, aún revocándose una licencia, el titular de la misma no sufre pérdida alguna, aun cuando el precio se pague por título y por sujeto distinto (CCA Dict 813/2012; muy semejante, CCAr Dict 3/2012).

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Licencias sin efecto (RSCL art.16 )

Resultan de este precepto tres reglas: 1. Quedan sin efecto las licencias (o títulos habilitantes, en general) cuando se incumplen las condiciones a las que están subordinadas o condicionadas, lo que no genera derecho a indemnización. 2. Deben ser revocadas cuando desaparecen las circunstancias que motivaron su otorgamiento o aparecen otras que, de haber existido, habrían justificado su denegación (cambio de circunstancias). Es un supuesto de incompatiblidad sobrevenida de los usos autorizados con circunstancias posteriores (TSJ País Vasco 20-7-01, EDJ 39092 ). Es una revocación preceptiva y no genera derecho a resarcimiento. No es, por tanto, identificable el cambio de circunstancias con la alteración de la ordenación. Esta diferencia justifica precisamente el rechazo de la jurisprudencia a la pretensión de la Administración de invocar un cambio objetivo de las circunstancias cuando es ella misma la que lo causa a través de la revisión o modificación del planeamiento, con el único fin de evitar la indemnización al titular de la licencia (Fernández Rodríguez). 3. La adopción de nuevos criterios de apreciación, que deja sin efecto la licencia o título, genera derecho a indemnización. Con ello se identifica la alteración de la ordenación. En cuanto al momento de la modificación o revisión del planeamiento, cuando se ha patrimonializado ya el derecho a edificar, pero la edificación no se ha iniciado, la Administración puede modificar o declarar la extinción de la licencia por razón de incompatibilidad con el nuevo plan -parece que no revocar por motivo de legalidad en sentido estricto; quizá

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sí por causa de oportunidad-, fijándose la indemnización de acuerdo con el supuesto anterior (TS 20-12-91, EDJ 12172 ). La normativa urbanística somete las licencias de construcción a plazo determinado en cuanto a la iniciación, interrupción máxima y finalización de las obras. Incumplidos aquellos plazos, se extingue el derecho a edificar y no procede la indemnización.

6626 Precisiones 1) Una constante jurisprudencia reconoce la existencia de derechos consolidados indemnizables por el cumplimiento de los deberes urbanísticos correspondientes de suerte que su incumplimiento impide la indemnización, y comienzan los mecanismos de expropiación forzosa y venta forzosa, establecidos por la legislación urbanística (TS 15-4-92, EDJ 3733 ). 2) A falta de resolución expresa en plazo, las solicitudes de licencia deben entenderse otorgadas por silencio administrativo y producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho (LPAC art.24 ). 3) La licencia administrativa participa de la naturaleza de las autorizaciones administrativas, cuya esencia consiste en remover los límites a los obstáculos para el ejercicio de un derecho preexistente. Por ello se concibe mayoritariamente como un acto administrativo meramente declarativo de un derecho preexistente (TCo 135/1992 ; TS 8-7-89 , EDJ 6984 ; TS 7-10-88 , EDJ 16861 ). 4) El otorgamiento de las licencias tiene carácter reglado (TS 14-7-95 , EDJ 4176 ). 5) Existen en la normativa autonómica previsiones que imponen, con carácter obligatorio, la revocación de la licencia (p.e. en el DLeg Castilla-La Mancha 1/2004 ).

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Criterios para aplicar la facultad revocatoria (TS 17-4-78 ; 31-7-90 , EDJ 8137 )

Con las reservas expresadas anteriormente en relación con la revocación (al menos, por motivo de legalidad, tras LPAC art.109 ), la jurisprudencia ha establecido los siguientes criterios: a) Son innecesarios los cauces formales de la revisión de oficio, porque la revocación se funda en razones de oportunidad, no de legalidad. b) Las licencias son actos declarativos de derechos, que subsisten aunque se produzca una alteración del plan, pero este permite la revocación de aquellos (TS 12-6-90, 17-3-89 , EDJ 3125 ). c) La licencia urbanística es un acto reglado que debe otorgarse o denegarse según la actuación se ajuste o no a las exigencias del interés público, tal como han quedado plasmadas en el planeamiento (TS 18-490, EDJ 4200 , 19-2-90, 20-1-90). d) El plan determina qué es de interés público para el urbanismo, por lo que la adopción de nuevos criterios de apreciación en el ámbito urbanístico, deben quedar plasmados en el plan.

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e) La revocación de las licencias urbanísticas por la adopción de nuevos criterios de apreciación exige que estos hayan tenido expresión en el planeamiento (LEF art.1 ).

6628 Precisiones 1) La aplicación de la LS/15 se refiere a procedimientos de extinción, modificación o, en su caso, revocación de licencias incoados desde las respectivas fechas de entrada en vigor de dichas Leyes (31-10-2015, 27-6-2008, 1-7-2007 y 5-5-1998, respectivamente), aunque la alteración del planeamiento que justifica el expediente se iniciara bajo la vigencia de la legislación anterior (LS/08, LS/07, LS/98, LS/76). 2) La jurisprudencia reconoce plena compatibilidad del RSCL art.16 con la normativa urbanística y con las Leyes generales de procedimiento Administrativo o régimen local, en virtud de su especialidad. Sin embargo, también se ha señalado por la doctrina que la normativa urbanística ha desplazado al RSCL art.16 , haciéndolo prácticamente inaplicable en el campo del urbanismo (TS 20-12-91, EDJ 12172 ). 3) Cuando la obra está prácticamente acabada, el procedimiento aplicable entonces no es la declaración de la extinción de la eficacia de una licencia, sino la acción de nulidad -LPAC art.106 - (TS 29-2-00 , EDJ 356 ).

6630

Estado de la edificación Distinguimos los dos supuestos antes mencionados, puesto que el régimen indemnizatorio es distinto en cada uno de ellos: a) Edificación no iniciada. La revocación del derecho a edificar es automática para la Administración. Con ello se evita iniciar actuaciones contrarias a la ordenación urbanística vigente, que provocarían supuestos fuera de ordenación. La extinción del derecho a edificar puede ser: • Total si existe disconformidad de este carácter del derecho a edificar otorgado por la licencia de construcción y las nuevas condiciones urbanísticas. • Parcial si la edificación es todavía posible pero con reducción del aprovechamiento reconocido por aquella licencia. Hay lesión necesariamente cuando: - el terreno no esté incluido en una unidad de ejecución; - no se aplica otra técnica de equidistribución, como en las transferencias de aprovechamientos.

6632

Verificada la reducción del aprovechamiento, debemos matizar los elementos necesarios para determinar el valor del perjuicio producido (Montoro Chiner): 1. El valor de adquisición del solar en función de una determinada edificabilidad, que posteriormente se ve eliminada o reducida si el solar no fuera susceptible de aprovechamiento. La valoración del daño se relacionará con el valor de expropiación. Si el solar mantiene un aprovechamiento, pero de menor intensidad de edificación, la valoración se ceñirá a lo que se pagó de más por un solar de edificabilidad o uso menor, en valor de mercado.

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2. El lucro cesante. 3. Otros perjuicios acreditados debidamente, hasta cubrir la reparación integral, como son (TS 9-5-95, EDJ 3113 ): - los honorarios oficiales de elaboración del proyecto visados por el correspondiente colegio; - el abono de tasas municipales por el otorgamiento de la licencia de edificación; - los gastos de escritura de cesión de viales, cuando estos sean recuperables y si no lo son, además, el valor económico de los terrenos cedidos; - los gastos financieros de préstamos, avales bancarios y demás gastos ocasionados: notariales, registrales, etc.; - cualquier otro gasto derivado de edificación proyectada, que sea inútil para el nuevo aprovechamiento.

6634

b) Edificación iniciada . La Administración puede modificar, declarar extinguida o, en su caso, revocar la licencia, fijándose la indemnización de acuerdo con lo establecido en el supuesto de edificación no iniciada, pero ahora con carácter potestativo. No obstante, existe un límite a esta facultades de revisión: no pueden ejercitarse cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, o a la buena fe, al derecho de los particulares. La indemnización puede incluir, además de los perjuicios acreditados antes comentados, otros gastos: - coste de la obra y del material adquirido pero no aprovechable, en casos de edificación ya iniciada pero aun no terminada; - gastos de demolición.

6636

Procedimiento (LPAC art.82.3 y 4)

En relación con el procedimiento de revocación de la licencia ha de ponerse de manifiesto lo siguiente: • El trámite de audiencia al interesado. Es exigible de acuerdo con la LPAC y en sede de responsabilidad patrimonial, tanto en el procedimiento general como en el simplificado (LPAC art.82 ). • Es reiterada la jurisprudencia que establece que en el mismo expediente en que se declara extinguida, modificada o revocada la licencia se debe contener el reconocimiento del derecho a indemnización. De lo contrario, aquel acto revocatorio de la licencia sería nulo (TS 2-3-82; 26-2-86); aunque en otras ocasiones se ha mantenido que el reconocimiento del derecho a indemnización opera como un requisito de eficacia y no de validez del acto revocatorio (TS 26-2-80 , EDJ 14339 ). Se puede prescindir del trámite de audiencia, cuando:

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- los interesados manifiestan su decisión de no efectuar alegaciones, ni aportar nuevos documentos o justificaciones, antes del vencimiento del plazo; - no figuran en el procedimiento ni son tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones o pruebas que las aducidas por el interesado.

d. Limitaciones singulares (LS/15 art.48.b )

6640

Pueden dar lugar a indemnización las vinculaciones y limitaciones singulares que excedan de los deberes legalmente establecidos respecto de construcciones y edificaciones, o lleven consigo una restricción de la edificabilidad -aprovechamiento- o el uso que no sea susceptible de distribución equitativa.

6642

Desarrollo por normativa autonómica Las comunidades autónomas pueden establecer normativa de desarrollo de la regulación básica estatal con respeto del mínimo garantizado (TCo 156/1995 ). Cuando se les atribuye la función de ordenación del territorio no puede entenderse de forma tan absoluta que eliminen o destruyan las competencias reservadas al Estado expresamente en la Constitución, aunque el uso que esta haga de ellas condicione necesariamente la ordenación del territorio. Es necesario observar en cada caso, cual es la competencia ejercitada por el Estado y por la otra Administración implicada, teniendo en cuenta que cuando la Constitución atribuye al Estado una competencia exclusiva, lo hace porque bajo la misma subyace un interés general que debe prevalecer sobre los intereses que puedan tener otras entidades territoriales afectadas, siempre que la medida concreta adoptada encaje efectivamente en el correspondiente título competencial, cuando se haya acudido previamente a cauces cooperativos para escuchar a las entidades afectadas, cuando la competencia autonómica o local no se limite más de lo necesario (TCo 149/1991 ).

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Como indemnizaciones por limitaciones singulares pueden citarse los siguientes supuestos: a) Daños sufridos como consecuencia de la aprobación de la Ley de espacios protegidos de Baleares, en relación con aprovechamientos urbanísticos previstos en la ordenación. El Tribunal Supremo declara el derecho a la indemnización por las obras de urbanización; con arreglo a los efectos de la Ley a la que se imputa el perjuicio, la cual vino a hacer imposible en parte el desarrollo de la urbanización proyectada en la zona declarada área natural de especial interés, los gastos de urbanización reclamados correspondientes a la zona clasificada como urbanizable, deben considerarse como perjuicio indemnizable, habida cuenta de que se desarrollaron ante la confianza legítima

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suscitada por la aprobación del correspondiente plan parcial y proyecto de urbanización (TS 26-11-99, EDJ 44600 ). b) Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de las Marismas de Santoña, Victoria y Joyel. En relación con la indemnizabilidad de las restricciones o limitaciones singulares impuestas en interés ambiental, se dice que las consecuencias patrimoniales de las decisiones públicas adoptadas al objeto de garantizar su efectividad deben ser sufragadas por la comunidad entera; en nombre del derecho al medio ambiente se pueden prohibir o limitar legítimamente usos y aprovechamientos urbanísticos previamente reconocidos también de manera legítima, por lo que la colectividad entera contrae un compromiso frente a quienes han sido singularmente afectados por el plan citado, en cuyo coste financiero se han de incluir las indemnizaciones a las que aquellos pueden tener derecho. Ahora bien, para que tal derecho a la indemnización nazca es necesario que exista un plan de ordenación que establezca un determinado aprovechamiento, que dicho plan se modifique o revise eliminando o reduciendo los aprovechamientos inicialmente atribuidos y que estos hubieran sido ya patrimonializados y no pudieran materializarse (TSJ Cantabria 1-6-99, EDJ 20017 ).

6646

Ordenación urbanística El carácter estatutario de la propiedad inmobiliaria significa que su contenido es en cada momento el que derive de la ordenación urbanística (TS 6-3-98, EDJ 1889 ), lo que supone que: a) Las previsiones indemnizatorias de la normativa urbanística tienen carácter excepcional. Ello supone que los daños causados por el normal funcionamiento de los servicios públicos son cargas no indemnizables que los administrados tienen el deber de soportar. El planeamiento urbanístico, de contenido fundamentalmente discrecional es desigual. Dibuja el modelo territorial elegido como marco físico de la convivencia y atribuyendo al suelo el destino urbanístico en cada caso más conveniente para el interés público. Y en cuanto al clasificar y calificar el suelo el plan no atiende a los intereses de los propietarios, y ven sometidos sus terrenos a muy diferente suerte urbanística (TS 29-4-91 , EDJ 4418 ). b) El criterio decisorio de la existencia de lesión, se manifiesta solo cuando la carga pasa de ser general a singular y entraña un sacrificio excesivo y desigual para alguno de los administrados, se convierte en una típica lesión indemnizable, en razón de la particular incidencia dañosa de la actividad administrativa sobre el patrimonio del perjudicado. Este sacrificio debe ser: - justificado en el momento de planeamiento; - compensado en el momento de ejecución, para lo que nuestro ordenamiento establece mecanismos como el derecho a la distribución equitativa de las cargas y los beneficios derivados del plan (TS 22-1290 , EDJ 11918 ; 11-2-91; 27-3-91 , EDJ 3332 ) y el derecho de equidistribución que, por prescripción legal, se integra dentro del contenido normal de la propiedad (TS 20-3-89 , EDJ 3193 ). Nace una lesión resarcible, cuando no puedan actuar estos mecanismos

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compensatorios, porque el ciudadano no tiene el deber de soportar esa limitación o vinculación excesiva (TS 29-4-91 , EDJ 4418 ). c) Como supuesto de sacrificio singular que puede dar derecho a indemnización se menciona la reordenación y prohibición de circulación rodada y aparcamiento de vehículos. En cambio, la consideración de una calle como de carácter peatonal y la consiguiente imposibilidad de acceso al garaje de propiedad particular no genera indemnización, puesto que no existen derechos adquiridos al uso común general de un bien de dominio público (TS 13-12-99, EDJ 42678 ).

6648 Precisiones 1) Las singulares limitaciones que pueda conllevar la catalogación de los edificios o locales no pueden esgrimirse como razón para impedir aquella cuando sean merecedores de ella con el objetivo de proteger adecuadamente el patrimonio histórico, cultural y arquitectónico de la ciudad, sin perjuicio de las consecuencias que de tales vinculaciones se puedan derivar para evitar que un propietario soporte gravámenes que deberían repartirse entre todos (TS 4-9-06, EDJ 261531 ). 2) No es limitación singular la derivada de la clasificación del suelo como no urbanizable de especial protección en vez de no urbanizable común (TS 5-1-07, EDJ 8600 ; TSJ C.Valenciana 21-2-03 , EDJ 134664 ); atendido en su caso, su valor paisajístico (TSJ Aragón 11-3-05, EDJ 126698 ) u otros factores concurrentes. En general, no lo son las restricciones de usos derivadas de la declaración de un espacio natural tendentes a la protección del mismo (AN 14-9-01, EDJ 98945 ; TSJ C.Valenciana 20-1-04 , EDJ 182013 ; 11-5-05, EDJ 94868 ). Tampoco las resultantes de la colindancia del terreno considerado con bienes demaniales (TS 28-12-05, EDJ 284304 ; 18-10-04, EDJ 174263 ). 3) Sí son indemnizables los perjuicios concretos causados por la declaración de espacio natural que se generan por la ineficacia sobrevenida de títulos o alteración de condiciones de la ordenación, pero no en el concepto de vinculaciones singulares (TS 17-2-98, EDJ 1090 ; 26-11-99, EDJ 44600 ; 6-4-05, EDJ 40738 ). 4) Si las vinculaciones indemnizables se derivan de la aprobación o alteración de un instrumento de ordenación en cuyo trámite intervienen dos Administraciones, la responsabilidad indemnizatoria corresponde solidariamente a ambas (TS 20-4-05, EDJ 90285 ).

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Vinculaciones singulares en orden a la conservación de los edificios Las ordenaciones que imponen vinculaciones singulares en orden a la conservación de edificios confieren derechos indemnizatorios, en cuanto excedan de los deberes legales y en la parte no compensada por los beneficios que resulten de aplicación. Los propietarios de terrenos y construcciones, en cuanto a los deberes de uso, conservación y rehabilitación, han de: • Destinarlos a usos compatibles con el planeamiento urbanístico y mantenerlos en condiciones de seguridad, salubridad y ornato público. Quedan sujetos igualmente al cumplimiento de las normas de protección del medio ambiente y de los patrimonios arquitectónicos y arqueológicos y sobre rehabilitación urbana. • Sufragar el coste de las obras necesarias en los términos que establezca la legislación aplicable, salvo cuando sean obligatorios para la Administración.

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Precisiones 1) Las singulares limitaciones que pueda conllevar la catalogación de los edificios o locales no pueden esgrimirse como razón para impedir aquella cuando sean merecedores de ella con el objetivo de proteger adecuadamente el patrimonio histórico, cultural y arquitectónico de la ciudad, sin perjuicio de las consecuencias que de tales vinculaciones se puedan derivar para evitar que un propietario soporte gravámenes que deberían repartirse entre todos (TS 4-9-06, EDJ 261531 ). 2) Los deberes y derechos de los propietarios se exponen con profundidad en los nº 1335 s. Memento Urbanismo 2019.

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Deber de conservación En lo que se refiere al deber de conservación, es importante destacar los siguientes aspectos: a) Las reglas contenidas en LS/92art.245.1 y 246.2 han permanecido vigentes tras LS/07, hasta la entrada en vigor de la LS/08 que las deroga, refunde e incorpora (LS/08 art.9 -actualmente, LS/15 art.11 -). b) Procede su integración en el contenido normal del derecho de propiedad, con independencia de lo que se derive del Código civil y la legislación de arrendamientos (TS 15-10-92, EDJ 10055 ). c) El contenido de este deber puede venir impuesto directamente en la legislación urbanística o sectorial, en los instrumentos de planeamiento o incluso en las ordenanzas municipales. La jurisprudencia en ocasiones ha tratado de delimitarlo: • No puede ir más allá de lo que estrictamente exija volver el inmueble al estado normal de seguridad, salubridad y ornato. El límite está representado por los supuestos en que procede la declaración de ruina (LS/76 art.183 ), puesto que entonces no se puede obligar a reparar sino que procede declarar el estado ruinoso (TS 22-7-98 , EDJ 1291 ). • Se refiere a obras de alcance parcial, de coste no excesivo y en edificio en buen estado (TS 3-7-90 , EDJ 7137 ). d) En cuanto al coste del deber de conservación, la legislación urbanística autonómica así como la sectorial, tanto estatal como autonómica, disponen que: • Corren a cargo del propietario las obras impuestas dentro del límite del deber de conservación. No hay, pues, derecho a indemnización. • Corresponden a la Administración las que impongan un sacrificio singular que excedan del límite normal de conservación para obtener mejoras de interés general.

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e) Sobre las compensaciones de los excesos respecto de los deberes normales de conservación, es aplicable la normativa urbanística de las comunidades autónomas, que prevé expresamente la exclusión o reducción del daño efectivo y, por tanto, de indemnización. La jurisprudencia ha recogido los criterios generales expuestos: 1º Sobre las vinculaciones o limitaciones singulares por inclusión en catálogo de protección del patrimonio arquitectónico: si el incremento de los deberes de conservación se compensa por el plan mediante una

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ordenanza reguladora de ayudas y subvenciones, no hay derecho a indemnización (TS 18-12-96, EDJ 10393 ). 2º Las indemnizaciones entran en juego cuando operan las prevenciones específicas de los planes especiales de protección de edificios o monumentos. Estos planes singularizan la afectación y concretan la vinculación singular y lesión patrimonial subsiguiente. No proceden cuando solo existe el plan general, todavía no desarrollado por el plan especial y el catálogo (TS 22-3-96 , EDJ 52242 ), por existir indefinición sobre la medida o limitaciones en que se concreta y de las reparaciones que pueden preverse (TS 3-10-88 , EDJ 7625 ). El retraso en la redacción del plan especial y catálogo, respecto del plazo fijado por el plan general, puede dar lugar a una responsabilidad por incumplimiento de tales plazos, pero no por la existencia de limitaciones singulares que todavía no se han concretado. La rehabilitación urbana puede imponerse por el planeamiento a través de planes especiales de reforma interior que suelen prever ayudas específicas.

6653 Precisiones 1) La sentencia TCo 61/1997 dispone que el objeto del precepto es fijar las condiciones básicas del ejercicio del derecho de propiedad urbana y monumental obligando a su titular a soportar el coste económico de la conservación, siempre que no se rebase el límite razonablemente exigible, por virtud de la función social a que se somete el derecho de propiedad. El exceso del mismo da derecho a indemnización. Es el supuesto previsto en LS/98 art.43 (TS 11-2-85 , EDJ 878 ; 6-7-95 , EDJ 3741 ). 2) Uno de los supuestos más frecuentes en que se imponen limitaciones singulares es el de la propiedad catalogada por las leyes sobre patrimonio histórico. La Ley de patrimonio histórico español, de carácter básico, establece las limitaciones (L 16/1985art.21 a 25 ) y las medidas de protección (L 16/1985art.35 a 40 ). Como compensación de tales limitaciones se establecen medidas de fomento en términos semejantes a las leyes autonómicas (L Canarias 4/1999 ). El Tribunal Supremo considera que es vinculación singular indemnizable la imposición al titular de finca catalogada de conservación de jardín y del estado y configuración del edificio, sin poder disfrutar del aprovechamiento urbanístico establecido para la zona (TS 18-3-99, EDJ 4858 ). 3) En algunas ocasiones la legislación impone deberes de conservación que rebasan el límite de la normalidad y, por su interés general, suelen prever mecanismos compensatorios o beneficios de diversas clases como subvenciones o beneficios fiscales. 4) No siempre la aprobación de un instrumento de protección del patrimonio genera limitaciones singulares para propietarios o fincas determinadas en relación con los de su entorno, sino que en ocasiones se imponen con carácter general para todos ellos (CCCYL Dict 624/2005 , relativo a la reducción de edificabilidad impuesta por un plan especial de protección de conjunto urbano respecto de la prevista por el plan general, ponderando además el aumento de valor de las edificaciones al convertir fachadas interiores en principales).

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Restricción del aprovechamiento urbanístico no equitativo entre los interesados Una regulación urbanística o contenida en leyes sectoriales que imponga una reducción del aprovechamiento urbanístico por cualquier razón, no

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genera por sí misma derecho indemnizatorio (una lesión en sentido técnico). Debe pues, tenerse en cuenta la existencia de una privación singular con vulneración del principio de equidistribución de beneficios y cargas. Además de los generales de la responsabilidad patrimonial administrativa (TS 31-1-97, EDJ 707 ), son requisitos necesarios: 1) Una valoración pormenorizada de las circunstancias concurrentes en cada caso para apreciar la lesión, puesto que la resolución en el uso o en la intensidad del aprovechamiento no tiene por que generar, sin más, una menor valoración en el mercado (TS 26-2-92, EDJ 1802). El propietario urbano se encuentra en una situación jurídica de interdependencia con otros propietarios, y deben tenerse en cuenta, el número de inmuebles afectados singularmente por este tipo de limitaciones (TS 11-2-85 , EDJ 878 ). La doctrina general para la adjudicación de fincas restantes en el proyecto de reparcelación es la adjudicación de parcelas individuales a cada propietario si es posible; en otro caso procede la adjudicación proindiviso y solo en último término la indemnización o compensación en metálico (TSJ Cantabria 11-2-00, EDJ 17288 ; TS 6-2-96 , EDJ 992 ). 2) En cuanto a la limitación de distribución equitativa, requiere acreditación de la imposibilidad de aplicar los mecanismos ordinarios por el afectado, que reclama la indemnización (TS 20-3-89 , EDJ 3193 ; 253-03, EDJ 7049 ; TS auto 22-3-88 , EDJ 16896 ).

6657 Precisiones 1) Los dos elementos de concurrencia necesaria (restricción singular de aprovechamiento e imposibilidad de su distribución equitativa) se producen en momentos diferentes y el segundo solo puede tener lugar en fase de ejecución del planeamiento, cuando se acredita la imposible equidistribución de cargas y beneficios, en su caso. Por ello, la clasificación y la calificación del suelo no son, en si mismas, indemnizables. Al ordenar el suelo, el plan no atiende a los intereses de los propietarios que pueden ver sus terrenos sometidos a muy diversa «suerte urbanística»; pero esa desigualdad ha de ser justificada en el momento del planeamiento y compensada en su ejecución. De ahí que, solo cuando en esta fase no sea posible la compensación, cabe indemnización por este motivo (TS 26-2-92, EDJ 1802; 26-3-92, EDJ 2918 ; 15-11-95, EDJ 6853 ). 2) Tal situación puede ocurrir en muy diversos supuestos, por ejemplo porque no estuviese incluida dentro de un polígono o unidad de ejecución, ni fuese posible delimitar la unidad de actuación o no fuese susceptible de situar su aprovechamiento en zonas aptas para la edificación, con arreglo a la reparcelación (TS 6-7-95, EDJ 3741 ). 3) Un supuesto frecuente en que se produce una restricción del aprovechamiento urbanístico tiene lugar cuando la diversa legislación sectorial (de carreteras de protección de medio ambiente, de conservación de los espacios naturales, de costas, de puertos, de montes) impone limitaciones a la propiedad por razón de la protección que pretenden a modo de servidumbres u otras limitaciones o zonas de influencia. Un claro ejemplo lo recoge la Ley de costas, que prohíbe, en zona de servidumbre de protección, las edificaciones destinadas a residencia o habitación o que establece limitaciones a la ordenación territorial y urbanística sobre terrenos incluidos en la zona de influencia (L 22/1988 art.25.1 , 30 ). Ver al respecto los nº 3260 s. Memento Urbanismo 2019. 4) En materia de carreteras se define una serie de efectos sobre las fincas

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colindantes que, de manera genérica, califica de «limitaciones de la propiedad». Luego, sin embargo, distingue una zona de servidumbre y una zona de afección (L 25/1988 art.20 s. ). En la primera se indemniza solo la ocupación y los daños que se causen por su utilización (L 25/1988 art.22.4 ); en la segunda se establece un control formal (autorización) para cualquier tipo de obras, cambio de uso o destino, y tala de árboles (L 25/1988 art.23 ). Existe, por último, una tercera franja, línea límite de edificación. Esta zona tampoco es indemnizable. Así, por ejemplo, se ha planteado la procedencia de indemnización en un caso en el que, debido a la construcción de una nueva carretera, se dificulta el acceso a un negocio de restaurante, que queda aislado. Se entiende en este caso que no se produce una «intervención mutiladora», sino una «intervención delimitadora», mera aplicación a la parcela de que se trata de la definición que hace la Ley de carreteras de la propiedad de fincas colindantes a autovía (TS 6-3-00, EDJ 8525 ). 5) Se han considerado indemnizables los daños ocasionados en el volumen de negocio de concesionario de automóviles como consecuencia de obras de infraestructura realizadas en la vía pública que provocaron el cierre del paso de los vehículos al local y dificultad del acceso peatonal (TS 1-3-01, EDJ 9352 ).

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Criterios para determinar el derecho a la indemnización Para el supuesto de restricción del aprovechamiento urbanístico no equitativo entre los interesados, la normativa se encuentra dispersa en: a) La norma que establece la limitación. Lo normal o habitual es que esta normativa no prevea indemnizaciones por las limitaciones que establecen, por considerar que no hay privación singular sino contenido normal de la propiedad limitada por su función social (Const art.33 ). b) La norma autonómica. En ocasiones, se prevén indemnizaciones por limitaciones que resulten incompatibles con el ejercicio de actividades o usos tradicionales y consolidados que ya estuvieren autorizados expresa o individualmente por la Administración. c) El Tribunal Constitucional viene reiterando que la atribución de una competencia sobre un ámbito físico determinado, no impide necesariamente que se ejerzan otras competencias en ese espacio cuando dichas competencias tienen distinto objeto jurídico, incidiendo sobre el mismo espacio físico (TCo 113/1983 , 77/1984 ). Esta posibilidad de concurrencia de competencias obliga a buscar fórmulas que permitan su concreta articulación. Ni la competencia del Estado sobre el dominio u otro título puede desconocer sin más la competencia urbanística de una entidad local, ni puede obligar al Estado a adoptar de forma obligatoria las previsiones que establece el planeamiento urbanístico. Por ello, al objeto de integrar ambas competencias, se debe acudir a fórmulas de cooperación (TCo 40/1998 ). Ver al respecto nº 5508 Memento Urbanismo 2019.

e. Otros supuestos indemnizatorios 6660

A continuación destacamos otros supuestos muy concretos, que también pueden gozar del derecho a la indemnización: a) Son indemnizables todos los gastos producidos por el cumplimiento de los deberes inherentes al proceso urbanizador, dentro de los plazos establecidos al efecto, que resulten inservibles como consecuencia de un

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cambio de planeamiento o por acordarse la expropiación (LS/15art.42 y 48.a ; LEF art.1 ). También son susceptibles de indemnización los gastos de conservación de inmuebles y edificaciones que sobrepasen los que debe sufragar el propietario, por redundar en beneficio o interés general (TS 30-7-87 , EDJ 6191 ). b) La anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, así como la demora injustificada en su otorgamiento y su denegación improcedente pueden generar derecho a la indemnización. En ningún caso cabe indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado (LS/15 art.48.d ; LS/08 art.35.d ; LS/07 art.30.d ; LS/98 art.44.2 ), que concurre, por ejemplo, cuando la solicitud se refiere a una actuación en zona verde, lo que evidentemente debía conocer el interesado (CJAGC Dict.229/2007 ); o atendida la experiencia del solicitante de la licencia, sabedor de la ausencia de los presupuestos exigibles para su concesión (TS 20-1-05, EDJ 3737 ). En cambio, CCPA Dict 111/2006 no considera que concurran aquellos en un supuesto de anulación de licencia para construcción de vivienda unifamiliar en suelo inedificable rústico de interés ambiental. Es aplicable a estos supuestos la exoneración de responsabilidad ante complejidad normativa o razonabilidad de la resolución adoptada en el caso concreto. No es razonable, y genera responsabilidad, la denegación municipal de licencia urbanística en un expediente en el que obran tres informes favorables a su concesión, además del visado del proyecto que, si bien no vincula a la Administración actuante, sí es un elemento de juicio relevante (CJCCV Dict 335/2007 ). No entra en esta hipótesis la caducidad del título (TS 16-11-06). La culpa leve, no excluye la indemnización, sin perjuicio de se module por concurrencia de culpas (TS 29-4-86 , EDJ 2878 , 12-6-91 , EDJ 6230 ). De este modo, el hecho de que el peticionario del título conozca supuestamente la ilegalidad urbanística de que está viciado el proyecto presentado no exonera necesariamente a la Administración de responsabilidad, al recaer en esta la carga de la prueba (TS 16-9-81; 30-491, EDJ 4487 ). Es determinante la forma en que se presenta el proyecto técnico que apoya la solicitud, más que la conciencia del interesado sobre la legalidad de lo pedido (González Pérez). Solo cuando se induce a error a la Administración o se persigue el engaño, o se presenta un proyecto que contradice manifiestamente la ordenación, se aplica la excepción estudiada (Fernández Torres). Precisiones En relación con estas circunstancias excluyentes, son interesantes también las sentencias TS 1-4-03 , EDJ 25572 ; 4-5-06, EDJ 76700 . Contiene un resumen de la doctrina jurisprudencial recaída sobre este supuesto TS 27-5-08, EDJ 82822 .

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c) La supresión de un uso urbanístico de mayor valor. La alteración del planeamiento, suprimiendo un complejo residencial frente a otro de oficinas, es restricción del aprovechamiento y puede dar lugar a una lesión indemnizable cuando, por ejemplo, se adquieren fincas en el mercado inmobiliario, pagando el precio que merecían por uso residencial, y otro como uso compatible de oficinas o administrativo y después se suprime el primero, por lo que el valor del solar en el mercado inmobiliario se ha reducido. Pero es difícil apreciar el perjuicio efectivo porque la materialización del perjuicio solo se produce si el adquirente enajena las parcelas a las que afecta la restricción del aprovechamiento (DGSJE Dict 3-4-98). Por otro lado, la restricción en el uso o en la intensidad del aprovechamiento no tiene por qué generar, sin más, una menor valoración en el mercado (TS 11-2-85 , EDJ 878 ). d) Cuando el aprovechamiento urbanístico se ha extinguido totalmente, porque la determinación de la parcela mínima lo hace imposible (TS 16-298 , EDJ 21572 ). e) Es posible la indemnización por privación legislativa de derechos de carácter urbanístico, si bien debe estar en consonancia con el grado del contenido patrimonial consolidado del que se priva al propietario, de forma semejante a la indemnizabilidad por cambio de planeamiento. No cabe atender a expectativas o derechos futuros (TS 26-11-99, EDJ 44600 ).

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f) La anulación del expediente expropiatorio (p.e. por invalidez del plan urbanístico que lo legitima para su ejecución), si resulta imposible la reposición de la situación al estado primitivo por estar íntegramente ejecutada la obra. La consecuencia de la nulidad no es la retroacción del expediente a su inicio, sino la indemnización de daños y perjuicios causados al propietario con la ocupación irregular de sus bienes. Se viene fijando en el 25% del importe del justiprecio recibido (TS 4-3-00, EDJ 8484 ; 27-12-99, EDJ 49080 ; 27-11-99 , EDJ 45169 ; 8-11-95 , EDJ 7203 ). No obstante, hay que tener en cuenta la regla sobre nulidad del expediente expropiatorio contenida en LEF disp.adic. (nº 5755 ). g) La ocupación de terrenos destinados por la ordenación a dotaciones públicas, puede generar derecho a resarcimiento (LS/15 art.48.e ) por el período que medie desde aquella hasta la aprobación definitiva del instrumento por el que se adjudiquen al propietario otros de valor equivalente. El derecho a la indemnización se fija de acuerdo con LEF art.112 (nº 6482 Memento Urbanismo 2019). Transcurridos 4 años desde la ocupación sin la citada aprobación definitiva, los interesados pueden advertir a la Administración competente de su propósito de iniciar el expediente de justiprecio, quedando facultados para iniciarlo (remitiendo a aquella la correspondiente hoja de aprecio) una vez transcurridos 6 meses desde dicha advertencia.

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6663 Precisiones 1) No se indemnizan meras expectativas, ni supuestos en que concurren otras causas en la producción del daño, como ocurre en estos casos: • La inclusión en un plan parcial de unos terrenos como suelo urbanizable, si no se llega a ejecutar dicho plan, no es obstáculo para que la Administración cambie la calificación del suelo a que aquel se refiere. Esto produce la desestimación de la indemnización, para cuya procedencia es necesaria una lesión de derecho y no una simple expectativa nacida de la existencia de un plan parcial anterior que no llevó a su fase final por circunstancias no acreditativas imputables a la Administración, como principal y única causante de la inejecución del plan parcial (TS 22-2-94, EDJ 1604 ). • La reducción del aprovechamiento patrimonializado no es indemnizable si ha concluido el plazo para solicitar licencia de edificación, aunque no haya habido reacción administrativa, cuando no se ha notificado al propietario la incoación del expediente de incumplimiento; y tampoco, cuando la licencia no puede otorgarse al solicitante de acuerdo con el planeamiento vigente (TSJ Cataluña 22-9-97). No obstante, si la reducción impidiera la edificación del 50% del aprovechamiento ya adquirido, la diferencia es indemnizable. • Los actos urbanísticos de desarrollo de los planes son inoperantes frente al ius variandi de la Administración. De modo que si la actora no acredita irracionalidad, desviación de poder, desproporcionalidad o falta de legalidad en la actuación planificadora de la Administración o falta de legalidad, no podrá accederse a su pretensión. Además no hay vulneración de derechos subjetivos ya que la apertura de una calle prevista por el planeamiento anterior, queda fuera de aquellos (TSJ C.Valenciana 30-12-94). • No puede considerarse incorporado al patrimonio el derecho al valor futuro desde el punto de vista de la explotación turística o urbanística del terreno, dado que el plan parcial no se encontraba en un grado avanzado de ejecución (TSJ Baleares 297-00 , EDJ 37685 ). 2) Sobre los conceptos indemnizables en caso de anulación de licencia , se ha considerado que no lo son los gastos en los que se incurre con carácter necesario para solicitud del título (proyecto básico, proyecto geotécnico y proyecto de acceso a infraestructuras comunes de la edificación), no derivados de su otorgamiento ni subsiguientes al mismo. Tampoco las tasas cuyo hecho imponible es la comprobación por la Administración del concurso de los requisitos precisos, pues se habrían devengado aun en caso de haberse denegado la licencia que se otorgó y luego fue anulada (CCM Dict 238/2009).

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3) En cuanto a los daños por anulación de licencia, demora injustificada en su otorgamiento o su denegación improcedente, constituye un supuesto de indemnización por funcionamiento anormal de un servicio público. La antijuridicidad del daño sufrido no equivale siempre a la del acto administrativo que la produce (CCCYL Dict 949/2007 ). De acuerdo con ello, la invalidación de aquellos no implica ni excluye la concurrencia de responsabilidad administrativa en su vertiente patrimonial. De este modo, el deber de resarcir no deriva de la anulación, ni esta lo excluye en caso de que concurran los requisitos generales para ello (TS 16-9-99). No obstante, la previsión específica contenida en la L 30/1992 art.142.4 -lo que es predicable de LS/15 art.48.d - se valora por la jurisprudencia como una exigencia legal de mayor rigor al apreciar la eventual presencia de aquellos, atendiendo especialmente a la clase de acto administrativo anulado (TS 11-3-99). Como criterio general , para que la anulación de un acto o declaración de nulidad de una disposición genere responsabilidad ha de tratarse de un supuesto de ilegalidad manifiesta, ya que, dada la relatividad del Derecho, no todo error de la Administración pública en cuestiones plenamente opinables puede conducir a la exigencia de responsabilidad (CJCCV Dict 389/2000 ).

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Asumido lo anterior, tratándose de actos reglados , el destinatario o particular no tiene deber jurídico de soportar el daño, pues el acto de referencia habrá sido invalidado porque la Administración ha desconocido parámetros objetivos imperativos que habrían dado a aquel un contenido diverso. Por el contrario, en caso de actos discrecionales, se sostiene como regla que el particular debe soportar el perjuicio derivado de aquellos, si se han mantenido dentro de parámetros razonables, aunque hayan sido declarados inválidos. Igual correlación se da entre los actos favorables (deber de soportar) y de gravamen (ausencia de él). Ahora bien, no puede vincularse de manera rígida lo anterior al derecho a indemnización, teniendo en cuenta la especial complejidad de la cuestión (CCA Dict 235/2003 ). La lesión patrimonial se origina, en su caso, en el otorgamiento ilegal de un título administrativo que habilita la ejecución de unas obras o el desarrollo de una actividad, y que sin embargo viola el ordenamiento urbanístico (TS 27-1-99, EDJ 1048 ). Es consecuencia directa de la actuación ilegal de la Administración. Y es la anulación de oficio o en vía de recurso la que determina el nacimiento del deber de indemnizar (TS 30-1-87 , EDJ 745 ; 2-1-90 , EDJ 13 ), ya que impide proseguir la obra o actividad autorizada, siempre que además concurra daño y la ilegalidad sea patente (TS 25-5-04, EDJ 86955 ). 4) En caso de anulación de licencia seguida de demolición, el plazo prescriptivo de 1 año para el ejercicio de la acción de responsabilidad computa desde el final del derribo pues, si bien como regla el plazo en caso de invalidación puede arrancar desde de la firmeza de la sentencia o resolución que la declare, en estos supuestos la materialización real y física del daño se produce con la consumación de la demolición (TSJ Cantabria 4-6-04, EDJ 57729 ; CCM Dict 383/2009).

6665

5) El concurso probado de desviación de poder en la invalidación de la licencia previamente otorgada genera deber de indenmizar si se ha causado daño (CCA Dict 450/2009). 6) En todo caso, la eventual responsabilidad patrimonial que pudiera derivarse de la anulación, no condiciona a ni su concreción es requisito previo para, la restauración de la legalidad urbanística que proceda (TSJ Castilla y León/Valladolid 18-9-07, EDJ 250951 ). 7) En todo caso, la eventual responsabilidad patrimonial que pueda derivarse de la anulación no condiciona, ni su concreción es requisito previo para, la restauración de la legalidad urbanística que proceda (TSJ Castilla y León/Valladolid 18-9-07 , EDJ 250951 ). 8) La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha mostrado poco proclive a la admisión de la responsabilidad patrimonial por la demora injustificada en la concesión de licencias de carácter urbanístico, ya que en tal ámbito la licencia suele obtenerse, por silencio positivo, siempre que no se adquieran facultades en contra de lo establecido en los planes urbanísticos (CJCCV Dict 252/2001 ). En cuanto a la denegación, no procede en ningún caso declarar la responsabilidad en supuestos en los que los condicionamientos impuestos fueron debidamente razonados y obedecieron a una dificultad objetiva derivada de la aplicación de una norma urbanística (TS 28-10-97, EDJ 10103 ). 9) No genera derecho de resarcimiento la suspensión de licencias por tramitación de instrumentos de ordenación, que no ha de confundirse con su anulación. Aquella es una medida legítima, cautelar, para proteger la efectividad del planeamiento que se proyecta. Al no modificarse en la aprobación inicial la ordenación ni los parámetros o determinaciones urbanísticas ni establecerse ninguna vinculación singular para las fincas, al no existir solicitud de licencia en curso y de certificado de aprovechamiento urbanístico, tal suspensión no genera derecho a indemnización (TS 7-2-90 , EDJ 1187 ; 12-2-02, EDJ 2258 ). 10) El pago de las cargas reparcelatorias derivadas de una actuación urbanística amparada en una disposición de cobertura que resulta posteriormente invalidada no supone que exista lesión indemnizable, puesto que aquellas generan la atribución de beneficios correlativos en una proporcionalidad inescindible derivada del principio de equidistribución. Toda noción de perjuicio desaparece por el mero ingreso de la carga reparcelatoria (TS 24-5-05, EDJ 96714 ; 17-6-05, EDJ 113829 ).

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11) Sobre denegación de licencia, anulada en sede judicial, ver la sentencia TS 4-507, EDJ 100888 . 12) No se lesiona la confianza legítima de un administrado que obtiene una autorización de accesos otorgada por el centro directivo autonómico competente en materia de carreteras, necesaria para acceder a cierta finca y poder elaborar un proyecto de obras, al que posteriormente se le deniega la calificación urbanística para cuya solicitud se elabora el proyecto, pues la primera no constituye un acto de la Administración que legítimamente haga suponer que el proyecto posterior vaya a obtener calificación favorable. Por tanto, no tiene derecho a ser indemnizado de daño alguno (CCM Dict 117/2009 ). 13) Los daños derivados del cese de negocio resultante de la demolición de una construcción amparada en licencia declarada ilegal no son indemnizables, primero porque la demolición viene impuesta por Ley, no por la actuación administrativa, y segundo porque aquellos no pueden considerarse antujirídicos (TSJ Castilla y León/Burgos 11-11-05; CCM Dict 383/2009). 14) La aprobación de un plan parcial por silencio positivo que motiva el encargo de redacción de un proyecto de urbanización, aún cuando el plan sea suspendido por la aprobación de una ley posterior, justifica la indemnización al particular por los gastos ocasionados para la redacción de aquel. La Administración es responsable en concepto de gastos inútiles probados que se causen entre el periodo comprendido entre la fecha de aprobación del plan parcial y el momento en que se modifica el plan general de ordenación para ajustarlo a este plan como consecuencia de una ejecución de sentencia (CC Canarias Dict 180/2013 ). 15) Se considera que concurre lesión indemnizable tras la anulación de un plan parcial cuya aprobación motivó que el particular realizara ciertas aportaciones a cuenta a la junta de compensación de la unidad de ejecución del plan parcial aprobado, en concepto de gastos de urbanización, ciertos gastos para llevar a cabo un estudio de valoración del viñedo afectado por el desarrollo y, finalmente, unos gastos de asesoramiento y defensa jurídica. La anulación del plan parcial supone la de la constitución de la junta de compensación y el abandono de la ordenación establecida con retroacción a la anteriormente vigente, expresamente acordada por la corporación, por lo que media lesión antijurídica susceptible de ser imputada a las administraciones públicas actuantes (CC La Rioja Dict 87/2010 ). 16) La realización de obras en inmuebles no son indemnizables si se ejecutan pese a no contar con el título habilitante preciso para ello (CC Andalucía Dict 855/2013 ).

6666

SECCIÓN 6

6670

A. Ámbito de aplicación

6675

1. Regulación estatal

6680

2. Regulación autonómica

6700

B.

C.

Preparación de los contratos celebrados por las Administraciones públicas 6780 1. Tramitación del expediente

6785

2. Pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas

6800

Preparación de contratos subvencionados armonizados y otros celebrados por poderes adjudicadores no administrativos 6825

D. Adjudicación de contratos por Administraciones públicas

6830

1. Reglas generales

6835

2. Reglas procedimentales específicas

6875

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6671

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E.

Adjudicación de contratos por otros entes del sector público

6935

F.

Otras disposiciones sobre procedimientos de contratación

6945

1. Racionalización técnica de la contratación

6950

2. Recurso especial en materia de contratación

6970

3. Órganos de contratación y apoyo

6975

4. Medios electrónicos, informáticos y telemáticos

6990

G. Expediente de resolución del contrato administrativo

6995

1. Aspectos procedimentales

7000

2. Aspectos sustantivos

7005

H. Modificación del contrato

7027

I.

7050

Declaración de concurso y contratos públicos

El procedimiento de contratación administrativa es la vía formal por la que se encauza la voluntad administrativa en su actividad multilateral, esto es, en la manifestación de un acto bilateral como son la celebración de contratos con los administrados. En el ámbito de las Administraciones públicas, este cauce procedimental ha de seguirse imperativamente como requisito de validez del contrato celebrado, siendo único este procedimiento administrativo especial, con independencia del régimen jurídico -administrativo o privado- que sea aplicable a los efectos y extinción del contrato celebrado. De esta unicidad se excluyen, únicamente, determinados tipos de contratos privados sometidos a su regulación especial (patrimonio), que se someten en sus actos preparatorios a norma propia. Cuando se trate de entes y entidades del sector público sin carácter administrativo, el cauce a través del que se forma y manifiesta su voluntad contractual (consentimiento) varía en función de dos factores: • Que el contrato de cuya celebración se trata se someta o no a regulación armonizada (LCSPart.19 a 23 : nº 1473 ). En caso afirmativo, el procedimiento recibe tratamiento jurídico administrativo, en su desarrollo y revisión (LCSPart.39 , 40 y 44 ); • Que la entidad pública no administrativa sea o no, a los efectos de la LCSP, poder adjudicador. En caso positivo, su régimen de sujeción a ella es más intenso -segundo grado (LCSPart.316 a 320 )- que respecto de entidades sin tal carácter -tercer grado (LCSPart.321 y 322 )- y, en todo caso, muy inferior a las de las Administraciones públicas -sumisión integral o de primer grado-. Precisiones Un estudio exhaustivo de la contratación pública se efectúa en el Memento Contratación Pública. Asimismo, hay que tener en cuenta la exposición de aspectos propios de la legislación de contratos que se realiza en otras partes de esta obra, con ocasión del estudio de figuras jurídico-administrativas diversas: - clasificación de contratistas con las Administraciones públicas (nº 3145 );

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- actos separables (nº 1450 ); - supuestos especiales de nulidad contractual -eliminados por L 9/2017 2767 ); - sistema de impugnación en materia de sectores especiales (nº 9045 ). - recurso especial en materia de contratación (nº 8925 ); y - competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa (nº 10135 ).

6672

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- (nº

La regla básica es que los procedimientos en materia de contratación administrativa se rigen por la L 9/2017, de contratos del sector público (LCSP) -que entra en vigor el 10-3-2018- y sus normas de desarrollo -las que se aprueben desde esta fecha y las ya vigentes en lo que no resulten incompatibles con ella-, siendo de aplicación supletoria la LPAC (LCSP disp.final 4ª ). Ha de tenerse en cuenta igualmente la normativa aprobada por las comunidades autónomas (nº 6675 s. ). En lo que se refiere al expediente de contratación hay que diferenciar entre: a) La preparación de los contratos, distinguiendo entre: - los expedientes de contratos tramitados por las Administraciones públicas (nº 6780 ); y - las actuaciones relativas a contratos subvencionados armonizados y a la contratación de otros entes del sector público que tienen condición de poderes adjudicadores (nº 6825 ). b) La adjudicación de tales contratos, efectuando a su vez la misma distinción entre: - reglas aplicables a las Administraciones públicas (nº 6825 ); - poderes adjudicadores (nº 6937 ); y - otras entidades del sector público (nº 6941 ). Precisiones 1) El procedimiento de contratación tiene, en todo caso, carácter de iniciado de oficio, lo cual tiene consecuencias muy relevantes en sede de silencio administrativo y, en general, en cuanto al tratamiento de solicitudes o peticiones de contratistas en su seno (TS 20-2-07). Ver nº 2325 y nº 2375 . En relación con esta cuestión y como consecuencia de la sentencia citada, ha terciado la LCSP, disponiendo que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado que tengan por objeto o se refieran a reclamación de cantidades, ejercicio de prerrogativas administrativas o a cualquier otra cuestión relativa a la ejecución, consumación o extinción de un contrato administrativo, una vez transcurrido el plazo previsto para su resolución sin haberse notificado esta, el interesado puede considerar desestimada su solicitud por silencio, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver y siempre que no se disponga específicamente otra cosa (LCSP disp.final 4ª.2 ). Supone esta regla incorporar el criterio jurisprudencial expresado en dicha sentencia, de silencio negativo, respecto de solicitudes relativas a la ejecución del contrato. 2) Se aplica en este campo, en cierta medida, el principio de antiformalismo. En alguna ocasión se ha considerado que las irregularidades procedimentales no deben tener efectos invalidantes, especialmente si se encuentran justificadas por circunstancias de urgencia. En este sentido se considera aceptable la adopción en un mismo decreto municipal de medidas relativas a la aprobación del pliego de cláusulas administrativas, iniciación del expediente, autorización del gasto y adjudicación de una concesiones servicio municipal de recogida de residuos, en cuanto de la oferta de la empresa adjudicataria se deriva que la aprobación del pliego precedió a la perfección del contrato y se conocía por aquella (TS 15-11-05, EDJ 207277 ).

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3) Con fecha 16-6-2009 entra en vigor el RD 817/2009 . Los expedientes de contratación iniciados antes de tal fecha se rigen por la normativa anterior, entendiéndose a tal efecto que los expedientes de contratación han sido iniciados si se ha publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados, para determinar el momento de iniciación se toma en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.

A. Ámbito de aplicación 6675

Se atribuye al Estado la competencia exclusiva para promulgar la legislación básica sobre la contratación administrativa (Const art.149.1.18ª ), lo que justifica la promulgación de la Ley de contratos del sector público -en adelante, LCSP - (L 9/2017 ). La LCSP se aplica a los contratos celebrados tanto por la Administración del Estado como por las Administraciones autonómicas (nº 6680 s. ), aunque las comunidades autónomas también han aprobado normas propias que regulan principalmente cuestiones organizativas (nº 6700 s. ).

1. Regulación estatal 6680

La finalidad y razón de ser de la LCSP es: • La regulación de la contratación del sector público con el fin jurídicoformal de someterla a los principios de igualdad, publicidad, concurrencia y transparencia; y con el fin económico de garantizar un empleo eficiente de los fondos públicos destinados a la realización de obras, contratación de servicios y adquisición de bienes, mediante la definición previa de las necesidades a satisfacer, la garantía de la libre competencia y la selección de la oferta económica más ventajosa. • Incrementar la eficiencia del gasto público y facilitar, en particular, la participación de las pequeñas y medianas empresas (PYMES) en la contratación pública, así como permitir que los poderes públicos empleen la contratación en apoyo de objetivos sociales comunes. • La regulación de los contratos de las Administraciones públicas (acotación subjetiva menor que la de sector público) tanto privados como administrativos. La LCSP se centra en el elemento subjetivo -entidades sometidas a ellaabandonando como eje el aspecto objetivo -contratos o negocios sometidos-. Junto a la LCSP ha de tenerse en cuenta la L 31/2007 , sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua , la energía , los transportes y los servicios postales y la L 24/2011 , reguladora de ciertos aspectos de los contratos de sector público en los ámbitos de la defensa y la seguridad. Precisiones 1) La L 25/2013 regula el impulso de la factura electrónica y crea el registro contable de facturas en el sector público, con incidencia fundamental en el ámbito

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de la LCSP . Ha de tenerse presente igualmente la Dir 2014/55/UE , relativa a la facturación electrónica en la contratación pública, que debe transponerse no más tarde de 27-11-2018. 2) Han de tenerse en cuenta las reglas en materia de igualdad de sexos que afectan al ámbito de la contratación pública, contenidas en LO 3/2007 art.33 s. (nº 190 ). 3) La L 12/2012 regula ciertas especialidades propias de los contratos intergubernamentales relativos a la exportación de material de defensa (L 12/2012art.6 a 15 ). La materia ha sido desarrollada por RD 33/2014 . 4) Hay que tener en cuenta igualmente ciertas normas contenidas en la L 15/2014 sobre contratos de suministros, servicios y obras cuyo resultado sea la construcción de un edificio, en tanto que las Administraciones públicas no podrán adquirir bienes, servicios o edificios con alto rendimiento energético (L 15/2014 disp.adic.13ª y anexo ). 5) La L 2/2015 , de desindexación de la economía, incide igualmente en el sistema de la LCSP , en materia de revisión de precios.

6682

Caracteres principales Al margen de los aspectos relativos a sujetos y objeto, y sin ánimo exhaustivo, pueden indicarse los siguientes rasgos principales del régimen legal configurado por la LCSP : - la supresión del contrato de colaboración entre el sector público y el privado; - la desaparición del tradicional contrato de gestión de servicios públicos y de los diferentes modos de gestión indirecta de estos, y su sustitución por la concesión de servicios (LCSP art.15 ); - la detallada regulación de los medios propios de los poderes adjudicadores (LCSP art.6 ); - la supresión de las formas de adjudicación de concurso y subasta (salvo la electrónica), a favor del concepto unitario de selección de la oferta económica más ventajosa; - la alteración del régimen de garantías, con necesaria justificación concreta respecto del expediente de que se trate, en caso de exigencia de garantía provisional (LCSP art.106 ); - la regulación del responsable del contrato (LCSP art.62 ); - la incorporación del diálogo competitivo (procedimiento de contratación) y la creación del procedimiento de adjudicación denominado asociación para la innovación (LCSP art.177 a 182 ); - el perfil del contratante (LCSP art.63 ); - el recurso especial en materia de contratación (LCSPart.44 a 60 ; nº 8925 ); - la consideración del IVA como partida separada y excluida a efectos de valoración de ofertas (LCSP art.101 ); - la previsión específica de la renuncia y desistimiento del contrato/procedimiento de contratación; - la incorporación de nuevas figuras bajo la denominación de racionalización técnica de la contratación: acuerdos marco (LCSP art.218 s. ); centrales de contratación (LCSP art.227 s. ); sistemas dinámicos de adquisición (LCSP art.223 s. );

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- la incorporación de la Administración electrónica y creación de la Plataforma de Contratación del Sector público (OM EHA/1220/2008 ; L 20/2013 disp.adic.3ª ); - la inclusión de constantes referencias al empleo de lenguas distintas al castellano en los procedimientos de adjudicación de contratos; - la previsión de expresa de la sucesión del contratista en supuestos de alteraciones societarias de la entidad contratista (LCSP art.98 ); - la previsión de que, en caso de preverse en los pliegos o en el anuncio de licitación la posibilidad de que el contrato sea modificado de acuerdo con LCSPart.203 a 207 , el valor del mismo sea el importe máximo que pueda alcanzar tomando en consideración las potenciales modificaciones (LCSP art.101 ); - la exclusión de acción directa entre el subcontratista y la Administración contratante (LCSP art.215.8 ).

6684

Ámbito subjetivo (LCSP art.3 )

El rasgo definitorio esencial de la LCSP es su aplicación a diversos planos de entidades públicas, que comparten su pertenencia al sector público económico, y que divergen en su carácter administrativo, su condición de poder adjudicador o, simplemente, su condición de entidad pública sin tales atributos. • Lo primero implica sumisión plena a la Ley, pues toda Administración es, además, poder adjudicador y pertenece al sector público. • Lo segundo determina una sujeción de segundo grado (LCSP art.316 s. ), pues no todo poder adjudicador, que siempre es entidad del sector público, tiene carácter administrativo. • Lo tercero, da lugar a una sumisión de tercer grado (LCSP art.321 ), careciendo por sí mismos los entes del sector público de los atributos anteriores. Este último grado de sujeción se limita al respecto de los principios de contratación y selección de oferta económica más ventajosa. Puede sintetizarse la relación de entidades del sector público según sean Administración pública a efectos de contratos, poder adjudicador o entes del sector público sin ninguna de estas condiciones o solo con carácter de poder adjudicador, en la siguiente tabla. Carácter de la entidad Administración pública (+ poder adjudicador + ente del sector público)

Entidades • Administraciones territoriales. • Congreso, Senado, CGPJ, Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo, órganos análogos y asambleas legislativas autonómicos (LCSP disp.adic.44ª ). • Diputaciones forales y juntas generales de los territorios históricos del País Vasco (LCSP art.3.1.l ).

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Carácter de la entidad

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Entidades • Entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social. • Organismos autónomos. • Universidades públicas. • Autoridades administrativas independientes. • Los consorcios y otras entidades de Derecho público que, siendo poderes adjudicadores y estando vinculados a una o varias Administraciones públicas o dependientes de las mismas, no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado de conformidad con el Sistema Europeo de Cuentas.

• Las fundaciones públicas. • Las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social (1). • Todas las demás entidades con personalidad jurídica propia distintas de las anteriores que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades Poder de interés general que no tengan carácter industrial o adjudicador (+ mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban ente del sector considerarse poder adjudicador financien público) mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. • Las asociaciones constituidas por las entidades anteriores. • Las corporaciones de Derecho público. • Los consorcios y entidades públicas financiados mayoritariamente con ingresos de mercado. • Las entidades públicas empresariales, fondos sin personalidad y equivalentes sin los caracteres expuestos en el primer punto del apartado anterior (en Ente del sector su caso). público • Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en LCSP art.3.1.a, b, c, d, e, g y h sea superior al 50% o, en los casos en que, sin superar ese porcentaje, se encuentre respecto de las referidas entidades en el supuesto previsto en LMV art.5 . Otras entidades que no forman parte del sector público

• Los partidos políticos, las organizaciones sindicales y las organizaciones empresariales y asociaciones profesionales, además de las fundaciones y asociaciones vinculadas a cualquiera de ellos, cuando hayan sido creados específicamente para satisfacer

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Carácter de la entidad pero que se sujetan parcialmente a LCSP (LCSP art.3.4 )

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Entidades necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

(1) Las mutuas presentan la consideración de poderes adjudicadores, sin tener el carácter de Administración pública. El ministerio del ramo ejerce sobre ellas mismas las funciones de dirección y tutela (RDLeg 8/2015 art.5 ). Se encuentran incluidas en los presupuestos generales del Estado, a través del de la Seguridad Social y, aun tratándose de entidades de naturaleza privada constituidas por asociaciones de empresarios, por las funciones y actividades públicas que realizan, forman parte del sector público estatal -LGP art.2.1.d (JCCA Inf 43/2011 , 15-12-11 ; 51/2010 , 15-12-11 ). (2) Concretamente, se trata de sociedades participadas por Administraciones territoriales, entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social, organismos autónomos, universidades públicas y las autoridades administrativas independientes, consorcios, fundaciones públicas, entidades públicas y por otras sociedades mercantiles públicas (LCSP art.3.1.h ).

6686 Precisiones 1) Los partidos políticos , las organizaciones sindicales y las organizaciones empresariales y asociaciones profesionales , además de las fundaciones y asociaciones vinculadas a cualquiera de ellos, no tienen una sujeción plena a la LCSP, ya que solo respecto de los contratos sujetos a regulación armonizada deben actuar conforme a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad y no discriminación, sin perjuicio del respeto a la autonomía de la voluntad y a la confidencialidad cuando proceda. Además, deben aprobar unas instrucciones internas en materia de contratación (LCSP art.3.4 ). 2) Con carácter complementario, se dispone que no quedan incluidos en el concepto «operador medioambiental» los órganos de contratación de las Administraciones públicas cuando ejerzan las prerrogativas que les reconoce la legislación sobre contratación pública en relación con los contratos administrativos o de otra naturaleza que hayan suscrito con cualquier clase de contratista, que será quien tenga la condición de operador, con las consiguientes consecuencias en sede de obligaciones de prevención y responsabilidad (L 26/2007 art.2.10 ). 3) Respecto de los contratos de obras, suministros y servicios en el ámbito de la defensa y la seguridad , tienen consideración de poderes adjudicadores (L 24/2011 art.3 ): – la Administración General del Estado; – las de las comunidades autónomas de acuerdo con lo previsto en sus estatutos respecto de la seguridad; – los entes con personalidad jurídica, públicos o privados, vinculados a las anteriores, que ejerzan competencias en defensa o seguridad y creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general no industriales o mercantiles, financiados mayoritariamente, controlados o cuyos órganos de administración, vigilancia o control sean nombrados en más de la mitad de sus miembros por las Administraciones citadas;

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– las asociaciones constituidas por los anteriores. En cambio, no se someten a la L 24/2011 , aunque han de ajustarse en la adjudicación de sus contratos a los principios de LCSP art.192 -sumisión de tercer grado- (nº 6941 ): las sociedades mercantiles participadas en más del 50% por la Administraciones mencionadas, las entidades públicas empresariales, los organismos autonómicos asimilados a ellas, las fundaciones y demás entidades públicas creadas para satisfacer fines de carácter industrial o mercantil, aunque desarrollen toda su actividad en el campo de la defensa y la seguridad. 4) El régimen de contratación del ente público Puertos del Estado y las autoridades portuarias es el establecido por LCSP para las entidades del sector público que, siendo poderes adjudicadores, no tienen la consideración de Administración pública (LCSP disp.adic.39ª ). 5) El Museo Nacional del Prado y el Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofía, aplicarán las normas de LCSP previstas para los contratos de poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones públicas, en cuanto a los contratos relacionados con la actividad comercial del Museo, regulados en la L 46/2003 art.16.2 -estos contratos no tienen carácter administrativo- (LCSP disp.adic.42ª ). 6) Las Agrupaciones europeas de Cooperación Territorial (Rgto CE/1082/2006 , del Parlamento Europeo y del Consejo), cuando tengan su domicilio social en España, han de ajustar la preparación y adjudicación de sus contratos a las normas establecidas en LCSP para los poderes adjudicadores (LCSP disp.adic.26ª ). 7) El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) se somete generalmente al régimen de poder adjudicador sin carácter de Administración pública (L 11/2015 art.52.9 ). 8) La regulación anterior tenía como ámbito subjetivo de aplicación el de todos los contratos que celebrasen las Administraciones públicas (RDLeg 2/2000 art.1 ), incluyendo: • La Administración General del Estado. • Las Administraciones de las comunidades autónomas. • Las entidades que integran la Administración local. • Los organismos autónomos, en todo caso, y las restantes entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones públicas siempre que en ellas se diesen los siguientes requisitos: - que hubiesen sido creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general, que no tengan carácter industrial o mercantil; - que se tratase de entidades cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones públicas u otras entidades de Derecho público, o bien, cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración, de dirección o de vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones públicas y otras entidades de Derecho público.

6688

Ámbito objetivo (LCSPart.1 , 2

y 4 s. )

Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a LCSP en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los entes, organismos y entidades enumerados en el apartado anterior. También, los contratos subvencionados por los entes, organismos y entidades del sector público que celebren otras personas físicas o jurídicas en los supuestos de LCSP art.23 (contratos subvencionados armonizados).

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Precisiones 1) Son contratos subvencionados sujetos a una regulación armonizada los contratos de obras y los contratos de servicios definidos conforme a LCSP art.13 y 17 , respectivamente, que sean subvencionados, de forma directa y en más de un 50% de su importe, por entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores, siempre que pertenezcan a alguna de las categorías de contratos siguientes: • De obras que tengan por objeto actividades de ingeniería civil de la sección F, división 45, grupo 45.2 de la Nomenclatura General de Actividades Económicas de las Comunidades Europeas (NACE), o la construcción de hospitales, centros deportivos, recreativos o de ocio, edificios escolares o universitarios y edificios de uso administrativo, siempre que su valor estimado igual o superior a 5.225.000 euros (nº 1473 ). • De servicios vinculados a un contrato de obras de los definidos en el punto anterior, cuyo valor estimado igual o superior a 209.000 euros (nº 1473 ). Las normas previstas para los contratos subvencionados se aplican a los celebrados por particulares o por entidades del sector público que no tengan la consideración de poderes adjudicadores , en conjunción, en este último caso, con las establecidas en LCSP art.321 y 322 . Cuando el contrato subvencionado se adjudique por entidades del sector público que tengan la consideración de poder adjudicador, se aplican las normas de contratación previstas para estas entidades, de acuerdo con su naturaleza, salvo la relativa a la determinación de la competencia para resolver el recurso especial en materia de contratación y para adoptar medidas cautelares en el procedimiento de adjudicación, que se rige, en todo caso, por la regla establecida en LCSP art.47.2 . 2) La aplicación de LCSP a los contratos que celebren las comunidades autónomas y entidades locales, o los organismos dependientes de las mismas, así como a los contratos subvencionados por cualquiera de estas entidades, se efectuará sin perjuicio de las disposiciones autonómicas aprobadas con respecto del contenido básico de la Ley (LCSP disp.final 1ª ).

6690

Contratos y negocios excluidos (LCSPart.4 a 11 )

Se exponen en la siguiente tabla, indicando de forma comparativa la regulación de la vigente LCSP y del derogado RDLeg 3/2011 a este respecto. RDLeg 3/2011

Negocios excluidos

LCSP

Contratos de investigación y desarrollo remunerados íntegramente por el órgano de contratación, siempre que este comparta con las empresas adjudicatarias los riesgos y beneficios de la investigación científico-técnica necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las disponibles del mercado.

X

X

Relación de servicio de los funcionarios públicos y los contratos regulados en la legislación laboral.

X

X

X

X

Relaciones jurídicas de prestación de un servicio público cuya utilización por los usuarios requiera el

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Negocios excluidos

LCSP

RDLeg 3/2011



abono de una tarifa, tasa o precio público de aplicación general. Convenios de colaboración entre la Administración General del Estado y las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las universidades públicas, comunidades autónomas, entidades locales, organismos autónomos y restantes entidades públicas; entre estos organismos y entidades entre sí, salvo que, por su naturaleza, tengan la consideración de contratos sujetos a la Ley.

X

X (2)

Convenios, de acuerdo con normas específicas, celebrados por la Administración con personas de Derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en la Ley o en normas administrativas especiales (5).

X

X

Convenios incluidos en el ámbito del Tratado FUE art.346 en el sector de la defensa (producción o comercio de armas, municiones o material de guerra).

X

X

Acuerdos interestatales o entidades/organizaciones internacionales.

X

X

con

Contratos de suministro relativos a actividades directas de los organismos de Derecho público dependientes de las Administraciones públicas cuya actividad tenga carácter comercial, industrial, financiero o análogo, si los bienes sobre los que versan han sido adquiridos con el propósito de devolverlos, con o sin transformación, al tráfico jurídico patrimonial, de acuerdo con sus fines peculiares, siempre que tales organismos actúen en ejercicio de competencias específicas a ellos atribuidas por la Ley. Contratos y convenios derivados de acuerdos internacionales celebrados de conformidad con el Tratado UE con uno o varios países no miembros de la Comunidad, relativos a obras o suministros destinados a la realización o explotación conjunta de una obra, o a los

X

X

X

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Negocios excluidos

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LCSP

RDLeg 3/2011

contratos de servicios destinados a la realización o explotación en común de un proyecto. Contratos y convenios efectuados en virtud de un acuerdo internacional celebrado en relación con el estacionamiento de tropas.

X

Contratos y convenios adjudicados en virtud de un procedimiento específico de una organización internacional.

X

X

Contratos relativos a servicios de arbitraje y conciliación.

X

X

Contratos relativos a servicios financieros relacionados con la emisión, compra, venta y transferencia de valores o de otros instrumentos financieros, en particular las operaciones relativas a la gestión financiera del Estado; operaciones de obtención de fondos o capital por los entes, organismos y entidades del sector público; servicios prestados por el Banco de España y las operaciones de tesorería. (3)

X

X

Contratos por los que un ente, organismo o entidad del sector público se obligue a entregar bienes o derechos o prestar algún servicio, sin perjuicio de que el adquirente de los bienes o el receptor de los servicios, si es una entidad del sector público sujeta a la Ley, deba ajustarse a sus prescripciones para la celebración del correspondiente contrato.

X

X

Negocios por los que se encargue a una entidad con condición de medio propio y servicio técnico, la realización de una determinada prestación. (1) (3)

X

X

Autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y contratos de explotación de bienes patrimoniales.

X

X

X

X

Contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, salvo que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o

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Negocios excluidos

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LCSP

RDLeg 3/2011

servicios, que se regirán por la legislación patrimonial. (4) Contratos de servicios y suministro celebrados por los organismos públicos de investigación estatales y los similares autonómicos que tengan por objeto prestaciones o productos necesarios para la ejecución de proyectos de investigación, desarrollo e innovación tecnológica o servicios técnicos, cuando la presentación y obtención de resultados derivados de los mismos esté ligada a retornos científicos, tecnológicos o industriales susceptibles de incorporarse al tráfico jurídico y su realización haya sido encomendada a equipos de investigación del organismo mediante procesos de concurrencia competitiva.

X

Contratos que tengan por objeto servicios relacionados con campañas políticas, incluidos en los códigos CPV 79341400-0, 92111230-3 y 92111240-6, cuando sean adjudicados por un partido político.

X

Prestación de servicios sociales por entidades privadas, siempre que esta se realice sin necesidad de celebrar contratos públicos, a través, entre otros medios, de la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todas las entidades que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, y que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación.

X

X

(1) No obstante, los contratos que celebren estas entidades para la realización de las prestaciones objeto del encargo quedan sometidos a la legislación de contratos, en los términos que sean procedentes de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y cuantía de los mismos. En todo caso, cuando se trate de contratos de obras, servicios o suministros cuyas cuantías superen los umbrales establecidos en la LCSP, las entidades de Derecho privado deben observar, para su preparación y adjudicación, las reglas establecidas en LCSP art.321 y 322 . (2) En el RDLeg 2/2000, aun siendo objeto de los contratos regulados en ella, si su cuantía es inferior de determinados umbrales, quedaban fuera de su ámbito de aplicación (RDLeg 2/2000art.135.1 , 177.2 y 203.2 ).

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(3) Con formulación relativamente diferente. (4) En el sistema de LCSP, los contratos propios de la legislación patrimonial se someten en toda su extensión a la legislación específica, aplicándose los principios de la citada Ley para resolver dudas y lagunas. No obstante, puede considerarse que, en defecto de norma especial, haya de aplicarse supletoriamente dicha Ley (de acuerdo con un criterio integrador). En el sistema del RDLeg 2/2000, como contratos privados, no se excluían expresamente de su aplicación, por lo que sus actos preparatorios quedaban sujetos a la misma, en defecto de norma específica (RDLeg 2/2000 art.9 ). En relación con esta cuestión, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa considera que el régimen jurídico aplicable a procedimientos y formas de adjudicación de estos contratos es el resultante de la L 33/2003 y normas complementarias, especialmente -en cuanto a las corporaciones locales- el Reglamento de bienes de las entidades locales (RBEL ), así como las disposiciones promulgadas por las comunidades autónomas respecto de las normas no básicas, siendo de aplicación las reglas de LCSP cuando dicha legislación especial así lo exprese (JCCA Inf 25/2008 ). (5) Por ejemplo, el convenio de gestión celebrado entre el Estado y el agente gestor designado por el ministerio del ramo de Economía para la gestión de la cobertura de riesgos por cuenta del Estado derivados de la internacionalización de la economía (L 8/2014 art.4.1 ; RD 1006/2014 art.22 ).

Precisiones Respecto de los contratos públicos en el ámbito de la defensa y la seguridad, asimismo, se formula legalmente una relación especial de negocios excluidos de la aplicación de su normativa específica reguladora (L 24/2011 art.7 , en cuanto al ámbito de esta disposición).

6692

Desarrollo reglamentario El Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas -en adelante RGCAP- (aprobado por RD 1098/2001 ), entró en vigor el 26-4-2002. El inicio de la vigencia de la LCSP , no supuso la derogación de dicho Reglamento, que continúa siendo aplicable, en lo no contrario a la Ley, hasta que se produzca su desarrollo reglamentario. Este desarrollo se ha producido fragmentariamente, en aspectos muy limitados (RD 817/2009 ): - clasificación de empresas; - solvencia económico financiera; - revisión de clasificaciones; - Registro Oficial de Licitadores del Estado (actualmente, Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público); - mesas de contratación; - criterios de adjudicación que dependan de un juicio de valor;

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- comunicaciones al Registro de Contratos del sector público. Precisiones 1) El RGCAP fue modificado por RD 773/2015 en materia de clasificación de empresarios y acreditación de solvencia económico-financiera, desarrollando la modificación legal efectuada por la L 25/2013 y determinando la entrada en vigor del sistema implantado por ella (nº 3145 s. ). 2) Por RD 55/2017 se incorporan reglas en materia de revisión de precios.

6694

Normativa complementaria Además de la normativa estatal anteriormente expuesta con su carácter de parcialmente básica, hemos de citar, dentro del ámbito de aplicación de la Administración General del Estado, las siguientes disposiciones normativas, en las que en parte, se transponen directivas de la Unión Europea: • OM EHA/1307/2005 , sobre empleo de medios electrónicos en procedimientos de contratación. • OM EHA/1220/2008 . Instrucciones para operar en la Plataforma de Contratación del Sector Público (redenominada por L 20/2013 disp.adic.3ª ). • OM PRE/116/2008 . Plan de contratación verde del Estado. • OM HAP/1334/2012 . Creación y regulación de la Junta de Contratación y la Mesa de Contratación de los Servicios Centrales del Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas (actualmente, ha de atenderse a la estructura ministerial derivada del RD 415/2016 : nº 280 ) y la Mesa de Contratación de la Administración periférica integrada en las delegaciones del Gobierno. • OM ECC/1446/2012 . Creación y regulación de la Junta de Contratación y de la Mesa Única de Contratación del Ministerio de Economía y Competitividad. • OM HAP/2425/2013 . Actualización de límites establecidos en RDLeg 3/2011 , a efecto de contratación, en aplicación del Rgto UE/1336/2013 . • OM EHA/1490/2010 . Funcionamiento del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado. • RD 1525/2010 . Pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación de medios aéreos de protección frente a incendios forestales. • RD 300/2011 , de modificación del RD 817/2009 , para autorizar al ministro del ramo de Economía y Hacienda a modificar los anexos del citado real decreto. • OM DEF/2524/2012 . Adecuación de las normas y medidas de seguridad de la información del Ministerio de Defensa en poder de las empresas a efectos de la L 24/2011 art.21.2 y disp.adic.5ª .

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• RD 1011/2013 . Desconcentración en materia de contratos, acuerdos técnicos y otros negocios onerosos en el ámbito del Ministerio de Defensa. • RD 94/2018 . Comisión interministerial para la incorporación de criterios sociales a la contratación pública. • OM PCI/566/2019 y OM PCI/86/2019 , por las que se publican los acuerdos del Consejo de Ministros de 12-4-2019 y 7-12-2019, por los que se aprueban los planes para el impulso de la contratación pública socialmente responsable y ecológica de la Administración General del Estado, sus organismos autónomos y las entidades gestoras de la Seguridad Social. Precisiones 1) Ha de tenerse presente el RDL 4/2012 , por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales, referido a obligaciones líquidas, vencidas y exigibles, con factura, factura rectificativa o solicitud de pago equivalente presentada por el contratista o cesionario de su derecho de cobro, antes de 1-1-2012, en el marco de contratos de obras, servicios o suministros regulados en RDLeg 3/2011 . Se excluyen de su ámbito las obligaciones de las corporaciones locales con la Administración General del Estado, las comunidades autónomas y las entidades dependientes de una u otras. Por RDL 8/2013 se establece una nueva fase del mecanismo para pago de obligaciones pendientes líquidas, vencidas y exigibles a 31-5-2013 derivadas de los contratos indicados, a los que se añaden los de concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos, colaboración público-privada y contratos privados de creación o interpretación artística y literaria o espectáculos, contratos regulados en la L 31/2007 , arrendamientos de inmuebles y, entre otros conceptos, ciertas subvenciones otorgadas en el marco de la contratación pública. Se excluyen del ámbito de esta fase las obligaciones de pago entre entidades con carácter de Administraciones públicas en términos de contabilidad nacional, salvo las que deriven de encomiendas de gestión, ciertas transferencias y conciertos. El ámbito de esta fase es más amplio, incluyendo obligaciones de pago de las comunidades autónomas y de las universidades. 2) En relación con las órdenes ministeriales periódicas de actualización de umbrales cuantitativos, ver nº 1473 . 3) A los operadores económicos del Reino Unido o de Gibraltar que participen en procedimientos de adjudicación sujetos a la LCSP , a la L 31/2007 , sobre contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, o a la L 24/2011, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad, y cuyo expediente de contratación se hubiera iniciado antes de producirse la retirada del Reino Unido de la Unión Europea, les seguirán siendo de aplicación las normas previstas en estas leyes y en sus normas de desarrollo para las empresas pertenecientes a Estados miembros de la Unión Europea, siempre que concurra reciprocidad. A estos efectos, se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad se debe atender a la fecha de aprobación de los pliegos (RDL 5/2019 art.21 ).

2. Regulación autonómica 6700

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Sin perjuicio de que las Administraciones autonómicas se hallan incluidas dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la LCSP (nº 6684 ), y que esta legislación goza del carácter de básica, las comunidades autónomas han redactado normas sobre la materia para ajustarla a sus peculiaridades organizativas. Precisiones Adicionalmente a las normas estudiadas en los apartados siguientes, ha de tenerse presente que las leyes anuales de presupuestos autonómicas -algunas de ellas citadas concretamente- contienen reglas referidas a aspectos relativos a contratación o, en su caso, a las encomiendas a entidades instrumentales (en los términos de LCSP art.6 , 32 y 33 ) con vigencia para el ejercicio correspondiente o indefinida.

6702

Andalucía (D Andalucía 93/2005 )

Cuenta con la siguiente normativa: - D Andalucía 110/1992 , en materia de contratación centralizada; - D Andalucía 189/1997 , sobre el Registro de licitadores; - Orden Andalucía 23-1-1995 , sobre el Registro de Contratos; - D Andalucía 93/2005, sobre la Comisión Consultiva de Contratación Administrativa. - Orden Andalucía 16-6-2008 : perfil de contratante de la Junta y sus entidades instrumentales. - D Andalucía 332/2011 : creación del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales; y D Andalucía 120/2014 , que acuerda su funcionamiento como órgano colegiado. - D Andalucía 39/2011 : organización administrativa para la gestión de la contratación de la Junta y sus entidades instrumentales. Como peculiaridad se dispone que, cuando razones justificadas lo aconsejen, la retribución del contratista puede consistir en la entrega de otras contraprestaciones diferentes al metálico, como bienes inmuebles, con expresión en el pliego de cláusulas administrativas particulares, con incorporación de un informe de valoración de la contraprestación al expediente (L Andalucía 10/2016 disp.adic.16ª ). Precisiones 1) Ha de tenerse en cuenta que, en sede de modificación y resolución de contratos del sector público , a los efectos de lo dispuesto por su legislación especial, las modificaciones de contratos administrativos que se llevasen a cabo durante el ejercicio presupuestario 2012 derivadas de la aplicación de medidas de estabilidad presupuestaria, se consideraban realizadas por razones de interés público. Los pliegos de cláusulas administrativas o el anuncio de las nuevas contrataciones debían incorporar las previsiones requeridas por la legislación de contratos del sector público, respecto de la eventual modificación o resolución contractual con motivo de la aplicación de medidas de estabilidad presupuestaria que correspondiesen (DL Andalucía 1/2012 disp.adic.3ª ). Junto a ello, las disposiciones de las leyes de presupuestos anuales que establecen como necesaria la autorización del Consejo de Gobierno . Por ejemplo, para 2018,

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para cualquier expediente cuyo importe supere 12.000.000 euros, con ciertas excepciones (L Andalucía 5/2017 art.28 ). Asimismo, se exige autorización de la consejería del ramo de Hacienda, con anterioridad a la licitación del proyecto, para las actuaciones de inversión que hayan de ejecutarse mediante colaboración público-privada -contrato eliminado en la LCSP- (L Andalucía 5/2012 art.25 ). 2) Sobre facturación electrónica, ver L Andalucía 7/2013 disp.trans.1ª . 3) En materia de contratación pública «verde», ver L Andalucía 8/2018 art.30 .

6706

Aragón (DLeg Aragón 2/2001 art.16

y 25 ; L Aragón 3/2011 redacc DL Aragón 1/2018 )

La primera disposición citada solo contiene dos reglas especiales sobre esta materia: 1ª Se relacionan las competencias del presidente referidas a la aprobación de los pliegos de cláusulas administrativas generales para la contratación general de obras y suministros y a la autorización para la celebración de contratos cuando su cuantía exceda de la fijada como atribución a los consejeros, cuando sea indeterminada o cuando tengan un plazo de ejecución superior a un año y se comprometan recursos con cargo a ejercicios futuros. 2ª Se atribuye competencia a los consejeros para la firma de los contratos en los asuntos propios de su departamento, salvo lo dispuesto en las leyes especiales. La L Aragón 3/2011 formula reglas específicas en materia de: • Fomento de la concurrencia : prohibición de exclusión de licitador en contratos de servicios por su condición de persona física o jurídica, sin perjuicio de la exigencia a estas de la identificación de las personas físicas responsables de la prestación del servicio; necesaria consulta al menos a tres empresarios en contratos menores de obras (hasta 30.000 euros sin IVA) y de suministros (hasta 6.000), salvo que solo pueda ser prestado por uno solo; documentación acreditativa de cumplimiento de los requisitos previos de los licitadores (mediante fotocopia, salvo la declaración responsable, aportándola compulsada debidamente el propuesto como adjudicatario en su momento). • Procedimientos negociados -no aplicable el negociado sin publicidad con apoyo exclusivo en el criterio del importe del contrato-; y simplificados: cuando no se haya constituido mesa de contratación, el pliego o documento equivalente puede permitir a los licitadores sustituir la documentación acreditativa de los requisitos por una declaración responsable, con compromiso de acreditación efectiva en caso de resultar adjudicatario, en plazo de 5 días hábiles desde que sea requerido. • Fomento de la participación de licitadores en el procedimiento negociado sin publicidad mediante inserción de anuncio en el perfil del contratante, simultáneamente al envío de solicitudes de ofertas (RDLeg 3/2011 art.178 -actualmente, LCSP art.168 -), sin posibilidad de rechazo de las ofertas presentadas por licitadores no invitados por esta exclusiva circunstancia.

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• Contratos menores. Reglas específicas de publicidad y trámite: publicación de la licitación en el perfil del contratante, con plazo no inferior a 5 días para presentación de proposiciones, concurrencia abierta y sin limitación de aplicabilidad de este cauce a ulteriores contratos.

6707

• Exclusión de cargos electos, titulares de órganos de contratación y personal eventual de mesas de contratación que hayan de valorar criterios de adjudicación dependientes de juicios de valor. • Reservas sociales de contratos, concretadas anualmente por la ley de presupuestos (p.e. L Aragón 4/2017 disp.adic.27ª , para 2017). • Composición y funcionamiento de mesas de contratación. • Aclaración de ofertas, solo posible para corrección de errores materiales o aclaración y con respeto al principio de igualdad de trato. • Previsión de procedimiento simplificado de adjudicación de contratos: para Administraciones públicas, respecto de contratos de suministro y servicios de hasta 150.000 euros y de obras hasta 2.000.000, excluido IVA en ambos casos. • Formalización de contratos basado en acuerdo marco y sistemas dinámicos de contratación: por debajo de 100.000 euros, excluido IVA, se efectúa en los términos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares, con constancia de la voluntad de ambas partes. • Criterio de resolución de empates en la valoración de ofertas: en defecto de otros criterios previstos, a favor de la empresa con mayor porcentaje de trabajadores discapacitados, siempre superior al 2%; en su defecto, a favor de la que cuente con menor porcentaje de trabajadores temporales, siempre que sea no superior al 10%; en su defecto, a favor de la que realice buenas prácticas en sede de igualdad de sexo; y, por último, por sorteo. • Plazo para resolver -y notificar la resolución- en procedimientos de resolución contractual (para las entidades con condición de Administración, 6 meses). • Plazo para entender rechazadas las notificaciones electrónicas en los procedimientos de contratación y recursos (5 días hábiles).

6708

• Certificados de corriente cumplimiento de obligaciones fiscales y de Seguridad Social (autorización implícita al órgano de contratación para su solicitud directa). • Acreditación de identidad de personas físicas (no aportación de DNI, con autorización implícita de consulta en el SVDI). • Régimen específico de los anuncios de adjudicación y de la información contenida en ellos. • Régimen específico de los anuncios de ejecución y de la información contenida en ellos. • Regulación de la integridad en sede de contratación pública: conflictos de intereses, medidas de garantía de la competencia entre licitadores en caso de participación previa de estos en el asesoramiento o preparación

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del procedimiento de contratación, protocolos de legalidad de los licitadores, designación de responsable del contrato. • Normas complementarias en materia de prohibiciones de contratar y de efectos de la declaración de nulidad de actos preparatorios o de la adjudicación y de los actos no preparatorios, exclusión de enriquecimiento injusto del adjudicatario mediante modificados y prórrogas. • Creación del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, con competencias equivalentes a las del estatal o autonómicos creados en otras comunidades, actuando en sus funciones hasta que no se constituya efectivamente los miembros de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad, designados por el Gobierno de Aragón, en quienes concurran los requisitos para pertenecer al Tribunal. También conoce de los recursos especiales respecto de contratos de obras de importe superior a 200.000 euros y de suministros y servicios superior a 60.000 euros.

6709 Precisiones 1) Los términos de la aplicación de esta Ley a las entidades locales y organismos dependientes que tengan carácter de poder adjudicador se concreta en L Aragón 3/2011 disp.adic.8ª . 2) Además de las disposiciones legales mencionadas han de tenerse en cuenta las siguientes normas reglamentarias: - D Aragón 285/2003 , sobre contratación centralizada; - D Aragón 82/2006art.1 a 11 , sobre el Registro Público de Contratos; - D Aragón 82/2006art.12 a 23 , y Orden Aragón 22-5-2006 , sobre el Registro Público de Licitadores; - D Aragón 81/2006 , sobre la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. - Orden Aragón (Presidencia) 11-6-2008 , sobre el perfil de contratante del portal del Gobierno de Aragón.

6710

Asturias (L Asturias 2/1995 art.36 , 37 , 38

y 39 a 41 )

Se somete a la legislación básica sin perjuicio de sus peculiaridades de organización, entre las que destacan las siguientes: 1ª La determinación del órgano de contratación, que son los titulares de las consejerías, dentro de sus respectivas competencias, y sin perjuicio de la necesaria autorización del Consejo de Gobierno para el otorgamiento de determinados contratos. La aprobación de los pliegos de cláusulas administrativas generales y de los de prescripciones técnicas generales es competencia del Consejo de Gobierno y los particulares, los aprueban las consejerías respectivas. 2ª El Consejo de Gobierno ha de autorizar la celebración de los contratos cuando dicho órgano sea el competente para autorizar el gasto por razón de su cuantía o esta sea indeterminada (L Asturias 3/2012 ). 3ª La composición de las mesas de contratación, en el ámbito de cada consejería, que están formadas por un presidente, designado por el titular

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de la consejería; y los siguientes vocales: el jefe del servicio o funcionario designado por este, un letrado del servicio jurídico del principado y el interventor general del principado de Asturias o un interventor delegado. De secretario actúa un funcionario de los servicios administrativos de la consejería. Sin perjuicio de la constitución de estas mesas de contratación, se prevé la creación dentro de la consejería competente en materia de Hacienda y Economía, de un servicio central de contratación para la tramitación de expedientes referidos a suministros que afecten a la generalidad de las consejerías. 4ª En cuanto a la constitución de fianzas, la Ley se remite a las formas previstas en la legislación básica matizando que se pueden consignar tanto en los lugares señalados por esta, como en la Tesorería General del Principado. 5ª Se crea un registro de contratos dependiente de la consejería competente en materia de Hacienda y Economía donde constarán registrados los contratos que celebre la Administración autonómica, en el que se reflejarán los datos que permitan tener un exacto conocimiento de los mismo, así como de las incidencias que se originen en su cumplimiento. Precisiones Hay que tener en cuenta asimismo, el D Asturias 35/2015 , por el que se regula la contratación centralizada y el ejercicio de la función registral en materia de contratación en el ámbito de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias.

6712

Baleares (L Baleares 4/2011art.18 a 20 ; L Baleares 3/2003art.63 a 66 )

Los consejeros son los órganos de contratación de la comunidad, sin perjuicio de las facultades de autorización que en esta materia tiene atribuidas el Consejo de Gobierno. En el ámbito de la Administración instrumental son órganos de contratación aquellos que especifiquen sus estatuto. No obstante, y sin perjuicio de las competencias de dirección del citado Consejo de Gobierno, el órgano de contratación centralizada en el ámbito de la Administración de la comunidad autónoma y de los entes del sector público autonómico es el consejero competente en materia de contratación pública que, a estos efectos, puede declarar de contratación centralizada los suministros, las obras y los servicios que se contraten de forma general y con características esencialmente homogéneas por los diferentes órganos de la Administración y por los entes del sector público autonómico. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa es el órgano consultivo específico de la comunidad autónoma y de su Administración instrumental en materia de contratación.

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Se regula un recurso especial en materia de contratación, estudiado en nº 8700 .

6714 Precisiones 1) Ha de tenerse en cuenta además la siguiente normativa de interés: • El D Baleares 3/2016 , regulador la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, el Registro de Contratistas y el Registro de Contratos. • El D Baleares 44/2012 , que establece el procedimiento para acreditar la solvencia técnica y profesional a efectos de mantener la clasificación empresarial. • El D Baleares 51/2012 , que regula la plataforma de contratación y perfiles de contratante de la comunidad autónoma. • El D Baleares 56/2012 , que crea la central de contratación de la comunidad autónoma y se ocupa de la distribución de competencias autonómicas y en el ámbito de los entes del sector público autonómico. • El D Baleares 1/2015 , que reglamenta la facturación electrónica de los suministradores de bienes y servicios en el ámbito de sus relaciones con la comunidad autónoma. 2) Adicionalmente a las normas que se exponen, hay que tener en cuenta que (D Baleares 14/2016 disp.adic.1ª a disp.adic.3ª ): • A efectos del recurso especial en materia de contratación que regula la LCSP , los actos de los órganos de contratación de los organismos autónomos de la Comunidad Autónoma de Illes Balears agotan la vía administrativa. • Excepcionalmente, cuando sea conveniente para los intereses públicos, el Consejo de Gobierno puede autorizar, mediante un acuerdo, la contratación con personas no clasificadas, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la comunidad autónoma. • El Consejo de Gobierno es el órgano competente para aprobar los modelos tipo de pliegos de cláusulas administrativas particulares que han de regir en el ámbito de la comunidad autónoma en relación con la contratación de los entes que, a efectos de la legislación aplicable en materia de contratos del sector público, tienen la consideración de Administración pública.

6715

Composición de las mesas de contratación Se presiden con carácter general, por el secretario general técnico, y se designan como vocales : un representante de la intervención general, un representante de la asesoría jurídica que puede pertenecer indistintamente al departamento jurídico de la comunidad autónoma, o al servicio jurídico de la consellería; el jefe del servicio de gestión económica o persona del mismo servicio en la que delegue; un vocal perteneciente al servicio promotor; el jefe del gabinete técnico, o persona del mismo que lo represente. Por último, actúa como secretario, el jefe de la unidad administrativa de contratación. Se puedan incorporar hasta 9 vocales en aquellas contrataciones que por su especialidad o importancia así lo determine el mismo órgano de contratación (Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes Resol 20-11-00). Precisiones Hay que tener en cuenta también el D Baleares 14/2016 , por el que se aprueba el texto consolidado del decreto sobre contratación de la comunidad autónoma, así

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como el D Baleares 56/2012 art.7 en cuanto a la mesa de contratación de la central de contratación de la comunidad autónoma.

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Transparencia (L Baleares 4/2011art.18 a 20 )

En sede de aplicación del principio de transparencia a la contratación pública, se formulan las siguientes reglas: 1. Los órganos de contratación de la Administración autonómica y sector público instrumental (nº 638 ) tienen que dar a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y actuar con transparencia y con vigilancia estricta del cumplimiento de la normativa básica estatal en materia de contratos del sector público y de la normativa autonómica correspondiente. 2. Cada órgano de contratación, una vez adjudicado el contrato, publicará, en el perfil del contratante, en formato reutilizable, los aspectos siguientes, siempre que consten, de acuerdo con la normativa aplicable en cada tipo de procedimiento: – los licitadores; – los criterios de adjudicación y su ponderación; – el cuadro comparativo de las ofertas económicas, de las propuestas técnicas y de las mejoras, si procede, que ofrece cada licitador; – la puntuación obtenida por cada oferta, con el detalle de la otorgada para cada uno de los criterios de adjudicación y el resumen de la motivación de la valoración obtenida; – el adjudicatario; – las modificaciones del contrato adjudicado que representen un incremento igual o superior al 20% del precio inicial del contrato, si procede; – la cesión de contrato, en su caso; – la subcontratación, si procede. En los casos en que, de acuerdo con la normativa legal de contratación del sector público, se obligue a la publicación de la convocatoria en el boletín oficial correspondiente, se debe publicar también en forma de anuncio, a cargo del adjudicatario, en uno de los diarios de mayor difusión, la información sobre los licitadores, el cuadro comparativo y el adjudicatario.

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El requisito de dar publicidad mediante el perfil del contratante se cumple en el caso de todos los contratos , incluyendo los menores cuya cuantía supere la cifra de 25.000 euros en los contratos de obras y de 9.000 euros en el resto de contratos. La información se ha de mantener disponible en la página web de la Administración autonómica durante todo el ejercicio presupuestario; manteniéndose igualmente la información referida al ejercicio inmediatamente anterior. No procede divulgar la información facilitada por los operadores económicos que estos mismos hayan designado como confidencial (en particular, secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales

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de las ofertas). Asimismo, se exime de cumplir el requisito de publicidad, además de los casos en que la normativa legal en materia de contratos del sector público así lo dispone, en los supuestos en que la divulgación de la información relativa a la adjudicación del contrato constituya un obstáculo para aplicar la legislación, sea contraria al interés público o perjudique los intereses comerciales legítimos de los operadores económicos públicos o privados, o pueda perjudicar la competencia leal entre estos últimos; en cada caso, se motivará la concurrencia de estas circunstancias. Los pliegos de cláusulas administrativas de los contratos de gestión de servicios públicos tienen que contener las previsiones necesarias para garantizar, como mínimo, los siguientes derechos de los usuarios: • A presentar quejas sobre el funcionamiento del servicio, que tienen que ser contestadas de manera motivada e individual. • A obtener una copia sellada de todos los documentos que presenten en las oficinas de la concesionaria, en relación con la prestación del servicio. • A utilizar, a elección suya, cualquiera de las lenguas oficiales de la comunidad autónoma en sus relaciones con la entidad concesionaria y con sus representantes y trabajadores y trabajadoras. • A acceder a toda la información que obre en poder de la concesionaria y sea necesaria para formular quejas o reclamaciones sobre la prestación del servicio. • A exigir a la Administración el ejercicio de sus facultades de inspección , de control y, si procede, de sanción para resolver las irregularidades en la prestación del servicio. • A ser tratadas de acuerdo al principio de igualdad en el uso del servicio.

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Canarias Las normas especiales de esta comunidad autónoma sobre la contratación administrativa se centran en los siguientes aspectos: • La contratación centralizada (D Canarias 163/2004 ). • Los pliegos tipo de cláusulas administrativas particulares para la contratación de obras, suministros y servicios por el procedimiento abierto y negociado y para suministros de cuantía indeterminada en el seno de un acuerdo marco por el procedimiento abierto (D Canarias 196/2010 ). • Las encomiendas de gestión a entidades instrumentales, en aplicación de RDLeg 3/2011 art.24.6 -actualmente, LCSP art.33 -(L Canarias 11/2014 disp.adic.38ª ). • El pago del precio mediante contraprestación no dineraria, respecto de contratos de obras de infraestructuras destinadas a la prestación de servicios públicos (L Canarias 10/2012 disp.adic.45ª ). • La tramitación de expedientes de contratos de concesión de obras públicas, de obra bajo modalidad de abono total del precio o de

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colaboración entre sector público y privado (L Canarias 11/2014 art.71 ). De manera semejante, también respecto de acuerdos marco (L Canarias 6/2013 art.71 ). • El Registro de facturas del sector público autonómico de Canarias con presupuesto limitativo (D Canarias 2/2014 ). • El Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Canarias (D Canarias 10/2015 ). • La Junta Consultiva de Contratación Administrativa autonómica, con el perfil orgánico y competencial propio de estos órganos (D Canarias 86/2016art.39 a 46 ). • El procedimiento de integración de los asientos del Registro de Contratistas (D Canarias 92/1994 ) en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, por desaparición del primero (D Canarias 177/2018 ). Precisiones Se establece la reserva de contratos a centros especiales de empleo, empresas de inserción y programas de empleo protegido a efectos de LCSP disp.adic.4ª : de entre el 2 y el 4% del volumen de contratación del sector público autonómico del último ejercicio cerrado. Asimismo, se formulan reglas específicas de dación de cuenta periódica a la Asamblea Regional de ciertos contratos (procedimiento de emergencia), fomento del empleo en la contratación del sector público autonómico e inclusión de condiciones especiales de ejecución de contratos de carácter social (L Canarias 7/2018 disp.adic.1ª , 28ª y 48ª , disp.final 11ª ). Se ha eliminado la prohibición de celebración de contratos de servicios con personas físicas, con ciertas excepciones, que se contenía en L Canarias 3/2016 art.30 .

6720

Subcontratación (D Canarias 87/1999 art.2 )

Queda prohibida la subcontratación, cuando así lo disponga la normativa que le sea aplicable o cuando, de la naturaleza y condiciones de este, se deduzca que haya de ser ejecutado directamente por el adjudicatario, así como cuando la subcontratación esté expresamente excluida en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el contrato, ya sea en relación con la totalidad de las prestaciones que integran su objeto, o bien respecto a determinadas prestaciones específicamente excluidas. Con gran detalle, además quedan regulados los siguientes aspectos: - los requisitos para subcontratar; - la comunicación previa y documentación que se ha de aportar; - el control y el seguimiento de la subcontratación, y - el incumplimiento de las obligaciones por el contratista principal o por el subcontratista.

6721

Formalización y actualización del Registro de contratos administrativos (Orden Canarias 26-1-1999

)

Dictada por la Consejería de Economía y Hacienda, se regula la formalización y actualización del Registro de Contratos Administrativos (dictado en desarrollo de la L 13/1995 art.118 ).

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Este Registro queda integrado orgánicamente en la dirección general competente en materia de patrimonio y contratación a través de la secretaría de la junta consultiva de contratación administrativa y se estructura e integra funcionalmente en el sistema de información económico-financiera de dicha Administración (PICCAC). A través del PICCAC deben incorporarse al Registro de Contratos los datos que se especifican en las fichas cuyos contenidos figuran como anexos a esta Orden, relativos a los contratos administrativos celebrados por la Administración de la comunidad autónoma y sus organismos autónomos, por un importe inicial superior a 30.050,61 euros en los contratos de obras, o superior a 12.020,24 euros en las restantes modalidades contractuales, así como los datos relativos a las circunstancias de su adjudicación y a las incidencias derivadas de su ejecución. Quedan excluidos del acceso a este Registro: - los negocios y contratos extraños a la LCSP (nº 6690 ); - los contratos privados de la Administración; y - los celebrados al amparo de la legislación sobre patrimonio de la Comunidad Autónoma de Canarias.

6723

Cantabria (L Cantabria 5/2018 art.166 a 177

y disp.adic.5ª )

Los contratos que celebre la Administración autonómica y los entes integrantes de su sector público se rigen por la legislación básica del Estado y por la normativa autonómica de desarrollo de la misma (contenida en la L Cantabria 5/2018 ). Las especialidades de esta Comunidad son las que se detallan a continuación. • La L Cantabria 1/2010 autoriza al Gobierno regional a la creación de un órgano colegiado independiente para la resolución del recurso especial en materia de contratación en los procedimientos autonómicos y, en su caso, locales (L Cantabria 1/2010 disp.adic.1ª ). Esta autorización no se reproduce en la L Cantabria 5/2018 , pero ha de entenderse vigente. • A efectos de lo dispuesto en la LCSP (nº 7027 ), se considera que se realiza por motivos de interés público cualquier modificación de los contratos administrativos que tenga como finalidad el logro del objetivo de estabilidad presupuestaria, reduciendo el volumen de obligaciones o ampliando el plazo de ejecución del contrato (L Cantabria 2/2012 disp.adic.3ª) . • Se ha declarado la nulidad del precepto legal autonómico contenido en L Cantabria 10/2010 art.44 , que introducía una excepción a la prohibición general de pago aplazado en la contratación del sector público (TCo 56/2014 ).

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• Se regulan las cláusulas sociales en los contratos públicos, así como las reservas de contratos para centros especiales de empleo (L Cantabria 9/2018 art.22 y 23 ; D Cantabria 75/2019 ). • La práctica de asientos y actuaciones por el Gobierno de Cantabria en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público se regula en D Cantabria 71/2019 . • Adicionalmente a las expuestas, han de tenerse presentes las disposiciones complementarias sobre contratación contenidas ordinariamente en las leyes anuales de presupuestos de la comunidad (p.e. L Cantabria 10/2018 disp.adic.11ª ).

6724

Órganos de contratación (L Cantabria 5/2018 art.167 )

Los consejeros son los órganos ordinarios de contratación de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Cantabria, sin perjuicio de las facultades que en esta materia tiene atribuidas el Gobierno, y están facultados para celebrar en su nombre los contratos en el ámbito de su competencia. En cuanto a los organismos públicos, será su ley de creación la que determine los órganos de contratación de sus respectivos entes, pudiendo fijar los titulares de las consejerías a que se hallen adscritos la cuantía a partir de la cual es necesaria su autorización para la celebración de los contratos.

6725

Composición de la mesa de contratación (L Cantabria 5/2018 art.177

y disp.adic.5ª )

Se prevé la existencia de una mesa de contratación común para la Administración General de la Comunidad, para ejercer sus funciones en toda consejería carente de mesa propia. La mesa de contratación común ha de estar integrada por: - un presidente, que es el titular de la consejería del ramo de presidencia, o persona de su departamento en quien delegue; - un director general, o persona en quien delegue de la consejería a que el contrato se refiera; - un letrado de la dirección general del servicio jurídico; - el interventor general o su delegado; - un funcionario técnico especializado en la materia del contrato, designado por el órgano de contratación de la consejería del ramo al que aquel se refiera; y - el jefe de la unidad de contratación o persona de su unidad en quien delegue, que actuará como secretario. Las mesas de contratación de las consejerías se componen por presidente, cuatro vocales y un secretario, designados por el órgano de contratación, con intervención preceptiva de un letrado del mencionado centro directivo y un interventor.

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Precisiones Asimismo, la mesa de contratación común actúa como mesa del sistema autonómico de contratación centralizada.

6727

Intervención del Consejo de Gobierno (L Cantabria 5/2018 art.168 )

Es necesaria la autorización del Gobierno para la celebración de los contratos, en los siguientes supuestos: a) Cuando el presupuesto sea indeterminado, siempre que no implique gastos de carácter periódico o de tracto sucesivo, o superior a la cantidad que se fije en las leyes anuales de presupuestos de la Comunidad (p.e. para 2019, L Cantabria 10/2018 art.42 ; para 2018, L Cantabria 8/2017 art.43 ; para 2017, L Cantabria 1/2017 art.43 ). b) En los contratos que tengan un plazo de ejecución superior a un año y hayan de comprometerse fondos de futuros ejercicios económicos. La autorización ha de producirse con carácter previo a la aprobación del expediente de contratación que, al igual que la aprobación del gasto, corresponde al órgano de contratación. El Gobierno puede reclamar, discrecionalmente, el conocimiento y autorización de cualquier otro contrato. Igualmente, el órgano de contratación puede elevar un contrato no comprendido en los supuestos precedentes a la consideración del Gobierno. Cuando el Gobierno autoriza la celebración del contrato debe autorizar igualmente su modificación y resolución , así como su prórroga, salvo que esta última no suponga incremento de gasto. Las facultades de contratación pueden ser objeto de desconcentración mediante decreto aprobado por el Gobierno. El régimen de autorizaciones de los contratos privados patrimoniales se somete a la legislación autonómica sobre patrimonio.

6728

Reglas competenciales (L Cantabria 5/2018 art.169 a 171 )

Por lo que se refiere a la aprobación de los pliegos , los de cláusulas administrativas generales, han de aprobarse por el Gobierno, previo informe de la Dirección General del Servicio Jurídico y del Consejo de Estado u órgano autonómico equivalente, por este orden. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares en los que se proponga la inclusión de estipulaciones contrarias a las previstas en aquellos y los de prescripciones técnicas han de aprobarse por el Gobierno, así como los modelos tipo de pliegos de cláusulas administrativas particulares, y los contratos tipo de general aplicación a los contratos de naturaleza análoga. Corresponde a los consejeros, previo informe de la unidad de asesoramiento jurídico de su consejería respectiva, la aprobación de los pliegos de cláusulas administrativas particulares que hayan de servir de

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base a cada contrato, salvo que se utilicen modelos tipo, en cuyo caso no será necesario informe jurídico. También corresponde a los consejeros aprobar los proyectos técnicos y los pliegos de prescripciones técnicas particulares. Los organismos dotados de personalidad jurídica propia sometidos al Derecho público, ejercerán las competencias antes indicadas de conformidad con su normativa reguladora. Por lo que se refiere al reparto de competencias procedimentales, se distribuyen de la siguiente forma: a) Corresponden a la consejería u organismo público competente por razón de la materia, a través del órgano que tenga asignada la función, las actuaciones administrativas preparatorias del contrato, la ejecución del mismo, su seguimiento y control. b) Corresponde a la consejería del ramo de presidencia, a través de los órganos que tengan asignada la función, la tramitación de los expedientes de contratación y las actuaciones correspondientes a la adjudicación, suspensión, modificación y extinción de los contratos, sin perjuicio de los trámites que correspondan a los órganos de las consejerías u organismos promotores del contrato respectivo. c) De las reglas anteriores quedan exceptuados los contratos menores, definidos así por su cuantía, que será la que establezca el Gobierno, dentro siempre de los límites máximos que fije la legislación estatal sobre contratación pública. La tramitación del expediente corresponde a los secretarios generales de las distintas consejerías que tengan competencia por razón de la materia. Los contratos menores han de publicarse en el BOC con una periodicidad trimestral.

6729

Garantías y formalización de los contratos (L Cantabria 5/2018 art.172 a 174 )

La prestación de garantías por los licitadores y adjudicatarios de los contratos ha de realizarse en las formas previstas en la legislación de contratos de las Administraciones públicas, y constituirse en la Tesorería General a disposición de la Comunidad Autónoma de Cantabria. Por resolución del consejero de presidencia se autorizará la devolución de las garantías cuando legalmente proceda. Por lo que se refiere a la formalización de los contratos, cada órgano de contratación es el competente para formalizar todos los contratos correspondientes a su ámbito de atribuciones. Así mismo, es la consejería del ramo de presidencia la que ha de llevar registro público de los contratos que celebre la Administración de la Comunidad Autónoma y las entidades de su sector público institucional y dar cuenta de los contratos celebrados, de sus modificaciones, prórrogas o variaciones de plazo y de su extinción, en los plazos y forma determinados en la legislación contractual del sector público, al Tribunal de Cuentas y a la Junta Consultiva de Contratación Pública (integrada

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esta en el ministerio del ramo de Hacienda). Su contenido se debe publicar en el Portal de Transparencia. Precisiones El Registro Público de Contratos se regula por Orden Cantabria 22-2-1988

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.

Contratación centralizada (L Cantabria 5/2018 art.175 )

El Consejo de Gobierno puede declarar la contratación centralizada de suministros, obras y servicios que se contraten de forma general y con caracteres homogéneos por diferentes órganos y organismos. Opera como órgano central de compras la consejería del ramo de presidencia, salvo que en el acuerdo declaratorio se disponga otra cosa. En este acuerdo se debe determinar la clase de bienes, obras o servicios a que se refiera y los órganos y entidades del sector público cuyas necesidades se han de satisfacer. Precisiones La contratación centralizada y la central de contratación en la Administración regional, así como el régimen de adhesión a catálogos de obras, suministros y servicios homologados se regulan por D Cantabria 79/2012 .

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Prerrogativas de la Administración (L Cantabria 5/2018 art.176 )

Las prerrogativas de la Administración autonómica son (LCSP art.190 y 191 ). Corresponde al órgano de contratación dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en esta Ley y en la legislación básica: - ostentar la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos; - resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento; - modificarlos por razones de interés público; - acordar su resolución y determinar los efectos de esta. Los acuerdos correspondientes ponen fin a la vía administrativa y son inmediatamente ejecutivos. En el correspondiente expediente se dará audiencia al contratista. Los acuerdos mencionados deben adoptarse previo informe de la unidad de asesoramiento jurídico correspondiente de cada consejería o, en su defecto, de la dirección general del servicio jurídico. No obstante lo anterior, es preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano autonómico equivalente, en los casos previstos en la legislación de contratos de las Administraciones públicas.

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Castilla-La Mancha

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Además de la concreción de la composición de las mesas de contratación que se regulan por orden de la consejería correspondiente, hemos de tener en cuenta como normativa específica la siguiente: - D Castilla-La Mancha 132/1996 , por el que se regula el Registro de Contratos de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha; - D Castilla-La Mancha 33/2006 , regulador del Registro electrónico de contratos; - D Castilla-La Mancha 214/2001 y Orden Castilla-La Mancha 4-22002, sobre el Registro de licitadores; - D Castilla-La Mancha 54/2011 , sobre uso de medios electrónicos y medidas de organización y mejora en la contratación del sector público autonómico; - L Castilla-La Mancha 3/2016 art.1 y 2 , de creación de la Oficina de Contratación de la Junta de Comunidades; - D Castilla-La Mancha 28/2018 , sobre contratación electrónica en el sector público regional. - D Castilla-La Mancha 74/2018 , regulador de la Oficina de Contratación de la Junta de Comunidades y del sistema de contratación centralizada. Precisiones 1) Hay que tener en cuenta también ciertas normas sobre desconcentración y delegación de competencia en materia de contratación (L Castilla-La Mancha 7/2017 art.22 ) y sobre porcentaje de gastos generales de estructura en contratos de obras (L Castilla-La Mancha 7/2017 disp.adic.1ª ). 2) Los procedimientos de imposición de penalidades en el marco de la ejecución de contratos celebrados por cualquier ente del sector público regional, el de resolución y el de incautación de garantías y determinación de la responsabilidad del contratista por daños y perjuicios se someten a un plazo máximo de resolución y notificación de 6 meses, so pena de caducidad (L Castilla-La Mancha 3/2017 art.3 ).

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Castilla y León (L Castilla y León 3/2001art.77 a 79 )

Además de remitirse a la legislación básica del Estado, contiene las siguientes singularidades: 1ª La determinación de los órganos de contratación, que son dentro de sus respectivas competencias, los consejeros, quienes han de celebrar los contratos en nombre de la comunidad autónoma, previa la tramitación del correspondiente expediente de contratación. 2ª Se requiere la autorización de la Junta de Castilla y León en los supuestos previstos en la Ley reguladora de la Hacienda de la Comunidad y en la Ley de presupuestos vigente (p.e. L Castilla y León 8/2017 art.8 ). 3ª En cuanto a la composición de la mesa de contratación, existe una por cada consejería y está presidida por el consejero correspondiente o persona en quien este delegue, e integrada por un mínimo de 3 vocales y

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un secretario designado por el órgano de contratación. Entre los vocales figuran necesariamente un letrado de los servicios jurídicos de la comunidad y un interventor.

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Otras normas especiales en la materia, propias de esta comunidad son: • Orden Castilla y León 13-4-1999, por la que se regula el Registro de licitadores. • Orden Castilla y León 29-10-1996, por la que se regula el Registro de contrarios y la junta consultiva de contratación administrativa, como órgano de dirección de aquel. • D Castilla y León 132/1996 , por el que se exime a las empresas de la certificación de hallarse al corriente de las obligaciones tributarias. Dispone que, en los procedimientos de licitación convocados por la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se exime a las empresas de la necesidad de acreditar mediante el certificado al que se refiere el D Castilla y León 390/1996 art.9 las circunstancias del D Castilla y León 390/1996 art.7.1.e. A estos efectos, es suficiente su acreditación mediante la presentación de una declaración responsable otorgada ante una autoridad administrativa, notario público u organismo profesional cualificado. • D Castilla y León 33/2006 , que aprueba el Reglamento de la junta consultiva de contratación administrativa. • D Castilla y León 51/2003 , regulador de la contratación centralizada. • Orden Castilla y León EYH/754/2003 , relativa al Registro público de Contratos. • Orden Castilla y León HAC/1102/2007 , y Orden Castilla y León FAM/1057/2007 , en cuanto al Registro de licitadores. • D Castilla y León 29/2008 , sobre la Comisión de Contratación Patrimonial. • Acuerdo Castilla y León 39/2009 , que aprueba directrices vinculantes para los órganos de la Comunidad en materia de contratación de obras (BOCYL 15-4-09). • Imposición a la Junta de Castilla y León de la creación de un órgano con competencia para la resolución de recursos especiales en materia de contratación de acuerdo con RDLeg 3/2011 art.41 -hoy, LCSP art.46 - (L Castilla y León 19/2010 disp.final 7ª ). Ver nº 2767 s. y nº 8925 s. • La creación del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León se produce por L Castilla y León 1/2012 art.58 a 64 , disp.trans.3ª . Este órgano es competente para conocer de los mismos recursos y cuestiones que el órgano estatal (a efectos transitorios, de todos aquellos pendientes de resolución a 1-3-2012).

6739 Precisiones 1) En los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado cuyo objeto se refiera a la ejecución, consumación o extinción de un contrato administrativo celebrado por la Administración General o institucional de la Comunidad Castilla y

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León, una vez transcurrido el plazo previsto para su resolución sin haberse notificado esta, el interesado podrá considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver. En dicho ámbito, el plazo máximo para resolver y notificar los procedimientos de resolución de los contratos celebrados por aquellas, cuando se hayan iniciado de oficio, será de 8 meses, contados desde la fecha del acuerdo de iniciación. Transcurrido este plazo sin que se haya dictado y notificado resolución expresa, se producirá la caducidad en los términos de LPAC art.25 (nº 2375 ). La plataforma de facturación electrónica de la comunidad autónoma se regula por D Castilla y León 3/2013 . Y el registro de documentos a pagar y normas para el registro de facturas por 4/2013 . 2) Los acuerdos adoptados con arreglo a la tramitación de emergencia (LCSP art.120 : nº 6794 s. ) se han de comunicar por el órgano de contratación a la Junta de Castilla y León en plazo máximo de 60 días, realizándose los pagos en firme, salvo excepción por necesidad acreditada de efectuar pagos con carácter inmediato, supuesto en el que pueden librarse por la consejería del ramo de Hacienda fondos «a justificar» (L Castilla y León 8/2017 art.9 ).

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Cataluña (DL Cataluña 3/2016 ; L Cataluña 26/2010 )

No contiene normas especiales. Únicamente existen varias órdenes de departamentos sobre delegación de la competencia en materia de contratación, y como más significativo hemos de reseñar el D Cataluña 376/1996 modificado por otros posteriores -el último, el D Cataluña 82/2007 - que regula la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Hay que tener presente la L Cataluña 21/2001 art.26 , 27 , que afecta a la 25/1998 art.22 y 23 -en relación con euros y cuantías-. En el ámbito de la obra pública, la L Cataluña 3/2007art.30 a 39 , contiene reglas específicas en cuanto al procedimiento de contratación, órganos, mesas, contratistas, adjudicación y publicidad. Opera el Tribunal Catalán de Recursos Contractuales, con atribuciones en su ámbito semejantes a las del órgano estatal -nº 8925 s. - (L Cataluña 7/2011 disp.adic.4ª ; D 221/2013 ). A los efectos de lo dispuesto por la legislación de contratos del sector público, las modificaciones de contratos administrativos que se lleven a cabo durante el ejercicio presupuestario de 2014 derivadas de la aplicación de medidas de estabilidad presupuestaria se realizan por razones de interés público. Los pliegos de cláusulas administrativas o el anuncio de las nuevas contrataciones deben incorporar las previsiones requeridas por la legislación de contratos del sector público respecto de la eventual modificación contractual con motivo de la aplicación de medidas de estabilidad presupuestaria que correspondan (L Cataluña 2/2014 disp.adic.2ª ; de manera semejante a lo establecido para ejercicios precedentes). Precisiones 1) El DL Cataluña 3/2016 se aprobó con el objeto de establecer medidas en relación con la aplicación de determinadas disposiciones de Dir 2014/23/UE ,

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relativa a la adjudicación de contratos de concesión, y de Dir 2014/24/UE , sobre contratación pública y por la cual se deroga Dir 2004/18/CE . De alguna manera, esta norma transpuso la directiva incluso antes de la aprobación de la LCSP. 2) Además han de tenerse en cuenta el D Cataluña 107/2005 , relativo al Registro electrónico de licitadores , y el 96/2001 , en materia de contratación centralizada. Por Orden Cataluña ECF/313/2008 se regula la aplicación de la plataforma de servicios de contratación pública. Y por ECF/193/2008 , la aplicación del gestor electrónico de expedientes de contratación. Finalmente, la L Cataluña 29/2010 disp.adic.6ª impone a las entidades del sector público de Cataluña la aceptación de la factura electrónica desde 28-2-2011, debiendo promover su implantación entre sus proveedores. Opera el Tribunal Catalán de Recursos Contractuales (L Cataluña 7/2011 disp.adic.4ª ; D 221/2013 ), con atribuciones en su ámbito semejantes a las del órgano estatal (nº 8925 s. ). Por L Cataluña 5/2017 se introducen ciertas normas en materia de contratación relativas a la promoción de la libre concurrencia y prevención del fraude en la contratación de la Generalidad de Cataluña y su sector público, a la responsabilidad social y la ética en la contratación, a la atribución del competencia como órgano de contratación al Govern en supuestos excepcionales y a la exclusión de la subasta electrónica de contratos cuyo objeto sea redactar estudios informativos y proyectos o dirigir obras (L Cataluña 5/2017 art.159 a 161 ). 3) El Órgano Administrativo de Recursos Contractuales -unipersonal- se ha transformado en el Tribunal Catalán de Recursos Contractuales -colegiado- por D Cataluña 221/2013 (de acuerdo con la previsión contenida en L Cataluña 7/2011 disp.adic.4ª ). La interposición de recursos, reclamaciones y cuestiones de nulidad ante el mismo se somete a la tasa regulada en el DLeg 3/2008 art.7 ter . 4) Por L Cataluña 2/2014 se crea la Central de Compra Pública de la Generalidad.

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Extremadura Como normativa especial en la materia destaca: • La L Extremadura 12/2018 , de contratación pública socialmente responsable, que tiene por objeto el desarrollo legislativo en esta comunidad de la normativa básica de contratos del Estado. • Se regulan los procedimientos centralizados de contratación de servicios y suministros y creación de la comisión de contratación centralizada de la Junta de Extremadura (D Extremadura 163/2004 ). • Se prevé la publicación en el portal electrónico de la transparencia y la participación ciudadanas de ciertos contratos y procedimientos de contratación (L Extremadura 4/2013 art.8 ). • Se regula la organización y funcionamiento de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa , así como el Registro de Contratos (L Extremadura 12/2018 art.35 y 36 ; D Extremadura 16/2016 ). • Se atribuye competencia a la Comisión Jurídica de Extremadura como órgano de resolución de recursos contractuales, cuestiones de nulidad -hoy suprimidas, pero aún subsistentes en la contratación de los sectores excluidos- y solicitud de medidas provisionales conforme a la LCSP y a la L 31/2007 (L Extremadura 19/2015 disp.adic.1ª.6 ; D Extremadura 99/2009art.52.2 y 65 a 83 ), sin perjuicio de convenio para la atribución al órgano estatal (L Extremadura 12/2018 art.38 ).

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• Se regula la Plataforma de Licitación Electrónica de la Junta de Extremadura y la Oficina Extremeña de Supervisión en Materia de Contratación, así como el tránsito de las inscripciones del Registro Oficial de Licitadores autonómico en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público (L Extremadura 12/2018 art.37 y 43 , disp.adic.2ª y 7ª , disp.trans.2ª ).

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Se prevén además otras reglas específicas en materia de contratación (L Extremadura 12/2018 ; L Extremadura 1/2019 art.41 ) relativas principalmente a: - atribución de la condición de órganos de contratación de la Administración de la Junta de Extremadura a los consejeros, así como a los presidentes o directores de los organismos públicos y entidades dependientes; - necesaria autorización del Consejo de Gobierno para celebrar contratos de presupuesto superior al establecido anualmente por la Ley de presupuestos de la comunidad (600.000 euros, según L Extremadura 1/2019 art.41.1 ), así como en aquellos otros supuestos establecidos por ella (nunca para contratos basados en un acuerdo marco o en un sistema dinámico de contratación); - remisión reglamentaria para la creación de centrales de contratación; - necesaria autorización de la consejería del ramo de Hacienda para celebrar contratos de adquisición de muebles y equipos de oficina y de vehículos de traslado de personal de importe superior a 15.000 euros (IVA excluido); - informe previo de la Abogacía General de la comunidad autónoma y de la Intervención General sobre los pliegos de cláusulas administrativas particulares, a menos que se adecúen a modelos tipo previamente informados; - informe previo del centro directivo autonómico en materia de tecnologías de la información, a los pliegos de prescripciones técnicas o informes de necesidad de contratación, respecto de contratos relativos a bienes o servicios relacionados con las TIC; - reglas específicas para la tramitación de contratos de obras; - porcentaje de gastos generales de estructura en contratos de obras; - acreditación de la solvencia de licitadores en contratos con incidencia medioambiental; - incorporación a los pliegos de cláusulas de carácter social, medioambiental, de igualdad y relativas a otras políticas públicas; - fomento de la contratación con centros especiales de empleo y empresas de inserción de trabajadores con discapacidad o en riesgo de exclusión social; - inscripción de contratos menores que excedan de 5.000 euros (IVA excluido), en el Registro de Contratos autonómico, con posibilidad de abono mediante anticipos de caja fija; - régimen de publicidad de la contratación pública;

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- reglas específicas en materia de división del contrato por lotes y contratos mixtos; - prohibición del pago aplazado, salvo en supuestos de arrendamiento financiero, arrendamiento con opción de compra (con máximo de 4 años, salvo autorización del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura) o expresamente previstos por la Ley; - disposiciones relativas al control de la ejecución y procedimiento de imposición de penalidades o resolución; - fomento de la participación de las pequeñas y medianas empresas en la contratación.

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Galicia (L Galicia 1/1983 )

No contiene especialidad alguna, sin perjuicio de la siguiente normativa específica: • L Galicia 14/2013 , que prevé normas en relación al Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la comunidad autónoma, como órgano colegiado para la resolución de recursos administrativos especiales en materia de contratación -nº 2767 s. y nº 8925 s. - (L Galicia 14/2013 art.35 bis a 35 quinquies ); sobre adjudicación de contratos con pluralidad de criterios de valoración (L Galicia 14/2013 art.33 bis ); y sobre contratación pública de innovación (L Galicia 14/2013 art.28 ). • D Galicia 103/2016 , por el que se regula el Registro de contratos del sector público. • D Galicia 122/1996 , en materia de adjudicación de obras y suministros por el procedimiento negociado. • D Galicia 292/2001 , regulador del Registro general de contratistas. • D Galicia 237/2007 , por el que se regula la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. • D Galicia 3/2010 , sobre factura electrónica y empleo de medios telemáticos en la contratación de la Administración autonómica y entes del sector público dependientes. • Orden Galicia 14-3-1996 , de la Consellería de Industria y Comercio, por la que se crea un fichero automatizado de datos de carácter personal en el Registro general de contratistas. • Orden Galicia 11-2-1998 , de la Consellería de Economía y Hacienda, por la que se regula la tramitación anticipada de los expedientes de gasto. • Orden Galicia 4-6-2010 , sobre la plataforma de contratos públicos. • L Galicia 15/2010 art.35 , en relación con la reserva de ciertos contratos a empresas de inserción socio laboral. • L Galicia 16/2010 disp.adic.7ª , en cuanto a contratación de entidades públicas empresariales.

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Adicionalmente, se prevé que las modificaciones de contratos ya celebrados, para cumplir los principios de estabilidad presupuestaria y

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sostenibilidad financiera se efectúan por causa de interés público, debiendo incluirse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares (L Galicia 11/2013 disp.adic.3ª , para 2014; L Galicia 2/2013 disp.adic.3ª , respecto del ejercicio 2013). También hay que tener presente el porcentaje de gastos generales de estructura en contratos de obras (L Galicia 2/2018 disp.adic.2ª , para 2019). Se regula la factura electrónica y su empleo obligatorio por parte de los contratistas (L Galicia 11/2013 disp.adic.22ª ). Se formulan diversas reglas complementarias en materia de contratación (L Galicia 14/2013 art.19 a 35, disp.adic.4ª a disp.adic.6ª , 8ª y 9ª ), tendentes a la racionalización y reducción de costes y al fomento de la contratación electrónica, transparente y favorecedora de la competencia. Asimismo, en sede de regulación de los instrumentos de gestión y supervisión de la calidad de los servicios prestados en régimen de gestión indirecta, ya por contrato de gestión de servicios públicos ya por contrato de servicios, se regulan ciertos aspectos relativos a los pliegos, derechos y obligaciones del contratista, subcontratación y prerrogativas y derechos de la Administración contratante (L Galicia 1/2015art.44 a 55 ). El régimen de autorización por el Consello de la Xunta de contratos por encima de importe determinado se concreta por la ley anual de presupuestos: para 2019, 4 millones de euros (L Galicia 2/2018 art.46 ), igual que para 2018 (L Galicia 8/2017 art.45 ).

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La Rioja (L La Rioja 4/2005 art.74 a 80

y disp.adic.9ª )

Sin perjuicio de la aplicación de la legislación del Estado, tanto como básica cuanto en defecto de otra específica, se formulan ciertas reglas específicas, que en general simplemente asumen o adaptan aquella. 1) Atribución de la condición de órgano de contratación a los consejeros , sin perjuicio de las facultades que en esta materia tiene atribuidas el Consejo de Gobierno. Por su parte, la Ley de creación de los organismos públicos debe determinar los órganos de contratación de sus respectivos entes. La normativa vigente en materia de Hacienda pública en el ámbito de la comunidad autónoma puede determinar los supuestos en los cuales será necesaria autorización previa del citado Consejo, o del titular de la consejería a la que estén adscritos para la celebración de contratos (en defecto de otra, la estatal). Sin perjuicio de lo anterior, pueden constituirse juntas de contratación en las consejerías y en los organismos públicos, que actuarán como órganos de contratación, con los límites que establezca el consejero o el órgano designado por la Ley de creación del correspondiente organismo público para los contratos que reglamentariamente se determinen. 2) Necesaria autorización del Consejo de Gobierno en aquellos casos en que por su cuantía, carácter plurianual u otras circunstancias, así lo determinen las Leyes de presupuestos u otras normas aplicables. Aquel

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puede reclamar también discrecionalmente el conocimiento y autorización de cualquier otro contrato. Igualmente, el órgano de contratación puede elevar un contrato no comprendido en los supuestos precedentes a la consideración del Gobierno. Autorizada la celebración del contrato, se debe autorizar igualmente su modificación y resolución, así como su prórroga, salvo que esta última no suponga incremento de gasto. En defecto de otra determinación de cuantía, se aplica la establecida en la legislación de contratos del sector público. 3) Constitución de las garantías de licitadores y adjudicatarios de los contratos en la Tesorería de la Comunidad Autónoma de La Rioja, que actúa como caja general de depósitos y garantías a estos efectos, y a disposición de esta. 4) Registro público de contratos que celebre el sector público de la comunidad autónoma, dependiente de la consejería competente en materia de Hacienda, que ejercerá las competencias en materia de inscripción de licitadores en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado, en el ámbito territorial de La Rioja (L La Rioja 4/2005 art.78 ). 5) Informe previo de los acuerdos relativos a prerrogativas administrativas sobre el contrato de la Dirección General de los Servicios Jurídicos. 6) Existencia de una mesa de contratación común para la Administración General de la Comunidad Autónoma de La Rioja, que debe ejercer las funciones que le encomiende la legislación vigente en todas aquellas consejerías en las que no se cree una mesa propia. Los organismos públicos deben sujetarse a lo establecido en su legislación específica. 7) Previsión de creación, por la consejería competente en Hacienda, de un órgano consultivo específico en materia de contratación administrativa, que, además de las funciones consultivas, debe ejercer las que le atribuya la legislación de contratos del sector público. Hasta su constitución sigue subsistente la Comisión Delegada del Gobierno de Adquisiciones e Inversiones.

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Además de estas reglas, han de tenerse en cuenta las siguientes disposiciones: • Instr La Rioja 1/1998, de la Consejería de Hacienda y Promoción Económica, sobre la tramitación de expedientes en los contratos administrativos. • Instr 27-10-00, de la Comisión Delegada del Consejo de Gobierno de adquisiciones e inversiones, por la que se regulan determinados aspectos relativos a la tramitación de expedientes de acuerdo con la legislación de contratos del sector público. • Orden La Rioja 18-12-2000, de la Consejería de Hacienda y Economía, por la se regulan los requisitos adicionales para la fiscalización previa limitada de los expedientes de gastos derivados. • D La Rioja 29/2011 , en cuanto a contratación centralizada.

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• D La Rioja 27/2013 , sobre Registro de facturas y servicio de facturación electrónica de la comunidad autónoma. • D La Rioja 43/2013 , por el que se regula el Registro de Contratos del sector público de la Comunidad. • D La Rioja 42/2017 , sobre integración del Registro de Licitadores autonómico en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público. Deroga D La Rioja 49/2000 . Precisiones Asimismo, como medida de racionalización de la contratación, se permite a los municipios de población inferior a 20.000 habitantes, en las condiciones fijadas reglamentariamente, adherirse a los diferentes sistemas de contratación que formalice la comunidad autónoma, a través del órgano competente en materia de contratación centralizada (L La Rioja 1/2003 disp.adic.única ).

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Madrid (L Madrid 1/1983art.62 a 68 )

Contiene las siguientes singularidades en materia de contratación administrativa: 1ª Por lo que respecta la normativa a la que han de ajustarse los contratos celebrados por la comunidad de Madrid, se rigen por la legislación del Estado, con las particularidades derivadas de la organización propia de esta comunidad. 2ª Los órganos de contratación son los consejeros, dentro de sus respectivas competencias y están facultados para celebrar, en nombre y representación de aquella, los contratos en que esta intervenga, previa, en todo caso, la oportuna consignación presupuestaria y consiguiente fiscalización. 3ª Se precisa la autorización del Consejo de Gobierno para la celebración de contratos en los siguientes casos: • Su cuantía exceda de la que la Ley de presupuestos de la comunidad fije como atribución del consejero, o sea indeterminada. • Tengan un plazo de ejecución superior a un año (plurianuales) y hayan de comprometerse fondos públicos de futuros ejercicios presupuestarios, que requieran la modificación de porcentajes o del número de anualidades (L Madrid 9/1990 at.55.4 ). • Se concierte el pago mediante arrendamiento financiero o con opción de compra, con número de anualidades superior a cuatro. • Contratos de obras bajo modalidad de abono total del precio y de suministro con pago aplazado (L Madrid 9/1990 art.57.3 ). 4ª La competencia para la aprobación de los pliegos de cláusulas administrativas generales reside en el Consejo de Gobierno a propuesta de la consejería correspondiente y previo y preceptivo informe de la competente en materia de Economía y Hacienda y del Consejo de Estado -actualmente, de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad (L Madrid 7/2015 art.5 )-. La aprobación de los proyectos técnicos y de los pliegos

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de condiciones facultativas y administrativas particulares que han de servir de base a cada contrato son aprobados por los consejeros. 5ª Se prevé para cada consejería la creación de una mesa de contratación compuesta por un presidente, cuatro vocales y un secretario, designados por el órgano de contratación; entre ellos un letrado de los servicios jurídicos de la comunidad y un interventor. 6ª En cuanto a las fianzas o garantías de los contratistas, las que se constituyan en metálico, títulos de deuda pública o por aval solidario debidamente legitimado se pueden formalizar indistintamente en la tesorería de la comunidad o en establecimientos equivalentes de otras Administraciones públicas por convenio (la caja general de depósitos). 7ª Se crea un Registro de contratos adscrito directamente a la consejería del ramo de Economía y Hacienda a través de su consejero, a quien se faculta para su organización y se remite a la legislación del Estado en todo lo concerniente a la clasificación y registro de contratistas. 8ª El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid (L Madrid 9/2010 art.3 y disp.trans.1ª ; L Madrid 9/2015 disp.adic.4ª ; L Madrid 5/2016 ), tiene las mismas competencias que el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco (nº 6772 ). El recurso especial en materia de contratación se expone en los nº 8925 s. Precisiones 1) El Reglamento general de la contratación pública de la Comunidad fue aprobado por D Madrid 49/2003 . 2) Se permite el establecimiento en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de la preferencia en la adjudicación de los contratos para los licitadores que al acreditar la solvencia técnica desarrollen medidas destinadas a lograr la igualdad de oportunidades en atención a la identidad y expresión de género (L Madrid 2/2016 art.43.1 ). 3) La aplicación de medios electrónicos a la contratación pública se regula en D Madrid 69/2017 .

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Murcia (L Murcia 7/2004art.34 a 36 ; L Murcia 10/2004 art.77 ; disp.adic.1ª )

L Murcia 13/2014

Se aplican las siguientes reglas específicas: a) Los consejeros son los órganos de contratación de la Administración general y están facultados para celebrar en su nombre los contratos en el ámbito de su competencia. b) Los representantes legales de los organismos públicos regionales son los órganos de contratación de los mismos, pudiendo fijar los titulares de las consejerías a que se hallen adscritos la cuantía a partir de la cual es necesaria su autorización para la celebración de contratos. c) No obstante, el órgano de contratación necesita la autorización del Consejo de Gobierno para celebrar contratos cuando su cuantía excede de la que la ley de presupuestos generales de la comunidad autónoma fije

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como atribución de los consejeros u otros órganos de contratación, o dicha cuantía sea indeterminada. d) Corresponde al Consejo de Gobierno, la aprobación de los pliegos generales para la contratación administrativa. e) En cada consejería u organismo público el órgano de contratación estará asistido por una mesa de contratación. f) Se impone la dación de cuenta por el Consejo de Gobierno a la Asamblea Regional de los contratos de obras y de servicios cuyo importe supere los 150.000 euros, cualquiera que sea su procedimiento de adjudicación.

6757 Precisiones Pueden citarse además otras normas especiales en el ámbito de esta comunidad autónoma: • D Murcia 30-3-1982, por el que se regulan las fianzas en contratos formalizados con el consejo regional. • D Murcia 17-6-1994 , por el que se regula el funcionamiento y contenido del Registro de Contratos y de Contratistas. • D Murcia 24-4-1996 , por la que se crea la Junta Regional de Contratación Administrativa, como órgano consultivo y asesor en materia de contratación de la Administración de la comunidad autónoma, de sus organismos autónomos y de las entidades de Derecho público de ella dependientes que se encuentren dentro del ámbito de aplicación de la legislación de contratos del sector público. • D Murcia 82/2001 , en materia de contratación centralizada. • D Murcia 121/2002 , por el que se crea el Registro Público de Contratos y el Registro de Licitadores de la comunidad autónoma. Por L Murcia 14/2018 se prevé la integración del Registro de Licitadores y del Registro de Empresas de la Región de Murcia en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público (L Murcia 14/2018 disp.adic.21ª y 22ª ; aunque el decreto citado sigue vigente en su totalidad hasta la aplicación efectiva de L Murcia 14/2018 disp.adic.22ª ). • D Murcia 175/2003 , por el que se regula la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y se dictan normas sobre clasificación de empresas (vigente plenamente hasta la aplicación efectiva de L Murcia 14/2018 disp.adic.22ª ). • L Murcia 6/2012 art.19 s. y disp.adic.2ª , en materia de inscripción de contratos adjudicados por entes del sector público autonómico en el registro de contratos de la comunidad, de atribución de competencias al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de la resolución del recurso especial, medidas cautelares y cuestión de nulidad en los términos derivados de la LCSP , sobre central de contratación de la comunidad autónoma, autorización previa por el Consejo de Gobierno de contratos de colaboración entre los sectores público y privado, y encomiendas a entes instrumentales (nº 562 s. ), entre otras cuestiones. • D Murcia 155/2013 , por el que se crea el registro contable de facturas de la Comunidad. • La L Murcia 14/2018 regula distintos aspectos del procedimiento de contratación: abono de la contraprestación al contratista en especie, modificaciones, pliegos, indemnización al contratista por modificación o suspensión, contratación de determinados bienes o servicios -de manera semejante a lo dispuesto en otras leyes de presupuestos anteriores- (L Murcia 14/2018 disp.adic.21ª y 22ª ).

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Navarra (LF Navarra 2/2018 redacc LF Navarra 15/2019 )

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La norma referenciada, respetando la legislación básica del Estado, regula el régimen de contratación del sector público dentro del ámbito territorial de la Comunidad Foral, como consecuencia de la previa aprobación de la vigente LCSP. De entre su articulado destacan las siguientes disposiciones.

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Ámbito de aplicación (LF Navarra 2/2018 art.4 a 6 )

Quedan sometidos a esta Ley: a) El Parlamento , la Cámara de Comptos y el Defensor del Pueblo de Navarra. b) La Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos. c) Las entidades locales de Navarra y sus organismos autónomos con las particularidades que resulten de la legislación foral de Administración local. d) La Universidad Pública de Navarra. e) Las entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles y laborales, fundaciones u otros entes, o asociaciones de cualesquiera de ellos, dotados de personalidad jurídica, pública o privada, vinculados o dependientes de las entidades mencionadas en los apartados anteriores (incluidos partidos políticos, organizaciones sindicales, organizaciones empresariales y fundaciones o asociaciones vinculadas), en los que concurran conjuntamente estos requisitos: - que en su actividad satisfagan, al menos parcialmente, fines de interés público que no tengan carácter industrial o mercantil, sin asumir riesgo empresarial; - que las Administraciones públicas de Navarra financien, directa o indirectamente, más de la mitad de su actividad, o bien tengan influencia dominante sobre las mismas a través de mecanismos que controlen su gestión, o bien permitan designar a más de la mitad de los miembros de sus órganos de administración, de dirección o de vigilancia. f) Las personas y entidades no incluidas en el ámbito subjetivo de aplicación de la Ley cuando celebren: - contratos y subcontratos de obras, celebrados por concesionarios de obras públicas; - contratos de obras que tengan por objeto prestaciones de ingeniería civil de las contempladas en el Anexo I de la norma estudiada y los contratos de obras de construcción de hospitales, centros deportivos, culturales, recreativos y de ocio, edificios escolares y universitarios y edificios de uso administrativo celebrados por personas o entidades privadas cuando hayan sido subvencionados directamente en más de un 50% por entidades sometidas a obligaciones de contratación pública; - contratos de servicios suscritos por personas o entidades privadas vinculados a los contratos de obras señalados en el punto anterior, cuando hayan sido objeto de subvención directa en más de un 50% por

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entidades sometidas a obligaciones de contratación pública; y - contratos de ejecución de sistemas generales u obras públicas de urbanización (juntas de compensación y entidades análogas). Quedan sometidas a la Ley Foral asimismo las sociedades de capital mixto adjudicatarias directas de contratos públicos que tengan condición de poder adjudicador, respecto de los contratos celebrados posteriormente, una vez hayan asumido su condición de adjudicatarias de aquellos.

6761 Precisiones 1) Las entidades referidas en las letras a) a d) anteriores tienen carácter de Administración pública. 2) Especialmente interesante es el tratamiento de las entidades instrumentales (LF Navarra 2/2018 art.8 redacc LF Navarra 15/2019; DF Navarra 27/2007 ), que constituye una positivización general del régimen de estas (nº 562 ). La Ley en estudio no se aplica a las encomiendas de prestaciones propias de los contratos de obras, suministro, servicios y concesiones de obras o servicios que las entidades sometidas a la misma realicen a sus entes instrumentales, siempre que dicha encomienda se realice de conformidad con lo siguiente. A los efectos de este precepto se entiende por ente instrumental propio a aquellas entidades que, dotadas de personalidad jurídica diferente de la del ente encomendante, reúnan los siguientes requisitos: - ausencia de autonomía decisoria respecto de la entidad encomendante, al ejercer esta un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios o unidades; - ausencia de participación directa de capital privado; - realización de la mayor parte de su actividad (80%) para la entidad encomendante; - declaración expresa de ente instrumental, con anuncio en el portal de contratación expresivo del ámbito de los encargos. Las encomiendas han de instrumentarse a través de encargos de realización obligatoria por el ente instrumental y, en todo caso, la supervisión de su correcta ejecución corresponde al ente encomendante. En los casos que para la efectividad de la encomienda la entidad instrumental requiera la ejecución de prestaciones por parte de terceros, su adjudicación quedará sometida a las normas de esta Ley Foral. A estos efectos, no tienen la consideración de terceros otros entes instrumentales de la entidad encomendante. Los entes instrumentales no pueden participar en los procedimientos de adjudicación que convoque la entidad de la que dependen.

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Órganos y mesas de contratación (LF Navarra 2/2018 art.133

y 134 , disp.adic.8ª )

La competencia para celebrar contratos en nombre y representación de la comunidad foral se rige por las siguientes reglas: a) La competencia general corresponde a los consejeros, dentro de sus respectivas atribuciones. b) Los directores generales pueden disponer de competencia de acuerdo con lo que determinen las correspondientes normas de organización, que pueden prever la asignación de competencias contractuales a las unidades inferiores a las direcciones generales. c) Los directores generales, secretarios generales técnicos y los directores de servicio de la Administración de la comunidad foral pueden autorizar los gastos menores que resulten necesarios para el

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funcionamiento de la unidad correspondiente, siempre que la cuantía de los mismos no supere 15.000 euros, IVA excluido, en el caso de los directores y secretarios generales técnicos y 5.000 euros, IVA excluido, en el caso de los directores de servicio, salvo para la adquisición de los suministros que sean atendidos de forma centralizada. d) La competencia para la celebración de contratos de suministro en el ámbito de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, excluidos los organismos autónomos, corresponde al departamento competente en materia de economía, con la excepción de los suministros mencionados anteriormente. e) El Gobierno de Navarra, mediante decreto foral, puede facultar a determinados titulares de unidades administrativas inferiores a la dirección de servicio adscritas al departamento de economía para celebrar contratos de suministro cuyo valor estimado no supere los 60.000 euros. f) La facultad para celebrar contratos en los organismos autónomos de la comunidad foral ha de determinarse en sus estatutos. Se regula específicamente la figura de la mesa de contratación, como órgano especializado de asistencia al órgano de contratación, compuesto por un presidente y al menos cuatro vocales entre personas (dos técnicos, un interventor y un jurista, que asume la secretaría) al servicio del poder adjudicador. En los procedimientos de adjudicación en los que no se constituya mesa de contratación, sus funciones se asumen por los servicios técnicos del órgano de contratación. Las propuestas de adjudicación de una u otro, no generan derecho alguno en tanto no se apruebe la correspondiente resolución.

6763 Precisiones 1) Destaca la figura del portal de contratación de Navarra como medio oficial de publicidad telemática y transparencia de los órganos competentes y sus licitaciones en este campo (LF Navarra 2/2018 art.88 ; DF Navarra 236/2007 art.11 s. ). 2) El Gobierno de Navarra, a propuesta del consejero competente en materia de economía, puede transferir la competencia para la celebración de determinados contratos de obras o asistencia a otros órganos de contratación mediante decreto foral. A su vez, el citado consejero puede reordenar las competencias de contratación de suministros, así como centralizar las competencias de contratación de suministros de otros órganos de contratación de la Administración de la comunidad foral, excluidos los organismos autónomos, mediante orden foral. 3) Se prevé igualmente la figura de las centrales de compras, con carácter de órganos de contratación, de modo que los poderes adjudicadores de Navarra pueden crear centrales de compras, adherirse a las que se creen o constituirse como tales, bajo cualquier forma válida en Derecho y con publicación en el portal de contratación, para la satisfacción de sus necesidades, de las entidades y organismos vinculados o dependientes de estas y de sus entes instrumentales propios; e incluso asociarse para constituir estas figuras. 4) La junta de contratación pública opera como órgano consultivo, asesor y de resolución -arbitral- en esta materia (LF Navarra 2/2018 art.119 ; DF Navarra 236/2007 art.1 s. ).

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Autorización del Gobierno de Navarra

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(LF Navarra 2/2018 disp.adic.9ª )

Se precisa para la celebración de los siguientes contratos: a) Aquellos cuyo valor estimado sea superior a 3.000.000 euros , IVA excluido y los de cuantía inferior cuando el órgano de contratación resuelva, por la trascendencia del contrato, elevarlo al Gobierno de Navarra para su autorización. b) En los contratos de carácter plurianual, de conformidad con lo previsto en la Ley Foral de la Hacienda pública de Navarra. c) Los órganos de contratación de las entidades públicas empresariales , sociedades mercantiles y laborales, fundaciones u otros entes, o asociaciones de cualesquiera de ellos, dotados de personalidad jurídica, pública o privada, vinculados o dependientes de las Administraciones públicas (y demás entidades indicadas en el apartado e) del nº 6760 ) necesitan autorización de la Administración tutelante para la celebración de los contratos cuyo valor estimado supere 3.000.000 euros, IVA excluido, así como los de carácter plurianual. El Gobierno de Navarra puede reclamar discrecionalmente el conocimiento y autorización de cualquier otro contrato -por aplicación del régimen general de avocación de competencias-. Esta autorización del Gobierno de Navarra se debe producir con carácter previo a la aprobación del expediente de contratación.

6765

Tramitación de los expedientes de contratación (LF Navarra 2/2018 art.39 s. )

Se distingue entre: - las actuaciones previas a la adjudicación del contrato de forma general y de forma especial para cada uno de los contratos típicos administrativos, con los pliegos de cláusulas administrativas generales y particulares y de las prescripciones técnicas; y - los procedimientos y formas de adjudicación de los contratos. Precisiones 1) Se han incluido, como condiciones especiales de ejecución del contrato, las denominadas cláusulas sociales, con la finalidad de tomar en consideración necesidades de sectores de población de difícil inserción en el mercado laboral. Se regula igualmente la incorporación de estas cláusulas sociales al contenido de los pliegos, estableciendo penalidades para su incumplimiento o atribuyéndoles carácter de obligaciones esenciales (LF Navarra 2/2018 art.106 ). 2) Especial relevancia tiene la regulación de la puja electrónica (LF Navarra 2/2018 art.86 y 87 ).

6766

Contratos administrativos típicos Se regula el régimen sustantivo de los siguientes contratos administrativos típicos: - de obras (LF Navarra 2/2018 art.162 a 175 y Anexo I ); - de suministros (LF Navarra 2/2018 art.218 a 234 y Anexo II ); - de concesión de obras públicas (LF Navarra 2/2018 art.176 a 203 );

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- de concesión de servicios (LF Navarra 2/2018 art.204 a 217

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).

Normas especiales Destacamos las siguientes, en gran parte anteriores a la entrada en vigor de LF Navarra 2/2018, pero vigentes, en cuanto no contrarias a ella y hasta que, en su caso, sean sustituidas: • DF Navarra 69/1984 , por el que se procede a la delegación de facultades en los consejeros y órganos de dirección de organismos autónomos en materia de contratación administrativa. • DF Navarra 205/1988 , por el que se regula el otorgamiento de aval en los contratos de la Administración de la comunidad foral. • DF Navarra 30-5-1991, por el que se determina para el Servicio Navarro de Salud, el régimen aplicable en materia de contratación administrativa e intervención. • DF Navarra 3-5-1999 , por el que se regulan los procedimientos de intervención de los actos, documentos y expedientes que puedan generar obligaciones de contenido económico para la Administración de la comunidad foral y sus organismos autónomos administrativos. • DF Navarra 172/2004 , del Registro voluntario de licitadores de esta comunidad. • DF Navarra 173/2004 , de ordenación de competencias de contratos de suministro y asistencia. • DF Navarra 255/2007 , de reordenación de competencias para la celebración de contratos de asistencia. • DF Navarra 422/2008 de reordenación de competencias para la celebración de contratos de suministro. • OF Navarra 6/2008. Incorporación de criterios sociales, medioambientales y de otras políticas públicas en la contratación de la Comunidad Foral y su sector público. • DF Navarra 23/2013 . Reglamento de obligaciones de facturación. • DF Navarra 32/2018 . Actualización de umbrales comunitarios de la LF Navarra 2/2018 . Precisiones 1) El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra es competente para conocer de las reclamaciones especiales en materia de contratación pública -y de la adopción de medidas cautelares- interpuestas por interesados en la licitación y adjudicación de un contrato público contra los actos de trámite o definitivos que les excluyan de la licitación o perjudiquen sus expectativas, dictados por un ente sometido a la LF Navarra 2/2018, por la universidad pública o el Parlamento de Navarra, en los términos de dicha Ley Foral -pudiendo estos optar por la constitución de un órgano propio independiente de resolución de recursos-. Se ha eliminado la regulación de la cuestión de nulidad, de acuerdo con el modelo de la vigente LCSP (LF Navarra 2/2018 art.121 a 130 -redacc LF Navarra 15/2019- y disp.adic.12ª). 2) Se establece una reserva de contratos a favor de entidades sin ánimo de lucro (LF Navarra 2/2018 art.36 redacc LF Navarra 27/2018).

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País Vasco (D País Vasco 136/1996 ; D País Vasco 304/1997 ; D País Vasco 12/1998 ; D País Vasco 300/1999 ; D País Vasco 464/1999 ; D País Vasco 27/2006 )

La norma de referencia regula el régimen organizativo y competencial en la contratación de obras, bienes y servicios de la Administración general de la comunidad autónoma y sus organismos autónomos excepto el relativo a negocios y contratos excluidos de la legislación estatal de contratos del sector público (nº 6690 ). Las especialidades más significativas en torno al procedimiento de contratación administrativa son las siguientes: 1ª La delimitación de las competencias en materia de contratación centralizada en el Consejo de Gobierno (D País Vasco 136/1996 art.2 ) y los consejeros de los departamentos (D País Vasco 136/1996 art.3 ) como órganos de contratación. 2ª Se prevé la creación en cada departamento, o en su caso, organismo autónomo la creación de mesas de contratación con el ámbito de actuación, composición y funciones (D País Vasco 136/1996art.4 a 7 ). 3ª Se crea la comisión central de contratación de la Administración de la comunidad autónoma a quien le corresponde la tramitación de los expedientes de contratación y concursos para la homologación (D País Vasco 136/1996art.8 a 10 ). 4ª Se regula la contratación de bienes y servicios homologados (D País Vasco 136/1996art.11 a 16 ). 5ª Se crean y organizan los Registros de contratos y contratistas (D País Vasco 136/1996art.24 a 27 ). El Registro de contratistas consta de dos secciones: - sección de clasificaciones, y - sección de acreditación de capacidad para contratar. Precisiones 1) Como normas dictadas en desarrollo de esta disposición destacan: • D País Vasco 3-2-1998 , por el que se regula el Registro oficial de contratistas e implanta la calificación. • Orden País Vasco 4-2-1998 , sobre normas de funcionamiento de la junta asesora de la contratación administrativa. • Orden País Vasco 4-2-1998 , sobre normas de funcionamiento del Registro oficial de contratistas. 2) Corresponde al Consejo de Gobierno la autorización -que implica la del gastopara celebrar contratos de la Administración de la comunidad autónoma, de los organismos autónomos y de los consorcios del sector público autonómico cuyo presupuesto sea superior a 5.000.000 euros (L País Vasco 5/2017 art.29 y 30 ; L País Vasco 2/2017 art.30 y 31 ). 3) Las modificaciones de contratos que persigan el logro del objetivo de la estabilidad presupuestaria se consideran de interés público, a los efectos de LCSP , con previsión en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de licitación (L País Vasco 5/2017 disp.adic.5ª , para 2018; L País Vasco 2/2017 disp.adic.5ª , respecto al ejercicio 2017; L País Vasco 9/2015 disp.adic.5ª , en cuanto a 2016). 4) Deben tenerse en cuenta las disposiciones normativas forales dictadas por las instituciones propias de los territorios históricos del País Vasco : p.e. NF Araba 52/1992 art.90 , reguladora de la organización, funcionamiento y régimen jurídico

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de la diputación foral; o NF Gipuzkoa 11/2014 , sobre incorporación de cláusulas contractuales relativas a la compra pública responsable en la contratación del sector público foral; también, sobre el recurso especial en materia de contratación (DF Bizkaia 102/2010 ), o respecto del órgano administrativo foral de recursos contractuales (DF Araba 44/2010 ). 5) Por L País Vasco 3/2016 se regula la inclusión de cláusulas sociales en la contratación pública.

6770

Junta Asesora de la Contratación Administrativa (D País Vasco 136/1996art.21 a 23 )

Es el órgano colegiado consultivo y asesor de la Administración de la comunidad autónoma en materia de contratación administrativa. En sus funciones consultivas destacan las de informar con carácter preceptivo las siguientes actuaciones: a) Los pliegos de cláusulas administrativas generales, los pliegos de prescripciones técnicas generales y los modelos-tipo de pliegos particulares de general aplicación. b) Los pliegos de cláusulas particulares en que se proponga la inclusión de estipulaciones contrarias a las previstas en los correspondientes pliegos generales o en los modelos-tipo de pliegos particulares. c) Los modelos-tipo en que se formalizan las actuaciones de los expedientes de contratación. d) Los proyectos normativos que incidan en materia de contratación y, especialmente, los proyectos de creación de mesas de contratación, o de modificación o supresión de las ya existentes. Quedan excluidos de este apartado los supuestos de delegación o desconcentración de las facultades correspondientes al órgano de contratación. e) Los expedientes administrativos de suspensión de la inscripción en el Registro de Contratistas de la comunidad autónoma, en los supuestos en que así se establezca en las normas de funcionamiento del Registro. f) Las circulares y recomendaciones sobre contratación administrativa que proponga el órgano competente del centro directivo igualmente competente en materia de contratación. g) Por último, como cláusula abierta, en aquellos otros supuestos que señala la legislación sustantiva vigente en materia de contratación administrativa.

6771

Comisión de arbitraje (D País Vasco 136/1996 art.28

y 29 )

Su objeto es la fijación en un procedimiento sumario de los precios de las modificaciones de los contratos de obras que supongan la introducción de unidades de obras no comprendidas en el proyecto o cuyas características difieran sustancialmente de ellas, cuando el contratista no acepte los precios fijados por la Administración.

6772

Órgano Administrativo de Recursos Contractuales (L País Vasco 5/2010 disp.adic.8ª

y disp.trans.1ª )

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Competente en relación con la comunidad autónoma y las entidades locales, salvo los municipios de población superior a 50.000 habitantes que creen su propio órgano, se le atribuye: - la resolución de los recursos especiales de LCSP art.44 ; - la adopción de medidas provisionales anteriores a la interposición de los mismos; - la resolución de las cuestiones de nulidad de acuerdo con RDLeg 3/2011 art.37 -desaparecen con la LCSP-; - la de las reclamaciones y cuestiones de nulidad en procedimientos de contratación de la L 31/2007 art.101 s. Ver nº 2767 s. , nº 8925 s. y nº 9045 s.

6774

Comunidad Valenciana (L C.Valenciana 5/1983 )

Con referencia al procedimiento de contratación se prevé que la adjudicación de contratos menores de obras y de concesión de obras públicas por la Administración de la Generalidad, sus entidades dependientes, entes del sector público empresarial y fundacional por importe igual o superior a 30.000 euros y los restantes contratos por importe igual o superior a 6.000 euros, requiere para su aprobación que se hayan solicitado al menos tres ofertas, sin que las empresas cuyas ofertas se soliciten puedan pertenecer a un mismo grupo, recayendo la adjudicación, en igualdad de condiciones, sobre la de menor precio (L C.Valenciana 5/2013 disp.adic.2ª ). Dentro de las normas especiales de esta Comunidad hemos de mencionar: • D C.Valenciana 69/1992art.1 a 5 , sobre entrega de bienes de la misma clase como parte del precio en contratos de suministro. • Orden C.Valenciana 17-9-2008 , sobre aplicación informática de la plataforma de contratación de la Generalidad. • D C.Valenciana 16/2011 , sobre contratación centralizada en la Administración de la Generalidad, sus entidades autónomas y sector público empresarial. • D C.Valenciana 95/2013 , sobre la plataforma de licitación electrónica de la Generalidad y procedimiento de licitación electrónica a través de ella. • D C.Valenciana 16/2012 , por el que se distribuyen competencias en materia de contratación centralizada en el ámbito de la Administración de la Generalitat, sus entidades autónomas y los entes del sector público empresarial y fundacional de la Generalitat, y se crea la Central de Compras de la Generalitat. • D C.Valenciana 35/2018 , por el que se regula la Junta Superior de Contratación Administrativa. La misma norma contiene la regulación del Registro Oficial de Contratos de la Generalidad, la central de compras y de la contratación centralizada.

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Precisiones 1) Con fecha 1-1-2013 ha sido derogada la regla conforme a la cual, en relación con la adquisición por la Generalidad de bienes y servicios relacionados con las tecnologías de la información y comunicación, podían preverse reglamentariamente los supuestos de procedimientos en los que debiera emitirse informe preceptivo -por la consejería con competencias horizontales en materia de Administración electrónica- respecto del cumplimiento por los pliegos de cláusulas administrativas y técnicas correspondientes de los estándares o estrategias tecnológicas de la Generalidad (L C.Valenciana 3/2010 disp.adic.11ª ). 2) La licitación electrónica de los contratos de la Generalidad y entidades dependientes es obligatoria desde 30-6-2015 para proveedores de bienes y servicios que sean personas jurídicas (L C.Valenciana 5/2013 disp.adic.3ª ). 3) Se establece la adhesión de la Generalidad a la Plataforma de Contratación del Sector Público, con implantación de su servicio de licitación electrónica para la Administración autonómica y sus entes dependientes antes de 30-6-2015 (L C.Valenciana 7/2014 disp.adic.11ª ). 4) Se establece que, además de lo que pueda estar previsto en la normativa sectorial que afecta a cada tipo de ente del sector público de la Generalidad, para la celebración de contratos de cualquier naturaleza cuyo importe sea igual o superior a 5.000.000 euros -calculado conforme a LCSP art.101 ; modificable por Ley de presupuestos- es precisa autorización del Consell, previos los informes de las consellerías de los ramos de Sector Público y Hacienda (DL C.Valenciana 1/2011 art.12 ). 5) Se establece alguna previsión sobre los contratos celebrados con pago aplazado y su prórroga (L C.Valenciana 28/2018 disp.adic.11ª ).

B. Preparación de los contratos celebrados por las Administraciones públicas (LCSP art.115 s. )

6780

La exposición que sigue diferencia entre el estudio de los expedientes de contratación y el de los pliegos generales y particulares de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas. Precisiones Con anterioridad a la entrada en vigor de la LCSP -10-3-2018-, se cuestionó el efecto directo de Dir 2014/23/UE y Dir 2014/24/UE en relación con las cuestiones expuestas en los marginales siguientes, para lo que es muy relevante la Recomendación JCCA 15-3-16 . Algunas de las reglas de LCSP se vieron afectadas, sustituidas o integradas desde 18-4-2016 por aquellas respecto de los contratos sujetos a regulación armonizada.

1. Tramitación del expediente (LCSPart.115 a 120 )

6785

En esta primera cuestión, debe a su vez distinguirse entre la tramitación ordinaria (nº 6787 ) y la que el RDLeg 3/2011 denominaba abreviada, que engloba los expedientes de urgencia (nº 6791 ) y de emergencia (nº 6792 ).

6787

Expedientes ordinarios

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(LCSPart.115 a 118 )

Dado que la actuación contractual de la Administración, como las restantes, ha de efectuarse por medio del procedimiento administrativo que corresponda ratione materiae, evitando la producción de actuaciones de plano, se afirma el principio general de necesaria y previa tramitación del expediente, que se iniciará por el órgano de contratación, motivando la necesidad del contrato para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales, precisando concretamente la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación (LCSP art.28 ). Los caracteres fundamentales del expediente son: a) Extensión . Debe referirse a la totalidad del objeto del contrato a efectos de la licitación y adjudicación. Sin embargo, si el objeto del contrato admite fraccionamiento, puede preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, de forma que cuando el órgano de contratación decida no dividir en lotes el objeto del contrato, debe justificarlo debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras o de concesión de servicios. Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, debe preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes (LCSP art.99.3 ). Asimismo, pueden contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra, cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permita una ejecución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitación. En tales casos, las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del conjunto, salvo en materia de aplicación de normas de regulación armonizada a cada lote. b) Incorporación al expediente de los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato (no el de cláusulas administrativas generales). En el caso de que el procedimiento elegido para adjudicar el contrato sea el de diálogo competitivo, los pliegos citados serán sustituidos por el documento descriptivo de necesidades y requisitos de LCSP art.174.1 . c) Incorporación del certificado de existencia de crédito o documento que legalmente le sustituya, y la fiscalización previa de la intervención, en su caso, en los términos de LGP. d) Justificación adecuada del valor estimado del contrato con indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existen, en los contratos de servicios, el informe de

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insuficiencia de medios , y la decisión de no dividir en lotes el objeto del contrato, en su caso. e) Motivación adecuada de la elección del procedimiento y de los criterios que se tendrán en consideración para seleccionar a los licitadores y adjudicar el contrato. f) Unidad. El expediente es único aunque la financiación del contrato haya de realizarse con aportaciones de distinta procedencia (aun de órganos de una misma Administración pública). Se tramita por el órgano de contratación al que corresponda la adjudicación del contrato, debiendo acreditarse la plena disponibilidad de todas las aportaciones y determinarse el orden de su abono, con inclusión de una garantía para su efectividad. Precisiones 1) El fraccionamiento no está permitido, de acuerdo con la Ley siempre que tenga como consecuencia evitar la aplicación de los procedimientos abierto o restringido o las normas que rigen la publicidad en el DOUE (JCCA 69/2008 ). 2) El principio de eficiencia es básico y rector de la contratación del sector público (LCSP art.1 ), lo que, en relación con la opción que asiste al órgano de contratación entre la integración de las diversas prestaciones en un solo contrato sin división de lotes o su fraccionamiento mediante división en lotes, exige tomar en consideración distintos aspectos como son, principalmente: - el incremento de la eficacia que supone la integración de todas las prestaciones en un único contrato sin división del mismo en lotes; - la mayor eficiencia y coordinación en la ejecución de las prestaciones resultante del tratamiento unitario del contrato; - el aprovechamiento de las economías de escala que posibilita el hecho de que todas las prestaciones se integren en un único contrato sin división en lotes; y - la optimización de la ejecución global del contrato al ser el control de su cumplimiento más efectivo si el contrato se adjudica a una sola empresa y no a varias como podría ocurrir si se estableciesen lotes (TACRC Resol 12-6-13 ).

6788

Aprobación (LCSP art.117

y 118 )

Se produce por medio de resolución motivada del órgano de contratación, una vez completado, disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación. Dicha resolución implica también la aprobación del gasto, salvo el supuesto excepcional de contratos proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente y deban ser presentados por los licitadores, o que las normas de desconcentración o el acto de delegación hubiesen establecido lo contrario, en cuyo caso deberá recabarse la aprobación del órgano competente. Los expedientes de contratación pueden ultimarse incluso con la adjudicación y formalización del correspondiente contrato, aun cuando su ejecución, ya se realice en una o en varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente, pudiendo comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias aplicables.

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Precisiones 1) Lo esencial en la tramitación del expediente es el acto del órgano de contratación por el que se aprueba el mismo y se autoriza el gasto necesario, aprobándose los pliegos de cláusulas y prescripciones técnicas particulares, procediendo seguidamente a convocar la licitación pública, acto de significada relevancia que permite a las empresas interesadas aceptar el contenido de los pliegos y, en su caso, presentar proposiciones; o impugnarlos por el cauce establecido. Iniciada la tramitación del expediente por el servicio que corresponda y emitidos los correspondientes informes por los servicio jurídicos y la intervención, y cuantos otros técnicos procedan, justificada la tramitación y completada esta, el órgano de contratación produce el acto de aprobación, con plenos efectos frente a terceros y respecto de la propia Administración contratante (JCCA Inf 31/2005 ). 2) En los contratos menores -como regla, los de importe inferior a 40.000 euros, cuando se trate de obras, o a 15.000 euros en otro caso (LCSP art.118.3 )-, la tramitación del expediente solo exige el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato, la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe de supervisión (LCSP art.235 ) el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. 3) Por excepción al régimen general de LCSP art.118 , se consideran siempre contratos menores: - los de suministro o de servicios de valor estimado inferior o igual a 50.000 euros; - que se celebren por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación; y - siempre que no vayan destinados a servicios generales y de infraestructura del órgano de contratación, dada la singular naturaleza de su actividad. A estos efectos, se consideran agentes públicos: las universidades públicas, los organismos públicos de investigación, fundaciones, consorcios y demás agentes de ejecución de la Administración General del Estado, los organismos y entidades de investigación similares a los anteriores dependientes de otras Administraciones públicas, las fundaciones de investigación biomédica, y los centros, instituciones y consorcios del Sistema Nacional de Salud. La tramitación del expediente exige la emisión de un informe del órgano de contratación justificando la necesidad del contrato y la no alteración de su objeto, con el fin de evitar la aplicación de los umbrales aplicables a los mismos, salvo en aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros (LCSP disp.adic.54ª redacc RDL 3/2019). 4) El régimen de los contratos menores responde, desde una perspectiva teleológica, al objeto de la simplificación del procedimiento de contratación, por lo que no deben exigirse más requisitos que los previstos en su regulación específica y que, generalmente, se reducen a la aprobación del gasto y aportación de la factura -con los requisitos derivados de RGCAP art.72.1 y del RD 1619/2012 correspondiente (JCCA Inf 10/1998 ).

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Expedientes abreviados (LCSP art.119

y 120 )

Dentro de la tramitación abreviada se diferencia entre: - la urgente; y - la de emergencia.

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Precisiones En los supuestos en que sea preciso celebrar contratos en el ámbito del sector público para hacer efectivas las medidas contenidas en el RDL 5/2019 o para adaptar la situación a las consecuencias derivadas de la retirada del Reino Unido de la Unión Europea, podrán resultar de aplicación las normas sobre los expedientes abreviados (RDL 5/2019 disp.adic.5ª ).

6792

Tramitación urgente Puede seguirse en expedientes correspondientes a contratos cuya celebración responde a una necesidad inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público. El concurso de esta circunstancia ha de motivarse por declaración del órgano de contratación. Estos expedientes siguen el mismo procedimiento que los ordinarios, con las siguientes especialidades: a) Gozan de preferencia para su despacho por los distintos órganos que intervengan en la tramitación, que disponen de un plazo de 5 días para emitir los respectivos informes o cumplimentar los trámites correspondientes, a menos que la complejidad del expediente o cualquier otra causa justificada impida cumplir tal plazo. En este caso, los órganos que deban evacuar el trámite lo pondrán en conocimiento del órgano de contratación que hubiese declarado la urgencia, quedando prorrogado el plazo hasta 10 días. b) Reducción de plazos de licitación y adjudicación a la mitad, una vez acordada la apertura del procedimiento de adjudicación, salvo el plazo de 15 días hábiles (LCSP art.153.3 ), como periodo de espera antes de la formalización del contrato. Ha de tenerse en cuenta, además, que: • El plazo de presentación de proposiciones en el procedimiento abierto en los contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada, se puede reducir conforme a LCSP art.156.3.b . • Los plazos de presentación de solicitudes y de proposiciones en los procedimientos restringido y de licitación con negociación en los contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada se pueden reducir conforme a LCSP art.161.1.b y 164.1.b . • Los plazos de presentación de solicitudes en los procedimientos de diálogo competitivo y de asociación para la innovación en contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada, no son susceptibles de reducirse. • El plazo de 6 días a más tardar antes de que finalice el plazo fijado para la presentación de ofertas, para que los servicios dependientes del órgano de contratación faciliten al candidato o licitador la información adicional solicitada, será de 4 días. • Los plazos establecidos en LCSP art.159 respecto a la tramitación del procedimiento abierto simplificado no se reducen.

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c) El plazo de inicio de la ejecución del contrato no puede ser superior a un mes, contados desde la formalización. Si se excediese este plazo, el contrato puede ser resuelto, salvo que el retraso se debiera a causas ajenas a la Administración contratante y al contratista y así se hiciera constar mediante resolución motivada. Precisiones 1) Es preciso que en el expediente exista el acuerdo motivado del órgano de contratación en el que se acuerde su tramitación urgente justificando y razonando la causa que motiva dicha urgencia pues en caso contrario el expediente de contratación incurriría en una causa de invalidez (TSJ Burgos 14-2-00, EDJ 53453 ). 2) La jurisprudencia, a la hora de fiscalizar la declaración de urgencia, ha matizado que no es simplemente un requisito formal sino que es preciso que verdaderamente exista una situación de urgencia . La urgencia ha de referirse a una situación objetiva, justificada y realmente existente, sin que la demora injustificada ni la falta de la exigible eficacia en el actuar administrativo puedan tomarse como circunstancias determinantes que justifiquen aplicar el procedimiento excepcional en lugar del ordinario (TSJ Murcia 10-4-00 , EDJ 15911 ). Es decir, debe fundarse en un dato objetivo, no meramente subjetivo, pues de otro modo quedaría al arbitrio del órgano competente. Lo cual no es aceptable (TS 28-10-92, EDJ 10555 ). Ha de concurrir una necesidad inaplazable -esto es, la necesidad de atender un asunto de forma inmediata e ineludible- o bien la adjudicación deba acelerarse por razones de interés público (TACRC Resol 5-6-13 ). 3) Se sigue el procedimiento de urgencia para adjudicar los contratos municipales financiados con cargo al fondo estatal de inversión local con las peculiaridades siguientes (RDL 9 /2008 art.9 y 13 ): • En todo caso, la adjudicación provisional de los correspondientes contratos se efectúa en el plazo máximo de 20 días naturales, contados desde que finalice el plazo de presentación de proposiciones (desde que se soliciten ofertas, si el procedimiento es negociado sin publicidad). • El plazo para elevar a definitiva la adjudicación provisional es de 5 días hábiles. • En los contratos que vayan a financiarse con cargo al fondo debe asegurarse, mediante la inclusión de una cláusula estableciendo una condición especial de ejecución (LCSPart.122.2 y 202 ), que el nuevo personal que el contratista necesite emplear para la ejecución de las obras se encuentre en situación de desempleo. • Para la adjudicación de los contratos indicados, los ayuntamientos deben tomar en consideración, como criterios de adjudicación para la valoración de las ofertas, indicadores relevantes de la medida en que el contrato de obra contribuirá al fomento del empleo. • El expediente de contratación se tramita por el ayuntamiento con cargo a la financiación que le haya sido atribuida por el fondo. La resolución de la autorización de la financiación del proyecto sirve de acreditación de la existencia y disponibilidad de crédito para la ejecución de las obras. • Además, los ayuntamientos han de abonar a los contratistas el precio de las obras dentro de los 30 días naturales siguientes a la fecha de expedición de las certificaciones de obra o de los correspondientes documentos que acrediten la realización parcial o total del contrato. A su vez, los contratistas deben abonar a los subcontratistas el precio pactado por las prestaciones cuya realización les hayan encomendado en otro plazo igual, computado desde la fecha de aprobación por el contratista principal de la factura emitida por el subcontratista o suministrador. 4) Se sigue igualmente tramitación de urgencia para la contratación por los ayuntamientos de obras, servicios o suministros financiados con cargo al fondo estatal para el empleo y sostenibilidad local (RDL 13/2009 art.17 ), con iguales

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especialidades expuestas en el punto anterior, salvo el plazo para elevación a definitiva de la adjudicación provisional, que es de 10 días hábiles. 5) También es urgente el procedimiento de contratación con empresas de servicios energéticos en el marco del programa de prestación de dichos servicios en el sector público, previsto en el RDL 6/2010 art.19.3 y en el plazo de 2 años desde su entrada en vigor (hasta 14-4-2012), con plazo de adjudicación provisional de 20 días naturales y de elevación a definitiva de esta de 10 hábiles, imponiéndose en el ámbito de los órganos de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, el empleo de medios electrónicos para la comunicación con ellos. Si se opta por el contrato de colaboración entre el sector público y el privado, el diálogo con los licitadores no puede exceder de 45 días naturales, siendo el plazo para presentar las ofertas finales de 15 días naturales desde la fecha de recepción de la invitación (RDL 6/2010 art.19 y 20 ). 6) Por efecto de la L 34/2010 desapareció la posibilidad de comenzar la ejecución del contrato tramitado por este cauce antes de la formalización. Se aplica el procedimiento de urgencia en los supuestos de resolución del contrato por imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos pactados inicialmente o la posibilidad cierta de producción de lesión grave al interés público de continuarse la ejecución del contrato en los términos pactados, cuando no sea posible la modificación. En tal caso, simultáneamente la incoación del expediente resolución puede iniciarse el de nueva adjudicación del contrato, condicionado este a la terminación del de resolución. Ambos se tramitan por el cauce de urgencia (LCSP art.211 s. ). 7) Hay que tener en cuenta que desde 2010, se suprimió la dualidad procedimental adjudicación provisional-adjudicación definitiva, sustituyéndola por adjudicación+formalización del contrato.

6794

Tramitación de emergencia Cuando la Administración tiene que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional, se aplica el siguiente régimen excepcional: a) No necesidad de expediente administrativo previo . El órgano de contratación, sin obligación de tramitar expediente, puede ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en LCSP, incluso el de la existencia de crédito suficiente. El acuerdo correspondiente se acompaña de la oportuna retención de crédito o documentación que justifique la iniciación del expediente de modificación de crédito. b) Dación de cuenta al Consejo de Ministros en plazo máximo de 30 días, si el contrato ha sido celebrado por la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social o demás entidades públicas estatales. c) Autorización simultánea de libramiento de fondos por el ministerio del ramo de Economía y/o Hacienda -según la estructura departamental vigente (nº 280 )-, si se trata de la Administración General del Estado, o por los representantes legales de los organismos autónomos y entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, con carácter de a justificar. d) Cumplimentación, una vez ejecutadas las actuaciones indicadas, de los trámites necesarios para la intervención y aprobación de la cuenta

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justificativa, sin perjuicio de los ajustes precisos que se establezcan reglamentariamente a efectos de dar cumplimiento a LGP art.49 . e) Inicio de la ejecución de las prestaciones en plazo no superior a un mes, contado desde la adopción del acuerdo expuesto en la letra a). Si se excede este plazo, la contratación de dichas prestaciones requiere la tramitación de un procedimiento ordinario. Asimismo, transcurrido dicho plazo, se ha de rendir la cuenta justificativa del libramiento que, en su caso, se hubiese efectuado, con reintegro de los fondos no invertidos. Las restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria.

6795 Precisiones 1) Se establecen los siguientes criterios interpretativos en la aplicación de la tramitación de emergencia (JCCA Inf 20/2003). • La llamada tramitación de emergencia, que en realidad es un régimen excepcional caracterizado por la dispensa de tramitar el expediente de contratación, solo procede en los casos taxativos de LCSP art.120.1 ; es decir, acontecimientos catastróficos, situaciones que supongan grave peligro o necesidades que afecten a la defensa nacional. • La tramitación aludida, por su mismo concepto excepcional, solo puede utilizarse cuando no es posible la tramitación urgente (LCSP art.119 ) o la utilización del procedimiento negociado sin publicidad por motivos de urgencia (LCSP art.168 ). • La apreciación de la emergencia corresponde exclusivamente al órgano de contratación si bien dentro de los parámetros previstos en LCSP art.120 sin que, a diferencia de la tramitación de urgencia, requiera una especial declaración, bastando la posterior justificación documental. • Este trámite de emergencia debe limitarse a lo estrictamente indispensable en el ámbito temporal y objetivo para prevenir o remediar los daños derivados de la situación de emergencia. En el ámbito objetivo, debe limitarse a lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida. En el ámbito temporal, debe operar un doble límite pues, de un lado, la emergencia requiere la inmediatez con la acción que la justifica, sin que pueda dilatarse en el tiempo; y de otro lado, debe cesar cuando la situación haya desaparecido. Es decir, la gestión del resto de la actividad necesaria para completar el objetivo propuesto por la Administración, pero que ya no tenga carácter de emergencia, se contratará conforme a lo establecido en la Ley para el trámite ordinario (LCSP art.120.2 ). • No basta con el concurso de una situación de emergencia, sino que es preciso, además, que sea absolutamente necesaria la tramitación excepcional para evitar o remediar sus efectos (TS 7-4-83; 20-1-87 , EDJ 380 ). 2) Tras la L 34/2010 , estos son los únicos expedientes en los que cabe iniciar la ejecución del contrato sin previa formalización (LCSP art.153 ). 3) El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) puede aplicar, excepcionalmente, la tramitación de emergencia para la contratación de aquellos servicios que resulten necesarios para el desarrollo de sus competencias como autoridad de resolución, en los procesos de resolución de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (L 11/2015 art.52.9 ). 4) Pueden tener la consideración de obras, servicios o suministros de emergencia, a los efectos de LCSP art.120 , previo el correspondiente acuerdo del órgano de contratación, los contratos de reparación o mantenimiento de infraestructuras, equipamientos o servicios , así como las obras de reposición de bienes perjudicados

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por catástrofes previstas en el RDL 25/2012 , cualquiera que sea su cuantía (RDL 25/2012 art.9.1 ). 5) Procede la tramitación de emergencia en los contratos que hayan de celebrarse por los órganos de contratación de la Administración General del Estado con competencia en materia electoral, de cualquier cuantía, vinculados a la celebración de elecciones a las Cortes Generales, convocadas por el Rey, con disolución de las Cámaras, por transcurso del plazo de 2 meses desde la primera votación de investidura sin que ningún candidato haya obtenido la confianza del Congreso -supuesto previsto en Const art.99.5 - (LO 5/1995 disp.adic.7ª.3 ). 6) Igualmente, se habilita la tramitación de emergencia respecto de obras, servicios o suministros para la reparación o mantenimiento de infraestructuras, equipamientos o servicios y para la reposición de obras hidráulicas relacionadas con la sequía previstas en la Ley de referencia, e igualmente para las actuaciones derivadas de la declaración de situaciones excepcionales conforme a RDLeg 1/2001 art.58 (L 1/2018 art.10 ). 7) Cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata de acuerdo con la LCSP art.120 , el órgano de contratación debe dar cuenta de ello, en el mismo momento de adoptar el acuerdo de inicio de actuaciones, a la Intervención delegada cuya competencia orgánica o territorial se corresponda con la de la autoridad que haya de aprobar el gasto necesario para hacer frente a dicha actuación. En la comunicación que se remita al órgano de control correspondiente, se ha de incluir una descripción del objeto de las actuaciones a ejecutar y el importe del gasto por el que se haya efectuado la oportuna retención de crédito o se vaya a iniciar el expediente de modificación presupuestaria (L 6/2018 disp.adic.136ª ).

2. Pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas (LCSPart.121 a 130 )

6800

Se diferencia entre los pliegos de cláusulas administrativas generales (nº 6802 ), de cláusulas administrativas particulares (nº 6806 ) y de prescripciones técnicas (nº 6811 ). Asimismo hay que tener presentes las condiciones especiales de ejecución de los contratos (nº 6817 ), las etiquetas (nº 6816.1 ), y, en su caso, otros contenidos de los pliegos (nº 6818 ).

6802

Pliegos de cláusulas administrativas generales (LCSP art.121 ; RGCAP art.66 )

El Consejo de Ministros, a iniciativa de los ministerios interesados y a propuesta del ministro del ramo de Hacienda, puede aprobar pliegos de cláusulas administrativas generales para la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales, previo dictamen del Consejo de Estado (LO 3/1980 art.22 ). Cuando se trata de pliegos generales para la adquisición de bienes y servicios de tecnologías para la información, la propuesta al Consejo de Ministros corresponde conjuntamente al ministro del ramo de Hacienda y al competente en materia de Administraciones públicas (o, en su caso, al único con atribuciones en ambos campos -nº 280 -). En los mismos términos, las comunidades autónomas y las entidades que integran la Administración local aprobarán, en su caso, los pliegos de cláusulas administrativas generales, de acuerdo con sus normas

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específicas, siendo asimismo preceptivo el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la comunidad autónoma respectiva, si lo hay. Su función es definitoria y globalizadora de los distintos tipos de contratos administrativos, de modo que se contienen en ellas de forma global las obligaciones contractuales que surgen para cada una de las partes contratantes. En estos pliegos de cláusulas administrativas generales se han de relacionar los siguientes aspectos sobre los efectos de los contratos: • Ejecución del contrato y sus incidencias. • Derechos y obligaciones de las partes, régimen económico. • Modificaciones del contrato, supuestos y límites. • Resolución del contrato. • Extinción del contrato, recepción, plazo de garantía y liquidación.

6804 Precisiones 1) Sobre su naturaleza jurídica, pese a ser discutida la mayor parte de la doctrina, se sostiene su carácter normativo tanto por su forma de aprobación por decreto como por su contenido, ya que con carácter general regula las condiciones del contrato siguiendo los predicados de la ley (TS 16-11-93, EDJ 10360 ; 4-7-02, EDJ 28542 ). En general se afirma su carácter de norma de Derecho supletorio respecto del clausulado del contrato (TS 9-7-88 , EDJ 6052 ) con naturaleza de disposición especial jurídico-administrativa de aplicación preferente al Derecho común. 2) Sobre su definición de contenido normativo existen varios dictámenes del Consejo de Estado (entre otros, Consejo de Estado Dict 16-11-95 ), e informes de la junta consultiva de contratación administrativa (CEst Dict 20-3-97; 23-12-97; 1612-98; 6-5-99; 6-5-99; 30-6-99). 3) Estos pliegos -como los generales de prescripciones técnicas- tienen carácter potestativo; a pesar de lo cual, su aprobación es claramente conveniente 4) Dentro de la Administración General del Estado destacan: • D 3854/1970 , por el que se aprueba el pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de obras del Estado. • D 2572/1973 , por el que se aprueba el propio de la contratación de equipos y sistemas de tratamiento de la información y de mantenimiento, arrendamiento y programas. • D 215/1973 , aprobatorio del pliego de cláusulas generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión (modificado por RD 1337/2018 ). • RD 3142/1981 por el que se aprueba el pliego de cláusulas generales para contratación de suministros por el Ministerio de Defensa. • RD 1525/2010 , por el que se aprueba el pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de medios aéreos para la lucha contra los incendios forestales. Estas normas no han sido derogadas expresamente por RGCAP disp.derog.única . Pueden considerarse vigentes en lo no contrarias a este y en su caso, a la LCSP. 5) En cuanto a la aprobación de pliegos de esta clase por las corporaciones locales, solo en la medida en que las normas autonómicas sobre contratación local lo prevean, procederá aquella, y por el procedimiento establecido en tales disposiciones (CEst Dict 2216/1995 ; 3768/1996 ; 334/2002 ). Así sucede por ejemplo en Cataluña (DLeg Cataluña 2/2003 art.278 ), Galicia (L Galicia 5/1997 art.317 ) o Navarra (LF Navarra 6/1990 art.227.1 ).

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6) Los contratos públicos son, ante todo, contratos, por lo que las dudas que ofrezca la interpretación de los diversos documentos contractuales -entre los que figuran, indudablemente, los pliegos- deben resolverse de acuerdo con las previsiones establecidas en la LCSP y, en caso de que esto no fuera posible, de acuerdo con el CCart.1281 a 1289 (TACRC Resol 833/2014, 7-11-14).

6806

Pliegos de cláusulas administrativas particulares (LCSP art.122 ; RGCAP art.67 ; LO 3/2007 art.33

y 34 )

Deben aprobarse -con carácter preceptivo-, previa o conjuntamente a la autorización del gasto y siempre antes de la licitación del contrato -y, en caso de no existir esta, desde la adjudicación-. Solo pueden ser modificados con posterioridad por error material, de hecho o aritmético. En otro caso, la modificación del pliego conlleva la retroacción de actuaciones. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares incluyen los pactos y condiciones definidoras de los derechos y obligaciones que asumen las partes del contrato. Además, en ellos se incorporan: - los criterios de solvencia y adjudicación del contrato; - las consideraciones sociales, laborales y ambientales, que como criterios de solvencia, de adjudicación o como condiciones especiales de ejecución se establezcan; - la previsión de cesión del contrato; - la obligación del adjudicatario de cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al convenio colectivo sectorial de aplicación; y - las demás menciones requeridas por LCSP. En el caso de contratos mixtos, ha de detallarse el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos. El órgano de contratación competente puede asimismo establecer modelos tipos de pliegos particulares de general aplicación a los contratos de naturaleza análoga. Las Administraciones públicas facilitan las copias de los pliegos o condiciones de los contratos a todos los interesados que lo soliciten. Estos pliegos de cláusulas administrativas particulares constituyen lex contractus pues rigen la vida del contrato y en especial los derechos y obligaciones que asumen las partes, pero se apartan del contenido o carácter normativo propios de los de cláusulas administrativas generales. Su aprobación es competencia del órgano de contratación. En la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales se requiere el informe previo del servicio jurídico respectivo, que, en el caso de pliegos de modelos tipo, hace innecesario el del pliego particular correspondiente. Si se propone en dichos pliegos la inclusión de estipulaciones contrarias a las contenidas en los pliegos de cláusulas administrativas generales se ha de recabar con carácter previo el informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (LCSP art.122.5 ).

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6808 Precisiones 1) El pliego de condiciones en la contratación administrativa constituye la lex contractus con fuerza vinculante para la contratante y la Administración (TS 28-1100, EDJ 43039 ). No tiene, sin embargo y en sentido estricto, carácter de norma jurídica (TS 4-7-02, EDJ 28542 ), pues adolece de falta de generalidad (TS 26-989). El pliego en estudio es algo parecido a la Ley del futuro contrato -expresión que debe entenderse en sentido metafórico-, por lo que su adecuación al ordenamiento es esencial para el respeto de los intereses subyacentes al negocio jurídico y también de las expectativas de los licitadores (TS 20-2-90 , EDJ 1765 ). 2) Sobre el carácter vinculante entre las partes, Administración y contratista, también se han emitido diversos informes por la JCCA (p.e. JCCA Inf 44/1995 ; 65/1997; 7/1997 ; 55/1997 ; 45/1998 ; 2/1999 ; 20/1999 ; 23/1999; 24/1999 ; 25/1999; 11/1999 ; 31/1999 ; 33/1999 ; 1/2000 ; 5/2000 ; 8/2001 ; 46/2002 ). 3) Son los pliegos de cláusulas administrativas particulares los que determinan los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, rechazándose aquellos otros criterios que no sean objetivos (TSJ Burgos 11-2-05, EDJ 5896 ). En los pliegos del concurso -forma de adjudicación desaparecida como tal en LCSP, aunque sus caracteres se subsuman en parte en la «selección de la oferta más ventajosa»- se establecerán los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, tales como el precio, la fórmula de revisión, en su caso, el plazo de ejecución o entrega, el coste de utilización, la calidad, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la posibilidad de repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes, de conformidad a los cuales el órgano de contratación acordará aquella (AN 21-10-04, EDJ 164132 ). Todo ello para reducir el margen de discrecionalidad del órgano de contratación (TSJ Madrid 23-9-04 , EDJ 227922 ). 4) Se ha considerado por la jurisprudencia que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de aquellos contratos cuyo procedimiento de adjudicación sea el concurso , aquellas han de contener los criterios objetivos que ha de tener en cuenta el órgano de contratación para valorar a los licitadores. Así, se señala que el criterio que ha de prevalecer en la adjudicación de los contratos de obras por el sistema de concurso ha de atenerse a los criterios básicos de la oferta contenida en el Pliego de Condiciones, como se reconoce en la (TS 9-6-04, EDJ 63774 ; 25-1-00, EDJ 805 ); lo que no está reñido con que dicho sistema represente un modo de contratación flexible en la selección del contratista (TS 17-701, EDJ 30556 ), ni con que se adjudique el contrato a quien presente la oferta más ventajosa, cualidad que ha de ser apreciada con arreglo al interés público prevalente (TS 21-7-01). Y tampoco se opone a esa necesidad la existencia de una cierta discrecionalidad en el actuar de la Administración (TS 17-7-01, EDJ 30556 ) siempre que se enmarque dentro del conjunto normativo que indique las condiciones que han de observarse en la adjudicación del contrato y vayan encaminadas a la mejor satisfacción de ese mismo interés. 5) La función de estos pliegos es esencial y su aprobación es requisito inexcusable en todo contrato de la Administración -administrativo o privado. Sin él no es posible conocer el objeto, contenido, plazo y demás elementos contractuales (JCCA Inf 27/2003 ; CEst Dict 1336/2005 ). Solo se exceptúan los supuestos expresamente excluidos de la aprobación del pliego: contratos menores (LCSP art.118 ), en el extranjero (LCSP disp.adic.1ª ), y, en su caso, los sometidos a normativa patrimonial que excluya o sea incompatible con la aprobación del pliego. 6) La aprobación de pliegos tipo es una mera posibilidad o facultad que debe referirse a contratos reiterados y semejantes que celebre el órgano de contratación, simplificando el procedimiento mediante la sumisión del modelo a informe del servicio jurídico correspondiente y no de cada uno de los pliegos contractuales particular. Por ello es preciso que los modelos contengan las determinaciones necesarias para poder ser evacuado el informe jurídico. A su vez, el pliego particular no debe contener cláusulas contradictorias con el tipo, pues en tal caso no queda

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excluido del informe mencionado (JCCA Inf 8/2001 ; 64/2001). La misma doctrina se predica de los cuadros de características adjuntos a ciertos modelos o pliegos tipo. 7) El contenido de los pliegos analizados resulta de preceptos diversos y dispersos de LCSP y, con detalle, de RGCAP art.67 . 8) Si el pliego de condiciones o cláusulas particulares se aprueba con anterioridad al de cláusulas generales y este contiene estipulaciones contrarias a las propias del primero, prevalece el pliego general sobre el particular, invirtiéndose la regla general (TS 23-11-91, EDJ 11127 ). 9) En los pliegos de cláusulas administrativas se ha de incluir la identificación del órgano administrativo con competencias en materia de contabilidad pública, así como la del órgano de contratación y la del destinatario, que deben constar en la factura correspondiente expedida por el contratista, que tendrá la obligación de presentarla ante el correspondiente registro administrativo a efectos de su remisión al órgano administrativo o unidad a quien corresponda su tramitación (LCSP disp.adic.32ª ).

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Pliegos de prescripciones técnicas (LCSPart.123 a 126 ; RGCAP art.68 s. )

Puede diferenciarse entre los generales y particulares, de modo equivalente a los pliegos de cláusulas. Los generales, de carácter genérico, potestativo y no vinculados a un concreto contrato sino a una clase de ellos, pueden aprobarse -por lo que a la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales se refiere- previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, por el Consejo de Ministros, a propuesta del ministro correspondiente. Los particulares, son aprobados preceptivamente por el órgano de contratación con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato (o de no existir esta, desde la adjudicación), contienen las especificaciones prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la LCSP. Precisiones 1) Los pliegos de prescripciones técnicas deben valorarse como un todo junto con los de cláusulas administrativas, formando un auténtico bloque normativo al que se someten las partes -Administración y particulares- que no debe ser interpretado extrayendo de su contexto las diferentes cláusulas, sino apoyándose las unas en las otras (TS 22-11-85). 2) Tienen carácter contractual tanto el pliego de cláusulas administrativas particulares, como el de prescripciones técnicas y los cuadros de precios. En caso de contradicción entre ellos, ha de prevalecer el primero, que es el que da verdadera virtualidad jurídica al contrato (JCCA 58/1974; TSJ Sevilla 14-10-99, EDJ 50517 ).

6812

Reglas rectoras Las prescripciones técnicas se someten a las siguientes reglas. a) Se definirán teniendo en cuenta criterios de accesibilidad universal y de diseño para todos (RDLeg 1/2013 ) -en cuanto sea posible, con

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motivación específica en caso de no serlo-, y de sostenibilidad y protección ambiental, si el contrato puede afectar al medio ambiente (RDLeg 1/2016 ). b) Deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia. c) Sin perjuicio de las instrucciones y reglamentos técnicos nacionales que sean obligatorios, siempre y cuando sean compatibles con el Derecho de la Unión Europea, las prescripciones técnicas podrán definirse de alguna de las siguientes formas: - por referencia, de acuerdo con el siguiente orden de prelación, a especificaciones técnicas contenidas en normas nacionales que incorporen normas europeas, a documentos de idoneidad técnica europeos, a especificaciones técnicas comunes, a normas internacionales, a otros sistemas de referencias técnicas elaborados por los organismos europeos de normalización o, en su defecto, a normas nacionales, a documentos de idoneidad técnica nacionales o a especificaciones técnicas nacionales en materia de proyecto, cálculo y realización de obras y de puesta en funcionamiento de productos, acompañando cada referencia de la mención «o equivalente»; - en términos de rendimiento o de exigencias funcionales, incorporando a estas últimas, cuando el objeto del contrato afecte o pueda afectar al medio ambiente, la contemplación de características medioambientales, con empleo de parámetros suficientemente precisos como para permitir la determinación del objeto del contrato por los licitadores y la adjudicación del mismo a los órganos de contratación; - en términos de rendimiento o de exigencias funcionales, conforme a lo indicado en el guión anterior, haciendo referencia, como medio de presunción de conformidad con los mismos, a las especificaciones citadas primer guión de esta letra c); - por referencia a las especificaciones técnicas mencionadas en dicho primer guión, para ciertas características, y al rendimiento o a las exigencias funcionales mencionados en el segundo, para otras. d) Cuando las prescripciones técnicas se definan en la forma prevista en el primer guión de la letra c), el órgano de contratación no podrá rechazar una oferta basándose en que los productos y servicios ofrecidos no se ajustan a las especificaciones a las que se ha hecho referencia, siempre que en su oferta el licitador pruebe, por cualquier medio adecuado, que las soluciones que propone cumplen de forma equivalente los requisitos definidos en las correspondiente prescripciones técnicas. A estos efectos, un informe técnico del fabricante o un informe de ensayos elaborado por un organismo técnico oficialmente reconocido -esto es, laboratorios de ensayos, entidades de calibración, organismos de inspección y certificación que siendo conformes con las normas aplicables hayan sido reconocidos oficialmente por las Administraciones dentro de sus competencias o por otros Estados miembros de la Unión Europea (LCSP art.126 )- podrán constituir un medio de prueba adecuado.

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e) Cuando las prescripciones se establezcan en términos de rendimiento o de exigencias funcionales, no podrá rechazarse una oferta de obras, productos o servicios que se ajusten a una norma nacional que incorpore una norma europea, a un documento de idoneidad técnica europeo, a una especificación técnica común, a una norma internacional o al sistema de referencias técnicas elaborado por un organismo europeo de normalización, siempre que estos documentos técnicos tengan por objeto los rendimientos o las exigencias funcionales exigidos por las prescripciones. En estos casos, el licitador debe probar en su oferta que las obras, productos o servicios conformes a la norma o documento técnico cumplen las prescripciones técnicas establecidas por el órgano de contratación. A estos efectos, un informe técnico del fabricante o un informe de ensayos elaborado por un organismo técnico oficialmente reconocido podrán ser medio de prueba. f) Cuando se prescriban características medioambientales en términos de rendimientos o de exigencias funcionales, podrán utilizarse prescripciones detalladas o, en su caso, partes de estas, tal como se definen en las etiquetas ecológicas europeas, nacionales o plurinacionales, o en cualquier otra etiqueta ecológica, siempre que estas sean apropiadas para definir las características de los suministros o de las prestaciones que sean objeto del contrato, sus exigencias se basen en información científica, en el procedimiento para su adopción hayan podido participar todas las partes concernidas tales como organismos gubernamentales, consumidores, fabricantes, distribuidores y organizaciones medioambientales, y que sean accesibles a todas las partes interesadas. Los órganos de contratación podrán indicar que los productos o servicios provistos de la etiqueta ecológica se consideran acordes con las especificaciones técnicas definidas en el pliego de prescripciones técnicas, y deberán aceptar cualquier otro medio de prueba adecuado, como un informe técnico del fabricante o un informe de ensayos elaborado por un organismo técnico oficialmente reconocido. g) Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las especificaciones técnicas no podrán mencionar una fabricación o una procedencia determinada o un procedimiento concreto, ni hacer referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinados con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Se prohíbe así la inclusión de especificaciones discriminatorias. De modo que tal mención o referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato y deberá ir acompañada de la mención «o equivalente».

6814 Precisiones

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1) La finalidad de estas reglas es evitar la posibilidad de que la decisión de adjudicación que deba adoptar el órgano de contratación quede prejuzgada por la propia definición de las especificaciones técnicas de la prestación. Y ello, con el objeto de evitar que mediante esta técnica queden injustificadamente excluidos de los procedimientos de licitación algunos licitadores. De acuerdo con ello, procede anular el pliego -o la cláusula correspondiente- que no incluye la expresión «o equivalente», cuando concurren las circunstancias que exigen su inclusión (TACRC Resol 17/2012, 28-1-12 ), como es la mención de una marca determinada (TACRC Resol 225/2011, 15-9-11). 2) La exigencia en el pliego de prescripciones técnicas de una garantía específica, exclusivamente para los productos no originales, vulnera los principios de igualdad de trato y no discriminación (TACRC Resol 225/2011, 15-9-11). 3) Este pliego tiene que admitir cualquier medio de prueba para acreditar la calidad ambiental requerida -no únicamente un certificado medioambiental- (TACRC Resol 213/2011, 14-9-11 ).

6815

Excepciones (RGCAP art.69 1 y 2 )

Se establece una relación de excepciones a la regla general de la obligación de definición de las especificaciones técnicas de acuerdo con la normativa europea. Debe considerarse en vigor en cuanto no contrario a LCSP. Concurre la excepción indicada en los siguientes supuestos: a) Cuando las instrucciones o reglamentos técnicos, normas, documentos de idoneidad técnica europeos o especificaciones técnicas comunes no incluyan disposición alguna relativa al establecimiento de la conformidad de un producto con tales referencias o cuando no se disponga de medios técnicos que permitan determinar satisfactoriamente dicha conformidad. b) Cuando la aplicación de las referencias técnicas citadas en el párrafo a) obligue al órgano de contratación a adquirir productos incompatibles con el equipo o instalación existente o impliquen que se han de soportar costes o dificultades técnicas desproporcionadas, sin perjuicio de la obligación de adecuarse a aquellas, en un plazo que se fija por el órgano de contratación en relación con el objeto del contrato, debiendo justificar en el expediente, en este caso, los motivos apreciados por el órgano de contratación. c) Cuando la acción que dé lugar al contrato sea realmente innovadora, de tal manera que el recurso a las referencias técnicas señaladas en el párrafo a) no sea apropiado. d) En los contratos de suministro y en los de consultoría y asistencia, de servicios y de trabajos específicos y concretos no habituales, cuando la definición de las especificaciones técnicas constituya un obstáculo a la aplicación de la L 30/2003 , o de otras disposiciones relativas a productos o a servicios. Las causas que justifican esta exclusión se comunican, previa petición, a la Comisión de la Comunidad Europea y a los Estados miembros de la misma. Quedan asimismo excluidos los contratos que se refieran a la producción o al comercio de armas, municiones y material de guerra (Tratado FUE art.346 ).

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6816

6816.1

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Los órganos de contratación no son -ni pueden ser- los autores de las normas técnicas. No pueden desarrollar tareas de normalización y homogeneización, sino que estas han de ser desarrolladas por los órganos legalmente habilitados para ello. En consecuencia, las prescripciones técnicas, han de basarse en normas técnicas previamente definidas por los organismos de normalización, pero no confundirse con ellas, al aparecer claramente diferenciadas ambas categorías (TS 5-4-99, EDJ 8766 ). Etiquetas (LCSP art.127 )

Son documentos, certificados o acreditaciones que confirman que las obras, productos, servicios, procesos o procedimientos de que se trate cumplen determinados requisitos. Cuando los órganos de contratación tengan la intención de adquirir obras, suministros o servicios con características específicas de tipo medioambiental, social u otro, pueden exigir, en las prescripciones técnicas, en los criterios de adjudicación o en las condiciones de ejecución del contrato, una etiqueta específica como medio de prueba de que las obras, los servicios o los suministros cumplen las características exigidas, etiquetas de tipo social o medioambiental, como aquellas relacionadas con la agricultura o la ganadería ecológicas, el comercio justo, la igualdad de género o las que garantizan el cumplimiento de las convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, siempre que se cumplan todas las condiciones siguientes: • Que los requisitos exigidos para la obtención de la etiqueta se refieran únicamente a criterios vinculados al objeto del contrato. • Que los requisitos exigidos para la obtención de la etiqueta se basen en criterios verificables objetivamente y que no resulten discriminatorios. • Que las etiquetas se adopten con arreglo a un procedimiento abierto y transparente en el que puedan participar todas las partes concernidas. • Que los requisitos exigidos para la obtención de la etiqueta hayan sido fijados por un tercero sobre el cual el empresario no pueda ejercer una influencia decisiva. • Que las referencias a las etiquetas no restrinjan la innovación.

6817

Condiciones especiales de ejecución del contrato (LCSP art.202 )

Los órganos de contratación podrán establecerlas, siempre que sean compatibles con el Derecho de la Unión Europea y se indiquen en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato. Podrán referirse, en especial, a consideraciones relacionadas con la innovación o de tipo medioambiental o social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formación en el lugar de trabajo, u otras finalidades

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que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo (Tratado FUE art.145 ), o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las convenciones fundamentales de la OIT. Los pliegos o el contrato podrán establecer penalidades (LCSP art.192.1 ), para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales a efectos de resolución del contrato (LCSP art.211.f ). Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolución del contrato, el mismo podrá ser considerado en los pliegos o en el contrato, como infracción grave a los efectos establecidos en LCSP art.71.2.c .

6818

Otros contenidos (LCSP art.129

y 130 )

El órgano de contratación puede señalar en el pliego el organismo de los que los candidatos o licitadores puedan obtener la información pertinente sobre las obligaciones relativas a la fiscalidad , a la protección del medio ambiente , y a las disposiciones vigentes en materia de protección del empleo , condiciones de trabajo y prevención de riesgos laborales, que son aplicables a los trabajos efectuados en la obra o a los servicios prestados durante la ejecución del contrato. Asimismo, en aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación debe facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implica tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este.

6819

Disposiciones especiales en función del tipo de contrato (LCSPart.231 a 236 , 247 a 250

y 285 )

Junto con las anteriores reglas generales, se establecen algunas específicas asociadas a determinadas especies de contrato. Se refieren a: - la elaboración, supervisión, aprobación y replanteo del proyecto, en el contrato de obras (LCSP art.231 a 236 ); - el estudio de viabilidad, los proyectos de construcción y explotación de las obras, el proyecto de obras y su replanteo y los pliegos de cláusulas administrativas particulares del contrato de concesión de obras (LCSP art.247 a 250 ); - los pliegos y el proyecto de obra y explotación del contrato de concesión de servicios (LCSP art.285 );

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- los requisitos de las especificaciones técnicas en el campo de los contratos en materia de seguridad y defensa, para garantizar el respeto a la interoperabilidad exigida por acuerdos internacionales, así como las condiciones especiales de ejecución que puedan imponerse (L 24/2011 art.19 y 20 ).

6820 Precisiones 1) En el ámbito de la Administración General del Estado y sus organismos públicos las prescripciones técnicas de los contratos se deben definir, en la medida de lo posible, teniendo en cuenta la menor generación de residuos de construcción y demolición. Asimismo, los órganos de contratación, al determinar los criterios que hayan de servir de base para la valoración de la oferta más ventajosa, han de procurar tener en consideración las medidas sobre prevención y para la reutilización o reciclado de los residuos citados, así como la utilización en las unidades de obra de áridos y otros productos procedentes de valorización de residuos (RD 105/2008 disp.adic.2ª.4 ). 2) En el ámbito del sector público estatal, antes de autorizar un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, o de concesión de obra pública, cuyo valor estimado exceda de 12.000.000 euros , es preceptivo y vinculante un informe del ministerio del ramo de economía sobre las repercusiones presupuestarias y compromisos financieros que lleva consigo, así como sobre su incidencia en el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria (LO 2/2012 ). A tal efecto, el órgano de contratación debe proporcionar información completa acerca de los aspectos financieros y presupuestarios del contrato, incluyendo los mecanismos de captación de financiación y garantías que se prevea utilizar, durante toda la vigencia del mismo, así como, en su caso, el documento de evaluación previa (RDL 8/2010 art.16 ).

C. Preparación de contratos subvencionados armonizados y otros celebrados por poderes adjudicadores no administrativos (LCSP art.317 )

6825

Se aplican las normas generales de preparación de los contratos de las Administraciones públicas (nº 6780 s. ). Tampoco se contienen reglas especiales en materia de preparación -actuaciones preparatorias- de contratos celebrados por entes públicos que sin ser Administración tampoco sean poderes adjudicadores.

D. Adjudicación de contratos por Administraciones públicas (LCSP art.131

6830

a 187 ; RGCAP art.85 s.)

La sistemática de la LCSP diferencia entre las reglas generales aplicables a todo procedimiento contractual de la Administración y las reglas específicas propias de cada concreto procedimiento de adjudicación en función, en su caso, del tipo de contrato. Precisiones

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1) Con carácter general para todo contrato del sector público, se dispone que en casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista, la entidad absorbente o resultante de la fusión queda subrogada en la posición de contratista. Igualmente, en supuestos de escisión, aportación o transmisión de ramas de actividad , el contrato persiste con la entidad a la que se adjudique el contrato, siempre que tenga la solvencia exigida al acordarse la adjudicación o que las diversas sociedades beneficiarias de las operaciones indicadas y, en caso de que subsista, la entidad de la que provenga el patrimonio, activos o rama de actividad, se responsabilicen solidariamente con aquella de la ejecución del contrato. En otro caso, si no llega a producirse la subrogación, se considera producido un supuesto de resolución por culpa del adjudicatario (LCSP art.98 ). También se regula el supuesto de sucesión en el procedimiento de adjudicación, que tiene lugar cuando durante la tramitación de un procedimiento y antes de la formalización del contrato se produce una operación de fusión, escisión, transmisión del patrimonio empresarial o de una rama de la actividad, supuesto en el que le sucede a la empresa licitadora o candidata en su posición en el procedimiento la sociedad absorbente, la resultante de la fusión, la beneficiaria de la escisión o la adquirente del patrimonio empresarial o de la correspondiente rama de actividad, siempre que reúna las condiciones de capacidad y ausencia de prohibición de contratar y acredite su solvencia y clasificación en las condiciones exigidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares para poder participar en el procedimiento de adjudicación (LCSP art.144 ). 2) Asimismo, con carácter general, las concesiones de obras y servicios pueden adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que la elección del socio privado se haya efectuado de acuerdo con las normas de LCSP establecidas para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya el objeto social y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y condiciones contractuales tenidos en cuenta para la selección del socio privado (LCSP disp.adic.22ª ). 3) Se formulan algunas reglas específicas para la selección del contratista y la adjudicación de los contratos respecto de ciertos contratos públicos en el campo de la defensa y seguridad (L 24/2011 art.23 s. ).

1. Reglas generales (LCSP art.131 s. )

6835

Disposiciones generales (LCSPart.131 a 155 )

Son las siguientes: a) Es regla general la adjudicación, a elección del órgano de contratación, por el procedimiento abierto o el restringido , con las siguientes particularidades (LCSP art.131 ): • Los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, se adjudican mediante procedimiento restringido. • En los supuestos de LCSP art.168 puede seguirse el procedimiento negociado sin publicidad . En los casos previstos en LCSP art.167 puede recurrirse al diálogo competitivo o a la licitación con negociación , y en los indicados en LCSP art.177 puede emplearse el procedimiento de asociación para la innovación. • Los contratos menores pueden adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en LCSP art.118 .

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• En los contratos relativos a la prestación de asistencia sanitaria en supuestos de urgencia y con un valor estimado inferior a 30.000 euros, no se aplican las disposiciones de LCSP relativas a la preparación y adjudicación del contrato. • Pueden emplearse indistintamente el procedimiento abierto, restringido o negociado con publicidad en el campo de los contratos de la defensa y seguridad sometidos a la L 24/2011 , mientras que el diálogo competitivo y el negociado sin publicidad solo en los casos previstos en dicha norma, aplicándose igual regla a la general expuesta respecto de los contratos menores (L 24/2011 art.24 ). b) Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia. Sin perjuicio de las disposiciones de la Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial; este carácter afecta, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas. El contratista deberá respetar el carácter confidencial de aquella información a la que tenga acceso con ocasión de la ejecución del contrato a la que se le hubiese dado el referido carácter en los pliegos o en el contrato, o que por su propia naturaleza deba ser tratada como tal. Este deber se mantendrá durante un plazo de 5 años desde el conocimiento de esa información, salvo que los pliegos o el contrato fijen uno mayor.

6837 Precisiones En sus procedimientos de contratación, los entes, organismos y entidades integrantes del sector público no pueden otorgar ninguna ventaja directa o indirecta a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración. Son nulas de pleno Derecho todas aquellas disposiciones contenidas en disposiciones normativas, con o sin fuerza de Ley, así como en actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano del sector público que otorguen, directa o indirectamente, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración (LCSP art.40 ; L 14/2013 art.45 ).

6839

Publicidad (LCSP art.134

y 135 )

Se articula a través de dos mecanismos: a) El anuncio de información previa. Con carácter potestativo, el órgano de contratación puede publicarlo en el DOUE o en el perfil de contratante del órgano de contratación (LCSP art.63 ), en este caso previa comunicación a la Comisión Europea y al BOE -por medios electrónicospara dar a conocer los contratos de obras, suministros y servicios que tengan proyectado adjudicar en los 12 meses siguientes de valores

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estimados iguales o superiores a 5.225.000 euros en el primer caso (OM EHA/2846/2015 ); o 750.000 euros, en el resto. La publicación del anuncio previo cumpliendo con las condiciones establecidas en LCSPart.156.2 y 3 y 164.1 permite reducir los plazos para la presentación de proposiciones en los procedimientos abiertos (de 52 a 36 días o, excepcionalmente, a 22) y restringidos (de 40 a 36 días o, por excepción, a 22). b) El anuncio en periódico oficial. Los procedimientos de adjudicación de contratos de las Administraciones públicas se anuncian conjuntamente en el BOE y en el DOUE si están sujetos a regulación armonizada; y en el BOE o, alternativamente, boletín autonómico o provincial (cuando se trate de contratos no sometidos a regulación armonizada de comunidades autónomas, corporaciones locales y entidades dependientes). Se exceptúan los procedimientos negociados sin publicidad (LCSP art.168 ). Los anuncios de licitación se publicarán, asimismo, en el perfil de contratante del órgano de contratación. En los procedimientos negociados seguidos en los casos de LCSP art.167 , esta publicidad puede sustituir a la que debe efectuarse en el BOE o en los diarios oficiales autonómicos o provinciales.

6841 Precisiones 1) El perfil de contratante del órgano de contratación -difundido por internet- es una figura novedosa incorporada por la normativa anterior (2007) con el fin de asegurar la transparencia y el acceso público a la información relativa a la actividad contractual administrativa del citado órgano. La forma de acceso al perfil deberá especificarse en las páginas web institucionales que mantengan los entes del sector público, en la Plataforma de Contratación del sector público y en los pliegos y anuncios de licitación. Puede incluir datos e informaciones referentes a la actividad contractual del órgano de contratación. En todo caso se publica a través de este instrumento la adjudicación provisional de los contratos. El sistema informático que soporte el perfil de contratante deberá contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el momento de inicio de la difusión pública de la información que se incluya en el mismo. La razón es que el plazo de interposición del recurso especial en materia de contratación puede computarse desde dicho momento (LCSP art.44 ). 2) Se formulan algunas reglas específicas sobre anuncios de información previa y publicidad de licitaciones en relación con los contratos de defensa y seguridad (L 24/2011 art.25 y 26 ). 3) En la Plataforma se publicará, en todo caso, bien directamente por los órganos de contratación o por interconexión con dispositivos electrónicos de agregación de la información de las diferentes Administraciones y entidades públicas, la convocatoria de licitaciones -y sus resultados- de todas las entidades comprendidas en LCSP art.3.1 (L 20/2013 disp.adic.3ª ). 4) Con arreglo al Rgto Ejecución (UE) 2015/1986 , los poderes o entidades adjudicadores han de emplear ciertos formularios normalizados para cumplir con el requisito de la publicidad comunitaria, tanto de intención previa de contratar como de licitación o adjudicación, según los casos, que han de enviarse a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea por medios telemáticos, utilizando la aplicación en línea eNotices o el sistema eSlender del TED.

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Norma reguladora

Objeto de la publicidad

Formulario

Fecha de vigencia

Dir 2014/24/UE

Anexos I, Anuncios previstos en art.48, II, III, VIII a 49, 50, 72, 75 y 79 XI, XVII y XVIII

Dir 2014/25/UE

Anexos IV 13-11Anuncios previstos en art.67 a a XI, XVII y 15 70, 89, 92 y 96 XIX

Dir 2014/23/UE

Anexos XI, Anuncios previstos en art.31, XVI, XX, 32 y 43 XXI y XXII

Dir 2009/81/CE

Anuncios previstos en art.30, Anexos 52 y 60.4 XIII a XVI

Dir 89/665/CEE 92/13/CEE

; Dir Anuncios previstos en art.2 Anexo XII quinquies.4.2

18-4-16 13-1115

5) Sobre el régimen de publicidad expuesto en el apartado anterior, en relación con el efecto directo de Dir 2014/23/UE y Dir 2014/24/UE , es muy relevante la JCCA Recomendación 15-3-16 .

6843

Licitación (LCSP art.136 s. )

Se establecen al respecto las reglas siguientes. a) Plazos razonables . Los órganos de contratación fijarán los plazos de recepción de las ofertas y solicitudes de participación, teniendo en cuenta el tiempo que razonablemente pueda ser necesario para preparar aquellas, atendida la complejidad del contrato, y respetando, en todo caso, los mínimos fijados en LCSP. Quedan reducidos a la mitad en caso de expediente urgente, salvo los supuestos previstos en LCSP art.119.2.b . Los órganos de contratación ofrecerán acceso a los pliegos y demás documentación complementaria por medios electrónicos a través del perfil de contratante. Tal acceso será libre, directo, completo y gratuito, y debe poder efectuarse desde la fecha de la publicación del anuncio de licitación o, en su caso, del envío de la invitación a los candidatos seleccionados (LCSP art.138 ).

6845

b) Requisitos de las proposiciones de los interesados . Deben ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna.

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Son secretas hasta el momento de la licitación pública, sin perjuicio de la información que debe facilitarse a los participantes en una subasta electrónica o en un diálogo competitivo. Cada licitador no puede presentar más de una proposición , sin perjuicio de lo dispuesto en LCSP art.142 sobre admisibilidad de variantes y en LCSP art.143 sobre presentación de nuevos precios o valores en el seno de una subasta electrónica. Tampoco puedeá suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otros si lo ha hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal. La infracción de estas normas da lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas. Debe indicarse, como partida independiente, el importe del IVA que deba ser repercutido. Respecto a la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos, se ha sustituido la presentación física por la presentación de una declaración responsable ajustada al formulario de documento europeo único de contratación, firmada y con la correspondiente identificación, en la que el licitador ponga de manifiesto lo siguiente (LCSP art.140 ): • Que la sociedad está válidamente constituida y que conforme a su objeto social puede presentarse a la licitación, así como que el firmante de la declaración ostenta la debida representación para la presentación de la proposición y de aquella. • Que cuenta con la correspondiente clasificación, en su caso, o que cumple los requisitos de solvencia económica, financiera y técnica o profesional exigidos, en las condiciones que establezca el pliego de conformidad con el formulario normalizado del documento europeo único de contratación. • Que no está incursa en prohibición de contratar por sí misma ni por extensión como consecuencia de la aplicación de LCSP art.71.3 . • La designación de una dirección de correo electrónico en que efectuar las notificaciones, que debe ser habilitada (LCSP disp.adic.15ª ). • En el caso de solicitudes de participación en los procedimientos restringido, de licitación con negociación, diálogo competitivo y asociación para la innovación, la declaración responsable ha de poner de manifiesto, adicionalmente, que se cumple con los requisitos objetivos que se hayan establecido para la selección de candidatos. • En los casos en que el empresario recurra a la solvencia y medios de otras empresas de conformidad con LCSP art.75 , cada una de ellas también debe presentar una declaración responsable en la que figure la información pertinente para estos casos con arreglo al formulario normalizado del documento europeo único de contratación. • En todos los supuestos en que varios empresarios concurran agrupados en una unión temporal, se aportará una declaración responsable por cada empresa participante.

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Además de la declaración responsable, en todos los supuestos en que en el procedimiento se exija la constitución de garantía provisional, se aportará el documento acreditativo de haberla constituido. Las empresas extranjeras, en los casos en que el contrato vaya a ejecutarse en España, deben aportar junto a la declaración responsable una declaración de sometimiento a la jurisdicción de los juzgados y tribunales españoles de cualquier orden, para todas las incidencias que, de modo directo o indirecto, pudieran surgir del contrato, con renuncia, en su caso, al fuero jurisdiccional extranjero que pudiera corresponder al licitante. El órgano o la mesa de contratación pueden pedir a los candidatos o licitadores que presenten la totalidad o una parte de los documentos justificativos, cuando consideren que existen dudas razonables sobre la vigencia o fiabilidad de la declaración, cuando resulte necesario para el buen desarrollo del procedimiento y, en todo caso, antes de adjudicar el contrato. No obstante lo anterior, cuando el empresario esté inscrito en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o figure en una base de datos nacional de un Estado miembro de la Unión Europea, como un expediente virtual de la empresa , un sistema de almacenamiento electrónico de documentos o un sistema de precalificación, y estos sean accesibles de modo gratuito para los citados órganos, no estará obligado a presentar los documentos justificativos u otra prueba documental de los datos inscritos en los referidos lugares. Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar citadas, deben concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato.

6847 Precisiones 1) La posibilidad de subsanación de los defectos de las proposiciones se contrae, exclusivamente, a los defectos y omisiones padecidos en la propia documentación, no en el contenido material de la misma. Es decir, el requisito (p.e. el poder del representante de la mercantil en la oferta presentada) debe existir con anterioridad a la fecha en que expire el plazo de presentación de proposiciones, pues su existencia no es subsanable, sino que únicamente lo es su acreditación (JCCA Inf 30-6-99 ; 11-4-00 ; 28-2-03 ; 24-11-10 ; TACRC Resol 331/2011, 21-12-12). 2) El órgano de contratación, puede disponer en el pliego de cláusulas administrativas particulares que la aportación inicial de la documentación acreditativa se sustituya por una declaración responsable del licitador, indicando que cumple las condiciones establecidas legalmente para contratar con la Administración. En tal caso, el adjudicatario debe acreditar ante el órgano de contratación, previamente a la adjudicación del contrato, la posesión y validez de los documentos exigidos. En todo caso, basta con esta declaración responsable en los contratos de obras con valor estimado inferior a 1.000.000 euros, y de suministros y servicios con valor estimado inferior a 90.000 euros. El órgano de contratación puede recabar, en cualquier momento anterior a la adopción de la propuesta de adjudicación, que los licitadores aporten documentación acreditativa del cumplimiento de las condiciones establecidas para ser adjudicatario del contrato.

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El momento decisivo para apreciar la concurrencia de los requisitos de capacidad y solvencia exigidos para contratar con la Administración es el de finalización del plazo de presentación de las proposiciones (LCSP art.140.4 ).

6849

3) Sobre las reglas expuestas en el apartado anterior, antes de la entrada en vigor de la L 9/2017 (LCSP), la JCCA había indicado lo siguiente (JCCA Recomendación sobre la L 14/2013 ): • En todos los demás contratos de las Administraciones públicas, y no solo en obras, suministros y servicios, los órganos de contratación tienen discrecionalidad para optar por la declaración responsable. • Lo dispuesto en RDLeg 3/2011 art.146.4 -hoy, LCSP art.140.4 -, también puede ser de aplicación a los entes, organismos y entidades que no tengan la consideración de Administración pública y que, sin embargo, sí estén dentro del sector público. • Si un candidato o licitador ha presentado, en lugar de declaración responsable, la documentación a que se refiere RDLeg 3/2011 art.146.1 , el órgano de contratación debe dar plazo para subsanar para que, en su lugar, presente la declaración responsable. Y a la inversa: si el pliego no prevé la presentación de esta y un licitador la aporta, se ha de dar también plazo de subsanación para aportar la documentación. • La calificación de la declaración responsable, que únicamente sustituye a los documentos del citado precepto y apartado y a ningún otro, corresponde a la mesa de contratación o al órgano que realice sus funciones en cada caso. • En lo que respecta a las empresas que concurran a una licitación pública agrupadas en unión temporal, la aportación de una declaración responsable no exime de su obligación de presentar el documento, en el que indiquen los nombres y circunstancias de las empresas que constituyan la unión temporal y la participación de cada una de ellas, así como que asumen el compromiso de constituirse formalmente en unión temporal en caso de resultar adjudicatarios del contrato. • Los órganos de contratación tienen libertad para aprobar un modelo de declaración responsable. No obstante, si algún candidato o licitador no presenta la declaración responsable siguiendo el modelo incluido en el pliego, el órgano de contratación debe dar plazo de subsanación al candidato o licitador. • La posibilidad de exigir a los licitadores la documentación acreditativa del cumplimiento de las condiciones para ser adjudicatario es excepcional, cuando sea preciso para garantizar el buen fin del contrato, y debe motivarse. Ha de hacerse a todos, porque un requerimiento selectivo, dirigido solo a alguno o algunos de los candidatos o licitadores, sería contrario al principio de igualdad de trato. De hacer uso de esta facultad, será antes de la apertura del sobre que contenga la oferta económica, salvo excepción. En ese caso excepcionalísimo, si, como consecuencia de la calificación de la documentación presentada por los licitadores, el órgano de contratación decidiera excluir a alguno de ellos, en ese caso y solo en ese caso procederá el recálculo de las puntuaciones. • La decisión del órgano de contratación de no adjudicar el contrato a la empresa que no haya cumplimentado adecuadamente en plazo el requerimiento de aportación de documentación, en todo caso, es susceptible de recurso, ya el especial en materia de contratación (en el ámbito de LCSP art.44 ) o el ordinario. 4) El órgano de contratación puede elegir, dentro del elenco de medios previstos en LCSP, el que estime más idóneo para acreditar la solvencia, sin perjuicio de que, obviamente, haya de tener en cuenta la finalidad que persigue este requisito, que es el de justificar la capacidad o aptitud de la empresa para ejecutar el contrato (TACRC Resol 60/2011 , 266/2011, 81/2012 , 82/2012 , 117/2012 , 8/2013), lo que obliga, a su vez, a tener en cuenta el objeto del mismo (TACRC Resol 32/2011 ; 266/2011, JCCA Inf 36/2007 ). Se trata, pues, de un ámbito con amplio de margen de apreciación del órgano de contratación, sin que pueda el TACRC en sede de recurso especial a aquel la elección de un medio determinado, aunque sí anular aquellas cláusulas de los pliegos en los que se exijan medios que no guarden relación con el objeto del contrato (TACRC Resol 14-3-13). 5) El documento europeo único de contratación (DEUC) tiene por objeto simplificar la carga de presentación por los licitadores de un número excesivo de certificados y

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documentos relacionados con los criterios de selección y exclusión. Resultante de la Dir 2014/24/UE , sobre contratación pública, su formulario normalizado se regula en el Rgto Ejecución (UE) 2016/7 . Sobre este documento, es muy relevante la Recomendación JCCA 6-4-16 , que afirma lo siguiente: • Es conceptualmente la declaración responsable de RDLeg 3/2011 art.146.4 -hoy, LCSP art.140.1 -, que por tanto tiene nuevo contenido en su ámbito. • Su ámbito de aplicación es el procedimiento abierto, restringido, negociado con publicidad o diálogo competitivo, cuando se licite un contrato sujeto a la Dir 2014/24/UE : contratos sujetos a regulación armonizada de obras, suministros y servicios, así como subvencionados de obras y servicios y los de colaboración entre el sector público y privado sometidos a aquella como contratos mixtos. A los restantes contratos se aplica el régimen de RDLeg 3/2011 art.146.4 -hoy LCSP art.140.4 -. • Su presentación es un derecho del licitador, no una obligación; debe recogerse en los pliegos esta posibilidad.

6851

c) Subasta electrónica (LCSP art.143 ). En contra de lo que podría indicar su denominación, esta figura no es una forma de adjudicación, sino un instrumento para adjudicar el contrato de acuerdo con las reglas generales para la selección de la oferta económicamente más ventajosa. Es decir, no implica la subsistencia de la subasta como forma de adjudicación, sino el empleo de un trámite de concurrencia electrónica para obtener el resultado más favorable de acuerdo con las disposiciones generales de adjudicación contenidas en LCSP. Sus rasgos son los siguientes Tras una primera evaluación completa de las ofertas, puede celebrarse como procedimiento interactivo para la presentación de mejoras en los precios o de nuevos valores relativos a determinados elementos de las ofertas que las mejoren en su conjunto, basado en un dispositivo electrónico que permita su clasificación a través de métodos de evaluación automáticos. Puede emplearse (nunca de forma abusiva o de modo obstativo a la competencia o de manera que se altere el objeto del contrato) en los procedimientos abiertos, en los restringidos, y en las licitaciones con negociación (LCSP art.167 ), siempre que las especificaciones del contrato que deba adjudicarse puedan establecerse de manera precisa y que las prestaciones que constituyen su objeto no tengan carácter intelectual. Se basa en variaciones referidas al precio o a valores de los elementos de la oferta que sean cuantificables y susceptibles de ser expresados en cifras o porcentajes. Los órganos de contratación que decidan recurrir a una subasta electrónica deberán indicarlo en el anuncio de licitación e incluir en el pliego de condiciones información relativa a aquella, sus condiciones y desarrollo. La invitación se cursa por el órgano de contratación a todos los licitadores que hayan presentado ofertas admisibles e incluirá toda la información pertinente para la conexión individual al dispositivo electrónico utilizado y precisará la fecha y la hora de comienzo de la subasta electrónica.

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Cuando para la adjudicación del contrato deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios, se acompañará a la invitación el resultado de la evaluación de la oferta presentada por el licitador. Entre la fecha de envío de las invitaciones y el comienzo de la subasta electrónica habrán de transcurrir, al menos, 2 días hábiles. Podrá desarrollarse en varias fases sucesivas. A lo largo de cada fase de la subasta, y de forma continua e instantánea, se comunicará a los licitadores, como mínimo, la información que les permita conocer su respectiva clasificación en cada momento. El cierre de la subasta se fijará por referencia a uno o varios de los siguientes criterios: - Mediante el señalamiento de una fecha y hora concretas, que deberán ser indicadas en la invitación a participar en la subasta. - Atendiendo a la falta de presentación de nuevos precios o de nuevos valores que cumplan los requisitos establecidos en relación con la formulación de mejoras mínimas. - Por finalización del número de fases establecido en la invitación a participar en la subasta. Una vez concluida la subasta electrónica, el contrato se adjudicará de conformidad con LCSP art.150 , en función de sus resultados. d) Sucesión en el procedimiento. Se regula en los términos expuestos en nº 3174 . Precisiones Existen reglas especiales sobre presentación de proposiciones, variantes ofrecidas por los licitadores y subasta electrónica en relación con los contratos de defensa y seguridad (L 24/2011art.27 a 31 ).

6853

Selección del adjudicatario (LCSP art.145 s. )

Son dos las figuras que han de estudiarse.

6854

Selección de la oferta más ventajosa (mejor oferta) Característica fundamental de la legislación en materia de contratación pública es la superación de los conceptos concurso y subasta, como formas de adjudicación diferenciadas, a favor de uno novedoso, que acoge elementos de ambos: la selección o determinación de la oferta más ventajosa. Sus caracteres fundamentales son los siguientes: a) La adjudicación de los contratos se realiza utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación función de la mejor relación calidad-precio. Previa justificación en el expediente, los contratos se podrán adjudicar con arreglo a criterios basados en un planteamiento que atienda a la mejor relación coste-eficacia, sobre la base del precio o coste, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo a LCSP art.148 .La mejor relación calidad-precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos.

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b) Los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio pueden incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato, pudiendo ser, entre otros, los siguientes: • La calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño universal o diseño para todas las personas usuarias, las características sociales, medioambientales e innovadoras, y la comercialización y sus condiciones. • La organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución. • El servicio postventa y la asistencia técnica y condiciones de entrega, tales como la fecha en que esta última debe producirse, el proceso de entrega, el plazo de entrega o ejecución y los compromisos relativos a recambios y seguridad del suministro. Los criterios cualitativos deben ir acompañados de un criterio relacionado con los costes el cual, a elección del órgano de contratación, podrá ser el precio o un planteamiento basado en la rentabilidad, como el coste del ciclo de vida. c) La aplicación de más de un criterio de adjudicación procede, en todo caso, en la adjudicación de los siguientes contratos: • Aquellos cuyos proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente y deban ser presentados por los candidatos o licitadores. • Cuando el órgano de contratación considere que la definición de la prestación es susceptible de ser mejorada por otras soluciones técnicas o por reducciones en su plazo de ejecución. • Aquellos para cuya ejecución facilite el órgano, organismo o entidad contratante materiales o medios auxiliares cuya buena utilización exija garantías especiales por parte de los contratistas. • Aquellos que requieran el empleo de tecnología especialmente avanzada o cuya ejecución sea particularmente compleja. • Contratos de concesión de obras y de concesión de servicios. • Contratos de suministros, salvo que los productos a adquirir estén perfectamente definidos y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación. • Contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación. • En los contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, y en los contratos de prestación de servicios sociales si fomentan la integración social de personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato,

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promueven el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral o cuando se trate de los contratos de servicios sociales, sanitarios o educativos, o de servicios intensivos en mano de obra. • Igualmente, en el caso de los contratos de servicios de seguridad privada. • Contratos cuya ejecución pueda tener un impacto significativo en el medio ambiente. d) Los criterios deben cumplir los siguientes requisitos: • En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato. • Debe formularse de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad , no discriminación , transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada. • Deben garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e ir acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, debe comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores. • En el caso de que se establezcan las mejoras como criterio de adjudicación, estas deben estar suficientemente especificadas. e) Publicidad. Los criterios rectores de la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán -así como su ponderación, en su caso- en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo propio del diálogo competitivo.

6855 Precisiones 1) Semejantes reglas se aplican a los contratos en el ámbito de la defensa y seguridad sometidos a la L 24/2011 , añadiendo entre los criterios vinculados al objeto contractual la seguridad de abastecimiento, la interoperabilidad y las características operativas (L 24/2011 art.32 ). 2) La introducción de mejoras como criterio de adjudicación exige su relación directa con el objeto del contrato, una adecuada motivación, su previa delimitación en los pliegos y la ponderación de las mismas (TACRC Resol 16/2012, 13-1-12 ; Resol 5/2012, 5-1-12 ). 3) La anulación de un criterio de adjudicación implica qué entidad adjudicadora no puede continuar válidamente el procedimiento de adjudicación haciendo abstracción de dicho criterio, puesto que ello equivaldría a modificar los criterios aplicables al procedimiento en cuestión. Lleva consigo la invalidez del procedimiento de licitación (TACRC Resol 207/13 ; 6-2-3).

6855.1

Aplicación de los criterios de adjudicación (LCSP art.146

y 147 )

Cuando solo se utilice un criterio de adjudicación , este debe estar relacionado con los costes, pudiendo ser el precio o un criterio basado en

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la rentabilidad, como el coste del ciclo de vida calculado conforme a LCSP art.148 . Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación , en su determinación, siempre y cuando sea posible, se dará preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos. La aplicación de los criterios de adjudicación se efectuará por los siguientes órganos: a) En los procedimientos de adjudicación, abierto o restringido, celebrados por los órganos de las Administraciones públicas, la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor corresponderá, en los casos en que proceda por tener atribuida una ponderación mayor que la correspondiente a los criterios evaluables de forma automática, a un comité formado por expertos con cualificación apropiada, que cuente con un mínimo de tres miembros, que podrán pertenecer a los servicios dependientes del órgano de contratación, pero en ningún caso podrán estar adscritos al órgano proponente del contrato, al que corresponderá realizar la evaluación de las ofertas; o encomendar esta a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos. b) En los restantes supuestos, la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, así como, en todo caso, la de los criterios evaluables mediante la utilización de fórmulas, se efectuará por la mesa de contratación , si interviene, o por los servicios dependientes del órgano de contratación en caso contrario, a cuyo efecto se podrán solicitar los informes técnicos que considere precisos. La elección de las fórmulas se tendrá que justificar en el expediente y, en todo caso, la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello.

6855.2

Los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos de cláusulas administrativas particulares criterios de adjudicación específicos para el desempate en los casos en que, tras la aplicación de los criterios de adjudicación, se produzca un empate entre dos o más ofertas. Dichos criterios de adjudicación específicos para el desempate deben estar vinculados al objeto del contrato y se referirán a (LCSP art.147 ): • Proposiciones presentadas por aquellas empresas que, al vencimiento del plazo de presentación de ofertas, tengan en su plantilla un porcentaje de trabajadores con discapacidad superior al que les imponga la normativa. • Proposiciones de empresas de inserción reguladas en la L 44/2007 , para la regulación del régimen de las empresas de inserción, que cumplan con los requisitos establecidos en dicha normativa para tener esta consideración.

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• En la adjudicación de los contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial, las proposiciones presentadas por entidades sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica, siempre que su finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato, según resulte de sus respectivos estatutos o reglas fundacionales y figuren inscritas en el correspondiente registro oficial. • Las ofertas de entidades reconocidas como organizaciones de comercio justo para la adjudicación de los contratos que tengan como objeto productos en los que exista alternativa de comercio justo. • Proposiciones presentadas por las empresas que, al vencimiento del plazo de presentación de ofertas, incluyan medidas de carácter social y laboral que favorezcan la igualdad de oportunidades. En defecto de la previsión en los pliegos, el empate entre varias ofertas tras la aplicación de los criterios de adjudicación del contrato se resolverá mediante la aplicación por orden de los siguientes criterios sociales, referidos al momento de finalizar el plazo de presentación de ofertas: - mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social en la plantilla de cada una de las empresas, primando en caso de igualdad, el mayor número de trabajadores fijos con discapacidad en plantilla, o el mayor número de trabajadores en inclusión en la plantilla; - menor porcentaje de contratos temporales en la plantilla de cada una de las empresas; - mayor porcentaje de mujeres empleadas en la plantilla de cada una de las empresas; - el sorteo, en caso de que la aplicación de los anteriores criterios no hubiera dado lugar a desempate.

6856 Precisiones 1) Se entienden comprendidos dentro del «ciclo de vida» de un producto, obra o servicio, todas las fases consecutivas o interrelacionadas que se sucedan durante su existencia y, en todo caso: la investigación y el desarrollo que deba llevarse a cabo, la fabricación o producción, la comercialización y las condiciones en que esta tenga lugar, el transporte, la utilización y el mantenimiento, la adquisición de las materias primas necesarias y la generación de recursos; todo ello hasta que se produzca la eliminación, el desmantelamiento o el final de la utilización (LCSP art.148 ). 2) En relación con estas cuestiones se dispone reglamentariamente lo siguiente (RD 817/2009art.26 a 30 ): • La documentación relativa a los criterios cuya cuantificación dependa de juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquellos. • La apertura de estas documentaciones se lleva a cabo en un acto público, cuya celebración debe tener lugar en un plazo no superior a 7 días a contar desde la apertura de la documentación administrativa (LCSP art.140.1 ). A estos efectos, siempre que resulte precisa la subsanación de errores u omisiones en la documentación citada, la mesa concede para efectuarla un plazo inferior al indicado al objeto de que el acto de apertura pueda celebrarse dentro de él. En este acto solo se abre el sobre correspondiente a los criterios no cuantificables automáticamente entregándose al órgano encargado de su valoración la documentación contenida en el mismo, dejando constancia documental de todo lo actuado.

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• Cuando la evaluación deba efectuarse por un comité formado por expertos, estos deberán ser como mínimo 3. Siempre que sea posible, los miembros del citado comité ha de ser personal al servicio del departamento ministerial u organismo contratante. En ningún caso pueden estar integrados en el órgano que proponga la celebración del contrato. • La designación de los miembros del comité de expertos puede hacerse directamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares o bien establecer en ellos el procedimiento para efectuarla. Asimismo, en los casos en que la valoración deba hacerse por un organismo técnico especializado, la designación de este debe figurar igualmente en el pliego de cláusulas administrativas particulares y publicarse en el perfil de contratante. En ambos casos, la designación debe hacerse y publicarse en el perfil de contratante con carácter previo a la apertura de la documentación relativa a los criterios dependientes de juicio de valor. • En los pliegos de cláusulas administrativas particulares debe constar la identificación del criterio o los criterios concretos que deban someterse a valoración por el comité de expertos o por el organismo especializado, el plazo en que estos deberán efectuar la valoración y los límites máximo y mínimo en que esta deberá ser cuantificada. En todo caso, la valoración de los criterios cuantificables de forma automática se efectuará siempre con posterioridad a la de aquellos cuya cuantificación dependa de un juicio de valor. La ponderación asignada a los criterios dependientes de un juicio de valor se dará a conocer en el acto público de apertura del resto de la documentación que integre la proposición, salvo que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se disponga otra cosa en cuanto al acto en que deba hacerse pública.

6859

Adjudicación Se adopta por el órgano de contratación. • Clasificación de proposiciones. Por el citado órgano de contratación se efectúa por orden decreciente, de las presentadas que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales (LCSP art.149 ), atendiendo a los criterios de adjudicación señalados en el pliego o en el anuncio, con solicitud para ello de cuantos informes técnicos estime pertinentes. Cuando el único criterio a considerar sea el precio, se entenderá que la oferta económicamente más ventajosa es la que incorpora el precio más bajo (LCSP art.150.1 ). Si en el ejercicio de sus funciones la mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación, tuviera indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación, en el sentido definido en L 15/2007 art.1 , los trasladará con carácter previo a la adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente, a efectos de que, a través de un procedimiento sumarísimo, se pronuncie sobre aquellos. La remisión de dichos indicios tendrá efectos suspensivos en el procedimiento de contratación. No puede declararse desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego. • Requerimiento de aportación . Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes deben requerir al licitador que haya presentado la mejor oferta para que, dentro del plazo de 10 días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que

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hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de: - las circunstancias previstas en LCSP art.140.1.a) a c) si no se hubiera aportado con anterioridad; - disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato (LCSP art.76.2 ); y - haber constituido la garantía definitiva que proceda (LCSP art.150.2 ). En este momento procedimental no cabe exigir la aportación de otras justificaciones documentales que, conforme al pliego de cláusulas administrativas particulares, hayan de presentarse por el adjudicatario (TACRC Resol 281/2011, 16-11-11). El plazo expuesto, fijado en LCSP art.150.2 o en norma autonómica, no es ampliable, sin que proceda aplicar supletoriamente la LPAC art.32 (TACRC Resol 12-6-13). • Adjudicación. Motivada, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la recepción de la documentación. En los procedimientos negociados y de diálogo competitivo, la adjudicación concretará y fijará los términos definitivos del contrato. Se ha de notificar a los candidatos o licitadores y, simultáneamente, se publica en el perfil de contratante (LCSP art.63 ).

6860 Precisiones 1) La selección del licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa y el requerimiento de aportación de los documentos antes expuestos tiene carácter de acto de trámite que no genera derecho alguno, siendo extensibles los caracteres tradicionales de la adjudicación provisional -a su vez extensibles a la previa propuesta de adjudicación vigente bajo el RDLeg 2/2000 (TS 2-10-01, EDJ 34712 ; 11-2-60; 11-3-58) son: - no crea derecho alguno en favor del adjudicatario provisional, sino una mera expectativa que no vincula al órgano de contratación; - en ningún caso se eleva a definitiva por transcurso del plazo máximo establecido para decidir esta, aun sin infracción alguna del ordenamiento; - es un acto de trámite simple, inimpugnable y revisable sin someterse a los preceptos de la LPAC. Es principio reconocido en Derecho que el contratista solo adquiere los derechos a consecuencia de la adjudicación definitiva (TS 20-12-91 , EDJ 8800 ). Pues de la precaria adjudicación provisional a la empresa solo surge un interés legítimo en el desarrollo posterior del procedimiento y, en todo caso, si no se convierte en definitiva, genera la mera frustración de una expectativa. 2) Al desaparecer, por efecto de la L 34/2010 , la dualidad de adjudicaciones provisional y definitiva desaparece en esta fase el denominado periodo de congelación del contrato -lapso mínimo de 15 días hábiles entre una y otra- y pasa a producirse respecto de contratos susceptibles de recurso especial de LCSP art.44 (nº 8925 ) entre la notificación de la adjudicación y la formalización (y perfección), por igual plazo. No se da respecto del resto de contratos. 3) Prescindir del procedimiento legalmente establecido tanto en orden al procedimiento como a la forma de adjudicación del contrato conlleva la nulidad de pleno derecho del mismo (Junta Consultiva de Contratación Administrativa 57/2000 Inf 5-3-01 ). En supuestos de adjudicación del contrato por órgano incompetente , sin embargo, se ha considerado que en el conflicto suscitado entre la estricta legalidad de la actuación administrativa y la seguridad jurídica derivada de la misma, debe primar esta sobre aquella, cuando la Administración, mediante actos externos inequívocos, mueve al administrado a realizar una actividad que le origina desembolsos

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económicos necesarios, que después no concuerdan con la verdadera voluntad de la Administración y sus consecuencias, reveladas y producidas con posterioridad a la material realización de aquellos por el particular-contratista. Todo ello por aplicación del principio de confianza legítima -nº 108 s. - (TS 21-9-00, EDJ 33146 ). Por otra parte, la invalidación del acto administrativo de adjudicación sigue el régimen general. De este modo, en defecto de recurso y fuera también de los supuestos de nulidad radical, la Administración contratante ha de acudir al procedimiento de declaración de lesividad para auto-impugnar posteriormente el acuerdo de adjudicación de un contrato en sede procesal. Esto no implica dejar en manos de la Administración la facultad de resolver los contratos de forma unilateral, pues eso sería tanto como desconocer que la declaración de lesividad de nada sirve ni produce efecto alguno, si no es seguida de la pertinente impugnación judicial contencioso-administrativa, que resuelve sobre su procedencia o improcedencia. Por otra parte, la impugnación de un contrato con base en su carácter lesivo no tiene su fundamento en el incumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas por el contratista que dan lugar a la resolución del contrato, sino en constatar si la Administración vulneró sus disposiciones rectoras, afectando desfavorablemente a los intereses de la Administración (TS 23-4-02, EDJ 10597 ).

6861

4) No se impone legalmente, aunque no se excluye por necesidad, que los pliegos de cláusulas administrativas que rigen los concursos hayan de atribuir una ponderación paritaria al precio, por un lado, y al conjunto de los demás criterios de adjudicación, por otro (DGSJE 10-7-01). Tesis aplicable a la selección de la oferta económicamente más ventajosa. 5) La adjudicación al licitador que presente la oferta más ventajosa no procederá cuando el órgano de contratación presuma fundadamente que la proposición no pueda ser cumplida como consecuencia de la inclusión en la misma de valores anormales o desproporcionados (LCSP art.149 ; RGCAP art.85 s. ). 6) La consideración de baja temeraria -ahora denominada «oferta anormalmente baja»- conlleva la tramitación de un expediente contradictorio en el que se ha de solicitar informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, cuando las circunstancias así lo aconsejen. Se da audiencia a los licitadores supuestamente comprendidos en ella, y se recaba el asesoramiento técnico del servicio correspondiente. Vigente la LCSP ha de darse audiencia a todos los licitadores cuyas ofertas presenten valores anormales o desproporcionados, a fin de aportar la justificación adecuada, con carácter previo al cálculo de puntuación de las ofertas y su ordenación consiguiente a efecto de adjudicar provisionalmente el contrato. De esta forma, el cálculo de la puntuación económica de aquellas será posterior al análisis y valoración de las justificaciones aportadas respecto de valores anormales o desproporcionados, excluyendo los que no hayan sido justificados (DGSJE Dict 6/2008). La identificación de la posible presencia de ofertas con valores anormales o desproporcionados corresponde a la mesa de contratación, que abre la audiencia indicada en el párrafo anterior, solicitando asimismo criterio al servicio técnico correspondiente. Recibidas estas justificaciones e informes, la mesa propone al órgano de contratación lo que corresponda, que decide si es o no posible el cumplimiento debido de la proposición o proposiciones correspondientes: • Si considera que pueden ser cumplidas, continúa el procedimiento de licitación con la participación de todos los licitadores, pasándose a la valoración de ofertas, a su clasificación por orden decreciente y a la subsiguiente adjudicación provisional. • Por el contrario, si entiende que alguna de las proposiciones (o todas ellas) no pueden ser razonablemente cumplidas, excluye a los licitadores correspondientes, procediendo a la valoración de las ofertas restantes en los términos expuestos. El plazo de audiencia a los licitadores posiblemente incursos en baja anormal o desproporcionada se efectúa tras la emisión de los informes técnicos antes indicados, de cuyo contenido se da traslado, por plazo de entre 10 y 15 días, salvo ampliación o trámite de urgencia (DGSJE Dict 59/2009).

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7) Para que pueda ponderarse si una proposición no puede ser cumplida por tratarse de una oferta anormalmente baja, cuando se apliquen diversos criterios en la valoración de las ofertas, es requisito que en el pliego de cláusulas administrativas particulares se hayan especificado los criterios que permitan su apreciación (JCCA Inf 58/2008 ). 8) No puede considerarse como criterio de apreciación de baja temeraria la circunstancia de que la oferta económica sea inferior al coste/hora fijado en el convenio colectivo del sector (TACRC Resol 228/2011, 21-9-11). 9) La apreciación de si una oferta contiene valores anormales o desproporcionados no es un fin en sí misma, sino un medio para establecer que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ello y que, por tanto, no debe hacerse la adjudicación a quien la hubiera presentado. Este hecho, además, trae como consecuencia que la apreciación de si es posible el cumplimiento de la proposición o no, debe ser consecuencia de una valoración de los diferentes elementos que concurren en la oferta y de las características de la propia empresa licitadora, no siendo posible su aplicación automática. En consecuencia, la decisión sobre si la oferta puede cumplirse o no corresponde al órgano de contratación, que debe sopesar las alegaciones formuladas por la empresa licitadora y los informes emitidos por los servicios técnicos, alegaciones e informe que en ningún caso tienen carácter vinculante para el órgano de contratación (TACRC Resol 40/2012, 3-2-12 ; Resol 36/2010, 23-12-10 ; 37/2010, 23-12-10 ). 10) Cuando concurran a una licitación varias empresas del mismo grupo (CCom art.42.1 ) se ha de tomar únicamente para apreciar la presencia de ofertas anormales o desproporcionadas, la más baja, con independencia de que se presente la proposición en solitario o en unión con otra u otras empresas ajenas al grupo con las que concurran en unión temporal (JCCA Inf 34/2012, 14-12 ; TACRC Resol 147/2012, 3-8-12). 11) No son aceptables las cláusulas de los pliegos sobre rechazo automático de proposiciones inferiores a un valor absoluto, dado el efecto desincentivador del «umbral de temeridad». Las proposiciones económicas deben examinarse por comparación con las restantes (TACRC Resol 212/2013, 5-6-13 ). 12) En caso de presentarse una oferta anormalmente baja, el procedimiento contradictorio para comprobar la posibilidad del cumplimiento de la oferta persigue conciliar exigencia de adjudicación a favor de la oferta más ventajosa con el interés general que requiere asegurar el cumplimiento de la prestación (TACRC Resol 10-413). 13) Cuando en la adjudicación se valora más de un criterio debe especificarse en pliegos los límites de la presunción de oferta anormalmente baja, pues de lo contrario no puede apreciarse esta (TACRC Resol 6-3-13). 14) No puede formar parte de las mesas de contratación el personal eventual de libre designación, ni actuar en funciones de asesoramiento de las mismas (JCCA Inf 13/2001 ). 15) Hay que tener en cuenta algunas especialidades respecto los contratos de obras, suministros, servicios y colaboración entre los sectores público y privado en el campo de la defensa y seguridad (L 24/2011art.33 a 36 ). 16) Las proposiciones económicas en las que el interesado reconoce que ha mediado error deben ser rechazadas o excluidas, sin posibilidad de subsanación -RGCAP art.84 - (JCCA Inf 51/2006 ; TACRC Resol 48/2012, 9-2-12 ). 17) Las condiciones de solvencia no pueden servir, a su vez, de base para la valoración de las ofertas. En términos generales, es evidente que no cabe admitir tal posibilidad pues es necesario distinguir dos fases del procedimiento de licitación , por un lado la de valoración de la solvencia de las empresas y por otro la de valoración de sus ofertas (TACRC Resol 187/2012, 6-9-12 ). En la primera se procede a la valoración cualitativa de las empresas candidatas mediante el examen de los medios de que he han de disponer para la ejecución del contrato (solvencia) y después, respecto de las admitidas en tal fase, se procede a la valoración de las ofertas que cada una ha presentado. Se trata de operaciones distintas regidas por normas diferentes. Por ello, los criterios que sirven para de verificar la aptitud de los licitadores para contratar y los medios que los órganos de contratación pueden

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utilizar como acreditativos de tal aptitud no deben servir de base para determinar la oferta económicamente más ventajosa (TACRC Resol 20-6-13 ). 18) La oferta económica a considerar por la mesa de contratación es la que corresponde impuestos excluidos, de modo que el error padecido en la cuantificación de estos no afecta a la oferta ni al proceso de adjudicación (TACRC Resol 860/2014, 14-11-14).

6864

Información del resultado del procedimiento (LCSP art.151

y 155 )

Deben tenerse en cuenta las siguientes cuestiones: • Motivación y anuncio de la adjudicación. Siendo esta necesariamente motivada, su notificación ha de contener (sin perjuicio de la excepción de confidencialidad de LCSP art.133 ), en todo caso, la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer, recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación. En particular expresará los siguientes extremos: - en relación con los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por las que se haya desestimado su candidatura; - con respecto de los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, también en forma resumida, las razones por las que no se haya admitido su oferta; - en todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de este con preferencia a las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas. Siempre, en la notificación y en el perfil de contratante se expresa el plazo en que debe procederse a su formalización conforme a LCSP art.153.3 . Se efectúa por cualquiera de los medios que permiten dejar constancia de su recepción por el destinatario. En particular, por correo electrónico a la dirección que los licitadores o candidatos hubiesen designado al presentar sus proposiciones (LCSP art.151.3 ). Sin embargo, el plazo para considerar rechazada la notificación, con los efectos previstos en la LPAC art.40.4 , es de 5 días naturales. Precisiones La notificación de la exclusión de un licitador ha de contener al menos la información que permita al licitador interponer recurso en forma suficientemente fundada (TACRC Resol 853/2014, 14-11-14).

6866

• Publicidad de la formalización . Estudiada en nº 6868 s. , la formalización de los contratos debe publicarse, junto con el correspondiente contrato, en un plazo no superior a 15 días tras el perfeccionamiento del contrato en el perfil de contratante del órgano de contratación. Cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada , el anuncio de formalización debe publicarse, además, en el Diario Oficial de la Unión Europea, y en los contratos celebrados por la Administración General del Estado, o por las entidades vinculadas a la misma que gocen

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de la naturaleza de Administraciones públicas el anuncio de formalización se publicará además, en el Boletín Oficial del Estado. La adjudicación de los contratos basados en un acuerdo marco o de los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición, ya perfeccionados, se publicará trimestralmente por el órgano de contratación dentro de los 30 días siguientes al fin de cada trimestre. Los contratos menores serán objeto de publicación al menos trimestralmente, debiéndose publicar, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido IVA, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario (LCSP art.154 ). Precisiones 1) Se regulan la renuncia y, desde 2007, el desistimiento del contrato. Ver nº 2256 . 2) Además de lo que se expone aquí sobre la adjudicación del contrato, hay que reparar en lo dicho al estudiar los actos separables (nº 1450 s. ). 3) Al establecerse en la legislación de contratos la obligación de publicar en boletines o diarios oficiales los correspondientes anuncios de las diferentes fases del procedimiento de adjudicación de los contratos (y por ello, de su formalización), y determinado el contenido obligatorio de los mismos, ha de considerarse que tales anuncios tienen el carácter de publicidad oficial, quedan exentos de la tasa establecida por L 25/1998 art.15.2 . Respecto de los anuncios de licitación (LCSP art.135 ; RGCAP art.75 ), aunque no se establezca expresamente que son constitutivos de publicidad oficial, habrá de entenderse que tienen tal carácter en la consideración de que dan publicidad de la convocatoria de un procedimiento de adjudicación de contratos que efectúa un órgano de la Administración pública (JCCA Inf 29/2011 , 23-5-11 ). 4) En la Plataforma de Contratación del sector público se publicarán, en todo caso, bien directamente por los órganos de contratación o por interconexión con dispositivos electrónicos de agregación de la información de las diferentes Administraciones y entidades públicas, los resultados de las licitaciones -y su convocatoria- de todas las entidades comprendidas en LCSP art.3.1 (L 20/2013 disp.adic.3ª ). 5) Aunque a los licitadores se les debe facilitar el contenido de las decisiones que tengan efecto determinante sobre la resolución del procedimiento de adjudicación, por aplicación de los principios de publicidad y transparencia (LCSP art.1 y 133 ), este deber se cumple normalmente a través de la notificación de adjudicación, que debe contener un resumen de los motivos de todas ellas, de tal forma que permita interponer recurso suficientemente fundado. No se reconoce, por tanto, un derecho de acceso al expediente mediante la solicitud de vista ni de copias del mismo (TACRC Resol 861/2014, 14-11-14).

6868

Formalización (LCSP art.153

y 154 ; RGCAP art.71 s.)

Partiendo de la novedad fundamental derivada, desde 10-9-2010, de que los contratos celebrados por poderes adjudicadores se perfeccionan con la formalización (frente al criterio tradicional de perfección por la adjudicación definitiva con formalización posterior no constitutiva), los contratos celebrados por las Administraciones públicas han de formalizarse en documento administrativo que se ajuste con exactitud a

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las condiciones de la licitación, que es título suficiente para acceder a cualquier registro público. No obstante, el contratista puede solicitar que el contrato se eleve a escritura pública , corriendo de su cargo los correspondientes gastos. En ningún caso se podrán incluir en el documento en que se formalice el contrato cláusulas que impliquen alteración de los términos de la adjudicación. Si el contrato es susceptible de recurso especial en materia de contratación (nº 8925 ), la formalización no puede efectuarse antes de que transcurran 15 días hábiles desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos (plazo incrementables por la normativa autonómica hasta un mes, respecto de los expedientes a los que esta sea de aplicación). Se produce en este momento y respecto de estos negocios -no otros- la fase de congelación del contrato. El órgano de contratación ha de requerir al adjudicatario para que formalice el contrato en plazo no superior a 5 días naturales a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, una vez transcurrido el plazo «de congelación» sin que se hubiera interpuesto recurso que lleve aparejada la suspensión de la formalización del contrato. De igual forma procederá cuando el órgano competente para la resolución del recurso hubiera levantado la suspensión. En los restantes casos, la formalización del contrato debe efectuarse no más tarde de los 15 días hábiles siguientes a aquel en que se reciba la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos en la forma expuesta en nº 6864 . Si no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo indicado por causas imputables al adjudicatario, se le exigirá el importe del 3% del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía definitiva, si se hubiera constituido, sin perjuicio de la posibilidad de declararlo incurso en prohibición de contratar (LCSP art.71.2 b ). En este caso, el contrato se adjudicará al siguiente licitador por el orden en que hubieran quedado clasificadas las ofertas, previa presentación de la documentación preceptiva. Si las causas de la no formalización fueran imputables a la Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar. Al perfeccionarse el contrato (si celebrado por un poder adjudicador) en el momento de su formalización, la falta de esta no conduce a la resolución del negocio, pues este no ha nacido. No se admite la contratación verbal , salvo en los supuestos de emergencia (LCSP art.37 ). Igualmente, no cabe iniciar la ejecución del contrato sin su previa formalización, excepto en los casos de expedientes de emergencia (LCSP art.120 ).

6870 Precisiones

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1) En el ámbito de la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales, se requiere, antes de la suscripción de la formalización del contrato, el informe previo del servicio jurídico respectivo, salvo cuando se ajuste a un modelo tipo informado ya favorablemente por aquel, para ser aplicado con carácter general. 2) La afirmación jurisprudencial conforme a la que la falta de formalización del contrato no afecta a su validez (TS 9-10-00, EDJ 34104 ), ha de revisarse desde la entrada en vigor de L 34/2010 respecto de los contratos cuya formalización sea preceptiva , que se perfeccionan al formalizarse. Sin formalización estos contratos no se perfeccionan y no nacen a la vida jurídica; por ello, el contrato no formalizado no es que sea inválido, sino que no existe como negocio jurídico. Los contratos que celebren los poderes adjudicadores, a excepción de los contratos menores y de los contratos basados en un acuerdo marco y los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición, se perfeccionan con su formalización. Los contratos subvencionados, sujetos a regulación armonizada, se perfeccionarán de conformidad con la legislación por la que se rijan. Las partes deben notificar su formalización al órgano que otorgó la subvención. Los contratos basados en un acuerdo marco y los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición, se perfeccionan con su adjudicación (LCSP art.36 ). 3) Los contratos administrativos han de formalizarse necesariamente en documento público, ya sea administrativo o notarial lo que supone que tampoco su anulación, rescisión, revocación o extinción puede tener lugar en forma oral. 4) Las previsiones que acerca de las diversas formas de extinción de la relación contractual contiene la legislación en vigor confirma la necesidad de formalización escrita de esta extinción, mediante la emisión del acto administrativo correspondiente en esa forma escrita (TS 19-1-90 , EDJ 348 ). 5) Si la falta de formalización en plazo es debida a una causa imputable al contratista, ello conlleva necesariamente la incautación de la garantía prestada (TS 26-10-89 , EDJ 9530 ). 6) Resulta preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo autonómico, en el caso de que, oído el contratista, muestre su disconformidad a la causa que se le imputa que impidió la formalización del contrato en plazo (CEst Dict 18-6-98 ). 7) La formalización del contrato de concesión de obras públicas ha de atender a los plazos de formalización fijados en el pliego de cláusulas administrativas particulares, que no superarán los 6 meses, ampliables por 3 más. Estos plazos son iguales a los de la previa adjudicación. 8) Además de lo que se expone en este apartado y en los siguientes hay que tener cuenta lo dicho al estudiar los actos separables (nº 1450 s. ). 9) Reglas sustancialmente iguales a las expuestas en el texto se aplican en el ámbito de los contratos de defensa y seguridad (L 24/2011 art.37 ). 10) Sobre la formalización, la JCCA afirma que (JCCA Inf 51/2011 , 1-3-12 ): - los plazos de la LCSP art.153 son vinculantes, aunque ampliables con arreglo a la LPAC art.32 ; - la incautación sobre la definitiva del importe de la garantía provisional es una potestad discrecional; - sin haberse constituido la provisional, no cabe incautar parte de la garantía definitiva. 11) El ámbito de aplicación del plazo obligatorio de espera de 15 días entre la adjudicación y la formalización del contrato (LCSP art.153.3 ) se amplía a todos los contratos sujetos a regulación armonizada, como consecuencia del efecto directo de Dir 2014/23/UE art.46 , a partir de 18-4-2016 (JCCA Recomendación 15-316 ).

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Documento de formalización Ha de contener, con carácter general, las siguientes menciones:

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a) El órgano de contratación y adjudicatario del contrato, con referencia expresa a su competencia y capacidad, respectivamente. b) Los siguientes antecedentes administrativos del contrato: 1. Fecha e importe de la aprobación y del compromiso del gasto y fecha de la fiscalización previa cuando esta sea preceptiva. 2. Referencia al acuerdo por el que se autoriza la celebración del contrato. 3. Referencia del acuerdo por el que se adjudica el contrato. c) El precio cierto que ha de abonar la Administración cuando resulte obligada a ello, con expresión del régimen de pagos previsto. d) Los plazos totales o parciales de ejecución del contrato, y en su caso, el plazo de garantía del mismo. e) Una garantía definitiva, y en su caso, complementaria constituida por el contratista. f) Las cláusulas que sean consecuencia de las variantes válidamente propuestas por el adjudicatario en la oferta y que hayan sido aceptadas por la Administración. g) En su caso, exclusión de la revisión de precios o fórmula o índice oficial de revisión aplicable. h) El régimen de penalidades por demora. i) Conformidad del contratista a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas, de los que se hará constar la oportuna referencia. j) Expresa sumisión a la legislación de contratos de las Administraciones públicas y al pliego de cláusulas administrativas generales, si lo hubiera, con especial referencia, en su caso a las estipulaciones contrarias a este último que se incluyan. k) Cualquier otra cláusula que la Administración estime conveniente establecer, en cada caso, de conformidad con el pliego de cláusulas administrativas particulares. A esta relación de datos de carácter general, hay que unir las particularidades previstas para la formalización de los contratos de obras, de gestión de servicios públicos, de suministros, de consultoría, asistencia y de servicios, y los contratos administrativos especiales (RGCAP art.71.4º a 8º ). El documento administrativo de formalización del contrato, debe ser firmado por el adjudicatario, y se unirá al mismo, como anexo, un ejemplar del pliego de cláusulas administrativas particulares y del pliego de prescripciones técnicas. Este documento se incorpora al expediente y, cuando se haya elevado a documento público, se debe unir una copia autorizada de dichos pliegos.

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Contratos menores (LCSP art.118 )

En este caso, se exige el informe del órgano de contratación, motivando la necesidad del contrato. Asimismo, se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que hará las

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veces de documento contractual, cuando contenga todos los requisitos establecidos en el RD 1619/2012 , regulador de las obligaciones de facturación. En todo caso, la factura ha de contener los siguientes datos, de forma imperativa: • Número, y en su caso, serie. La numeración de las facturas ha de ser correlativa, aunque pueden expedirse facturas en series separadas cuando existan razones que lo justifiquen, siempre que no se trate de alguno de los supuestos expresamente excluidos de tal posibilidad, para los que es preceptiva la expedición de facturas en series específicas (las expedidas por los destinatarios o por los terceros previstos en el RD 1619/2012 art.5 , las rectificativas, las expedidas conforme a RIVA disp.adic.5ª o conforme a LIVA art.84.Uno.2º.g o conforme a RIVA art.61 quinquies.2 ). • Nombre y apellido o denominación social, número de identificación fiscal y domicilio del expedidor. • Órgano que celebra el contrato, con identificación de su dirección y número de identificación fiscal. • Descripción del objeto del contrato, con expresión del servicio a que vaya destinado. • Precio del contrato. • Lugar y fecha de su emisión. • Firma del funcionario que acredite la recepción. Precisiones 1) En el caso de que se trate de contratos menores, la factura presenta una relevancia de la que carece en el resto de contratos. Así, forma parte del expediente de contratación, compuesto por el documento que acredite la aprobación del gasto y la factura, a diferencia del contenido del expediente en el resto de los contratos regulados en la Ley. En este sentido, se regulan los requisitos de formalización de los contratos menores, en los que el documento contractual es la factura correspondiente, que solamente existe cuando reúna todos los requisitos previstos en la norma, entre los que se encuentra la firma del funcionario que acredite la recepción -RGCAP art.72 -, de manera que no podrá existir la factura, sin esta firma (JCCA Inf 34/2010 , 6-4-11 ). 2) Sobre factura, ver nº 6808 . 3) En relación con la figura del contrato menor se ha dictado la Instr OIRSC 1/2019 (BOE 7-3-19).

2. Reglas procedimentales específicas (LCSP art.156

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a 187 )

Se formulan las relativas a los procedimientos abierto, restringido, procedimiento con negociación, al diálogo competitivo, a la asociación para la innovación y a los concursos de proyectos. Antes de la entrada en vigor de la LCSP -10-3-2018-, y debido al efecto directo de Dir 2014/23/UE y Dir 2014/24/UE , la JCCA entendió aplicables determinadas reglas de las nuevas directivas desde 18-4-

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2016 (Recomendación JCCA 15-3-16 ). Algunas de las reglas del RDLeg 3/2011 se vieron afectadas, sustituidas o integradas desde 18-4-2016 por aquellas respecto de los contratos sujetos a regulación armonizada. Concretamente: Contrato SARA

Obras, suministros o servicios

Regla aplicable por efecto directo Procedimiento negociado. Plazo mínimo de presentación de ofertas de 30 días desde la recepción de la invitación, con reducción posible: - cuando el órgano de contratación haya publicado un anuncio de información (con el contenido del anexo VBI de la Dir 2014/24/UE ) previa remitido al DOUE entre 35 días y 12 meses antes del envío del anuncio de convocatoria de licitación: 10 días; - cuando se presenten las ofertas por medios electrónicos: 25 días; cuando concurra urgencia

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Contrato SARA

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Regla aplicable por efecto directo justificada: días

10

Prórroga de plazo de presentación de ofertas (Dir 2014/24/UE art.47.3 ) Procedimiento restringido. 45 días (por aplicación en todo caso de la reducción de 7 días de RDLeg 3/2011 art.164.1 ).

Concesión de obra pública

Gestión de servicios

Restantes procedimientos. Plazo mínimo desde el envío del anuncio de convocatoria de licitación: de presentación de solicitudes de participación: 30 días; de presentación de ofertas: 30 días (22 días en caso de trámite en etapas sucesivas). Plazo mínimo desde el envío del anuncio de convocatoria de licitación:

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Contrato SARA

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Regla aplicable por efecto directo de presentación de solicitudes de participación: 30 días; de presentación de ofertas: 30 días (22 días en caso de trámite en etapas sucesivas).

a. Procedimiento abierto (LCSP art.156 s. )

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Las reglas que se exponen seguidamente se aplican en bloque en el ámbito de los contratos de defensa y seguridad sometidos a la L 24/2011 , con la especialidad de que pueden imponerse como condiciones de ejecución obligaciones relativas a la seguridad de la información y del suministro (L 24/2011 art.38 ).

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Generalidad e información (LCSP art.138.3 )

Cualquier empresario interesado puede presentar una proposición, sin posibilidad alguna de negociación de los términos del contrato con los licitadores. Los órganos de contratación han de proporcionar a todos los interesados en el procedimiento de licitación, a más tardar 6 días antes de que finalice el plazo fijado para la presentación de ofertas, aquella información adicional sobre los pliegos y demás documentación complementaria que estos soliciten, a condición de que la hayan pedido al menos 12 días antes del transcurso del plazo de presentación de las proposiciones o de las solicitudes de participación, salvo que en los pliegos que rigen la licitación se establezca otro plazo distinto. En los expedientes que hayan sido calificados de urgentes, el plazo de 6 días a más tardar antes de que finalice el plazo fijado para la presentación de ofertas será de 4 días a más tardar antes de que finalice el citado plazo en los contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada, siempre que se adjudiquen por los procedimientos abierto y restringido. En los casos en que lo solicitado sean aclaraciones a lo establecido en los pliegos o resto de documentación, y así lo establezca el pliego de cláusulas administrativas particulares, las respuestas tendrán carácter

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vinculante y, en este caso, deberán hacerse públicas en el correspondiente perfil de contratante en términos que garanticen la igualdad y concurrencia en el procedimiento de licitación.

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Plazos para la presentación de proposiciones Se recogen -como plazos mínimos- en la siguiente tabla.

Contrato

Regulación armonizada

Plazo general (0)

- 35 días en obras, suministros y servicios - 30 días en concesiones de obras y servicios (1)

Reducción por remisión telemática

Reducción por anuncio Plazo general de impracticable información por situación previa de urgencia (LCSP art.134 )

- 30 días en obras, suministros y servicios - 25 días en concesiones de obras y servicios

- 15 días en obras, - 15 días en suministros obras, y servicios suministros y (2) servicios (2) - sin - sin reducción reducción en en concesiones concesiones de obras y de obras y servicios (2) servicios (2)

- 15 días en De suministros Administraciones y servicios públicas (no - 26 días en sujetos a obras y regulación concesiones armonizada) de obras y servicios (3) (0) Todos en días naturales. (1) Desde la fecha del envío del anuncio del contrato a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea. (2) Esta reducción del plazo solo es admisible cuando el anuncio voluntario de información previa se hubiese enviado para su publicación con una antelación máxima de 12 meses y mínima de 35 días antes de la fecha de envío del anuncio de licitación, siempre que en él se hubiese incluido, de estar disponible, toda la información exigida para este. (3) Desde la publicación del anuncio del contrato en el perfil del contratante.

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Propuesta de adjudicación El órgano competente para la valoración de las proposiciones: • Califica previamente la documentación justificativa de requisitos previos (en sobre distinto al que contenga la proposición); • Procede posteriormente a la apertura y examen de las proposiciones (en plazo máximo de 20 días desde el fin del plazo de presentación de ofertas -con aplicación de RGCAP art.83.1, 2, 3 y 6 -); • Formula la propuesta de adjudicación al órgano de contratación, una vez ponderados los criterios que deban aplicarse para efectuar la selección del adjudicatario, y sin perjuicio de la intervención del comité de expertos o del organismo técnico especializado (LCSP art.145.6 ), cuya evaluación de los criterios que exijan un juicio de valor vinculará a aquel a efectos de formular la propuesta. En todo caso, la apertura de la oferta económica se realiza en acto público, salvo cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos. Si han de tenerse en cuenta criterios distintos al del precio para valorar las proposiciones, el órgano competente para ello puede solicitar, antes de formular su propuesta, los informes técnicos precisos. Igualmente, cuando sea necesario verificar que las ofertas cumplen con las especificaciones técnicas del pliego. La propuesta de adjudicación no crea derecho alguno en favor del licitador propuesto frente a la Administración. No obstante, cuando el órgano de contratación no adjudique el contrato de acuerdo con la propuesta formulada deberá motivar su decisión.

6888 Precisiones 1) La subsanabilidad de omisiones o defectos depende de su naturaleza. Se aplica el criterio de subsanación de los defectos de acreditación de cumplimiento del requisito y de no subsanación de los incumplimientos sustantivos de estos (JCCA Inf 35/2002 ). De este modo, no es subsanable la falta de constitución de garantía provisional, sí la falta de acreditación de haberla constituido dentro del plazo establecido (JCCA Inf 31/2000 ). 2) La presentación de un resguardo de aval para justificar su constitución, en vez del documento original es un mero defecto corregible (TS 27-11-98, EDJ 29825 ). 3) Las proposiciones presentadas -admitidas y rechazadas- se archivan en el expediente. Una vez adjudicado el contrato y vencidos los plazos de interposición de recursos, la documentación que acompaña a aquellas se pone a disposición de los interesados (RGCAP art.87.4 ). 4) La propuesta de adjudicación no es un mero dictamen. Sin embargo si el órgano de contratación no adjudica el contrato de acuerdo con las observaciones del indebido dictamen que debería ser propuesta, emitido por el órgano competente, ha de motivar su apartamiento (TSJ Galicia 28-6-01, EDJ 45457 ). 5) Es el órgano competente para valorar las proposiciones el que ha de determinar la competencia técnica del órgano o sujeto al que se solicita el dictamen. Sin embargo, en caso de informe por comité de expertos u organismo técnico especializado (LCSP art.145.6 ) tal libertad se elimina.

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Adjudicación Si el único criterio para seleccionar al adjudicatario del contrato es el del precio , la adjudicación deberá recaer en el plazo máximo de 15 días naturales desde el siguiente al de apertura de las proposiciones. Si ha de tenerse en cuenta una pluralidad de criterios , o utilizándose un único criterio sea este el del menor coste del ciclo de vida, el plazo máximo para la adjudicación es de 2 meses desde igual fecha, salvo que se hubiese establecido otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Estos plazos se ampliarán en 15 días hábiles cuando sea necesario seguir los trámites de LCSP art.149.4 (bajas desproporcionadas o temerarias). De no producirse la adjudicación dentro de los plazos señalados, los licitadores pueden retirar su proposición y la garantía ofrecida. Precisiones 1) Es radicalmente nula la adjudicación de un contrato en la que la mesa de contratación altera el pliego de cláusulas, imponiendo a los licitadores determinados condicionantes a la oferta, y ello inmediatamente antes de la apertura de plicas (TS 8-2-99, EDJ 1251 ). 2) Hasta la entrada en vigor de la L 34/2010 los plazos expuestos iban referidos a la adjudicación provisional.

6892

Procedimiento abierto simplificado (LCSP art.159 )

Como novedad introducida por L 9/2017 , los órganos de contratación pueden acordar la utilización de un procedimiento abierto simplificado en los contratos de obras, suministro y servicios cuando se cumplan las condiciones siguientes: a) Que su valor estimado sea igual o inferior a 2.000.000 de euros en el caso de contratos de obras, y en el caso de contratos de suministro y de servicios, sea igual o inferior a 100.000 euros. b) Que entre los criterios de adjudicación previstos en el pliego no haya ninguno evaluable mediante juicio de valor o, de haberlos, su ponderación no supere el 25% del total, salvo en el caso de que el contrato tenga por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, en que su ponderación no podrá superar el 45% del total.

6893

Particularidades Como particularidades de este procedimiento cabe destacar las siguientes: • El anuncio de licitación del contrato únicamente precisará de publicación en el perfil de contratante del órgano de contratación. • Toda la documentación necesaria para la presentación de la oferta tiene que estar disponible por medios electrónicos desde el día de la publicación del anuncio en dicho perfil de contratante.

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• El plazo para la presentación de proposiciones no podrá ser inferior a 15 días a contar desde el siguiente a la publicación en el perfil de contratante del anuncio de licitación. En los contratos de obras el plazo será como mínimo de 20 días. • Todos los licitadores deben estar inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o, cuando proceda, en el registro oficial de la correspondiente comunidad autónoma, en la fecha final de presentación de ofertas, siempre que no se vea limitada la concurrencia. • No procederá la constitución de garantía provisional por parte de los licitadores. • Las proposiciones deberán presentarse necesaria y únicamente en el registro indicado en el anuncio de licitación. • La oferta se presentará en un único sobre en los supuestos en que en el procedimiento no se contemplen criterios de adjudicación cuya cuantificación dependa de un juicio de valor. En caso contrario, la oferta se presentará en dos sobres. • En los supuestos en que en el procedimiento se contemplen criterios de adjudicación cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, la valoración de las proposiciones se hará por los servicios técnicos del órgano de contratación en un plazo no superior a 7 días y, en todo caso, con anterioridad al acto público de apertura del sobre que contenga la oferta evaluable a través de criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas. • En los casos en que a la licitación se presenten empresarios extranjeros de un Estado miembro de la Unión Europea o signatario del Espacio Económico Europeo, la acreditación de su capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones se podrá realizar, bien mediante consulta en la correspondiente lista oficial de operadores económicos autorizados de un Estado miembro, bien mediante la aportación de la documentación acreditativa de los citados extremos, que deberá presentar, en este último caso, en el plazo concedido para la presentación de la garantía definitiva. • En contratos de obras de valor estimado inferior a 80.000 euros, y en contratos de suministros y de servicios de valor estimado inferior a 35.000 euros, excepto los que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, el procedimiento abierto simplificado tiene particularidades procedimentales (LCSP art.159.6 ). Precisiones No es exigible temporalmente el requisito de inscripción en el registro de licitadores hasta que se tramiten debidamente las múltiples solicitudes de inscripción presentadas y pendientes de despacho, pues de otro modo resultaría lesionado el principio de concurrencia. Mientras tal situación coyuntural persista, ha de acudirse a las condiciones y mecanismos generales de acreditación de los requisitos de aptitud para contratar (JCCPE Recomendación 24-9-18 ).

b. Procedimiento restringido

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(LCSPart.160 a 165 )

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Ausencia de generalidad A diferencia del anterior, en este solo pueden presentar proposiciones los empresarios solventes que, a su solicitud, sean seleccionados por el órgano de contratación. En este procedimiento también queda excluida cualquier negociación de los términos del contrato con los solicitantes o candidatos. Con carácter previo al anuncio de la licitación, el órgano de contratación debe haber establecido los criterios objetivos de solvencia (LCSP art.74 s. ), con arreglo a los cuales serán elegidos los candidatos que serán invitados a presentar proposiciones. Igualmente, ha de fijar el número mínimo de empresarios a los que invitará a participar en el procedimiento, que no podrá ser inferior a 5. Puede establecer el número máximo. En cualquier caso, el número de candidatos invitados debe ser suficiente para garantizar una competencia efectiva. Los criterios o normas objetivos y no discriminatorios con arreglo a los cuales se seleccionará a los candidatos, así como el número mínimo y, en su caso, el número máximo de aquellos a los que se invitará a presentar proposiciones se indicarán en el anuncio de licitación. Precisiones Cuando se fije un número máximo de candidatos que serán invitados a presentar proposiciones, es aconsejable que en el pliego de cláusulas administrativas particulares se establezca algún método que permita que permita valorar, con referencia a la solvencia técnica y profesional, a cada una de las empresas candidatas, a efecto de cursar la invitación a las más adecuadas. En caso de no contenerse en el pliego ninguna disposición al respecto, en todo caso la decisión que se adopte debe ser motivada (JCCA Inf 63/2008 ).

6899

Solicitudes de participación Su régimen de plazos mínimos es el siguiente.

Contrato

Plazo general (en días naturales)

Plazo impracticable por situación de emergencia

30 (1)

15 en obras, suministros y servicios

Regulación armonizada Contratos no sujetos a regulación armonizada

15

(1) A partir de la fecha del envío del anuncio a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea. La publicación de la licitación en el BOE debe hacerse con una antelación mínima equivalente al plazo común (10 días) fijado para la presentación de las solicitudes de participación (2) Desde la fecha de publicación del anuncio.

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Cuando se trate de los contratos de defensa y seguridad (L 24/2011 art.39 ): – si están sometidos a regulación armonizada: 37 días (30 en caso de remisión de anuncios por medios telemáticos), que se reducen a 15 y 10, respectivamente, en caso de urgencia incompatible con aquellos plazos; – en otro caso, se aplica el plazo fijado en el anuncio de la convocatoria, no inferior a 15 días.

6901

Selección de candidatos El órgano de contratación selecciona a los que deban pasar a la siguiente fase, a los que invitará, simultáneamente y por escrito, a presentar sus proposiciones en el plazo que proceda (LCSP art.162 ). El número de candidatos invitados a presentar proposiciones debe ser igual, al menos, al mínimo que, en su caso, se haya fijado previamente. Cuando el número de candidatos que cumplan los criterios de selección sea inferior a ese número mínimo, el órgano de contratación puede continuar el procedimiento con los que reúnan las condiciones exigidas, sin que pueda invitarse a empresarios que no hayan solicitado participar en el mismo, o a candidatos carentes de tales condiciones. Las invitaciones contendrán una referencia al anuncio de licitación publicado e indicarán: - la fecha límite para la recepción de ofertas; - la dirección a la que deban enviarse y la lengua o lenguas en que deban estar redactadas; - los documentos que, en su caso, se deban adjuntar complementariamente; - los criterios de adjudicación del contrato que se tendrán en cuenta y su ponderación relativa o, en su caso, el orden decreciente de importancia atribuido a los mismos, si no figurasen en el anuncio de licitación; y - el lugar, día y hora de la apertura de proposiciones. La invitación a los candidatos contendrá, asimismo, las indicaciones pertinentes para permitir el acceso por medios electrónicos a los pliegos y demás documentación complementaria. Cuando estuviera permitido dar acceso por medios no electrónicos a los pliegos y demás documentación complementaria, la invitación indicará esta circunstancia y la forma en que la documentación será puesta a disposición de los candidatos.

6903

Proposiciones. Plazos Los plazos mínimos se recogen en el siguiente cuadro.

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Contrato

Regulación armonizada

Plazo general (0)

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Reducción por remisión telemática

- 25 días en obras, suministros y servicios 30 días (1) - 20 días en concesiones de obras y servicios

No sujetos a regulación 10 días (3) armonizada

Reducción por anuncio Plazo general de impracticable información por situación previa de urgencia (LCSP art.134) - 10 días en obras, - 10 días en suministros obras, y servicios suministros y (2) servicios (2) - sin - sin reducción reducción en en concesiones concesiones de obras y de obras y servicios servicios

-

-

-

(0) Todos en días naturales. (1) Desde la fecha del envío de la invitación escrita. (2) Esta reducción del plazo solo será admisible cuando el anuncio de información previa se hubiese enviado para su publicación antes de los 35 días y dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de envío del anuncio de licitación, siempre que en él se hubiese incluido, de estar disponible, toda la información exigida para este. (3) Desde la fecha de envío de la invitación escrita.

Precisiones Respecto de los contratos de defensa y seguridad sujetos a la L 24/2011 , el plazo general es de 40 días, reducible a 36 por anuncio previo y a 22 en caso de concurrir este y motivación específica. A su vez, estos plazos pueden acortarse en 5 días cuando el órgano de contratación proporcione acceso a los pliegos y documentación contractual por medios electrónicos a partir de la fecha de publicación del anuncio; y en caso de remisión telemática de anuncios, en 7 días acumulables a la anterior reducción; en el supuesto de urgencia incompatible con estos plazos, puede fijarse otro, nunca inferior a 10 días (L 24/2011 art.42 ).

6905

Adjudicación

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Se aplican las reglas del procedimiento abierto, salvo -obviamente- la necesidad de calificar previamente la documentación justificativa del cumplimiento de requisitos.

c. Procedimientos con negociación (LCSPart.166 a 171 )

6910

En este procedimiento la adjudicación recae en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos. Como regla no es preciso dar publicidad previa al procedimiento, salvo en los supuestos específicamente establecidos (LCSP art.168 ), en los que será posible la presentación de ofertas en concurrencia por cualquier empresario interesado. Precisiones En los ámbitos de defensa y seguridad el procedimiento negociado con publicación de anuncio de licitación es un cauce ordinario, al que puede acudirse por el órgano de contratación sin motivación específica -a diferencia del tratamiento común en LCSP, conforme a la que solo puede emplearse este trámite en los supuestos legales (LCSPart.167 y 168 ). No así el procedimiento negociado sin publicidad, sujeto en el ámbito de la L 24/2011 al concurso de motivo específico. La enumeración legal de casos en los que no es necesario publicar anuncio de licitación es coincidente en buena parte con la que, en el régimen general, habilita al empleo del procedimiento negociado. En todo caso, para contratos cuyo valor estimado sea inferior a 200.000 euros -obras- y 60.000 euros -suministro o servicios- respectivamente (L 24/2011 art.44 ).

6912

Supuestos de aplicación del procedimiento negociado con publicidad (LCSP art.167 )

Puede emplearse este procedimiento: a) Cuando para dar satisfacción a las necesidades del órgano de contratación resulte imprescindible que la prestación, tal y como se encuentra disponible en el mercado, sea objeto de un trabajo previo de diseño o de adaptación por parte de los licitadores. b) Cuando la prestación objeto del contrato incluya un proyecto o soluciones innovadoras. c) Cuando el contrato no pueda adjudicarse sin negociaciones previas debido a circunstancias específicas vinculadas a la naturaleza, la complejidad o la configuración jurídica o financiera de la prestación que constituya su objeto, o por los riesgos inherentes a la misma. d) Cuando el órgano de contratación no pueda establecer con la suficiente precisión las especificaciones técnicas por referencia a una norma, evaluación técnica europea, especificación técnica común o referencia técnica.

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e) Cuando en los procedimientos abiertos o restringidos seguidos previamente solo se hubieran presentado ofertas irregulares o inaceptables. Se considerarán irregulares, en particular, las ofertas que no correspondan a los pliegos de la contratación, que se hayan recibido fuera de plazo, que muestren indicios de colusión o corrupción, o que hayan sido consideradas anormalmente bajas por el órgano de contratación. Se considerarán inaceptables, en particular, las ofertas presentadas por licitadores que no posean la cualificación requerida y las ofertas cuyo precio rebase el presupuesto del órgano de contratación tal como se haya determinado y documentado antes del inicio del procedimiento de contratación. f) Cuando se trate de contratos de servicios sociales personalísimos que tengan por una de sus características determinantes el arraigo de la persona en el entorno de atención social, siempre que el objeto del contrato consista en dotar de continuidad en la atención a las personas que ya eran beneficiarias de dicho servicio.

6914

Supuestos de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad (LCSP art.168 )

Procede únicamente en los siguientes casos: a) En los contratos de obras , suministros , servicios , concesión de obras y concesión de servicios, en los casos en que: • No se haya presentado ninguna oferta, ninguna oferta adecuada, ninguna solicitud de participación o ninguna solicitud de participación adecuada en respuesta a un procedimiento abierto o a un procedimiento restringido, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente, sin que en ningún caso se pueda incrementar el presupuesto base de licitación ni modificar el sistema de retribución, y que se envíe un informe a la Comisión Europea cuando esta así lo solicite. • Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: - que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única no integrante del Patrimonio Histórico Español; - que no exista competencia por razones técnicas; o - que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial. • Cuando el contrato haya sido declarado secreto o reservado , o cuando su ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado y así se haya declarado conforme a LCSP art.19.2.c ).

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b) En los contratos de obras , suministros y servicios, en los casos en que: • Una imperiosa urgencia resultante de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación y no imputables al mismo, demande una pronta ejecución del contrato que no pueda lograrse mediante la aplicación de la tramitación de urgencia. • Cuando para dar satisfacción a las necesidades del órgano de contratación resulte imprescindible que la prestación, tal y como se encuentra disponible en el mercado, sea objeto de un trabajo previo de diseño o de adaptación por parte de los licitadores, siempre y cuando en la negociación se incluya a todos los licitadores que, en el procedimiento antecedente, hubiesen presentado ofertas conformes con los requisitos formales del procedimiento de contratación, y siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente, sin que en ningún caso se pueda incrementar el precio de licitación ni modificar el sistema de retribución. c) En los contratos de suministro, además, en los siguientes casos: • Cuando los productos se fabriquen exclusivamente para fines de investigación, experimentación, estudio o desarrollo. • Cuando se trate de entregas adicionales efectuadas por el proveedor inicial que constituyan, bien una reposición parcial de suministros o instalaciones de uso corriente, o bien una ampliación de los suministros o instalaciones existentes, si el cambio de proveedor obligase al órgano de contratación a adquirir material con características técnicas diferentes, dando lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso y de mantenimiento desproporcionadas. • Cuando se trate de la adquisición en mercados organizados o bolsas de materias primas de suministros que coticen en los mismos. • Cuando se trate de un suministro concertado en condiciones especialmente ventajosas con un proveedor que cese definitivamente en sus actividades comerciales, o con los administradores de un concurso, o a través de un acuerdo judicial o un procedimiento de la misma naturaleza. d) En los contratos de servicios , además, en el supuesto de que el contrato en cuestión sea la consecuencia de un concurso de proyectos y, con arreglo a las normas aplicables deba adjudicarse al ganador. En caso de que existan varios ganadores, se debe invitar a todos ellos a participar en las negociaciones. Asimismo, cuando se trate de un servicio concertado en condiciones especialmente ventajosas con un proveedor que cese definitivamente en sus actividades comerciales, o con los administradores de un concurso, o a través de un acuerdo judicial o un procedimiento de la misma naturaleza. e) En los contratos de obras y de servicios , cuando las obras o servicios que constituyan su objeto consistan en la repetición de otros similares adjudicados al mismo contratista previa publicación del correspondiente anuncio de licitación, bajo determinadas condiciones.

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Precisiones 1) Tras la entrada en vigor de la LCSP desaparece la posibilidad de adjudicar por procedimiento negociado contratos por razón de cuantía. 2) Durante el periodo transitorio -desde 18-4-2016 hasta la entrada en vigor de la LCSP: 10-3-2018-, y como consecuencia del efecto directo de Dir 2014/23/UE y Dir 2014/24/UE , se consideró que el procedimiento negociado solo podía emplearse para adjudicar contratos sujetos a regulación armonizada cuando estuviesen recogidos en RDLeg 3/2011 art.170 a 174 y, adicionalmente, figurasen en Dir 2014/24/UE art.26.4 o 32, en caso de contratos de obras, suministros o servicios; o en Dir 2014/23/UE art.31.4 y 5 , respecto de contratos de concesión de obra pública o de gestión de servicio público (JCCA Recomendación 15-3-16 ).

6916

Trámite En el pliego de cláusulas administrativas particulares se determinarán: - los aspectos económicos y técnicos que, en su caso, hayan de ser objeto de negociación con las empresas; - la descripción de las necesidades de los órganos de contratación y de las características exigidas para los suministros, las obras o los servicios que hayan de contratarse; - el procedimiento que se seguirá para negociar, que en todo momento garantizará la máxima transparencia de la negociación, la publicidad de la misma y la no discriminación entre los licitadores que participen; - los elementos de la prestación objeto del contrato que constituyen los requisitos mínimos que han de cumplir todas las ofertas; - los criterios de adjudicación. La información facilitada será lo suficientemente precisa como para que los operadores económicos puedan identificar la naturaleza y el ámbito de la contratación y decidir si solicitan participar en el procedimiento (LCSP art.166.2 ). En los ámbitos de la defensa y seguridad se prevé como posible un trámite previo de selección de contratistas con el fin de limitar el número de licitadores con los que llevar a efecto el diálogo, de forma que este se limite a los que reúnan requisitos de solvencia que aseguren la correcta ejecución del contrato (L 24/2011 art.43 ). En este campo, en su caso, se aplica el régimen de plazos expuesto en nº 6899 . Precisiones Bajo vigencia del RDLeg 3/2011 , el Consejo de Ministros aprobó como instrucción el siguiente régimen de publicidad, con aplicación a todas las entidades incluidas en el sector público estatal, respecto de todos los contratos de RDLeg 3/2011 art.177.2 (no sujetos a regulación armonizada con cuantías inferiores a las legalmente previstas), cuyo valor estimado sea igual o inferior a 200.000 euros si se trata de contratos de obras y 60.000 euros si se trata de otros contratos, sin perjuicio de la publicidad legalmente prevista para el resto de los contratos mencionados en tal precepto (Acuerdo Consejo Ministros 19-12-16 , BOE 21-1216). Este régimen debe reputarse vigente hasta la entrada en vigor de LCSP -10-32018-.

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• En el perfil del contratante del órgano de contratación, que en todo caso se integra en la Plataforma de Contratación del Sector Público, se han de publicar anuncios con carácter previo o simultáneo a cursar, en su caso, la invitación a formular una primera oferta que sea objeto de negociación. • En el anuncio, que permitirá acceder a los pliegos, se debe fijar el plazo, no inferior a 7 días hábiles, para que los operadores económicos presenten las correspondientes ofertas. • Los poderes adjudicadores que no tengan naturaleza de Administración pública, han de publicar anuncios en los que se fijará el mismo plazo mínimo para recibir ofertas para todos los contratos no sujetos a regulación armonizada que deben adjudicarse por los procedimientos previstos en sus instrucciones de contratación. • No se puede excluir del procedimiento a ningún operador económico que presente una oferta admisible, de conformidad con lo establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares y cumpla los requisitos de aptitud establecidos para celebrar el contrato. Por la JCCA del Estado se ha de dar traslado del contenido de este acuerdo a las comunidades y ciudades autónomas y a las asociaciones o federaciones de entidades locales con mayor implantación, a los efectos de que, si resulta procedente, adopten en su ámbito de competencia instrucciones de contenido análogo a las que se aprueban en él.

6918

Negociación de los términos del contrato Es necesario solicitar ofertas, al menos y siempre que sea posible, a 3 empresas capacitadas para la realización del objeto contractual. El procedimiento puede articularse, por decisión del órgano de contratación, en fases sucesivas, para reducir progresivamente el número de ofertas a negociar mediante la aplicación de los criterios de adjudicación señalados en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, indicándose en estos si se va a hacer uso de esta facultad. El número de soluciones que lleguen hasta la fase final deberá ser lo suficientemente amplio como para garantizar una competencia efectiva, siempre que se hayan presentado un número suficiente de soluciones o de candidatos adecuados. El órgano de contratación negociará con los licitadores, siempre de acuerdo con el principio de igualdad de trato, las ofertas que estos hayan presentado para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio de licitación, en su caso, y en los posibles documentos complementarios, con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa. En el expediente deberá dejarse constancia de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas y de las razones para su aceptación o rechazo. Precisiones 1) La elección de este procedimiento tiene carácter excepcional, pues solo es de aplicación a los supuestos establecidos y relacionados en la Ley para cada tipo contractual (TS 28-12-92 , EDJ 6215 ; JCCA Inf 11/2004 , en relación con el contrato de servicios). 2) En la fase de selección de empresas que serán invitadas a participar en un procedimiento negociado cabe aplicar la doctrina de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración. Ello supone que, tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el TACRC (nº 8925 s. ) o el órgano judicial contencioso-administrativo no puede corregirlos aplicando criterios

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jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de dichos órganos, sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios o que finalmente no se haya incurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, se deben respetar los resultados de dicha valoración (TACRC Resol 296/2011, 7-12-11). 3) La nota diferenciadora del procedimiento negociado frente al abierto y al restringido es que, mientras que en estos no existe posibilidad de entrar en negociación sobre la propuesta presentada por cada licitador, en aquel se exige que previamente se haya fijado el objeto de la negociación y que, una vez efectuada esta, se determinen los términos del contrato, cerrando el contenido de los pliegos como soporte en el que se fijan los derechos y obligaciones de las partes y se definen los pactos y condiciones propios del contrato. Por ello, si en el pliego no se establece cuál es el objeto de la negociación, falta uno de los elementos caracterizadores del procedimiento negociado, por lo que se estará en presencia de un procedimiento abierto o restringido (JCCA Inf 48/2009 , 1-2-10 ).

d. Diálogo competitivo (LCSPart.172 a 176 )

6920

En él se dirige, por el órgano de contratación -que podrá establecer primas o compensaciones para los participantes-, un diálogo con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, para desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades y que servirán de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta. Está limitado a ciertos contratos de gran complejidad (p.e. la ejecución de grandes infraestructuras integradas), y persigue la adjudicación y definición final de su objeto previa interacción entre Administración y licitadores.

6922

Supuestos de aplicación El procedimiento de diálogo competitivo puede utilizarse en los mismos supuestos que el procedimiento negociado con publicidad (nº 6912 ).

6924

Anuncio de licitación Este procedimiento comienza por la publicación de un anuncio de licitación. El órgano de contratación debe dar a conocer sus necesidades y requisitos en dicho anuncio de licitación o en un documento descriptivo -que sustituye a los pliegos en este contrato-, que no puede ser modificado posteriormente. Al mismo tiempo y en los mismos documentos, el órgano de contratación también debe dar a conocer y definir los criterios de adjudicación elegidos y dar un plazo de ejecución aproximado. Son de aplicación las reglas del procedimiento restringido en lo que respecta a la selección de candidatos, de solicitantes, presentación de solicitudes y, con ciertos matices, invitaciones (LCSPart.160.2, 161 y 162.4 ). No obstante, en caso de que se decida limitar el número de

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empresas a las que se invita a tomar parte en el diálogo, este no puede ser inferior a 3.

6926

Diálogo Se desarrolla, con respeto al principio de igualdad de trato, por el órgano de contratación con los candidatos seleccionados, con el fin de determinar y definir los medios adecuados para satisfacer sus necesidades. Pueden debatirse todos los aspectos del contrato, pero el citado órgano no puede revelar a los demás participantes las soluciones propuestas por uno u otros datos confidenciales que este les comunique sin previo acuerdo de este. Como sucede en el negociado, el procedimiento podrá articularse en fases sucesivas, en términos semejantes a los allí expuestos. El órgano de contratación proseguirá el diálogo hasta que se encuentre en condiciones de determinar las soluciones que puedan responder a sus necesidades. Tras declarar cerrado el diálogo e informar de ello a todos los participantes, les invitará a que presenten su oferta final, basada en la solución o soluciones presentadas y especificadas durante la fase de diálogo, indicando la fecha límite y la dirección a la que deba enviarse.

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Ofertas Deben incluir todos los elementos requeridos y necesarios para la realización del proyecto. Se evalúan por el órgano de contratación en función de los criterios de adjudicación establecidos en el anuncio de licitación o en el documento descriptivo y seleccionará la oferta económicamente más ventajosa. Para esta valoración habrán de tomarse en consideración, necesariamente, varios criterios, sin que sea posible adjudicar el contrato únicamente basándose en el precio ofertado. Puede requerirse al licitador cuya oferta se considere más ventajosa económicamente para que aclare determinados aspectos de la misma o ratifique los compromisos que en ella figuran, siempre que con ello no se modifiquen elementos sustanciales de la oferta o de la licitación, se falsee la competencia, o se produzca un efecto discriminatorio. Precisiones 1) Para asistir al órgano de contratación en los procedimientos de esta clase que se sigan por las Administraciones públicas estatales, se constituirá una mesa de contratación (nº 6981 ) a la que se incorporarán personas especialmente cualificadas en la materia sobre la que verse el diálogo, designadas por el órgano de contratación. El número de estas personas será igual o superior a 1/3 de los componentes de la mesa y participarán en las deliberaciones con voz y voto. 2) Las reglas rectoras del diálogo competitivo expuestas en este apartado y los precedentes se recogen con sustancial identidad en la L 24/2011 respecto de los contratos de seguridad y defensa sometidos a ella, aplicándose respecto de estos, las normas rectoras del procedimiento restringido contenidas en dicha Ley (L 24/2011art.48 a 52 en relación con L 24/2011art.39 a 42 ). 3) En el procedimiento de diálogo competitivo, el acto por el que se acuerda la selección de los candidatos que van a ser invitados a participar en el mismo, debe ser adecuadamente motivado sobre la base de los criterios fijados en el pliego y ser notificado tanto a los candidatos seleccionados -mediante la correspondiente

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invitación - como a los rechazados, con el suficiente contenido e información como para que cualquiera de estos puedan interponer el correspondiente recurso. La notificación efectuada y la información a efecto de interposición de recurso, debe limitarse a los aspectos relativos a la aplicación de criterios objetivos de solvencia con arreglo a los que debe resolverse esta fase de selección, teniendo en cuenta el deber de confidencialidad impuesto por la LCSP (JCCA Inf 6/2011, 28-10-11 ).

e. Asociación para la innovación (LCSP art.177 a 182 )

6929

6929.1

Se introduce este procedimiento de adjudicación por L 9/2017 para aquellos casos en que resulte necesario realizar actividades de investigación y desarrollo respecto de obras, servicios y productos innovadores, para su posterior adquisición por la Administración. Se trata, por tanto, de supuestos en que las soluciones disponibles en el mercado no satisfagan las necesidades del órgano de contratación. Se trata de un proceso en el que, tras una convocatoria de licitación, cualquier empresario puede formular una solicitud de participación, tras lo cual, los candidatos que resulten seleccionados podrán formular ofertas, convirtiéndose así en licitadores, en el marco de un proceso de negociación. Este podrá desarrollarse en fases sucesivas, y culminará con la creación de la asociación para la innovación. Esta asociación para la innovación se estructurará a su vez en fases sucesivas, pero ya no tendrá lugar entre el órgano de contratación y los licitadores, sino entre aquel y uno o más socios; y generalmente culminará con la adquisición de los suministros, servicios u obras resultantes. Se trata, por tanto, de un procedimiento en el que podrían distinguirse, esquemáticamente, cuatro momentos diferenciados: selección de candidatos, negociación con los licitadores, asociación con los socios y adquisición del producto resultante. Los contratos que se adjudiquen por este procedimiento se rigen: a) En la fase de investigación y desarrollo, por las normas que se establezcan reglamentariamente, así como por las prescripciones contenidas en los correspondientes pliegos y, supletoriamente, por las normas del contrato de servicios. b) En la fase de ejecución de las obras, servicios o suministros derivados de este procedimiento, por las normas correspondientes al contrato relativo a la prestación de que se trate. Selección de candidatos Cualquier empresario puede presentar una solicitud de participación en respuesta a una convocatoria de licitación, proporcionando la información sobre los criterios objetivos de solvencia que haya solicitado el órgano de contratación. El plazo mínimo para la recepción de las solicitudes de participación será de 30 días a partir de la fecha de envío del anuncio de licitación, cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada. En otro caso, dicho plazo

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no podrá ser inferior a 20 días contados desde la publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante. Solo los empresarios a los que invite el órgano de contratación tras evaluar la información solicitada podrán presentar proyectos de investigación e innovación destinados a responder a las necesidades señaladas por el órgano de contratación que no puedan satisfacerse con las soluciones existentes. Los órganos de contratación podrán limitar el número de candidatos aptos que hayan de ser invitados a participar en el procedimiento, siendo 3 el número mínimo de empresarios a los que se invitará a negociar.

6929.2

Negociación con los licitadores Concluida la selección de los candidatos, el órgano de contratación les invitará a presentar sus proyectos de investigación e innovación para responder a las necesidades a cubrir. Los contratos se adjudicarán únicamente con arreglo al criterio de la mejor relación calidad-precio (LCSP art.145.3.b ). Salvo que se disponga de otro modo, los órganos de contratación negociarán con los candidatos seleccionados las ofertas iniciales y todas las ofertas ulteriores presentadas por estos, excepto la oferta definitiva, con el fin de mejorar su contenido, pero no se negociarán los requisitos mínimos ni los criterios de adjudicación. Las negociaciones podrán desarrollarse en fases sucesivas, y los órganos de contratación velarán por que todos los licitadores reciban igual trato. Con ese fin, no facilitarán, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto a otros. Los órganos de contratación no revelarán a los demás participantes los datos confidenciales que les hayan sido comunicados por un candidato o licitador participante en la negociación sin el acuerdo previo de este.

6929.3

Asociación con los socios La asociación para la innovación se estructurará en fases sucesivas siguiendo la secuencia de las etapas del proceso de investigación e innovación, que podrá incluir la fabricación de los productos, la prestación de los servicios o la realización de las obras. La asociación para la innovación fijará unos objetivos intermedios que deberán alcanzar los socios y proveerá el pago de la retribución en plazos adecuados. Sobre la base de esos objetivos, el órgano de contratación podrá decidir, al final de cada fase, resolver la asociación para la innovación o, en el caso de una asociación para la innovación con varios socios, reducir el número de socios mediante la resolución de los contratos individuales, siempre que el órgano de contratación haya indicado en los pliegos de cláusulas administrativas particulares que puede hacer uso de estas posibilidades y las condiciones en que puede hacerlo. En el caso de las asociaciones para la innovación con varios socios, el órgano de contratación no revelará a los otros socios las soluciones

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propuestas u otros datos confidenciales que comunique un socio en el marco de la asociación sin el acuerdo de este último.

6929.4

Adquisición del producto resultante Finalizadas las fases de investigación y desarrollo, el órgano de contratación analizará si sus resultados alcanzan los niveles de rendimiento y costes acordados y resolverá lo procedente sobre la adquisición de las obras, servicios o suministros resultantes. Las adquisiciones derivadas de asociaciones para la innovación se realizarán en los términos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Cuando la asociación se realice con varios empresarios, la selección del empresario al que se deba efectuar dichas adquisiciones se realizará sobre las base de los criterios objetivos que se hayan establecido en el pliego.

f. Concursos de proyectos (LCSPart.183 a 187 )

6930

Son los procedimientos que persiguen la obtención de planos o proyectos, principalmente en los campos de la arquitectura, el urbanismo, la ingeniería y el procesamiento de datos, a través de una selección que, tras la correspondiente licitación, se encomienda a un jurado. Las normas que se exponen se aplican a concursos de proyectos organizados en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato de servicios o concursos con primas de participación o pagos a los participantes. No se aplican a los concursos de proyectos que se encuentren en casos equiparables a los negocios excluidos (LCSP art.4 s. ) y contratos no sujetos a regulación armonizada (LCSP art.19.2 ), con independencia de su cuantía. Se consideran sujetos a regulación armonizada los concursos de proyectos cuya cuantía sea igual o superior a los umbrales fijados para los contratos de servicios -LCSP art.22.1.a y b - (135.000 euros, 209.000 euros -ver nº 1473 -) en función del órgano que efectúe la convocatoria. El régimen del concurso se fija en unas normas denominadas «bases», que se pondrán a disposición de quienes estén interesados en participar en el mismo. Si se decide limitar el número de participantes, su selección debe efectuarse aplicando criterios objetivos, claros y no discriminatorios, sin que el acceso a la participación pueda limitarse a un determinado ámbito territorial, o a personas físicas con exclusión de las jurídicas o a la inversa. En cualquier caso, al fijar el número de candidatos invitados a participar, debe tenerse en cuenta la necesidad de garantizar una competencia real. La licitación del concurso de proyectos se publica en la forma prevista en LCSP art.135 (anuncio de licitación). Su resultado, en la forma prevista en nº 6960 .

6932

Jurado

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Está compuesto por personas físicas independientes de los participantes en el concurso. Cuando se exija una cualificación profesional específica para participar en un concurso de proyectos, al menos 2/3 de los miembros del jurado debe poseer dicha cualificación u otra equivalente. Adopta sus decisiones o dictámenes sobre la base de proyectos anónimos (que lo siguen siendo hasta la emisión del dictamen o decisión), y atendiendo únicamente a los criterios indicados en el anuncio de celebración del concurso. Hace constar en un informe la clasificación de los proyectos, teniendo en cuenta los méritos de cada uno, junto con sus observaciones y cualesquiera aspectos que requieran aclaración. De ser necesario, puede invitarse a los participantes a que respondan a preguntas que el jurado haya incluido en el acta para aclarar cualquier aspecto de los proyectos, debiendo levantarse un acta completa del diálogo entre los miembros del jurado y los participantes. Conocido el dictamen del jurado y teniendo en cuenta el contenido de la clasificación y del acta el órgano de contratación adjudica el concurso, motivadamente si no se ajusta a la propuesta o propuestas del jurado. En defecto estas reglas, se aplican por las disposiciones reguladoras de la contratación de servicios. Precisiones 1) La regulación de la composición del jurado es norma básica (LCSP disp.final 1ª ). 2) La utilización de la experiencia como criterio de valoración de la aptitud exigida en el pliego cumple lo preceptuado tanto en LCSP art.185 , como con los principios generales consagrados en la Ley, pues la misma puede ser considerada como un criterio de selección de los participantes, que no de adjudicación, en cuanto que lo que se persigue con la cláusula impugnada es una selección previa de candidatos a los cuales se les aplicarán los criterios de adjudicación previstos en el pliego, siendo admisible que los criterios elegidos para seleccionar a los candidatos sean valorados o ponderados, lo cual permite establecer un orden de prelación entre los licitadores, al objeto de seleccionar a aquellos cuyas ofertas serán objeto de valoración conforme a los criterios fijados en el pliego (TACRC Resol 170/2011, 296-11 ).

E. Adjudicación de contratos por otros entes del sector público (LCSPart.316 a 322 )

6935

La sujeción de estos al régimen de la LCSP no es uniforme, sino que frente a la sujeción integral, o de primer grado, de las Administraciones públicas, los poderes adjudicadores se someten con una intensidad intermedia o de segundo grado, y las restantes entidades públicas carentes de condición administrativa y del carácter de poder adjudicador, se sujetan a la citada norma con una intensidad reducida o de tercer grado, prácticamente limitada el plano de los principios y adjudicación a oferta económicamente más ventajosa.

6937

Poderes adjudicadores

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(LCSPart.316 a 320 )

El régimen es diferente en función de que se trate de contratos sujetos a regulación armonizada o no.

6938

Contratos sujetos a regulación armonizada y contratos subvencionados armonizados Con efecto 10-3-2018, la preparación y adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada que concierten los poderes adjudicadores se rigen por las mismas normas que las Administraciones públicas (LCSP art.115 a 187 ), con las particularidades que en dichas normas se prevén, y que se tratan en capítulos anteriores.

6939

Contratos no sujetos a regulación armonizada Se aplican las siguientes disposiciones: a) Los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros , cuando se trate de contratos de obras, de concesiones de obras y concesiones de servicios, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de servicios y suministros, podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación objeto del contrato. b) Los contratos de obras, concesiones de obras y concesiones de servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a 40.000 euros e inferior a 5.225.000 euros y los contratos de servicios y suministros de valor estimado superior a 15.000 euros e inferior a 209.000 euros, se podrán adjudicar por cualquiera de los procedimientos previstos para las Administraciones públicas (LCSP art.131 a 187 ), con excepción del procedimiento negociado sin publicidad, que únicamente se podrá utilizar en los casos previstos en LCSP art.168 .

6940

Efectos y extinción Los efectos y extinción de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no pertenezcan a la categoría de Administraciones públicas, estén o no sujetos a regulación armonizada, se regirán por normas de Derecho privado , con las siguientes particularidades: • Serán aplicables: - las normas sobre obligaciones en materia medioambiental, social o laboral (LCSP art.201 ); - las condiciones especiales de ejecución (LCSP art.202 ); - los supuestos de modificación del contrato (LCSP art.203 a 205 ); - las normas sobre cesión y subcontratación (LCSP art.214 a 217 ); y - las normas sobre racionalización técnica de la contratación (LCSP art.218 a 228 ); así como, - las condiciones de pago (LCSP art.198.4º , 210.4º y 243.1º ). • En los casos en que la modificación del contrato no estuviera prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares, siempre que su importe sea igual o superior a 6.000.000 de euros y la cuantía de la modificación, aislada o conjuntamente, fuera superior a un 20% del precio

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inicial del contrato, IVA excluido, será necesaria la autorización del departamento ministerial u órgano de la Administración autonómica o local al que esté adscrita o corresponda la tutela de la entidad contratante, previo dictamen preceptivo del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la comunidad autónoma. • En estos contratos será en todo caso causa de resolución la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato (LCSP art.204 , 205 y 211.i ). • A los contratos de concesión de obras y concesión de servicios les serán de aplicación las causas de resolución establecidas en LCSP art.279 y 294 . • En los contratos de servicios consistentes en la elaboración íntegra de un proyecto de obra, se exigirá la responsabilidad del contratista por defectos o errores del proyecto (LCSP art.314.2 ). Precisiones Para los procedimientos de adjudicación iniciados antes de 10-3-2018 -entrada en vigor de la LCSP-, debe tenerse en cuenta la instrucción del Consejo de Ministros sobre el régimen de publicidad, con aplicación a los contratos de RDLeg 3/2011 art.191 -expuestos en este apartado-, celebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones públicas, cuando su cuantía, con exclusión del IVA o impuesto equivalente, sea superior a 50.000 euros, si se trata de contratos de obras, o a 18.000 euros, en el resto (Acuerdo Consejo Ministros 19-12-16 , BOE 21-12-16). A estos efectos, las entidades del sector público estatal que, siendo poderes adjudicadores, no tengan naturaleza de Administración pública deben proceder a adaptar sus respectivas instrucciones de contratación. • En el perfil del contratante del órgano de contratación, que en todo caso se integra en la Plataforma de Contratación del Sector Público, se han de publicar anuncios con carácter previo o simultáneo a cursar, en su caso, la invitación a formular una primera oferta que sea objeto de negociación. • En el anuncio, que permitirá acceder a los pliegos, se debe fijar el plazo, no inferior a 7 días hábiles, para que los operadores económicos presenten las correspondientes ofertas. • Los poderes adjudicadores que no tengan naturaleza de Administración pública, han de publicar anuncios en los que se fijará el mismo plazo mínimo para recibir ofertas, para todos los contratos no sujetos a regulación armonizada que deben adjudicarse por los procedimientos previstos en sus instrucciones de contratación. • No se puede excluir del procedimiento a ningún operador económico que presente una oferta admisible de conformidad con lo establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares y cumpla los requisitos de aptitud establecidos para celebrar el contrato. La Dirección General del Patrimonio del Estado y los órganos u organismos públicos que ejercen los derechos de socio o la tutela de las sociedades mercantiles estatales que, en su condición de poderes adjudicadores, quedan sometidas a las instrucciones de este Acuerdo, deben adoptar las medidas necesarias para instruir a los representantes de la Administración General del Estado y sus organismos públicos en los consejos de administración u órganos de control en dichas sociedades, para que en el ejercicio de sus facultades, garanticen su cumplimentación.

6941

Otros entes carentes de la condición de poder adjudicador (LCSPart.321 y 322 )

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Como se ha indicado, deberán ajustarse, en la adjudicación de los contratos, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación. La adjudicación de los contratos deberá efectuarse de forma que recaiga en la oferta económicamente más ventajosa. En las instrucciones internas en materia de contratación que se aprueben por estas entidades se dispondrá lo necesario para asegurar la efectividad de tales principios y mandato. Estas instrucciones deben ponerse a disposición de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicación de contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil de contratante de la entidad. En el ámbito del sector público estatal, estas instrucciones deberán ser informadas antes de su aprobación por el órgano al que corresponda el asesoramiento jurídico de la correspondiente entidad. No obstante, se podrán adjudicar contratos sin aplicar las instrucciones internas en determinados casos: • Los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de servicios y suministros. • Los contratos o acuerdos de valor estimado igual o superior a los indicados o los que se concierten para la selección de proveedores se sujetarán a reglas específicas, respetándose, en todo caso, los principios de igualdad, no discriminación, transparencia, publicidad y libre concurrencia.

6941.1

Impugnación de los actos de preparación y adjudicación Las actuaciones realizadas en la preparación y adjudicación de estos contratos se impugnarán en vía administrativa de conformidad con lo dispuesto en LPAC ante el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela. Si la entidad contratante estuviera vinculada a más de una Administración, será competente el órgano correspondiente de la que ostente el control o participación mayoritaria.

6941.2

Efectos, modificación y extinción de los contratos Los efectos, modificación y extinción de los contratos de las entidades del sector público que no ostenten la condición de poder adjudicador se regularán por las normas de Derecho privado que les resulten de aplicación, si bien en los contratos de servicios consistentes en la elaboración íntegra de un proyecto de obra, se exigirá la responsabilidad del contratista por defectos o errores del proyecto conforme a LCSP art.314.2 .

6942

Contratos de la seguridad y la defensa (L 24/2011 disp.adic.6ª )

Los poderes adjudicadores carentes de la condición de Administración pública que celebren contratos de obras, suministros, servicios y

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colaboración entre los sectores público y privado en el ámbito de aplicación de la L 24/2011 han de elaborar pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas, pudiendo refundir ambos en uno solo. Si los contratos están sujetos a regulación armonizada (nº 1473 ) se aplican las reglas expuestas en nº 6938 .

F. Otras disposiciones sobre procedimientos de contratación 6945

En este apartado se estudian las relativas a racionalización de la contratación (nº 6950 ), recurso especial (nº 6970 ), órganos de contratación y apoyo (nº 6975 ) y empleo de medios telemáticos y semejantes (nº 6990 ).

1. Racionalización técnica de la contratación (LCSPart.218 a 230 )

6950

Novedad significativa de la Ley estudiada es la regulación de diversos mecanismos con la finalidad de racionalizar técnicamente y ordenar la actividad de contratación, que son aplicables a las Administraciones públicas. Los sistemas para la racionalización de la contratación que establezcan las entidades del sector público no administrativas en sus normas e instrucciones propias, deben someterse a las reglas que se exponen seguidamente cuando se trate de la adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada. Estas figuras son los acuerdos marco (nº 6952 ), la implantación de sistemas dinámicos de adquisición (nº 6956 ) y, asumiendo en este caso conceptos y figuras de la legislación precedente, las centrales de contratación (nº 6962 ).

6952

Acuerdos marco (LCSPart.219 a 222 )

Pueden alcanzarse entre los órganos de contratación del sector público y uno o varios empresarios (no menos de tres, en caso de ser más de uno) con objeto de fijar las condiciones a las que se someterán los contratos que pretendan adjudicar durante un período determinado, siempre que el recurso a estos instrumentos no sea abusivo u obstativo a la competencia que no puede verse obstaculizada, restringida o falseada. Su duración no puede exceder de 4 años, salvo en casos excepcionales justificados. Se somete la celebración de un acuerdo marco a las reglas anteriormente expuestas en sede de preparación de contratos (nº 6780 ) y de su adjudicación por las Administraciones públicas (nº 6830 ). Se ha de publicar en el perfil de contratante del órgano de contratación (LCSP art.63 ) y, en un plazo no superior a 48 días, además en el BOE o en los respectivos periódicos oficiales autonómicos o provinciales.

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La posibilidad de adjudicar contratos sujetos a regulación armonizada con base en el acuerdo marco se condiciona a que en el plazo de 48 días desde su celebración, se haya remitido el correspondiente anuncio de la misma al DOUE y efectuado su publicación en el BOE. La publicación puede no extenderse, motivadamente, a determinada información relativa a la celebración del acuerdo en supuestos en que su divulgación pueda obstaculizar la aplicación de una norma, resultar contraria al interés público o perjudicar intereses comerciales legítimos de terceros o la competencia leal entre empresas, o cuando se trate de contratos declarados secretos o reservados o cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado y así se haya declarado de acuerdo con LCSP art.19.2.d .

6954

Los contratos basados en un acuerdo marco solo pueden celebrarse entre los órganos de contratación y las empresas que hayan sido originariamente partes en aquel. En ellos, las partes no podrán, en ningún caso, introducir modificaciones sustanciales respecto de los términos establecidos en el acuerdo. La adjudicación de estos contratos se efectúa con arreglo a las siguientes prescripciones: a) Si el acuerdo se ha concluido con un único empresario, se hará con arreglo a los términos establecidos en aquel, aunque el órgano de contratación podrá consultar por escrito al empresario, pidiéndole, si fuere necesario, que complete su oferta. b) Si se ha celebrado con varios empresarios, la adjudicación se efectuará aplicando los términos fijados en el propio acuerdo, sin necesidad de convocar a las partes a una nueva licitación. c) Cuando no todos los términos estén establecidos en el acuerdo marco, la adjudicación se hará previa convocatoria de las partes a una nueva licitación , en la que se tomarán como base los mismos términos, formulándolos de manera más precisa si fuera necesario, y, si ha lugar, otros a los que se refieran las especificaciones del acuerdo, con arreglo al procedimiento siguiente: - por cada contrato que haya de adjudicarse, se consultará por escrito a todas las empresas capaces de realizar el objeto del contrato; - se concederá un plazo suficiente para presentar las ofertas -por escrito y confidenciales hasta su apertura- relativas a cada contrato específico; - alternativamente a lo señalado, el órgano de contratación podrá abrir una subasta electrónica para la adjudicación (LCSP art.143 ). - la adjudicación recae en el licitador que haya presentado la mejor oferta, valorada según los criterios detallados en el acuerdo; - la publicación de la adjudicación y la formalización puede, potestativamente, acordarse con arreglo a LCSPart.151 y 154 .

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Precisiones 1) Hay que tener en cuenta algunas normas específicas respecto de los contratos de defensa y seguridad (L 24/2011 art.53 y 54 ). 2) Se prevé formalización conjunta de acuerdos marco para la contratación de servicios que faciliten la intermediación laboral, por parte de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal y los órganos de contratación competentes de las comunidades autónomas, así como de las entidades y organismos dependientes de ellas e integrados en el Sistema Nacional de Empleo (LCSP disp.adic.31ª ). 3) En el ámbito del sector público estatal, las solicitudes de contratos basados en el acuerdo marco se tramitan, exclusivamente, a través de la aplicación informática «Conecta centralización» a partir del 1-1-2014 (OM EHA/1049/2008 disp.adic.única ). 4) Existen reglas particulares para la modificación de los acuerdos marco (LCSP art.222 ).

6956

Sistemas dinámicos de adquisición (LCSPart.223 a 226 )

Con el objeto de contratar obras, servicios y suministros de uso corriente cuyas características, generalmente disponibles en el mercado, satisfagan las necesidades de la entidad o Administración contratante, pueden implantarse esos sistemas dinámicos, que no podrán obstaculizar, restringir o falsear la competencia. Su duración no puede exceder de 4 años, salvo en casos excepcionales justificados. • Desarrollo . El sistema dinámico de contratación se desarrollará de acuerdo con las normas del procedimiento restringido a lo largo de todas sus fases y hasta la adjudicación de los correspondientes contratos, que se efectuará de acuerdo con lo que se expone seguidamente (LCSP art.224 ). Todos los licitadores que cumplan los criterios de selección y que hayan presentado una oferta indicativa que se ajuste a lo señalado en los pliegos han de ser admitidos en el sistema. Rigen las siguientes normas para la aplicación del sistema: - El órgano de contratación debe publicar un anuncio de licitación (LCSP art.135 ), con indicación expresa de que pretende articular un sistema dinámico de contratación e indicación de la dirección de internet donde pueda consultarse todo lo relativo al sistema. - En los pliegos debe precisarse la naturaleza de los contratos que podrán celebrarse mediante el sistema, y toda la información necesaria para incorporarse al mismo y, en particular, la relativa al equipo electrónico utilizado y a los arreglos y especificaciones técnicas de conexión; - Desde la publicación del anuncio y hasta la expiración del sistema, se ofrecerá acceso sin restricción, directo y completo, por medios electrónicos, informáticos y telemáticos, a los pliegos y a la documentación complementaria; El desarrollo del sistema, y la adjudicación de los contratos en el marco de este deberán efectuarse, exclusivamente, por medios electrónicos,

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informáticos y telemáticos. La participación será gratuita para las empresas.

6958

• Oferta indicativa . La incorporación de empresarios al sistema se puede producir, durante su vigencia, por cualquier empresario que presente una oferta indicativa. Su evaluación debe efectuarse en un plazo máximo de 15 días a partir de su presentación, con posibilidad de prórroga por el órgano de contratación, siempre que, entretanto, no convoque una nueva licitación. El órgano de contratación debe comunicar al licitador su admisión en el sistema dinámico de contratación, o el rechazo de su oferta indicativa, que solo procederá en caso de que la oferta no se ajuste a lo establecido en el pliego, en el plazo máximo de 2 días desde que se efectúe la evaluación de su oferta indicativa. Las ofertas indicativas podrán mejorarse en cualquier momento siempre que sigan siendo conformes al pliego.

6960

• Adjudicación. Cada contrato específico que se pretenda adjudicar en el marco de un sistema dinámico de contratación deberá ser objeto de una licitación. Cuando, por razón de su cuantía, los contratos que hayan de adjudicarse estén sujetos a regulación armonizada, antes de proceder a la licitación los órganos de contratación publicarán un anuncio simplificado (LCSP art.135 ), invitando a cualquier empresario interesado a presentar una oferta indicativa, en un plazo no inferior a 15 días, que se computarán desde el envío del anuncio a la Unión Europea. Hasta que se concluya la evaluación de las ofertas indicativas presentadas en plazo no podrán convocarse nuevas licitaciones. Todo empresario admitido en el sistema será invitado a presentar una oferta para el contrato específico que se esté licitando, a cuyo efecto se les concederá un plazo suficiente, que se fijará teniendo en cuenta el tiempo que razonablemente pueda ser necesario para prepararla, atendida la complejidad del contrato. El órgano de contratación podrá, asimismo, abrir una subasta electrónica (nº 6851 ). El contrato se adjudicará al licitador que haya presentado la mejor oferta, valorada de acuerdo con los criterios señalados en el anuncio de licitación, que deberán precisarse en la invitación antes mencionada. El resultado del procedimiento se anunciará dentro de los 15 días siguientes a la adjudicación de cada contrato en el perfil de contratante del órgano de contratación (LCSP art.154.1 ), que podrá excluir de la publicidad determinados datos en los mismos supuestos antes indicados respecto de los acuerdos marco (LCSPart.153 y 154.4 ). No obstante, estos anuncios podrán agruparse trimestralmente, en cuyo caso el plazo citado se computará desde la terminación del trimestre. Precisiones

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1) En el ámbito del sector público estatal, las solicitudes de adjudicaciones de contratos realizadas en el marco del sistema dinámico de contratación se tramitan, exclusivamente, a través de la aplicación informática «conecta centralización» a partir del 1-1-2014 (OM EHA/1049/2008 disp.adic.única ). 2) Como consecuencia del efecto directo de Dir 2014/24/UE art.34 , a partir de 18-4-2016, se considera que la contratación en el marco de sistemas dinámicos de contratación, respecto de contratos sujetos a regulación armonizada debe realizarse conforme a las normas del procedimiento restringido, en las condiciones y plazos establecidos por aquel precepto (JCCA Recomendación 15-3-16 ).

6962

Centrales de contratación (LCSPart.227 y 228 )

Pueden implantarse para centralizar la contratación de obras, servicios y suministros, atribuyéndola a servicios especializados. Podrán actuar adquiriendo suministros y servicios para otros órganos de contratación, o adjudicando contratos o celebrando acuerdos marco para la realización de obras, suministros o servicios destinados a los mismos. Puede celebrar acuerdos marco. En su celebración y en general en la adjudicación de contratos a LCSP y sus normas de desarrollo.

6964

Contratación centralizada en el ámbito estatal (LCSP art.229 , 230

y disp.adic.27ª ; L 36/2014 disp.adic.11ª redacc L 6/2018 )

En el ámbito de la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales, el ministro del ramo de Economía y Hacienda (o Hacienda, según la estructura departamental vigente en cada momento -nº 280 -) podrá declarar de contratación centralizada los suministros, obras y servicios que se contraten de forma general y con características esencialmente homogéneas por los diferentes órganos y organismos. La contratación de estos suministros, obras o servicios debe efectuarse a través de la Junta de Contratación Centralizada (RD 696/2013 ; OM HAP/2028/2013 ), que operará, respecto de ellos, como central de contratación única. Puede efectuarse a través de los siguientes procedimientos: a) Mediante la conclusión del correspondiente contrato, adjudicado de acuerdo con las normas generales de adjudicación de contratos de las Administraciones públicas (LCSP art.131 s. ). b) A través de acuerdos marco. c) A través de sistemas dinámicos de adquisición.

6966

La conclusión por los sujetos mencionados de acuerdos marco que tengan por objeto bienes, servicios u obras no declarados de contratación centralizada requerirá el informe favorable y previo al inicio del procedimiento dirigido a la adjudicación, de la Junta de Contratación Centralizada, cuando esos bienes, servicios u obras se contraten de forma general y con características esencialmente homogéneas en el referido

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ámbito. Igualmente, es necesario el previo informe favorable de citado centro directivo para la celebración de acuerdos marco que afecten a más de un departamento ministerial, organismo autónomo o entidad de las mencionadas. En materia de adquisición de equipos y sistemas para tratamiento de información se formulan reglas específicas (LCSP art.230 ). Precisiones 1) La creación de centrales de contratación por las comunidades autónomas, así como la determinación del tipo de contratos y el ámbito subjetivo a que se extienden, se efectúa en la forma que prevean las normas autonómicas que aquellas dicten en ejercicio de sus competencias. En el ámbito de la Administración local, las diputaciones provinciales pueden crear centrales de contratación por acuerdo plenario. 2) Sin perjuicio de ello, las comunidades autónomas y las entidades locales, organismos autónomos y entes públicos dependientes de ellas podrán adherirse, mediante acuerdo con la Junta de Contratación Centralizada- al sistema de contratación centralizada estatal, para la totalidad de los suministros, servicios y obras incluidos en el mismo o solo para determinadas categorías de ellos. Igualmente, mediante los correspondientes acuerdos, las comunidades y las entidades locales podrán adherirse a sistemas de adquisición centralizada de otras comunidades autónomas o entidades locales. Las asociaciones de entidades locales pueden adherirse al sistema, en los mismos términos que estas entidades. Asimismo, pueden crear centrales de contratación. Las entidades locales a ellas asociadas, pueden adherirse a dichas centrales para aquellos servicios, suministros y obras cuya contratación se haya efectuado por aquellas, de acuerdo con las normas de LCSP, para la preparación y adjudicación de los contratos de las Administraciones públicas (LBRL disp.adic.5ª ). Las sociedades y fundaciones y los restantes entes, organismos y entidades del sector público podrán adherirse a los sistemas de contratación centralizada establecidos por las Administraciones públicas en la forma expuesta. 3) Las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social pueden adherirse a las centrales de contratación existentes en una Administración, solo cuando esa central de contratación dependa de una Administración pública territorial en cuyo ámbito funcional ejerzan sus cometidos, mediante la firma del correspondiente acuerdo, en los términos previstos al efecto dentro de la Ley (JCCA Inf 43/2011 , 15-12-11 ; 51/2010 , 15-12-11 ). 4) La declaración de bienes y servicios de contratación centralizada se efectúa por OM EHA/1049/2008 ). 5) En el ámbito del Sistema Nacional de Salud, la declaración como bienes y servicios de contratación centralizada se efectúa por orden del ministro del ramo (al amparo de LSCP disp.adic.27ª ). Ejemplos de ello son la OM SSI/1075/2014 , respecto de medicamentos; o la OM SSI/1076/2014 , respecto de productos sanitarios. 6) Se desconcentran en la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación las competencias de la Junta de Contratación Centralizada, salvo las relativas a la adjudicación de procedimientos especiales de adopción de tipo y a la adjudicación de contratos que no se basen en un acuerdo marco y no se hayan tramitado mediante procedimientos negociados sin publicación previa de un anuncio de licitación que se basen en la causa establecida en RDLeg 3/2011 art.170.d -hoy, LCSP art.168.a - (RD 696/2013 disp.adic.5ª ).

2. Recurso especial en materia de contratación (LCSPart.44 a 60 ; RD 814/2015 )

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Este recurso es un sistema especial de impugnación para determinados actos preparatorios dictados en actuaciones preparatorias y de adjudicación -y, excepcionalmente, de modificación o resolución- de determinados contratos, ya se celebren por Administraciones o por otras entidades del sector público, sean administrativos o privados. ADMINISTRACIONES PODERES PÚBLICAS ADJUDICADORES NO ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Tipología de contratos

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• Contratos de obras cuyo valor estimado sea superior a 3.000.000 euros, y de suministro y servicios, que tenga un valor estimado superior a 100.000 euros. • Acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición que tengan por objeto la celebración de contratos de obras cuyo valor estimado sea superior a 3.000.000 euros, y de suministro y servicios, que tenga un valor estimado superior a 100.000 euros, así como los contratos basados en cualquiera de ellos. • Concesiones de obras o de servicios cuyo valor estimado supere los 3.000.000 de euros. • Contratos administrativos especiales, cuando, por sus características no sea posible fijar su precio de licitación o cuando su valor

• Contratos de obras cuyo valor estimado sea superior a 3.000.000 euros, y de suministro y servicios, que tenga un valor estimado superior a 100.000 euros. • Acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición que tengan por objeto la celebración de contratos de obras cuyo valor estimado sea superior a 3.000.000 euros, y de suministro y servicios, que tenga un valor estimado superior a 100.000 euros, así como los contratos basados en cualquiera de ellos. • Concesiones de obras o de servicios cuyo valor estimado supere los 3.000.000 de euros. • Contratos administrativos especiales, cuando,

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RESTO ENTES SECTOR PÚBLICO

PARTICULARES

• Contratos de obras subvencionados en más de un 50% de su importe, siempre que se trate de contratos de obras que tengan por objeto actividades de ingeniería civil de la Sección F, división 45, grupo 45.2 de la Nomenclatura General de Actividades Económicas de las Comunidades Europeas (NACE), o la construcción de hospitales, centros deportivos, recreativos o de ocio, edificios escolares o universitarios y edificios de uso administrativo, siempre que su

• Contratos de obras subvencionados en más de un 50% de su importe, siempre que se trate de contratos de obras que tengan por objeto actividades de ingeniería civil de la Sección F, división 45, grupo 45.2 de la Nomenclatura General de Actividades Económicas de las Comunidades Europeas (NACE), o la construcción de hospitales, centros deportivos, recreativos o de ocio, edificios escolares o universitarios y edificios de uso administrativo,  siempre que su

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ADMINISTRACIONES PODERES PÚBLICAS ADJUDICADORES NO ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

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RESTO ENTES SECTOR PÚBLICO

PARTICULARES

estimado sea superior a 100.000 euros. • Encargos cuando, por sus características no sea posible fijar su precio de licitación o cuando su valor estimado sea superior a 100.000 euros.

por sus características no sea posible fijar su precio de licitación o cuando su valor estimado sea superior a 100.000 euros. • Encargos cuando, por sus características no sea posible fijar su precio de licitación o cuando su valor estimado sea superior a 100.000 euros.

valor estimado sea igual o superior a 5.225.000 euros. • Contratos de servicios subvencionados en más de un 50% de su importe, siempre que se estén vinculados a un contrato de obras de los citados, cuyo valor estimado sea igual o superior a 209.000 euros.

valor estimado sea igual o superior a 5.225.000 euros. • Contratos de servicios subvencionados en más de un 50% de su importe, siempre que se estén vinculados a un contrato de obras de los citados, cuyo valor estimado sea igual o superior a 209.000 euros.

Actos • Anuncios de recurribles licitación, pliegos y demás documentos contractuales. • Actos de trámite cualificados adoptados en el procedimiento de adjudicación. • Acuerdos de adjudicación. • Modificaciones que incumplan LCSP art.204 y 205. • Formalización de encargos a medios propios en los casos en que estos no cumplan los requisitos legales. • Acuerdos de rescate

• Anuncios de licitación, pliegos y demás documentos contractuales. • Actos de trámite cualificados adoptados en el procedimiento de adjudicación. • Acuerdos de adjudicación. • Modificaciones que incumplan LCSP art.204 y 205. • Formalización de encargos a medios propios en los casos en que estos no cumplan los requisitos legales.

• Anuncios de licitación, pliegos y demás documentos contractuales. • Actos de trámite cualificados adoptados en el procedimiento de adjudicación. • Acuerdos de adjudicación. • Modificaciones que incumplan LCSP art.204 y 205. • Formalización de encargos a

• Anuncios de licitación, pliegos y demás documentos contractuales. • Actos de trámite cualificados adoptados en el procedimiento de adjudicación. • Acuerdos de adjudicación. • Modificaciones que incumplan LCSP art.204 y 205.  • Formalización de encargos a

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ADMINISTRACIONES PODERES PÚBLICAS ADJUDICADORES NO ADMINISTRACIÓN PÚBLICA de concesiones. • No cabe REMC procedimientos adjudicación por trámite emergencia.

en de el de

• Acuerdos de rescate de concesiones. • No cabe REMC en procedimientos de adjudicación por el trámite de emergencia.

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RESTO ENTES SECTOR PÚBLICO

PARTICULARES

medios propios en los casos en que estos no cumplan los requisitos legales. • Acuerdos de rescate de concesiones. No cabe REMC en procedimientos de adjudicación por el trámite de emergencia.

medios propios en los casos en que estos no cumplan los requisitos legales. • Acuerdos de rescate de concesiones. • No cabe REMC en procedimientos de adjudicación por el trámite de emergencia.

El recurso especial se analiza detalladamente en nº 8925 s. En relación con los contratos de seguridad y defensa sometidos a la L 24/2011 , ver nº 2771 y nº 8952 . Precisiones Las medidas provisionales se exponen en nº 8939 en materia de contratación.

, al tratar el recurso especial

3. Organización administrativa para la gestión de la contratación (LCSP art.323 s. )

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En el campo de la contratación de las Administraciones públicas y en el seno de los procedimientos correspondientes, intervienen diversos tipos de órganos: los de contratación, llamados a ejercer la competencia y a manifestar la voluntad administrativa en el contrato mediante su adjudicación, bien directamente bien por delegación, o a desconcentrarla, los órganos de asistencia o apoyo y los órganos consultivos.

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Órganos de contratación

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a) En el ámbito estatal son órgano de contratación: • Los ministros y los secretarios de Estado respecto de la Administración General del Estado. En los departamentos ministeriales en los que existan varios órganos de contratación, la competencia para celebrar los contratos de suministro y de servicios que afecten al ámbito

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de más de uno de ellos corresponderá al ministro, salvo que se atribuya a la junta de contratación. • Los presidentes o directores de los organismos autónomos, entidades públicas empresariales y demás entidades públicas estatales y los directores generales de las distintas entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, a falta de disposición específica sobre el particular, recogida en las correspondientes normas de creación o reguladoras del funcionamiento de esas entidades. • El órgano del ministerio del ramo de Hacienda, que se determine en la norma de desarrollo de su estructura orgánica -la Junta de Contratación Centralizada- (LCSPart.229 y 230 ; RD 696/2013 ; OM HAP/2028/2013 ). b) Las juntas de contratación pueden constituirse en los departamentos ministeriales y en los organismos autónomos, entidades públicas empresariales y demás entidades de Derecho público estatales, así como en las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social. Actúan como órganos de contratación, con los límites cuantitativos o referentes a las características de los contratos que determine el titular del departamento, en determinados contratos de obras (LCSP art.232.1.b y c ), de suministro que se refieran a bienes consumibles o de fácil deterioro por el uso, salvo los relativos a bienes declarados de adquisición centralizada, de servicios no declarados de contratación centralizada, de suministro y de servicios, distintos de los anteriores que afecten a más de un órgano de contratación, exceptuando los que tengan por objeto bienes o servicios de contratación centralizada.

6979

c) La capacidad para contratar de los representantes legales de las sociedades y fundaciones del sector público estatal se regirá por lo dispuesto en los estatutos de estas entidades y por las normas de Derecho privado que sean en cada caso de aplicación. d) En el ámbito autonómico ha de atenderse a las normas propias reguladoras de la materia. e) Respecto de las corporaciones locales, a la legislación sobre régimen local determinante de la distribución orgánica de competencias y atribuciones. Precisiones 1) La autorización para celebrar ciertos contratos que, en el ámbito del Estado, ha de otorgar el Consejo de Ministros (LCSP art.324 ), no le convierte en órgano de contratación, sin perjuicio de que pueda avocar la competencia de este. 2) En el ámbito los contratos de obras, suministros, servicios y colaboración entre los sectores público y privado en el campo de la defensa y seguridad sujetos a la L 24/2011 , son competentes los que en virtud de norma legal o reglamentaria o disposición estatutaria tengan atribuida la facultad de celebrar contratos en nombre de las entidades y poderes sometidos a dicha ley. Si se trata de contratos formalizados y ejecutados en el extranjero en el campo de la defensa, es órgano de contratación del ministro del ramo; y en caso de contratos del ámbito del Ministerio del Interior necesarios para el cumplimiento de misiones de paz con participación de las fuerzas de seguridad, lo es el titular de dicho ministerio (L 24/2011 art.9 ).

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3) En el seno del Consejo General del Poder Judicial, el órgano de contratación es la comisión permanente, que debe mantener informado al pleno sobre los contratos que se celebren (LOPJ art.639 ). 4) En la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia el órgano de contratación es el presidente (RD 657/2013 art.41.2 ). 5) También lo es el presidente en la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (LO 6/2013 art.10 ), con posibilidad de delegación para contratos de hasta 120.000 euros de valor estimado (RD 215/2014 art.42 ).

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Mesas de contratación (LCSPart.326 y 327 )

Salvo en el caso en que la competencia para contratar corresponda a una Junta de Contratación, actúan como órganos de apoyo en los procedimientos abierto, abierto simplificado, restringidos, de diálogo competitivo, de licitación con negociación y de asociación para la innovación. En los procedimientos negociados en que no sea necesario publicar anuncios de licitación, la constitución de la mesa será potestativa para el órgano de contratación, salvo cuando se fundamente en la existencia de una imperiosa urgencia (LCSP art.168.b.1º ), supuesto en el que será obligatoria la constitución de la mesa. En los procedimientos abiertos simplificados para la adjudicación de contratos de obras de valor estimado inferior a 80.000 euros, y en contratos de suministros y de servicios de valor estimado inferior a 35.000 euros (LCSP art.159.6 ), será igualmente potestativa la constitución de la mesa. Las mesas son los órganos competentes para la valoración de las ofertas.

6982

Composición y constitución (LCSP art.326 ; RD 817/2009 art.21 )

• Las mesas de contratación estarán compuestas por un presidente , un secretario -funcionario que preste sus servicios en el órgano de contratación; cuando no sea posible designar un funcionario, se hará la designación entre los de otro tipo de personal que dependan del órgano de contratación- y, al menos, cuatro vocales, todos ellos designados por el órgano de contratación. Todos los miembros de la mesa tienen voz y voto, excepción hecha del secretario que solo tiene voz. • Entre los vocales debe figurar obligatoriamente un funcionario de los que tengan encomendado el asesoramiento jurídico del órgano de contratación y un interventor o, a falta de cualquiera de estos, quien tenga atribuidas las funciones correspondientes al asesoramiento jurídico o al control económico-presupuestario del órgano. • La designación de los miembros puede ser permanente o específica para la adjudicación de cada contrato. • Su composición se ha de publicar en el perfil de contratante del órgano de contratación correspondiente con una antelación mínima de 7 días con

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respecto a la reunión que deba celebrar para la calificación de la documentación referida en LCSP art.150.1 . • En caso de mesa permanente, o con atribuciones para una pluralidad de contratos, su composición debe publicarse además en el BOE, en boletín de la comunidad autónoma o en el de la provincia, según la Administración de la que se trate. • A las reuniones de la mesa pueden incorporarse los funcionarios o asesores especializados que resulten necesarios, según la naturaleza de los asuntos a tratar, los cuales actuarán con voz pero sin voto. • Para la válida constitución de la mesa deben estar presentes la mayoría absoluta de sus miembros, y, en todo caso, el presidente, el secretario y los dos vocales que tengan atribuidas las funciones correspondientes al asesoramiento jurídico y al control económico-presupuestario del órgano. Las reglas expuestas, igualmente, se aplican a las mesas de contratación que se constituyan para intervenir en procedimientos de adjudicación en que no sea preceptiva su constitución. En los concursos de proyectos, la mesa de contratación se constituye en jurado de los concursos de proyectos, incorporando a su composición hasta cinco personalidades de notoria competencia en el ámbito relevante, designadas por el órgano de contratación, que puedan contribuir de forma especial a evaluar las propuestas presentadas, y que participarán en las deliberaciones con voz y voto. Los miembros del jurado deben ser personas físicas independientes de los participantes en el concurso. Cuando se exija a los candidatos poseer una determinada cualificación o experiencia, al menos dos terceras partes de los miembros del jurado deben estar en posesión de la misma u otra equivalente (LCSP art.187 ). Ver nº 6930 . Precisiones 1) La mesa de contratación del sistema estatal de contratación centralizada se extingue como consecuencia del RDL 8/2013 (RDLeg 3/2011 art.322 dejado sin efecto por RDL 8/2013 ; RD 817/2009 art.24 ). Hasta la atribución de las funciones de órgano de contratación del sistema indicado a la Junta de Contratación Centralizada (RD 696/2013 ; OM HAP/2028/2013 ), la Dirección General de Patrimonio del Estado ha seguido actuando como tal, con la asistencia de la mesa de contratación referida (RDLeg 3/2011 disp.trans.9ª ). A las reuniones de la mesa podrán incorporarse los funcionarios o asesores especializados que resulten necesarios, según la naturaleza de los asuntos a tratar, los cuales actuarán con voz pero sin voto. En función del orden del día a tratar en cada sesión, se incorporarán a la reunión de la mesa representantes de los departamentos ministeriales u organismos interesados quienes actuarán con voz y voto. 2) A efectos de transitoriedad y con carácter general, se dispone que las mesas de contratación de carácter permanente o que tengan atribuida competencia respecto de una pluralidad de contratos constituidas a fecha 16-6-2009 subsistirán con las mismas competencias que tengan atribuidas, sin perjuicio de adaptar su actuación a LCSP y al RD 817/2009 (RD 817/2009 disp.trans.3ª ). 3) Para las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social pueden establecerse reglamentariamente los supuestos en que formarán parte de la mesa de contratación letrados habilitados específicamente para ello en sustitución de quienes

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tengan atribuido legal o reglamentariamente el asesoramiento jurídico del órgano de contratación (LCSP disp.adic.14ª ).

6983

Funciones (LCSP art.326.2 ; RD 817/2009 art.21 )

Son funciones de las mesas de contratación: a) La calificación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos (LCSP art.140 y 141 ), y, en su caso, la exclusión de los candidatos o licitadores que no acrediten dicho cumplimiento, previo trámite de subsanación. b) La valoración de las proposiciones de los licitadores. c) En su caso, la propuesta sobre la calificación de una oferta como anormalmente baja, previa tramitación del procedimiento previsto en LCSP art.149 . d) La propuesta al órgano de contratación de adjudicación del contrato a favor del licitador que haya presentado la mejor oferta, según proceda de conformidad con el pliego de cláusulas administrativas particulares que rija la licitación (LCSP art.145 ). e) En el procedimiento restringido, en el diálogo competitivo, en el de licitación con negociación y en el de asociación para la innovación, la selección de candidatos, cuando así se delegue por el órgano de contratación, haciéndolo constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

6985

Mesa de diálogo competitivo o del procedimiento de asociación para la innovación (LCSP art.327 ; RD 817/2009 art.23 )

En los procedimientos de diálogo competitivo o de asociación para la innovación que se sigan por las Administraciones públicas, se constituye una mesa específica. En su composición se incorporan como miembros con voz y voto, además de los expuestos con carácter general, personas con competencia técnica en la materia a que se refiera el contrato que haya de ser objeto de licitación, designadas por el órgano de contratación. El número de estos miembros no debe ser inferior a tres ni representar menos de la tercera parte de los miembros de la mesa.

6987

Órganos consultivos (LCSP art.328 a 334 )

La LCSP recoge y sistematiza la regulación de los siguientes órganos consultivos:

6987.1

Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) Es el órgano específico de regulación y consulta en materia de contratación pública del sector público estatal, con independencia de que

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las entidades contratantes operen en los sectores excluidos (LCSP disp.adic.8ª ). Es un órgano colegiado con composición abierta a la participación del sector privado, adscrito al Ministerio de Hacienda, si bien el presidente de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación y un representante de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia forman parte de la misma como vocales natos, con voz pero sin voto. Tiene como funciones: a) Promover la adopción de las normas o medidas de carácter general que considere procedentes para la mejora del sistema de contratación en sus aspectos administrativos, técnicos y económicos. b) Aprobar recomendaciones generales o particulares a los órganos de contratación que serán publicadas, si de los estudios sobre contratación administrativa o de un contrato particular se dedujeran conclusiones de interés para la Administración. c) Informar sobre las cuestiones que se sometan a su consideración y, con carácter preceptivo, sobre todas las disposiciones normativas de rango legal y reglamentario en materia de contratación pública de competencia estatal. d) Coordinar el cumplimiento de las obligaciones de información que imponen las directivas de contratación. e) Elaborar y remitir a la Comisión Europea cada 3 años un informe referido a todos los poderes adjudicadores estatales, autonómicos y locales que, respecto de la licitación pública y ejecución de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios que estén sujetos a regulación armonizada. f) Actuar como punto de referencia para la cooperación con la Comisión Europea en lo que se refiere a la aplicación de la legislación relativa a la contratación pública. g) Prestar asistencia recíproca y cooperar con el resto de Estados miembros de la Unión Europea, con el fin de garantizar el intercambio de información sobre las cuestiones que se establecen en la normativa comunitaria, garantizando su confidencialidad.

6987.2

Comité de cooperación en materia de contratación pública Es un órgano integrado en la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado con la función de asumir compromisos específicos en áreas de acción común de las distintas Administraciones públicas (LRJSP art.140 ). En particular, entre otros, la cooperación tendrá por objeto: • Coordinar los criterios de interpretación seguidos por las Administraciones públicas en relación con las normas de la contratación pública. • Elaborar la propuesta de Estrategia Nacional de Contratación Pública. • Proponer los criterios de selección de actuaciones de supervisión de la contratación, así como elaborar una metodología básica común para las mismas.

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• Supervisar el funcionamiento de la Plataforma de Contratación del Sector Público y del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público. • Analizar las cuestiones relativas a la contratación pública que resulten de interés común. • Recopilar la información en determinados ámbitos de la contratación pública. • Coordinar el impulso de la contratación electrónica en el ámbito del sector público y de promover el cumplimiento de los mandatos y objetivos de las directivas comunitarias en la materia.

6987.3

Órganos consultivos en materia de contratación pública de las comunidades autónomas y de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla Ejercen su competencia en su respectivo ámbito territorial, en relación con la contratación de las entidades que integren el sector público autonómico, y, de establecerse así en sus normas reguladoras, de las entidades locales incluidas en el mismo, sin perjuicio de las competencias de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (nº 6987.1 ).

6987.4

Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIRSC) Tiene el carácter de órgano colegiado (LRJSP art.19 ) y la misión de velar por la correcta aplicación de la legislación y, en particular, promover la concurrencia y combatir las ilegalidades, en relación con la contratación pública. La Oficina actuará en el desarrollo de su actividad y el cumplimiento de sus fines con plena independencia orgánica y funcional. Estará integrada por un presidente y cuatro vocales que no podrán solicitar ni aceptar instrucciones de ninguna entidad pública o privada, si bien a efectos puramente organizativos y presupuestarios se adscribe al Ministerio de Hacienda, a través de la Subsecretaría del Departamento. El presidente y los demás miembros de la OIRSC serán designados por el Consejo de Ministros, a propuesta del ministro de Hacienda, por un periodo improrrogable de 6 años. Sus miembros tendrán la condición de independientes e inamovibles durante el periodo de su mandato y solo podrán ser removidos de su puesto por causas tasadas. Ostenta las siguientes funciones: • Coordinar la supervisión en materia de contratación de los poderes adjudicadores del conjunto del sector público. • Velar por la correcta aplicación de la legislación de la contratación pública a los efectos de detectar incumplimientos específicos o problemas sistémicos. • Velar por el estricto cumplimiento de la legislación de contratos del sector público y, de modo especial, por el respeto a los principios de publicidad y concurrencia y de las prerrogativas de la Administración en la contratación.

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• Promover la concurrencia en la contratación pública y el seguimiento de las buenas prácticas. • Verificar que se apliquen con la máxima amplitud las obligaciones y buenas prácticas de transparencia, en particular las relativas a los conflictos de interés, y detectar las irregularidades que se produzcan en materia de contratación. Las comunidades autónomas podrán crear sus propias oficinas de supervisión de la contratación.

6987.5

Oficina Nacional de Evaluación (ONE) Es un órgano colegiado integrado en la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (nº 6987.4 ), que tiene como finalidad analizar la sostenibilidad financiera de los contratos de concesiones de obras y contratos de concesión de servicios. Con carácter previo a la licitación de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios a celebrar por los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras, así como por otros entes, organismos y entidades dependientes de la Administración General del Estado y de las corporaciones locales, evacuará informe preceptivo en los siguientes casos: • Cuando se realicen aportaciones públicas a la construcción o a la explotación de la concesión, así como cualquier medida de apoyo a la financiación del concesionario. • Las concesiones de obras y concesiones de servicios en las que la tarifa sea asumida total o parcialmente por el poder adjudicador concedente, cuando el importe de las obras o los gastos de primer establecimiento superen 1.000.000 euros. • En los acuerdos de restablecimiento del equilibrio del contrato, en los casos previstos en LCSP art.270.2 y 290.4 , respecto de las concesiones de obras y concesiones de servicios que hayan sido informadas previamente o que, sin haber sido informadas, supongan la incorporación en el contrato de alguno de los elementos previstos en estas. Las comunidades autónomas podrán adherirse a la Oficina Nacional de Evaluación para que realice dichos informes o, si hubieran creado un órgano u organismo equivalente, solicitará estos informes preceptivos al mismo cuando afecte a sus contratos de concesión. Los informes de la ONE evaluarán si la rentabilidad del proyecto, obtenida en función del valor de la inversión, las ayudas otorgadas, los flujos de caja esperados y la tasa de descuento establecida, es razonable en atención al riesgo de demanda que asuma el concesionario. En dicha evaluación se tendrá en cuenta la mitigación que las ayudas otorgadas puedan suponer sobre otros riesgos distintos del de demanda, que habitualmente deban ser soportados por los operadores económicos. En los contratos de concesión de obras en los que el abono de la tarifa concesional se realice por el poder adjudicador, la Oficina evaluará previamente la transferencia del riesgo de demanda al concesionario. Si

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este no asume completamente dicho riesgo, el informe evaluará la razonabilidad de la rentabilidad. En los acuerdos de restablecimiento del equilibrio del contrato, el informe evaluará si las compensaciones financieras establecidas mantienen una rentabilidad razonable.

4. Medios electrónicos, informáticos y telemáticos (LCSP disp.adic.15ª

y 16ª ; RD 817/2009 disp.adic.única )

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El empleo de los mismos en el ámbito de la contratación se ajusta a las normas siguientes: a) Los medios utilizables deberán ser no discriminatorios, estar a disposición del público y ser compatibles con las tecnologías de la información y de la comunicación de uso general. b) La información y las especificaciones técnicas necesarias para la presentación electrónica de las ofertas y solicitudes de participación deberán estar a disposición de todas las partes interesadas, no ser discriminatorios y ser conformes con estándares abiertos, de uso general y amplia implantación. c) Los programas y aplicaciones necesarios para la presentación electrónica de las ofertas y solicitudes de participación deberán ser de amplio uso, fácil acceso y no discriminatorios, o deberán ponerse a disposición de los interesados por el órgano de contratación. d) Los sistemas de comunicaciones y para el intercambio y almacenamiento de información deberán poder garantizar de forma razonable, según el estado de la técnica, la integridad de los datos transmitidos y que solo los órganos competentes, en la fecha señalada para ello, puedan tener acceso a los mismos, o que en caso de quebrantamiento de esta prohibición de acceso, la violación pueda detectarse con claridad. Estos sistemas deberán asimismo ofrecer suficiente seguridad frente a los virus informáticos y otro tipo de programas o códigos nocivos, pudiendo establecerse reglamentariamente otras medidas que, respetando los principios de confidencialidad e integridad de las ofertas e igualdad entre los licitadores, se dirijan a minimizar su incidencia en los procedimientos.

6991

e) Las aplicaciones que se utilicen para efectuar las comunicaciones, notificaciones y envíos documentales entre el licitador o contratista y el órgano de contratación deben poder acreditar la fecha y hora de su emisión o recepción, la integridad de su contenido y el remitente y destinatario de las mismas. En especial, estas aplicaciones deben garantizar que se deja constancia de la hora y la fecha exactas de la recepción de las proposiciones o de las solicitudes de participación y de cuanta documentación deba presentarse ante el órgano de contratación. f) Los órganos de contratación deben especificar el nivel de seguridad exigido para los medios de comunicación electrónicos utilizados en las

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diferentes fases de cada procedimiento de contratación que deberá ser proporcional a los riesgos asociados a los intercambios de información a realizar. g) Las referencias de LCSP a la presentación de documentos escritos no obstan a la presentación de los mismos por medios electrónicos ni, en su caso, a la generación de soportes físicos electrónicos y su posterior presentación. h) En los procedimientos de adjudicación de contratos, el envío por medios electrónicos de las ofertas puede hacerse en dos fases, transmitiendo primero la huella electrónica de la oferta, con cuya recepción se considerará efectuada su presentación a todos los efectos, y después la oferta propiamente dicha en un plazo máximo de 24 horas. De no efectuarse esta segunda remisión en el plazo indicado, se considerará que la oferta ha sido retirada. i) Los licitadores o candidatos que presenten sus documentos de forma electrónica pueden presentar al órgano de contratación, en soporte físico electrónico, una copia de seguridad de dichos documentos de acuerdo con los términos fijados por orden del ministro de Hacienda, y siempre de acuerdo con lo establecido a tal efecto por el órgano de contratación. j) Los formatos de los documentos electrónicos que integran los expedientes de contratación deben ajustarse a especificaciones públicamente disponibles y de uso no sujeto a restricciones, que garanticen la libre y plena accesibilidad a los mismos por el órgano de contratación, los órganos de fiscalización y control, los órganos jurisdiccionales y los interesados, durante el plazo por el que deba conservarse el expediente. En los procedimientos de adjudicación de contratos, los formatos admisibles deben indicarse en el anuncio o en los pliegos. k) Como requisito para la tramitación de procedimientos de adjudicación de contratos por medios electrónicos, los órganos de contratación pueden exigir a los licitadores la previa inscripción en el Registro de Licitadores que corresponda de los datos necesarios. Cuando a la licitación se presenten empresarios extranjeros de un Estado Miembro de la Unión Europea o signatario del Espacio Económico Europeo, la acreditación de su capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar se puede realizar, bien mediante consulta en la correspondiente lista oficial de empresarios autorizados para contratar establecida por un Estado Miembro de la Unión Europea, o bien mediante la aportación de la documentación acreditativa de los citados extremos, que debe presentar, en este último caso, en el plazo concedido para la presentación de la garantía definitiva. l) Las facturas electrónicas que se emitan en los procedimientos de contratación se rigen por la L 25/2013 , de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el sector público.

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Precisiones 1) Las comunicaciones, requerimientos y notificaciones previstos en el RD 817/2009 pueden realizarse por medios electrónicos, informáticos o telemáticos (LCSP disp.adic.15ª ). Las notificaciones se pueden realizar mediante dirección electrónica habilitada o mediante comparecencia electrónica. Los plazos a contar desde la notificación se computan desde la fecha de envío de la misma o del aviso de notificación, si fuera mediante comparecencia electrónica, siempre que el acto objeto de notificación se haya publicado el mismo día en el perfil de contratante del órgano de contratación. En caso contrario, los plazos se computan desde la recepción de la notificación por el interesado. La tramitación de los procedimientos de adjudicación de contratos conlleva la práctica de las notificaciones y comunicaciones derivadas de los mismos por medios exclusivamente electrónicos, pero puede utilizarse la comunicación oral para comunicaciones distintas de las relativas a los elementos esenciales de un procedimiento de contratación, siempre que el contenido de la comunicación oral esté suficientemente documentado. A este respecto, los elementos esenciales de un procedimiento de contratación incluyen: los pliegos de la contratación, las solicitudes de participación y las ofertas. En particular, las comunicaciones orales con los licitadores que puedan incidir sustancialmente en el contenido y la evaluación de las ofertas han de estar documentadas de modo suficiente y a través de los medios adecuados, tales como los archivos o resúmenes escritos o sonoros de los principales elementos de la comunicación. La presentación de ofertas y solicitudes de participación ha de llevarse a cabo utilizando medios electrónicos, con determinadas excepciones (LCSP disp.adic.15ª.3 ). Las certificaciones de los asientos del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado podrán ser proporcionadas por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, con igual valor y efectos que las expedidas por medios convencionales. A tal efecto, el ministro con atribuciones en materia de Economía y Hacienda -o Hacienda, de acuerdo con la estructura ministerial- podrá establecer, mediante orden, las especificaciones técnicas y modelos necesarios para la plena efectividad de la práctica de dichas comunicaciones, requerimientos, notificaciones y certificaciones por medios electrónicos, informáticos o telemáticos (RD 817/2009 disp.adic.única ). 2) La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, a través de sus órganos de apoyo técnico, pondrá a disposición de todos los órganos de contratación del sector público una plataforma electrónica que permita dar publicidad a través de internet a las convocatorias de licitaciones y sus resultados y a cuanta información consideren relevante relativa a los contratos que celebren, así como prestar otros servicios complementarios asociados al tratamiento informático de estos datos. Los perfiles de contratante de los órganos de contratación del sector público estatal deben integrarse en esta plataforma, gestionándose y difundiéndose exclusivamente a través de ella. En sus sedes electrónicas se ha de incluir un enlace a su perfil del contratante obrante en la plataforma de referencia (LCSP art.347 ). 3) La acreditación de la constitución de garantía puede efectuarse por medios electrónicos, salvo que en el pliego se establezca lo contrario (LCSP art.108.3 ). 4) Las reglas expuestas se aplican igualmente en el ámbito de los contratos del ámbito de la seguridad y defensa sometidos a la L 24/2011 (L 24/2011 disp.adic.3ª ). 5) Como consecuencia del efecto directo de Dir 2014/23/UE art.34.1 y 2 y Dir 2014/24/UE art.53.1 , a partir de 18-4-2016, se considera que los órganos de contratación deben dar acceso a los pliegos de los contratos de obras, suministro, servicios, concesión de obra pública y gestión de servicios públicos sujetos a regulación armonizada a través de su perfil de contratante conforme a lo establecido en dichos preceptos (JCCA Recomendación 15-3-16 ).

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G. Expediente de resolución del contrato administrativo (LCSP art.191.3.a ; RGCAP art.109 )

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Se dispone la preceptividad del informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la comunidad autónoma respectiva en los casos de interpretación, nulidad y resolución , cuando se formule oposición por parte del contratista. Del mismo modo, el RGCAP contiene el procedimiento a que deben ceñirse las Administraciones públicas contratantes para acordar, en su caso, la resolución anticipada de los contratos por ellas convenidos, y así se exige el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la comunidad autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista. Son varios los aspectos sometidos al control de legalidad en los expedientes de resolución de los contratos administrativos, debiendo distinguirse los aspectos formales o procedimentales (nº 7000 ) de los sustantivos (nº 7005 ). Precisiones La facultad de resolver contratos administrativos no tiene conexión con la causa, a diferencia de lo que sucede en los contratos civiles (CEst Dict 2146/2002 ).

1. Aspectos procedimentales 7000

Para la corrección en el ejercicio de la potestad de resolución de los contratos, la legalidad exige el cumplimiento de unos trámites solemnes, en los que es esencial la audiencia al contratista. Las Administraciones públicas y, en concreto, sus órganos de contratación han de cumplir las siguientes exigencias formales o procedimentales previas a la adopción del acuerdo de resolución del contrato: a) La audiencia del contratista por un plazo de 10 días naturales, en el caso de propuesta de oficio. b) La audiencia, también en el plazo de 10 días naturales, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía. c) El informe del servicio jurídico, salvo en los supuestos de falta de reposición, ampliación o reajuste de garantía (LCSP art.109 , en plazo de 15 días) y de demora en la ejecución, ó ejecución defectuosa del contrato por parte del contratista (LCSP art.195 ). d) El dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la comunidad autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista. La ausencia de alguno de estos requisitos, así como el control propio de los tribunales de justicia, son evaluados previamente y advertidos por los órganos consultivos, para evitar la existencia de irregularidades formales invalidantes del procedimiento administrativo.

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Precisiones 1) Es esencial la función consultiva en la tramitación formal de estos expedientes cuando exista oposición por parte del contratista (JCCA Inf 11/2000 ). 2) La concurrencia de cualquiera de las causas legales de resolución del contrato frente a la que, concedida audiencia al contratista, este formulara oposición, requiere la consulta preceptiva al Consejo de Estado u órgano equivalente de las comunidades autónomas (TSJ Burgos 30-7-04, EDJ 116617 ). 3) Los procedimientos administrativos de resolución de contratos están sujetos a un plazo de caducidad transcurrido el cual el órgano de contratación ha de dictar la resolución declarando la misma de conformidad con lo dispuesto en L 30/1992 art.44 -hoy, LRJSP art.25 - (AN 14-10-04 , EDJ 155261 ). 4) De especial trascendencia goza en estos expedientes de resolución contractual la audiencia del interesado, sobre todo cuando estamos ante una causa de resolución basada en el incumplimiento del contratista; pues bien, dicho trámite, consagrado como esencial por declaración constitucional, que ha de ser debidamente cumplimentada por la Administración, al dar ocasión a la empresa adjudicataria, en la fase inmediatamente anterior a la de redacción de la propuesta de resolución, a que manifestase lo que estimara más conveniente en la defensa de su derecho, lo que así ha hecho oponiéndose a la resolución pretendida (CCG Dict 39/2003 ; CJRM Dict 103/2003 ). 5) Presenta ciertas particularidades procedimentales el concurso de la causa de resolución consistente en imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos pactados inicialmente o la posibilidad cierta de producción de lesión grave al interés público de continuarse la ejecución del contrato en los términos pactados, cuando no sea posible la modificación. En tal caso, simultáneamente la incoación del expediente resolución puede iniciarse el de nueva adjudicación del contrato , condicionado este a la terminación del de resolución. Ambos se tramitan por el cauce de urgencia . Hasta la formalización del nuevo contrato, el contratista inicial ha de adoptar las medidas precisas por razones de seguridad , para evitar la ruina de lo construido o perjuicio al interés público. En defecto de acuerdo, su retribución se fija a su instancia por el órgano de contratación, tras la conclusión de los trabajos y sobre la base de los precios que sirvieron de base al contrato. La decisión puede impugnarse ante el propio órgano de contratación, que resuelve en plazo de 15 días hábiles.

2. Aspectos sustantivos (LCSP art.209 s. )

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Son tres las materias de orden sustantivo, que han de concurrir en los expedientes de revisión de contratos: - la existencia de una causa de resolución del contrato (nº 7007 s. ); - si la misma es imputable al contratista o en su caso, a la Administración (LCSP art.211 y 212 ); y - los efectos de la resolución contractual (LCSP art.213 ).

7007

Causas de resolución generales (LCSP art.211 )

Son causas de resolución aplicables a todos los contratos: 1. La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista sin

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perjuicio de la sucesión en el contrato de acuerdo con la LCSP art.98 (nº 6830 ). 2. La declaración de concurso o de insolvencia en cualquier otro procedimiento. Estas situaciones sustituyen desde 1-9-2004 (entrada en vigor de L 22/2003 ) a las anteriores de declaración de quiebra, de suspensión de pagos, de concurso de acreedores o de insolvente fallido en cualquier procedimiento, o el acuerdo de quita y espera. 3. El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista. 4. La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y, en todo caso, el retraso injustificado sobre el plan de trabajos establecido en el pliego o en el contrato, en cualquier actividad, por un plazo superior a un tercio del plazo de duración inicial del contrato, incluidas las posibles prórrogas. 5. La demora en el pago por parte de la Administración por plazo superior a 6 meses o el inferior fijado por las comunidades autónomas. 6. El incumplimiento de la obligación principal del contrato y de las restantes obligaciones esenciales, siempre que hubiesen sido calificadas como tales en los pliegos o en el correspondiente documento descriptivo, cuando respeten los límites de la libertad de pactos y figuren enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca en los pliegos o en el documento descriptivo, no siendo admisibles cláusulas de tipo general. 7. La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a LCSP art.204 y 205 ; o cuando dándose las circunstancias establecidas en LCSP art.205 , las modificaciones impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del mismo, en cuantía superior, en más o en menos, al 20% del precio inicial del contrato, con exclusión del IVA. 8. Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en LCSP. 9. El impago, durante la ejecución del contrato, de los salarios por parte del contratista a los trabajadores que estuvieran participando en la misma, o el incumplimiento de las condiciones establecidas en los convenios colectivos en vigor para estos trabajadores también durante la ejecución del contrato.

7009 Precisiones 1) En caso de concurso , la apertura de la fase de liquidación origina siempre la resolución. Mientras no se haya producido tal apertura, la Administración, potestativamente, continúa el contrato si el contratista aporta garantías suficientes, a juicio de aquella, para su ejecución. Sobre esta causa de resolución, hay que tener en cuenta lo siguiente (siguiendo en este punto a Serrano de Toledo). a. La mera declaración de concurso no es causa de resolución automática del contrato. La razón estriba en que, tras su perfección por medio de la formalización, el interés público se centra en la adecuada consecución de la prestación contractual. Y para ello se persigue asegurar la conservación del contrato hasta donde sea posible.

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b. La declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento, que se emplea como causa automática de resolución, no engloba el auto de declaración de concurso, pese a que se funde en la apreciación de la insolvencia del deudor concursado. En primer lugar, porque se indica expresamente que en caso de concurso solo la apertura de la fase de liquidación conlleva el efecto de resolución del contrato de forma automática (LCSP art.212 y 213 ). En segundo término, porque estos procedimientos son administrativos o judiciales (apremio, laborales, penales) en los que la falta de bienes realizables para la satisfacción de un crédito determina tal pronunciamiento. Es decir, una situación en que la existencia de una actividad recaudatoria fallida sobre el patrimonio del contratista impone la resolución del contrato ante la clara falta de viabilidad de la continuación de la actividad de aquel. c. El momento temporal relevante es la declaración de concurso o la fecha del auto de apertura de la fase de liquidación. Este momento sirve de comparación respecto de la concurrencia de otras causas de resolución y, notoriamente, con los incumplimientos culpables. Por ello, es irrelevante la fecha de su solicitud o el auto de admisión a trámite de la declaración de concurso voluntario. Genera más dudas el supuesto en que se dilate la publicación oficial del concurso. Sobre este particular, el Consejo de Estado consideró que el «ocultamiento malicioso o voluntario» de tal declaración a la Administración contratante y su posterior invocación para eludir la causa de incumplimiento culpable no podía beneficiar al contratista (CEst Dict 44834/1982 , 9-12-82 ). Dicho supuesto se podrá producir por el retraso en el diligenciado de los anuncios oficiales o por la falta de provisión de fondos a tales efectos.

7011

d. Declarado el concurso, la resolución es potestativa para la Administración. La decisión sobre la continuación o no del contrato corresponde de manera exclusiva a la Administración contratante y su voluntad no puede ser sustituida ni por la administración concursal ni por el juez del concurso. Ni siquiera la competencia prejudicial (L 22/2003 art.9 ) puede servir para sustituir a la Administración en tal decisión. La función de esta competencia prejudicial es instrumental respecto del ejercicio de una competencia propia, pero cuando esta instrumentalidad no existe, porque el objeto de la cuestión prejudicial se erige, a su vez, en objeto principal del proceso, no cabe ya entender que se trata de cuestión prejudicial. La imposición de la continuación del contrato a la Administración, no solo invadiría su competencia exclusiva, sino que determinaría la resolución de la cuestión principal en contra de la finalidad del precepto citado. Además, se alteraría incluso el régimen de revisión de tales actos administrativos, ya que la competencia propia para su revisión seguiría correspondiendo al orden contencioso-administrativo, pero el acto recurrible sería la decisión del juez concursal. e. En relación con la prestación de garantías que garanticen la ejecución, el juicio de suficiencia de las garantías por la Administración queda limitado por la real efectividad del contratista para poder ofrecerlas. A tal efecto debe tenerse en cuenta, que no se trata de las garantías previstas en la L 22/2003 art.84 , sino de cualquiera de las admisibles en Derecho, y que el cauce de su constitución será el de la L 22/2003 art.43 o 44, ya que en la mayor parte de los supuestos la continuidad del contrato supone el elemento necesario para la continuidad del ejercicio empresarial del concursado.

7013

f. En caso de acordarse la resolución del contrato por la declaración de concurso o la apertura de la fase de liquidación, el efecto económico para el contratista ha sido dudoso (LCSP art.213.5 ). Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista , este debe indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados (LCSP art.213.3 ). La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada. La resolución por la concurrencia de concurso implicaría la liquidación del contrato y la devolución de la garantía, sin determinación de daños y perjuicios. Este efecto no es automático, sino que previamente debe procederse a la liquidación del

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contrato y al transcurso del período de garantía (LCSP art.111 ), período en el que pueden surgir algunas de las obligaciones (LCSP art.109 ) que determinarán la aplicación de la garantía a su satisfacción. No obstante, el vigente RGCAP impone la incautación de la garantía en todo caso (RGCAP art.1 ). El Consejo de Estado viene aceptando en tales supuestos la pérdida de la garantía (CEst Dict 1265/2000 ). Actualmente, solo se acordará la incautación de la garantía en caso de resolución del contrato por concurso en el supuesto de que sea declarado culpable (LCSP art.213.5 ). 2) Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos privados celebrados por el deudor con las Administraciones públicas (nº 1426 ) se someten en cuanto a efectos y extinción a la L 22/2003 art.67.2 . Sobre estas cuestiones, ver nº 7050 s. 3) Ha desaparecido en la relación de causas de resolución de LCSP la falta de prestación por el contratista de la garantía definitiva o las especiales o complementarias de aquella en plazo en los casos previstos en la Ley, lo que es coherente con la recuperada diferenciación entre adjudicación provisional y definitiva y su tratamiento. 4) No obstante lo anterior, la resolución del contrato por impago, durante la ejecución del contrato, de los salarios por parte del contratista a los trabajadores solo se acordará, con carácter general, a instancia de los representantes de los trabajadores en la empresa contratista; excepto cuando los trabajadores afectados por el impago de salarios sean trabajadores en los que procediera la subrogación y el importe de los salarios adeudados por la empresa contratista supere el 5% del precio de adjudicación del contrato, en cuyo caso la resolución podrá ser acordada directamente por el órgano de contratación de oficio (LCSP art.211.1.i ).

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Causas de resolución específicas Para cada uno de los contratos administrativos, además de ser aplicables las causas de resolución relacionadas en nº 7007 , se especifican las que se exponen a continuación:

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Contrato de obras (LCSP art.245 )

Son causas de resolución: - la demora en la comprobación del replanteo; - la suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a 4 meses por parte de la Administración; - el desistimiento o la suspensión de las obras por un plazo superior a 8 meses acordada por la Administración.

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Contrato de concesión de obras (LCSP art.279 s. )

Son causas de resolución del contrato de concesión de obras, además de las señaladas en LCSP art.211 , con la excepción de las contempladas en LCSP art.211.d y e , las siguientes: • Cuando se ha hipotecado la concesión, la ejecución hipotecaria declarada desierta o la imposibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria por falta de interesados autorizados para ello en los casos en que así procediera. • La demora superior a 6 meses por parte del órgano de contratación en

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la entrega al concesionario de la contraprestación, de los terrenos o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato. • El rescate de la explotación de las obras por el órgano de contratación. • La supresión de la explotación de las obras por razones de interés público. • La imposibilidad de la explotación de las obras como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración concedente con posterioridad al contrato. • El secuestro o intervención de la concesión por un plazo superior al establecido en LCSP art.263.3 , sin que el contratista haya garantizado la asunción completa de sus obligaciones.

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Contrato de concesión de servicios (LCSP art.294 )

Son causas de resolución del contrato de concesión de servicios, además de las señaladas en LCSP art.211 , con la excepción de las contempladas en sus letras d) y e), las siguientes: • La ejecución hipotecaria declarada desierta o la imposibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria por falta de interesados autorizados para ello en los casos en que así procediera. • La demora superior a 6 meses por parte de la Administración en la entrega al concesionario de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato. • El rescate del servicio por la Administración para su gestión directa por razones de interés público. • La supresión del servicio por razones de interés público. • La imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato. • El secuestro o intervención de la concesión por un plazo superior al establecido conforme a LCSP art.263.3 , sin que el contratista haya garantizado la asunción completa de sus obligaciones.

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Contrato de suministro (LCSP art.306 )

Sus causas específicas de resolución son las siguientes: • El desistimiento antes de la iniciación del suministro o la suspensión de la iniciación del suministro por causa imputable a la Administración por plazo superior a 4 meses a partir de la fecha señalada en el contrato para la entrega, salvo que en el pliego se señale otro menor. • El desistimiento una vez iniciada la ejecución del suministro o la suspensión del suministro por un plazo superior a 8 meses acordada por la Administración, salvo que en el pliego se señale otro menor.

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Contrato de servicios (LCSP art.313 )

Se explicitan las siguientes causas de resolución:

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• El desistimiento antes de iniciar la prestación del servicio o la suspensión por causa imputable al órgano de contratación de la iniciación del contrato por plazo superior a 4 meses a partir de la fecha señalada en el mismo para su comienzo, salvo que en el pliego se señale otro menor. • El desistimiento una vez iniciada la prestación del servicio o la suspensión del contrato por plazo superior a 8 meses acordada por el órgano de contratación, salvo que en el pliego se señale otro menor. • Los contratos complementarios quedarán resueltos, en todo caso, cuando se resuelva el contrato principal. En el caso de contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía (LCSP art.312 ), además de las anteriores, son causas de resolución: - el rescate del servicio por la Administración para su gestión directa por razones de interés público; - la supresión del servicio por razones de interés público; - el secuestro o intervención del servicio por un plazo superior al establecido de conformidad con LCSP art.263.3 , sin que el contratista haya garantizado la asunción completa de sus obligaciones.

H. Modificación del contrato (LCSPart.203 , 207 , 242 , 262

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y 290 ; RGCAP art.102 )

Prerrogativas de la Administración Entre las que ostenta la Administración en materia de contratación administrativa, se concede al órgano de contratación el poder de modificación de los contratos (el denominado ius variandi), bien por previsión concreta de la potencial alteración negocial en la documentación rectora de la licitación o por determinadas razones tasadas calificables como de interés público. En efecto, frente a la regla general de inmutabilidad e invariabilidad del contenido contractual que rige en el Derecho privado, en el Derecho administrativo, se autoriza a una de las partes contratantes, a la Administración, para modificar el contenido contractual, siendo tal modificación obligatoria para el contratista, siempre que se produzca dentro de los límites y con arreglo a los requisitos y garantías actualmente contenidos en la LCSP , así como en el RGCAP. Esta prerrogativa, ha de encauzarse tal y como ha afirmado el Tribunal Supremo, dentro del ejercicio de una potestad reglada , pues puede utilizarse por el órgano de contratación cuando concurran los presupuestos legalmente establecidos (TS 11-4-84 , EDJ 2334 ): «el derecho de modificación con que cuenta la Administración, de conformidad con los artículos 16 a 18 y 74 de la Ley de Contratos del Estado, no es una atribución legal indiscriminada de libre criterio, sino una facultad reglada cuyo ejercicio queda subordinado a la aparición de nuevas necesidades materiales que, no contempladas antes de la perfección del contrato, lo hagan indispensable para el mejor servicio del

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interés público, con la consiguiente compensación ; pero ese ius variandi, en todo caso requiere una singular motivación de hechos, que en caso de no existir impide la alteración del contrato o de sus pliegos regidos por el principio ne varietur. La modificación del contrato no puede ser arbitraria , pues no se trata de una potestad legal atribuida con carácter absoluto, sino que se ve encauzada no solo por límites formales, como la necesidad de un expediente contradictorio, en el que se conceda audiencia al contratista (nº 7041 ); sino también otros, de orden sustantivo, como lo es la motivación de los hechos en los que se detecta la causa imprevista (nº 7041 ), elemento reglado sometido a revisión. Precisiones A continuación se analizan los presupuestos sustantivos y formales para que sea correcto el ejercicio de esta prerrogativa, fundada en la existencia de una causa de interés público, concretada legalmente, o en la previsión previa de la alteración del contenido negocial, que ha de motivar el ius variandi.

7029

Carácter tasado Los contratos administrativos solo pueden ser modificados por el procedimiento regulado en LCSP art.203 s. y RGCAP art.102 (nº 7027 s. ), en los casos y en la forma que se expone seguidamente y que es aplicable a todos los contratos del sector público -excepto los adjudicados por entidades carentes de las condición de poder adjudicador- (LCSP art.322.1 ). En estos casos, las modificaciones acordadas por el órgano de contratación serán obligatorias para los contratistas. Respecto a los poderes adjudicadores no Administración pública, hay ciertas particularidades (LCSP art.319.1 ).

7031

Supuestos (LCSPart.204 y 205 )

Al margen de la sucesión en la persona del contratista (nº 6830 ), cesión del contrato, revisión de precios y prórroga del plazo de ejecución, los contratos del sector público solo pueden modificarse cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación o en los casos y con los límites fijados por LCSP art.205 (nº 7035 ). En cualesquier otro supuesto, si fuese necesario que la prestación se ejecutase en forma distinta a la pactada inicialmente debe procederse a la resolución del contrato en vigor y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes.

7033

Previsión en la documentación rectora de la licitación (LCSP art.204 )

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La modificación del contrato cabe siempre que los pliegos o el anuncio de licitación adviertan expresamente de esta posibilidad y se hayan detallado de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma, así como el alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar -y que no podrá exceder del 20% del precio inicial-, y el procedimiento que haya de seguirse para ello. A estos efectos, los supuestos en que podrá modificarse el contrato deben definirse con total concreción por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva y las condiciones de la eventual modificación deben precisarse con un detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoración a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas.

7035

Imprevisión en la documentación rectora de la licitación (LCSP art.205 )

Las modificaciones no previstas en el pliego solo pueden realizarse cuando la modificación en cuestión cumpla los siguientes requisitos: a) Que encuentre su justificación en alguno de los supuestos que se relacionan LCSP art.205.2 . b) Que se limite a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria. Los supuestos son los siguientes: • Cuando devenga necesario añadir obras, suministros o servicios adicionales a los inicialmente contratados, siempre y cuando: - el cambio de contratista no fuera posible por razones de tipo económico o técnico o generara inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el órgano de contratación; y - la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este precepto, del 50% de su precio inicial, IVA excluido. • Cuando la necesidad de modificar un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre y cuando se cumplan las tres condiciones siguientes: - que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever; - que la modificación no altere la naturaleza global del contrato; - que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este precepto, del 50% de su precio inicial, IVA excluido. • Cuando las modificaciones no sean sustanciales. Se considera sustancial la modificación que tenga como resultado un contrato de naturaleza materialmente diferente al celebrado en un principio.

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A su vez, las modificaciones pueden ser de dos tipos: • Obligatorias para el contratista: cuando impliquen, aislada o conjuntamente, una alteración en su cuantía que no exceda del 20% del precio inicial del contrato, IVA excluido. • No obligatorias para el contratista: las restantes modificaciones solo pueden acordarse por el órgano de contratación previa conformidad por escrito del contratista, resolviéndose el contrato, en caso contrario (LCSP art.211.1.g ).

7039 Precisiones 1) Tras la LCSP ya no se excluyen del recurso especial en materia de contratación (nº 8925 s. ) los actos de los órganos de contratación dictados en relación con modificaciones contractuales que incumplan los límites expuestos (LCSP art.44.2.d ). 2) Es frecuente la previsión en las leyes de presupuestos de que la modificación de los contratos para cumplir el principio de estabilidad presupuestaria y el de sostenibilidad financiera se considera de interés público, en caso de no estar prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares, debiendo incluirse en los pliegos aprobados desde la fecha de entrada en vigor de la disposición correspondiente (p.e. L Galicia 2/2013 disp.adic.3ª , DL Andalucía 1/2012 disp.adic.3ª , L Cantabria 2/2012 disp.adic.3ª ; o L Cataluña 5/2012 disp.trans.11ª ).

7041

Requisitos formales: expediente contradictorio (LCSP art.207 ; RGCAP art.102 )

En orden al cumplimiento de la legalidad formal, el órgano de contratación, en el ejercicio de la potestad indicada, ha de tramitar necesariamente un expediente contradictorio. La Administración, cuando sea necesario introducir alguna modificación del contrato, ha de redactar la oportuna propuesta integrada por los documentos que justifiquen, describan y valoren aquella. La aprobación por el órgano de contratación requiere la previa audiencia del contratista y la fiscalización del gasto correspondiente. La documentación preceptiva es: a) El informe favorable del servicio jurídico correspondiente. b) La fiscalización previa del gasto que la modificación implique. c) El informe de contenido presupuestario del centro directivo u órgano competente (en el caso de la Administración General del Estado, de la Dirección General de Presupuestos del ministerio del ramo de economía o, en su caso, de Economía y Hacienda -nº 280 -). En el ámbito de la Administración local, ha de recordarse que este informe de contenido presupuestario ha de ser emitido por la comisión especial de cuentas en las entidades locales en que existan (CCLR Dict 64/2002 ). d) La memoria explicativa suscrita por el director facultativo de las obra que justifique la desviación producida que motiva la modificación, con expresión de las circunstancias no previstas en la aprobación del pliego de

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prescripciones técnicas y, en su caso, en el proyecto correspondiente, documento que ha de expedirse en los contratos distintos a los de obras, por el servicio encargado de la dirección y ejecución de las prestaciones contratadas. e) La justificación de la improcedencia de la convocatoria de una nueva licitación por las unidades o prestaciones constitutivas de la modificación. f) En los contratos de obras, también ha de constar, el informe de la oficina de supervisión de proyectos sobre la adecuación de la modificación propuesta. Todo el expediente de modificación contractual, con previa audiencia al contratista, y en su caso al avalista, cuando aquella implique aislada o conjuntamente más del 20% del precio primitivo del contrato y este sea igual o superior a 6.000.000 de euros ha de ser sometido preceptivamente al dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la comunidad autónoma (LCSP art.191.3.b ). Las modificaciones del contrato administrativo deben formalizarse conforme al régimen general de formalización (LCSP art.153 ). Además, hay que tener en cuenta que, para todos los contratos del sector público (incluidos los administrativos), se dispone que (LCSP art.207 ): - en el caso expuesto en nº 7033 , las modificaciones contractuales se acordarán en la forma que se hubiese especificado en el anuncio o en los pliegos; - en el supuesto analizado en nº 7035 , antes de proceder a la modificación del contrato, debe darse audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones técnicas, si estos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al órgano de contratación en virtud de un contrato de servicios, para que, en un plazo no inferior a 3 días, formule las consideraciones que tenga por conveniente; - los órganos de contratación que hubieran modificado un contrato sujeto a regulación armonizada, a excepción de los contratos de servicios y de concesión de servicios enumerados en el Anexo IV, deben publicar en el Diario Oficial de la Unión Europea el correspondiente anuncio de modificación; - asimismo, con independencia de si este está o no sujeto a regulación armonizada y de la causa que justifique la modificación, deben publicar en todo caso un anuncio de modificación en el perfil de contratante del órgano de contratación en el plazo de 5 días desde la aprobación de la misma, que ha de ir acompañado de las alegaciones del contratista y de todos los informes que, en su caso, se hubieran recabado con carácter previo a su aprobación, incluidos aquellos aportados por el adjudicatario o los emitidos por el propio órgano de contratación.

7043 Precisiones 1) La Junta Consultiva de Contratación Administrativa reiteradamente ha marcado el carácter restrictivo en el ejercicio de la potestad de ius variandi del órgano de

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contratación, como prerrogativa de Derecho administrativo. Así, señala que se han de poner límites a las posibilidades de modificación de los contratos puesto que, celebrada mediante licitación pública la adjudicación de un contrato, la solución que presenta la adjudicación para el adjudicatario en cuanto a precio y demás condiciones, no puede ser alterada sustancialmente por vía de modificación consensuada, ya que ello supone un obstáculo a los principios de libre concurrencia y buena fe que deben presidir la contratación de las Administraciones públicas, teniendo en cuenta que los licitadores distintos del adjudicatario podían haber modificado sus proposiciones si hubieran sido conocedores de la modificación que ahora se produce (JCCA Inf 50/2003). 2) El ejercicio de esta potestad reglada ha de ser encauzada por los trámites de un procedimiento administrativo contradictorio en el que también se presencia la función consultiva de la Administración externa, exigiendo imperativamente, amen de concurrir una causa que legitime tal prerrogativa, la existencia de un expediente contradictorio. Ello implica que la modificación debe ser acordada por el órgano de contratación mediante resolución adoptada en el expediente que incluya la propuesta del facultativo director de la obra, la redacción del proyecto, supervisión y aprobación del mismo, audiencia del contratista, informe de la asesoría jurídica, fiscalización previa del servicio de intervención y, en el caso de que la cuantía de la modificación exceda del 20% del precio del contrato y, conjuntamente, este sea igual o superior a 6.000.000 euros, dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la comunidad autónoma respectiva. 3) La materialización del referido ius variandi puede determinar la modificación del contrato administrativo suscrito, y en los elementos que lo integran, siempre que concurran razones de interés público -en la actualidad, las taxativamente establecidas en la Ley- que sean debidas a necesidades nuevas o a causas técnicas imprevistas, justificándolo efectivamente en el expediente. (Actualmente, también, la previsión en la documentación rectora de la licitación , en los términos expuestos en nº 7033 ). Ahora bien, el correcto ejercicio del ius variandi en la contratación administrativa comporta que la modificación o las modificaciones sucesivas de los contratos encuentre un límite legal en la circunstancia de que aquellas modificaciones no deben producir que el contrato adjudicado quede alterado, de forma tan significativa y profunda, que se desfigure de manera relevante el contrato primitivo, cuyos pliegos son los que sirvieron de base para la contratación y para la prestación del servicio público, incluyendo la forma de adjudicación y la selección del contratista más idóneo (CJCCV Dict 626/2003 ). Doctrina que debe adaptarse, actualmente, a la nueva regulación de la modificación, expuesta en el texto. 4) Puede acordarse en la misma resolución, la modificación del contrato y su prórroga, siempre que aquella tenga un alcance meramente cuantitativo y que responda a necesidades que se conozcan antes de adoptarse esta.

7045

Normas específicas En particular para cada una de las modalidades contractuales ha de estarse a lo previsto en la normativa que se indica a continuación: • Para el contrato de obras: LCSP art.242 , que establece los requisitos sustantivos para la imposición de las modificaciones. • Para el contrato de concesión de servicios: LCSP art.290 . • Para los contratos de servicios: RGCAP art.202 . • Para la concesión de obras: LCSP art.262 . Precisiones Respecto de los contratos de suministros y de servicios cuyos expedientes tramiten las Administraciones públicas y demás entidades del sector público con presupuesto limitativo , en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes o a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario, sin que el número total

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de entregas o prestaciones incluidas en el objeto del contrato se defina con exactitud al tiempo de celebrar este, por estar subordinadas las mismas a las necesidades de la Administración, debe aprobarse un presupuesto máximo . En el caso de que, dentro de la vigencia del contrato, las necesidades reales sean superiores a las estimadas inicialmente, debe tramitarse la correspondiente modificación . A tales efectos, ha de preverse en la documentación que rija la licitación la posibilidad de que pueda modificarse el contrato como consecuencia de tal circunstancia, en los términos previstos en LCSP art.205 . La citada modificación debe tramitarse antes de que se agote el presupuesto máximo inicialmente aprobado, reservándose a tal fin el crédito necesario para cubrir el importe máximo de las nuevas necesidades (LCSP disp.adic.33ª ).

7047

Modificaciones irregulares Se entiende por tales las que se introducen en el contrato sin respeto de los requisitos de procedimiento y competencia legal y reglamentariamente establecidos. Por ejemplo, cuando no se tramita el oportuno expediente ni, por ello, se formaliza por escrito, o se acuerda la modificación por órgano incompetente -con frecuencia, por el director de la obra sin aprobación del órgano de contratación-. En tales supuestos, el contratista de buena fe que ejecuta el exceso respecto a la prestación inicialmente pactada, tiene derecho a ser indemnizado por la Administración. Precisiones 1) Se ha reconocido lo anterior con apoyo en la doctrina del enriquecimiento injusto (TS 8-6-77; 12-2-79, EDJ 7837 ; 11-10-79, EDJ 4607 ; 11-3-80, EDJ 12934 ; 13-4-81, EDJ 6184 ; 21-11-81, EDJ 7786 ; 20-12-83 , EDJ 6890 ; 27-2-84 , EDJ 1239 ; 13-3-84 , EDJ 1623 ; 20-3-85 , EDJ 1694 ; 11-6-85 , EDJ 3449 ; 14-11-85; 31-12-85; 16-5-86 , EDJ 3253; 23-12-86 , EDJ 8629 ; 23-1-87 , EDJ 16000 ; 20-10-87 , EDJ 7509 ; 9-7-88 , EDJ 16834 ; 25-2-91, EDJ 1940 ; 6-3-91 , EDJ 22485 ; 29-5-91 , EDJ 22480 ; 29-1-93, EDJ 640 ; 28-5-96, EDJ 5076 ; 11-7-97, EDJ 6411 ; 8-4-98, EDJ 2679 ; 15-6-99, EDJ 14557 ; 10-7-02, EDJ 31433 ; 2-7-04, EDJ 86890 ; 24-5-04, EDJ 55046 ; 28-3-05, EDJ 40702 ). 2) La misma doctrina se ha empleado para amparar la procedencia del abono de las obras complementarias o no previstas en el proyecto (TS 24-1-84; 30-1-85; 8-688 , EDJ 16859 ; 11-5-89 , EDJ 18555 ; 4-12-89 , EDJ 18578 ; 4-4-90 , EDJ 19329 ; 17-11-90, EDJ 19324 ; 12-3-91; 21-3-91 , EDJ 22482 ; 19-11-92, EDJ 11417 ; 14-1-97, EDJ 588 ; 4-3-97, EDJ 2461 ; 24-11-97, EDJ 57477 ; 26-2-99, EDJ 2399 ; 9-10-00, EDJ 34107 ; 16-10-00, EDJ 34313 ; 14-5-01, EDJ 9637 ; 23-4-02, EDJ 10602 ; 1-7-02, EDJ 26976 ; 11-7-03, EDJ 92927 ; 20-5-04, EDJ 40358 ; 11-5-04, EDJ 44709 ; 18-6-04, EDJ 83070 ; 8-7-04, EDJ 83076 ; 22-11-04, EDJ 197410 ; 27-4-05, EDJ 62646 ; 25-1005, EDJ 171750 ), siempre que el exceso de obras haya sido ejecutado por el contratista en virtud de una orden , aun tácita, recibida de la Administración, aunque la misma tuviese defectos de forma (TS 28-1-00, EDJ 1351 ; 26-2-01, EDJ 27220 ). Si no consta dicha orden, solo está justificada la indemnización cuando dicha modificación fuese necesaria (TS 17-3-70; 22-4-85). En algún caso se ha exigido que, además, fuera urgente (TS 14-11-85).

I. Declaración de concurso y contratos públicos (L 22/2003 art.67 )

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7050

Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter administrativo celebrados por el deudor con Administraciones públicas se rigen por lo establecido en su legislación especial, mientras que los efectos de tal declaración sobre los contratos de carácter privado celebrados por el deudor con Administraciones públicas se rigen, en cuanto a sus efectos y extinción, por lo establecido en la L 22/2003 . Sobre este planteamiento, la legislación concursal intervenía en el régimen jurídico de los contratos con las Administraciones públicas en aquellos aspectos en que su régimen jurídico se sometía al Derecho privado y su revisión correspondía a la jurisdicción ordinaria. Frente a ello, la regulación en materia de contratación, introduce tres conceptos funcionales muy relevantes en la aplicación de su régimen jurídico: - la figura del poder adjudicador; - la noción de contrato sujeto a regulación armonizada; y - en el plano procedimental, el recurso especial y obligatorio en materia de contratación. Hay que tener en cuenta que la LCSP regula de forma global la contratación de todo el sector público, estableciendo tres círculos concéntricos: 1. Las Administraciones públicas, que tienen una definición expresa positiva y negativa (LCSP art.3.2 ). 2. Las entidades que son «poderes adjudicadores», también con una definición expresa (LCSP art.3.3 ), que ha de interpretarse de acuerdo con la jurisprudencia europea. 3. Las entidades que forman parte del sector público estatal (LCSP art.3.1 ). Objetivamente, recae sobre un esquema nominalmente similar al de la legislación anterior, que distingue entre contratos o negocios excluidos o no y, dentro de estos últimos, entre contratos administrativos o privados. Sin embargo, este ámbito objetivo resulta más complejo pues todos los contratos de las entidades del sector público que no tengan la condición de Administración pública son privados. Igualmente, con independencia de su naturaleza privada o administrativa, la ley impone una disciplina especial a los contratos sujetos a regulación armonizada.

7051

Expuesto lo anterior, acerca de la LCSP y su regulación en la aplicación de la L 22/2003 , ha de indicarse lo siguiente (Serrano de Toledo): a) La ampliación del ámbito subjetivo de la LCSP a todo el sector público, podría permitir incorporar a determinados sujetos contratantes, sean o no poderes adjudicadores, que podrían ser declarados en concurso; esto es, que no quedarían excluidos de su aplicación por los efectos de la L 22/2003 art.1.3 (conforme al cual no pueden ser declarados en concurso las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de Derecho público).

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Dado el concepto amplio de poder adjudicador de la jurisprudencia de la Unión Europea, la posibilidad de considerar la aplicación a este tipo de entidades no es descartable en la medida en que se pudiera producir el presupuesto de insolvencia. Ahora bien, esta posibilidad debe apreciarse con cautela, dado que el concepto de «poder adjudicador» viene vinculado a la nota de satisfacción de una actividad de interés general . Este principio es, precisamente, el que determina la causa de la exclusión de las Administraciones públicas, sus organismos públicos y demás entidades de Derecho público del ámbito subjetivo de esta Ley. Ello no deriva de un privilegio sino de la imposibilidad de dar en tal caso cumplimiento efectivo a la finalidad esencial del concurso, como es la satisfacción de los acreedores. La finalidad de dar satisfacción al interés general que se persigue a través de tales entidades no puede ser objeto de sustitución por la finalidad del concurso, lo que excluye su aplicación. Pues bien, en la medida en que en las entidades que sean poderes adjudicadores se cumpla también tal finalidad, no cabe la extensión subjetiva del concurso.

7052

En segundo término, las notas del poder adjudicador justifican una ausencia de riesgo empresarial, por lo que resulta una clara finalidad de carácter público (TJCE 16-10-03, asunto C-283/00 ), fin que debe tener su reflejo patrimonial en la garantía presupuestaria del poder público del que depende, lo que excluiría la situación de insolvencia que es presupuesto del concurso. Para tales supuestos, la aplicación de la L 22/2003 art.67 (nº 7050 s. ) es dudosa, en cuanto parte de un presupuesto en que el deudor insolvente es el contratista o licitador. Y en el caso analizado, sin embargo, se alteraría el presupuesto de la norma, ya que el insolvente sería la entidad del sector público y no el operador económico. No obstante, su aplicación no resultaría descartable en la medida en que se puede considerar que, en una interpretación sistemática y lógica (L 22/2003 art.67 y disp.final 13ª ) la legislación de la contratación pública constituye una legislación especial para la L 22/2003 . Ya resulte de aplicación el régimen del nº 7050 o el general aplicable a los contratos ante el concurso de acreedores (L 22/2003 art.61 y 62 ), en su interpretación e integración habrían de respetarse al menos los criterios siguientes: 1. Con carácter general, para los contratos que puedan celebrar el concursado-entidad deberían seguir respetándose los principios de la contratación pública que resulten de su naturaleza, ya como poder adjudicador ya como entidad del sector público que no es poder adjudicador (LCSPart.316 a 322 ). Ello significa que en la resolución de estos contratos han de valorarse los fines de carácter público que a través de los mismos se tratan de satisfacer. 2. En especial, esta ponderación debe ser de mayor intensidad en los contratos sujetos a regulación armonizada, en la medida en que se

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encuentran sometidos a unas reglas especiales derivadas de la legislación de la Unión Europea.

7053

b) En el supuesto ordinario, en el que el concursado es el contratista, las menciones a «las Administraciones públicas» deben entenderse adaptadas al ámbito de entidades del sector público, con las variaciones que suponen las nociones de poder adjudicador, sector público y contratos sujetos a regulación armonizada. En consecuencia, el régimen jurídico y determinación de jurisdicción competente definidas en la LCSP deben sustituir las referencias anteriores a la legislación específica en materia de contratos (L 22/2003 art.67 ). Esto no tiene especial relevancia en materia de efectos y extinción , pero sí en lo relativo a la preparación y adjudicación, en especial respecto a su revisión judicial. c) La aplicación del esquema anterior desde la perspectiva del juez del concurso supone que el análisis de los distintos tipos de contratos sometidos a la LCSP se realice de la forma siguiente: Tipo de entidad contratante

Tipo de contrato

Trámite/ actuación/ cuestión

Sujeción a/competencia judicial

Preparación, LCSP/ adjudicación, Administrativo contenciosoefectos, administrativo extinción LCSP/ Preparación, contenciosoadjudicación administrativo

Administración pública Privado

Efectos, extinción

Poder adjudicador no Administración

Efectos, extinción

orden

LCSP/ juez del concurso o civil, en su caso, salvo determinadas excepciones en materia de modificaciones contractuales (1)

LCSP/ Preparación, contenciosoadjudicación administrativo Privado regulación armonizada

orden

orden

LCSP/ juez del concurso o civil, en su caso, salvo determinadas excepciones en materia de modificaciones contractuales (1)

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Tipo de entidad contratante

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Tipo de contrato

Trámite/ actuación/ cuestión

Sujeción a/competencia judicial



Preparación, LCSP/ orden adjudicación contenciosoadministrativo (1) (2)

Privado Efectos, extinción

Otras entidades no Administración Privado (3) ni poder adjudicador

LCSP/ juez del concurso o civil, en su caso, salvo determinadas excepciones en materia de modificaciones contractuales (1)

LCSP/ orden Preparación, contenciosoadjudicación administrativo (1) (2) Efectos, extinción

LCSP/ juez del concurso o civil, en su caso (1)

(1) Prejudicialmente, puede conocer de los actos preparatorios. (2) No se aplica la técnica de los actos separables. (3) No pueden celebrar contratos sometidos a regulación armonizada.

7054 Precisiones 1) Respecto de los contratos subvencionados, su régimen es el común de la L 22/2003 art.61 s. No obstante se complementa con las especialidades de la LCSP en lo relativo a su preparación y ejecución. El orden jurisdiccional civil (instancia o mercantil) solo conocerá de las cuestiones litigiosas relativas a sus efectos y extinción (salvo prejudicialmente). 2) En los casos en que la preparación y adjudicación se sometan al conocimiento de la jurisdicción ordinaria, no cabe acudir al arbitraje como forma de solución. En este sentido, se dispone que los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones públicas pueden remitir a un arbitraje -L 60/2003 -, la solución de las diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos que celebren. 3) En relación con las prohibiciones de contratar, ver nº 2753 y en cuanto a la resolución de los contratos, nº 7007 .

SECCIÓN 7

7060

1. Planeamiento urbanístico

7065



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7061

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2. Gestión urbanística

7085

3. Disciplina urbanística

7090

4. Actuaciones urbanísticas y jurisprudencia del Tribunal Supremo

7095

Dentro del ámbito de la ordenación territorial y el urbanismo, pueden referirse tres grupos de procedimientos administrativos, especiales por razón de la materia: - los de aprobación, modificación y revisión del planeamiento; - los de gestión urbanística, a través de la que se pretende la ejecución y aplicación efectiva de aquel; y - los propios de la disciplina urbanística, incluyendo el control autonómico previo de ciertos usos del suelo. Todos ellos se estudian con pleno detalle en el Memento Urbanismo, tanto desde la perspectiva de la regulación estatal, supletoria siempre y de directa aplicación en ciertos casos y territorios, como desde la de las disposiciones autonómicas vigentes en este campo. Sin perjuicio de la remisión a dicha obra, ha de reseñarse aquí, brevemente, lo siguiente:

1. Planeamiento urbanístico 7065

El procedimiento de elaboración y aprobación del planeamiento presenta los siguientes rasgos definitorios.

7067

Actuaciones preparatorias Va normalmente precedido de una fase de avance o de elaboración de anteproyectos parciales, de carácter interno. Aquellos, además, son actos de trámite no impugnables (TS 27-3-96, EDJ 2595 ).

7069

Efectos colaterales Produce o puede producir la suspensión de licencias urbanísticas, automática y facultativa. La tramitación de instrumentos de carácter territorial puede implicar, también, la suspensión de vigencia del planeamiento urbanístico.

7071

Carácter monofásico y bifásico Es característica fundamental de estos procedimientos, en lo que se refiere a los instrumentos de planeamiento, la división de la tramitación en dos fases: - la primera, ante la Administración local, que comprende los actos preparatorios (en su caso), la aprobación inicial y la provisional, actos de trámite no impugnables autónomamente, salvo ciertas excepciones (TS 29-9-99, EDJ 31594 ; 5-6-98, EDJ 8280 ; 10-3-92, EDJ 2285 ); - la segunda, ante el órgano autonómico competente, que se integra por la fase de aprobación definitiva -total o parcial, incluso condicionada-, y por la publicación. Como regla, son bifásicos los procedimientos de aprobación de los instrumentos de planeamiento general. Los aprobatorios de los planes de

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desarrollo son de una u otra especie, en función del concurso o ausencia de ciertas circunstancias (capitalidad, número de habitantes determinado). La mayor importancia o dimensión de la población suele conducir al procedimiento monofásico, sin perjuicio de que este se produzca en la práctica mediante la técnica de la delegación intersubjetiva (nº 1155 ) de la competencia autonómica de aprobación definitiva en el ayuntamiento respectivo. Es de destacar que ciertos instrumentos de desarrollo se someten siempre al procedimiento en una sola fase (fundamentalmente, los estudios de detalle).

7072

Instrumentos de ordenación del territorio La división anterior no está tan presente, sin perjuicio de que se reconozca participación e iniciativa (en algún caso, respecto de esta última) a las corporaciones locales. Sin embargo, la dualidad de fases se produce en diversos supuestos, respecto de los instrumentos de ordenación regional (de todo el territorio de la comunidad autónoma), en relación con los parlamentos autonómicos. En estos casos, en los que el instrumento se aprueba como Ley, se suceden una fase de procedimiento administrativo y una fase de procedimiento legislativo.

7074

Plazos En la normativa reguladora de los procedimientos de aprobación de los planes se fijan plazos agrupables en dos categorías: a) Por una parte, los plazos cuya función de garantía es su duración mínima, en la medida en que permiten el conocimiento general del instrumento, la formulación de alegaciones o la evacuación de audiencias (información pública, audiencia). b) Por otra, los plazos cuya función de garantía consiste en su duración máxima (para las aprobaciones inicial, provisional y definitiva). De forma que, vencidos, permiten operar al mecanismo de la subrogación (normalmente en las aprobaciones inicial y provisional) o producen el efecto del silencio administrativo (en general, en el caso de la aprobación definitiva). c) Respecto de ellos las reglas de ampliación de plazos (LPAC art.32 ) son en general aplicables. No así la tramitación de urgencia (LPAC art.33 ). Precisiones La especial configuración de la falta de resolución en plazo y del silencio administrativo son objeto de estudio en nº 2325 .

7076

Relevancia de los vicios de procedimiento El respeto estricto a los trámites establecidos es requisito que debe observarse con especial rigor, produciéndose en caso contrario la nulidad de pleno derecho del instrumento de cuya aprobación se trate. Lo cual

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presenta especial intensidad en los trámites de información pública y audiencia, a partir de Const art.105.a (TS 11-7-86, EDJ 4961 ).

7078

Impacto ambiental y legislación sectorial Hay que tener siempre presente a la hora de integrar los trámites de cada procedimiento en concreto, la legislación sectorial y de impacto ambiental (nº 7630 ) que en numerosas ocasiones condiciona o completa la norma procedimental, exigiendo como requisito esencial la emisión de informes específicos relativos al sector que pueda resultar afectado por el instrumento o, en su caso, la evaluación o estudio de impacto ambiental. Entre estos informes tiene una especial relevancia el estudio ambiental estratégico -equivalente al anteriormente denominado informe de sostenibilidad- (L 21/2013 art.20 ; LS/15 art.22 ).

7080

Informes Particularmente intensa es la exigencia de informes de órganos sectoriales (costas, aguas, patrimonio histórico, defensa nacional) en el procedimiento de aprobación de instrumentos de ordenación. Es de aplicación el régimen general, a salvo de norma específica en contra, conforme al cual los informes técnicos elaborados en el procedimiento administrativo (LPAC art.80.1 ) no tienen naturaleza vinculante salvo cuando una disposición expresamente así lo declara (TS 29-9-98, EDJ 22514 ). Rigen también, de forma meramente supletoria, las normas generales en materia de plazos de emisión (10 días hábiles salvo que se disponga otra cosa) y respecto del general régimen de los informes.

7082

Modificación y revisión Debe tenerse en cuenta: a) La tramitación en casos de alteración del contenido del plan y de revisión integral suele ser sustancialmente igual a la establecida por la norma de aplicación para la aprobación, con reducción de plazos -frecuentemente- en supuestos de modificación. b) La modificación cualificada, por alteración de zonas verdes y espacios libres, tanto en su zonificación como en su uso urbanístico, suele requerir dictamen habilitante del Consejo de Estado o del órgano consultivo autonómico equivalente. Por excepción, la normativa urbanística de algunas comunidades autónomas ha eliminado este requisito. Precisiones 1) Diferente de estos conceptos es la adaptación de los instrumentos de ordenación, o alteración que persigue adecuar los contenidos y determinaciones de un plan anterior a una Ley, disposición normativa o plan territorial posterior. 2) Para el estudio detallado de la aprobación, revisión, modificación y adaptación del planeamiento, nos remitimos a nº 4490 s. Memento Urbanismo 2019.

2. Gestión urbanística

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7085

Una vez diseñada por el planeamiento urbanístico la configuración del suelo mediante determinaciones de clasificación y calificación, ha de procederse a la ejecución y aplicación efectiva del modelo elegido. De ello se ocupa la actuación administrativa conocida como gestión urbanística.

7087

Procedimiento La operación de gestión urbanística se produce fundamentalmente: a) Mediante la fijación de ámbitos de actuación, unidades de actuación o polígonos (en los propios instrumentos o con posterioridad), lo que constituye presupuesto necesario para acometer la ejecución, a salvo de la ejecución directa de sistemas generales o de la realización de actuaciones aisladas en suelo urbano. b) A través de la elección del sistema de actuación, que varían en función del sujeto agente. Estos sistemas responden en general, sin perjuicio de algunas relevantes especialidades autonómicas, a tres tipos: - compensación (actuación privada sobre suelo privado); - cooperación (actuación pública sobre suelo privado); y - expropiación (actuación pública en suelo público). A su vez, la tarea de ejecución se descompone en dos fases: - jurídica, que persigue la distribución de cargas y beneficios, la regularización de las parcelas y fincas y la ordenación de aprovechamientos; y - material, que convierte al suelo en solar y que permite llevar a efecto el derecho-deber de edificar con sujeción al plan. Precisiones 1) La intervención administrativa (en sentido estricto) en esta fase, así configurada a grandes rasgos, se estudia con detalle en nº 5620 s. Memento Urbanismo 2019. 2) Entre los sistemas de ejecución implantados por las leyes urbanísticas regionales destaca el de agente urbanizador, sistema público caracterizado por la disociación entre la iniciativa para promover la transformación urbanística y la propiedad del suelo.

3. Disciplina urbanística 7090

A través de la misma, las Administraciones públicas (fundamentalmente, los ayuntamientos) ejercen control sobre la actuación de los administrados relacionada con las diversas formas del uso del suelo. Tal intervención se produce a través de los siguientes medios de control: - preventivo, consistente en el sometimiento de ciertos actos a la previa y preceptiva licencia municipal. La misma ha de ir precedida en ocasiones de autorización concedida por órgano autonómico superior (determinados supuestos de uso de suelo no urbanizable); - posterior, que fiscaliza el cumplimiento de los deberes urbanísticos a que se sujeta el titular de la licencia, una vez que ha ejecutado la obra,

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debiendo cumplir en su caso, las órdenes provenientes de la Administración local; - frente a situaciones legalizables, en sede de protección de la legalidad urbanística; - a la comisión de ilícitos urbanísticos, mediante el ejercicio de la potestad sancionadora. Precisiones Todas estas cuestiones se analizan en nº 7020 s. Memento Urbanismo 2019.

4. Actuaciones urbanísticas y jurisprudencia del Tribunal Supremo 7095

Como consecuencia de la configuración actual de las competencias constitucionales sobre el urbanismo, el origen fundamentalmente autonómico de la producción legislativa sobre la materia, la competencia objetiva de los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos para conocer de recursos en los que se ventile la aplicación del Derecho urbanístico (nº 10320 s. ) y la configuración del recurso de casación contra sentencias (nº 12120 s. ), puede afirmarse que, a salvo de ciertos ámbitos determinados sobre los que el Estado retiene competencia constitucional y Poder legislativo que incide en lo urbanístico (señaladamente, valoraciones urbanísticas), el acceso al Tribunal Supremo de estas cuestiones se encuentra en fase de contracción. Siendo la competencia de este para conocer de recursos contenciosos en única instancia anecdótica -a lo sumo- contra actuaciones producidas en este sector o con relación a él, la única vía es la del recurso de casación, por lo que es aconsejable efectuar un análisis del acceso al recurso de casación de las sentencias dictadas en su ámbito. El efecto directo de la sentencia TCo 61/1997 en materia de ordenación del territorio y urbanismo ha sido el desapoderamiento del Estado para legislar integralmente en este ámbito. Paralelamente se ha producido -y se está produciendo- un fenómeno de pérdida de competencia objetiva, por parte del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sobre la materia indicada, como consecuencia de dos factores: - uno, de basculación de la fuente formal de producción normativa en sede urbanística y territorial, que pasa del Estado a las comunidades autónomas, con lo que la legislación sectorial va siendo, cada vez en mayor medida, autonómica, a salvo del «esqueleto normativo» que retiene el legislador estatal y a salvo de la legislación supletoria, incluidos los reglamentos urbanísticos; y - otro, el régimen del recurso de casación frente a sentencias dictadas por las salas de lo contencioso-administrativo de tribunales superiores de justicia (llamados a conocer en única instancia los asuntos urbanísticos a los que se aplique aquella), en relación con el hecho de corresponder la

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competencia subjetiva y orgánica, es decir, de ser la Administración urbanística, a las comunidades y entidades locales.

7096

Efectivamente, dictada una sentencia por dichos órganos judiciales -en el régimen anterior a la LO 7/2015 , en única instancia al margen de las que recaigan en apelación, contra las que no se dará en ningún caso recurso de casación ordinario; y, en el régimen derivado de la LO 7/2015 , en única instancia o en apelación-, es requisito de admisibilidad que se justifique, en sede de preparación, que ha sido relevante y determinante del fallo la aplicación de normas de Derecho estatal o comunitario europeo (LJCA art.86.3 ). También es aplicable dicha exigencia a las sentencias dictadas por los juzgados provinciales de lo contencioso-administrativo, de acuerdo con un criterio sistemático de interpretación. Esto significa que solo cabe el recurso citado cuando se haya aplicado de manera determinante la normativa estatal -en la actualidad y fundamentalmente la LS/15 - (TS 30-11-07, EDJ 233323 ; 16-3-16, EDJ 23316 ). A estos efectos, el criterio de admisibilidad del Tribunal Supremo es muy restrictivo pues: • No permite invocar en sede casacional normas autonómicas que sean mera transcripción literal de preceptos estatales (TS 10-2-01, EDJ 842 ; 27-6-01, EDJ 25464 ; 28-2-02, EDJ 3261 ; 22-1-03, EDJ 1059 ). Ahora bien, distinto es el supuesto en que la sala de instancia aplica un precepto de Derecho autonómico de idéntico contenido a otro de Derecho estatal y la parte recurrente alega que la sentencia recurrida ha infringido la doctrina legal existente en interpretación de este último. Dicha doctrina no desaparece por la existencia del Derecho autonómico ni pierde su valor de complementar el ordenamiento jurídico (CC art.1.1 ), por lo que ha de ser tenida en cuenta como criterio de interpretación de las normas autonómicas que se hayan limitado a transcribir, como con frecuencia sucede, otras preexistentes estatales y su infracción puede ser invocada en un motivo de casación (TS 24-5-04, EDJ 55018 ). • Tampoco pueden ser invocados preceptos de leyes autonómicas de reenvío y asunción como propio del Derecho estatal -fenómeno que ha tenido lugar transitoriamente en Andalucía por medio de la L Andalucía 1/1997 (ya derogada por la L Andalucía 7/2002 ), Extremadura , a través de la L Extremadura 13/1997 -también derogada por la L Extremadura 15/2001 , y Cantabria, por cauce de la L Cantabria 1/1997 -también extinguida por la L Cantabria 2/2001 , todas de asunción urgente de la legislación estatal declarada inconstitucional por la sentencia TCo 61/1997 (TS 9-12-99, EDJ 42623 ). • La infracción de determinaciones normativas de instrumentos de planeamiento tampoco es invocable en casación (TS 22-10-99, EDJ 37211 ; 28-1-02, EDJ 1950 ), salvo los aprobados por el Estado en Ceuta y Melilla. • No cabe eludir este obstáculo procesal mediante una cita, pro forma, artificiosa e instrumental de la normativa estatal para encubrir la denuncia

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de la indebida aplicación e interpretación del Derecho autonómico (TS 19-7-16, EDJ 114540 ). • Por fin, no son susceptibles de este recurso los autos dictados en ejecución de sentencia, cuando no está en juego el derecho a ejecutar sentencias firmes, sino una cuestión de interpretación jurídica que está en estrecha interdependencia con la interpretación del Derecho autonómico -urbanístico- aplicable (TS 30-3-12, EDJ 69818 ; 20-7-16, EDJ 114541 ). Precisiones 1) Si se añade a lo anterior que la reforma de la LJCA por LO 19/2003 -en este punto con carácter ordinario- amplió considerablemente la competencia de los juzgados de lo contencioso-administrativo en materia urbanística, reduciendo la única instancia ante tribunales superiores de justicia en este campo y, por tanto, la casación frente a sus sentencias, se concluye que el recurso de casación en el ámbito estudiado está en franco proceso de contracción. La reforma del régimen de la casación operada por LO 7/2015 puede ampliar el ámbito de este recurso en el sector analizado, en cuanto lo abre a las sentencias dictadas en segunda instancia por los tribunales superiores de justicia, pero mantiene invariable la exigencia sustantiva de aplicación del Derecho estatal. Y lo mismo puede decirse de las sentencias en única instancia de los juzgados provinciales de lo contencioso-administrativo. Y ello sin perjuicio de la posibilidad de recurso de casación ante una sala específica, en sede de tribunal superior de justicia, en relación con las sentencias que apliquen Derecho autonómico. 2) Tampoco caben, hasta su desaparición, las modalidades para la unificación de doctrina y, defectivamente, en interés de Ley, ante el citado órgano en caso de que la norma aplicada no sea estatal.

SECCIÓN 8

7100

A. Cuestiones generales

7105

B. Principales procedimientos tributarios

7135

C.

7101

Otras cuestiones relacionadas con los procedimientos en el ámbito tributario 7165

Pueden considerarse como procedimientos tributarios todas aquellas combinaciones de actos jurídicos de la Administración vinculados entre sí con la finalidad de producir una decisión con eficacia jurídica en desarrollo de los dos órdenes de funciones en que puede dividirse conceptualmente el ejercicio por la Administración de la potestad tributaria (nº 860 s. ). Esta dualidad de órdenes sigue existiendo en la actualidad, aunque la vigente LGT no contenga un precepto tan explícito como la LGT/1963 art.90 , que señalaba expresamente la división funcional de la Administración en materia tributaria con separación en sus dos órdenes, de gestión para la liquidación y recaudación, y de resolución de reclamaciones suscitadas contra aquella gestión, encomendándolos a

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órganos diferentes. Sin embargo, tal división resulta de la distinción entre actos de aplicación de tributos e imposición de sanciones, por una parte, y su impugnación en vía administrativa, por otra. Precisiones 1) La existencia de peculiaridades o especialidades en los procedimientos tributarios no vulnera mandato constitucional alguno (TS 25-1-05, EDJ 11901 ). 2) Sin perjuicio de lo que aquí se expone, un estudio más detallado de estos procedimientos se realiza en nº 13010 s. Memento Fiscal 2019.

7103

Especialidad por razón de la materia Los procedimientos tributarios son procedimientos administrativos especiales por razón de la materia, no procedimientos singulares diferenciados del procedimiento común, y sometidos a un régimen específico. Esto encuentra apoyo en la previsión constitucional que establece la competencia exclusiva del Estado sobre el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las comunidades autónomas (Const art.149.1.18º ). Por un lado, el calificativo de común pretende favorecer una regulación homogénea del procedimiento en todas las Administraciones públicas. Por otro, el respeto a las especialidades derivadas de la organización de las diferentes Administraciones permite considerar el procedimiento administrativo como un procedimiento único, que en el marco de actuación de una Administración pública, es compatible con las especialidades que sean precisas por razón de la materia. La homogeneidad es una exigencia constitucional dirigida a establecer los principios generales a los que debe ajustarse la actividad administrativa, al constituir el desarrollo procedimental de dicha actividad una garantía para el ciudadano en sus relaciones con la Administración. Sobre estas bases, la LPAC establece las normas que regulan el procedimiento administrativo común, manteniendo el particularismo tributario al remitirse a la legislación específica para la regulación de las actuaciones y procedimientos de aplicación de los tributos en materia tributaria y aduanera, así como su revisión en vía administrativa y el régimen sancionador, y al establecer su aplicación supletoria a los procedimientos tributarios (LPACart.112.4 y disp.adic.1ª.2.a y c ).

A. Cuestiones generales 7105

1. Regulación de la actividad de la Administración en materia tributaria

7110

2. Principios básicos

7120

1. Regulación de la actividad de la Administración en materia tributaria (LPAC disp.adic.1ª.2.a y c ; LGT art.7 )

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7110

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Atendiendo a los dos órdenes -gestión y revisión- en que se organizan las funciones de la Administración tributaria, se distingue entre la normativa aplicable a: - los procedimientos tributarios y de aplicación de normas tributarias; y, - los procedimientos de revisión de actos tributarios. Con la entrada en vigor del RD 1065/2007 , y sin perjuicio de la aplicación supletoria de la regulación general del procedimiento administrativo, el ordenamiento tributario cuenta con una regulación completa de los diferentes cauces de aplicación del sistema fiscal. Se supera así, al menos como regla general, la situación anterior, en la que, en unos casos, la normativa realizaba una regulación completa y exhaustiva de los procedimientos; mientras que, en otros, se limitaba a concretar algunas especialidades derivadas de la naturaleza de las actuaciones desarrolladas, por lo que en tales supuestos los procedimientos habían de someterse casi de plano a la regulación general del procedimiento administrativo. Precisiones La entrada en vigor, el 1-1-2008 del RD 1065/2007 , dota al ordenamiento tributario de una regulación general sustantiva tanto de normas comunes para la aplicación del sistema tributario, como de procedimientos específicos. Esta norma incluye la relación de expedientes en los que la falta de resolución en plazo tiene efecto desestimatorio -95 procedimientos- y estimatorio -3 procedimientos- (RD 1065/2007 disp.adic.1ª ). Ver nº 13271 .

7111

En consecuencia, pueden agruparse las normas diferenciando entre: a) Las normas de carácter general. En ellas se establecen: - los principios básicos que deben presidir la actuación de la Administración tributaria en los diferentes procedimientos (nº 7120 ); - la estructura general del procedimiento y las normas comunes de los procedimientos tributarios; y, en su caso, - las especialidades propias de ciertos expedientes, como ocurre, en particular, con el plazo de duración del procedimiento y con los efectos del silencio administrativo (RD 1065/2007 disp.adic.1ª en relación con LGTart.104 y disp.trans.3ª.1 ). De acuerdo con lo indicado, son normas de carácter general la LPAC y la LGT. b) Las normas que realizan un desarrollo específico de cada procedimiento: - la LGT; - los reglamentos generales de desarrollo de la LGT , como: el Reglamento general de recaudación (RD 939/2005 ), el Reglamento general de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de normas comunes a los procedimientos de aplicación de los tributos (RD 1065/2007 ); el Reglamento general de régimen sancionador tributario (RD 2063/2004 : nº 4870 s. ); el Reglamento general de revisión (RD 520/2005 : nº 9152 s. ); - las leyes sustantivas y los reglamentos propios de cada tributo.

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En relación con las normas que desarrollan los procedimientos tributarios concretos, puede consultarse además lo que se expone en nº 13010 s. Memento Fiscal 2019.

7113

Normativa aplicable a los procedimientos tributarios y de aplicación de normas tributarias (LPAC disp.adic.1ª.2.a y c )

Con carácter general, la LPAC establece que los procedimientos tributarios y la aplicación de los tributos se rigen por: - la LGT; - las leyes propias de cada tributo; y, - el resto de normas dictadas en desarrollo y aplicación de las anteriores. Con carácter supletorio, en defecto de norma tributaria aplicable, rigen las disposiciones de la propia LPAC (LGT art.97.1.b ). Ahora bien, ha de concretarse que, en el orden de las funciones de gestión, en sentido amplio, atribuidas a la Administración tributaria, se incluyen: • Los procedimientos generales regulados en la LGT y desarrollados por los reglamentos generales de desarrollo de la LGT: gestión, declaración, devolución, verificación de datos, comprobación de valores, comprobación limitada, inspección, sancionador, obtención de información, etc. A las actuaciones de recaudación y de imposición de sanciones se aplica supletoriamente el RD 1065/2007 (RD 1065/2007 art.1 ). • Los procedimientos de gestión específicos establecidos en los reglamentos de gestión propios de cada tributo y sus disposiciones complementarias, así como en normas especiales (p.e. gestión catastral).

7115

Normativa aplicable a los procedimientos de revisión (LPAC disp.adic.1ª.2.a ; LGT art.213

a 248 )

Como regla general, la revisión de los actos administrativos en materia tributaria ha de ajustarse a lo dispuesto en la LGT y las disposiciones dictadas en desarrollo y aplicación de la misma y, supletoriamente, a la LPAC (LPAC disp.adic.1ª.2.a ). Ahora bien, la LPAC especifica que las reclamaciones económicoadministrativas deben ajustarse a los procedimientos establecidos por su legislación específica (LPAC art.112.4 ; RD 520/2005 ). En este caso, no se prevé de forma expresa la aplicación supletoria de la LPAC , si bien resulta aplicable por mandato de la LGT art.7.2 .

2. Principios básicos 7120

Los principios básicos que conforman las especialidades del procedimiento común en el ámbito tributario se encuentran en las disposiciones legales que los regulan (TCo 223/1988 ), como la LGT,

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que acoge la mayoría de las modificaciones relevantes introducidas por la L 1/1998 de derechos y garantías de los contribuyentes (hoy derogada). Por ejemplo, la reducción del plazo de prescripción de 5 a 4 años; la fijación de un plazo máximo de duración en los procedimientos tributarios -señaladamente, los de inspección, herederos de los anteriores de comprobación en investigación-; y la previsión de no enajenación de los bienes embargados en el procedimiento de apremio.

7122

Aspectos generales (LGTart.1 a 16 )

Partiendo de su vocación de generalidad, la LGT establece su aplicación a todos los procedimientos tributarios Esta norma sintetiza los principios constitucionales que rigen la ordenación de los tributos y la aplicación del sistema tributario; enumera los principales derechos generales de los contribuyentes, incorporando a su ámbito, de forma explícita, los derechos reconocidos por la LPAC ; y propone, en aras de la seguridad jurídica: que las leyes y reglamentos que contengan normas tributarias lo identifiquen en su título, así como en las rúbricas de los preceptos, y las que modifiquen normas de esta clase, incluyan una relación completa de las derogadas y la nueva redacción de las que resulten modificadas, que las normas reguladoras de infracciones, sanciones y recargos tengan efecto retroactivo cuando su aplicación resulte más favorable para el afectado, así como el carácter iuris tantum de las presunciones tributarias salvo disposición expresa en contrario.

7124

Información y asistencia (LGTart.85 a 91 ; RD 1065/2007art.62 a78 )

El deber de información y asistencia que la Administración ha de prestar a los contribuyentes para facilitar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, se concreta en: a) La publicación de los textos normativos actualizados, de las contestaciones a las consultas tributarias y de las resoluciones de reclamaciones económico-administrativas. b) La comunicación de los criterios de la Administración para la aplicación de la normativa tributaria. c) La contestación a consultas tributarias vinculantes y no vinculantes. d) La regulación de las solicitudes y acuerdos previos de valoración a efectos fiscales de los diferentes elementos del hecho imponible.

7126

Devoluciones y reembolsos (LGTart.30 a 33 ; RD 1065/2007art.122 a135 )

Se establece el derecho de los contribuyentes a percibir el interés de demora: a) En las devoluciones de ingresos indebidos.

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b) En las devoluciones de oficio de IRPF, IS e IVA, cuando se supere el plazo establecido en la normativa de cada tributo y, en su defecto, el de 6 meses sin haber efectuado la devolución. c) En el derecho al reembolso de los costes de las garantías aportadas para suspender la ejecución de las deudas tributarias declaradas improcedentes por sentencia o por resolución administrativa firme; en este caso, se percibe el interés legal. El interés de demora es el legal incrementado en un 25%, salvo que la Ley de presupuestos generales del Estado establezca otra cosa.

7128

Derechos y garantías en los procedimientos tributarios (LGT art.34 )

En relación con esta cuestión, nos remitimos a la exposición efectuada al tratar el régimen común de derechos de los interesados (nº 3285 s. ), donde se analizan también peculiaridades en el ámbito tributario (nº 3329 s. , nº 3360 y nº 3483 ). Sobre lo allí expuesto, hay que tener en cuenta lo siguiente: • La lista contenida en LGT art.34 debe integrarse con la regulación de cada específico procedimiento tributario, que sin embargo no formula lista específica de derechos y garantías concretos para cada tipo de expediente. • Han de tenerse en cuenta ciertas peculiaridades en materia de plazo máximo para resolver y silencio (nº 2157 ). En el régimen común, el plazo máximo en el que debe notificarse -o intentarse la notificación dela resolución expresa, es el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no excederá de 6 meses a menos que una norma con rango de ley fije uno mayor o así venga previsto en la normativa europea. En defecto de plazo, el supletorio es de 3 meses. Pues bien, en sede tributaria, hasta la entrada en vigor de la LGT, el mayor plazo podía establecerse incluso por una norma reglamentaria (L 30/1992 disp.adic.5ª ); también el sentido negativo del silencio, cuando fuera de aplicación; siendo el plazo supletorio de 3 meses. En la actualidad, lo primero siempre será por Ley o norma de la Unión Europea; lo segundo puede establecerse reglamentariamente (LPAC art.21; LGT art.104.3 -nº 2360 -); y el tercero es de 6 meses.

7130 Precisiones 1) Respecto del principio de subsanación de trámites (RD 1065/2007 art.89 ) y en relación con los expedientes incoados a solicitud del interesado, si el documento de iniciación no reúne los requisitos exigidos, en general o por la normativa específica aplicable, se requerirá al interesado para que en un plazo de 10 días hábiles, desde el siguiente al de la notificación del requerimiento, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, teniéndole en otro caso por desistido, con el archivo del expediente. Por otra parte, todas las recepciones por medios y técnicas electrónicos, informáticos y telemáticos serán provisionales a resultas de su procesamiento. Cuando no se ajusten al diseño y especificaciones establecidas por la normativa

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aplicable, se requerirá al declarante para que en el plazo de 10 días hábiles, subsane los defectos de que adolezca. En otro caso, de persistir anomalías que impidan a la Administración tributaria el conocimiento de los datos, se le tendrá, en su caso, por desistido de su petición o por no cumplida la obligación correspondiente y se procederá al archivo sin más trámite. Cuando los requerimientos de subsanación mencionados hayan sido atendidos en plazo pero no se entiendan subsanados los defectos observados, deberá notificarse el archivo. 2) En cuanto a ampliación de plazos, aportación de documentos, aplazamiento de comparecencias, consulta del estado de tramitación del expediente, acceso a registros y archivos, obtención de copias y trámites de audiencia, ver lo que se expone al tratar la información sobre la tramitación del procedimiento y obtención de copias (nº 3329 s. ).

7132

Asistencia mutua internacional (LGT art.1 , 5.3 , 28 , 62 , 65 , 68 , 83 , 95 , 106 , 177 bis 1065/2007art.198 a 207 )

s.; RD

Se entiende por tal el conjunto de acciones de asistencia, colaboración, cooperación y otras de naturaleza análoga que el Estado Español preste, reciba o desarrolle con la Unión Europea y otras entidades internacionales o supranacionales y con otros Estados en virtud de la normativa reguladora de la asistencia mutua en el seno de la Unión o en el marco de los convenios internacionales. Puede comprender actuaciones sobre los obligados tributarios. Las actividades desarrolladas por la Administración tributaria en el marco de la misma tienen consideración de aplicación de los tributos. Dado que a efectos competenciales se configura como relaciones internacionales (Const 149.1.3ª ), corresponden a la AEAT las competencias de aplicación de los tributos derivadas la normativa indicada, incluso en sede de tributos autonómicos -cedidos en su gestión y propios- y de las entidades locales (LGTart.1 y 5.3 ). Sobre la revisión del instrumento de ejecución en el ámbito de la asistencia mutua, ver nº 1771 . Precisiones En relación con esta cuestión, nos remitimos también a lo expuesto en nº 1902

.

B. Principales procedimientos tributarios 7135

Partiendo de los dos órdenes de funciones de la Administración tributaria (nº 7101 ), los procedimientos tributarios son: • Los procedimientos de gestión para la liquidación y recaudación tributaria (nº 7145 ). • Los procedimientos de revisión (nº 7160 ). Con carácter previo se exponen ciertas reglas comunes a ambos tipos de procedimientos. Precisiones

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1) El régimen transitorio de la regulación procedimental se contiene en LGT disp.trans.3ª . 2) Se incorporan a la LGT por efecto de la reforma operada por L 34/2015 , las denominadas actuaciones y procedimientos de la Administración tributaria en supuestos de delito contra la Hacienda pública y de contrabando (LGTart.250 a 259 ), con una regulación que pretende compatibilizar la actuación de los órganos jurisdiccionales en sede criminal con la liquidación tributaria correspondiente y, en su caso, con la imposición de la sanción que proceda; y los procedimientos de recuperación de ayudas de Estado (LGTart.260 a 271 ; RD 1065/2007 art.208 ). Reglas muy semejantes se establecen en Navarra (LF Navarra 13/2000 art.160 s. y 169 s.) y en los territorios históricos del País Vasco (NF Araba 6/2005 art.80 , 248 s. , 257 s. ; NF Gipuzkoa 2/2005 art.78 , 248 s. , 257 s. ; NF Bizkaia 2/2005 art.78 , 248 s. , 257 s. ). Ver nº 10251 . 3) La ausencia de una regulación especial para la tramitación del expediente de declaración de fraude de ley no puede conducir, como consecuencia, a mantener la improcedencia del expediente mismo, por no haberse realizado su declaración mediante la tramitación de un procedimiento separado e independiente del de comprobación y liquidación. Ante la ausencia de desarrollo reglamentario se ha de aplicar, con carácter supletorio, el procedimiento común, previsto actualmente en la LPAC, cuya especificidad radica en el pronunciamiento de fraude previa audiencia que asegure una adecuada defensa de quien resulta sujeto al procedimiento (TS 197-16, EDJ 110819 ).

1. Reglas comunes 7137

Se exponen ciertas reglas comunes, que se aplican a todos los tipos de expedientes, relativas a: - la iniciación y tramitación de estos procedimientos; - las liquidaciones; - la prueba. También se aplican a estos procedimientos las normas generales sobre la obligación de resolver y plazos de resolución (nº 7128 ); las notificaciones (nº 3030 s. ) y la entrada en domicilio (nº 1855 s. ).

7138

Iniciación, desarrollo y fases • La incoación puede tener lugar de oficio o a instancia del obligado tributario, mediante autoliquidación, declaración, comunicación, solicitud o cualquier otro medio previsto en la normativa tributaria, incluida la denuncia (nº 3167 ). • Para la práctica de la prueba no es necesario la apertura de un período específico ni la comunicación previa de las actuaciones a los interesados. • Las actuaciones de la Administración tributaria en los procedimientos de aplicación de los tributos se documentan en comunicaciones (que pueden incorporarse al contenido de las diligencias que se extiendan), diligencias (que no pueden contener propuestas de liquidaciones tributarias), informes y otros documentos previstos en la normativa específica de cada procedimiento. • Se puede prescindir del trámite de audiencia previo a la propuesta de resolución cuando se suscriben actas con acuerdo o cuando en las normas reguladoras del procedimiento esté previsto un trámite de alegaciones posterior a dicha propuesta. En este último caso, el expediente se pone de manifiesto en el trámite de alegaciones.

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• El citado trámite no puede tener una duración inferior a 10 días hábiles ni superior a 15. • Tiene la consideración de resolución la contestación efectuada de forma automatizada por la Administración tributaria en aquellos procedimientos en que esté prevista esta forma de terminación.

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Liquidaciones Tienen por objeto determinar el importe de las prestaciones que los sujetos pasivos y obligados tributarios han de realizar a la Hacienda pública como consecuencia de la aplicación del tributo de que se trate; o de la cantidad que resulte a devolver o a compensar. Constituye la última fase del procedimiento de gestión tributaria, entendida en sentido amplio. Se diferencia entre liquidaciones provisionales y definitivas poniendo así de manifiesto que la liquidación puede ser la culminación del procedimiento de comprobación. La liquidación tributaria supone la emisión de un acto administrativo específico, que goza de las características propias de todo acto administrativo (presunción de legalidad, ejecutividad, etc.) y que tiene naturaleza declarativa, pues la obligación tributaria quedó constituida por la realización del hecho imponible. La liquidación precede a la recaudación o ejecución del acto liquidatorio. Junto a los preceptos de la LGT hay que tener en cuenta las normas propias de cada tributo donde se desarrollan las particularidades y especialidades de la gestión y liquidación del mismo. Precisiones 1) Las propuestas de liquidación son a todos los efectos, equiparables a las propuestas de resolución de los procedimientos comunes (en los que se dicten). 2) En todo caso, tienen el carácter de liquidaciones provisionales las dictadas al amparo de LGT art.250.2 (liquidación de la obligación tributaria respecto de aquellos elementos que se encuentren vinculados un posible delito contra la Hacienda pública o de contrabando).

7140

Reglas sustantivas de prueba Sobre las normas comunes, se ha de tener en cuenta que: • Los obligados tributarios han de cumplir su deber de probar si designan de modo concreto los elementos de prueba en poder de la Administración tributaria. • La Ley propia de cada tributo puede exigir requisitos formales de deducibilidad para determinadas operaciones que tengan relevancia para la cuantificación de la obligación tributaria. • Los gastos deducibles y las deducciones, cuando estén originados por operaciones realizadas por empresarios o profesionales, deben justificarse, prioritariamente, mediante la factura entregada por el empresario o profesional que haya realizado la correspondiente operación o mediante el documento sustitutivo emitido con ocasión de su realización, ambos en regla con la normativa tributaria. • Si las bases o cuotas compensadas o pendientes de compensación o las deducciones aplicadas o pendientes de aplicación tuviesen su origen

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en ejercicios prescritos, la procedencia y cuantía de las mismas debe acreditarse mediante la exhibición de las liquidaciones o autoliquidaciones en que se incluyeron la contabilidad y los oportunos soportes documentales. • Las diligencias extendidas en el curso de las actuaciones y los procedimientos tributarios tienen naturaleza de documentos públicos y hacen prueba de los hechos que motiven su formalización, salvo que se acredite lo contrario. Asimismo, los hechos contenidos en las diligencias y aceptados por el obligado tributario objeto del procedimiento, así como sus manifestaciones, se presumen ciertos y solo pueden rectificarse por estos mediante prueba de que incurrieron en error de hecho. • Las presunciones en materia tributaria son iuris tantum, salvo que una norma legal disponga otra cosa. • Puede considerarse como titular de cualquier bien, derecho, empresa, servicio, actividad, explotación o función a quien figura como tal en un registro fiscal o en otros de carácter público, salvo prueba en contrario. • Los datos fácticos consignados en las autoliquidaciones, declaraciones, comunicaciones y demás documentos presentados por los obligados tributarios se presumen ciertos para ellos y solo podrán rectificarse por los mismos mediante prueba en contrario. • Los datos incluidos en declaraciones o contestaciones a requerimientos en cumplimiento de la obligación de suministro de información (LGT art.93 y 94 ) que vayan a ser utilizados en la regularización de la situación tributaria de otros obligados se presumen ciertos, pero deben ser contrastados de acuerdo con lo dispuesto en esta sección cuando el obligado tributario alegue la inexactitud o falsedad de los mismos. Para ello puede exigirse al declarante que ratifique y aporte prueba de los datos relativos a terceros incluidos en las declaraciones presentadas.

1. Procedimientos relacionados con la gestión tributaria 7145

Aquí quedan comprendidas las actuaciones procedimentales de gestión tributaria, en sus distintas modalidades, de inspección, de recaudación, y de obtención de información. También hay que tener en cuenta, las actuaciones de gestión catastral. Al margen queda, aunque solo relativamente el procedimiento sancionador. Los plazos máximos de resolución y notificación de estos procedimientos se estudian en nº 2239 . Sobre la gestión tributaria en general, nos remitimos a lo expuesto en nº 13150 s. Memento Fiscal 2019. Precisiones Hay que tener en cuenta también, en el ámbito de la imposición sobre la renta de no residentes, los procedimientos amistosos (LGT disp.adic.21ª ; RDLeg 5/2004 disp.adic.1ª ; RD 1794/2008 ; RD 520/2005 art.2 bis ), que tienen por objeto resolver los conflictos que puedan surgir con Administraciones de otros Estados en

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la aplicación de los convenios y tratados internacionales, en sede de doble imposición internacional, sin perjuicio del derecho a interponer los recursos o reclamaciones procedentes.

7147

Procedimiento de gestión tributaria (LGTart.117 a 140 ; RD 1065/2007 art.122

a165 )

Se encuadran en ella los siguientes tipos de procedimiento (además de los que, eventualmente, se establezcan por reglamento, que se someten siempre a las reglas comunes expuestas en nº 7135 ): - el de devolución iniciado mediante autoliquidación, solicitud o comunicación de datos; - el iniciado mediante declaración; - el de verificación de datos; - el de comprobación de valores; - el de comprobación abreviada. De esta manera, se reubican dentro de la gestión tributaria ciertas actuaciones de comprobación, en contra de la sistemática de LGT/63, aunque solo de manera relativa, pues dentro de la inspección caben también actuaciones de comprobación. Precisiones 1) La presentación por parte del obligado tributario de una solicitud de rectificación de autoliquidación no impide la iniciación, por parte de la Administración tributaria, de un procedimiento de verificación de datos. Desde luego, no es de aplicación a este supuesto el principio de interdicción de la reformatio in peius, pues aquella solicitud no es un recurso administrativo cuya resolución esté limitada en su contenido por el del acto recurrido. 2) La comprobación abreviada permite la aportación de documentación contable a los solos efectos de la constatación de que los datos declarados, a la vista del documento de declaración-liquidación, son coincidentes con los obrantes en documentos o registros. pero no un examen de estos datos y de los hechos en que se basan, pues esta es una tarea propia de inspección (AN 25-3-10, EDJ 22930 ). 3) En el seno de un procedimiento de comprobación limitada, no puede requerirse por parte de la Administración tributaria la aportación de la contabilidad mercantil -ni para examinar la realidad material de los asientos contables ni para constatar simplemente la coincidencia de los datos contables con los declarados-, al igual que no puede procederse a la regularización de elementos de la obligación tributaria para cuya justificación deba examinarse indefectiblemente la contabilidad mercantil (TS 24-9-12, EDJ 225997 ; 1-12-11, EDJ 299899 ; TEAC 13-5-14 ). 4) La L 34/2015 ha ampliado la capacidad de examen por la Administración tributaria de la documentación contable del obligado tributario, en caso de aportación voluntaria por este.

7149

Procedimiento de inspección (LGTart.141 a 159 ; RD 1065/2007 art.166

a 197 )

Consiste en el ejercicio de las funciones administrativas dirigidas a: • La investigación de los hechos imponibles de las obligaciones tributarias para el descubrimiento de los ignorados por la Administración. • La comprobación de la veracidad y exactitud de las declaraciones presentadas por los obligados tributarios.

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• La realización de actuaciones de obtención de información relacionadas con la aplicación de los tributos (LGT art.93 y 94 ). • La comprobación del valor de derechos, rentas, productos, bienes, patrimonios, empresas y demás elementos, cuando sea necesaria para la determinación de las obligaciones tributarias. • La comprobación del cumplimiento de los requisitos exigidos para la obtención de beneficios o incentivos fiscales y devoluciones tributarias, así como para la aplicación de regímenes tributarios especiales. • La información a los obligados tributarios con motivo de las actuaciones inspectoras sobre sus derechos y obligaciones tributarias y la forma en que deben cumplir estas últimas. • La práctica de las liquidaciones tributarias resultantes de sus actuaciones de comprobación e investigación. • La realización de actuaciones de comprobación limitada. • La realización de las intervenciones tributarias de carácter permanente o no permanente, que se rigen por lo dispuesto en su normativa específica y, en defecto de regulación expresa, por LGTart.141 a 148 y 150 a 159 . • Las demás que se establezcan en otras disposiciones o se le encomienden por las autoridades competentes.

7150 Precisiones 1) El acuerdo de ampliación de las actuaciones inspectoras tiene carácter excepcional (TS 28-1-11, EDJ 8472 ). La incorporación del plan de actividad inspectora al expediente de inspección sirve como motivación del inicio del procedimiento. En caso de selección adicional, esta debe justificarse para satisfacer el derecho del contribuyente de conocer la razón del inicio de las actuaciones inspectoras (TS 19-5-11 , EDJ 114058 ). 2) La L 34/2015 ha modificado sustancialmente LGT art.150 , en sede de plazo máximo de duración, suspensión y caducidad del procedimiento inspector. 3) Para el cómputo de la duración del procedimiento inspector es preciso tener en cuenta que el período temporal de ampliación derivado de la petición de prórroga del plazo de alegaciones ha de computarse a cuenta del administrado, con independencia de que el plazo concedido no se utilice en su totalidad o incluso no se utilice, ya que el plazo se ha prorrogado en toda su integridad (TS 9-3-17, EDJ 18517 ). 4) Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (TS 7-4-11, EDJ 71609 ; 26-3-12, EDJ 52456 ; 25-10-12, EDJ 270128 ) la que subraya la separación que debe existir entre lo que es aplicación de los tributos -que comprende todas las actividades administrativas necesarias para la gestión, inspección y recaudación-, y la resolución de las reclamaciones económico-administrativas que se interpongan contra los actos dictados por la Administración tributaria, que se atribuyen a instancias administrativas diferentes. Por ello, los órganos económicoadministrativos no pueden decretar la retroacción de actuaciones inspectoras, haciendo abstracción del vicio que determina la anulación de la liquidación tributaria -LGT art.239.2 - (TS 3-3-17, EDJ 12359 ).

7151

Procedimientos de obtención de información (LGT art.93

y 94 ; RD 1065/2007 art.30

a 58 )

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Se regulan los requerimientos de información estableciendo, con carácter general, la competencia de la Administración tributaria para obtener información con relevancia tributaria de los sujetos pasivos, así como la obligación de estos, y de las autoridades y funcionarios, de proporcionar la información requerida. En relación con estos procedimientos, además de los preceptos de la LGT, hay que tener en cuenta otras normas: • El RD 1065/2007 , donde se reconoce a la inspección tributaria la facultad para obtener información, bien por captación, en el desarrollo de actuaciones de comprobación e investigación, bien por suministro, previo requerimiento al efecto. • Las normas reguladoras de la identificación fiscal y determinación del domicilio tributario de los sujetos pasivos y obligados tributarios. • Las que regulan las declaraciones censales que han de presentar los empresarios, los profesionales y los demás obligados tributarios. • Las que regulan la declaración anual de operaciones con terceras personas. • Las reguladoras de la obligación de los empresarios y profesionales de expedir y entregar factura. • Las normas sobre intercambio de información tributaria. Un examen más detallado de este procedimiento se realiza en nº 13087 s. Memento Fiscal 2019.

7153 Precisiones 1) Estos procedimientos se han venido a denominar comúnmente «expedientes de investigación» y se caracterizan porque, a pesar de su amparo legal, no están normativizados. Son actuaciones relativas a la obtención de información en las que habitualmente no habrá intervención ni personación alguna de interesado, ni notificación al mismo del desarrollo de las actuaciones hasta la apertura formal de un determinado procedimiento de aplicación de los tributos o, en el caso de descubrimiento de indicios de delito contra la Hacienda pública, hasta la comunicación del juzgado de Instrucción que tramite la denuncia presentada. Por ello, no producen efecto interruptor de la prescripción hasta que se produce una de estas circunstancias. 2) En relación con los denominados requerimientos de información, hay que tener presente: - que deben atemperarse al principio de proporcionalidad, que irradia toda actividad administrativa, limitando los extremos solicitados al fin estricto de aplicación estricta de los tributos, quedando proscritas las injerencias desproporcionadas o arbitrarias en el derecho a la intimidad de las personas con ocasión del deber de información o colaboración tributarias (TS 24-7-99; 29-7-00; TEAR Navarra 6-10-11); - que la Inspección del Estado puede efectuar aquellos aunque el domicilio fiscal del obligado tributario le someta a una Hacienda foral (TEAR 6-10-11). 3) La circunstancia de que se contemple la posibilidad de que los órganos de recaudación puedan practicar requerimientos de información tributaria no significa reconocerles la potestad de realizar tales requerimientos a cualquier obligado tributario y en cualquier clase de contexto o situación. Se trata del ejercicio de una potestad que debe estar directamente vinculada al ámbito competencial y actividad que desarrolle el órgano en cuestión, es decir, sujeta a la previsión legal que justifica la actuación misma del órgano administrativo. Debe estar circunscrita a la función administrativa conducente al cobro de las deudas y sanciones tributarias y demás recursos de naturaleza pública que deban satisfacer los obligados al pago. De

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acuerdo con ello, por definición, un órgano de recaudación no puede practicar requerimientos genéricos de información. Mientras que, en principio, todo sujeto pasivo de no importa qué tributos está sujeto a la potestad de comprobación e inspección de la Administración tributaria, justificándose así la existencia de requerimientos generales de información, siempre que aparezcan suficientemente motivados y se adopten siguiendo los cauces previstos en la norma, solo quedan sometidos al ámbito competencial de los órganos de recaudación quienes aparezcan como deudores de la Hacienda pública, no cabiendo, por ello, practicar requerimientos generales en este ámbito. En suma, tratándose de la recaudación y, por lo tanto, de los órganos administrativos que la tienen encomendada, no cabe practicar requerimientos desvinculados del cobro o de la exacción de créditos concretos y específicos (TS 21-6-12, EDJ 140450 ; 14-11-11, EDJ 277172 ).

7155

Procedimiento de recaudación (LGTart.160 a 177 )

Tiene por objeto hacer efectivo el pago de la obligación tributaria una vez devengada y liquidada. Por su especial importancia, al constituir la forma de ejecución de los actos liquidatorios, es objeto de una amplia regulación en el RD 939/2005 y sus disposiciones de desarrollo. La recaudación, como en general la ejecución de los actos administrativos, puede realizarse de forma voluntaria, dentro del período voluntario de ingreso determinado por el reglamento de gestión propio de cada tributo o, directamente, por la LGT art.160 en relación con LGTart.62 y disp.trans.3ª.2.a ; o en período ejecutivo, ya espontáneamente o de manera forzosa a través del procedimiento de apremio. El procedimiento de apremio tributario constituye la forma de ejecución forzosa de los actos administrativos de contenido económico, sirviendo a su vez para la ejecución forzosa de actos administrativos no tributarios (LGT art.167.1 ).

7156

Derechos y garantías En concreto, se establece en relación con el procedimiento recaudatorio: • La posibilidad de que el contribuyente obtenga la suspensión del ingreso de la deuda, bien aportando las garantías previstas legalmente, o sin necesidad de garantía. • El retraso en la iniciación del procedimiento de apremio al momento en que se notifique la providencia de apremio, acto que constituye tanto el título ejecutivo -en sustitución de la antigua certificación de descubierto- como el despacho de la ejecución. • La previsión de no enajenación de los bienes y derechos embargados en el procedimiento de apremio hasta que las liquidaciones, cuya ejecución se pretende, no sean firmes. Un examen más detallado de estas cuestiones se realiza en nº 1910 s. Precisiones 1) Hay que tener presente lo dicho en materia de derivación de responsabilidad (nº 7175 a nº 7180 ).

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2) La realización de la responsabilidad civil derivada del delito contra la Hacienda pública puede encomendarse a la Administración, aplicándose el procedimiento de apremio, en su caso (LGT disp.adic.10ª ).

2. Procedimientos de revisión de actos administrativos en materia tributaria 7160

Aquí quedan comprendidos los siguientes procedimientos: • Revisión de actos nulos de pleno Derecho (LGT art.217 ). • Revocación de actos en beneficio del interesado (LGT art.219 ). • Rectificación de errores materiales, aritméticos o de hecho y de anulación por error de hecho resultante de documentos obrantes en el expediente (LGT art.220 ). • Devolución de ingresos indebidos (LGT art.221 ). • Recurso potestativo de reposición (LGTart.222 a 225 ). • Reclamación económico-administrativa (LGT art.226 a 249; disp.adic.11ª y disp.adic.12ª, disp.trans.5ª ). Un estudio detallado de estos procedimientos se realiza en nº 14470 s. Memento Fiscal 2019.

C. Otras cuestiones relacionadas con los procedimientos tributarios 7165

7167

Notificaciones tributarias

7167

Suspensión de la ejecución de actos administrativos en materia tributaria

7169

Aplazamiento y fraccionamiento de pago

7171

Ejecución de las sanciones

7173

Responsabilidad por la deuda tributaria

7175

Notificaciones tributarias (LGTart.104.2 , 109 a 112 ; RD 939/2005 art.24 ; RD 1065/2007 art.30 )

La LGT regula de forma especial las notificaciones tributarias, atribuyendo al acto de notificación una especial relevancia. El contenido de las notificaciones tributarias es el mismo que se establece con carácter general para todas las notificaciones administrativas (nº 2855 ). Adicionalmente, cuando se trate de notificación de liquidaciones tributarias, debe comprender: - los elementos esenciales de la liquidación; - los medios de impugnación que pueden ser utilizados; - los plazos y órgano ante el que se interpone el recurso correspondiente; y, - el lugar, plazo y forma en que puede efectuarse el pago de la deuda tributaria. La LGT reenvía al régimen general en bloque, a salvo de sus reglas específicas; por lo que aquel se aplica entre otros aspectos en materia de notificaciones defectuosas y sus efectos.

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Precisiones 1) El reglamento general de recaudación vigente (RD 939/2005 ), regula en este campo las de los anuncios de cobranza. 2) En sede de notificaciones, ver el estudio efectuado en nº 2855 s.

7169

Suspensión de la ejecución de actos tributarios (LGT art.165 , 172 , 212.3 , 223 , 233

y disp.trans.5ª )

En esta materia se dictan normas especiales en la regulación de los recursos, pero no se establece una regla general diferente de la establecida en la LPAC, por lo que ha de tenerse en cuenta, la remisión genérica de la LGT a las normas de Derecho administrativo. Hay que diferenciar la suspensión de la ejecución del acto y la suspensión del procedimiento a través del cual se está ejecutando, en caso de que se haya iniciado la ejecución forzosa. Así, se diferencia entre suspensión de la ejecución y paralización de actuaciones ejecutivas, lo que sugiere la distinción entre la suspensión en sentido estricto, es decir, la no activación de la ejecutividad del acto tributario, y la suspensión del procedimiento, o paralización de actuaciones. Para mayor detalle, ver nº 1945 y nº 2030 (acto administrativo tributario en general, y reintegro de gastos ocasionados por la suspensión, respectivamente). Precisiones Es discutible si las normas sobre suspensión de actos administrativos establecidas en la LPAC son de aplicación supletoria en este campo. En particular, la previsión de suspensión automática en el caso de que se solicite la suspensión y no se obtenga respuesta en el plazo de un mes (LPAC art.117.3 ) o la suspensión automática de los actos sancionadores ejecutivos (LPAC art.90.3 ). El carácter especial de la suspensión en el ámbito tributario y el hecho de que no se mencione la LPAC disp.adic.1ª.2 puede justificar una solución negativa. No obstante, debe recordarse que la ejecución de los actos tributarios es consecuencia de una característica esencial del acto administrativo tributario, la ejecutividad, cuya regulación solo se contiene en la LPAC , lo que permite cuestionar dicha exclusión. Ver nº 1915 s. en relación con la suspensión de los actos administrativos.

7171

Aplazamiento y fraccionamiento de pago En relación con el pago de la deuda tributaria, se regula un procedimiento para solicitar el aplazamiento y fraccionamiento del pago (LGT art.65 y 82 ; RD 939/2005art.61 a 63 s.). Esto conlleva en la práctica la suspensión de la obligación de pago inmediato y su sustitución por el pago aplazado y/o fraccionado. Precisiones 1) El aplazamiento es una excepción a la forma ordinaria de pago de las deudas tributarias, y constituye un derecho del contribuyente que debe respetarse salvo

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que no concurran los requisitos a los que la ley condiciona su otorgamiento, por lo que su denegación debe ser motivada (TS 28-2-17, EDJ 12360 ). 2) Ver la exposición efectuada en los nº 1978 s.

7173

Ejecución de las sanciones Sin perjuicio del estudio de esta cuestión en otras partes de esta obra (nº 2027 ), la cuestión más singular aquí destacable es la aparente contradicción entre la LPAC y LGT -al menos siguiendo un criterio de interpretación literal de sus preceptos- en materia de ejecutividad de las sanciones tributarias. Por un lado, la LPAC , de aplicación directa en el ámbito sancionador, establece la no ejecutividad de las resoluciones sancionadoras contra las que no quepa recurso ordinario de alzada o reposición (LPAC art.90.3 ). En idéntico sentido, el derogado RD 1398/1993 , con mejor técnica que la derogada L 30/1992 art.138.3 a la que desarrollaba, vinculó el carácter ejecutivo de las sanciones a su condición de firmes en vía administrativa. Por su parte, la LGT establece la ejecutividad inmediata de las sanciones tributarias (LGT art.81.3 ). La solución a esta aparente contradicción vendría de la consideración de que debe prevalecer la regla de la LPAC , pues si la ley niega carácter ejecutivo a las resoluciones sancionadoras, no puede otorgarse ejecutividad a una categoría de dichas resoluciones. En definitiva, si por su naturaleza sancionadora los actos no son ejecutivos, no puede otorgarse una naturaleza diferente a una clase particular de dichos actos (nº 1695 ). Precisiones 1) El procedimiento sancionador en el ámbito tributario se estudia con detalle en nº 4870 s. 2) El procedimiento sancionador en el ámbito tributario no se mencionaba en la derogada L 30/1992 disp.adic.5ª . Esto suscitó, inicialmente, la duda sobre si por medio de esta Ley se había pretendido excluirlo de la calificación de procedimiento tributario, permitiendo la aplicación directa de la derogada L 30/1992. El RD 1398/1993 excluyó su aplicación a los procedimientos para la imposición de sanciones tributarias, lo cual era lógico dado que existía un procedimiento específico para sancionar las infracciones puestas de manifiesto durante una inspección -procedimiento que se integraba en el procedimiento inspector- y otro para sancionar las infracciones descubiertas al margen de una inspección -RD 2631/1985 -. Ahora bien, tal exclusión no solucionó la cuestión de la aplicabilidad directa de la derogada L 30/1992 al ámbito sancionador. La LPAC disp.adic.1ª.2.c ha zanjado el debate al mencionar expresamente los procedimientos sancionadores tributarios. El Tribunal Supremo, en un pronunciamiento respecto del principio non bis in idem (nº 1015 ), señaló que se trataba de un principio que, por encontrarse regulado dentro de los principios de la potestad sancionadora en la derogada L 30/1992 , no constituía materia del procedimiento, sino del régimen jurídico de las Administraciones públicas y, por tanto, aplicable de forma directa a la Administración tributaria (TS 22-1-93 , EDJ 382 ).

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Responsabilidad por la deuda tributaria (LGT art.41 , 42 , 43 , 174 , 175 art.196 )

y 176 ; RD 939/2005 art.124 s. ; RD 1065/2007

El régimen aplicable es el siguiente: a) La Ley puede declarar como responsables subsidiarios -o, si lo prevé expresamente una norma con rango de ley, solidarios- de la totalidad de la deuda tributaria exigida en periodo voluntario, junto a los deudores principales (incluidos aquellos a los que legalmente se impone el cumplimiento de obligaciones tributarias), a otras personas o entidades. b) Cuando ha transcurrido el plazo voluntario de pago que se concede al responsable sin realizar el ingreso, se inicia el período ejecutivo y se exigen los recargos e intereses que procedan. c) La responsabilidad no alcanza a las sanciones, salvo excepciones legalmente establecidas. d) La derivación de la acción administrativa para exigir el pago de la deuda tributaria a los responsables requiere un acto administrativo en el que, previa audiencia al interesado, se declare la responsabilidad y se determine su alcance y extensión, de conformidad con lo que se expone más adelante, sin perjuicio de la anterior adopción de medidas cautelares (LGT art.81 ) y del desarrollo también anterior de actuaciones de investigación (LGT art.142 y 162 ). e) La derivación de la acción administrativa a los responsables subsidiarios requiere la previa declaración de fallido del deudor principal y de los responsables solidarios. Por tanto, la declaración de fallido es el punto de partida para indagar la posible existencia de otros responsables subsidiarios y el inicio del correspondiente expediente de derivación de responsabilidad. La notificación de aquel al deudor principal y al posible responsable subsidiario, no es exigencia formal del procedimiento como requisito previo, pues solo es preciso que se notifique el inicio del expediente de derivación de responsabilidad a aquel (TEAC 1-3-07 ). f) Técnicamente, los responsables pagan la obligación (CC art.1158 ), por lo tienen derecho de reembolso frente al deudor principal en los términos previstos en la legislación civil. g) El procedimiento para la declaración de responsabilidad presenta tres modalidades: - en sede de recaudación (RD 939/2005 art.124 s. ); - en el procedimiento inspector, con peculiaridades de trámite (RD 1065/2007 art.196 ; RD 1070/2017 disp.trans.única.2.g ); - en los supuestos de delito contra la Hacienda pública con práctica de liquidación vinculada a delito, en los que puede derivarse responsabilidad cuando concurran hechos o circunstancias que puedan determinar esta, siguiéndose también una tramitación específica (RD 939/2005 art.124 bis ).

7177 Precisiones

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1) En todo caso, es preciso un procedimiento con audiencia del interesado del que resulte el acto administrativo que acuerde la derivación, determinando su alcance y que exprese la liquidación y sus elementos esenciales; acto que se notificará al declarado responsable (TEAC 14-2-07 ). 2) Los procedimientos concursal y administrativo para la derivación de responsabilidad son compatibles, incluso cuando en la ejecución de la resolución administrativa se ejecuta el aval prestado por los administradores de la entidad en concurso (JM A Coruña núm 1 6-11-07). 3) Ver lo expuesto en nº 1881 s. sobre medidas cautelares en estos procedimientos. 4) La derivación de responsabilidad no es identificable con el ejercicio de la potestad sancionadora (TEAC 30-5-07 , en relación con declaración de responsabilidad solidaria a una sociedad por colaborar en la ocultación de bienes del sujeto pasivo). 5) Los supuestos de responsabilidad vinculados a la acción recaudatoria se aplican en todos los procedimientos de exacción de ingresos de Derecho público, no solo de deudas tributarias (TS 18-2-09, EDJ 32182 ; 24-10-07, EDJ 223007 ). 6) En materia de Seguridad Social, ha de atenderse al RDLeg 8/2015 art.15 , 168 y al RD 1415/2004 art.14 , 15. 7) La eficacia retroactiva de las normas que regulan el régimen de infracciones y sanciones (LGT art.10.2 ) no es aplicable a la determinación de los responsables tributarios y a la configuración de dicha responsabilidad, ya como solidaria o como subsidiaria. La consideración legal de responsable solidario o subsidiario es una cuestión de orden sustantivo que ha de regularse por la norma vigente en los ejercicios respecto de los que se determina tal responsabilidad (AN 21-2-11, EDJ 11284 ).

7178

Responsabilidad solidaria Son responsables solidarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades: a) Las que son causantes o colaboran activamente en la realización de una infracción tributaria. Su responsabilidad también se extiende a la sanción. b) Los partícipes o cotitulares de las herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades que, carentes de personalidad jurídica, constituyen una unidad económica o un patrimonio separado susceptibles de imposición (LGT art.35.4 ), en proporción a sus respectivas participaciones respecto a las obligaciones tributarias materiales de dichas entidades. c) Las que suceden inter vivos, con carácter singular -no en procedimiento concursal- por cualquier concepto en la titularidad o ejercicio de explotaciones o actividades económicas, por las obligaciones tributarias contraídas del anterior titular y derivadas de su ejercicio, salvo los adquirentes de elementos aislados, a menos que la adquisición de estos, realizada por una o varias personas o entidades, permita continuar actividad. La responsabilidad también se extiende a las obligaciones derivadas de la falta de ingreso de las retenciones e ingresos a cuenta practicadas o que se hubieran debido practicar. Cuando por parte del adquirente se ha solicitado certificación de la deuda tributaria con carácter previo a la adquisición (LGT art.175.2 ), la responsabilidad se limita a lo contenido en el certificado (quedando exento por las deudas existentes que no consten en él). Cuando no se ha solicitado dicho certificado, la responsabilidad alcanza también a las sanciones impuestas o que puedan imponerse.

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Es correcta la derivación por sucesión en la actividad en un supuesto de identidad de socios y administradores de las sociedades, pertenecientes a un mismo grupo familiar, dedicándose las entidades a la misma actividad, con idénticas relaciones comerciales y, casi exactamente, con los mismos trabajadores (TEAC 30-5-07 ). No es preciso un acto expreso de transmisión jurídica (TEAC 14-307 ). Es posible derivar la responsabilidad por deudas de retenciones a cuenta de IRPF (TS 24-9-03, EDJ 111061 ; 15-7-00, EDJ 32776 ; TEAC 18-4-07 ). En todo caso, el fundamento de la derivación en este supuesto es la sucesión de hecho en toda la actividad empresarial, no la transmisión de elementos aislados. La apreciación de la sucesión es una cuestión de hecho, excluida de valoración en casación y sujeta a apreciación individualizada (TS 16-11-92; AN 27-5-11, Rec 50/09). En lo que se sucede es en una determinada actividad, y por ende, en las obligaciones tributarias derivadas de dicha actividad o derivadas de las operaciones de las que resulte beneficiaria la sucesora. No se excluyen por necesidad las deudas tributarias no devengadas antes del cambio de titularidad, pero tampoco se incluye imperativamente toda deuda tributaria devengada por la deudora principal con posterioridad a la sucesión, puesto que la finalidad garantista que inspira el precepto a favor de la Hacienda pública, hace igualmente rechazable una interpretación por la que se pueda derivar las deudas que resultan ajenas al ejercicio de la actividad en la que se sucede (TS 20-6-13, Rec 1132/11 -respecto de LGT/63 art.72 -). Precisiones 1) La impugnación en vía económico-administrativa de los acuerdos de declaración de responsabilidad solidaria indicados en la letra a) -adoptados conforme a LGT art.42.1.a - determina su suspensión automática, por su naturaleza sancionadora. La suspensión alcanza a la totalidad de la deuda derivada, no solo a la sanción (TS 10-12-08, casación EDJ 282574 ). 2) Respecto de la regla contenida en LGT/1963 art.135.5.a -equivalente al actual LGT art.42.2.a - procede aplicación en un supuesto de un deudor que, con su cónyuge e hijos, constituye una sociedad a la que aporta inmuebles gananciales, únicos sobre los que hacer efectiva la responsabilidad frente a la Hacienda pública. El precepto es una norma específica de protección de la acción recaudadora, que puede afectar tanto a deudas tributarias como a otros ingresos de Derecho público. Tiene su fundamento en la presunción de legalidad del procedimiento de apremio y en la ejecutividad de los actos que lo integran tratando de evitar conductas que obstaculicen o impidan aquella mediante disposición de los bienes embargados en beneficio propio o de tercero (TS 28-11-11, EDJ 282193 ). 3) Pueden darse tres supuestos a efectos de declarar la responsabilidad solidaria por sucesión de empresa (TS 7-3-14, Rec 3276/11 ): - cuando existe un título de transmisión jurídica de una empresa a otra que sitúa a la sucesora en la condición de titular de la deuda tributaria; - cuando no existe, al menos formalmente, tal título de transmisión, pero se ha producido de hecho la sucesión mediante la asunción por la entidad sucesora del conjunto de actividades y elementos patrimoniales y personales de la sucedida; - cuando se adquieren elementos aislados de la empresa sucedida, de tal relevancia que permiten por sí solos continuar la actividad, sin que la mera adquisición de la marca sea suficiente para entenderla producida.

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d) Por la deuda tributaria pendiente, las sanciones, recargo de apremio e intereses de demora del periodo ejecutivo (LGT art.42.2 ), hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las siguientes personas o entidades: - los causantes o colaboradores en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria (actos de despatrimonialización ejecutados desde el nacimiento de la obligación tributaria por producción del hecho imponible -AN 11-7-11, EDJ 147784 -); - las que, culposa o negligentemente, incumplen las órdenes de embargo; - las que, con conocimiento del embargo, la medida cautelar o la constitución de la garantía, colaboran o consienten en el levantamiento de los bienes o derechos embargados o de aquellos bienes o derechos sobre los que se hubiera constituido la medida cautelar o la garantía; - las depositarias de los bienes del deudor que, una vez recibida la notificación del embargo, colaboran o consienten en el levantamiento de aquellos. e) Los incursos en otros supuestos de responsabilidad solidaria que pueden prever las leyes. El procedimiento para exigir la responsabilidad solidaria es el siguiente: • Cuando esta ha sido declarada y notificada al responsable en cualquier momento anterior al vencimiento del período voluntario de pago de la deuda que se deriva, basta con requerirle el pago una vez transcurrido dicho período. • En los demás casos, una vez transcurrido el período voluntario de pago de la deuda que se deriva, el órgano competente dictará acto de declaración de responsabilidad que se notificará al responsable. Precisiones 1) En relación con la responsabilidad derivada del incumplimiento de órdenes de embargo de créditos, no es necesario que la diligencia de embargo detalle las concretas deudas del destinatario de la diligencia, sino que es suficiente, para incurrir en responsabilidad, que se haya desatendido el embargo de los créditos que pudiera tener pendientes de pago frente al deudor. 2) Asimismo, en relación con la responsabilidad por incumplimiento de dichas órdenes (solidaria, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se habían embargado), se requiere de la concurrencia de una deuda tributaria pendiente de pago y de la realización de una conducta consistente en el incumplimiento , al menos por negligencia, de las órdenes de embargo, y no puede servir como causa justificadora de la antijuridicidad de su comportamiento, la interpretación razonable de la norma, con base en estimar que el importe que debía al sujeto pasivo de los impuestos, podría retenerlo para satisfacer, con el mismo, parte o todo de las responsabilidades solidarias en las que hubiera podido incurrir, todo ello, en base a la existencia de un contrato privado de ejecución de obra (AN 29-11-10 , EDJ 252552 , respecto de la precedente LGT/1963 art.131.5) . Con carácter general, el nacimiento de este supuesto de responsabilidad requiere de la concurrencia de diversos presupuestos (TS 24-2-12, EDJ 30353 ): - en primer lugar, el inicio de un procedimiento de apremio; - en segundo termino, la notificación de la diligencia de embargo; y

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- finalmente, que está resulte incumplida por las acciones u omisiones -culpables o negligentes- de un tercero, siendo suficiente con la existencia de una conducta que fuera posible calificar como incumplimiento de la orden de embargo. 3) En supuestos de embargo de créditos resultantes de negocios jurídicos sometidos a condición suspensiva, en caso de cumplimiento de la condición, los efectos se retrotraen a la fecha de perfección del negocio (CC art.1114 , 1120 ). Por ello, no puede desatenderse una orden de embargo de aquellos por dictarse la misma pendiente la condición y notificarse la diligencia de embargo antes que se cumpla (TS 24-2-12, EDJ 30353 ). 4) A los sujetos enumerados en el apartado d) anterior, cuando la responsabilidad se extienda a las sanciones, no les resultan aplicables las reducciones por conformidad (30%) o pago en voluntaria sin recurso (25%, adicional, en su caso), resultantes de la LGT art.188.2 y 3 (LGT art.41.4 ). Asimismo, procede la aplicación de LGT art.42.2.a) , respecto de los sujetos que, en relación con operaciones de transmisión u ocultación compleja de bienes, no hayan intervenido formalmente en todas o algunas de las fases de la operación, pero resulte acreditado, aun por indicios o presunciones, que tenían conocimiento o debieron tenerlo de que esta podría generar perjuicio a la Hacienda pública (TEAC 26-10-17 ).

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Responsabilidad subsidiaria Son responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades: a) Los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo estas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones. Todo ello sin perjuicio de que concurra el supuesto de LGT art.42.1.a -primero de los expuestos en el apartado anterior-. b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que han cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de estas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago. c) Los integrantes de la administración concursal y los liquidadores de sociedades y entidades en general que no hubiesen realizado las gestiones necesarias para el íntegro cumplimiento de las obligaciones tributarias devengadas con anterioridad a dichas situaciones e imputables a los respectivos obligados tributarios. De las obligaciones tributarias y sanciones posteriores a dichas situaciones responden como administradores cuando tienen atribuidas funciones de administración. d) Los adquirentes de bienes afectos por Ley al pago de la deuda tributaria (LGT art.79 ). e) Los representantes aduaneros cuando actúen en nombre y por cuenta de sus comitentes. No obstante, esta responsabilidad subsidiaria no alcanza a la deuda aduanera.

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Precisiones 1) La competencia para conocer de los procedimientos de derivación de responsabilidad por deudas tributarias de la concursada a los administradores concursales (al amparo de LGT art.43.1.c ) queda fuera de la jurisdicción del juez del concurso, y corresponde a la Administración tributaria (TCJ 9-4-13, conflicto 3/13). Sin embargo, dichos procedimientos no pueden incoarse, sea por responsabilidad solidaria o subsidiaria, hasta la conclusión del concurso (TCJ 27-416, conflicto 1/16 ). 2) El cese de activad constituye un concepto fáctico, no jurídico ni formalista, consistente en una situación caracterizada por la paralización material de la actividad mercantil societaria en el tráfico, sin que se produzca la extinción y desaparición de la entidad, que conserva intacta su personalidad jurídica. El cese ha de ser completo, definitivo e irreversible. Pero la exigencia de paralización de la actividad mercantil ha de matizarse en cada caso al objeto de evitar posibles conductas fraudulentas, por lo que el cese no puede identificarse siempre con la desaparición íntegra de todo tipo de actuación, pudiendo apreciarse el mismo en aquellos supuestos en que, a fin de eludir las responsabilidades que pudieran resultar exigibles en el pago de las deudas tributarias, se simule la existencia de cierta actividad o se mantenga un nivel mínimo de actuaciones derivado de la simple inercia del tráfico comercial (TS 9-5-13, Rec 6329/10 ).

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f) Las personas o entidades que contratan o subcontratan la ejecución de obras o la prestación de servicios correspondientes a su actividad económica principal, por las obligaciones tributarias relativas a tributos que deban repercutirse o cantidades que deban retenerse a trabajadores, profesionales u otros empresarios, en la parte que corresponda a las obras o servicios objeto de la contratación o subcontratación; a menos que el contratista o subcontratista haya aportado al pagador un certificado específico con el contenido previsto en RD 939/2005 art.126 de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias emitido a estos efectos por la Administración tributaria durante los 12 meses anteriores al pago de cada factura correspondiente a la contratación o subcontratación (DGT Resol 2/2004 ). En tal caso, la responsabilidad queda limitada al importe de los pagos que se realicen sin haber aportado el contratista o subcontratista al pagador el certificado de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias, o habiendo transcurrido el período de 12 meses desde el anterior certificado sin haber sido renovado. g) Las personas o entidades que tengan el control efectivo, aun parcial o indirecto, de las personas jurídicas, o en las que concurra una voluntad rectora común con estas, cuando resulte acreditado que las personas jurídicas han sido creadas o utilizadas de forma abusiva o fraudulenta para eludir la responsabilidad patrimonial universal frente a la Hacienda pública y exista unicidad de personas y esferas económicas, o confusión o desviación patrimonial. En tal caso, la responsabilidad se extiende a las obligaciones tributarias y sanciones de dichas personas jurídicas (LGT art.43.1.g ), respecto de hechos generadores producidos desde 1-122006). Se refiere este supuesto a las denominadas sociedades interpuestas.

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h) Las personas o entidades de las que los obligados tributarios tengan el control efectivo, total o parcial, o en las que concurra una voluntad rectora común con dichos obligados tributarios, por las obligaciones tributarias de estos, cuando resulte acreditado que las personas jurídicas han sido creadas o utilizadas de forma abusiva o fraudulenta para eludir la responsabilidad patrimonial universal frente a la Hacienda pública siempre que concurran unicidad de personas o esferas económicas o una confusión o desviación patrimonial. En tal caso, la responsabilidad se extiende a las sanciones (LGT art.43.1.h ), respecto de hechos generadores producidos desde 1-12-2006). Supuesto este referido, entre otras, a las sociedades patrimoniales. i) Los incursos en supuestos establecidos por las leyes. Por ejemplo, es el caso de LIVA art.87.5 . Como mecanismo de lucha contra el fraude de tramas, y con aplicación natural en operaciones al por mayor dentro del mismo sector de actividad, se puede declarar responsables subsidiarios de las cuotas tributarias a operaciones gravadas con IVA que hayan de satisfacer los sujetos pasivos, aquellos destinatarios de las mismas que sean empresarios o profesionales, que debieran razonablemente presumir que el impuesto repercutido o que hubiera debido repercutirse por el empresario o profesional que las realiza, o por cualquiera de los que hubieran efectuado la adquisición y entrega de los bienes de que se trate, no haya sido ni vaya a ser objeto de declaración e ingreso. A estos efectos, se considera que los destinatarios de las operaciones mencionadas debían razonablemente presumir tal circunstancia cuando, como consecuencia de ello, hayan satisfecho por ellos un precio notoriamente anómalo -sensiblemente inferior, bien al correspondiente a dichos bienes en las condiciones en que se ha realizado la operación o al satisfecho en adquisiciones anteriores de bienes iguales, bien al precio de adquisición de dichos bienes por parte de quien ha efectuado su entrega-. No se considera tal el que se justifique por el concurso de factores económicos distintos a la aplicación del impuesto. Para la existencia de esta responsabilidad, la Administración tributaria debe acreditar la existencia de un impuesto repercutido o que hubiera debido repercutirse que no ha sido objeto de declaración e ingreso. En cuanto al procedimiento para la declaración de responsabilidad subsidiaria, una vez declarados fallidos el deudor principal y, en su caso, los responsables solidarios, la Administración tributaria ha de dictar acto de declaración de responsabilidad, que se debe notificar al responsable subsidiario.

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j) Respecto de las deudas tributarias derivadas de tributos que deban repercutirse o de cantidades que deban retenerse a trabajadores, profesionales u otros empresarios, los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas obligadas a efectuar la declaración e ingreso de tales deudas cuando, existiendo continuidad en el ejercicio de la actividad, la presentación de autoliquidaciones sin ingreso por tales conceptos tributarios sea reiterativa y pueda acreditarse que dicha

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presentación no obedece a una intención real de cumplir la obligación tributaria objeto de autoliquidación. Se entiende que existe reiteración en la presentación de autoliquidaciones cuando en un mismo año natural, de forma sucesiva o discontinua, se hayan presentado sin ingreso la mitad o más de las que corresponderían, con independencia de que se hubiese presentado solicitud de aplazamiento o fraccionamiento y de que la presentación haya sido realizada en plazo o de forma extemporánea. A estos efectos, no se computan aquellas autoliquidaciones en las que, habiendo existido solicitud de aplazamiento o fraccionamiento, se hubiese dictado resolución de concesión, salvo incumplimiento posterior de los mismos y con independencia del momento de dicho incumplimiento, no computándose, en ningún caso, aquellos que hubiesen sido concedidos con garantía debidamente formalizada. Se considera, a efectos de esta responsabilidad, que la presentación de las autoliquidaciones se ha realizado sin ingreso cuando, aun existiendo ingresos parciales en relación con todas o algunas de las autoliquidaciones presentadas, el importe total resultante de tales ingresos durante el año natural no supere el 25% del sumatorio de las cuotas a ingresar autoliquidadas. Se presumirá que no existe intención real de cumplimiento de las obligaciones mencionadas, cuando se hubiesen satisfecho créditos de titularidad de terceros de vencimiento posterior a la fecha en que las obligaciones tributarias a las que se extiende la responsabilidad establecida en esta disposición se devengaron o resultaron exigibles y no preferentes a los créditos tributarios derivados de estas últimas.

7184 Precisiones 1) El cese del administrador no impide que se le derive responsabilidad en caso de que la finalización del cargo no haya tenido acceso a y publicidad en el Registro Mercantil; y entre tanto no esté publicado, aunque el acto de derivación se produzca después del cese. Asimismo, la expiración del plazo del cargo no excluye la derivación posterior, si el administrador continúa ejerciendo de facto sus funciones al tiempo de concurrir el presupuesto de derivación (AN 19-5-03, EDJ 250862 ). 2) La Administración municipal puede dictar actos administrativos expresos derivativos de responsabilidad hacia los administradores de personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades por las deudas tributarias municipales pendientes (TS interés de ley 7-2-05, EDJ 23898 ). 3) En el supuesto de cambio en la titularidad de los derechos objeto del IBI, por cualquier causa, no es precisa la declaración de fallido del adquirente o los adquirentes intermedios para que, declarada la del deudor originario transmitente de los bienes afectos al pago de la deuda tributaria, pueda derivarse la acción contra dichos bienes tras la notificación reglamentaria, al adquirente y titular actual de los mismos, del acto administrativo de derivación, pues la afección real de los bienes al pago de la deuda se ubica en el campo de las garantías reales y reipersecutoriedad y no en el de los obligados tributarios (TS interés de ley 24-1-04, EDJ 260035 ). 4) La existencia del cargo de consejero-delegado no exime a los restantes administradores de una eventual declaración de responsabilidad (TEAC 2-6-05 ). 5) La introducción de los supuestos de las letras g) y h) anteriores, permite aplicar en sede administrativa y para derivar responsabilidad la técnica del levantamiento del velo , o traspaso de la personalidad jurídica formal abusiva de determinadas

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entidades interpuestas entre la realidad jurídico-económica material subyacente, y el Fisco o los acreedores. Cabe su aplicación, igualmente, en sede de ejecución administrativa por encomienda judicial de responsabilidad civil y, en su caso, multa, derivada de delito contra la Hacienda pública (LGT disp.adic.10ª ). En tales casos, bajo tutela judicial (AN auto 10-10-11 ejecutoria 23/09). Ver nº 1811 .

7185

6) En los recursos o reclamaciones contra los acuerdos de declaración de responsabilidad puede impugnarse el presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sin que como consecuencia de su resolución puedan revisarse las liquidaciones que hubieran adquirido firmeza para otros obligados tributarios, sino únicamente el importe de la obligación del responsable que haya interpuesto el recurso o reclamación. No obstante, en los supuestos del nº 7178 , apartado d) (LGT art.42.2 ), no podrán impugnarse las liquidaciones a las que alcance dicho presupuesto, sino el alcance global de la responsabilidad (LGT art.174.5 ). Asimismo, en los supuestos previstos en el citado apartado no resulta de aplicación lo dispuesto en la LGT art.212.3 (suspensión automática de ejecutividad), tanto si el origen del importe derivado procede de deudas, como de sanciones tributarias. 7) En relación con la declaración de responsabilidad en el seno y con ocasión de un procedimiento inspector, ha de atenderse a RD 1065/2007 art.196 . 8) Es ajustado a Derecho el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria que, en el supuesto de LGT/1963 art.40.1 incluye componente de sanción. Sin embargo, por aplicación de Const art.9.3 , ha de reducirse el importe por este concepto, ya que frente al porcentaje del 125% previsto por la Ley citada, la LGT vigente establece el 100% -LGT disp.trans.4ª.1 - (TEAC 16-2-05 ; 18-4-07 ). 9) Es inadmisible la reclamación económico-administrativa interpuesta por la sociedad frente al acuerdo de derivación de responsabilidad a su administrador (TEAC 14-2-07 ). 10) Los administradores sociales que ocupan el cargo incumpliendo sus obligaciones en el momento en que la sociedad comete infracciones tributarias, no quedan exonerados de responsabilidad por la posterior declaración en quiebra -concurso, actualmente- de la entidad (TEAC 11-7-07 , relativa a LGT/1963 art.40.1 ). 11) La anulación de un acuerdo de derivación de responsabilidad no impide que, subsanados los vicios anulatorios, se dicte otro, siempre dentro del plazo de prescripción (TEAC 13-6-07 ).

7186

12) La responsabilidad subsidiaria del administrador de una sociedad puede extenderse a las sanciones. Tal responsabilidad deriva, no de actos de otro, sino de un comportamiento que, aunque no aparece entre las infracciones tributarias está previsto, efectivamente, como un supuesto de responsabilidad tributaria. La responsabilidad que LGT/1963 art.40.1 establece no se genera por la conducta de la entidad, sino por la específica descrita por el precepto, directamente imputable al administrador, y que es distinta de la que generó la sanción derivada (TS 10-11-11, EDJ 282199 ). 13) La ausencia, en estos procedimientos, de la previa declaración de fallido del deudor principal no es un simple defecto formal invalidante, determinante de anulabilidad -LPAC art.48.2 -), y que pueda ser subsanado, sino que se trata de un trámite esencial, produciendo su ausencia nulidad radical del acto (TS 21-1-11, EDJ 8475 ). 14) La derivación de responsabilidad subsidiaria a un administrador social, impone la previa declaración de fallido del deudor principal, lo que exige la previa indagación sobre la existencia en el patrimonio del deudor principal de bienes o derechos embargables o realizables. En el supuesto resuelto por la sentencia citada, el inmueble embargado al deudor principal no subastó por estar pendiente de resolución un recurso contencioso-administrativo interpuesto por el deudor contra resolución del ayuntamiento en cuyo término radicaba, en la que ordenaba la restauración del inmueble a su anterior estado. Se considera plenamente justificado que no se sacara a subasta, pues no se sabía si conservaría su configuración en tanto no se resolviera el pleito, lo que impedía entonces una adecuada valoración previa a su enajenación. Por consiguiente, en aquel momento y atendida la situación, la

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compañía carecía de bienes con los que la Administración pudiera cobrarse y la declaración de fallido es ajustada a derecho (TS 15-11-10, EDJ 251869 ). 15) No es un supuesto de derivación de responsabilidad la transmisión de obligaciones tributarias al heredero -o legatario, en caso de que toda la herencia se distribuya en legados (CC art.891 )- del obligado tributario o del declarado responsable, según LGT art.39 , toda vez que en supuestos de sucesión universal mortis causa, todas las obligaciones tributarias del causante nacidas y no extinguidas, liquidadas o no, con excepción de las sanciones, se transmiten a los herederos junto con el resto del patrimonio, viniendo determinada la posición jurídica del heredero por las normas del Derecho Civil (TEAC 11-2-04 ). El heredero del deudor fallecido asume la obligación tributaria desde el momento de la aceptación de la herencia, y la asume con toda la tramitación que hasta entonces se haya llevado a cabo, sin que haya que retrotraer las actuaciones puesto que su posición no es la de un nuevo declarado responsable subsidiario, sino que sustituye al que lo era (TEAC 23-7-08 ). En este sentido, la transmisión hereditaria de las obligaciones tributarias se rige por lo dispuesto en la legislación civil. El régimen de la derivación de responsabilidad no es aplicable a la sucesión en las citadas obligaciones por la consideración de que los herederos del obligado tributario se subrogan en la posición de este en virtud de las normas que regulan la sucesión hereditaria civil (TS 29-11-05, EDJ 213964 ; TSJ Castilla-La Mancha 30-5-08, EDJ 173324 ). 16) La adopción de medidas cautelares respecto de los responsables tributarios viene referida al período que abarca desde la iniciación del procedimiento contra los mismos hasta su conclusión y consiguiente declaración de responsabilidad. No es posible adoptar un acuerdo cautelar de embargo preventivo frente al presunto responsable solidario del pago de deudas tributarias con anterioridad a la adopción del acuerdo sobre derivación de responsabilidad frente a dicho presunto responsable (TS 21-2-13, EDJ 24729 ).

SECCIÓN 9

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A continuación se recoge un cuadro-resumen de las normas que rigen las especialidades de los procedimientos administrativos de mayor relevancia para los sujetos de los mercados financieros. Procedimiento

Forma iniciación

Órgano que resuelve

Normativa fundamental

Autorización de la creación de mercados secundarios organizados no oficiales

S.I.

Gobierno (o RDLeg comunidades 4/2015 autónomas con competencia en la materia), previo informe de la CNMV

Autorización de la creación de mercados secundarios oficiales de futuros y opciones.

S.I

Ministro de Economía y RDLeg Competitividad (o 4/2015 comunidades autónomas con competencia en la

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Procedimiento

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Forma iniciación

Órgano que resuelve

Normativa fundamental

materia), a propuesta CNMV Autorización de la creación de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria

S.I.

Ministro de Economía, RD y Hacienda, a propuesta 1082/2012 de la CNMV

Autorización de la instalación de sociedades y fondos de CapitalRiesgo

S.I.

Ministro de Economía, L 1/1999 y Hacienda, a propuesta de la CNMV

Autorización de la S.I. creación de Sociedades Gestoras de Fondos de Titulización

Ministro de Economía, y Hacienda, previo informe de la CNMV

L 19/1992

Autorización de la creación de sociedades de Garantía Recíproca

S.I.

Ministro de Economía y L 1/1994 Hacienda, previo informe del Banco de España y de la comunidad autónoma donde la sociedad pretenda establecer su domicilio social

Autorización de la instalación de sucursales de entidades de crédito no autorizadas en un Estado miembro de la Unión Europea

S.I.

Ministro de Economía y L 10/2014 ; Hacienda, previo RD informe del Banco de 1245/1995 España

Autorización o revocación de una entidad financiera para ser titular de cuentas o entidad Gestora del Mercado de Deuda

S.I.

Ministro, a propuesta del Banco de España y previo informe de la CNMV

RDLeg 4/2015 ; RD 505/1987 ; RD 1099/1991; OM 19-51987

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Procedimiento

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Forma iniciación

Órgano que resuelve

Normativa fundamental

Pública en anotaciones Autorización de entidades de contrapartida central para realizar S.I. funciones de interposición por cuenta propia Autorización de las absorciones y fusiones entre bancos privados y entre cajas de ahorros y cooperativas de crédito

S.I.

Autorización de fusiones entre cajas de ahorro y S.I traslado de su domicilio social

Ministro de Economía y Hacienda, previo L 24/1988 informe CNMV

Ministro de Economía y Hacienda/Comunidades autónomas con competencias

L 31-121946 ; L 13/1989 ; L 31/1985 ; RD 1838/1975 ; RD 798/1986 ; RD 84/1993 ; L 14/2000

Comunidades autónomas con competencias

L 26/2013 disp.adic.7ª

Ministro de Economía y Hacienda, previo informe del Banco de España

RD 84/1993 ; RD 1245/1995

Autorización de la S.I. creación de Fondos de Inversión

CNMV

L 14/2000 ; L 35/2003 ; RD 1082/2012

Autorización de la creación de

CNMV

L 14/2000 L 35/2003

Autorización de la modificación de los estatutos de los bancos, establecimientos financieros de crédito y cooperativas de crédito

S.I.

S.I.

; ;

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Procedimiento

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Forma iniciación

Órgano que resuelve

sociedades de inversión

Normativa fundamental RD 1082/2012

Autorización de la creación de sociedades de servicios de inversión (previamente, sociedades y agencias de valores

S.I.

Ministro de Economía y RDLeg Hacienda, a propuesta 4/2015 ;RD de la CNMV 217/2008

Autorización de la instalación de bancos, establecimientos financieros de crédito y cooperativas de crédito

S.I.

Ministro de Economía y Hacienda, previo informe del Banco de España

Autorización de la modificación de estatutos y reglamentos de las instituciones de inversión colectiva

S.I.

CNMV

L 10/2014 RD 1245/1995 L 13/1989 RD 84/1993 ; RD 692/1996 14/2000

; ; ;

;L

OM 24-91993 L 35/2003 ; RD 1082/2012

Autorización de la S.I. modificación de los estatutos sociales de las sociedades de servicios de inversión (previamente, sociedades y agencias de valores)

Ministro de Economía y RDLeg Hacienda, a propuesta 4/2015 ;RD de la CNMV 217/2008

Gestión y autorización de las operaciones de exportación

S.I.

Secretaría General de Comercio Exterior (ministerio del ramo de industria y/o comercio).

Control de operaciones de

S.I.

RD 2701/1985 ; OM 14-71995 ; OM 2-4-1996 RD 261/2008

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Procedimiento

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Forma iniciación

Órgano que resuelve

Normativa fundamental

concentración económica

Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

Inscripción en Registro Oficial de Auditores de Cuentas

Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas

RDLeg 1/2011 ; RD 1517/2011 ; L 22/2015

Imposición de sanciones a auditores de Cuentas, sociedades de auditoría o ciertos terceros

De oficio

Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas

RDLeg 1/2011 ; RD 1517/2011 ; L 22/2015

Prevención y corrección de actuaciones contrarias a las normas de control de cambios

De oficio

Dirección General del Tesoro y Política Financiera y otros

L 40/1979 ; RD 1392/1993 ; RD 1884/1996 ; RD 137/2000

Autorización de la emisión de los valores de la OM 28-5-1999

S.I.

Director General del Tesoro y Política Financiera, por delegación del ministro de Economía y Hacienda

RDLeg 4/2015 ; OM 28-51999

Control de la publicidad de las operaciones de seguro

De oficio

Dirección General de Segurosy Fondos de Pensiones

RD 2486/1998 ; L 20/2015 ; RD 1060/2015 .

Inscripción en los Registros Administrativos de Fondos de Pensiones, Entidades Gestoras y Depositarias de Fondos de Pensiones y de

S.I.

Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones

RDLeg 1/2002 ; RD 1307/1988 .

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Procedimiento

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Forma iniciación

Órgano que resuelve

Normativa fundamental

Actuarios de Planes y Fondos de Pensiones Procedimiento sancionador en materia de entidades aseguradoras y profesionales del sector seguros por infracciones a la normativa aseguradora Sancionador en materia de competencia

De oficio

De oficio

Revocación de la De oficio y autorización a S.I. administrativa para el ejercicio de la actividad aseguradora de las Gestoras de Fondos de Pensiones y de los Fondos de Pensiones

Ministro del ramo de economía Dirección General de Segurosy Fondos de Pensiones

RDLeg 1/2002 ; L 20/2015 ; RD 1060/2015 .

Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

L 15/2007 RD 261/2008

Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones

RD 2486/1998 RDLeg 1/2002

;

Autorización para el ejercicio de la actividad S.I. aseguradora y reaseguradora

Ministro del ramo de economía

L 20/2015 ; RD 1060/2015

Revocación de la autorización administrativa para el ejercicio de la actividad aseguradora y reaseguradora

De oficio y S.I.

Ministro del ramo de economía

L 20/2015 ; RD 1060/2015

De oficio y S.I.

Ministro del ramo de economía

Autorización administrativa para constitución,

;

L 20/2015 ; RD 1060/2015

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Procedimiento

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Forma iniciación

Órgano que resuelve

Normativa fundamental

modificación y disolución de grupos mutuales Aprobación de la disolución administrativa de entidades aseguradoras y encomienda de liquidación al Consorcio de Compensación de Seguros

De oficio

Autorización de cesiones de cartera, modificaciones estructurales, agrupaciones y S.I. uniones temporales de entidades aseguradoras y reaseguradoras

Ministro del ramo de economía

L 20/2015 ; RD 1060/2015

Ministro del ramo de economía

L 20/2015 ; RD 1060/2015

Imposición de medidas de saneamiento a entidades aseguradoras

De oficio

Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones

L 20/2015 ; RD 1060/2015

Autorización e inscripción para ejercer la actividad de correduría de seguros

S.I.

Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones

L 26/2006

Registro de S.I. operaciones de inversión extranjera en España y su liquidación

Dirección general competente en materia de comercio e inversiones

RD 664/1999 ; Resol 6-792

Registro de las operaciones de inversión y desinversión

Dirección general competente en materia de comercio e inversiones)

RD 664/1999 ; Resol 7-792

S.I.

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Forma iniciación

Órgano que resuelve

Normativa fundamental

española en el exterior Suspensión de la negociación de valores

De oficio y S.I.

CNMV

L 24/1988 RD 726/1989

;

Verificar y registrar la emisión de valores y ofertas públicas de venta

S.I.

CNMV

L 24/1988 RD 291/1992

;

Acreditación de los requisitos para la adquisición de la condición de miembro de una Bolsa de Valores

S.I.

CNMV

RD 726/1989

Autorización para adquirir la condición de depositario de instituciones de inversión colectiva

S.I.

CNMV

L 35/2003 ; RD 1082/2012

Autorización de S.I. sociedades gestoras de carteras/sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva

CNMV/ Ministerio de L 14/2000 ; Economía y Hacienda, a L 35/2003 ; propuesta CNMV RD 1082/2012

Verificación de valores negociados en mercados organizados de Estados miembros de la OCDE, a los efectos de inversión de las instituciones de inversión colectiva

S.I.

CNMV

RD 1082/2012

Autorización de valores negociados

S.I.

CNMV

RD 1082/2012

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Procedimiento

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Forma iniciación

Órgano que resuelve

Normativa fundamental

en Bolsa o mercados organizados de países no pertenecientes a la OCDE, a los efectos de las inversiones de las instituciones de inversión colectiva Autorización de suspensión de la emisión, reembolso y recompra de participaciones o acciones de instituciones de inversión colectiva

De oficio o S.I.

CNMV

L 35/2003 ; RD 1082/2012

Autorización de la S.I comercialización de Instituciones de inversión colectiva no recogidas en la Dir 85/611/CEE

CNMV

RD 1082/2012

Autorización de valores de elevada liquidez a los efectos de inversión por Instituciones de Inversión Colectiva

CNMV

RD 1082/2012 OM 31-71991

S.I.

Verificación e S.I. inscripción para comercialización de Instituciones de Inversión Colectiva armonizadas

CNMV

RD 1082/2012

Verificación para S.I. desarrollo de actividad de sociedades gestoras de instituciones de

CNMV

L 35/2003

;

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Forma iniciación

Órgano que resuelve

Normativa fundamental

inversión colectiva autorizadas en otros Estados de la Unión Europea Adopción de medidas de protección ante incumplimiento de obligaciones por instituciones de inversión colectiva autorizadas por otros Estados de la Unión Europea

De oficio

CNMV o Autoridad Europea de Valores y Mercados

L 35/2003

Evaluación de la adquisición de una participación significativa del capital social de un banco español y, en su caso, adopción de medidas procedentes

De oficio, Banco de España previa notificación del interesado

L 10/2014

Autorización de la instalación en España de oficinas de representación de entidades de crédito extranjeras

S.I.

Banco de España

RD 1245/1995

Verificación previa S.I. del proyecto de acuerdo de emisión de cuotas participativas de las cajas de ahorro

Banco de España

RD 302/2004

Autorización de la instalación de sucursales de entidades de crédito españolas en otros Estados

Banco de España

L 10/2014 ; RD 1245/1995

S.I.

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Procedimiento

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Forma iniciación

Órgano que resuelve

Normativa fundamental

Autorización de la creación de una entidad de crédito extranjera

S.I.

Banco de España

L 10/2014 ; RD 1245/1995

Autorización de el levantamiento de las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones y su pignoración durante los primeros años de ejercicio de las entidades de crédito

S.I.

Banco de España

RD 84/1993 ; RD 1245/1995

Autorización de la publicidad que realicen las entidades de crédito sobre operaciones, servicios o productos financieros

S.I.

Banco de España

L 10/2014 ; OM 12-121989

Procedimiento sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los mercados financieros

De oficio

CNMV-Banco de España

RDLeg 4/2015 ; L 10/2014 ; RD 2119/1993 ; L 35/2003

Planes de actuación temprana, reestructuración y De resolución de oficio/S.I. entidades de crédito

Banco de España, con intervención del FROB; previo informe, en su caso, de las comunidades autónomas afectadas

Autorización para S.I. ejercicio de actividad por sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva

CNMV

L 9/2012

L 22/2014art.45 a 58

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Procedimiento

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Forma iniciación

Órgano que resuelve

Normativa fundamental

de tipo cerrado, sociedades de capital riesgo o sociedades de inversión colectiva de tipo cerrado (todas españolas) Revocación o caducidad de la autorización expuesta en la fila anterior Suspensión de la autorización expuesta en la fila precedente

De oficio, S.I.

De oficio, S.I.

Autorización de la comercialización en España para inversores profesionales de títulos de instituciones de inversión colectiva S.I. constituidas en Estado no miembro de la Unión Europea gestionadas por gestoras autorizadas en un Estado miembro Autorización de la S.I. comercialización en España para inversores profesionales de títulos de instituciones de inversión colectiva gestionadas por

CNMV

L 22/2014 art.53 y 54

CNMV

L 22/2014 art.55 ; L 35/2003 art.51 y 52

CNMV

L 35/2003

CNMV

L 35/2003

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Procedimiento

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Forma iniciación

Órgano que resuelve

Normativa fundamental



gestoras no domiciliadas en la Unión Europea Autorización de la comercialización en España para inversores no profesionales de S.I. títulos de instituciones de inversión colectiva de L 35/2003 art.2.1.f

CNMV

L 35/2003

Revocación de la autorización de ejercicio de actividad a instituciones de inversión colectiva

CNMV

L 35/2003

De oficio, S.I.

Abreviaturas: S.I.: A solicitud del interesado. CNMV: Comisión Nacional del Mercado de Valores.

7191 Precisiones En relación directa con esta materia, nos remitimos a los nº 4727 s. en los que se expone el procedimiento sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los mercados de valores (RD 2119/1993 ). Las menciones orgánicas efectuadas en el cuadro anterior, se refieren a la estructura departamental y organizativa existente en el momento de aprobación o reforma de la normativa reguladora de cada procedimiento. En caso de modificación de aquella (nº 280 ), deben entenderse referidas a los departamentos, organismos u órganos equivalentes que se hayan subrogado en o hayan asumido las funciones y competencias de aquellos.

SECCIÓN 10

7200

A.

Cuestiones generales

7205

B.

Requisitos

7275

C.

Competencia

7285



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D. Sujetos de la relación subvencional

7340

E.

Bases reguladoras

7370

F.

Procedimientos de concesión

7385

G. Modificación de las subvenciones concedidas

7420

H. Gestión y justificación de las subvenciones

7430

I.

Procedimiento de gestión presupuestaria

7440

J.

Reintegro de subvenciones

7445

K.

Control financiero

7460

L.

Infracciones y sanciones

7475

M. Regímenes especiales

7520

N. Delitos en relación con las subvenciones

7525

Ñ. Subvenciones de la Unión Europea

7530

A. Cuestiones generales 7205

El régimen jurídico de las ayudas públicas se encuentra recogido en normas de muy distinto rango y procedencia que, seguidamente, se pasa a sistematizar. La siguiente exposición hace referencia a todas las modalidades de ayudas, comprendiendo, por tanto, subvenciones, premios, becas, etc.

1. Concepto y caracteres 7210

Pueden ofrecerse dos conceptos de ayudas públicas, uno amplio y otro restringido: a) En un sentido amplio, las ayudas públicas comprenden todo beneficio económico reconocido por una norma legal o ente público a favor de otro sujeto jurídico, independientemente de la finalidad que motiva el otorgamiento (fiscal, económica, social, asistencial, etc.). Esta noción engloba en su seno figuras muy diversas, como: entregas a fondo perdido, exenciones o bonificaciones fiscales y crédito oficial. b) En un sentido restringido , se entiende por ayuda pública toda disposición dineraria realizada por una Administración pública a favor de personas públicas o privadas, siempre que concurran los siguientes requisitos: – que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular o la concurrencia de una situación; – que el proyecto, la acción o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública.

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Precisiones En Canarias se distingue entre ayudas y subvenciones con un criterio diferente. Así, tiene el carácter de ayuda la disposición gratuita de fondos públicos realizada a favor de personas o entidades públicas o privadas por razón del estado, situación o hecho en que se encuentre o soporte; mientras que se considera subvención, cualquiera que sea la denominación que se le asigne, toda atribución patrimonial gratuita a favor de personas físicas o jurídicas destinadas al fomento de una determinada actividad o comportamiento de interés público o social.

7212

Caracteres Son caracteres propios de las ayudas y subvenciones públicas los siguientes: a) Su concesión se efectúa siempre por una Administración pública en ejercicio de sus competencias . Así, no pueden otorgar subvenciones, por no ser Administraciones públicas: las sociedades mercantiles, aun con participación pública mayoritaria, ni tampoco las entidades públicas empresariales, ya que, si bien son Administraciones públicas, actúan con sujeción al ordenamiento privado. Ello no obstante, las entregas dinerarias sin contraprestación que realicen las fundaciones del sector público -esto es, las que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de las Administraciones públicas, sus organismos públicos o demás entidades del sector público y aquellas otras cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50% por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades-, si bien se rigen por el Derecho privado, deben observar los principios de gestión e información contenidos en L 38/2003 , siempre que las aportaciones gratuitas que realicen tengan relación directa con el objeto de la actividad contenido en la norma de creación o en sus estatutos (L 38/2003 disp.adic.16ª ). b) Se trata de un acto de liberalidad o de disposición de fondos a título gratuito. Por ello, se ha calificado a la subvención de «donación de Derecho público» (TS 9-6-88; 26-9-89). No faltan, sin embargo, opiniones que cuestionan el ánimo de liberalidad de la Administración, por entender que con las subvenciones se persigue un fin de interés general, auténtico «giro» o «tráfico» de la Administración.

7214

c) La subvención tiene por objeto la entrega de fondos públicos, de recursos financieros de las Administraciones públicas. Es necesario aclarar que la entrega gratuita de bienes muebles o inmuebles o la cesión de derechos puede ser objeto de contrato oneroso (donación, cesión...), pero nunca de subvención. d) La entrega de fondos públicos en que consiste la subvención obedece siempre a un fin público. e) La concesión se efectúa mediante acto administrativo , previa instrucción de un procedimiento de idéntica naturaleza. Ello es así incluso en el caso de las subvenciones nominativas, con consignación individualizada en los presupuestos, a pesar de que estas no precisen de

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convocatoria pública ni procedimiento de concurrencia competitiva. El otorgamiento de una subvención es un acto normalmente discrecional y, eventualmente, reglado -en el caso de las subvenciones nominativas. f) La subvención es manifestación de un acto administrativo paccionado, en la medida en que, aunque el procedimiento se inicie siempre de oficio, es necesaria la solicitud del interesado y, en algunos supuestos, la aceptación por este de la concesión del beneficio administrativo (TS 275-77). g) El acto que otorga la subvención es un acto declarativo de derechos. En consecuencia, para su anulación de oficio, en caso de ilegalidad originaria, ha de iniciarse un procedimiento de revisión (LPACart.106 a 111 ), sin perjuicio de la posibilidad de reintegro.

7216

Distinción de otras figuras análogas No debe confundirse la figura de la subvención o ayuda pública con otras con las que, aparentemente, pueda guardar alguna semejanza. Así: • La ayuda pública consiste en una atribución patrimonial a fondo perdido, mientras que el contrato se caracteriza por la reciprocidad de las prestaciones. • Por su parte, las transferencias de un ente público a favor de otro, tampoco pueden denominarse subvenciones. Así, en las transferencias de una Administración territorial matriz -Estado, comunidades autónomas o corporaciones locales- a otra instrumental -por ejemplo, un organismo autónomo-, esta última carece de personalidad jurídica en sus relaciones ad intra; ni siquiera se puede hablar de gasto público en sentido estricto, porque una Administración no se obliga consigo misma. Por su parte, en las transferencias desde el Estado hacia las comunidades autónomas o hacia las corporaciones locales, falta el elemento de gratuidad característico de las subvenciones. Tampoco tienen el carácter de subvenciones las aportaciones dinerarias que, en concepto de cuotas , tanto ordinarias como extraordinarias, realicen las entidades que integran la Administración local a favor de las asociaciones, de ámbito estatal o autonómico, que se constituyen para la protección y promoción de sus intereses comunes (p.e. Federación Española de Municipios y Provincias), las prestaciones contributivas y no contributivas del sistema de la Seguridad Social, las pensiones asistenciales por ancianidad a favor de los españoles no residentes en España, las prestaciones asistenciales y los subsidios económicos a favor de españoles no residentes en España, las prestaciones a favor de los afectados por el virus de inmunodeficiencia humana y de los minusválidos, las prestaciones a favor de los afectados por el síndrome tóxico y las ayudas sociales a las personas con hemofilia u otras coagulopatías congénitas que hayan desarrollado la hepatitis C, las prestaciones derivadas del sistema de clases pasivas del Estado, pensiones de guerra y otras pensiones y prestaciones por razón de actos de terrorismo, las prestaciones reconocidas por el Fondo de Garantía Salarial, los beneficios fiscales y beneficios en la cotización a la Seguridad

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Social y el crédito oficial, salvo en los supuestos en que la Administración pública subvencione al prestatario la totalidad o parte de los intereses u otras contraprestaciones de la operación de crédito (L 38/2003 art.2 ).

2. Clases de subvenciones 7220

En función de los múltiples criterios que pueden manejarse a la hora de clasificar las ayudas públicas, pueden distinguirse las siguientes modalidades de ayuda:

7222

Por el sujeto que las concede y gestiona Con independencia de la procedencia última de los fondos públicos, puede distinguirse entre: a) Subvenciones de la Unión Europea. Siempre que sea directamente la institución comunitaria la que otorga la ayuda al beneficiario, sin intermediación del Estado o de una comunidad autónoma. b) Subvenciones estatales. c) Subvenciones autonómicas. d) Subvenciones otorgadas por las corporaciones locales. e) Ayudas de otras Administraciones públicas.

7224

Por el origen de los fondos Puede hacerse la misma clasificación anterior (comunitarias, estatales...) en función de quien provengan los fondos, independientemente del ente gestor o Administración que tramite el procedimiento de concesión.

7226

Por la incidencia de la voluntad del beneficiario En atención a la incidencia de la voluntad del beneficiario en el negocio subvencional, puede distinguirse entre: a) Subvenciones ordinarias. b) Subvenciones paccionadas . Son aquellas que derivan de la formalización de contratos programa (LGP art.68 s. ; LGP/1988 art.91 ), conciertos educativos (LO 2/2006 ), convenios de colaboración (LCSP art.6.1 y 2 ) y demás pactos entre Administraciones públicas. En todos estos casos, la procedencia de la ayuda queda condicionada a la existencia de una habilitación legal específica, ya que, en caso contrario, el cauce formal sería la concesión previa la tramitación del procedimiento público correspondiente. Al margen de ello, en determinados procedimientos subvencionales se permite la terminación convencional o negociada (LPAC art.86 ).

7228

Por la forma de concesión (L 38/2003 art.22 )

En función de la forma de concesión de la subvención o ayuda, puede distinguirse entre:

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a) Otorgadas en régimen de concurrencia competitiva. Son aquellas que se conceden previa la tramitación de un procedimiento en el que se comparan las solicitudes presentadas, a fin de establecer una prelación entre las mismas de acuerdo con los criterios de valoración previamente fijados en las bases reguladoras y en la convocatoria, adjudicándose aquellas que hayan obtenido mayor valoración. b) De concesión directa. Son las previstas nominativamente en los Presupuestos Generales del Estado, de las comunidades autónomas o de las entidades locales, aquellas cuyo otorgamiento o cuantía venga impuesto a la Administración por una norma de rango legal, o, excepcionalmente, aquellas otras subvenciones en que se acrediten razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública.

7230

Por el momento de la concesión Se distingue entre: a) Ayudas ex ante. La ayuda se concede antes de realizar la actividad o proyecto subvencionado, precisamente con el fin de contribuir a su financiación. b) Ayudas ex post facto. Es necesaria la justificación de la realización de la actividad o proyecto a subvencionar antes de acordarse el pago.

7232

Por su objeto Puede diferenciarse entre subvenciones o ayudas: a) Pecuniarias, que se concretan en una atribución económica de carácter monetario. b) En especie (RD 887/2006 art.4 ), definidas como entregas de bienes, derechos o servicios adquiridos por la entidad otorgante con la única finalidad de ser transmitidos o entregados a terceros. Se someten al grupo normativo rector de las subvenciones, sin perjuicio de las peculiaridades derivadas de su objeto.

3. Regulación 7235

La norma de referencia en materia de subvenciones y ayudas es la L 38/2003 , general de subvenciones, la cual, en su mayor parte, tiene el carácter de norma básica . Se desarrolla por el RD 887/2006 , que aprueba su reglamento. También tiene carácter básico en gran parte de su contenido. En la L 38/2003 y en el RD 887/2006 se distinguen dos tipos de preceptos: a) Las normas expresamente declaradas básicas, que son de aplicación a todas las Administraciones públicas. Las comunidades autónomas pueden desarrollarlas, pero no contradecirlas. Por tanto, en cada comunidad autónoma la normativa aplicable vendrá constituida por la suma de la normativa estatal básica y la autonómica de desarrollo.

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b) Los preceptos de la L 38/2003 y del RD 887/2006 que no son básicos solo resultan de aplicación directa a la Administración del Estado y a las corporaciones locales y, supletoriamente, a las comunidades autónomas que no han legislado sobre esas concretas materias (Const art.149.3 ). En la exposición que se hace a continuación se recoge el régimen básico y las particularidades autonómicas, haciendo expresa referencia a lo que, por no tener carácter básico, solo se aplica en aquellas comunidades autónomas que no han legislado en estas materias. Hay que distinguir entre: • Ayudas de la Unión Europea. • Ayudas estatales. • Ayudas otorgadas por las comunidades autónomas y entidades dependientes. • Ayudas otorgadas por las corporaciones locales y entidades dependientes. • Ayudas concedidas por entidades de Derecho público vinculadas o dependientes de cualesquiera Administraciones, que actúan en régimen de Derecho privado. Precisiones Hay que tener en cuenta también lo dispuesto por LO 3/2007 art.35

7237

(nº 190

).

Ayudas de la Unión Europea ( Tratado FUE art.107 a 109 )

El Derecho de la Unión Europea supone no solo un límite para toda ayuda pública, sino también una fuente de subvenciones de fondos de aquella procedencia. No existe regulación general de las subvenciones y ayudas comunitarias, por lo que hay que acudir a los reglamentos que recogen cada línea de ayuda. Básicamente, derivan de la política agrícola común (PAC) -financiada por el FEOGA- y de los fondos estructurales (FEDER y COHESION). Las ayudas de la Unión Europea se tratan en nº 7530 s. Precisiones Las subvenciones financiadas total o parcialmente con fondos comunitarios se someten a las normas del Unión Europea y a las nacionales de transposición o desarrollo, siendo de aplicación supletoria los procedimientos de concesión y control establecidos en la L 38/2003 . Rige también el cuadro de infracciones y sanciones contenido en esta, cuando proceda de acuerdo con las disposiciones comunitarias (RD 887/2006 art.7 ).

7239

Ayudas estatales Estas ayudas, entre las que se incluyen las otorgadas por la Administración institucional del Estado, siempre que las entidades que la

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integran actúen en régimen de Derecho público (p.e. organismos autónomos), se rigen por: • La ley o norma sectorial aplicable a cada tipo de ayuda pública; • La L 38/2003 general de subvenciones, tanto en su parte básica como en el resto, y su reglamento de desarrollo, aprobado por RD 887/2006 . • Las restantes normas de Derecho administrativo (LRJSP , LPAC , LCSP , etc.) y, en su defecto, de Derecho privado (Código Civil; Código de Comercio, etc.). • Las órdenes ministeriales reguladoras de las distintas líneas de ayuda, en las que se incluyen las bases generales de concesión. Precisiones 1) Las entregas dinerarias sin contraprestación otorgadas por entidades de Derecho público sometidas al Derecho privado tienen siempre la consideración de subvenciones. Su concesión y demás actuaciones constituyen ejercicio de potestades administrativas, quedando sometidas al régimen de las subvenciones otorgadas por las Administraciones públicas (L 38/2003 disp.adic.26ª redacc L 6/2018). Esta regla supera y absorbe la previamente contenida en el RD 887/2006 art.5 . 2) El régimen de las ayudas a intereses u otras operaciones de crédito subvencionadas por la Administración General del Estado ha de concretarse por real decreto (RD 887/2006 art.4 ). 3) Las subvenciones a formaciones políticas cuentan con algunas disposiciones específicas (RD 887/2006 disp.adic.10ª ; LO 3/1987 ).

7241

Ayudas otorgadas por las comunidades autónomas Se rigen por las siguientes normas: a) Normas estatales básicas contenidas en la L 38/2003 , el RD 887/2006 y demás normativa estatal de aplicación directa. b) Normativa especial de cada línea de ayuda, en el caso de que exista. c) Normativa autonómica de desarrollo de la L 38/2003 o normativa anterior propia de las comunidades autónomas, que debe acomodarse a la L 38/2003 . Cuentan con legislación específica las siguientes comunidades autónomas (la mayoría cuenta con legislación de Hacienda o Patrimonio semejante a la LGP estatal; muy pocas cuentan con legislación específica de subvenciones): • Andalucía: D Andalucía 282/2010 . • Aragón: L Aragón 5/2015 , de subvenciones; L Aragón 11/2004 disp.adic.2ª ; L Aragón 4/1998 . • Asturias: DLeg Asturias 2/1998art.67 a 71 . • Baleares: DLeg Baleares 2/2005 (texto refundido de la L Baleares 5/2002 ); L Baleares 4/2011 art.22 (transparencia y publicidad). • Canarias: L Canarias 11/2006 art.152 a 154 ; D Canarias 36/2009 . • Cantabria: L Cantabria 10/2006 , de subvenciones. • Castilla y León: L Castilla y León 5/2008 de subvenciones; L Castilla y León 6/2006art.283 a 292 .

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• Castilla-La Mancha: L Castilla-La Mancha 2/2012art.69 a 74 , 75 a 81 ; D Castilla-La Mancha 7/2016 . • Cataluña: DLeg Cataluña 3/2002art.87 a 105 ; L Cataluña 21/2005 disp.adic.2ª y disp.adic.3ª . • Extremadura: L Extremadura 6/2011 , de subvenciones (modificada por L Extremadura 8/2019 ).

7243

• Galicia: L Galicia 9/2007 ; L Galicia 11/2011art.48 a 52 ; D Galicia 11/2009 . • La Rioja: L La Rioja 11/2013art.176 a 191 ; D La Rioja 14/2006 . • Madrid: L Madrid 2/1995 , de subvenciones; adaptada a L 38/2003 por L Madrid 2/2004 ; L Madrid 6/2011 disp.trans.1ª ; D Madrid 76/1993 , por el que se aprueba el reglamento del procedimiento para la concesión de ayudas y subvenciones públicas. • Murcia: L Murcia 7/2005 , de subvenciones. • Navarra: LF Navarra 11/2005 , de subvenciones (modificada por LF Navarra 4/2018 ). • País Vasco: DLeg País Vasco 1/1997 art.48 a 52 y 53 . Además, ha de atenderse a las normas forales existentes en las diputaciones: p.e. la NF Bizkaia 5/2005 ; NF Gipuzkoa 3/2007 y DF Gipuzkoa 247/2008. • Comunidad Valenciana: L C.Valenciana 1/2015 art.158 a 164 , 165 , 166 a 177 . d) La normativa de aplicación supletoria a las comunidades autónomas es la estatal contenida en la L 38/2003 que no tenga carácter básico (Const art.149.3 ; TCo 61/1997 ). Precisiones Hay que tener presente que, junto a la regulación sustantiva de esta materia, es muy relevante la del control financiero de las subvenciones. En ocasiones se encuentra inserta en la misma norma rectora; no en otras.

7245

Ayudas otorgadas por las corporaciones locales y entidades dependientes Carecen de normativa específica sobre la materia, excepción hecha del supuesto del Reglamento de servicios de las corporaciones locales (RSCL ). El orden de prelación de las fuentes en este ámbito es el siguiente: 1º Normativa autonómica sectorial que regule determinadas líneas de ayuda, que debe respetar la L 38/2003 . 2ºL 38/2003 en su totalidad, sin distinción entre preceptos básicos y el resto. 3º Normativa autonómica de desarrollo en aquellas comunidades autónomas con competencias en materia de régimen local, aplicándose para el resto la legislación estatal con carácter supletorio, 4º Normas reglamentarias aprobadas por la entidad local. Precisiones

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1) Se ha discutido mucho acerca de la vigencia del RSCL (17-6-1955). Descartado su carácter básico, tanto desde el punto de vista formal (es preconstitucional) como material (sus preceptos no contienen un mínimo común denominador normativo), tampoco parece posible su aplicación supletoria en defecto de otra normativa, habida consideración de su incompatibilidad en muchos aspectos con la derogada L 30/1992. 2) Las subvenciones que se otorguen por consorcios, mancomunidades u otras personificaciones públicas creadas por varias Administraciones públicas u organismos o entes dependientes de ellas y las subvenciones que deriven de convenios formalizados entre estas se rigen por lo establecido en el instrumento jurídico de creación o en el propio convenio que, en todo caso, deberán respetar las previsiones de la L 38/2003 . Si la personificación creada se somete a Derecho administrativo y no pertenece a una misma Administración, se aplica el contenido básico de la Ley y su reglamento, determinando sus estatutos la norma de integración en cuanto se refiera a elementos no básicos. Si se somete a Derecho privado, se aplican a las entregas dinerarias los principios establecidos en L 38/2003 art.8 , sometiéndose a los deberes de información de su art.20 , salvo que se otorguen las subvenciones en ejercicio de potestades administrativas, rigiendo entonces la regla a las personificaciones públicas pluriadministrativas. En caso de concertarse convenios de colaboración que impliquen actuaciones conjuntas en sede de subvenciones, ha de especificarse la normativa aplicable de acuerdo con lo anterior (RD 887/2006 art.6 ).

7247

Ayudas concedidas por entidades de Derecho público vinculadas o dependientes de la Administración Las subvenciones deben tener relación directa con el objeto de la actividad contenido en la norma de creación o en los estatutos de la entidad. A tales subvenciones les resulta de aplicación los principios de gestión e información contenidos en la L 38/2003 art.3.2 . Deben, pues, estas entidades observar, entre otros, los principios de publicidad, igualdad y concurrencia regulados en la L 38/2003 .

4. Principios generales y límites (L 38/2003 art.8 s. )

7250

Las subvenciones concedidas por las Administraciones públicas se rigen por los principios y han de observar los límites que se exponen a continuación.

a. Límites establecidos por la Unión Europea 7255

Se prohíben las ayudas que puedan falsear o menoscabar la competencia. Partiendo de esta prohibición, hay que distinguir entre: - ayudas incompatibles con el mercado común; - ayudas compatibles aunque, en principio, puedan falsear la competencia; - ayudas que pueden ser declaradas compatibles por la Comisión; y - regímenes especiales.

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Precisiones En este campo hay que tener en cuentas ciertas reglas específicas (RD 887/2006 art.16 ): • En los supuestos en los que hayan de comunicarse a la Comisión Europea los proyectos para el establecimiento, concesión o modificación de subvenciones (de conformidad con Tratado FUEart.107 a 109 ), no cabe iniciar procedimiento alguno sin haberse efectuado dicha comunicación. • El pago de la subvención se condiciona a que los órganos de la Unión Europea competentes hayan adoptado la decisión de no formular objeciones o hayan declarado compatible la subvención con el mercado común, y en los términos en que tal declaración se realice, lo que ha de constar en la resolución administrativa de concesión. • Si los órganos de la Unión hubieran establecido requisitos o exigencias cuyo cumplimiento pueda verse afectado por la actuación del beneficiario, tales condiciones han de trasladarse al mismo, considerándose aceptadas si en el plazo de 15 días desde su notificación no renuncia a la subvención concedida.

7257

Ayudas incompatibles La regla general es que resultan incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados, o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones. A este respecto, ha de tenerse en cuenta que la noción de ayuda en el Derecho de la Unión Europea es más amplia que la de subvención, comprendiendo toda medida financiera que entrañe un sacrificio patrimonial para el Estado y una ventaja para la empresa. Precisiones Para que las ayudas sean incompatibles han de provenir del Estado o financiarse con fondos estatales de manera directa, o indirectamente, si existe una especial relación de vinculación o dependencia. Este régimen no se aplica a las ayudas de la Unión Europea (TJCE 2-2-88, asuntos C-67/85, C-68/85 y C-70/85).

7259

Ayudas compatibles Son compatibles con el mercado común, aunque en principio puedan falsear la competencia: a) Las ayudas de carácter social concedidas a los consumidores individuales, siempre que se otorguen sin discriminaciones basadas en el origen de los productos. b) Las ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcional. c) Las ayudas concedidas con objeto de favorecer la economía de determinadas regiones de la República Federal de Alemania, afectadas por la división de Alemania, en la medida en que sean necesarias para compensar las desventajas económicas resultantes de tal división.

7261

Ayudas que pueden ser declaradas compatibles por la Comisión

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La Comisión, discrecionalmente, puede autorizar determinadas ayudas siempre que se justifique suficientemente su pertinencia y adecuación al interés común, no al nacional.

7262

Supuestos Tales ayudas son: a) Las destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo. b) Las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo. c) Las destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro. d) Las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común. e) Las ayudas destinadas a promover la cultura y conservación del patrimonio, cuando no alteren las condiciones de los intercambios y de la competencia en la Comunidad en contra del interés común. f) Las demás categorías de ayudas determinadas por decisión del Consejo, tomada por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión.

7263

Examen de la compatibilidad de las ayudas Desde el punto de vista del procedimiento para el examen de la compatibilidad de las ayudas pueden distinguirse las siguientes situaciones: a) Concesión de nuevas ayudas o modificación de las existentes. El procedimiento se desarrolla en dos fases: • La preceptiva comunicación de la ayuda por parte del Estado miembro a la Comisión (RD 1755/1987 ), cuyo incumplimiento puede hacer surgir en el beneficiario de la ayuda el deber de reembolso y en la Administración responsabilidad patrimonial. • La resolución de la Comisión que, según el Tribunal de Justicia, ha de recaer en plazo no superior a 2 meses. Pueden darse tres situaciones: - que la Comisión no resuelva expresamente en plazo, en cuyo caso el Estado queda facultado para poner en marcha la línea de ayuda de que se trate por silencio positivo; - que la Comisión conceda la autorización a la ayuda, lo que produce idénticos efectos; o, - que la Comisión considere que el proyecto es incompatible con el mercado común, en cuyo caso ha de iniciar sin demora el procedimiento de declaración de incompatibilidad descrito en el apartado c).

7264

b) Vigilancia o supervisión de ayudas ya concedidas. La Comisión examina permanentemente, junto con los Estados miembros, los regímenes de ayudas existentes en dichos Estados y propone a estos las

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medidas apropiadas exigidas por el desarrollo progresivo o el funcionamiento del mercado común. En caso de duda sobre la compatibilidad con el Tratado, se inicia el procedimiento descrito en el apartado c). c) Declaración de incompatibilidad de una ayuda. Si la Comisión considera que un proyecto de nueva ayuda, o una ayuda ya concedida, no es compatible con el mercado común o se aplica de manera abusiva, debe: • Emplazar a los interesados para que presenten sus observaciones. • Seguidamente, emitir su decisión para que el Estado interesado suprima o modifique la ayuda en el plazo que ella misma determine. • Por último, si el Estado de que se trate no cumple esta decisión en el plazo establecido, la Comisión, o cualquier otro Estado interesado, puede recurrir directamente ante el Tribunal de Justicia. d) Supuestos de compatibilidad excepcional. A petición de un Estado miembro, el Consejo puede decidir, por unanimidad, que la ayuda que ha concedido o va a conceder dicho Estado sea considerada compatible con el mercado común, cuando circunstancias excepcionales justifiquen dicha decisión. Si, respecto a esa ayuda en concreto, la Comisión había iniciado el procedimiento de declaración de incompatibilidad, la petición del Estado interesado dirigida al Consejo tiene por efecto la suspensión de dicho procedimiento de incompatibilidad hasta que este último se haya pronunciado sobre la cuestión. Sin embargo, si el Consejo no se pronuncia dentro de los 3 meses siguientes a la petición, la Comisión ha de decidir al respecto.

7266

Regímenes especiales ( Tratado FUE art.42 , 93

y 346.1.b )

El Tratado establece regímenes especiales en determinados casos. En concreto, puede hacerse referencia a las ayudas a la producción y comercio agrícola , ayudas en materia de transporte , y ayudas a la producción y comercio de municiones, armas y armas de guerra.

b. Otros límites 7270

En la concesión de subvenciones se han de observar, en especial, los siguientes principios constitucionales: a) Publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación (Const art.14 y 38 ). b) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados por la Administración otorgante (Const art.103 ). c) Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos (Const art.31.2 ).

7271

Los órganos que pretenden otorgar subvenciones, con carácter previo, deben concretar, con carácter previo, en un plan estratégico de subvenciones los objetivos y efectos que se pretenden con su aplicación,

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el plazo necesario para su consecución, los costes previsibles y sus fuentes de financiación, supeditándose en todo caso al cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria (RD 887/2006 art.10 a 15 y disp.trans.1ª ).

B. Requisitos (L 30/2003 art.9 s. )

7275

En la concesión de subvenciones se requiere el cumplimiento de requisitos subjetivos, objetivos y procedimentales:

7277

Subjetivos Este tipo de requisitos hacen referencia y afectan a: – la Administración actuante, que ha de tener competencia (nº 7285 – los beneficiarios (nº 7345 ); y – las entidades colaboradoras (nº 7360 ).

7279

);

Objetivos Las subvenciones consisten fundamentalmente en la entrega de cantidades de dinero. Por esa razón, las entregas a título gratuito de bienes y derechos se rige por la legislación patrimonial, salvo que la ayuda consista en la entrega de bienes, derechos o servicios cuya adquisición se realice con la finalidad exclusiva de entregarlos a un tercero, en cuyo caso se aplica L 38/2003 general de subvenciones y su reglamento en la parte subvencional y la Ley de contratos del sector público en cuanto a la adquisición (L 38/2003 disp.adic.5ª ).

7281

Procedimentales Consisten básicamente en: • La aprobación, con carácter previo al otorgamiento de las subvenciones, de las normas que establezcan las bases reguladoras. • La tramitación del procedimiento de concesión. • La tramitación de los procedimientos de gestión y justificación de las subvenciones. • La tramitación del procedimiento de gestión presupuestaria, en el que se debe acreditar la existencia de crédito adecuado y suficiente para atender las obligaciones de contenido económico que se derivan de la concesión de la subvención y practicar la fiscalización previa de los actos administrativos de contenido económico y la aprobación del gasto por el órgano competente para ello.

C. Competencia 7285

Para poder otorgar subvenciones es preciso que: – se haga por la Administración pública competente; y – por el órgano concreto de esta que tenga asignadas tales potestades.

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La primera cuestión nos lleva al tema del difícil reparto competencial entre el Estado y las comunidades autónomas; la segunda al de la competencia dentro de cada Administración pública (nº 7325 s. ).

1. Delimitación de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas 7290

Para que la Administración del Estado pueda conceder ayudas y subvenciones resulta imprescindible que sea competente para ello según las normas contenidas en el «bloque de la constitucionalidad», constituido por la Constitución, los Estatutos de las comunidades autónomas, las leyes marco, leyes de armonización, etcétera. Es por ello que resulta imprescindible en este punto acudir a la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con las subvenciones. Esta doctrina ha sido elaborada a partir de diversos conflictos de competencia planteados en relación con la incidencia de la facultad de gasto del Estado sobre las competencias exclusivas asumidas por las comunidades autónomas en determinadas materias. Precisiones En la línea jurisprudencial indicada puede citarse la sentencia TCo 39/1982 , en relación con legislación en materia laboral -decreto del Gobierno vasco sobre deber de información en materia laboral de las empresas beneficiarias de subvención de la Administración autonómica-. La línea jurisprudencial marcada en esta sentencia se reitera en numerosas sentencias posteriores: TCo 144/1985 (beneficios a la agricultura de montaña); Tco179/1985 (medidas urbanas de saneamiento y regulación de las Haciendas Locales); Tco95/1986 y TCo 96/1986 (ayudas a los agricultores jóvenes); Tco146/1986 (ayudas para la financiación de programas estatales de acción social); TCo 88/1987 (subvenciones en materia de turismo); Tco152/1988 (financiación de actuaciones protegibles en materia de vivienda); Tco201/1988 (subvenciones en materia de agricultura y ganadería); Tco14/1989 (subvenciones de la Comunidad Autónoma de Baleares a la inmovilización de carne de porcino); Tco64/1989 y Tco189/1989 ; Tco190/1989 (ayudas a empresas periodísticas y agencias informativas); Tco75/1989 (subvenciones a actividades privada en materia de turismo); Tco145/1989 (programa nacional de ordenación y mejora de explotaciones ganaderas extensivas); Tco188/1989 (subvenciones para el fomento del cultivo del maíz); TCo 77/2004 (ayudas para la modernización del comercio interior). Adicionalmente, pueden citarse: TCo 96/1990 (diversos preceptos de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1985); TCo11-10-99 (subvenciones en el marco del Plan de Promoción de Diseño Industrial) y Tco242/1999 (subvenciones en el marco del Plan FUTURES).

a. Doctrina del Tribunal Constitucional 7295

Toda la doctrina contenida en las resoluciones citadas se sistematiza por el propio Tribunal (TCo 242/1999 ), en los siguientes pronunciamientos:

7297

Inexistencia de un título competencial subvencional autónomo No existe una competencia subvencional diferenciada resultante de la potestad financiera del Estado. En este sentido, ha declarado el Tribunal

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que, la subvención no es un concepto delimitador de competencias, ni el solo hecho de financiar atrae hacia sí toda competencia sobre los variados aspectos a que puede dar lugar la actividad de financiación. Ello se debe a que la facultad de gasto público del Estado no constituye un título competencial autónomo que pueda desconocer, desplazar o limitar las competencias materiales correspondientes a las comunidades autónomas según la Constitución y los estatutos de autonomía (TCo 39/1982 ; 144/1985 ; 179/1985 ; 95/1986 ; 146/1986 ; 145/1989 ). Precisiones Por ello, la regulación de los procedimientos administrativos en materia subvencional ha de ubicarse en el régimen de competencia sobre estos, lo que determina la nulidad de la norma autonómica que sitúa el inicio del plazo de caducidad en los procedimientos de revocación de subvenciones en un momento diferente al establecido por la legislación estatal reguladora del procedimiento común (TCo 166/2014 , respecto del DLeg Cataluña 3/2002 art.100.1.a ).

7299

Ejercicio de competencias anexas a la concesión de la subvención El ejercicio de competencias estatales anexas al gasto o a la subvención, solo se justifica en los casos en que, por razón de la materia sobre la que opera dicho gasto o subvención, la Constitución o, en su caso, los estatutos de autonomía hayan reservado al Estado tales competencias sobre la materia subvencionada (TCo 95/1986 ; 96/1990 ). Precisiones Aclara el Tribunal que, la sola decisión de contribuir a la financiación no autoriza al Estado para invadir competencias ajenas -que lo siguen siendo a pesar de la financiación-, sino que, aun si estima que lo requiere el interés general, ha de desenvolver su actividad al amparo de una autorización constitucional y respetando, en todo caso, las competencias que la Constitución ha reservado a otros entes territoriales (TCo 146/1986 ; 75/1989 ).

7301

Extensión de competencia por motivos de interés general La persecución del interés general que representa el Estado se ha de materializar «a través de», no «a pesar de», los sistemas de reparto de competencias articulados en la Constitución, quedando excluida la extensión del ámbito de competencias por meras consideraciones finalísticas (TCo 146/1986 ; 75/1989 ). Por tanto, la legitimidad constitucional del régimen normativo y de gestión de las subvenciones fijado por el Estado queda subordinado a las competencias genéricas o específicas que el Estado posea en la materia de que se trate, competencias que, necesariamente, han de concurrir con la que ostente la comunidad autónoma a la que se transfiera la subvención (TCo 201/1988 ; 188/1989 ).

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Precisiones Si se admitiera una competencia general e indeterminada de fomento de las actividades productivas por parte del Estado se produciría, junto a la indicada alteración del sistema competencial, una distorsión permanente del sistema ordinario de financiación autonómica (TCo 152/1988 ).

7303

Especificación del destino y finalidad de las subvenciones El Estado no puede condicionar las subvenciones o determinar su finalidad más allá del alcance de su competencia de planificación y coordinación . Tal competencia resulta excedida, con la consiguiente invasión competencial, si la especificación del destino de las subvenciones se realiza en tal grado de concreción y detalle que, no siendo imprescindible para asegurar el objetivo de la planificación, se priva a la comunidad autónoma de todo margen para desarrollar, en el sector subvencionado, una política propia, orientada a la satisfacción de sus intereses peculiares, dentro de las orientaciones de programación y coordinación que el Estado disponga para el sector como componente del sistema económico general (TCo 201/1988 ; 96/1990 ).

7305

Gestión de las subvenciones estatales En relación con este tema, el Tribunal Constitucional se ha cuestionado el sentido y la eficacia de un sistema de subvenciones centralizado, en un sector económico que ha sido descentralizado y atribuido a la competencia exclusiva de las comunidades autónomas. Concluye, a este respecto, que la gestión por el Estado, directa y centralizada , de las medidas de fomento con cargo a fondos estatales, solo es constitucionalmente admisible si resulta imprescindible para asegurar la plena efectividad de las medidas de fomento dentro de la ordenación básica del sector, y para garantizar las mismas posibilidades para su obtención y disfrute por parte de sus destinatarios potenciales en todo el territorio nacional. Al mismo tiempo, constituye un medio necesario para evitar que se sobrepase la cuantía global de los fondos o de los créditos que hayan de destinarse al sector. En otro caso -esto es, si no concurre alguna de las citadas circunstancias-, la regla general es la gestión autonómica o descentralizada de las subvenciones de acuerdo con la normativa estatal básica, debiendo transferirse a las comunidades autónomas los recursos estatales destinados a la financiación de las actividades que se fomentan, bien sea mediante la fijación de criterios objetivos de reparto , o mediante convenios ajustados a los principios constitucionales (TCo 95/1986 ; 152/1988 ; 201/1988 ; 75/1989 ; 188/1989 ).

7307

Subvenciones-transferencia

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Las subvenciones concedidas para la realización de los programas que figuran en los presupuestos de gasto de los ministerios deben considerarse transferencias presupuestarias que dotan, en régimen descentralizado, los presupuestos de las comunidades autónomas, sin que su afectación a programas específicos pueda utilizarse para privarlas de la gestión que les corresponde. De este modo, el Estado, al dictar la normativa general de cada tipo de subvención, no puede exceder los títulos competenciales que amparen su intervención y ha de respetar las competencias que sobre la materia subvencionada ostentan las comunidades autónomas, que son quienes determinan, en última instancia, conforme a la normativa general, la medida y alcance de la gestión de la subvención por la comunidad autónoma (TCo 201/1988 ; 96/1990 ).

7309

Subvenciones-dotación El Tribunal Constitucional distingue dentro de las subvenciones, las que responden a una finalidad o acción de fomento de las llamadas «subvenciones-dotación», frecuentemente incluidas en los Presupuestos Generales del Estado . Estas últimas, si bien formalmente se caracterizan como subvenciones, encubren meras dotaciones presupuestarias destinadas a cubrir las necesidades de financiación de un determinado ente o servicio público. Solo impropiamente, o en una acepción muy genérica, pueden asimilarse a las subvenciones en sentido estricto, constituyendo en realidad transferencias presupuestarias para asegurar la suficiencia financiera del ente público receptor -como es el caso, por ejemplo, de las subvenciones a las entidades locales destinadas a asegurar su equilibrio financiero-, o sencillamente, una forma de financiación del mismo (TCo 13/1992 ).

7310

Supuestos En este marco, debe distinguirse entre las subvenciones-dotación otorgadas a entes públicos territoriales y las otorgadas en relación con servicios públicos transferidos a las comunidades autónomas: a) Otorgadas a entes públicos territoriales. No cabe negar la competencia del Estado para otorgar a los entes públicos territoriales subvenciones con cargo a los Presupuestos Generales del Estado destinadas a cubrir su déficit real y asegurar el equilibrio financiero de las Haciendas territoriales (Const art.149.1.14 ). Máxime cuando tal medida coyuntural tiene por objeto directo la relación entre la Hacienda estatal y las Haciendas locales, y se propone como finalidad el saneamiento de estas para hacer posible que, en el futuro, un nuevo sistema de financiación de las entidades locales -cuyo establecimiento corresponde a la competencia estatal-, impida la generación de un déficit que, en último término, haya de ser atendido con recursos de la Hacienda estatal.

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Una medida de este género ha de incluir, necesariamente, todos los preceptos que se consideren necesarios para alcanzar el fin previsto, respecto del cual tienen un carácter instrumental.

7311

b) Otorgadas en relación con servicios públicos transferidos a las comunidades autónomas . Sin embargo, cuando se trata de subvenciones-dotación relativas a servicios públicos transferidos a las comunidades autónomas o que forman parte del coste ordinario de los mismos, los fondos corresponden como un recurso propio a las comunidades autónomas. Así, los fondos deben transferirse globalmente por el Estado para su integración en los presupuestos de la Hacienda autonómica , sin otros condicionamientos que el genérico, estrictamente indispensable para asegurar el destino de la subvención, afectándolo a la finalidad prevista en los Presupuestos Generales del Estado, de modo que se respete la autonomía financiera de las comunidades autónomas (Const art.156.1 ; LOFCA art.1.1 ), que exige la plena disposición de medios financieros para poder ejercer, sin condicionamientos indebidos y en toda su extensión, las competencias propias, en especial, las que se configuran como exclusivas (TCo 201/1988 ).

b. Esquema de delimitación de competencias entre Estado y comunidades autónomas 7315

Como pone de manifiesto el Tribunal Constitucional (TCo 13/1992 ), existe un esquema de delimitación competencial entre el Estado y las comunidades autónomas respecto al ejercicio de la potestad subvencional de gasto público. Este esquema puede resumirse en cuatro supuestos generales: a) Competencia exclusiva atribuida a las comunidades autónomas. b) Superposición de competencias. c) Competencia de ejecución atribuida a las comunidades autónomas. d) Competencia exclusiva atribuida a las comunidades autónomas y posibilidad de gestión por la Administración del Estado.

7317

Competencia exclusiva atribuida a las comunidades autónomas Este primer supuesto se produce cuando la comunidad autónoma ostenta una competencia exclusiva sobre una determinada materia y el Estado no invoca título competencial alguno, genérico o específico, sobre la misma. El Estado puede decidir la asignación de fondos presupuestarios a esas materias o sectores, pero la determinación del destino de las partidas presupuestarias correspondientes solo puede hacerse de manera genérica o global, por sectores o subsectores enteros de actividad. Por otra parte, esos fondos han de integrarse como un recurso propio de la Hacienda autonómica, consignándose en los Presupuestos Generales del Estado como transferencias corrientes o de capital a las comunidades autónomas, de manera que la asignación de los fondos quede

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territorializada, a ser posible, en los mismos Presupuestos Generales del Estado.

7319

Superposición de competencias Se da esta situación cuando se superpone un título competencial genérico de intervención del Estado a la competencia de las comunidades autónomas sobre una materia, aunque esta se califique de exclusiva -como, por ejemplo, la ordenación general de la economía. Lo mismo ocurre, cuando el Estado tiene competencia sobre las bases o la coordinación general de un sector o materia, correspondiendo a las comunidades autónomas las competencias de desarrollo normativo y de ejecución. En tales supuestos, el Estado puede consignar subvenciones de fomento en sus Presupuestos Generales, especificando su destino y regulando sus condiciones esenciales de otorgamiento hasta donde lo permita su competencia genérica, básica o de coordinación, pero siempre que deje un margen a las comunidades autónomas para concretar, con mayor detalle, la afectación o destino, o, al menos, para desarrollar y complementar la regulación de las condiciones de otorgamiento de las ayudas y su tramitación. Además, la gestión de estos fondos corresponde a las comunidades autónomas de manera que, por regla general, no pueden consignarse en favor de un órgano de la Administración del Estado u organismo intermediario de esta. Se trata de partidas que deben territorializarse en los propios Presupuestos Generales del Estado, si ello es posible, o en un momento inmediatamente posterior, mediante normas que fijen criterios objetivos de reparto o mediante convenios de colaboración ajustados a los principios constitucionales y al orden de distribución de competencias.

7321

Competencia de ejecución atribuida a las comunidades autónomas Se trata del supuesto en que el Estado tiene atribuida la competencia legislativa relativa a una materia, mientras que corresponde a la comunidad autónoma la competencia de ejecución. En este caso la única diferencia con el supuesto anterior es que el Estado puede extenderse en la regulación de detalle respecto al destino, condiciones y tramitación de las subvenciones, dejando a salvo la potestad autonómica de autoorganización de los servicios.

7323

Competencia exclusiva atribuida a las comunidades autónomas y posibilidad de gestión por la Administración del Estado Se trata del caso en que, no obstante tener las comunidades autónomas competencias exclusivas sobre la materia en que recaen las subvenciones, estas pueden ser gestionadas, excepcionalmente , por un órgano de la Administración del Estado u organismo dependiente, con la consiguiente consignación centralizada de las partidas presupuestarias en los Presupuestos Generales del Estado.

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Su procedencia en cada caso ha de aparecer razonablemente justificada o deducirse sin esfuerzo de la naturaleza y contenido de la medida de fomento de que se trate.

2. Competencia dentro de cada Administración pública 7325

Hay que distinguir entre: – la Administración del Estado e institucional dependiente de ella; – las comunidades autónomas; y – las corporaciones locales.

7327

Administración del Estado En este ámbito, tienen atribuida competencias: • Los ministros. • Los secretarios de Estado. • Los presidentes o directores de los organismos públicos y demás entidades que tengan que ajustar su actividad al Derecho público. Lo anterior se entiende sin perjuicio de la posibilidad de desconcentración mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros e incluso de la delegación que pudiera acordarse, ya que no solo no parece esta posibilidad expresamente prohibida por la Ley (LRJSP art.8.2 ), sino que se prevé por vía reglamentaria (RD 887/2006 art.17 ). Para autorizar la concesión de subvenciones de cuantía superior a 12.000.000 euros es necesario acuerdo del Consejo de Ministros o, en el caso de que así lo establezca la normativa reguladora de la subvención, de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. Tal autorización, frente a lo que disponía la normativa anterior, no implica la aprobación del gasto, que, en todo caso, corresponde al órgano competente para la concesión de la subvención. Precisiones 1) No queda claro cuál deber el momento procedimental oportuno para solicitar la autorización de Consejo de Ministros. La interpretación más correcta, a nuestro juicio, es la que exigiría la autorización del Consejo de Ministros antes de iniciarse el procedimiento subvencional, antes de la convocatoria, al igual que ocurre en materia de contratación pública (LCSP art.324 ). Sin embargo, no parece ser ese el criterio que se está siguiendo en la práctica, ya que la autorización solo se solicita en el momento inmediatamente anterior a la concesión de la subvención en el solo caso de existir alguna o algunas propuestas de resolución de concesión por importe superior a 12.000.000 euros. 2) La delegación de la facultad de conceder subvenciones -a menos que la resolución que la acuerde establezca lo contrario- lleva implícita la de comprobación de la justificación de la subvención, incoación, trámite y resolución del procedimiento de reintegro, y, salvo exclusión expresa, la aprobación del gasto (RD 887/2006 art.17.1 ). 3) La desconcentración se considera completa, abarcando el procedimiento de concesión y el de reintegro y las facultades de comprobación, a menos que el real

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decreto que la disponga establezca limitaciones al ejercicio de estas funciones (RD 887/2006 art.17.2 ).

7329

Comunidades autónomas En general, se sigue idéntico esquema al de la Administración del Estado, resultando competentes los consejeros y los presidentes o directores de los organismos y entidades públicas. Cabe resaltar, no obstante, las siguientes particularidades: • Baleares y Cataluña. Las bases de la convocatoria o la resolución de la convocatoria (en el caso de Cataluña) pueden atribuir la competencia a órgano distinto del consejero. • Canarias. Además de consejeros y presidentes o directores de organismos, tienen competencia el presidente y los vicepresidentes del Gobierno. • Cantabria . Cuando se trate de convocatorias en las que al menos una de las subvenciones exceda, individual y unitariamente considerada, de 60.000 euros, la competencia es del Consejo de Gobierno (no la autorización, sino la competencia subvencional misma). Es competencia igualmente del Consejo de Gobierno la concesión de subvenciones nominativas fijadas en Ley de presupuestos superiores a 60.000 euros (bajo vigencia de la L Cantabria 6/2004 , 30.000) y, cualquiera que sea su cuantía, en las que se concedan con carácter excepcional y en las que se acredite razones de interés público, social, económico o humanitario u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública. También se reconoce la competencia del Consejo de Gobierno, aunque aquí con carácter general, en el País Vasco. • Castilla-La Mancha. Además de los consejeros, los presidentes, directores o equivalentes de organismos que ajusten su actividad al Derecho público, previa consignación presupuestaria para este fin, con previsión específica de delegación y desconcentración. • Extremadura . Son competentes el presidente, el vicepresidente, en su caso, y los consejeros de la Junta, así como los presidentes o directores de entidades públicas dependientes de esta, de acuerdo con sus normas rectoras. Se prevé expresamente la desconcentración por decreto del consejo de gobierno.

7331 Precisiones 1) En algunas comunidades autónomas el límite por encima del cual es preceptiva la autorización del Consejo de Gobierno lo fijan anualmente las leyes de presupuestos (Baleares, Canarias, Madrid, La Rioja ). En otras se establece con carácter fijo (1.000.000 euros en Castilla y León -L Castilla y León 5/2008 ; 1.200.000 euros en Murcia ; 1.000.000 euros en Navarra ; 3.000.000 euros en Galicia ; 900.000 euros en Aragón ; 1.000.000 euros en la C.Valenciana , respecto de las subvenciones de concurrencia competitiva). En otras comunidades no existe precisión expresa a tal respecto, por lo que, no existiendo prohibición en contrario, podría entenderse que resulta de aplicación supletoria el límite de 12.000.000 euros que se establece para el Estado (L 38/2003 art.10.2 ), aunque parece mas seguro

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interpretar que, ante la ausencia de previsión, la voluntad del legislador autonómico es no establece límite alguno en este caso. 2) Estas competencias pueden verse afectadas por técnicas de alteración en su ejercicio, tanto en caso de previsión expresa (p.e. L Murcia 7/2005 art.10.3 -delegación y desconcentración-; L Cantabria 10/2006 art.9.3 ) como en el de falta de ella, a salvo de prohibición expresa contenida en norma con rango de ley.

7333

Corporaciones locales (LBRL art.21

y 22 )

La competencia corresponde al pleno o al presidente de la respectiva corporación, según su respectiva competencia. Se concibe, pues, la potestad subvencional como instrumental y vinculada a la competencia sustantiva en cuyo ejercicio se otorguen las subvenciones.

7335

Junta Consultiva de Subvenciones (RD 887/2006art.8 a 15 )

Junto con las reglas competenciales ejecutivas expuestas, hay que tener presente este órgano consultivo, adscrito al ministerio del ramo de economía (o de Economía y Hacienda, en función de cuál sea la estructura ministerial), en la materia, al que pueden elevar consulta todas las Administraciones, a través de los órganos específicamente legitimados para ello, sin perjuicio de la creación por las comunidades de órganos semejantes en sus ámbitos territoriales. Los informes de este órgano no pueden referirse al procedimiento de control previsto en la L 38/2003 , ni tener por objeto la determinación de la corrección de los reintegros ni de las sanciones administrativas en los procedimientos incoados al amparo de aquella.

D. Sujetos de la relación subvencional 7340

Como en toda relación jurídica, a través de la subvención quedan vinculados distintos sujetos. Estos son, básicamente, el órgano otorgante (nº 7285 s. ) y el beneficiario de la ayuda, aunque no son los únicos sujetos intervinientes (nº 7360 s. ).

1. Beneficiario (L 38/2003 art.11

7345

y 13

s.; RD 887/2006 art.18 s. )

Tiene la consideración de beneficiario la persona que ha de realizar la actividad que fundamenta el otorgamiento de la subvención o que se encuentra en la situación que legitima su concesión. Aunque, en principio, cualquier persona física o jurídica puede ser beneficiario de una subvención, tratándose de persona jurídica, y siempre que así se prevea en las bases reguladoras, los miembros asociados del beneficiario que se comprometan a efectuar la totalidad o parte de las

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actividades que fundamentan la concesión de la subvención en nombre y por cuenta del primero tienen igualmente la consideración de beneficiarios. Se puede, incluso, reconocer la condición de beneficiario, siempre que así lo prevean las bases reguladoras, a las agrupaciones de personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, las comunidades de bienes o cualquier otro tipo de unidad económica o patrimonio separado que, aun careciendo de personalidad jurídica, pueden llevar a cabo los proyectos, actividades o comportamientos o se encuentren en la situación que motiva la concesión de la subvención, condición de beneficiario que se reconoce igualmente a cada uno de los integrantes de la agrupación. En estos casos, es necesario hacer constar expresamente, tanto en la solicitud como en la resolución de concesión, los compromisos de ejecución asumidos por cada miembro así como el importe de subvención a aplicar por cada uno de ellos. Además, debe nombrarse un representante o apoderado único de la agrupación y no podrá disolverse la agrupación hasta que haya transcurrido el plazo de prescripción previsto para acordar el reintegro el correspondiente a las infracciones y sanciones.

7347

Exclusiones (L 38/2003 art.13)

No pueden ser beneficiarios de una subvención las personas o entidades en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes, salvo que por la naturaleza de la subvención se exceptúe por su normativa reguladora. Hay que distinguir entre las prohibiciones aplicables en todos los casos y las impuestas por la legislación autonómica.

7348

Prohibiciones generales La imposibilidad para ser beneficiario afecta a todos aquellos en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme a la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas o por delitos de prevaricación, cohecho, malversación de caudales públicos, tráfico de influencias, fraudes y exacciones ilegales o delitos urbanísticos. b) Haber solicitado la declaración de concurso, haber sido declarados insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declarados en concurso (TS 10-5-16, EDJ 68763 ; 31-5-16, EDJ 78240 ), salvo que en este haya adquirido eficacia un convenio), estar sujetos a intervención judicial o haber sido inhabilitados conforme a la Ley concursal sin que haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso. c) Haber dado lugar, por causa de la que hubiesen sido declarados culpables, a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con la Administración. d) Estar incursa la persona física, los administradores de las sociedades mercantiles o aquellos que ostenten la representación legal de otras

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personas jurídicas, en alguno de los supuestos de incompatibilidad previstos en las leyes. e) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o frente a la Seguridad Social. f) Tener la residencia fiscal en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal. g) No hallarse al corriente de pago de obligaciones por reintegro de subvenciones. h) Haber sido sancionado mediante resolución firme con la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones. i) Tratarse de una agrupación sin personalidad jurídica y concurrir cualquiera de las circunstancias anteriores en cualquiera de sus miembros. j) Tratarse de asociaciones que en su proceso de admisión o en su funcionamiento discriminen por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social o que con su actividad promuevan o justifiquen el odio o la violencia contra personas físicas o jurídicas, o enaltezcan o justifiquen por cualquier medio los delitos de terrorismo o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares. k) Tratarse de asociaciones a las que se hubiera suspendido el procedimiento administrativo de inscripción por encontrarse indicios racionales de ilicitud penal, en tanto no recaiga resolución judicial firme en cuya virtud pueda practicarse la inscripción en el correspondiente registro. l) Ser empresas que por sus circunstancias sean continuación o deriven por procesos de fusión, transformación o sucesión, de otras en las que concurra pohibición. Precisiones Las prohibiciones de obtener subvenciones afectan también a aquellas empresas que, por razón de las personas que las rigen o de otras circunstancias, pueda presumirse que son continuación o derivación -por fusión, escisión o absorción- de otras en las que hayan concurrido las mismas.

7349

En cuanto a la forma de apreciación de estas prohibiciones, hay que distinguir: • Las prohibiciones contenidas en las letras b, d), e), f), g), h), i) y l) del nº 7348 se aprecian de forma automática y subsisten mientras concurren las circunstancias que, en cada caso, las determinan. • Las prohibiciones contenidas en la letra a) se aprecian de forma automática, si bien el alcance de la prohibición es el que determina la sentencia o resolución firme o en su defecto, el fijado de acuerdo con el procedimiento determinado reglamentariamente, sin que pueda exceder de 5 años en caso de que la prohibición no derive de sentencia firme. • La apreciación y alcance de la prohibición contenida en la letra c) se hace por la Administración contratante.

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Prohibiciones autonómicas En Andalucía, no pueden ser beneficiarios quienes tienen deudas en período ejecutivo de cualquier otro ingreso de Derecho público de la Comunidad Autónoma, si bien la normativa reguladora de cada subvención podrá, en atención a la naturaleza de la misma, exceptuar esta prohibición. En Navarra, queda excluido de la condición de beneficiario cualquier medio de comunicación que entre sus contenidos comprenda anuncios de contenido sexual o relativos a la prostitución.

7353

Obligaciones del beneficiario (L 38/2003 art.14 )

Hay que distinguir entre las exigibles en todo caso y las impuestas por la normativa autonómica. A. En todo tipo de subvenciones. El beneficiario está obligado a: • Cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de las subvenciones. • Justificar ante el órgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, el cumplimiento de los requisitos y condiciones, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención. • Someterse a las actuaciones de comprobación, aportando cuanta información le sea requerida. • Comunicar al órgano concedente o la entidad colaboradora la obtención de otras subvenciones, ayudas, ingresos o recursos que financien las actividades subvencionadas. • Acreditar con anterioridad a dictarse la propuesta de resolución de concesión que se halla al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social. • Disponer de los libros contables, registros diligenciados y demás documentos debidamente auditados. • Conservar los documentos justificativos de la aplicación de los fondos recibidos, incluidos los documentos electrónicos, en tanto puedan ser objeto de las actuaciones de comprobación y control. • Adoptar las medidas de difusión contenidas en la L 38/2003 . • Proceder al reintegro de los fondos percibidos en los supuestos en que sea preceptivo.

7355

B. En las subvenciones autonómicas: • Andalucía, Baleares y Galicia. Los beneficiarios de subvenciones están obligados a hacer constar en toda información o publicidad que se efectúe de la actividad u objeto de la subvención que la misma está subvencionada por la comunidad autónoma, organismo autónomo o ente público que la ha concedido. En Baleares, además, el beneficiario debe comunicar al órgano competente la aceptación de la propuesta de resolución.

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• Aragón. El beneficiario no precisa acreditar, previamente al cobro, que se encuentran al corriente de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social cuando la cuantía de la subvención o ayuda no exceda de seiscientos euros por beneficiario y año, así como, de acuerdo con su naturaleza, en determinadas ayudas (pagos compensatorios a la renta financiados por el FEOGA-Garantía, medidas complementarias de la política agrícola común y ayudas concedidas por parte de la Comunidad Autónoma de Aragón a la contratación de los seguros agrarios). Tales excepciones parecen de dudosa legalidad, en cuanto excepcionan una obligación impuesta con carácter básico por la L 38/2003 . Esta regla resulta de L Aragón 11/2004 disp.adic.2ª . No ha sido derogada expresamente por L Aragón 5/2015 , que sí deroga de esta forma L Aragón 4/1998 art.18 . Puede considerarse vigente, si no resulta incompatible con la nueva ley. • Madrid , Navarra y País Vasco. Se pueden establecer supuestos de exoneración de la acreditación. Lo que se exonera es de la acreditación, no el cumplimiento del requisito de hallarse al corriente.

2. Entidades colaboradoras (L 38/2003 art.12 ; RD 887/2006 art.18

7360

s. y 44

s.)

Las entidades colaboradoras coadyuvan a la gestión de las ayudas, situándose en posición de auténticos intermediarios entre la Administración concedente y el beneficiario. El instrumento jurídico que regulas las relaciones es el convenio de colaboración. Actúan en nombre y por cuenta de la Administración concedente a todos los efectos relacionados con la subvención (entregando y distribuyendo los fondos a los beneficiarios o colaborando en la gestión de la subvención sin que se produzca la previa entrega y distribución de los fondos recibidos) que, en ningún caso, se considera integrante de su patrimonio. Para que intervengan entidades colaboradoras es preciso que así lo prevean las bases reguladoras. Precisiones Las notas expuestas son las que califican verdaderamente la condición de colaborador ya que tienen esta condición los que habiendo sido denominados beneficiarios conforme a la normativa de la Unión Europea tengan encomendadas, exclusivamente, las funciones de entidad colaboradora.

7361

Para determinar quién puede ser entidad colaboradora, es preciso distinguir entre dos ámbitos: el de las Administraciones territoriales y el de las restantes entidades y personas. a) En el ámbito de las Administraciones territoriales: • Tratándose de subvenciones estatales -incluyendo las de los entes dependientes-, las comunidades autónomas y las corporaciones locales.

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• En el caso de subvenciones autonómicas y de las corporaciones locales, la Administración General del Estado podrá actuar como entidad colaboradora. b) Con respecto al resto de entidades y personas: – los organismos y demás entes públicos integrantes de la llamada Administración institucional; – las sociedades mercantiles participadas íntegra o mayoritariamente por las Administraciones públicas; – las asociaciones locales, de ámbito estatal o autonómico, que se constituyan para la protección y promoción de sus intereses comunes (p.e. Federación Española de Municipios y Provincias), – las demás personas jurídicas públicas o privadas que reúnan las condiciones de solvencia y eficacia que se establezcan. De otra parte, para poder ser entidad colaboradora es preciso reunir los requisitos establecidos en las bases de la convocatoria y no estar incurso en los supuestos de prohibición previstos para ser beneficiario (nº 7347 ).

7362

La selección de la entidad colaboradora debe hacerse por la Administración concedente, si bien hay que distinguir: • Cuando las entidades colaboradoras son personas sujetas a Derecho privado, deben ser seleccionadas mediante un procedimiento sometido a los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación y la colaboración se formalizarse mediante convenio, salvo que por objeto de la colaboración resulte de preceptiva la suscripción de un contrato (LRJSP art.47 s. ; LCSP art.6 ). • La L 38/2003 no dice cómo debe ser seleccionada la entidad colaboradora que tiene la condición de Administración pública, con lo que parece estar admitiendo la libre elección sin sujeción a procedimiento alguno. Ahora bien, no puede olvidarse que las Administraciones públicas ya no pueden convenir libremente al margen de la legislación de contratos públicos, ya que solo se admiten entre Administraciones públicas los convenios de colaboración siempre que la materia sobre la que versen no sea objeto de un contrato regulado en la LCSP (LRJSP art.47 s. ; LCSP art.6 ). Por tanto, no parece disparatado exigir en tales casos la suscripción de un contrato ajustado a la LCSP.

7364

Obligaciones de las entidades colaboradoras (L 38/2003 art.15 )

Son obligaciones de las entidades colaboradoras las siguientes: a) Entregar a los beneficiarios los fondos recibidos de acuerdo con los criterios establecidos en las bases reguladoras de la subvención y en el convenio suscrito con la entidad concedente. b) Comprobar, en su caso, el cumplimiento y efectividad de las condiciones o requisitos determinantes para su otorgamiento, así como la

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realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención. c) Justificar la entrega de los fondos percibidos ante el órgano concedente de la subvención y, en su caso, entregar la justificación presentada por los beneficiarios. d) Someterse a las actuaciones de comprobación que respecto de la gestión de dichos fondos pueda efectuar el órgano concedente, así como cualesquiera otras de comprobación y control financiero que puedan realizar los órganos de control competentes. Ahora bien, cuando la Administración General del Estado, sus organismos públicos o las comunidades autónomas actúen como entidades colaboradoras, las actuaciones de comprobación y control se llevarán a cabo por los correspondientes órganos dependientes de las mismas, sin perjuicio de las competencias de los órganos de control comunitarios y de las del Tribunal de Cuentas.

7366

Convenio de colaboración (L 38/2003 art.16 )

Entre el órgano administrativo concedente y la entidad colaboradora debe suscribirse un convenio de colaboración, al objeto de regular las condiciones y obligaciones asumidas por ambos. El convenio no puede no puede tener un plazo de vigencia superior a 4 años, si bien puede preverse en el mismo su modificación y su prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquel, sin que la duración total de las prórrogas pueda ser superior a la vigencia del período inicial y sin que en conjunto la duración total del convenio de colaboración pueda exceder de 6 años, salvo en el caso de que la subvención tenga por objeto la subsidiación de préstamos, en el que la vigencia del convenio podrá prolongarse hasta la total cancelación de los préstamos. Esta norma es aplicable únicamente al Estado y a las corporaciones locales.

7367

Contenido El contenido mínimo del convenio es: a) Para todas las subvenciones: – Objeto de la colaboración y entidad colaboradora. – Normativa reguladora especial de las subvenciones. – Plazo de duración. – Compensación económica que en su caso se fije a favor de la entidad colaboradora. b) Para las subvenciones concedidas por la Administración estatal y corporaciones locales: – Garantías a constituir a favor del concedente. – Requisitos que debe cumplir y hacer cumplir la entidad colaboradora en las diferentes fases del procedimiento de gestión de las subvenciones. – En caso de colaboración en la distribución de los fondos públicos, determinación del período de entrega de los fondos a la entidad

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colaboradora y de las condiciones de depósito de los fondos recibidos hasta su entrega posterior a los beneficiarios. – En caso de colaboración en la distribución de los fondos públicos, condiciones de entrega a los beneficiarios de las subvenciones concedidas por el órgano administrativo concedente. – Forma de justificación por parte de los beneficiarios del cumplimiento de las condiciones. – Plazo y forma de la presentación de la justificación de las subvenciones aportada por los beneficiarios y, en caso de colaboración en la distribución de los fondos públicos, de acreditación por parte de la entidad colaboradora de la entrega de los fondos a los beneficiarios. – Determinación de los libros y registros contables específicos que debe llevar la entidad colaboradora. – Obligación de reintegro de los fondos en el supuesto de incumplimiento de los requisitos y obligaciones establecidas. – Obligación de la entidad colaboradora de someterse a actuaciones de comprobación y control.

E. Bases reguladoras (L 38/2003 art.17 ; RD 887/2006 art.60 s. )

7370

Las bases reguladoras constituyen la auténtica regulación específica de cada línea de subvenciones. Participan de un evidente carácter reglamentario, aunque no pueda afirmarse que se trate, en sentido estricto, de reglamentos ejecutivos de la L 38/2003 .

7372

Aprobación En relación con la competencia y forma de aprobación de las bases reguladoras, se ha de distinguir entre tres ámbitos: a) Administración del Estado. Los ministros, mediante orden ministerial, que ha de ser publicada en el BOE, son los órganos competentes para la aprobación de las bases reguladoras. Dado su carácter reglamentario, para su aprobación ha de seguirse el procedimiento previsto en L 50/1997 art.26 , del Gobierno, incluido el trámite de audiencia, informe de la Secretaría General Técnica, aunque no el dictamen del Consejo de Estado, siendo preceptivo el informe de los servicios jurídicos y de la Intervención Delegada correspondiente. Se exceptúa de la necesidad de orden de bases el supuesto en el que las normas sectoriales específicas de cada subvención incluyan las citadas bases reguladoras.

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b) Comunidades autónomas. El esquema es sustancialmente idéntico al del Estado, atribuyéndose la competencia al consejero mediante orden. Existen, no obstante algunas particularidades:

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• Aragón. El titular de cada departamento del gobierno regional es competente para aprobar las bases reguladoras de las subvenciones que otorgue la consejería, así como sus organismos dependientes o adscritos. • Baleares . No se precisa la aprobación de las bases, además de en el supuesto de existencia de norma sectorial específica que las contenga, cuando los beneficiarios sean entidades locales y la subvención se conceda en ejecución de instrumentos de planificación aprobados previamente por la Administración de la comunidad autónoma, cuando las subvenciones deriven de convenios formalizados entre Administraciones públicas o entidades de Derecho público dependientes, con la finalidad de regular el otorgamiento de subvenciones a favor de terceras personas y en los casos de subvenciones de concesión directa (este último supuesto -subvenciones de concesión directa- también se contempla en Navarra). Además, en el procedimiento de elaboración de las bases -el propio de cualquier disposición general-, se establecen ciertas particularidades: - el estudio o memoria económica debe suscribirlo la secretaría general de la consejería correspondiente; - tiene que adjuntarse al anteproyecto (debería hablarse de proyecto) de orden un informe de la dirección general competente en materia de presupuestos relativo a la adecuación del anteproyecto al plan estratégico de subvenciones aplicable. • Canarias. Corresponde aprobar las bases y efectuar las convocatorias a los titulares de los departamentos y, en su caso, al Comisionado de Acción Exterior, a iniciativa de los órganos gestores y a propuesta de la respectiva secretaría general técnica, con sujeción al plan estratégico de subvenciones e informe de la intervención general. Bajo vigencia del D Canarias 36/2009 , rige este esquema competencial incluso en caso de organismos públicos y entidades de Derecho público dependientes de la Comunidad. • Cantabria. En el caso de subvenciones que tengan como beneficiaria a una Administración local, se remitirán las bases reguladoras, con carácter previo a su publicación en el Boletín Oficial de Cantabria, a la Dirección competente en Administración local, para su conocimiento y a los efectos de coordinar las actuaciones en este campo. • Castilla-La Mancha y Madrid. Se precisa la autorización del Consejo de Gobierno con carácter previo a su publicación en aquellos casos en que las órdenes prevean la concesión de subvenciones cuyo importe por expediente de ayuda supere los límites que las normas otorgan a los titulares de las consejerías para la aprobación del gasto. • Cataluña , País Vasco , Galicia. Es el órgano concedente el que aprueba las bases, no necesariamente el consejero (p.e. puede serlo el presidente o directos de un organismo público). • Extremadura. Las bases se aprueban por decreto del Consejo de Gobierno. • La Rioja. Son competentes los consejeros, previéndose su establecimiento por norma o por convenio.

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• Murcia. Mediante decreto del presidente o por orden de vicepresidente o consejero. • C.Valenciana. Se atribuye competencia al Consell de la Generalitat.

7376

c) Corporaciones locales. Las bases reguladoras de las subvenciones se deben aprobar en el marco de las bases de ejecución del presupuesto, a través de una ordenanza general de subvenciones o mediante una ordenanza específica para las distintas modalidades de subvenciones. Precisiones Las bases han de aprobarse con separación y anterioridad a la convocatoria de las subvenciones (L 38/2003 art.9.2 ).

7378

Contenido Las bases reguladoras han de tener el siguiente contenido mínimo: A. En subvenciones concedidas por cualquier Administración pública: • Definición del objeto de la subvención. • Requisitos que deberán reunir los beneficiarios, diario oficial en el que se ha de publicar la convocatoria por conducto de la Base de Datos Nacional de Subvenciones (RD 130/2019 ), y forma y plazo en que deben presentarse las solicitudes. • Procedimiento de concesión de la subvención. • Criterios objetivos de otorgamiento de la subvención y, en su caso, ponderación de los mismos. • Órganos competentes para la ordenación, instrucción y resolución del procedimiento de concesión y el plazo en que será notificada la resolución. B. En las subvenciones otorgadas por el Estado y Administración institucional dependiente: a) Condiciones de solvencia y eficacia que hayan de reunir las entidades colaboradoras. b) Cuantía individualizada de la subvención o criterios para su determinación. c) Determinación, en su caso, de los libros y registros contables específicos para garantizar la adecuada justificación de la subvención. d) Plazo y forma de justificación por parte del beneficiario o de la entidad colaboradora, en su caso, del cumplimiento de la finalidad para la que se concedió la subvención y de la aplicación de los fondos percibidos. e) Medidas de garantía que, en su caso, se considere preciso constituir a favor del órgano concedente, medios de constitución y procedimiento de cancelación -en los términos de RD 887/2006 art.40 s., 45 s. y 53 s.). f) Posibilidad de efectuar pagos anticipados y abonos a cuenta. g) Circunstancias que podrán dar lugar a la modificación de la resolución. h) Compatibilidad o incompatibilidad con otras subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad.

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i) Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones.

7380 Precisiones 1) Las bases reguladoras pueden exigir un importe de financiación propia para cubrir la actividad subvencionada (L 38/2003 art.19.1 ). 2) El importe de las subvenciones en ningún caso puede ser de tal cuantía que, aisladamente o en concurrencia con otras subvenciones, ayudas, ingresos o recursos, supere el coste de la actividad subvencionada (L 38/2003 art.19.3 ) 3) La normativa reguladora de la subvención ha de determinar el régimen de compatibilidad o incompatibilidad para la percepción de otras subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad, con lo que la contradicción legal parece evidente, ya que este precepto tiene carácter básico (L 38/2003 art.19.2 ). 4) Quedan exonerados de constituir garantía, salvo determinación contraria en las bases: las Administraciones públicas, sociedades y fundaciones públicas, los beneficiarios de importes inferiores a 3.000 euros -salvo excepciones-, las entidades normativamente exentas de prestación de cauciones, fianzas y depósitos y las entidades no lucrativas que desarrollen actuaciones de acción social o cooperación internacional (RD 887/2006 art.42 ). 5) Las bases pueden prever la aplicación del sistema de concesión por módulos (RD 887/2006 art.76 s .).

7381

Particularidades autonómicas Se reseñan las siguientes especialidades de la regulación de las comunidades autónomas: • Andalucía. Las bases deben especificar que la concesión de las subvenciones está limitada a las disponibilidades presupuestarias. • Aragón. Adicionalmente, se regula la determinación de la cuantía máxima para aceptar pagos en efectivo, y la publicidad que el beneficiario ha de dar a la concesión de la subvención. • Baleares. Se exigen los contenidos mínimos exigidos para el Estado en las letras a), c), d), h) e i) del nº 7378 . • Canarias. Se exigen todos los requisitos aplicables al Estado y además: obligación, en su caso, de presentación de plan de financiación y previsión de ingresos y gastos; posibilidad de reformulación de solicitudes; constancia de las previsiones de desarrollo de la actuación y plazo; plazo de conservación obligatoria de la documentación justificativa; posibilidad de efectuar convocatoria abierta, y medidas de difusión que debe adoptar el beneficiario para asegurar el carácter público de la financiación de la actividad subvencionada. • Cantabria. Se exigen los contenidos en las letras a) a h) del nº 7378 . A ello se añade la mención de posible subcontratación de la actividad, deber de suministro de información a las instancias fiscalizadoras competentes y procedimientos de publicidad de las subvenciones concedidas. • Castilla-La Mancha. Se exige el contenido de las letras a), b), d), f), h) e i) del nº 7378 , además de composición del órgano colegiado que haya de elevar la propuesta de resolución; la forma y requisitos exigidos para el

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pago; y la forma y medio de publicación de las subvenciones concedidas (DLeg Castilla-La Mancha 1/2002 art.73 ).

7382

• Cataluña. Se exigen los contenidos mínimos exigidos para el Estado en las letras a), b), d), e), f) y g) del nº 7378 . Además, se añade una exigencia adicional: La obligación del beneficiario de facilitar toda la información que le sea requerida por la Intervención General de la Generalidad, la Sindicatura de Cuentas u otros órganos competentes. • Extremadura. Se exige el contenido de las letras A y B del nº 7378 . Adicionalmente, las menciones de publicidad e identificación derivadas de la normativa vigente. • Galicia. Se exigen los contenidos incluidos en las letras a), b), d), f), g), h) e i) del nº 7378 , y además: – obligación del beneficiario de facilitar toda la información que le sea requerida por la Intervención General de la comunidad autónoma, el Tribunal de Cuentas y el Consejo de Cuentas, y – expresión de los recursos que procedan contra la resolución de la concesión; – información a los interesados de la existencia del Registro público de subvenciones. • La Rioja. Los expuestos en los aptdos b) a i) del nº 7378 , y, adicionalmente, si la subvención tiene por finalidad financiar, aun parcialmente, la ejecución de una obra, la obligatoriedad de que el proyecto constructivo sea informado por técnico de la comunidad autónoma antes de la resolución de otorgamiento de aquella, siempre que el coste de ejecución de la obra subvencionada supere 180.000 euros. • Madrid. Se exigen los contenidos recogidos en las letras a), d), e), f) y g) del nº 7378 y, además: obligación del beneficiario de facilitar toda la información que le sea requerida por la Intervención General de la comunidad autónoma, el Tribunal de Cuentas u otros órganos competentes. • Murcia. Se exigen todos los contenidos expuestos en el apartado B del nº 7378 . Con carácter potestativo, pueden prever que algunos de los requisitos derivados de dicha relación, se acrediten solo por los beneficiarios, no por todos los solicitantes. Con anterioridad a esta Ley, se exige el contenido de las letras d), e), f) y h) y, además, la obligación de remitir al Tribunal de Cuentas toda la información que le sea requerida.

7383

• Navarra. Se exigen los contenidos recogidos en las letras a), d) e), g), h) e i) del nº 7378 y además: expresión de los recursos que procedan contra la resolución de la concesión y contra las bases, así como nivel y régimen de publicidad y obligaciones del beneficiario en relación con ella. • País Vasco. Se exigen los contenidos recogidos en las letras a), d), f), g), h) e i) del nº 7378 . Además se exige constancia de la obligación del beneficiario de facilitar toda la información que le sea requerida por la Oficina de Control Económico y el Tribunal Vasco de Cuentas Públicas. Igualmente, cuando por la naturaleza del objeto de la ayuda o subvención

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el factor del uso de la lengua no sea irrelevante, y en todo caso en aquellas áreas de actuación a que se refieren la L País Vasco 10/1982 , de normalización del uso del euskera, deberá contemplarse dicho factor entre los criterios objetivos de adjudicación. • C.Valenciana. Además de los contenidos según la legislación estatal, se exigen los siguientes: - posibilidad de subcontratación en el ejercicio de la actividad subvencionada y porcentaje subcontratable; - condicionantes de la normativa autonómica en relación con la percepción de subvenciones de la Unión Europea; - compromiso de no deslocalización, en su caso; - requisitos de las entidades colaboradoras; - supuestos que pueden dar lugar a la modificación de la subvención. Precisiones 1) En el resto de comunidades autónomas no existe previsión específica, por lo que resulta de aplicación supletoria la normativa estatal, además de la básica. 2) Las previsiones específicas de remisión de información a órganos con los que la colaboración es obligatoria, como el Tribunal de Cuentas, son generalmente innecesarias, con alcance de mera declaración.

F. Procedimientos de concesión (L 38/2003art.22 a 28 ; RD 887/2006 art.55 s. )

7385

La Ley regula dos procedimientos de concesión de subvenciones: – uno de carácter ordinario, denominado de concurrencia competitiva; y – otro de naturaleza extraordinaria, de concesión directa.

1. Procedimiento de concurrencia competitiva 7390

Conforme al procedimiento de concurrencia competitiva, la concesión de las subvenciones se realiza mediante la comparación de las solicitudes presentadas, a fin de establecer una prelación entre las mismas de acuerdo con los criterios de valoración previamente fijados en las bases reguladoras y en la convocatoria, y adjudicar, con el límite fijado en la convocatoria dentro del crédito disponible, aquellas que hayan obtenido mayor valoración en aplicación de los citados criterios. Excepcionalmente, siempre que así se prevea en las bases reguladoras, el órgano competente puede proceder al prorrateo, entre los beneficiarios de la subvención, del importe global máximo destinado a las subvenciones. Precisiones No parece contemplar la L 38/2003 la posibilidad de una tercera categoría de procedimiento junto a los de concurrencia y concesión directa, como se admite en algunas comunidades autónomas, como Castilla y León y Baleares, donde puede

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haber supuestos en los que las subvenciones se concedan a todos los solicitantes que cumplan los requisitos establecidos en la convocatoria, hasta el agotamiento de los créditos presupuestarios, supuesto en el que las solicitudes se resuelven, sin comparación alguna, por estricto orden de entrada.

7391

La regulación no tiene en este punto carácter básico, por lo que hay que distinguir una vez más entre la Administración del Estado -e institucional dependiente- y el resto de Administraciones. En el ámbito de la Administración del Estado e institucional dependiente, se distinguen las fases de iniciación, instrucción y resolución. En cualquier caso, el procedimiento sirve a los siguientes principios: • Publicidad. Implica el necesario acceso al diario oficial (BOE) de las bases reguladoras, de la convocatoria de las ayudas e, incluso, de las subvenciones concedidas en cada periodo. • Objetividad. Se proscribe toda arbitrariedad en la concesión de las ayudas, garantizando la imparcialidad de la Administración y la transparencia del procedimiento administrativo. Manifestaciones de este principio son la exigencia de motivación o la inclusión en las bases de la convocatoria de los criterios objetivos que han de tenerse en cuenta en la adjudicación. • Concurrencia. Se exige la igualdad de oportunidades de todos los posibles interesados. En el ámbito de la Administración del Estado e institucional dependiente, se distinguen las fases de iniciación, instrucción y resolución.

7393

Iniciación El procedimiento para la concesión de subvenciones se inicia siempre de oficio, mediante convocatoria aprobada por el órgano competente, publicada en el boletín oficial correspondiente.

7394

Convocatoria La convocatoria ha de tener el siguiente contenido: • Indicación de las bases reguladoras y del diario oficial en que está publicada, salvo que en atención a su especificidad estas se incluyan en la propia convocatoria. • Créditos presupuestarios a los que se imputa la subvención y cuantía total máxima de las subvenciones convocadas dentro de los créditos disponibles o, en su defecto, cuantía estimada de las subvenciones. • Objeto, condiciones y finalidad de la concesión de la subvención. • Expresión de que la concesión se efectúa mediante un régimen de concurrencia competitiva. • Requisitos para solicitar la subvención y forma de acreditarlos. • Indicación de los órganos competentes para la instrucción y resolución del procedimiento. • Plazo de presentación de solicitudes. • Plazo de resolución y notificación.

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• Documentos e informaciones que deben acompañarse a la petición. • En su caso, posibilidad de reformulación de solicitudes. • Indicación de si la resolución pone fin a la vía administrativa y, en caso contrario, órgano ante el que ha de interponerse recurso de alzada. • Criterios de valoración de las solicitudes. • Medio de notificación o publicación. Precisiones 1) Conviene no confundir la convocatoria con las bases reguladoras. Las bases son un reglamento, un acto ordinamental, mientras que la convocatoria es un acto administrativo con pluralidad indeterminada de sujetos -acto plúrimo- que se agota en sí mismo. 2) En determinados supuestos puede emplearse la denominada convocatoria abierta (RD 887/2006 art.59 ): aquella en la que se acuerda simultáneamente la tramitación de varios procedimientos de selección sucesivos a lo largo de un ejercicio presupuestario, para una misma línea de subvención, debiendo concretarse en el acto administrativo de convocatoria el número de resoluciones sucesivas que hayan de recaer, con sus respectivos importes máximos, plazos de finalización y de presentación de solicitudes. Cuando a la finalización de un periodo se hayan concedido las subvenciones correspondientes sin agotarse el límite de importe total, podrá trasladarse el remanente a las posteriores resoluciones que recaigan si se ha previsto en las bases. 3) Ocasionalmente, la normativa de aplicación prevé la posible convocatoria con cuantía adicional a la máxima según los créditos presupuestarios, sin necesidad de nueva convocatoria (LF Navarra 11/2005 art.31.3 ).

7395

Solicitudes Se trata del primer acto de los interesados en el procedimiento. Las solicitudes deben acompañarse de los documentos e informaciones exigidos en la convocatoria, salvo que ya obraren en poder de cualquier órgano de la Administración actuante, en cuyo caso no será precisa su presentación siempre que se haga constar la fecha y el órgano o dependencia en que fueron presentados o, en su caso, emitidos, y cuando no hayan transcurrido más de 5 años desde la finalización del procedimiento al que correspondan. Se permite la presentación telemática en los términos previstos en LPAC art.16 , así como la sustitución de la presentación de determinados documentos por una declaración responsable del solicitante, en cuyo caso, con anterioridad a la propuesta de resolución de concesión de la subvención, se debe requerir la presentación de la documentación que acredite la realidad de los datos contenidos en la citada declaración, en un plazo no superior a 15 días. Precisiones En alguna norma autonómica se prevé que la presentación de la solicitud por el particular lleva consigo la autorización implícita al órgano gestor para la petición de certificados e información tributaria, emitidos por la AEAT generalmente, y de Seguridad Social (D La Rioja 14/2006 art.23.4 ).

7396

Subsanación de defectos

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Si la solicitud no reúne los requisitos establecidos en la norma de convocatoria, el órgano competente requerirá al interesado para que la subsane en el plazo máximo e improrrogable de 10 días, indicándole que si no lo hiciese se le tendrá por desistido de su solicitud (LPAC art.68 ).

7398

Instrucción Comprende la práctica de cuantas actuaciones sean necesarias para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales debe formularse la propuesta de resolución. Comprende los siguientes trámites: a) Petición de los informes necesarios, haciendo constar, en su caso, el carácter determinante de aquellos informes que sean preceptivos. b) Emisión de los informes en el plazo de 10 días, salvo que el órgano instructor, atendiendo a las características del informe solicitado o del propio procedimiento, solicite su emisión en un plazo menor o mayor, sin que en este último caso pueda exceder de 2 meses. c) Evaluación de las solicitudes o peticiones, precedida, en su caso, de la fase de preevaluación en la que se verifica el cumplimiento de las condiciones impuestas para adquirir la condición de beneficiario de la subvención. Precisiones En Baleares las comisiones evaluadoras solo se constituyen preceptivamente cuando el importe global de los fondos públicos previstos en la convocatoria sea superior a 50.000 euros, o el importe individual máximo de las subvenciones sea superior a 7.000 euros. En los demás supuestos la existencia de comisión evaluadora queda condicionada a lo que dispongan las bases reguladoras

7400

d) En los supuestos de imposibilidad material del solicitante de obtener un informe necesario, el órgano competente puede requerir su presentación, o, en su defecto, la acreditación por otros medios. e) Informe del órgano colegiado que establezca las bases en el que se concrete el resultado de la evaluación efectuada. f) Propuesta de resolución provisional formulada por el órgano instructor, a la vista del expediente y del informe del órgano colegiado, que se notificará a los interesados. g) Eventual solicitud de reformulación de la solicitud, cuando la subvención tenga por objeto la financiación de actividades a desarrollar por el solicitante y el importe de la subvención de la propuesta de resolución provisional sea inferior al que figura en la solicitud presentada, para ajustar los compromisos y condiciones a la subvención otorgable. h) Alegaciones de los interesados en plazo de 10 días, salvo que no proceda el trámite de audiencia y, en su caso, reformulación de la solicitud. i) Propuesta de resolución definitiva, que debe expresar el solicitante o la relación de solicitantes para los que se propone la concesión de la

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subvención, y su cuantía, especificando su evaluación y los criterios de valoración seguidos para efectuarla. j) Notificación de la propuesta de resolución a los propuestos como beneficiarios en la fase de instrucción. k) Aceptación de los propuestos como beneficiarios.

7402

Resolución La resolución debe ser motivada de conformidad con lo que dispongan las bases reguladoras de la subvención y contener mención del solicitante o relación de solicitantes a los que se concede la subvención y referencia a la desestimación del resto de las solicitudes. El plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento no podrá exceder de 6 meses, salvo que una norma con rango de ley establezca un plazo mayor o así venga previsto en la normativa de la Unión Europea. A su vez, debe dictarse dentro del plazo de 15 días hábiles desde la elevación de la propuesta de resolución -plazo este interno al procedimiento, cuya superación no presenta una consecuencia directa (RD 887/2006 art.63.1 )-. El cómputo se realiza, con carácter general, a partir de la publicación de la correspondiente convocatoria, salvo que la misma posponga sus efectos a una fecha posterior. En Andalucía se cuenta a partir del día siguiente al de finalización del plazo para la presentación de solicitudes. Por excepción, en el supuesto de subvenciones tramitadas por otras Administraciones públicas en las que corresponda la resolución a la Administración General del Estado o a las entidades de Derecho público vinculadas o dependientes de esta, este plazo se computa a partir del momento en que el órgano otorgante disponga de la propuesta o de la documentación que la norma reguladora de la subvención determine. El silencio administrativo tiene carácter negativo, entendiéndose desestimadas las solicitudes. Precisiones 1) En la resolución, si fuera de concesión, han de quedar identificados con claridad los compromisos asumidos por el beneficiario. Cuando el importe y su percepción dependan del desarrollo de una conducta o actividad propuesta por él mismo, ha de identificarse tal propuesta y el documento que la contenga (RD 887/2006 art.62 ). 2) En Canarias el silencio es positivo, siempre que existan disponibilidades presupuestarias: – en las ayudas y subvenciones en las que los solicitantes puedan alegar derechos preexistentes; – renovación de ayudas y subvenciones de carácter social o asistencial renovables periódicamente; y – cuando se establezca el efecto estimatorio en las bases de la convocatoria pública de ayudas y subvenciones.

2. Procedimiento de concesión directa (L 38/2003 art.28 ; RD 887/2006 art.65 s. )

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7405

En este procedimiento no existe concurrencia competencial.

7407

Supuestos de aplicación

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Los supuestos en que se aplica este procedimiento, todos ellos de carácter básico, son los siguientes: a) Subvenciones previstas nominativamente en los presupuestos generales del Estado, de las comunidades autónomas o de las entidades locales. Se entiende por tales aquellas en las que al menos su dotación presupuestaria y beneficiario aparezcan determinados en los estados de gasto del presupuesto respectivo. Su objeto debe quedar determinado expresamente en el convenio de colaboración o resolución de concesión que, en todo caso, debe ser congruente con la clasificación funcional y económica del crédito presupuestario (L 17/2012 ). b) Subvenciones cuyo otorgamiento o cuantía viene impuesto a la Administración por una norma de rango legal. c) Con carácter excepcional, se aplica a aquellas otras subvenciones en que se acreditan razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública. Este supuesto se desarrollará, para la Administración General del Estado mediante real decreto -al que remite el RD 887/2006 - que, con carácter de bases reguladoras, ha de contener como mínimo referencia a: – la definición del objeto de las subvenciones, con indicación del carácter singular de las mismas y las razones que acreditan el interés público, social, económico o humanitario y aquellas que justifican la dificultad de su convocatoria pública; – el régimen jurídico aplicable; – los beneficiarios y modalidades de ayuda; – el procedimiento de concesión y régimen de justificación de la aplicación dada a las subvenciones. Precisiones Con base en este supuesto de concesión directa ha sido aprobado el RD 307/2005 , por el que se regulan las subvenciones en atención a determinadas necesidades derivadas de situaciones de emergencia o de naturaleza catastrófica. Esta norma permite la concesión directa de subvenciones en los siguientes casos: • Ayudas destinadas a unidades familiares o de convivencia para paliar daños materiales en viviendas y enseres en casos de destrucción total de la vivienda habitual, daños que afecten a la estructura de la vivienda habitual, daños menos graves que no afecten a la estructura de la vivienda habitual y por destrucción o daños de los enseres domésticos de primera necesidad que hayan sido afectados en la vivienda habitual por los hechos causantes. • Ayudas destinadas a unidades familiares o de convivencia para paliar daños personales en casos de fallecimiento o incapacidad absoluta y permanente de personas a consecuencia de los hechos o situaciones de catástrofe pública • Ayudas a corporaciones locales para hacer frente a situaciones de emergencia o catástrofe pública por suministro de agua potable, en situaciones de emergencia por sequía, para garantizar la atención de las necesidades básicas de la población y por

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los gastos realizados derivados de actuaciones inaplazables en situación de emergencia, llevados a cabo en el mismo momento de producirse esta o en los inmediatamente posteriores a la finalización de los hechos causantes, siempre que su objeto sea el funcionamiento de los servicios públicos esenciales e imprescindibles para garantizar la vida y seguridad de las personas. Esta disposición sigue vigente tras la entrada en vigor del RD 887/2006 .

7409

Ámbito autonómico En las comunidades autónomas se regulan los siguientes supuestos de concesión directa de subvenciones, así como sus requisitos específicos: • En Andalucía parece preverse una tercera categoría procedimental junto a la concurrencia competitiva y la concesión directa, ya que se prevé que, a solicitud del interesado, podrán concederse subvenciones en atención a la mera concurrencia de una determinada situación en el perceptor, sin que sea necesario establecer, en tales casos, la comparación de las solicitudes ni la prelación entre las mismas. En nuestra opinión, dado el carácter básico de L 38/2003 art.22 , podría entenderse que nos encontramos en realidad ante un supuesto de subvenciones legales. • En Aragón son supuestos de concesión directa: – las subvenciones previstas nominativamente en los presupuestos de la comunidad autónoma o de las entidades locales; – aquellas cuyo otorgamiento o cuantía vengan impuestas por una norma de rango legal, a través del procedimiento establecido en su normativa propia; – excepcionalmente, las concedidas en caso de concurso de circunstancias de interés público, social, económico o humanitario. • En Baleares se prevé un supuesto de concesión directa, que tiene lugar cuando por las características especiales del beneficiario o actividad subvencionada no sea posible, objetivamente, promover la concurrencia pública. • En Cantabria se requiere para la concesión directa decreto del Consejo de Gobierno previos determinados informes jurídicos y económicos. • En Canarias , las ayudas y subvenciones pueden ser nominadas, genéricas y específicas, estableciéndose requisitos y normas de procedimiento distintos en cada caso. Son ayudas y subvenciones nominadas , las consignadas inicialmente en los estados de gastos de la Ley de Presupuestos y las procedentes de modificaciones de crédito que se acuerden durante el ejercicio presupuestario para un beneficiario determinado. Son ayudas y subvenciones genéricas , las consignadas en los estados de gastos de la Ley de Presupuestos para una pluralidad de beneficiarios o para una finalidad sin especificación de los beneficiarios. Son ayudas específicas , las que se conceden, sin promover la concurrencia, a un beneficiario singular por razones de interés social o humanitarias con cargo a los créditos consignados en los estados de gastos de la Ley de Presupuestos para ayudas genéricas. Son subvenciones específicas, las que se conceden, sin promover la

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concurrencia, a un beneficiario singular por razones de reconocido interés público con cargo a los créditos consignados en los estados de gastos de la Ley de presupuestos para subvenciones genéricas. Las subvenciones directas excepcionales por razón de interés público, socio-económico o humanitario se someten a autorización del Gobierno regional cuando su importe supere 150.000 euros, con ciertas excepciones (L Canarias 3/2016 art.28 ). • En Castilla-La Mancha pueden otorgarse directamente las subvenciones con asignación nominativa en la Ley de presupuestos de Castilla-La Mancha, aquellas cuyo importe y otorgamiento resulten impuestos a la Administración por norma con rango legal y, excepcionalmente, aquellas otras en que se acrediten razones de interés público, social, económico o humanitario u otras causas debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública.

7411

• En Galicia, la resolución de concesión de subvenciones directas excepcionales por razón de interés público, socio-económico o humanitario, requiere autorización del Consejo de la Xunta cuando su cuantía sobrepase el importe de 6.010 euros por beneficiario y año, o las concedidas por cada departamento de la Administración autonómica excedan globalmente de los 60.100 euros en el ejercicio, exceptuadas las que vayan a ser formalizadas mediante convenio o instrumento bilateral, a las cuales les será de aplicación el régimen general previsto en la L Galicia 9/2007 art.26.3 (autorización por encima de 150.000 euros). Aquellos importes se elevan a 12.000 euros y 120.300 euros, respectivamente, en ciertos supuestos (L Galicia 11/2011 art.49 ). • En Madrid, el régimen aplicable a estas subvenciones -otorgables en los supuestos enumerados en el nº 7407 - es el siguiente (L Madrid 2/1995 art.4.5 y 6 ): 1. El Consejo de Gobierno, aprueba mediante acuerdo la normativa especial reguladora de aquellas subvenciones en las que exista una pluralidad de beneficiarios no singularizados en el momento de dicha aprobación. En estos casos, el órgano concedente debe publicar la declaración de los créditos presupuestarios disponibles para atender las obligaciones de contenido económico que se deriven de su concesión, previa la tramitación del expediente de gasto que corresponda, iniciándose el procedimiento con la solicitud de los interesados (con régimen de silencio negativo). 2. El Consejo de Gobierno puede autorizar el otorgamiento de subvenciones de forma simultánea a la aprobación de planes o programas cuando los beneficiarios sean universidades públicas, corporaciones y entidades locales, siempre que los mismos incorporen el objeto y condiciones de otorgamiento de la subvención. 3. Puede asimismo autorizar la celebración de convenios o acuerdos de colaboración sin contraprestación con los beneficiarios de las subvenciones, cuando estos se encuentren singularizados en el momento de su autorización.

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En los supuestos de concesión directa expuestos en la letra c) del nº 7407 , la propuesta se debe realizar por el órgano competente para conceder la subvención, debiendo incorporar al expediente un informe justificativo de la concurrencia de las razones excepcionales que aconsejan la utilización del procedimiento de concesión directa, firmado por el titular de la consejería competente o de la que dependa el organismo autónomo, empresa o ente proponente. De las actuaciones realizadas se dará cuenta trimestralmente a la comisión competente en materia de Presupuestos, Economía y Hacienda de la Asamblea de Madrid.

7413

Condiciones de las subvenciones Además de la expresa previsión normativa, el otorgamiento de estas subvenciones precisa del cumplimiento de las condiciones y compromisos que se impongan en la resolución de concesión y, en su caso, en los convenios a través de los cuales se canalicen estas subvenciones. Los convenios son el instrumento habitual para canalizar las subvenciones previstas nominativamente en los Presupuestos Generales del Estado, o en los de las corporaciones locales, sin perjuicio de lo que a este respecto establezca su normativa reguladora.

7415

Iniciación del procedimiento En estos casos tiene lugar normalmente a instancia de parte, salvo que, por aparecer perfectamente identificados en la norma los beneficiarios, pueda iniciarse de oficio. Pese a que se inicie a instancia de parte, no resulta infrecuente el dictado previo de un acto de convocatoria informativa, el cual tiene el carácter de simple presupuesto de los procedimientos que, en su caso, se inicien posteriormente con las solicitudes que se presenten (Baleares).

G. Modificación de las subvenciones concedidas 7420

El acto que concede la subvención perfecciona una relación jurídica bilateral entre la Administración y el beneficiario. Tal relación no es inmutable, ya que puede ser objeto de modificación. Esta modificación puede ser subjetiva u objetiva.

7422

Subjetiva Supone que un nuevo sujeto se subroga en la posición del inicial beneficiario. En este caso, resulta imprescindible que el sucesor cumpla los mismos requisitos que la convocatoria exigió al primer beneficiario. Dicho en otros términos, nadie puede subrogarse en una ayuda que no podría

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haber obtenido por sí mismo. Hay que distinguir la subrogación de figuras afines: • Cesión a un tercero del derecho de crédito que la ayuda entraña. En este caso, no se exige el cumplimiento de los requisitos precisos para ser beneficiario, porque el cesionario no lo es, bastando la simple pero fehaciente notificación a la Administración (CC art.1527 ). La diferencia entre ambos supuestos es clara: en la subrogación se sustituye un beneficiario por otro, mientras que en la cesión lo único que se transmite es el derecho a cobrar determinada cantidad, pero el beneficiario sigue siendo la misma persona. • Subcontratación de las actividades subvencionadas (L 38/2003 art.29 ; RD 887/2006 art.68 ). Se da cuando el beneficiario concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención. La subcontratación está sujeta a estrictos requisitos, ya que solo se admite cuando la normativa reguladora de la subvención así lo prevea y no exceda del porcentaje que se fije en las bases reguladoras de la subvención o en su defecto del 50% del importe de la actividad subvencionada. Cuando la actividad concertada con terceros excede del 20% del importe de la subvención y dicho importe sea superior a 60.000 euros, la subcontratación está sometida al cumplimiento de requisitos adicionales -que el contrato se celebre por escrito y que se autorice previamente por la entidad concedente de la subvención-. Por la subcontratación el beneficiario no pierde la condición de tal, ya que los contratistas quedan obligados solo ante el beneficiario, que asume la total responsabilidad de la ejecución de la actividad subvencionada frente a la Administración.

7424

Objetiva Tiene lugar cuando es el objeto de la ayuda misma lo que se modifica. La Administración puede disponerla cuando circunstancias objetivas así lo aconsejaren y las bases de la convocatoria lo hubieren previsto. Toda alteración de las condiciones tenidas en cuenta para la concesión de la subvención, y en todo caso la obtención concurrente de subvenciones o ayudas otorgadas por otras Administraciones o entes públicos o privados, nacionales o internacionales, puede dar lugar a la modificación de la resolución de concesión. Esta circunstancia se debe hacer constar en las correspondientes bases.

H. Gestión y justificación de subvenciones (L 38/2003art.30 a 33 ; RD 887/2006 art.69 s. )

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La subvención no supone una entrega pecuniaria incondicionada. Está sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, ejecución de un proyecto, realización de una actividad, adopción de un comportamiento

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singular o la concurrencia de una situación que tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública. A comprobar la correcta ejecución de la actividad subvencionada se orientan las normas reguladoras de la gestión y justificación de las subvenciones.

7432

Justificación La rendición de la cuenta justificativa constituye un acto obligatorio del beneficiario o de la entidad colaboradora, en la que se deben incluir, bajo responsabilidad del declarante, los justificantes de gasto o cualquier otro documento con validez jurídica que permitan acreditar el cumplimiento del objeto de la subvención pública. Los gastos se acreditan mediante facturas, que podrán ser electrónicas, y demás documentos de valor probatorio equivalente con validez en el tráfico jurídico mercantil o con eficacia administrativa. Cuando las actividades han sido financiadas, además de con la subvención, con fondos propios u otras subvenciones o recursos, debe acreditarse en la justificación el importe, procedencia y aplicación de tales fondos a las actividades subvencionadas. El incumplimiento de la obligación de justificación de la subvención o la justificación insuficiente de la misma llevará aparejado el reintegro. Precisiones 1) Para subvenciones concedidas por importe inferior a 60.000 euros puede considerarse documento válido para la justificación la cuenta justificativa simplificada (RD 887/2006 art.75 ). En caso de haberse previsto en las bases y haberse aplicado el sistema de concesión por módulos , la justificación se somete a reglas específicas (RD 887/2006 art.78 ). Pueden, por fin, emplearse medios telemáticos en la justificación (RD 887/2006 art.81 s ). 2) Respecto de subvenciones estatales a favor de otras Administraciones territoriales o entidades dependientes, ha de promoverse la celebración de convenios de colaboración para permitir a las beneficiarias justificar las recibidas mediante certificado del titular del órgano preceptor e informe de la Intervención u órgano de control equivalente (RD 887/2006 disp.adic.9ª ). 3) La OM EHA/2261/2007 regula el empleo de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en la justificación de las subvenciones. La LPAC generaliza la utilización de estos medios (LPAC art.16 ).

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Gastos subvencionables Solo tienen tal consideración los que de manera indubitada responden a la naturaleza de la actividad subvencionada, resulten imprescindibles, y se realizan en el plazo establecido por las diferentes bases reguladoras de las subvenciones (en su defecto, dentro del año natural en el que se haya concedido la subvención). En ningún caso el coste de adquisición de los gastos subvencionables puede ser superior a su valor de mercado. Salvo disposición expresa en contrario en las bases reguladoras de las subvenciones, se considera gasto realizado el que ha sido efectivamente pagado con anterioridad a la finalización del período de justificación.

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Cuando el importe del gasto subvencionable supera la cuantía de 30.000 euros en el supuesto de coste por ejecución de obra, o de 12.000 euros en el supuesto de suministro de bienes de equipo o prestación de servicios por empresas de consultoría o asistencia técnica, el beneficiario debe solicitar como mínimo tres ofertas de diferentes proveedores, con carácter previo a la contracción del compromiso para la prestación del servicio o la entrega del bien, salvo que por las especiales características de los gastos subvencionables no exista en el mercado suficiente número de entidades que lo suministren o presten, o salvo que el gasto se hubiera realizado con anterioridad a la solicitud de la subvención. Son subvencionables los gastos financieros, los gastos de asesoría jurídica o financiera, los gastos notariales y registrales y los gastos periciales para la realización del proyecto subvencionado y los de administración específicos si están directamente relacionados con la actividad subvencionada y son indispensables. Los tributos son gasto subvencionable cuando el beneficiario de la subvención los abona efectivamente, pero no los impuestos indirectos que son susceptibles de recuperación o compensación ni los impuestos personales sobre la renta No son subvencionables los intereses deudores de las cuentas bancarias, los intereses, recargos y sanciones administrativas y penales y los gastos de procedimientos judiciales. Precisiones En Andalucía, en las subvenciones cuya justificación se efectúe con posterioridad al cobro de la misma, no podrá abonarse al beneficiario un importe superior al 75% de la subvención, sin que se justifiquen previamente los pagos anteriores, excepto en los supuestos en que el importe de aquellas sea igual o inferior a 6.050 euros.

7436

Comprobación de subvenciones Compete al órgano concedente y a la entidad colaboradora comprobar la adecuada justificación de la subvención, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención. Precisiones 1) En caso de subvenciones relativas a actividades vinculadas a inmuebles, se establece la afección real de estos en garantía del eventual derecho de reintegro (L 38/2003 art.31.4 ; DLeg Baleares 2/2005 art.40 ; L Cantabria 10/2006 art.32 ; L Extremadura 6/2011 art.36 ; L Galicia 9/2007 art.29 ; LF Navarra 11/2005 art.28 , entre otras). Sobre esta afección se ha pronunciado la DGRN (DGRN Resol 15-4-15 ). 2) En Baleares la comprobación solo tiene lugar cuando se trate de subvenciones de capital superiores a 300.000 euros.

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Comprobación de valores De manera muy similar a como ocurre en el ámbito tributario, la Administración está facultada para comprobar el valor de mercado de los gastos subvencionados empleando diferentes medios: precios medios de

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mercado, cotizaciones en mercados nacionales y extranjeros, estimación por referencia a los valores que figuren en los registros oficiales de carácter fiscal, dictamen de peritos de la Administración, tasación pericial contradictoria o cualesquiera otros medios de prueba admitidos en derecho. El valor comprobado por la Administración sirve de base para el cálculo de la subvención, si bien el beneficiario puede promover la tasación pericial contradictoria, cuya solicitud determina la suspensión de la ejecución del procedimiento resuelto y del plazo para interponer recurso contra este. Si la diferencia entre el valor comprobado por la Administración y la tasación practicada por el perito del beneficiario es inferior a 120.000 euros y al 10% del valor comprobado por la Administración, la tasación del perito del beneficiario sirve de base para el cálculo de la subvención. En caso contrario, deberá designarse un perito tercero. Los honorarios del perito del beneficiario son satisfechos por este. Cuando la tasación practicada por el perito tercero es inferior al valor justificado por el beneficiario, todos los gastos de la pericia son abonados por este, y, por el contrario, caso de ser superior, son de cuenta de la Administración. La valoración del perito tercero sirve de base para la determinación del importe de la subvención.

I. Procedimiento de gestión presupuestaria (L 38/2003 art.34

7440

y 35 ; RD 887/2006 art.88 s. )

Únicamente las obligaciones reconocidas como vencidas, líquidas y exigibles pueden ser pagadas. Para ello se precisa de un acto administrativo: el reconocimiento de la obligación. El pago no puede acordarse si el beneficiario no cumple previamente una serie de requisitos, distintos a los que se le exigieron para conceder la subvención. Una vez cumplidos, se acuerda el reconocimiento de la obligación. Los trámites necesarios y previos son, además de la justificación (nº 7432 ), los siguientes: 1. Con carácter previo a la convocatoria de la subvención o a la concesión directa de la misma, debe efectuarse la aprobación del gasto. La resolución de concesión de la subvención conlleva el compromiso del gasto correspondiente. 2. El pago de la subvención se realiza previa justificación, por el beneficiario, de la realización de la actividad, proyecto, objetivo o adopción del comportamiento para el que se concedió. Se permiten los pagos a cuenta que supongan la realización de pagos fraccionados que respondan al ritmo de ejecución de las acciones subvencionadas, abonándose por cuantía equivalente a la justificación

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presentada. Igualmente se podrán realizar pagos anticipados que supondrán entregas de fondos con carácter previo a la justificación, como financiación necesaria para poder llevar a cabo las actuaciones inherentes a la subvención, pero no se admitirán cuando se haya solicitado la declaración de concurso, hayan sido declarados insolventes los beneficiarios en cualquier procedimiento, se hallen declarados en concurso -salvo que en este haya adquirido eficacia un convenio (RDL 6/2010 )-, estén sujetos a intervención judicial o hayan sido inhabilitados. 3. No puede realizarse el pago de la subvención en tanto el beneficiario no se halle al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social o sea deudor por resolución de procedencia de reintegro. Precisiones En Navarra se prevé expresamente que en el supuesto de que el beneficiario de una subvención fuera deudor de la Hacienda pública de Navarra, el pago de la misma podrá efectuarse mediante compensación con las deudas contraídas con aquella.

7442

Cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social (RD 887/2006 art.18 a 21

y disp.trans.2ª )

Se considera que los beneficiarios o las entidades colaboradoras se encuentran al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias, cuando se verifique la concurrencia de las circunstancias previstas al efecto por la normativa tributaria y en todo caso las siguientes: a) Haber presentado (por referencia a plazo de presentación reglamentario vencido en los 12 meses precedentes al inmediato anterior a la fecha de solicitud de la certificación expresiva): las autoliquidaciones que correspondan por el IRPF , el impuesto sobre sociedades o el impuesto sobre la renta de no residentes ; las autoliquidaciones y la declaración resumen anual correspondientes a las obligaciones tributarias de realizar pagos a cuenta ; las autoliquidaciones, la declaración resumen anual y, en su caso, las declaraciones recapitulativas de operaciones intracomunitarias del IVA; las declaraciones exigidas con carácter general en cumplimiento de la obligación de suministro de información (LGT art.93 y 94 ), durante el periodo en que resulten exigibles. b) No mantener con el Estado deudas o sanciones tributarias en período ejecutivo, salvo que se encuentren aplazadas, fraccionadas o cuya ejecución estuviese suspendida. c) Además, cuando el órgano concedente de la subvención dependa de una comunidad autónoma o de una entidad local, no tener pendientes deudas o sanciones de naturaleza tributaria con la respectiva Administración autonómica o local, en las condiciones fijadas estas. d) No tener pendientes de ingreso responsabilidades civiles derivadas de delito contra la Hacienda pública declaradas por sentencia firme.

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Precisiones No pueden obtener la condición de beneficiarios o entidades colaboradoras las personas o entidades que tengan su residencia fiscal en los territorios identificados reglamentariamente como paraísos fiscales, a menos que sean órganos consultivos de la Administración española, o que por la naturaleza de la subvención se exceptúe por su normativa reguladora. A estos efectos, ha de atenderse a la situación correspondiente al período impositivo de la declaración anual del IRPF, el impuesto sobre la renta de no residentes o el impuesto sobre sociedades cuyo plazo reglamentario de presentación hubiese vencido en los 12 meses precedentes al mes inmediatamente anterior a la fecha de solicitud de la subvención, salvo que el beneficiario hubiera declarado posteriormente a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria el cambio de domicilio fiscal. No obstante, en el caso de no residentes en territorio español que no estuvieran obligados a presentar declaración anual, se atenderá a la situación correspondiente en el mes anterior a la fecha de solicitud de la subvención.

7443

Obligaciones con la Seguridad Social Se considera que los beneficiarios o las entidades colaboradoras se encuentran al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social, cuando no tengan deudas por cuotas o conceptos de recaudación conjunta con las mismas, o las derivadas del incumplimiento de dichas obligaciones de cotización o cualesquiera otras deudas con la Seguridad Social de naturaleza pública. Igualmente, cuando las deudas estén aplazadas, regularizadas por medio de convenio concursal o acuerdo singular, en moratoria o se hubiera acordado su suspensión con ocasión de la impugnación de tales deudas. Se considera que se encuentran al corriente en el pago de obligaciones por reintegro de subvenciones cuando no tengan deudas con la Administración concedente por reintegros de subvenciones en período ejecutivo o, en el caso de beneficiarios o entidades colaboradoras contra los que no proceda la utilización de la vía de apremio, deudas no atendidas en período voluntario. Asimismo, cuando las deudas estén aplazadas, fraccionadas o se hubiera acordado su suspensión con ocasión de la impugnación de la correspondiente resolución de reintegro. Precisiones 1) Los extremos anteriores se acreditan mediante la presentación por el solicitante ante el órgano concedente de la subvención de las certificaciones oportunas, preferentemente extendidas en soporte informático (RD 887/2006 art.22 s. ). No obstante, cuando el beneficiario o la entidad colaboradora no estén obligados a presentar las declaraciones o documentos a que se refieren las obligaciones anteriores, su cumplimiento se acredita mediante declaración responsable. 2) El RD 209/2003 ha venido a regular con carácter general la sustitución de certificados administrativos en soporte papel por certificados telemáticos o por transmisiones de datos, posibilidad admisible siempre que el interesado así lo autorice o una norma de rango legal lo disponga (nº 3461 ). En las bases de las convocatorias de las ayudas debe expresamente preverse la posibilidad de sustituir los certificados tradicionales por los telemáticos o por transmisiones de datos, previa la conformidad del interesado.

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J. Reintegro de subvenciones (L 38/2003art.36 a 43 ; RD 887/2006 art.91 s. )

7445

La restitución de las cantidades percibidas por el beneficiario de una subvención puede ser debida a diversas causas. Pueden manejarse dos concepciones de reintegro una estricta y otra amplia. • En un sentido estricto se entiende por reintegro la obligación que surge para el preceptor de restituir el importe de la ayuda como consecuencia de una causa tasada que no implica la nulidad ni la anulabilidad del acto de concesión. • En sentido amplio, sin embargo, la obligación de reintegro comprende no solo los supuestos de revocación del acto concesional sino también aquellos otros en que se ha producido la invalidez de este. En otros términos, en un sentido estricto, el reintegro solo procede cuando, siendo el acto de concesión perfectamente válido en su origen desde el punto de vista jurídico, un incumplimiento posterior del beneficiario constituye a este en la obligación de restituir lo percibido al Tesoro. Una concepción amplia comprendería, además, los supuestos de nulidad o anulabilidad inicial del acuerdo de concesión. La L 38/2003 sigue la concepción restringida, ya que distingue los supuestos de invalidez de los de reintegro. Pese a ello, ubica erróneamente los supuestos de invalidez dentro del capítulo dedicado al reintegro sin duda pensando que a toda declaración de invalidez sigue necesariamente el reintegro.

7447

Causas de invalidez (L 38/2003 art.36 )

Se distingue entre nulidad de pleno derecho y anulabilidad. a) Son causas de nulidad de pleno derecho: - las indicadas en la LPAC art.47.1 ; - la carencia o insuficiencia de crédito. b) Son causas de anulabilidad las demás infracciones del ordenamiento jurídico, y, en especial, de las reglas contenidas en L 38/2003 (LPAC art.48 ). En la declaración de nulidad y anulabilidad se aplican los procedimientos generales previstos en la LPAC art.106 y 107 . Una vez declarada la invalidez, procede el reintegro.

7449

Causas de reintegro (L 38/2003 art.37 )

Son causas determinantes del reintegro de la subvención las siguientes: a) Obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquellas que lo hubieran impedido.

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b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención. La insatisfacción del fin -dado que su cumplimiento es técnicamente modo o carga del negocio lucrativo que la subvención supone- es en términos civiles causa de revocación de la liberalidad que esta representa, quedando por ello sobrevenidamente sin efecto el acto administrativo de reconocimiento de aquella, aunque sea válido, y pesando sobre el beneficiario la obligación de reintegro (nº 7453 ). Ahora bien, la revocación de la liberalidad no equivale a la revocación del acto administrativo de reconocimiento de la subvención. Este es un acto válido y favorable al interesado, por ello no revocable (o revisable según la LPAC art.109.1 -según la postura que se adopte en relación con el juego recíproco de los conceptos revisión-revocación en la actualidad). Sin perjuicio de que devenga ineficaz por incumplimiento del modo o carga. c) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente. d) Incumplimiento de la obligación de adoptar las medidas de difusión. e) Resistencia, excusa, obstrucción o negativa a las actuaciones de comprobación y control financiero, así como el incumplimiento de las obligaciones contables, registrales o de conservación de documentos cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el cumplimiento del objetivo, la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas, o la concurrencia de subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad. f) Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por estos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención: - que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención; - distintos de los anteriores, cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el cumplimiento del objetivo, la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas, o la concurrencia de subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales, de la Unión Europea o de organismos internacionales. g) La adopción de una decisión contraria al Derecho de la Unión Europea (Tratado FUEart.107 a 109 ). h) En los demás supuestos previstos en la normativa reguladora de la subvención.

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Cantidades a reintegrar (L 38 /2003 art.38 y 39 )

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El reintegro implica la obligación de devolver al Tesoro las cantidades percibidas y el interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro. El interés de demora es el interés legal del dinero incrementado en un 25%, salvo que la Ley de presupuestos generales del Estado establezca otro diferente. Las cantidades a reintegrar tienen la consideración de ingresos de Derecho público, resultando de aplicación para su cobranza lo previsto en la Ley general presupuestaria (procedimiento de apremio). El derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro prescribe a los 4 años. El plazo se computa, en cada caso: • Desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora. • Desde el momento de la concesión o • En el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo. El cómputo del plazo de prescripción se interrumpe por cualquier acción de la Administración, realizada con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora, conducente a determinar la existencia de alguna de las causas de reintegro, por la interposición de recursos de cualquier clase, por la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción penal o por la presentación de denuncia ante el Ministerio Fiscal, así como por las actuaciones realizadas con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora en el curso de dichos recursos y por cualquier actuación fehaciente del beneficiario o de la entidad colaboradora conducente a la liquidación de la subvención o del reintegro o hasta la fecha de su ingreso por el deudor, si es anterior.

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Obligados al reintegro (L 38/2003 art.40 )

Son los beneficiarios y las entidades colaboradoras. Los miembros de las personas jurídicas y entidades sin personalidad responden solidariamente de la obligación de reintegro del beneficiario en relación a las actividades subvencionadas que se hubieran comprometido a efectuar. Responden subsidiariamente de la obligación de reintegro los administradores de las sociedades mercantiles, o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, que no realizasen los actos necesarios que fueran de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieran el de quienes de ellos dependan. En el caso de sociedades o entidades disueltas y liquidadas, sus obligaciones de reintegro pendientes se transmiten a los socios o

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partícipes en el capital y en caso de fallecimiento del obligado al reintegro, la obligación de satisfacer las cantidades pendientes de restitución se transmite a sus causahabientes, salvo aceptación de herencia a beneficio de inventario.

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Procedimiento (L 38/2003art.41

y 42 )

La competencia para acordar el reintegro viene atribuida al órgano concedente y, si el reintegro es acordado por los órganos de la Unión Europea, al órgano a quien corresponde la gestión del recurso. El procedimiento comprende dos fases claramente diferenciadas: la declaración de la obligación de reintegrar y la ejecución del acuerdo de reintegro.

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Declaración de la obligación de reintegrar Se aplican las normas generales de la LRJSP y LPAC, con las siguientes particularidades: • Se inicia siempre de oficio por acuerdo del órgano competente. • Una vez acordado el inicio del procedimiento de reintegro, como medida cautelar, el órgano concedente puede acordar, a iniciativa propia o de una decisión de la Comisión Europea o a propuesta de la Intervención General de la Administración del Estado o de la autoridad pagadora, la suspensión de los libramientos de pago de las cantidades pendientes de abonar al beneficiario o entidad colaboradora, sin superar, en ningún caso, el importe que fijen la propuesta o resolución de inicio del expediente de reintegro, con los intereses de demora devengados hasta aquel momento (L 38/2003 art.35 ). • Se garantiza, en todo caso, el derecho del interesado a la audiencia. • El plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro es de 12 meses. La falta de resolución en plazo da lugar a la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de continuar las actuaciones hasta su terminación y sin que se considere interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo. • La resolución del procedimiento de reintegro pone fin a la vía administrativa a excepción de las dictadas por el Instituto Nacional de Empleo -actualmente, en su caso, Servicio Público Estatal de Empleo-, que son susceptibles de recurso de alzada (L 38/2003 disp.adic.11ª ). Precisiones La regla legal que dispone que la falta de resolución en plazo da lugar a la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de continuar las actuaciones hasta su terminación (L 38/2003 art.42.4 ) ha de interpretarse en el sentido de que la declaración de caducidad de un procedimiento de reintegro ha de tener como lógica consecuencia la invalidez de la resolución de fondo dictada en el mismo. De este modo, la Administración, para poder adoptar una decisión de fondo sobre la procedencia del reintegro, está obligada a iniciar un nuevo procedimiento, siempre que no haya

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transcurrido el plazo de prescripción fijado (TS 19-3-18, EDJ 36072 EDJ 36073 ).

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; 19-3-18,

Ejecución del acuerdo restitutorio Una vez acordada, en su caso, la procedencia del reintegro, se inicia el procedimiento previsto para su ejecución. A tales efectos, son órganos competentes para la recaudación del reintegro de ayudas y subvenciones públicas, en período voluntario, las delegaciones provinciales del ministerio del ramo de Economía. Finalizados los plazos de ingreso voluntario sin que se haya producido el mismo, las delegaciones provinciales correspondientes han de acreditar tal circunstancia a las dependencias de recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria que correspondan, a fin de iniciar el procedimiento de recaudación en vía de apremio (RD 939/2005 ). Una vez que el órgano competente para la concesión de la ayuda o subvención haya notificado debidamente la resolución administrativa declarativa de que se ha producido alguno de los supuestos establecidos como causa de reintegro en la normativa general o en la normativa específica de cada ayuda; y de la procedencia del reintegro ha de comunicarlo en el plazo de 10 días a la delegación provincial correspondiente al domicilio del interesado. En caso de suspensión de la ejecución de la citada resolución administrativa, el órgano competente para la concesión de la ayuda o subvención ha de comunicarlo, a la mayor brevedad posible, a la correspondiente delegación provincial del ministerio competente en materia de Economía -o, en su caso, Economía y Hacienda-.

K. Control financiero (L 38/2003 art.44 a 48 , 49 , 50

7460

y 51 )

La asignación de fondos públicos que la ayuda implica no tiene lugar de manera incondicionada. Los poderes públicos no se desentienden de la finalidad pública en cuya consideración se otorgó la subvención. A esa idea responde la actividad de control, que puede clasificarse distinguiendo, al margen del control parlamentario, entre el control externo y el control interno. a) El control interno se encomienda a la Intervención General de la Administración pública correspondiente, y comprende el ejercicio de la función interventora y el control financiero. La función interventora, de carácter preventivo, tiene por misión asegurar la legalidad de los actos fiscalizables. El control financiero, sin embargo, es un control a posteriori, que tiene por objeto asegurar que la gestión económico financiera se adecue a los principios de legalidad, economía, eficiencia y eficacia. Precisiones

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1) Las corporaciones locales pueden solicitar de la Intervención General de la Administración del Estado la realización de los controles financieros sobre beneficiarios de subvenciones concedidas por estos entes, instrumentándose la colaboración a través de un convenio (L 38/2003 disp.adic.2ª ). 2) El control financiero sobre las subvenciones concedidas por las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social es ejercido por la Intervención General de la Seguridad Social (L 38/2003 disp.adic.3ª ). A su vez, la Intervención General de la Administración del Estado y la Intervención de las Corporaciones Locales pueden recabar la colaboración de empresas privadas de auditoría (L 38/2003 disp.adic.4ª ).

7461

b) El control externo , denominado así por ser ajeno a la Administración concedente, está encomendado al Tribunal de Cuentas y a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas (Const art.134 ; LO 2/1982 ). El Tribunal de Cuentas fiscaliza las subvenciones no solo estatales sino también autonómicas y locales, sin perjuicio de las competencias (adicionales) de los órganos fiscalizadores de las cuentas autonómicos (p.e. cámaras de cuentas, síndicos, etc). Precisiones La relación de los órganos autonómicos de control externo se expone en nº 10106 .

7463

Objeto del control financiero La finalidad del control financiero consiste en verificar: a) La adecuada y correcta obtención de la subvención por parte del beneficiario. b) El cumplimiento por parte de beneficiarios y entidades colaboradoras de sus obligaciones en la gestión y aplicación de la subvención. c) La adecuada y correcta justificación de la subvención por parte de beneficiarios y entidades colaboradoras. d) La realidad y la regularidad de las operaciones que han sido financiadas con la subvención. e) La adecuada y correcta financiación de las actividades subvencionadas, con el fin de evitar que la cuantía de la subvención supere el coste de la actividad subvencionada. f) La existencia de hechos, circunstancias o situaciones no declaradas a la Administración por beneficiarios y entidades colaboradoras y que pudieran afectar a la financiación de las actividades subvencionadas, a la adecuada y correcta obtención, utilización, disfrute o justificación de la subvención, así como a la realidad y regularidad de las operaciones con ella financiadas.

7465

Sujetos sometidos a control financiero Son los beneficiarios y entidades colaboradoras y, en su caso, los terceros relacionados con el objeto de la subvención o su justificación, quienes además están obligados a prestar colaboración y facilitar cuanta documentación sea requerida en el ejercicio de las funciones de control que corresponden, dentro del ámbito de la Administración concedente, a

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la Intervención General de la Administración del Estado, de las comunidades autónomas o de las corporaciones locales, así como a los órganos que, de acuerdo con la normativa de la Unión Europea, tengan atribuidas funciones de control financiero.

7467

Procedimiento Se aplican las normas de LPAC, con las siguientes particularidades: Iniciación . La iniciación de las actuaciones de control financiero tiene lugar mediante su notificación a beneficiarios y entidades colaboradoras, en la que se indica la naturaleza y alcance de las actuaciones a desarrollar, la fecha de personación del equipo de control que va a realizarlas, la documentación que en un principio debe ponerse a disposición del mismo y demás elementos que se consideren necesarios. Las actuaciones se comunican a los órganos gestores de las subvenciones. Si durante el trámite del procedimiento las entidades colaboradoras o los beneficiarios cambian su domicilio, han de comunicarlo a la Intervención General de la Administración del Estado. Entre tanto, las actuaciones de control realizadas en el domicilio anterior son válidas. Eventual suspensión del procedimiento. Tiene lugar cuando se aprecia la existencia de circunstancias que pueden dar origen a la devolución de las cantidades percibidas por motivos de nulidad o anulabilidad del acuerdo de concesión de la subvención. Medidas cautelares. Cuando en el ejercicio de las funciones de control financiero se deduzcan indicios de la incorrecta obtención, destino o justificación de la subvención percibida, la Intervención puede acordar la adopción de las medidas cautelares que se estimen precisas al objeto de impedir la desaparición, destrucción o alteración de las facturas, documentos equivalentes o sustitutivos y de cualquier otro documento relativo a las operaciones en que tales indicios se manifiesten.

7468

Finalización Se distingue entre el supuesto de terminación normal del de terminación anormal. En cualquier caso, la finalización debe producirse en el plazo máximo de 12 meses a contar desde la fecha de notificación del inicio de las actuaciones. a) Terminación normal. Las actuaciones finalizan con la emisión de los correspondientes informes comprensivos de los hechos puestos de manifiesto y de las conclusiones que de ellos se deriven. b) Terminación anormal. Cuando el órgano concedente, en el supuesto de suspensión del procedimiento, comunica el inicio de actuaciones que pueden afectar a la validez del acto de concesión, la finalización del procedimiento de control financiero de subvenciones se produce mediante resolución de la Intervención en la que se declarará la improcedencia de continuar las actuaciones de control, sin perjuicio de que, una vez recaída en resolución declarando la validez total o parcial del acto de concesión, puedan volver a iniciarse las actuaciones.

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7469

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Reintegro Como consecuencia del informe de control financiero puede surgir la obligación de reintegro. • Iniciación. Cuando en el informe emitido por la Intervención se recoja la procedencia de reintegrar la totalidad o parte de la subvención, el órgano que concedió la subvención debe acordarlo expresamente o, en caso de disconformidad, formular discrepancia motivada. • Discrepancia del órgano gestor. En este caso la Intervención puede emitir informe de actuación dirigido al titular del departamento del que dependa o esté adscrito el órgano gestor de la subvención, del que da traslado asimismo al órgano gestor. El titular del departamento, una vez recibido dicho informe, ha de manifestar a la Intervención General de la Administración del Estado, en el plazo máximo de 2 meses, su conformidad o disconformidad con el contenido del mismo. La conformidad con el informe de actuación vincula al órgano gestor para la incoación del expediente de reintegro, pero, en caso de disconformidad, la Intervención puede elevar, a través del ministro del ramo de Hacienda, el referido informe a la consideración del Consejo de Ministros, cuando la disconformidad se refiera a un importe superior a 12 millones de euros o de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, en el resto de los casos, quien resuelve en definitiva la discrepancia. • Instrucción. A la vista de las alegaciones presentadas o, en cualquier caso, transcurrido el plazo otorgado para ello, el órgano gestor debe trasladarlas, junto con su parecer, a la Intervención, que ha de emitir informe en el plazo de un mes. • Resolución. La resolución del procedimiento de reintegro no puede separarse del criterio recogido en el informe de la Intervención. Cuando el órgano gestor no acepte este criterio, con carácter previo a la propuesta de resolución, ha de plantear discrepancia que será resuelta de acuerdo con el procedimiento descrito. Precisiones 1) Con el fin de impulsar adecuadamente las actuaciones de control financiero, los órganos de control pueden exigir la comparecencia del beneficiario, entidades colaboradoras o sujetos sometidos a deber de colaboración, en su domicilio o en las oficinas públicas que designen al efecto (L 38/2003 art.49.9 ). 2) Hay que tener presente que existen reglas específicas para el control financiero de ayudas de la Unión Europea , y de la Intervención General de la Seguridad Social (RD 887/2006 disp.adic.7ª , disp.adic.8ª y disp.adic.11ª ).

L. Infracciones y sanciones (L 38/2003art.52 a 69 )

7475

En materia de infracciones constituyen norma básica los preceptos correspondientes a concepto de infracción, responsables, prescripción, supuestos de exención de la responsabilidad, concurrencia de actuaciones

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con el orden jurisdiccional penal, infracciones leves, infracciones graves e infracciones muy graves. En materia de sanciones, son básicas las normas sobre clases de sanciones, prescripción, procedimiento sancionador, extinción de la responsabilidad y responsabilidades. Por el contrario, resultan de aplicación directa al Estado y corporaciones locales y únicamente supletoria para las comunidades autónomas, las normas sobre graduación de las sanciones, sanciones por infracciones, leves, graves y muy graves y competencia para la imposición de sanciones. Por ello, las particularidades autonómicas a que haremos referencia se centrarán en aquello que no es norma básica o que siéndolo va mas allá, sin contradecirlas, de las bases estatales.

1. Infracciones 7480

Las infracciones se clasifican en leves, graves y muy graves y toda su regulación es normativa básica para todas las Administraciones públicas.

7482

Leves Se definen residualmente como aquellos incumplimientos de las obligaciones recogidas en L 38/2003 y en las bases reguladoras de subvenciones cuando no constituyan infracciones graves o muy graves y no operen como elemento de graduación de la sanción. En particular, constituyen infracciones leves: a) La presentación fuera de plazo de las cuentas justificativas de la aplicación dada a los fondos percibidos. b) La presentación de cuentas justificativas inexactas o incompletas. c) El incumplimiento de las obligaciones formales que sean asumidas como consecuencia de la concesión de la subvención. d) El incumplimiento de obligaciones de índole contable o registral e) El incumplimiento de las obligaciones de conservación de justificantes o documentos equivalentes. f) El incumplimiento por parte de las entidades colaboradoras de sus obligaciones legales, siempre que no estén tipificadas como infracción independiente. g) La resistencia, obstrucción, excusa o negativa a las actuaciones de control financiero. h) El incumplimiento de la obligación de colaboración por parte de las personas o entidades obligadas a ello, cuando de ello se derive la imposibilidad de contrastar la información facilitada por el beneficiario o la entidad colaboradora. i) Las demás conductas tipificadas como infracciones leves en la normativa de la Unión Europea en materia de subvenciones.

7484

Graves Se tipifican como graves las siguientes infracciones:

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a) El incumplimiento de la obligación de comunicar al órgano concedente o a la entidad colaboradora la obtención de subvenciones, ayudas públicas, ingresos o recursos para la misma finalidad. b) El incumplimiento de las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida. c) La falta de justificación del empleo dado a los fondos recibidos. d) La obtención de la condición de entidad colaboradora falseando los requisitos requeridos en las bases reguladoras de la subvención u ocultando los que la hubiesen impedido. e) El incumplimiento por parte de la entidad colaboradora de la obligación de verificar, en su caso, el cumplimiento y efectividad de las condiciones o requisitos determinantes para el otorgamiento de las subvenciones, cuando de ello se derive la obligación de reintegro. f) La falta de suministro de información por parte de las Administraciones, organismos y demás entidades obligadas a suministrarla a la Base de Datos Nacional de Subvenciones (RD 130/2019 ). g) Las demás conductas tipificadas como infracciones graves en la normativa de la Unión Europea en materia de subvenciones.

7486

Muy graves Son infracciones muy graves las siguientes: a) La obtención de una subvención falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido o limitado. b) La no aplicación, en todo o en parte, de las cantidades recibidas a los fines para los que la subvención fue concedida. c) La resistencia, excusa, obstrucción o negativa a las actuaciones de control previstas, cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, o el cumplimiento de la finalidad y de la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas, o la concurrencia de subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales, de la Unión Europea o de organismos internacionales. d) La falta de entrega, por parte de las entidades colaboradoras, cuando así se establezca, a los beneficiarios de los fondos recibidos de acuerdo con los criterios previstos en las bases reguladoras de la subvención. e) Las demás conductas tipificadas como infracciones muy graves en la normativa de la Unión Europea en materia de subvenciones.

7488

Responsabilidad Corresponde a las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, así como los entes sin personalidad que por acción u omisión incurran en los supuestos tipificados como infracciones. En concreto, son responsables los beneficiarios de subvenciones, las entidades colaboradoras, el representante legal de los beneficiarios de subvenciones que carezcan de capacidad de obrar y las personas o

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entidades relacionadas con el objeto de la subvención o su justificación, obligadas a prestar colaboración.

7489

Causas de exclusión de la responsabilidad No son sancionables quienes carecen de capacidad de obrar, ni aquellas infracciones en las que ha concurrido fuerza mayor o derivan de una decisión colectiva, para quienes han salvado su voto o no han asistido a la reunión en que se tomó aquella.

7491

Prescripción Las infracciones prescriben en el plazo de 4 años a contar desde el día en que la infracción se ha cometido.

2. Sanciones 7495

Salvo la clasificación de las sanciones (L 38/2003 art.59 ), la prescripción (L 38/2003 art.65 ), el procedimiento (L 38/2003 art.67 ) y las responsabilidades (L 38/2003 art.69 ), la regulación de la Ley carece de carácter básico en este punto, por lo que solo resulta de aplicación directa al Estado y supletoria a las comunidades autónomas que carezcan de regulación.

7497

Clases Las sanciones pueden ser pecuniarias o no pecuniarias. Pecuniarias . Pueden consistir en multa fija o proporcional sobre la cantidad indebidamente obtenida, aplicada o no justificada. La multa fija está comprendida entre 75 y 6.000 euros y la multa proporcional puede ir del tanto al triple de la cantidad indebidamente obtenida, aplicada o no justificada. La multa pecuniaria es independiente de la obligación de reintegro en cuanto este está desprovisto de carácter sancionador. No pecuniarias. Se pueden imponer en caso de infracciones graves o muy graves y pueden consistir en: • Pérdida durante un plazo de hasta 5 años de la posibilidad de obtener subvenciones, ayudas públicas y avales de las Administraciones públicas u otros entes públicos. • Pérdida durante un plazo de hasta 5 años de la posibilidad de actuar como entidad colaboradora en las subvenciones reguladas en L 38/2003 , pero no en otras. • Prohibición durante un plazo de hasta 5 años para contratar con las Administraciones públicas.

7499 Precisiones 1) En Baleares las infracciones administrativas muy graves son objeto de las siguientes sanciones, acumulativamente aplicadas:

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- multa de más del doble al triple de la cantidad obtenida indebidamente o, en el caso de entidades colaboradoras, de los fondos entregados indebidamente; - pérdida, durante el plazo de 3 a 5 años, del derecho a obtener ayudas o subvenciones de la Administración de la comunidad autónoma o del derecho a ser designados como entidad colaboradora; y - prohibición de contratar con la Administración de la comunidad autónoma por un plazo de 3 a 5 años. En el caso de infracciones graves: - multa de más del tanto al doble de la cantidad obtenida indebidamente; - pérdida, durante el plazo de 1 a 3 años, del derecho a obtener ayudas o subvenciones; y - prohibición de contratar con la Administración de la comunidad autónoma por un plazo de 1 a 3 años. En el caso de infracciones leves, multa de 75 a 6.000 euros. 2) En Cataluña , Navarra (con matices, tras LF Navarra 11/2005 ) y Madrid las sanciones por infracciones graves y muy graves son casi idénticas a Baleares pero no así las correspondientes a infracciones leves, que consisten en: - multa de una cantidad igual a la percibida indebidamente o a la del importe de la cantidad no justificada o, en caso de una entidad colaboradora, de los fondos percibidos; - pérdida por el beneficiario o beneficiaria, la entidad colaboradora y los terceros, del derecho de obtener subvenciones de la Generalidad, de sus entidades autónomas y de su sector público durante el período de un año, y también, durante el mismo período, pérdida del derecho a ser designados entidad colaboradora; y - prohibición durante el período de un año para contratar con la Administración de la Generalidad, sus entidades autónomas y su sector público. 3) La legislación de Cantabria fija el siguiente cuadro de sanciones, en función del tipo de infracción: - leves en general, multa fija de 75 a 900 euros, salvo ciertos supuestos de multa proporcional (5-30%); - leves en materia de contabilidad y documentación, multa fija de 150 a 6.000 euros; - graves, multa proporcional del tanto al doble, con accesorias no pecuniarias en su caso, por periodo de 3 años; - muy graves, multa proporcional del doble al triple, en su caso, con accesorias no pecuniarias hasta por 5 años.

7501

Graduación de las sanciones Se aplican como criterios de graduación los siguientes: a) La comisión repetida de infracciones en materia de subvenciones (cuando el infractor haya sido sancionado por otra infracción grave o muy grave dentro de los 4 años anteriores a la comisión de la infracción). En estos casos, el porcentaje de la sanción mínima se incrementará entre 10 y 75 puntos (en infracciones graves y muy graves). b) La resistencia, negativa u obstrucción a las actuaciones de control. En estos casos, el porcentaje de la sanción mínima se incrementará entre 10 y 75 puntos. c) La utilización de medios fraudulentos en la comisión de infracciones en materia de subvenciones. Cuando concurra esta circunstancia en la comisión de una infracción grave o muy grave, el porcentaje de la sanción mínima se incrementará entre 20 y 100 puntos. d) La ocultación a la Administración, mediante la falta de presentación de la documentación justificativa o la presentación de documentación incompleta o inexacta, de los datos necesarios para la verificación de la aplicación dada a la subvención recibida. Cuando concurra esta

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circunstancia en la comisión de una infracción grave o muy grave, el porcentaje de la sanción se incrementará entre 10 y 50 puntos. e) El retraso en el cumplimiento de las obligaciones formales, solo en el caso de las sanciones por infracciones leves. Precisiones En Asturias son criterios de graduación la existencia de intencionalidad o reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.

7503

Sanciones por infracciones leves Se sancionan con multa de 150 a 6.000 euros las siguientes infracciones: • La inexactitud u omisión de una o varias operaciones en la contabilidad y registros legalmente exigidos. • El incumplimiento de la obligación de la llevanza de contabilidad o de los registros legalmente establecidos. • La llevanza de contabilidades diversas que, referidas a una misma actividad, no permita conocer la verdadera situación de la entidad. • La utilización de cuentas con significado distinto del que les corresponde, según su naturaleza, que dificulte la comprobación de la realidad de las actividades subvencionadas. • La falta de aportación de pruebas y documentos requeridos por los órganos de control o la negativa a su exhibición. • El incumplimiento por parte de las entidades colaboradoras de sus obligaciones. • El incumplimiento por parte de las personas o entidades sujetas a la obligación de colaboración, cuando de ello se derive la imposibilidad de contrastar la información facilitada por el beneficiario o la entidad colaboradora. El resto de infracciones leves son sancionadas con multa de 75 a 900 euros.

7505

Sanciones por infracciones graves Se sancionan con multa pecuniaria proporcional del tanto al doble de la cantidad indebidamente obtenida, aplicada o no justificada o, en el caso de entidades colaboradoras, de los fondos indebidamente aplicados o justificados. Cuando el importe del perjuicio económico correspondiente a la infracción grave representa más del 50% de la subvención concedida o de las cantidades recibidas por las entidades colaboradoras, y excede de 30.000 euros , concurriendo resistencia, negativa u obstrucción o utilización de medios fraudulentos, los infractores pueden ser sancionados, además, con:

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• Pérdida, durante un plazo de hasta 3 años, de la posibilidad de obtener subvenciones, ayudas públicas y avales de la Administración u otros entes públicos. • Prohibición, durante un plazo de hasta 3 años, para celebrar contratos con la Administración u otros entes públicos. • Pérdida, durante un plazo de hasta 3 años, de la posibilidad de actuar como entidad colaboradora en relación con las subvenciones reguladas en L 38/2003 . Cuando las Administraciones, organismos y demás entidades obligadas a suministrar información a la Base de Datos Nacional de Subvenciones (RD 130/2019 ) cometan la infracción consistente en no suministrar dicha información (nº 7484 ), puede imponerse multa previo apercibimiento, de 3.000 euros, reiterable mensualmente hasta que se cumpla dicha obligación. Aunque parece una multa coercitiva (nº 1830 s. ), es una sanción en sentido técnico.

7507

Sanciones por infracciones muy graves Son sancionadas con multa pecuniaria proporcional del doble al triple de la cantidad indebidamente obtenida, aplicada o no justificada o, en el caso de entidades colaboradoras, de los fondos indebidamente aplicados o justificados. Cuando el importe del perjuicio económico excede de 30.000 euros, concurriendo resistencia, negativa u obstrucción o utilización de medios fraudulentos, los infractores pueden ser castigados además con las mismas sanciones que en el caso de sanciones graves pero durante el plazo de 5 años.

7509

Responsabilidad Responden solidariamente de la sanción pecuniaria los miembros, partícipes o cotitulares de las entidades en proporción a sus respectivas participaciones, cuando se trate de comunidades de bienes o cualquier otro tipo de unidad económica o patrimonio separado. Igualmente, los administradores de las sociedades mercantiles, o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, que no realicen los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adopten acuerdos que hagan posibles los incumplimientos o consientan el de quienes de ellos dependan. En el caso de sociedades o entidades disueltas y liquidadas en las que la Ley limita la responsabilidad patrimonial de los socios, partícipes o cotitulares, las sanciones pendientes se transmitirán a estos, al igual que en el caso de sociedades o entidades disueltas y liquidadas en las que la Ley no limita la responsabilidad patrimonial de los socios, partícipes o cotitulares.

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7510

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Extinción de la responsabilidad La responsabilidad derivada de las infracciones se extingue por el pago o cumplimiento de la sanción o por prescripción o por fallecimiento. Las sanciones prescriben a los 4 años contados desde el día siguiente a aquel en que hubiera adquirido firmeza la resolución sancionadora. Precisiones En Asturias, Castilla-La Mancha y Canarias los titulares de las consejerías competentes para imponer sanciones podrán acordar la condonación de las mismas cuando hubieran quedado suficientemente acreditadas en el expediente la buena fe y la falta de lucro personal del responsable.

7512

Competencia sancionadora Hay que distinguir entre los diferentes ámbitos: 1. Administración del Estado. A su vez hay que diferenciar: • Subvenciones otorgadas por la Administración General del Estado: compete a los ministros o los secretarios de Estado de los departamentos ministeriales concedentes. • Subvenciones concedidas por organismos y entidades públicas vinculadas o dependientes de la Administración estatal: las sanciones serán acordadas e impuestas por los titulares de los ministerios a los que estuvieran adscritas. • Sanciones consistentes en la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones, ayudas públicas y avales de Estado, en la prohibición para celebrar contratos con el Estado u otros entes públicos o en la pérdida de la posibilidad de actuar como entidad colaboradora: la competencia corresponderá al ministro del ramo de Hacienda. 2. Comunidades autónomas. Con carácter general las sanciones son acordadas e impuestas por los órganos concedentes de las subvenciones (nº 7329 ), salvo en el caso de las concedidas por organismos autónomos o entes públicos, que serán sancionadas por los titulares de las consejerías a las que estuvieran adscritos. • Aragón. Es competente para imponer sanciones el correspondiente director general del departamento que haya gestionado la subvención, salvo que sean muy graves, supuesto en el que se atribuye la competencia al consejero, que también resulta competente para imponer sanciones respecto de subvenciones concedidas por organismos públicos y entidades adscritas. En caso de que la sanción consista en la prohibición de contratar, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones, ayudas públicas o avales o de actuar como entidad colaboradora, la competencia corresponde al Gobierno de Aragón. • Baleares, Cataluña, Galicia, Madrid y Navarra. El Consejo de Gobierno es competente para imponer sanciones por la comisión de infracciones muy graves.

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• Castilla-La Mancha. El competente es el órgano concedente en sede de infracciones leves; el consejero de integración o adscripción del órgano u organismo concedente por infracciones graves o muy graves; el consejero competente en materia de economía, en todo caso, si la sanción consiste en pérdida de posibilidad de obtener subvenciones, ayudas públicas y avales autonómicos, prohibición de contratar o de actuar como entidad colaboradora (DLeg Castilla-La Mancha 1/2002 art.81 ). • La Rioja. La imposición de sanciones por infracciones graves o muy graves es competencia del consejero del ramo de Hacienda, y por infracciones leves al titular de la consejería concedente o a la que estuviera adscrita la entidad concedente. En todo caso, la instrucción corresponde a la consejería concedente o a la de adscripción de la entidad concedente. • Murcia. El competente es el órgano concedente, pero en caso de organismos y entidades la competencia también corresponde al director o presidente. 3. Corporaciones locales. Se aplica el mismo criterio que para la concesión de subvenciones (nº 7333 ). Precisiones En el caso de procedimiento sancionador por incumplimiento de la obligación de informar a la Base de Datos Nacional de Subvenciones (RD 130/2019 ), la competencia para resolver corresponde al ministro del ramo de Administraciones públicas y Hacienda, salvo que el infractor sea la Administración General del Estado a través de uno de sus órganos, supuesto en que la competencia corresponde a los órganos de L 19/2013 art.31 (nº 5274 ).

7514

Procedimiento sancionador (RD 887/2006 art.102

y 103 )

Se aplica la LRJSP y la LPAC , si bien los acuerdos de imposición de sanciones ponen fin a la vía administrativa. Sobre estas reglas generales se formulan algunas reglas específicas: a) Deber general de los órganos de control financiero de comunicar a los competentes para imponer sanciones los hechos eventualmente constitutivos de infracción, con aportación de medios de prueba. b) Valor de documento público de las diligencias e informes que documenten las actuaciones de control de la L 38/2003 art.50 . Presenta particularidades de tramitación el expediente iniciado a propuesta de la Intervención General de la Administración del Estado. Fundamentalmente: • Se inicia el procedimiento por el órgano competente o comunicación al órgano controlador de los motivos por los que no proceda aquel. • Si el interesado presenta alegaciones, se emite informe por la IGAE, preceptivo y determinante de la resolución, cuyo contenido se asume por el órgano controlador, informando este en plazo de un mes.

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• Si el órgano competente para resolver acuerda en fase de resolución la realización de actuaciones complementarias, se procede de igual manera. • La resolución se comunica a la IGAE por conducto del órgano controlador. Precisiones 1) En Asturias el plazo para resolver el procedimiento sancionador en esta materia queda fijado en 12 meses. 2) En relación con la eventual existencia de delito, rige en esta materia el celebérrimo principio non bis in idem, por lo que en los supuestos en que la conducta pudiera ser constitutiva de delito, la Administración debe pasar el tanto de culpa a la jurisdicción competente y abstenerse de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal. La pena impuesta por la autoridad judicial excluye la imposición de sanción administrativa. De no haberse estimado la existencia de delito, la Administración iniciará o continuará el expediente sancionador con base en los hechos que los tribunales hayan considerado probados.

M. Regímenes especiales (L 38/2003 art.4 y disp.adic.6ª, 8ª, 9ª, 10ª, 18ª y 19ª )

7520

Se rigen por su normativa específica: a) Los premios que se otorguen sin la previa solicitud del beneficiario. b) Las subvenciones previstas en la LO 5/1985 , del régimen electoral general. c) Las subvenciones reguladas en la LO 3/1987 , de financiación de los partidos políticos. d) Las subvenciones a los grupos parlamentarios de las cámaras de las Cortes Generales, así como las subvenciones a los grupos parlamentarios de las Asambleas autonómicas y a los grupos políticos de las corporaciones locales. e) Los créditos sin interés, o con interés inferior al de mercado se rigen por su normativa específica y, en su defecto, por las prescripciones de que resulten adecuadas a la naturaleza de estas operaciones, en particular, los principios generales, requisitos y obligaciones de beneficiarios y entidades colaboradoras, y procedimiento de concesión L 38/2003 . f) Las subvenciones que integran el programa de cooperación económica del Estado a las inversiones de las entidades locales se rigen por su normativa específica, resultando de aplicación supletoria la L 38/2003 . g) Los incentivos regionales se regulan por la L 50/1985 , de Incentivos Regionales para la Corrección de Desequilibrios Económicos Interterritoriales, excepto en lo referido al régimen de control financiero y a las infracciones y sanciones administrativas en materia de subvenciones que se regirán por L 38/2003 .

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h) El régimen aplicable a los premios educativos, culturales, científicos o de cualquier otra naturaleza debe respetar la L 38/2003 , salvo en aquellos aspectos en los que, por la especial naturaleza de las subvenciones, no resulte aplicable i) Las subvenciones de cooperación internacional se rigen por las normas especiales reguladoras que apruebe el Gobierno. j) Las subvenciones que otorgue el Banco de España se rigen por la normativa anterior a la L 38/2003 .

N. Fraude de subvenciones y ayudas públicas (CP art.308 )

7525

Se castiga al que obtenga una subvención, desgravación o ayuda de las Administraciones públicas de más de 120.000 euros, mediante el falseamiento de las condiciones requeridas para su concesión o la ocultación de las que la hubiesen impedido. Lo mismo ocurre con el que, en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos de las Administraciones públicas cuyo importe supere los 120.000 euros, incurra en el incumplimiento de las condiciones establecidas, alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida. En estos casos, se impone la pena de prisión de 1 a 5 años y multa del tanto al séxtuplo de su importe, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de 3 a 6 años. Sin embargo, se establece la exención de responsabilidad penal , en relación con las subvenciones, desgravaciones o ayudas, para aquel que reintegre las cantidades recibidas, incrementadas en un interés anual equivalente al interés legal del dinero aumentado en dos puntos porcentuales, desde el momento en que las percibió, antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones de inspección o control en relación con dichas subvenciones, desgravaciones o ayudas o, en el caso de que tales actuaciones no se hayan producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el abogado del Estado o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate interponga querella o denuncia dirigida contra aquel. La exención de responsabilidad penal alcanza igualmente a dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación con la deuda objeto de regularización, el mismo pueda haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.

7526 Precisiones 1) La existencia de un procedimiento penal por alguno de los delitos analizados, no impide que la Administración competente exija el reintegro por vía administrativa de las subvenciones o ayudas indebidamente aplicadas. El importe a reintegrar se

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entiende fijado provisionalmente por la Administración, y ha de ajustarse después a lo que finalmente se resuelva en el proceso penal. El procedimiento penal tampoco paraliza la acción de cobro de la Administración, que puede iniciar las actuaciones dirigidas al cobro, salvo que el juez, de oficio o a instancia de parte, haya acordado la suspensión de las actuaciones de ejecución previa prestación de garantía. Si no se puede prestar garantía en todo o en parte, excepcionalmente el juez puede acordar la suspensión con dispensa total o parcial de garantías si aprecia que la ejecución puede ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación. 2) Cabe imponer al responsable de este delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran 2 meses desde la citación judicial como imputado, lleve a cabo el reintegro y reconozca judicialmente los hechos. Lo que es aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del obligado al reintegro o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado o del responsable del delito.

Ñ. Subvenciones de la Unión Europea 7530

Las ayudas de la Unión Europea derivan, básicamente, de la política agrícola común (PAC) -financiada por el FEOGA- y de los fondos estructurales. Su gestión corresponde, normalmente, a los Estados miembros, según el orden de reparto constitucional de competencias. Como excepción, en el ámbito de la CECA, las instituciones comunitarias pueden transferir directamente fondos a las empresas.

7532

Líneas de ayuda Puede hacerse referencia a las siguientes líneas de ayuda: a) Ayudas del FEOGA-Garantía ( Tratado FUE art.38 a 44 ; Rgto CEE/729/70 ; reglamentos base de cada línea de ayuda). b) Ayudas provenientes de los fondos estructurales e Instrumento Financiero de Orientación de la Pesca (IFOP). Básicamente, se trata de ayudas FEDER, FEOGA -sección «Orientación»-, y Fondo Social Europeo ( Tratado FUE art.174 y 175 ; Rgto CEE/2052/88 ; Rgto CEE/4253/88 ; 4254/88 ; 4255/88 ; 4256/88 ; Rgto CEE/2081/93 ). Precisiones En la L 38/2003 art.6 y 7 se contiene alguna previsión relacionada con las subvenciones de la Unión Europea gestionadas por Administraciones estatales y autonómicas: • Las subvenciones financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea se rigen por las normas comunitarias aplicables en cada caso y por las normas nacionales de desarrollo o transposición de aquellas. • Los procedimientos de concesión y de control de las subvenciones regulados en la L 38/2003 tienen carácter supletorio respecto de las normas de aplicación directa a las subvenciones financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea. • Las Administraciones públicas o sus órganos o entidades gestoras que, de acuerdo con sus respectivas competencias, realicen actuaciones de gestión y control de las

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ayudas financiadas con fondos comunitarios, asumen las responsabilidades que se deriven de dichas actuaciones, incluidas las que sobrevengan por decisiones de los órganos de la Unión Europea, y especialmente en lo relativo al proceso de liquidación de cuentas y a la aplicación de la disciplina presupuestaria por parte de la comisión europea. Ahora bien, es la Administración General del Estado quien, previa audiencia de las entidades afectadas, debe resolver acerca de la determinación de las responsabilidades financieras.

SECCIÓN 11

7540

7541

1. Consideraciones generales

7545

2. Licencias y medidas correctoras

7555

3. Cuestiones procedimentales

7595

4. Emplazamiento y distancias

7605

5. Tipología

7615

6. Evaluación ambiental

7630

7. Procedimientos de exigencia de responsabilidad medioambiental

7640

Bajo la tradicional denominación de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas (derivada del D 2414/1961 ), se engloban una serie de actividades sometidas a un régimen especial de autorización administrativa. En el presente apartado, por simplicidad terminológica, vamos a referirnos a ellas como actividades clasificadas. El régimen primario aplicable a estas actividades en la legislación del Estado es el contenido en el D 2414/1961 que aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas (TS 20-9-00, EDJ 33138 ; 14-7-95 , EDJ 4176 ; 2-2-87 , EDJ 807 ; 15-10-81 , EDJ 7538 ). Este Reglamento tiene carácter de norma básica (TS 8-501, EDJ 32753 ), por lo que las normas autonómicas deben, en principio, someterse a sus disposiciones. No obstante, el D 2414/1961 ha sido derogado por L 34/2007 , de calidad del aire y protección de la atmósfera, aunque permanece en vigor en aquellas comunidades y ciudades autónomas que carezcan de normativa propia sobre la materia, entre tanto no la aprueben. Alguna disposición autonómica se remite a dicha norma transitoriamente (p.e. L Canarias 7/2011 disp.trans.4ª reenvía al nomenclátor). Por otro lado, algunas disposiciones autonómicas han desplazado expresamente el D 2414/1961 , como es el caso de: L Madrid 2/2002 disp.adic.4ª ; D Galicia 133/2008 ; L C.Valenciana 2/2006 disp.final 4ª derog L C.Valenciana 6/2014; DLeg Castilla y León 1/2015 disp.adic.2ª ; L Extremadura 16/2015 disp.adic.1ª ; L Castilla-La

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Mancha 8/2014 . Otras se remiten a él en defecto de otra normativa estatal o propia, posterior derogatoria (L Baleares 7/2013 disp.trans.1ª ) La norma de general aplicación a la tramitación y concesión de licencias de obras urbanísticas, muchas veces concurrentes con las de actividades clasificadas, es el RSCL , a salvo de norma autonómica específica preferente (nº 7235 s. Memento Urbanismo 2019). En la regulación estatal han de tenerse en cuenta también las siguientes disposiciones: LS/15 art.6.d ; L 34/2007 ; LBRL art.25.f ; Instr 1510-1963; D 2183/1968 , así como otras normas sectoriales del Estado, de incidencia directa en este campo y que pueden resultar de aplicación directa y, en su caso, primaria (p.e. en relación a instalaciones de ganado porcino, etc.). Precisiones 1) Como ha reconocido la jurisprudencia (TS 1-4-04, EDJ 31625 ; 19-7-04, EDJ 86919 ; 2-2-12, EDJ 15895 ), aunque la L 34/2007 haya derogado el D 2414/1961 a medida que se han ido aprobando las leyes autonómicas sobre actividades clasificadas, el D 2414/1961 sigue vigente todavía respecto de aquellas partes de su contenido -señaladamente, el régimen de distancias - que no cuentan en la nueva legislación autonómica con un régimen de protección superior. Es el caso, por ejemplo, de Madrid, comunidad en la que a pesar tanto de la derogación expresa de la L 34/2007 , como de la declaración de inaplicabilidad de la L 2/2002 , el D 2414/1961 continúa vigente en todo lo no regulado por la Comunidad de Madrid respecto a las actividades clasificadas. Y ello, tanto en cuestiones procedimentales como la denuncia de la mora en el caso de inactividad de la Administración municipal, como en cuestiones de fondo, singularmente, el tema de las distancias (TSJ Madrid 2-7-09; 17-12-09, EDJ 377341 ; 13-10-11, EDJ 272585 ; 20-10-11, EDJ 285694 ; 27-10-11, 300856). 2) Ha de tenerse presente que la incidencia en el ámbito de las actividades clasificadas, de la aplicación de técnicas de simplificación administrativa, con sustitución de la licencia por la comunicación previa, es escaso, en cuanto a la actividad misma. No así, en su caso, respecto de títulos habilitantes concurrentes, que, en función de la normativa aplicable, pueden beneficiarse de aquellas (nº 1616 s. ).

7542

En cuanto a la regulación autonómica cabe destacar las siguientes disposiciones: • Andalucía: L Andalucía 7/1994 art.41 s. ; L Andalucía 3/2015 ; D Andalucía 356/2010 ; D Andalucía 5/2012 . • Aragón: L Aragón 11/2014 ; L Aragón 9/2010 ; D Aragón 109/1986 ; D Aragón 213/2007 ; Normas subsidiarias y complementarias de planeamiento general de Huesca, Teruel y Zaragoza. • Asturias: DLeg Asturias 1/2004 art.45 bis . • Baleares: L Baleares 8/1995 ; D Baleares 19/1996 ; L Baleares 23/2006 art.74 . • Canarias: L Canarias 4/2017 anexo ; L Canarias 7/2011 ; D Canarias 182/2006 ; D Canarias 52/2012 ; D Canarias 86/2013 . • Cantabria: L Cantabria 17/2006 ; D Cantabria 1/1997 . • Castilla-La Mancha: D Castilla-La Mancha 34/2011 art.26 ; L CastillaLa Mancha 8/2014 .

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• Castilla y León: DLeg Castilla y León 1/2015 70/2008 ; D Castilla y León 24/2013 .

7543

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; D Castilla y León

• Cataluña: L Cataluña 20/2009 ; D Cataluña 136/1999 ; D Cataluña 139/2018 . • Extremadura: L Extremadura 16/2015 ; D Extremadura 81/2011 . • Galicia: L Galicia 9/2004 , de seguridad industrial; D Galicia 133/2008 . • La Rioja: Plan Especial de Protección del Medio Ambiente Natural (PEPMA) de La Rioja; Resol 28-6-88 . • Murcia: L Murcia 4/2009 ; L Murcia 8/2014art.3 a 5 . • Navarra: LF Navarra 4/2005 ; LF Navarra 1/1999. • País Vasco: L País Vasco 3/1998 ; D País Vasco 278/2011 . • C.Valenciana: L C.Valenciana 6/2014 .

1. Consideraciones generales 7545

La regulación de esta materia tiene por objeto evitar que las instalaciones, establecimientos, actividades, industrias o almacenes, sean oficiales o particulares, públicos o privados: - produzcan incomodidades; - alteren las condiciones normales de salubridad e higiene del medio ambiente; y - ocasionen daños a las riquezas pública o privada o impliquen riesgos graves para las personas o sus bienes, partiendo siempre del principio de prevalencia del interés público (TS 16-7-82), así como del de proporcionalidad del rigor exigible a la actividad en función de su potencial relevancia: a mayor molestia, insalubridad, nocividad o peligro, más severidad en los controles preventivo y posterior. Precisiones La indicada regulación engarza directamente, en muchos casos, con el derecho de los ciudadanos a disfrutar de tranquilidad en el interior de sus domicilios -Const art.18 ; CEDH art.8 - (TEDH 8-12-94, núm 16798/90 ; TSJ Aragón 23-6-00, EDJ 38015 ).

7547

Función de policía administrativa Las disposiciones estudiadas desempeñan una función de policía administrativa limitativa de la libertad industrial reconocida a todos los ciudadanos, por lo que la inteligencia y aplicación de sus preceptos ha de efectuarse con prudencia y ponderación, sin extensiones ni generalizaciones, atendiendo a las circunstancias realmente concurrentes (TS 6-7-71, en relación con la no extensibilidad de los criterios propios de industrias de volumen significativo a pequeños talleres). Debe, por tanto, restringirse, si no excluirse, la analogía in malam partem (CC art.4.2 ). Sin embargo, se admite como criterio hermenéutico incluso en la fijación de los criterios de inclusión de las distintas industrias

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dentro de los conceptos de actividades clasificadas -a partir de D 2414/1961 art.2 y 3 - (TS 18-4-90 , EDJ 4193 ). En todo caso, la aplicación de las disposiciones rectoras de la materia, incluso las ordenanzas municipales reguladoras de emplazamiento y condiciones de actividades clasificadas, no infringe el derecho de propiedad y libertad de empresa (TS 19-1-02 , EDJ 2480 ).

7549

Principio de irrenunciabilidad de la propia competencia (LRJSP art.8 )

La pasividad injustificada de un ayuntamiento en imponer el cumplimiento de la normativa reguladora de las actividades clasificadas puede ser objeto de impugnación por vía de recurso por inactividad , o mediante la pretensión de restablecimiento al recurrente de una situación jurídica individualizada, imponiéndose en su caso, en el fallo judicial que pueda recaer, el deber de actuación a la Administración pública pasiva (TSJ Aragón 23-6-00, EDJ 38015 ). También por medio de la técnica de subrogación de autoridad superior en el ejercicio de la competencia no actuada.

7551

Previa intervención administrativa Se trata de actividades sometidas a previa intervención administrativa que autorice su ejercicio mediante la técnica de la licencia, como acto reglado -no discrecional- de control preventivo, tendente a garantizar que el uso de un derecho, en principio reconocido por el ordenamiento, se ha de ejercitar de forma armónica con el interés público y la conveniencia general (TS 18-4-84). Su otorgamiento debe someterse a lo establecido en las normas de aplicación (TS 25-10-82 , EDJ 6329 ; 2-4-82), que incorporan limitaciones proyectadas sobre derechos preexistentes, cuyo ejercicio trata de conciliarse con las exigencias derivadas del interés público o social a través de dicha manifestación de la intervención administrativa (TS 14-7-95 , EDJ 4176 ; 2-3-94; 3-2-86 , EDJ 994 ). Por ello, la calificación de las actividades por los correspondientes órganos (comisiones provinciales u órganos equivalentes previstos en las normas autonómicas, que han sustituido a aquellas) debe efectuarse de acuerdo con la clasificación contenida en las disposiciones aplicables (D 2414/1961 art.3 ), tomando en consideración los aspectos formales y materiales de la actividad. Es decir, el carácter reglado se manifiesta desde la misma clasificación de la actividad, que no puede efectuarse de manera discrecional dentro de la tipología vigente, lo cual no impide que una misma actividad pueda subsumirse a la vez en dos o más de los tipos legales (TS 13-7-00, EDJ 32762 ; 7-11-97 , EDJ 57478 ; 3-3-97 , EDJ 2435 ; 28-2-95; 3-3-87 , EDJ 1727 ).

2. Licencias y medidas correctoras

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La doctrina jurisprudencial en relación con las licencias y las medidas correctoras que, en su caso, hayan de adoptarse, puede sintetizarse como sigue: a) El vocablo «actividad » se usa en este campo -por el D 2414/1961 y demás normas- con un sentido distinto del vulgar o usual, pues con él se cubre un campo semántico más amplio que comprende, por ejemplo, las instalaciones. Por tanto, para la calificación de las actividades repetidas ha de atenderse no solo al giro desarrollado efectivamente o a las actuaciones que comprende, sino a las consecuencias que puedan derivarse de la instalación de los medios instrumentales precisos para el ejercicio de aquellas. De esta manera, aunque la considerada sea en sí misma inocua, si sus instalaciones pueden generar molestias, estamos en presencia de una actividad clasificada, p.e. la bancaria -sucursales y oficinas- (TS 22-9-90 , EDJ 8533 ). b) No es necesario que las molestias o peligros ocasionados por humos, ruidos, vibraciones, emanaciones o semejantes sean excesivos o actuales; basta la potencialidad o riesgo de que dichos fenómenos se produzcan para que haya de tramitarse el expediente de autorización con arreglo a D 2414/1961 o norma equivalente (TS 9-12-99, EDJ 42625 ). c) Operan tales medidas, si efectivamente se acuerdan -y en caso de no cumplirse-, como condición resolutoria del acto administrativo de licencia (TS 9-12-80 , EDJ 14159 ), que es a su vez presupuesto para el ejercicio de la actividad (TS 23-11-87 , EDJ 15994 ). El arranque efectivo de esta puede asimismo condicionarse a la previa adopción de tales medidas. Por otra parte, el fin de las mismas no es eliminar los riesgos propios de una industria, tarea o actividad, sino reducirlos hasta un grado que no resulte rechazable (TS 8-3-96 , EDJ 868 ; TSJ Asturias 3-12-97). d) Dado el carácter reglado de estas licencias, no procede en principio atender en su concesión, denegación o revocación a motivos de oportunidad (TS 6-11-84). En contra, se considera que pueden tomarse en consideración, discrecionalmente, factores propios del juicio de oportunidad o criterio estimativo (TS 6-2-79, EDJ 5303 ; 10-3-69).

7557

Elementos esenciales para la concesión o denegación Son elementos esenciales para la concesión o denegación por parte de los ayuntamientos de las licencias de esta especie: - la calificación de la actividad y, en su caso; - la adecuación de las medidas correctoras propuestas por el interesado en el proyecto o memoria adjunto a su solicitud o acordadas de oficio por el órgano competente (TS 30-11-83 , EDJ 6371 ). Precisiones Han de establecerse estas medidas correctoras de manera concreta, sin ambigüedad y sin que sirva una alusión genérica a las que exija la actividad -por ejemplo, «las estrictamente adecuadas para garantizar la correcta eliminación y evacuación de las sustancias potencialmente perjudiciales» generadas con aquella-, ya que la indefinición del alcance de las indicadas medidas hace al condicionamiento inidóneo

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para alcanzar el fin que persiguen las normas analizadas al configurar la licencia como técnica preventiva de control.

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Fases en la actuación administrativa (TS 14-7-95 , EDJ 4176 ; 30-5-89 , EDJ 5535 ; 8-10-88 , EDJ 7829 ; 25-1-85 )

Pueden distinguirse en este campo tres fases diferentes en la actuación administrativa. Todas ellas integran un acto o actuación compleja, cuyos elementos o partes son difícilmente separables (TS 8-7-81 , EDJ 6056 ). a) El procedimiento que da lugar a la obtención de la licencia de instalación, que exige que el proyecto se adecue inicialmente a las exigencias legales y reglamentarias (D 2414/1961 art.33.4 ). b) La visita previa de comprobación técnica, una vez otorgada la licencia municipal de instalación o actividad, ya que esta no permite por sí misma el comienzo del ejercicio de la actividad autorizada, sino que es precisa además, la licencia de apertura, que tiene como condición para su otorgamiento que se hayan adoptado las medidas correctoras impuestas, si se hubieran acordado (D 2414/1961 art.34 ). La ausencia de esta visita no supone dejar sin efecto la previa licencia de actividad, sin perjuicio de que suponga un irregularidad en el ejercicio de la potestad administrativa (TS 30-9-98, EDJ 22530 ). Precisiones La calificación correspondiente de la actividad supone que la Administración, a través de la aprobación de los sistemas correctores, se asegure que aquella no implica los daños, incomodidades, perjuicios o peligros que se tratan de evitar, de manera que una vez concedida la licencia municipal de instalación o actividad, no puede comenzar a funcionar la misma sin que se practique la oportuna visita de inspección para acreditar que se cumplen las condiciones exigidas en la previa licencia y, en el caso de que se observen deficiencias, sean estas corregidas en el ejercicio de un control del que no queda desapoderada la Administración actuante, que puede adoptar las precauciones pertinentes o incluso ordenar el cese en cualquier momento (TS 9-10-79 , EDJ 7750 ). Todo ello a salvo que de la norma autonómica aplicable resulte otra cosa.

7561

c) La eventual actuación administrativa posterior al arranque de la actividad clasificada, ya que el comienzo de la misma no despoja la Administración competente de posibilidades de actuación respecto de aquella (D 2414/1961 art.35 s. ), al ser las licencias estudiadas ejemplo de las de funcionamiento, en tanto que permiten el desarrollo de una actividad a lo largo del tiempo, generando una relación estable y permanente con la Administración competente, que podrá acordar en cualquier tiempo lo preciso para que la actividad se ajuste a las exigencias del interés público, lo cual es una condición implícita en este tipo de autorizaciones. La posibilidad de actuación en esta materia de los ayuntamientos, al ser titulares de policía de seguridad, no se agota con la concesión y la revocación de las licencias de apertura, sino que, disponen de poderes de intervención de oficio de manera constante con la finalidad de

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salvaguardar la protección de personas y bienes (TS 9-12-64), pudiendo y debiendo imponer cuantas correcciones y adaptaciones estimen precisas, sin que tales supongan ir en contra de los propios actos (TS 9-6-98, EDJ 6602 ; 5-11-86 , EDJ 7007 ; 17-12-56). La autorización de una explotación o establecimiento no implica desentenderse por parte de la Administración pública de la forma futura en la que la misma se desarrolle por el solicitante de aquella, al tratarse de una materia respecto de la cual la cosa juzgada administrativa opera muy relativamente, por depender en todo momento de las circunstancias de hecho existentes (TS 9-7-82).

7563

Otorgamiento de licencia La concesión de licencia para cierta actividad no siempre ampara el desarrollo de otras derivadas de la misma o conexas con ella, salvo que las licencias sean inseparables, de modo que la autorización de la principal implique la de la secundaria o relacionada, p.e. la licencia para granja avícola no permite el almacenamiento prolongado del estiércol producido, lo que precisa de licencia específica (TS 16-9-99, EDJ 31067 ); la otorgada para una consulta médica no ampara un gabinete radiológico (TS 27-1-92, EDJ 605 ). De igual modo, las alteraciones o ampliaciones en la actividad inicial, si son relevantes, exigen nueva autorización, debiendo ser objeto del oportuno expediente separado, dado que la licencia precedente deviene inoperante en relación con las nuevas circunstancias (TS 28-7-88 , EDJ 6775 ). Ha de atenderse a los efectos de la alteración o ampliación de la actividad que por su naturaleza, volumen, cantidad y forma condicionan la licencia, de modo que cualquier alteración significativa de estos factores obliga a la obtención de la autorización según D 2414/1961 o norma reglamentaria de aplicación (TS 4-11-88; 21-3-91 , EDJ 3111 ; 22-1288 , EDJ 16873 ). Precisiones 1) El carácter provisional que, en su caso, tenga la actividad no exime de la necesaria licencia de instalación y, en su caso, de apertura (TS 4-5-00, EDJ 7922 ), que pueden concederse en precario (TS 20-4-93, EDJ 3725 ). 2) De igual modo, las licencias de apertura están condicionadas a las previas de actividad clasificada (nº 7597 ). 3) El abono de las tasas de apertura no implica licencia, no hace prueba de su existencia y no presupone cuál sea su contenido, así como su legalidad (TS 13-1285; 12-3-84 , EDJ 1602 ; 20-3-84). 4) La licencia para restaurante no permite el desarrollo de la actividad de «catering» (TS 28-2-01, EDJ 27432 ). 5) La licencia genera obligación de mantener las condiciones adecuadas durante todo el tiempo de duración de la actividad, no solo al tiempo de otorgamiento de la licencia (TS 13-2-01, EDJ 33263 ; 14-4-00 , EDJ 5407 ; 5-10-99, EDJ 27869 ; 2-3-99, EDJ 1572 ). 6) Es preciso solicitar nueva licencia para desarrollo unificado de dos o más actividades separadas para las que se contaba con licencias de actividades

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clasificadas previas. Y puede denegarse en consideración a las consecuencias de la suma unitaria de tales actividades previas autónomas (TS 16-7-01, EDJ 30426 ).

7565

Sujetos intervinientes En caso de que la actividad vaya a desarrollarse por un arrendatario u ocupante por cualquier título de un inmueble ajeno, la autorización del propietario en favor de aquel para la realización de la misma o de las obras precisas para ello, no exime de solicitar y obtener la oportuna licencia administrativa, dado que se trata de dos esferas diferentes -el jurídico-civil y el jurídico-administrativo-; regímenes distintos en su alcance, exigencias y requisitos (TS 4-4-83). El titular del establecimiento o explotación tiene deber de someterse en el desarrollo de la función autorizada al grupo normativo de aplicación, en el que tienen especial importancia las ordenanzas locales. Debe adaptarse al mismo, así como a las modificaciones de los requisitos y exigencias que se impongan en cada momento. Es decir, no se petrifica la situación y el régimen existentes al tiempo de la concesión de las licencias de instalación y apertura (TS 19-5-99, EDJ 18598 ), sino que es precisa una permanente adecuación al contenido de la norma vigente (TS 4-7-92, EDJ 7348 ).

7567

Administraciones públicas sometidas al régimen de las actividades clasificadas Las Administraciones públicas (especialmente los ayuntamientos, atendida su competencia y esfera de actuación) se ven sometidas al régimen del D 2414/1961 , sin perjuicio de que no sea precisa la autoconcesión de licencia en caso de que la Administración pública competente sea la que va a desarrollar la actividad clasificada, lo cual no exime de la tramitación del oportuno expediente (TS 15-6-99, EDJ 20825 ; 15-2-94, EDJ 1351 ; 6-7-93, EDJ 6725). En estos casos, ha de tenerse presente el D 2183/1968 para actuaciones desarrolladas en terrenos de dominio público y sobre actividades ejecutables por órganos oficiales. La razón es que la efectividad de las normas en esta materia no puede verse interferida por la circunstancia de que la actividad se lleve a cabo por una Administración pública directa o indirectamente -supuesto este de la gestión de servicios públicos en régimen de concesión administrativa, ni condicionadas por el carácter oficial o particular de la actividad de que se trate (TS 23-11-83 , EDJ 6184 )-. El otorgamiento de la concesión puede llevar implícita la licencia de apertura (TS 15-4-83, respecto de un aparcamiento subterráneo).

7569

Conexión con el urbanismo La conexión entre la regulación de actividades clasificadas o calificadas y el urbanismo es intensa. En este sentido:

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a) Se ha discutido si el plan y normas urbanísticas a los que ha de atenderse son los vigentes al tiempo de la solicitud de licencia , es decir, en el momento de la iniciación del expediente (TS 14-10-77; 24-10-74), o los que estén en vigor al tiempo de la concesión de aquella, para prevenir los cambios normativos que hayan podido producirse (TS 27-10-79 , EDJ 4881 ; 27-6-79 , EDJ 4645 ). b) Por otra parte, el que la normativa urbanística no impida la actividad o uso no impone la concesión de licencia de actividad clasificada (TS 3-397 , EDJ 2435 ). También es posible la denegación por incumplir el local o inmueble las condiciones técnicas exigidas por normas sectoriales que resulten de aplicación, p.e. normas técnicas de edificación (TS 13-7-93, EDJ 7042). c) El planeamiento debe someterse a las disposiciones imperativas reguladoras de dichas actividades; por ejemplo, en cuanto a distancias (nº 7605 ). d) En la elaboración de instrumentos de planeamiento no es preceptiva -salvo que normativamente se establezca lo contrario- la intervención , por medio de audiencia normalmente, de los órganos competentes en materia de actividades clasificadas; aunque estas puedan resultar afectadas por el instrumento en cuestión (TSJ Baleares 15-4-98 , EDJ 61206 ).

7570

Otorgamiento o denegación de licencias Ha de atenderse, además de a la norma legal o reglamentaria de aplicación, al planeamiento urbanístico -general y/o de desarrollo- (nº 7258 s. Memento Urbanismo 2019), pues la conexión entre estas actividades y el urbanismo es íntima. La jurisprudencia resalta el carácter primario y condicionante de la normativa urbanística para el desarrollo de tales actividades, de forma que la disconformidad del uso o actividad clasificada con la normativa urbanística es un obstáculo insuperable para la autorización de aquella, aunque esta reúna los requisitos propios de la disposición o disposiciones sectoriales (TS 19-6-00, EDJ 21709 ; 20-4-90 , EDJ 4272 ). De esta forma, procede siempre la denegación , tanto de la licencia de apertura como de la anterior de actividad, con algunos matices en cuanto a esta, en los supuestos en los que el plan prohíba o impida el uso urbanístico de que se trate, en virtud de la clasificación y, especialmente, de la calificación del suelo -nº 1060 s. Memento Urbanismo 2019- (TS 19-10-98, EDJ 28378 ; 28-9-93, EDJ 8371); sin que sea posible dispensa de su aplicación (TS 5-7-93, EDJ 6672). Por ello, la licencia concedida en contra de la normativa urbanística está viciada de invalidez (TS 16-2-82 , EDJ 783 ).

7571

Otorgamiento de licencias de obras Las autorizaciones o licencias estudiadas condicionan en ocasiones frecuentes el otorgamiento de las de obras, de carácter urbanístico.

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En caso de que estas se soliciten para la construcción de una edificación destinada específicamente a un uso constitutivo de actividad clasificada, la licencia de actividad clasificada autorizando esta debe ser, normalmente, previa (TS 2-1-96 , EDJ 333 ; 6-11-85 , EDJ 5686 ), pues prima sobre la de obras (TS 20-4-78 , EDJ 6597 ; 14-2-78; 5-772); procediendo en otro supuesto la anulación de la licencia urbanística previamente otorgada y la retroacción de actuaciones en el procedimiento de otorgamiento de esta última -de obras- si no mediase la previa de actividad clasificada. O, también, la paralización de la obra hasta tanto no se otorgue esta (generalmente sin demolición, entre tanto, de lo construido, para evitar la producción de daños de difícil o imposible reparación). No así en caso de que la actividad vaya a radicarse en una construcción preexistente, supuesto en el que no existe tal condicionamiento. Sea como sea, una licencia urbanística previa no presupone o implica las de actividad y/o apertura (TS 21-2-83). Sin embargo, el Tribunal Supremo ha declarado también (TS 3-4-90; 186-90, EDJ 6472 ; 2-10-95, EDJ 6943 ; 17-5-99) que la interdependencia y orden de prelación entre ambas licencias se proyecta sobre el principio de una hipotética responsabilidad por el posible funcionamiento anormal de la Administración en la inobservancia de la precedencia temporal señalada en el RSCL , al estar establecida dicha precedencia, principalmente, en interés del particular afectado, a fin de evitar los gastos de ejecución de una obra de la que no pudiera obtener la utilidad esperada por no ser susceptible de ser destinada a la actividad para la que fue proyectada (TS 21-6-99, EDJ 14569 ). A fin de evitar las antieconómicas consecuencias que supondría la concesión de una licencia de obras para unos establecimientos destinados a un tipo de actividad que luego no podría autorizarse, se impone la coordinación en el otorgamiento de esas dos licencias, al establecerse que, cuando con arreglo al proyecto presentado, la edificación de un inmueble se destinara específicamente a establecimiento de características determinadas, no se concederá el permiso de obras sin el otorgamiento de la licencia de apertura, si fuese procedente (RSCL art.22.3 ). Ello no significa que la alteración de la precedencia en el orden de otorgamiento de esas licencias implique sin más la nulidad de la licencia de obras concedida antes de haberse obtenido la de apertura, pues cada una de ellas se ha de examinar conforme a los criterios propios que, por lo que se refiere a la licencia de obras, son los de la normativa urbanística que resulte aplicable.

7572

Licencia improcedente Desde la perspectiva procedimental, si la licencia de actividad clasificada solicitada al ayuntamiento es improcedente por razones urbanísticas (o por otras de competencia municipal), no es precisa la continuación del procedimiento de autorización de esta actividad.

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Son innecesarios la incoación, trámite subsiguiente e impulso por el ayuntamiento, de actuaciones encaminadas a promover la intervención de la respectiva comisión provincial de servicios técnicos (u órgano autonómico semejante que en general ha sustituido a aquella) y demás fases procedimentales propias del expediente (TS 28-3-84; 7-12-76; 285-76). En conexión con lo expuesto, y al margen del control municipal efectuado por medio del expediente separado de la licencia de obra, al otorgar o denegar la de actividad clasificada, el ayuntamiento efectúa un doble contraste de legalidad de la actuación que se pretende: desde el plano urbanístico y desde el medioambiental, ambos en unidad de acto y en el mismo procedimiento (TS 25-9-00, EDJ 33784 ; 26-7-94, EDJ 6212 ; 11-11-93, EDJ 10155 ). Por ello, el impedimento urbanístico excusa de continuar la tramitación.

7573

La regla general de sujeción de todas las obras y actuaciones que implican alteración de la realidad física a control preventivo municipal mediante licencia urbanística, se excepciona o puede excepcionar en dos supuestos fundamentales: - aquellos en que se trata de ejecutar obras de ordenación del territorio, que exceden de lo meramente urbanístico, superando el ámbito municipal; y - aquellos otros, frecuentes aunque no necesariamente coincidentes con el anterior, de obras de interés general ejecutadas por la Administración del Estado o por una Administración supralocal, que se imponen incluso al planeamiento urbanístico vigente (LS/92 art.244.2 y diversos preceptos autonómicos). Ver al respecto, nº 7082 s. y nº 7172 s. Memento Urbanismo 2019. Es problema de interés determinar si esa exclusión en sede urbanística implica también no sujeción a licencia de actividad clasificada o calificada en los supuestos en los que la obra u actuación puede considerarse, también, en sí misma o por la actividad que se vaya a desarrollar en ella, como una de aquellas. Al respecto, hay que tener presente lo siguiente: a) La titularidad administrativa de la obra (es decir, su ejecución directa o indirecta por una persona jurídico-administrativa) no excluye, per se, el control municipal de actividad clasificada. b) La condición de ordenación territorial de la actuación tampoco debe conducir sin más a esta exclusión, salvo precepto sectorial que así lo establezca (p.e. RDLeg 1/2001 art.116 ). c) La tramitación de evaluación o informe de impacto ambiental no debe confundirse con el control local de actividades clasificadas, como regla. La cuestión se ciñe, por tanto, a aquellas obras u operaciones de titularidad administrativa que, por su interés general (a lo que equivalen calificaciones semejantes, como la de «interés autonómico» -TSJ La Rioja 23-4-02-), se someten a un régimen especial caracterizado por su prevalencia sobre la ordenación urbanística en vigor -que incluso puede

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tener que modificarse para conseguir su adecuación a la nueva actuacióny por su exclusión de control previo municipal por vía de licencia urbanística. Pues bien, cabe sostener dos tesis: 1. Este régimen es incompatible con un control preventivo local en sede de actividades clasificadas, pues supondría tanto como dejar sin efecto el especial tratamiento urbanístico. Lo que llevaría a afirmar que la licencia de actividad clasificada (licencias de establecimiento, actividad) no es exigible en estos supuestos, sin perjuicio de que la entidad local controle la actividad desarrollada por medio de un control posterior continuado, pudiendo incluso imponer medidas correctoras. 2. La diversidad sectorial del urbanismo y las actividades clasificadas o calificadas llevan a dar un tratamiento distinto a uno y otras. De forma que la no sumisión a la licencia municipal de obras no impide la sumisión a la de actividad clasificada, aunque por esta vía puedan controlarse algunos aspectos de incidencia en lo urbanístico, como por ejemplo, la ubicación y distancias (D 2414/1961 art.4 ). Esta última es la postura asumida por TSJ La Rioja 23-4-02. Precisiones En relación con esta cuestión, las leyes urbanísticas de la Comunidad de Madrid y Extremadura, integran los regímenes de licencias urbanísticas y de actividades clasificadas (L Madrid 9/2011 art.155; L Extremadura 15/2011 art.178 -esta también en relación con la evaluación de impacto ambiental).

7574

Usos fuera de ordenación La condición de una actividad o uso como ordenado o fuera de ordenación desde la perspectiva urbanística es independiente de la aplicabilidad al mismo y a su desarrollo del régimen de actividades clasificadas (TSJ Asturias 12-12-01).

7575

Instalaciones o edificaciones en suelo no urbanizable o rústico En caso de instalaciones o edificaciones en suelo no urbanizable o rústico (nº 2389 s. Memento Urbanismo 2019) sujetas al procedimiento doble de autorización autonómica previa y licencia posterior, que estén, a su vez, afectadas por la normativa estatal o autonómica de actividades clasificadas, es preciso que aquellas se sometan a los requisitos de esta en el momento de otorgamiento de la licencia urbanística, no en el previo de la autorización autonómica (TS 15-7-99, EDJ 14531 ; 26-6-98 , EDJ 2312 ).

7577

Licencias paralelas y concurrentes En todo caso, es principio general que en supuestos de actividades sujetas a licencias paralelas y concurrentes, la intervención de la autoridad sectorial no limita la competencia de la autoridad municipal competente para el otorgamiento de la licencia para actividad clasificada

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(TS 11-7-80) y para el control posterior, sin que la existencia de autorización sectorial pueda servir de base para negar al respectivo ayuntamiento su facultad de clausurar o precintar el establecimiento, industria o elementos de ella que funcionen al margen de la licencia de actividad clasificada. De igual modo, las autorizaciones estatales autonómicas sectoriales, no sustituyen a la licencia de actividad clasificada, generalmente municipal. En general, las autorizaciones sectoriales -p.e. en materia de policía de aguas, de costas, de patrimonio histórico, de minas- han de ser previas a la municipal de actividad clasificada (TS 16-5-79 , EDJ 5452 ; 5-12-78), o cuando menos, condicionarse la eficacia de esta a la obtención de aquellas (TS 1-6-79). Para evitar discrepancias, alguna legislación autonómica (D Canarias 86/2013 art.69 ) declara determinadas actividades exentas de los instrumentos de intervención municipal previa por hallarse sujetas a un acto de habilitación previo en cuyo procedimiento se inserta un régimen de control igual o superior. En estos supuestos, la intervención previa aplicable ha de entenderse implícita en la resolución que ponga fin al procedimiento de habilitación previa al que se encuentren sujetas las referidas actividades según su normativa sectorial, y la competencia que, en materia de actividades clasificadas, corresponde a los ayuntamientos se entenderá sustituida por la emisión del informe municipal previo y preceptivo que haya de emitirse en dicho procedimiento sobre la adecuación de la actividad a las ordenanzas e instrumentos de planeamiento, cuyo contenido, de ser desfavorable o imponer condicionantes, será vinculante para la autoridad competente para resolver sobre la habilitación de la actividad. De acuerdo con todo ello, la obtención previa de alguna o algunas autorizaciones precisas concurrentes no implica o impone el necesario otorgamiento de las restantes. Unas y otras, en función de los supuestos, pueden operar recíprocamente como condición necesaria, pero no suficiente para sus respectivas concesiones.

7579

Transgresión del régimen jurídico de las actividades clasificadas Las medidas que puedan adoptarse ante situaciones de transgresión del régimen jurídico de las actividades clasificadas -clausura de establecimientos, suspensión total o parcial de actividad, traslado de instalaciones (TS 4-10-91, EDJ 9365 ), demoliciones, precinto de maquinaria y otras medidas semejantes- no constituyen siempre manifestación de la potestad sancionadora, sino que pueden responder a tres conceptos: sanción, medida cautelar o reparación del orden infringido, con las inherentes consecuencias en sede de su régimen jurídico (TS 4-10-61; TSJ Cataluña 25-2-97). Por ejemplo, no es precisa fase procedimental separada de instrucción en supuestos diversos a la sanción, sin perjuicio de la posible -o incluso

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imperativa- incoación de expediente sancionador (TSJ Aragón 23-6-00, EDJ 38015 ). Precisiones La comisión de infracciones de orden público en el desarrollo de la actividad clasificada (por ejemplo, incumplimiento de horarios por parte de titulares discotecas), no afecta a la validez ni permite revocar las licencias de actividad y apertura otorgadas, sin perjuicio de que en sede de orden público y policía (LO 4/2015 ), se corrijan y sancionen aquellas, pudiendo conducir incluso al cierre o suspensión. Pero, en todo caso, no por lesión del bien jurídico protegido por el D 2414/1961 o normas equivalentes, sino por otras causas.

7581

Diferenciación entre medida cautelar y sanción (TS 23-10-00, EDJ 37525 )

En general, los criterios de diferenciación medida cautelar-sanción, son los siguientes: a) Para que sea cautelar, la medida -fundamentalmente, cierre del establecimiento o suspensión del mismo- debe quedar necesariamente supeditada a la corrección de los defectos o al cumplimiento de los requisitos exigidos por razones de sanidad, higiene o seguridad, de forma que observados estos ha de levantarse la suspensión o cierre. Sin perjuicio de que la no atención a lo exigido, corrección de los defectos o cumplimiento de los requisitos precisos, pueda conducir posteriormente a la imposición de sanción (TS 19-11-97, EDJ 10188 ). b) Los efectos o el riesgo para la sanidad, higiene o seguridad derivados del establecimiento o actividad de que se trate han de ser de suficiente entidad como para justificar una medida precautoria de suspensión, de forma que su adopción no resulte desproporcionada. c) La resolución administrativa que acuerda la suspensión provisional debe reflejar, de forma explícita o implícita, la naturaleza preventiva o la finalidad de evitación del daño. Precisiones Es más confuso distinguir en la jurisprudencia -en este campo- la potestad reparatoria de la punitiva. Pero en general, ha de atenderse a la finalidad bien de restauración del orden infringido, en el primer caso, bien represiva, en el segundo. Son siempre sanción: la multa, la privación definitiva de licencia (D 2414/1961 art.38 ). También la retirada temporal de esta, salvo que se configure como cautelar entre tanto no se corrija cierta situación de hecho.

7583

Competencia para el ejercicio de la potestad sancionadora (D 2414/1961art.6 , 36 a 38 )

Corresponde a los alcaldes, con sujeción a los siguientes requisitos procedimentales (además de los comunes a todo expediente sancionador):

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- requerimiento al titular, administrador o gerente de la actividad; - otorgamiento de plazo para la corrección de las deficiencias comprobadas; - visita de inspección, efectuada necesariamente por funcionario técnico (TS 22-9-95 , EDJ 5115 ), sin que baste cualquier funcionario o persona al servicio de la Administración; y en la medida de lo posible, en presencia del interesado (TS 19-1-96 , EDJ 324 ) que haga constar las deficiencias no corregidas, con adopción motivada, en su caso, de un segundo e improrrogable plazo; y - resolución sancionadora, previas la comprobación precisa y previa igualmente audiencia al interesado. Lo imperativo de respetar tales normas procedimentales se ha sostenido por la jurisprudencia constantemente, que justifica su especial exigencia en que, al mediar un control administrativo previo (licencia), las medidas sancionadoras son consecuencia de una ilicitud sobrevenida por el incumplimiento de las medidas correctoras, que si bien puede dar lugar, incluso, al cierre definitivo y retirada de la licencia, exige para ello el oportuno requerimiento con otorgamiento de plazo para la adopción de las medidas ordenadas para la desaparición de las causas de molestia, insalubridad, nocividad o peligro (TS 11-11-75; 14-10-80 , EDJ 14835 ; 19-1-96 , EDJ 324 ). En alguna ocasión se ha admitido la comprobación efectuada por funcionario no técnico, que emplea in situ aparatos técnicos. P.e: medición de ruidos por policía municipal (TS 22-9-95 , EDJ 5115 ). También es competencia del alcalde la adopción de medidas cautelares y reparatorias. En caso de falta de ejercicio de estas competencias, es posible la subrogación de autoridad superior -autonómica.

7585

Principio de máximo favorecimiento de la actividad (RSCL art.6 )

Los actos de intervención de las entidades locales son congruentes con los motivos y fines que los justifiquen, y, si son varios los medios posibles, hay que atender con preferencia al menos restrictivo de la libertad individual. Esto se manifiesta en lo siguiente: a) La calificación que se otorgue ha de ser, dentro de tipología reglamentaria, y siempre con la adecuada protección del bien jurídico amparado, la menos restrictiva de la indicada libertad (TS 30-7-87 , EDJ 6186 ). b) La denegación de licencia es improcedente si la salvaguarda del medio ambiente y demás bienes protegidos por esta técnica puede conseguirse con la imposición de ciertas medidas correctoras. c) La clausura de establecimientos o demolición de construcciones, paralización, etc., solo se acuerda en caso de que no sea posible la legalización o de que, previo requerimiento al interesado, no se haya procedido a ella (TS 27-3-84).

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Igualmente, no procederá aquella si la restitución del orden infringido puede alcanzarse con la implantación de determinadas medidas correctoras previas (TS 23-10-98, EDJ 28477 ).

7587

Control de legalidad El control de la legalidad de los actos que autorizan las actividades clasificadas debe efectuarse tomando en consideración el contenido del acto administrativo en relación con el del proyecto en atención al cual se dicta el mismo, no las alteraciones o modificaciones actuales o potenciales del citado proyecto (posteriores al momento de su impugnación), pues en caso contrario se estaría privando a los justiciables de la revisión de la legalidad del acto solicitada. Esta regla, de aplicabilidad general a la revisión de los actos administrativos es especialmente intensa en el caso de actividades en estudio, dada la trascendencia social y medioambiental de las mismas (TSJ La Rioja 18-5-01).

7589

Defecto y falta de licencia El defecto de licencia, por no haberse solicitado o por haber sido denegada tras la oportuna solicitud, convierte a la actividad en clandestina (TS 13-7-00, EDJ 32762 ), lo que da lugar a su clausura o, si es posible, legalización -previo requerimiento-, con independencia del tiempo transcurrido en la clandestinidad (TS 13-2-98, EDJ 1371 ). Acordar tal medida es un deber para la Administración pública competente (TS 5-11-96, EDJ 8070 ; 26-3-90 , EDJ 3355 ; TSJ Extremadura 18-12-00 , EDJ 113270 ). Asimismo, aquella carencia excluye cualquier derecho adquirido y eventual título para exigir indemnización (TS 30-6-83). Por otra parte, la falta de licencia no puede suplirse por el transcurso del tiempo (TS 29-9-00 , EDJ 33825 ; 13-6-83 , EDJ 3517 ; 25-6-81 , EDJ 5833 ; 7-2-78 , EDJ 4150 ), sin que tenga efecto sanatorio o convalidante alguno el conocimiento, incluso la tolerancia, de la situación de hecho por parte de la Administración (TSJ País Vasco 11-5-00, EDJ 30948 ). Tal pasividad no equivale al otorgamiento de la correspondiente autorización legalizadora de la actividad. Tampoco tiene efecto sanador alguno el consentimiento de los vecinos (TS 18-11-92, EDJ 11402 ). Precisiones El requerimiento de legalización es un acto de mero trámite no recurrible autónomamente (TSJ Murcia 10-11-99 , EDJ 81027 ).

7591

Clausura de establecimiento (D 2414/1961 art.36 )

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En relación con la clausura de establecimientos en los que se desarrollen estas actividades, la jurisprudencia resalta que ha de diferenciarse entre dos supuestos (TS 22-5-93, EDJ 4839 ; 28-11-88 , EDJ 9373 ; 28-987 , EDJ 6750 ; 4-10-86 , EDJ 6053 ): a) El primero, que concurre en el caso de existencia de licencia previa. Al existir esta, ha habido un control anterior de la Administración por lo que ha de seguirse la tramitación recogida en los artículos citados del D 2414/1961 (nº 7551 ), aunque los mismos se dilaten en el tiempo. La clausura es consecuencia de que la actividad inicialmente correcta, que con carácter sobrevenido deja de ajustarse a las exigencias del interés público. b) El segundo supuesto, actividad desarrollada sin licencia, implica ausencia de control previo de la Administración, por lo que la clausura puede acordarse sin más que acreditar la inexistencia de licencia. Siempre con la audiencia previa del interesado, por aplicación del carácter contradictorio del procedimiento administrativo (nº 3725 s. ), a efectos de respetar el derecho de defensa del interesado. No obstante, si por disposición autonómica se establece alguna norma contraria de preferente aplicación, ha de atenderse a la misma en primer término. Precisiones La medida de clausura puede acordarse como cautelar , necesariamente transitoria hasta que se confirme o levante, o como sanción, supuesto en el que no tiene que someterse a plazo. En este caso, la reanudación solo puede tener lugar previa licencia y, en su caso, autorizaciones ambientales precisas (TSJ Murcia 25-9-02, EDJ 53199 ).

3. Cuestiones procedimentales 7595

En los procedimientos de otorgamiento de la licencia, al menos los sujetos al D 2414/1961 , son precisos el emplazamiento y la notificación a los vecinos inmediatos o, al menos, próximos del lugar donde se ha de desarrollar la actividad, bajo pena de nulidad de pleno derecho del acto dictado (TS 9-12-99, EDJ 42625 ; 25-5-99 , EDJ 38627 ; 21-10-98, EDJ 28448 ). No obstante, la falta de dicha comunicación no implica la nulidad de actuaciones cuando no se ha producido indefensión (TS 30-381 , EDJ 6591 ; 24-3-77; 18-11-76). La información vecinal solo es válida, como regla, si se entiende personal e individualmente con cada vecino (TS 16-6-82; 22-12-78), aunque podría darse por suficiente, en función de las circunstancias, si va dirigida a la comunidad de propietarios (TS 13-12-82), ya se entienda con el representante de la misma o con un vecino que reciba efectivamente la notificación.

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Por otra parte, la apertura de información pública no es bastante, en principio para suplir la omisión de este trámite (TS 26-5-80 , EDJ 12847 ). Precisiones No obstante el trámite citado, la oposición del vecindario no es un factor determinante para la denegación de la autorización solicitada, pues los vecinos no desempeñan una función arbitral en la solución del conflicto de intereses planteado (TS 12-12-83, que considera ilegal la denegación de licencia de actividad clasificada fundada principalmente en el criterio vecinal; TSJ Asturias 3-12-99, EDJ 50461 ).

7597

Competencia para el otorgamiento de las licencias de actividades clasificadas Corresponde a los ayuntamientos, mientras que la calificación de la actividad se efectúa por las tradicionales comisiones provinciales de servicios o de los órganos actuales equivalentes (comisiones de actividades clasificadas, provinciales de medio ambiente o semejantes). El valor de tal calificación, sino vinculante, sí es preponderante (TS 2511-83). En cambio, los informes de estas comisiones no vinculan como regla a los ayuntamientos, salvo cuando el informe requerido para el establecimiento de industria molesta o insalubre sea desfavorable (TS 271-99, EDJ 1042 ; 16-7-82; 30-6-80 , EDJ 12881 ; a salvo de disposición autonómica en contrario), si bien se ha destacado habitualmente su carácter relevante. La omisión del mismo no es, sin embargo, siempre considerada vicio de anulabilidad (TS 30-3-81 , EDJ 6591 ), salvo que vaya acompañada de otros vicios procedimentales, como la ausencia de información vecinal (TS 9-12-99, EDJ 42625 ). Respecto del régimen vigente de la falta de resolución expresa y silencio, ver nº 2325 . Precisiones 1) Los dictámenes citados no son susceptibles de impugnación autónoma, al ser meros actos de trámite simples (TS 19-6-96, EDJ 5810 ; TSJ Galicia 10-12-98 , EDJ 37305 ). 2) Es relativamente frecuente la suscripción de convenios entre las comunidades autónomas (todas ha asumido competencia y recibido transferencia en la materia) y ayuntamientos de cierta entidad, en cuya virtud se tramita en su integridad ante la instancia local el procedimiento de concesión de autorizaciones y licencias relativas a actividades clasificadas. 3) En materia de silencio administrativo (nº 2325 ), la jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que, con anterioridad a la derogada L 30/1992 , el RDL 1/1986 resultaba inaplicable a las licencias sobre actividades clasificadas (TS 10-10-00, EDJ 34278 ; 16-1-96 , EDJ 194 ; 10-11-95 , EDJ 6424 ; 4-4-95 , EDJ 1693 ; 134-93, EDJ 3521 ).

7599

Autorización ambiental integrada RDLeg 1/2016 art.9 s. ; RD 509/2007 ; Dir 96/61/CE

; 1999/13/CE

)

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Esta autorización es la resolución del órgano autonómico competente de la comunidad en la que se ubique la instalación, por la que se permite, a los solos efectos de la protección del medio ambiente y de la salud de las personas, explotar la totalidad o parte de una instalación, bajo determinadas condiciones destinadas a garantizar que la misma cumple con el RDLeg 1/2016 . Las instalaciones sujetas son fundamentalmente las emisoras de productos nocivos a la atmósfera, aguas y suelos (RDLeg 1/2016 Anexo I ). El procedimiento de otorgamiento de la autorización ambiental integrada sustituye al expediente para el otorgamiento de la licencia municipal de actividad clasificada (o al medio de intervención que pueda establecerse), salvo en lo referente, si ha lugar, a la resolución definitiva por la autoridad municipal. A estos solos efectos, aquella autorización será, en su caso, vinculante para la autoridad local cuando implique denegación de licencias o, en general, del ejercicio de la actividad o imposición de medidas correctoras, así como en lo referente a cuestiones medioambientales. Esta regla se entiende sin perjuicio de lo establecido en las normas autonómicas sobre actividades clasificadas que sean de aplicación.

7601 Precisiones 1) Algunas comunidades autónomas han incorporado y adaptado a sus ordenamientos el contenido de la norma expuesta (p.e. L Cantabria 17/2006 ; D Cantabria 19/2010 , DLeg Asturias 1/2004 art.45 bis ; D Asturias 278/2007 art.125 ; D Canarias 182/2006 ; L Andalucía 7/2007 art.27 ; D Andalucía 356/2010 ; D Extremadura 81/2011 ; L Murcia 4/2009 ; entre otras disposiciones). 2) La autorización analizada puede integrarse procedimentalmente, en función de la concreta norma de aplicación y en sus términos, con la licencia municipal de apertura -en menor medida con la de obras-. En general, en el seno del expediente de otorgamiento de esta licencia ha de incorporarse aquella, bien por el solicitante o remitida por la Administración autonómica. Sobre la aplicación del principio de eficacia, y las reglas de conservación del acto administrativo y subsanación (LPAC art.38 ) en relación con irregularidades procedimentales respecto de la autorización ambiental integrada y otros títulos habilitantes, es muy interesante CJAE Dict 170/2010. 3) En el supuesto de industrias o instalaciones industriales que requieran autorizaciones sustantivas -como la evaluación de impacto- de competencia estatalal margen de la autorización ambiental integrada autonómica-, se desarrolla el procedimiento en la forma establecida en RD 509/2009 art.11 s., mediante integración de trámites. En caso de actividades sometidas a declaración responsable o comunicación, la tramitación es semejante a la prevista en los supuestos de autorización previa, efectuándose la evaluación de impacto y obteniéndose la autorización ambiental integrada con anterioridad a la presentación de la declaración responsable o comunicación, a la que se adjuntarán aquellas (RD 507/2009 art.13 bis). Se prevé igualmente tramitación electrónica (RD 507/2009 disp.adic.3ª). 4) Es muy relevante la L 26/2007 de responsabilidad medioambiental . Con arreglo a ella, todas las actividades sujetas a autorización ambiental integrada, entre otras, se someten al régimen de garantía financiera obligatoria, a menos que se desarrollen por la Administración estatal, local o, en su caso y de acuerdo con la respectiva norma autonómica, por las comunidades autónomas. La aplicación

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efectiva de este régimen se determinará por orden del ministerio del ramo de medio ambiente, aprobada no antes de 30-4-2010 (L 26/2007 art.3 , disp.final 4ª y anexo III ).

7603

Silencio administrativo y licencias de actividades clasificadas El régimen del D 2414/1961 tiene carácter especial respecto del general de la LPAC y del común de licencias del RSCL. Tiene que valorarse a la luz de la legislación vigente en la actualidad, por lo que es discutible que pueda considerarse en vigor. Conforme al mismo, para que pueda operar el silencio positivo en este campo se requiere: - que la solicitud se haya deducido correctamente y sea conforme al ordenamiento; - que transcurran 4 meses desde la presentación regular de la misma sin notificación de resolución; - que se denuncie la mora ante el ayuntamiento y ante el órgano competente de la Administración autonómica (denuncia doble); - que transcurran otros 2 meses desde entonces (TS 26-3-01, EDJ 12209 ; 4-7-95 , EDJ 4534 ; 19-11-90 , EDJ 10497 ).

4. Emplazamiento y distancias 7605

La ubicación de centros, establecimientos o locales, destinados a las actividades clasificadas se efectúa de conformidad con el planeamiento urbanístico y con las ordenanzas locales y, en defecto de ambos, por decisión del órgano autonómico competente, atendiendo a las circunstancias e informes técnicos precisos. Dicha regla de sujeción a la distancia fijada por el plan o las ordenanzas, admite excepciones: 1) Para industrias molestas, siempre que se adopten medidas que aseguren elementos correctores que garanticen la evitación de molestias al vecindario. 2) Para industrias fabriles insalubres, nocivas y peligrosas, previo informe favorable del órgano autonómico que haya sustituido a la extinta comisión provincial de servicios técnicos, en supuestos excepcionales; adoptándose en el caso de industrias peligrosas, necesariamente, medidas de máxima seguridad. Cierta doctrina jurisprudencial propone revisar el concepto de industria fabril, a los efectos de fijar el régimen de distancias derivados del D 2414/1961 art.4 . Según esta, debe interpretarse ampliamente, sin dejarlo reducido a la actividad que emplea maquinaria para transformar o elaborar productos ofrecidos al público. De esta forma, cualquier actividad que suponga un tratamiento industrializado de los elementos que constituyen su objeto comercial puede tener esta consideración (TS 2-7-01, EDJ 30133 , en relación con actividad avícola). En este sentido, también: TS 5-12-00, EDJ 43368 ; 23-3-00, EDJ 10874 ; 14-12-98 , EDJ 28327 .

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Precisiones Se prohíbe el emplazamiento de corrales, establos, vaquerías, etc., en el casco urbano de poblaciones de 10.000 habitantes o más, que no sean esencialmente agrícolas o ganaderas.

7607

Industria fabril Se considera industria fabril o manufacturera la orientada a primeras o posteriores transformaciones de productos naturales y su posterior envasado y transporte, por oposición a las industrias comerciales, que se orientan a la producción de los intercambios (TS 18-6-99, EDJ 14568 ). La distancia de 2.000 metros es también aplicable a plantas de residuos y vertederos (TS 18-4-90 , EDJ 4193 ; 17-7-95, EDJ 5812 ), y en general, a toda actividad peligrosa, sea o no fabril stricto sensu. En todo caso, las industrias fabriles que puedan considerarse como insalubres o peligrosas se emplazan al menos a una distancia de 2.000 metros del núcleo más próximo de población agrupada. Esta distancia se impone al planeamiento (TS 18-6-94) y es también reductible, según el criterio de la comisión provincial de servicios técnicos, u órgano equivalente, en casos excepcionales (TS 29-5-80 , EDJ 12796 ; 23-281 , EDJ 5990 ; TSJ Asturias 3-5-00 , EDJ 30972 ). Precisiones 1) Los mataderos no son industrias fabriles (TS 16-5-90 , EDJ 5151 ). Asimismo, en algunas ocasiones se ha rechazado la aplicación de tales distancias a granjas de ganado, negando que puedan considerarse industrias fabriles (TS 16-3-98, EDJ 1940 ; 10-2-87 , EDJ 1094 ). 2) La distancia expuesta no es norma básica y puede excepcionarse en disposición autonómica. Por ejemplo, no es de aplicación en Asturias.

7608

Reducción Para que proceda la reducción es precisa motivación concreta y absoluta excepcionalidad, sin que sean admisibles interpretaciones extensivas. Además, se exige motivación exhaustiva en los supuestos de autorización de instalaciones fabriles potencialmente peligrosas a menor distancia de la indicada (TS 28-3-00, EDJ 8560 ), haciendo evaluación concreta en tal caso de la eliminación de riesgos y molestias derivadas de la actividad (TS 9-4-85; 19-6-84; 23-2-81 , EDJ 5990 ).

7610

Distancias En relación con las distancias, respetando las mínimas salvo los extraordinarios casos de reducción (nº 7608 ), se reconoce una discrecionalidad municipal para exigir en cada caso las condicionantes de la licencia, como parte de las medidas correctoras que hayan de imponerse (TS 28-10-80 , EDJ 14916 ). También se ha afirmado que estas distancias, por su finalidad, han de ser valoradas con cierta flexibilidad (TS 13-7-88 , EDJ 6212 ; TSJ Burgos 14-1-00 , EDJ 32091 ).

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Actividades particulares en zonas de dominio público Toda instalación, apertura o puesta en funcionamiento de instalaciones o actividades particulares en zonas de dominio público, susceptibles de producir incomodidades o de alterar las condiciones normales de salubridad e higiene del medio ambiente o que impliquen riesgos graves para personas y bienes, requiere previa licencia intervenida por el órgano autonómico competente (que haya sustituido a la desaparecida comisión provincial de servicios técnicos), sin perjuicio de las demás concesiones, autorizaciones y licencias que procedan.

5. Tipología (D 2414/1961 art.3 ; L Baleares 8/1995 art.14 )

7615

La calificación de las actividades analizadas puede hacerse en cuatro grupos: • Actividades molestas: las que generen incomodidades a causa de los ruidos o vibraciones que produzcan, o por los humos, gases, polvos en suspensión u olores que de ellas emanen (TS 10-6-96 , EDJ 4579 ). • Actividades insalubres: las que den lugar a desprendimiento o evacuación de productos que puedan resultar directa o indirectamente perjudiciales para la salud humana. • Actividades nocivas: aquellas que pueden afectar a la riqueza forestal, pecuaria, piscícola o animal. • Actividades peligrosas: las consistentes en manipulación de sustancias susceptibles de generar explosión o combustión. Precisiones El nomenclátor , sea estatal o el contenido en algunas disposiciones autonómicas, de estas actividades no es exhaustivo o numerus clausus sino meramente enunciativo (TS 31-1-00 , EDJ 972 ; 27-6-92, EDJ 6975 ; 25-2-91; TSJ Cantabria 2-5-00 , EDJ 113415 ; TSJ Asturias 3-5-00, EDJ 30972 ; 17-7-98, EDJ 19456 ).

7617

Actividades molestas Pueden ser tales: - taller de óptica (TS 20-9-00, EDJ 33138 ); - terraza de establecimiento de bebidas (TS 4-5-00, EDJ 7922 ); - quioscos al aire libre para tal fin (TS 25-1-00, EDJ 943 ); - planta dosificadora de hormigón (TS 9-12-99, EDJ 42625 ); - mercado alimentario (TS 14-7-95 , EDJ 4176 ); - café-concierto (TS 27-2-96 , EDJ 745 ); - instalación de aparatos de refrigeración en caso de que emitan ruido elevado en edificios residenciales (TS 16-12-99, EDJ 42798 ); - urinarios públicos (TS 15-6-99, EDJ 20825 ); - restaurantes (TS 19-10-98, EDJ 28378 ), aunque no necesariamente y por sí solos los bares o cafés (TS 29-9-82);

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- panaderías (TS 9-6-98, EDJ 6602 ; 29-1-85 -según esta, igualmente insalubres-); - talleres fotográficos, no meros estudios de fotografía (TS 30-1-98, EDJ 474 ); - hoteles (TS 13-12-97 , EDJ 10208); - granjas (TS 8-10-97, EDJ 5959 -frecuentemente también insalubres-); - granjas porcinas (TS 3-3-87 , EDJ 1727 ; e insalubres y nocivas); - estercoleros (TS 3-3-97 , EDJ 2435 -también insalubres-); - vertederos (TS 4-6-96 , EDJ 6121 -también insalubres-); - gimnasios (TS 27-2-96 , EDJ 725 ). En contra, TS 24-2-87 , EDJ 1517 ; - depósitos de fermentado y almacenamiento de vinos (TS 2-1-96 , EDJ 333 ); - granjas de visones (TS 28-2-95 -también nocivas-); - plantas de tratamiento de residuos (TSJ La Rioja 18-5-01 -y nocivas-); - talleres de reparación de vehículos (TS 20-4-93, EDJ 3722 ); - almacenes de frutas (TS 23-3-93, EDJ 2874 ); - fábricas de hielo (TS 27-6-92, EDJ 6975 ); - fábricas de piensos (TS 15-11-91, EDJ 10863 ); - depuradoras de aguas residuales (TS 4-10-91, EDJ 9365 -e insalubres-); - bancos (TS 22-9-90 , EDJ 8533 ; en contra, 17-10-89); - tanatorios y velatorios (TS 12-12-00 , EDJ 50183 ; 20-10-88); - picaderos (TS 10-11-87 , EDJ 8166 ); - cocederos de marisco (TS 30-9-86 , EDJ 5921 ); - centros de enseñanza (TS 27-9-87). En contra, TS 4-6-79 , EDJ 4593 ; - desguaces (TS 4-2-85 , EDJ 701 ). En contra TS 1-10-86 , EDJ 5971 ; - almacenes de materiales de construcción (TS 4-2-02, EDJ 1800 ); - residencia tercera edad (TSJ Baleares 3-4-01 , EDJ 98840 ); - carpas de carácter lúdico de temporada estival (TSJ Sevilla 29-3-01 , EDJ 99043 ); - casas de acogida (TSJ Cataluña 25-4-02).

7619

Actividades insalubres Pueden serlo: - aprisco de ganado lanar (y molesta; TS 13-7-00, EDJ 32762 ); - almacenes de pinturas (y molesta; TS 13-6-00, EDJ 21649 ); - vaquerías (también molesta; TS 7-11-97 , EDJ 57478 ) y explotaciones ganaderas (TSJ Valladolid 25-4-05, EDJ 70339 ; 16-2-04, EDJ 107666 ); - industrias de curtidos e instalaciones depuradoras de las mismas (TS 1-10-97, EDJ 5956 ; 28-10-83); - construcción de fosa séptica (TS 21-11-89 , EDJ 10396 ); - vertidos de aguas residuales (TS 15-12-88 , EDJ 9860 ); - plantas de obtención y triturado de cal y dolomía (también molestas y nocivas; TS 23-3-83);

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- balsas de lodos industriales (TS 23-4-81 , EDJ 6177 ); - fabricación de poliestireno expandido (TS 14-6-02, EDJ 25958 ); - horno para incineración de restos mortuorios (y molesta, TSJ Burgos 4-12-09, EDJ 315636 ); - aparcamiento-garaje (y molesta y peligrosa; TS 26-5-80, EDJ 12847 ; TS 15-7-98, EDJ 20811 ); - actividad derivada del funcionamiento de las antenas de telefonía móvil (TSJ Aragón 11-6-04, EDJ 141481 ; 8-6-04, EDJ 141450 ). Precisiones No lo son las catas y realización de estudios mineros (TS 12-4-00, EDJ 5659 ). Tampoco la actividad de transporte de energía eléctrica (TSJ Madrid 8-1-03, EDJ 25991 ), o la de explotación de ciertos animales domésticos -perrera- (TSJ Burgos 1-9-00, EDJ 58525 ).

7621

Actividades nocivas Podemos enumerar, sin carácter exhaustivo: - fábricas de producción de plástico, no aquellas que lo empleen meramente como materia prima (TS 30-6-80 , EDJ 12881 ); - granjas porcinas; - plantas de tratamiento de aceituna (y molesta; TSJ Sevilla 20-6-00, EDJ 45757 ).

7622

Explotaciones de ganado porcino en régimen intensivo (RD 324/2000 disp.adic.2ª )

Hay que destacar, con carácter de norma básica, lo siguiente: 1) La distancia mínima entre explotaciones porcinas, así como entre estas y otros establecimientos o instalaciones que puedan constituir fuentes de contagio es de un kilómetro entre explotaciones con capacidad de entre 120 y 864 unidades de ganado mayor -UGM-, entre sí y respecto de explotaciones con capacidad hasta 120 UGM; respecto de los cascos urbanos, lugares de enterramiento de cadáveres animales, así como respecto de instalaciones centralizadas de uso común para tratamiento de estiércoles y basuras municipales. 2) La distancia anterior se eleva a dos kilómetros cuando se trate de explotaciones especiales (fundamentalmente, de selección, reproducción, inseminación y cuarentena). 3) Las explotaciones con capacidad hasta 120 UGM deben distar entre sí al menos 500 metros. Igualmente deben guardar las distancias expuestas en los apartados 1, 4 y 5, respecto de cascos urbanos, lugares de enterramiento de cadáveres municipales o privadas, instalaciones centralizadas de uso común para tratamiento de estiércoles, explotaciones de grupo especial (dos kilómetros). 4) Los mataderos, industrias cárnicas, mercados, establecimientos de transformación y eliminación de cadáveres y centros de concentración se

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sujetan al tratamiento de las explotaciones de grupo especial: dos kilómetros. 5) Los centros de concentración de animales vivos a efectos de comercio (RD 434/1990 ), distarán 3 kilómetros al menos de cualquier explotación de ganado porcino, así como de industrias, cascos urbanos y de las instalaciones señaladas en el apartado 4). 6) En todas las explotaciones, las edificaciones, incluidas las instalaciones para tratamiento de estiércoles, deben situarse a 100 metros como mínimo de las vías públicas importantes (ferrocarriles, autopistas, autovías, carreteras de la red nacional), así como a 25 metros de cualquier otra vía pública. 7) Los núcleos de reproducción porcina, cuya autorización corresponde a las comunidades autónomas, distan entre sí al menos un kilómetro. 8) No obstante lo dicho en los apartados 1, 2 y 3, pueden autorizarse explotaciones porcinas con capacidad no superior a 33 UGM en áreas de producción porcina y en entidades locales inferiores a 1.000 habitantes, a condición de que las explotaciones se incorporen a un área de defensa sanitaria (RD 1880/1996 ). En cualquier caso, estas explotaciones distarán al menos 500 metros de cualquier otra de hasta 120 UGM, 100 metros de cualquiera con capacidad de 120 a 864 UGM, 2.000 metros respecto de las especiales (e instalaciones expuestas en el apartado 4) y 3.000 metros respecto de centros de concentración. 9) Las comunidades autónomas pueden modular las distancias mínimas establecidas, sin que la reducción supere nunca el 20%, en atención a medidas complementarias y caracteres de la zona. 10) Las instalaciones porcinas en régimen extensivo se regulan por el RD 1221/2009 . A las instalaciones creadas tras esa fecha, les son de aplicación las distancias expuestas en los apartados 1) a 5) anteriores. Igualmente, sus instalaciones permanentes se someten al régimen de mínimos del apartado 6). Precisiones Ejemplo de norma autonómica de desarrollo de la precedente lo constituye el D Aragón 94/2009 , por el que se revisan las directrices sectoriales de ordenación de actividades e instalaciones ganaderas, aprobadas por D Aragón 200/1997 ; también, el D Cataluña 40/2014 , de ordenación de explotaciones ganaderas.

7624

Actividades peligrosas Pueden serlo: - canteras (TS 29-9-00 , EDJ 33825 ); - instalaciones de fabricación de áridos (TS 13-6-83 , EDJ 3517 ); - aquellas que impliquen el empleo manejo de explosivos, tanto con carácter principal como instrumental o accesorio (TS 31-1-00 , EDJ 972 ; 8-3-96 , EDJ 868 ); - surtidores de combustible, incluso para usos particulares (TS 2-12-98 , EDJ 34402 );

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- estaciones de servicio (y molestas; TS 24-9-84); - fábricas de ciertos productos químicos (TS 12-12-98, EDJ 34274 ); - estaciones de regulación y control de suministro de gas (TS 16-7-97, EDJ 6277 ); - almacenes de bombonas de butano (TS 22-3-83 , EDJ 1863 ); - garajes (TS 3-10-88 , EDJ 7631 ; TSJ Castilla-La Mancha 13-7-99 , EDJ 80893 ); - planta de tratamiento de gases derivados del petróleo (TS 28-10-88 , EDJ 8497 ); - fábricas de insecticidas (TS 30-9-85); - instalaciones de propano (TS 10-4-84); - emplazamientos para comercio al por mayor de artículos de regalo (TS 17-1-02, EDJ 22080 ); - depósitos de combustible (TS 5-2-03, EDJ 2125 ); - depósitos de gas licuado en general (TS 29-10-01, EDJ 51482 ). Precisiones 1) En relación con los garajes, no han de entenderse como sujetos a licencia los construidos en edificaciones destinadas a vivienda u oficinas que sean propiedad, por plazas, de los ocupantes del o residentes en el inmueble o de terceros. 2) No es peligrosa la actividad de tiro de pichón en emplazamiento debidamente protegido (TS 12-12-91, EDJ 11802 ).

7626

Supuestos excluidos Se han considerado no sometidas al régimen en estudio: - las cuestiones relativas a la ubicación de calderas o instalaciones de servicio doméstico en el seno de una comunidad de propietarios, al ser materia civil ajena a la intervención administrativa; - construcción de campos de golf (TS 26-12-00 , EDJ 56284 ); - aulas y centros de interpretación de la naturaleza (TS 4-10-00, EDJ 33972 ); - campamentos juveniles en terrenos privados (TS 19-5-99, EDJ 11229 ); - locales en los que se desarrollan labores artesanas, no calificables de industriales (TS 2-2-99, EDJ 1389 ), salvo que entrañen molestias, riesgo o peligro (TSJ Cataluña 20-12-93); - despachos de abogados, siempre que no sean establecimientos industriales o mercantiles (TS 1-2-91); - pequeños consultorios (TS 7-5-87 , EDJ 3567 ); - estaciones de telefonía móvil (TSJ Cataluña 16-10-98, EDJ 32657 ); - corrales domésticos (TSJ Navarra 20-1-00 , EDJ 113401 ). Precisiones 1) Quedan excluidas igualmente de la aplicación del D 2414/1961 o normas autonómicas, las instalaciones militares (L 8/1975 ; RD 689/1978 art.27.2 y 27.3 ; TS 15-6-93, EDJ 5841 ), que no se someten a expediente de actividad

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clasificada ni a licencia municipal, sin perjuicio del necesario respeto de su propio régimen de distancias. 2) La suma o el desarrollo conjunto de dos o más actividades clasificadas no necesariamente ha de valorarse conjuntamente a los efectos de considerar las mismas como una sola más «cualificada»; p.e. dos nocivas no equivalen a una peligrosa. Para ello es preciso que técnicamente se acredite que la suma de aquellas agrava los efectos reales o potenciales de la actividad.

6. Evaluación ambiental 7630

La evaluación de impacto ambiental y las figuras semejantes que con denominaciones diversas prevé la normativa de aplicación (evaluación ambiental estratégica, evaluación de planes y programas), constituye una técnica singular que introduce la variable medioambiental en la toma de decisiones sobre los proyectos con incidencia importante en el medio ambiente, con objeto de que se valoren previamente las incidencias que puedan derivarse de los procesos técnicos de planificación y decisión. Precisiones Cuando, de acuerdo con la L 25/2009 , de aplicación de la L 17/2009 , por la que se incorpora al ordenamiento interno la Directiva 2006/123/CE , relativa a los servicios en el mercado interior -«Directiva de servicios » -ver nº 1614 , nº 3319 , nº 3738 -, cuando se exija una declaración responsable o una comunicación para el acceso a una actividad o su ejercicio y una evaluación de impacto ambiental, conforme al RDLeg 1/2009, o a la normativa autonómica de desarrollo, la declaración responsable o la comunicación no puede presentarse hasta haber llevado a cabo dicha evaluación de impacto ambiental y, en todo caso, debe disponerse de la documentación que así lo acredite (L 25/2009 disp.adic.5ª ).

7632

Normativa aplicable Son disposiciones vigentes en la materia: a) Estatales e internacionales: - Dir 2001/42/CE , sobre evaluación de las repercusiones de determinados planes y programas en el medio ambiente; - Dir 2011/92/UE , de evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente; - Convenio Espoo 25-2-1991 , de evaluación de impacto en el medio ambiente en un contexto transfronterizo (instr. ratif. 1-9-92); - L 21/2013 , de evaluación ambiental; - L 25/2009 disp.adic.5ª . b) Autonómicas: - L Andalucía 7/2007 ; 3/2015 ; D Andalucía 292/1995 ; 356/2010 ; 5/2012 . - L Aragón 11/2014 ; 9/2010 . - L Asturias 5/1991art.9 a 13 ; D Asturias 38/1994 . - L Baleares 12/2016 . - L Canarias 4/2017 art.83 s. y anexo ; D Canarias 182/2006 . - L Cantabria 17/2006 ; 7/2014 art.19 .

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- L Castilla-La Mancha 4/2007 ; 5/1999 ; D Castilla-La Mancha 125/2000 ; D Castilla-La Mancha 178/2002 ; 34/2011 art.22 y 26 . - DLeg Castilla y León 1/2015 ; D Castilla y León 70/2008 ; 24/2013 . - L Cataluña 6/2009 ; 20/2009 ; 4/2004 ; 16/2015 disp.adic.8ª . - L Extremadura 16/2015 ; D Extremadura 54/2011 . - L Galicia 1/1995 ; D Galicia 442/1990 ; 327/1991 ; L Galicia 6/2007 art.5 s. ; 5/2017 art.27 a 36 . - L La Rioja 6/2017 art.9 s. ; D La Rioja 29/2018 ; L La Rioja 11/2006 art.35 ; Plan Especial de Protección del Medio Ambiente Natural de La Rioja -PEPMA- (Resol 28-6-88 ). - L Madrid 2/2002 ; 4/2014 disp.trans.1ª . - L Murcia 4/2009 ; 8/2014art.3 a 5 ; DL Murcia 2/2016 . - DF Navarra 229/1993 . - L País Vasco 3/1998 art.40 a 54, Anexo I (art.44.1 , 47.1, 4, 6 y 8 , 48 , 52.2 y 53.2 , en su conexión con el anexo I B, declarados inconstitucionales por TCo 101/2006 ); 7/2012 ; D País Vasco 183/2003 . - L C.Valenciana 2/1989 ; 6/2014 ; D C.Valenciana 162/1990 . Precisiones La L 21/2013 entró en vigor el 12-12-2013. La normativa autonómica debió adaptarse a ella antes del 13-12-2014, y sigue en vigor la legislación estatal precedente en la respectiva comunidad autónoma y dentro de su ámbito de actuación hasta entonces, a menos que se adapte con anterioridad (L 21/2013 disp.final 11ª ). Algunos de sus preceptos han sido declarados inconstitucionales (TCo 53/2017 ). Ha sido modificada por L 9/2018 .

7634

Distinción con actividades clasificadas No puede confundirse, en general, con la regulación de actividades clasificadas, sin perjuicio de ciertos elementos comunes. El bien protegido por medio de esta técnica es el medio ambiente «a gran escala», frente a la finalidad ya expuesta de la regulación de las actividades clasificadas, que pretende proteger -como regla- la salud ambiental «a pequeña escala». De ahí que sea fácil deslindar, como criterio general, dos campos diferentes y no coincidentes; así como un espacio intermedio, a efectos de aplicación de un régimen u otro: a) Grandes procedimientos de planificación territorial, urbanística, grandes infraestructuras, obras de incidencia relevante en las condiciones del entorno. Se someten a la técnica de evaluación de impacto ambiental, convirtiéndose en elemento imprescindible para su aprobación y/o ejecución. Se excluye, por tanto, el régimen de las actividades clasificadas, sin perjuicio de que las actividades que puedan desarrollarse al amparo de aquellas se consideren clasificadas. b) Actuaciones o instalaciones no significativas en la alteración del entorno medioambiental, pero potencialmente generadoras de molestias,

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riesgos, peligros. Suelen someterse a la normativa de actividades clasificadas, sin necesidad de evaluación de impacto ambiental o semejante. c) Actividades u operaciones sometidas a evaluación de impacto ambiental y a las disposiciones de actividades clasificadas, por ubicarse «a caballo» entre ambos sectores del ordenamiento. En tales casos, la necesidad de evaluación de impacto ambiental o semejante no exime de licencias de actividad clasificada, de actividad y apertura (como tampoco de licencia de obras y otras, en su caso).

7636 Precisiones 1) La evaluación de impacto ambiental no puede verse sustituida por otros estudios técnicos diferentes, como por ejemplo estudios de la dinámica del litoral (TSJ Baleares 9-4-99 , EDJ 11985 ). 2) El estudio de impacto ambiental es un acto de trámite no susceptible de impugnación independiente, al integrarse su contenido en el acto, instrumento o proyecto sujeto a aquel (TS 17-11-98, EDJ 27291 ; TSJ País Vasco 29-10-99, EDJ 33665 ). 3) En la tramitación del estudio de impacto ambiental ha de respetarse necesariamente un trámite de información pública (RDLeg 1302/1986 art.3 ) y, en su caso, dar audiencia a las Administraciones afectadas por el proyecto, plan o actuación de que se trate (TCo 102/1995 ; 13/1998 ). La omisión de tales trámites se considera en general como defecto de anulabilidad, no de nulidad radical (TSJ Baleares 9-4-99 , EDJ 11985 ; 29-6-99 , EDJ 80902 ). 4) En el ámbito territorial y urbanístico se someten como regla al procedimiento de evaluación de impacto ambiental (normalmente de carácter conjunto): a) Los instrumentos de ordenación territorial, como directrices de ordenación del territorio, planes territoriales parciales, sectoriales o cualesquier otros planes y programas con incidencia territorial. b) Los planes generales de ordenación urbana, normas subsidiarias del planeamiento, planes especiales, así como sus modificaciones, que afecten al suelo no urbanizable.

7. Procedimientos de exigencia de responsabilidad medioambiental (L 26/2007 art.41.2 )

7640

La Ley citada regula la responsabilidad de los operadores de prevenir, evitar y reparar los daños medioambientales, de conformidad con los principios de prevención y de que «quien contamina paga». Para exigir aquella se formulan ciertas reglas procedimentales comunes (que, en su caso, se integrarán en algunos aspectos por las normas autonómicas) y respecto de las que se aplica supletoriamente el régimen de LRJSP y LPAC (nº 3650 s. ). Se establece un régimen de garantía financiera obligatoria al que se someten todas las actividades sujetas a autorización ambiental integrada (nº 7599 ), a menos que se desarrollen por la Administración estatal, local o, en su caso y de acuerdo con la respectiva norma autonómica, por las comunidades autónomas. La aplicación efectiva de este régimen se determinará por orden del ministerio del ramo de medio ambiente, que

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debe ser aprobada no antes de 30-4-2010 (L 26/2007 art.3 4ª , anexo III ).

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, disp.final

Precisiones El RD 2090/2008 desarrolla parcialmente la L 26/2007 en materia de método de evaluación de escenarios de riesgos y costes de reparación asociados a cada uno de ellos.

7642

Iniciación Puede producirse de oficio, bien a solicitud del operador o de cualquier otro interesado. Es operador cualquier persona física o jurídica, pública (salvo las Administraciones contratantes) o privada, que desempeñe una actividad económica o profesional o que, en virtud de cualquier título, controle dicha actividad o tenga un poder económico determinante sobre su funcionamiento técnico. Para su determinación se tendrá en cuenta lo que la legislación sectorial, estatal o autonómica, disponga para cada actividad sobre los titulares de permisos o autorizaciones, inscripciones registrales o comunicaciones a la Administración. Tendrán la condición de interesados a los efectos estos expedientes: a) Toda persona en la que concurra cualquier rasgo de la LPAC art.4 . Ver nº 3160 s. b) Cualquier persona jurídica sin ánimo de lucro que (conjuntivamente): tenga entre los fines acreditados en sus estatutos la protección del medio ambiente en general o la de alguno de sus elementos en particular; se haya constituido legalmente al menos 2 años antes del ejercicio de la acción y que venga ejerciendo de modo activo las actividades necesarias para alcanzar los fines previstos en sus estatutos; según sus estos desarrolle su actividad en un ámbito territorial que resulte afectado por el daño medioambiental o la amenaza de daño. c) Los titulares de los terrenos en los que deban realizarse medidas de prevención, de evitación o de reparación de daños medioambientales.

7644

d) Aquellos otros que establezca la legislación autonómica. Los interesados podrán formular las alegaciones que estimen oportunas y aportar la información que consideren relevante, debiendo ser consideradas por la autoridad competente a la que se dirijan. Dicha autoridad, dará audiencia a los titulares de los terrenos mencionados, al operador y a los demás interesados. Cuando la iniciación de los procedimientos de exigencia de responsabilidad medioambiental instada por un interesado distinto del operador , la solicitud se formalizará por escrito y especificará en todo caso el daño o la amenaza de daño a los recursos naturales. La solicitud especificará, asimismo y cuando ello fuera posible, los siguientes aspectos: a) La acción u omisión del presunto responsable. b) La identificación del presunto responsable.

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c) La fecha en la que se produjo la acción u omisión. d) El lugar donde se ha producido el daño o la amenaza de daño a los recursos naturales. e) La relación de causalidad entre la acción o la omisión del presunto responsable y el daño o la amenaza de daño. Precisiones El público puede solicitar a la Administración pública la información de la que disponga sobre los daños medioambientales y sobre las medidas de prevención, de evitación o de reparación de tales daños.

7646

Medidas provisionales Durante la tramitación de los procedimientos se pueden adoptar con carácter provisional todas aquellas medidas preventivas y de evitación de nuevos daños que sean necesarias para que no se agrave la situación, ni se causen daños medioambientales y, especialmente, para garantizar la salud humana. Con la misma finalidad, se podrán adoptar las medidas provisionales imprescindibles con anterioridad a la iniciación del procedimiento, con los límites y condiciones establecidos en la LPAC art.56 . Ver nº 3934 s. Las medidas provisionales pueden consistir en imponer al operador la realización de las actuaciones que se juzguen necesarias y que, en caso de incumplimiento, serán susceptibles de ejecución forzosa, así como en actuaciones que haya de realizar la autoridad competente, aun a costa del responsable.

7648

Resolución La autoridad competente resuelve motivadamente y de forma expresa los procedimientos de exigencia de responsabilidad medioambiental, bien exigiendo al operador la responsabilidad medioambiental en la que haya incurrido, bien declarando que no existe aquella. En todo caso se denegarán motivadamente las solicitudes manifiestamente infundadas o abusivas. En la resolución se determinan, al menos, los siguientes extremos: a) Descripción de la amenaza o del daño medioambiental que se ha de eliminar. b) Evaluación de la amenaza o del daño medioambiental. c) Cuando corresponda, definición de las medidas de prevención o de evitación de nuevos daños que se deban adoptar, acompañadas, en su caso, de las instrucciones oportunas sobre su correcta ejecución. d) Cuando corresponda, definición de las medidas de reparación que se deban adoptar, acompañadas, en su caso, de las instrucciones oportunas sobre su correcta ejecución. Dicha definición se realizará con arreglo a lo previsto en la L 26/2007 Anexo II o en los criterios adicionales que con

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el mismo objetivo establezcan las comunidades autónomas, y teniendo en cuenta la propuesta formulada por el operador. e) Identificación del sujeto que debe aplicar las medidas. f) Plazo conferido para su ejecución. g) Cuantía y obligación de pago de las medidas que, en su caso, haya adoptado y ejecutado la autoridad competente. h) Identificación de las actuaciones que, en su caso, deba realizar la Administración pública. La autoridad competente debe resolver y notificar en el plazo máximo de 3 meses (prorrogables por otros 3 en casos científica y técnicamente complejos, notificando a los interesados dicha prórroga). Transcurrido el plazo, se entiende desestimada la solicitud o caducará el procedimiento cuando este se haya iniciado de oficio, sin perjuicio de la obligación inexcusable de la autoridad competente de resolver. Dicho plazo puede suspenderse por el tiempo que medie entre el requerimiento al operador para que presente la propuesta de medidas reparadoras a que se refiere la L 26/2007 art.20.1.b o, en su caso, para que la subsane, y su efectivo cumplimiento por el destinatario. La resolución es susceptible de recurso de acuerdo con las reglas generales (nº 7850 s. ).

7650

Terminación convencional En cualquier momento del procedimiento pueden suscribirse acuerdos vinculantes (que respeten los objetivos legales) entre la autoridad competente para resolver y el operador o los operadores responsables con el fin de establecer el contenido de la resolución final en cuanto se refiere a los siguientes extremos: a) El contenido y alcance de las medidas que se deban adoptar por el responsable o responsables. b) La forma de su ejecución. c) Las fases y prioridades y los plazos parciales y totales de ejecución. d) Los medios de dirección o control administrativo. e) Las garantías de cumplimiento y cuantas contribuyan a asegurar la efectividad y la viabilidad de las medidas. f) Las medidas que deba ejecutar la autoridad competente, a costa de los responsables. Pueden proponer el acuerdo la autoridad competente y los operadores responsables. El inicio de las negociaciones suspende el plazo para resolver por un período máximo de 2 meses, transcurrido el cual, sin haberse alcanzado un acuerdo, la autoridad competente continuará la tramitación del procedimiento hasta su terminación. Si están personados otros interesados, se les notificará el inicio de las negociaciones y se les da audiencia por un plazo de 15 días hábiles. Igualmente se les notifica el acuerdo.

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Si se alcanza acuerdo , este se incorpora a la resolución salvo que, atendiendo en particular a las alegaciones de otros interesados , el órgano competente para resolver entienda necesario su rechazo o modificación por razones de legalidad, en cuyo caso dicta la resolución que proceda manteniendo en lo posible los términos del acuerdo. También pueden iniciarse nuevas negociaciones para modificar el acuerdo en lo que resulte necesario.

7652

Ejecución forzosa y recuperación de costes En caso de incumplimiento, las resoluciones administrativas que impongan el deber de realizar las medidas de prevención, de evitación y de reparación de daños medioambientales serán objeto de ejecución forzosa, previo apercibimiento. Dicha ejecución puede ser instada por los interesados. La autoridad competente procederá a la ejecución subsidiaria , especialmente cuando el daño medioambiental sea grave o la amenaza de daño sea inminente. Sin embargo, cuando se estime conveniente por no comportar retrasos que puedan poner en peligro los recursos naturales afectados, la citada autoridad competente puede imponer sucesivamente hasta un máximo de 5 multas coercitivas, cada una de ellas por un importe máximo del 10% del coste estimado del conjunto de las medidas en ejecución. Cuando la autoridad competente haya adoptado por sí misma las medidas de prevención, de evitación de nuevos daños o de reparación se exigirá, dentro del plazo de 5 años al operador responsable, la obligación de satisfacer los costes generados. Dicho plazo se empezará a contar a partir de la fecha más tardía de las dos siguientes: la de terminación de la ejecución de las medidas o la de identificación del responsable. La interrupción del cómputo del plazo se produce por: - cualquier acción de la autoridad competente realizada con conocimiento formal del responsable, conducente a exigirle por los mismos hechos cualquier género de responsabilidad conforme a la L 26/2007 o a cualquier otra ley; - instrucción de proceso penal por los mismos hechos generadores de la responsabilidad medioambiental; - la solicitud de interesados, con conocimiento formal del responsable (L 26/2007 art.44 ); - cualquier actuación de reconocimiento de responsabilidad por parte del obligado. La resolución que imponga la obligación de pagar los costes y cualquier otro acto, aun acordado como medida provisional, que imponga el pago de cantidad líquida, se ejecuta de acuerdo con la LGP art.10 .

SECCIÓN 12

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7660

Sin perjuicio de las referencias que a estos se efectúan en otras partes de esta obra -por ejemplo, en materia de publicación de actos (nº 3020 ) o en relación a la composición de órganos colegiados (nº 2560 )-, se agrupan en el presente apartado ciertos criterios jurisprudenciales relativos a reglas fundamentales en los mismos, regidos por la correspondiente normativa de aplicación.

7662

Bases de la convocatoria (RD 364/1995 art.15.4 )

Es principio esencial el de atención al contenido de la convocatoria del concurso, oposición o concurso-oposición, y en concreto, a las bases de aquella. Son, en expresión tradicional, la ley del concurso, lo que supone que todos los afectados, incluida la Administración, están obligados a atenerse a ellas. Las bases de la convocatoria son vinculantes: - para la Administración; - para los tribunales o comisiones permanentes de selección que han de juzgar las pruebas selectivas, y - para quienes participen en las mismas. Precisiones 1) Se considera alteración , no admisible, de las bases, la celebración de un nuevo ejercicio o prueba por el tribunal calificador no previsto en aquellas (TS 29-1-91, EDJ 850 ); o la negativa a valorar cursos de formación o perfeccionamiento incluidos como méritos en las bases (AN 19-1-80). 2) En cambio entra dentro de la libre discrecionalidad del órgano calificador el añadir nuevos criterios de valoración no previstos en el baremo de la convocatoria (TS 1-7-99) o establecer criterios complementarios de valoración con la misión de autolimitar su discrecionalidad técnica de un modo más intenso que el legalmente previsto (TS 13-12-99). 3) El Tribunal Constitucional ha establecido que la inaplicación por la Administración de una de las bases a todos los aspirantes por igual comporta indudablemente una infracción de la legalidad susceptible de impugnación ante los tribunales de lo contencioso, pero no integra necesariamente una quiebra de la igualdad en el acceso a los cargos y funciones públicas que garantiza la Const art.23 (TCo 73/1998 ). Igualmente, no toda infracción de la base genera per se una vulneración del citado derecho fundamental (TCo 10/1998 ). 4) La convocatoria participa de la naturaleza y condición de acto administrativo y no disposición de carácter general (nº 815 ). Los administrados o ciudadanos pueden impugnar aquella, aunque si se participa en las pruebas convocadas por el acto de referencia no se puede impugnar la citada convocatoria, en virtud de la doctrina de los actos propios (TS 5-11-90, EDJ 10041 ; 13-6-88).

7664

Pruebas restringidas

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Se entiende por tales las que no tienen carácter abierto o libre, de modo que pueden suponer una limitación del principio de libre concurrencia. La realización de pruebas restringidas para el acceso a la función pública se considera por el Tribunal Constitucional como un procedimiento proscrito con carácter general, si bien admite matizaciones en casos excepcionales, lo que permite resolver situaciones extraordinarias (TCo 27/1991 ). El Tribunal Constitucional exige tres requisitos: - que se trate de una situación excepcional; - que se acuda a este tipo de procedimiento una sola vez (TCo 16/1998 ), y - que la realización de pruebas restringidas esté contemplada en una norma de rango legal. Las pruebas de acceso restringidas y las pruebas en las que pese a primar claramente al personal interino no se excluye la participación de otros aspirantes, son en principio conformes a Derecho (TCo 12/1999 ).

7666

Mérito y capacidad El derecho consagrado en la Const art.23 , cobra pleno sentido en relación con el procedimiento establecido para el acceso a la función pública. Este derecho despliega su eficacia permitiendo a los ciudadanos reaccionar contra la regulación normativa de las condiciones y del procedimiento de acceso que establecen fórmulas discriminatorias, y garantiza que las bases y el procedimiento sean aplicados de igual manera a todos los participantes. Las normas aplicables a cada proceso de selección pueden establecer, al margen de los estrictos conceptos de mérito y capacidad, pero dentro de ellos en sentido amplio, ciertos requisitos previos, como, por ejemplo, condición física, experiencia profesional, etc. Ha de cumplirse lo siguiente: 1) Establecerse mediante referencias abstractas y generalizadas y no mediante referencias individualizadas, evitando cualquier preterición o reserva ad personam, ya sea de una manera expresa o abstracta. 2) Guardar directa relación con los criterios de mérito y capacidad y no con otras condiciones personales o sociales. 3) Tener una justificación objetiva y razonable en conexión con las funciones que se vayan a desempeñar. 4) El principio de igualdad debe desplegar su eficacia en el proceso administrativo de selección que precede a la formalización del contrato, no en dicho contrato (TS 18-10-99). 5) La contratación laboral temporal en la Administración al margen del sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los así contratados a trabajadores fijos de plantilla (TS 7-1096). 6) El tribunal de selección debe distinguir entre requisito básico y mérito para el acceso (TS 15-11-99).

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7) La experiencia docente se configura como un mérito por la ley por lo que no debe ser considerada como un requisito para el acceso a los cuerpos docentes universitarios y por tanto se vulnera el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública.

7667

Convocatoria Debe realizarse la convocatoria de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública a través de cualquiera de los sistemas legalmente establecidos en que se garanticen siempre los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad (TS 22-1-99, EDJ 752 ). No es posible, amparándose en la potestad administrativa de autoorganización, la revocación de oficio de la convocatoria y la lesión del consiguiente derecho de quienes figuran admitidos (TSJ Navarra 9-999). Precisiones Las normas que rigen la selección del personal para empleos públicos deben ser observadas con independencia del régimen funcionarial o laboral que después resulte aplicable (TS 31-10-00, EDJ 35196 ).

7668

Consideraciones personales La jurisprudencia destaca, entre otras, las siguientes: • La exigencia de determinada altura mínima puede resultar discriminatoria si la aptitud para desempeñas determinadas funciones técnicas no deriva de tal exigencia (TSJ Cataluña 7-4-00, EDJ 30906 ). Sin embargo, la fijación de una edad máxima para el acceso a los cuerpos de bomberos no es discriminatoria pues dicha exigencia resulta idónea para el adecuado desempeño de las funciones propias de aquellos (TSJ Navarra 15-6-00). • En las pruebas de acceso a las Administraciones públicas no pueden recabarse sin causa fundada datos que afecten a la intimidad personal (TSJ Navarra 20-11-98, EDJ 30086 ). • Las pruebas psicológicas exigidas en las bases del concurso no pueden incidir en los ámbitos preservados de la libertad ideológica, libertad religiosa, y de la intimidad personal (TSJ Cataluña 2-3-00, EDJ 113258 ). • La falta de garantía del anonimato puede vulnerar el derecho de igualdad (TSJ Castilla-La Mancha 3-3-99). • Los familiares de españoles tienen derecho a acceder a los empleos públicos en las mismas condiciones que estos y el resto de los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea, con independencia de su nacionalidad (TSJ Castilla-La Mancha 11-4-00, EDJ 19219 ). Esta afirmación ha de considerarse con matices. • La discrecionalidad de las comisiones de valoración no permite a estas dejar de valorar los méritos previstos en las convocatoria alegando dificultad técnica . Asimismo, la antigüedad debe ser valorada computando el plazo posesorio (AN 1-6-98).

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• La necesidad de vivir o estar empadronado en la zona dónde se va a prestar servicio, como condición precisa para participar en el proceso selectivo, no viene exigida por los principios de mérito y capacidad y por tanto es contraria al principio de igualdad (TSJ Castilla-La Mancha 28-798). • La valoración de los méritos por servicios prestados como interinos debe ser proporcional (TSJ Castilla-La Mancha 23-10-00, EDJ 63240 ).

7669

Condiciones de permanencia o movilidad Destacamos las siguientes: • La transferencia de una parte del personal a una Administración autonómica no vulnera por sí sola el derecho de igualdad del personal no transferido (TS 14-1-00, EDJ 216 ). • No cabe atender a criterios distintos del mérito y la capacidad en la selección de personal laboral no permanente. Es conforme a Derecho establecer como criterios de selección la situación socio económico familiar y las facilidades de incorporación al puesto de trabajo (TSJ Asturias 21-4-98). • En relación con la movilidad de funcionarios entre las distintas Administraciones públicas, la reserva de puestos de trabajo a cuerpos de funcionarios propios y específicos de cierta Administración autonómica no es contrario a la Const art.23 (TCo 156/1998 ).

7670

Otras consideraciones Se mencionan en este apartado: • En los procesos selectivos para la provisión de las vacantes por el turno de promoción interna en concursos restringidos previstos únicamente para las convocatorias territorializadas, limitadas a los puestos de trabajo de una comunidad autónoma, la valoración como mérito del conocimiento de la lengua oficial tiene una justificación razonable y objetiva (TS 16-698, EDJ 18707 ). • El conocimiento de lenguas cooficiales distintas al castellano no puede ser considerado como requisito obligatorio para el acceso a los puestos que carecen de perfil lingüístico y sí puede ser exigido e incluido entre los méritos y capacidades a tener en cuenta para el acceso a la función pública, siempre que el nivel de conocimiento exigido guarde relación con la capacidad requerida para el desempeño de los puestos de trabajo (TS 18-1-00, EDJ 751 ). • Vulneración del derecho a la igualdad en el caso de un aspirante nombrado que repite en un espacio no dilatado en el tiempo dos ejercicios sustancialmente iguales (TS 27-11-98, EDJ 29826 ).

7672

Selección de personal Las normas que rigen la selección del personal para empleos públicos deben ser observadas con independencia del régimen funcionarial o laboral que después resulte aplicable.

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Dichas normas no pueden ser derogadas o modificadas por la simple voluntad de los titulares de los órganos administrativos (TS 31-10-00, EDJ 35196 ). La opción por el sistema de provisión de libre designación debe justificarse por la especial naturaleza de los puestos a cubrir (TSJ Cantabria 14-6-00).

7674

Promoción interna Existe una necesidad de inclusión en la oferta de empleo público de las plazas a cubrir por el sistema de promoción interna. El acceso debe producirse, con carácter general, mediante oposición (TS 29-2-00, EDJ 8341 ).

7676

Comisiones de valoración Deben ser compuestas por funcionarios de carrera, aunque la defectuosa composición de las mismas no produce necesariamente el efecto de nulidad de los concursos en que aquellas intervienen. En la composición de los tribunales se vela por el cumplimiento del principio de especialidad, con base en el cual al menos la mitad más uno de sus miembros debe poseer la titulación correspondiente al mismo área de conocimiento (TSJ Baleares 2-11-98, EDJ 33659 ).

7678

Motivación Cuando no viene exigida por las bases de la convocatoria de las pruebas de acceso, la falta de motivación de la calificación otorgada a los ejercicios selectivos no constituye irregularidad alguna de la actuación del órgano calificador (TS 10-10-00, EDJ 34283 , que sostiene que el conocimiento de la puntuación asignada a cada uno de los temas expuestos solo tendría interés si el suspenso derivase de haber obtenido una calificación de cero puntos en alguno de los temas y pese a todo la puntuación global alcanzase el mínimo exigible).

7680

Discrecionalidad técnica de los órganos de selección Es jurisprudencia reiterada la relativa a las limitaciones de control de los juicios técnicos de los órganos de selección en la pruebas de acceso a la función pública. No cabe control de fondo sobre el núcleo de la discrecionalidad técnica. Fuera de este ámbito, los aspectos materiales de la prueba son susceptibles de un control negativo con objeto de comprobar que las propuestas de los órganos selectivos no han quebrantado, por apartarse de los principios de mérito y capacidad, la igualdad de trato a la que tienen derecho los participantes. En definitiva, el juicio técnico de los órganos de selección no puede ser revisado únicamente en función de criterios cuantitativos.

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Precisiones 1) El control de los aledaños de la decisión técnica permite apreciar la actuación arbitraria del órgano de selección, la ausencia de cualquier criterio objetivo en la comprobación, así como la valoración de méritos específicos (TCo 14-11-91; 2-398 ). 2) La jurisprudencia ordinaria niega su competencia para conocer de los juicios de valor efectuados por los órganos de selección a no ser que estos incurran en desviación de poder o arbitrariedad (TS 8-6-99; 10-3-99). 3) Es muy interesante la sentencia del Tribunal Constitucional reseñada en cuanto analiza la separación de los «aledaños» del «núcleo material de decisión técnica» (TCo 40/1999 ). 4) En materia de discrecionalidad, ver el apartado relativo a las potestades discrecionales, nº 779 .

SECCIÓN 13

(LBRLart.63 a 67 ; ROF art.214

7690

7692

y 215

s.)

Requerimiento de anulación

7692

Suspensión de actos o acuerdos que atenten al interés general de España

7698

Suspensión de actos de las entidades locales en materia de urbanismo

7700

Requerimiento de anulación La Administración del Estado o de la comunidad autónoma en cuyo territorio radique la entidad local de cuyos actos o acuerdos se trate, tiene competencia para dirigir a la corporación un requerimiento de anulación del acto o acuerdo de referencia cuando considere, en el ámbito de sus respectivas competencias: - que tales actos son contrarios al ordenamiento jurídico; - que menoscaban o interfieren sus propias competencias; o, - que exceden de las competencias locales. No obstante, es necesario precisar que, también cabe interponer recurso contencioso-administrativo directamente contra estos actos de las entidades locales, sin formular requerimiento previo (LBRL art.65.4 ). Precisiones 1) En los últimos años ha sido muy frecuente el empleo de la vía general de control y, en su caso, impugnación, en materia de cumplimiento por los presupuestos de las entidades locales de las restricciones impuestas por las leyes de Presupuestos Generales del Estado en cuanto al incremento porcentual de gastos de personal de un ejercicio presupuestario a otro. 2) Es habitual la emisión de informe del abogado del Estado tanto acerca del requerimiento como de la legalidad del acto considerado. 3) El procedimiento de impugnación de acuerdos de las corporaciones locales por la Administración del Estado o de las comunidades autónomas, según reiterada jurisprudencia, debe ser interpretado restrictivamente, en cuanto implica una limitación al principio de autonomía local en aras de las facultades de tutela

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reconocidas a las Administraciones territoriales de ámbito superior (TS 2-1-02, EDJ 2344 ). Por ello, no es admisible entender que en aquel procedimiento no rige el principio del acto previo o interpretar de manera muy amplia este requisito (TS 2-701, EDJ 30903 ), aunque ello no impide que la falta de contestación a un requerimiento dentro del plazo señalado para ello pueda considerarse como determinante de un acto presunto susceptible de impugnación (TS 18-2-91 , EDJ 1709 ). No aceptar este principio comportaría una extensión indebida de las facultades de tutela a los actos de trámite o a actos que hayan ganado estado por no haber sido impugnados dentro de los plazos establecidos, lo que supondría someter a la fiscalización de las Administraciones legitimadas asuntos internos de una corporación o sujetar los actos dictados por la Administración local a una potestad de control por tiempo indefinido. 4) Se ha reconocido legitimación activa, en el posterior recurso contenciosoadministrativo, a la Administración del Estado para la impugnación, previo requerimiento, de acuerdos locales que inciden directamente en sede de competencias autonómicas, en cuanto afecten a las estatales, siquiera indirectamente (TSJ Burgos 18-11-05, EDJ 198419 ). 5) Las posibilidades de actuación previstas en LBRL art.65 -requerimiento- y 66 -impugnación directason independientes, a opción de la Administración actora (TSJ Cataluña 22-10-04, EDJ 198700 ; País Vasco 4-11-02 , EDJ 88543 ).

7693

Información periódica Para ejercer la función de control indicada, las entidades locales han de remitir información periódica de sus acuerdos a las Administraciones superiores. Si los datos suministrados en un primer momento son insuficientes, cabe solicitar a la entidad una ampliación de información , que ha de remitirse, como regla general, en el plazo de 20 días hábiles. Se contempla como excepción el procedimiento especial de suspensión de actos que atenten gravemente contra el interés general de España, en el que el plazo máximo es de 5 días (LBRL art.67 ). Este supuesto especial se expone a continuación en nº 7694 . Esta petición de ampliación tiene como efecto la suspensión del transcurso de los plazos para formular requerimiento de anulación, que se reanuda desde la recepción de la información ampliada, o desde el vencimiento del plazo sin haberla recibido (LBRLart.65.2 y 67.1 ). En este sentido, TS 20-5-98 , EDJ 4723 . Precisiones La determinación del órgano competente de cada comunidad autónoma -en el ámbito de sus atribuciones- para la recepción de la información remitida por las entidades locales se efectúa, frecuentemente, por norma autonómica específica (por ejemplo, D Andalucía 41/2008 ).

7694

Formulación El requerimiento ha de ser motivado, con expresión de la normativa que se repute infringida. Su formulación debe producirse en el plazo de 15 días hábiles a partir de la recepción del acuerdo, o en el remanente de este plazo desde la recepción de la información ampliada. El plazo para presentar el requerimiento es determinante (TS 2-1-02, EDJ 2344 ). De manera que, si se efectúa extemporáneamente, el recurso

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contencioso-administrativo posterior ha de inadmitirse, a menos que se encuentre dentro del plazo de interposición común a contar desde la notificación o publicación del acto o acuerdo local, dado que la formulación del indicado requerimiento es opcional para la Administración tutelante. Como consecuencia del requerimiento, la corporación ha de proceder a la anulación del acto o acuerdo de referencia en el plazo máximo de un mes, contado a partir de la entrada del mismo en la oficina de registro de la entidad local.

7695

Incumplimiento En caso de no ser atendido el requerimiento, la Administración requirente puede, posteriormente, impugnar el acto o acuerdo en vía jurisdiccional contencioso-administrativa, dentro del plazo señalado en su normativa específica. Este plazo se computa desde el día siguiente a aquel en el que vence el plazo contenido en el requerimiento dirigido a la entidad local, o desde el rechazo expreso al mismo, si tiene lugar dentro del plazo concedido en aquel. Precisiones 1) El sistema impugnatorio en estudio gravita sobre el deber legal de la Administración «tutelada» de remitir adecuada información de los acuerdos y actos adoptados (LBRL art.56 ), de forma que, si la entidad local correspondiente no cumple con dicho deber, genera un desconocimiento para la Administración destinataria de la comunicación incompleta, inexacta o inexistente que bloquea el ejercicio de acciones conforme a LBRL art.65 . Por esta razón, los plazos de impugnación no corren hasta el momento en que se completan los elementos fácticos y jurídicos que permiten el ejercicio de la acción. Es decir, el dies a quo para interponer recurso contencioso-administrativo o requerir la anulación de un acto o acuerdo de la entidad local no se da hasta que esta comunique formalmente a la Administración estatal o autonómica, con los requisitos normativamente establecidos, el acto o acuerdo de referencia; sin otorgar validez alguna al conocimiento indirecto, dado en su caso por un tercero, del acuerdo local (TS 25-2-11, EDJ 11798 ). Al tiempo, los plazos indicados se interrumpen en supuestos en los que la Administración receptora de la comunicación solicita información adicional a la remitente (TS 24-5-12, EDJ 103582 ; 29-3-07, EDJ 19826 ). 2) Por fin, en los supuestos de infracción continuada cometida por la entidad local, cabe la impugnación del acto o acuerdo en tanto se mantenga la situación contraria a Derecho (TS 24-7-07, EDJ 100317 ).

7696

Alternatividad de requerimientos (LJCA art.44 ; LBRL art.65

y 66 )

El carácter alternativo del requerimiento en caso de litigio entre Administraciones públicas y el del régimen previsto para los acuerdos de entidades locales que infringen el ordenamiento jurídico, es sostenible si se atiende a la generalidad del enunciado del precepto relativo a los litigios entre Administraciones públicas sin distinción, y al hecho de que la salvedad referida a la legislación de régimen local no determina exclusión

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de uno u otro, sino que supone eliminar cualquier duda sobre la no derogación de los preceptos de la LBRL. Si se tiene en cuenta, además, que los plazos de uno y otro mecanismo son diversos (15 días desde la comunicación en el caso de LBRL; 2 meses en LJCA) y que el momento inicial es diferente (comunicación específica del acuerdo en el primer caso; publicación conocimiento efectivo o posibilidad de conocimiento en el segundo), la alternatividad de ambos regímenes parece razonable. En todo caso, cuando la impugnante sea la entidad local, rige la LJCA, razón adicional para sostener la doble vía en caso de que el impugnante sea el Estado, una comunidad o una entidad administrativa no local y el autor del acto una corporación local.

7698

Suspensión de actos o acuerdos que atenten al interés general de España (LBRL art.67 )

Si una entidad local adopta actos o acuerdos que atenten gravemente al interés general de España, el delegado del Gobierno, previo requerimiento al presidente de la corporación para que lo anule, puede suspenderlo y adoptar las medidas pertinentes para la protección de dicho interés. El requerimiento debe ser efectuado dentro de los 10 días siguientes al de la recepción de los actos o acuerdos que se pretende anular. El plazo concedido, mediante el requerimiento, al presidente de la corporación para que anule el acto o acuerdo, no puede ser superior a 5 días. Puede ejercitarse la facultad de suspensión una vez que han transcurrido 10 días desde el siguiente al de la finalización del plazo del requerimiento o al de la respuesta del presidente de la corporación, si fuese anterior. Acordada la suspensión de un acto o acuerdo, el delegado del Gobierno debe impugnarlo ante la jurisdicción contencioso-administrativa . Dispone para ello de un plazo, también, de 10 días desde la suspensión. En otro caso, se produce la caducidad de la suspensión y, en su caso, de las medidas adoptadas. El recurso contencioso-administrativo contra actos o acuerdos suspendidos se expone en nº 11505 . Precisiones 1) Resulta discutible si los plazos que operan en el supuesto especial de LBRL art.67 , lo son en días naturales o hábiles. Si se aplica la regla general, deben considerarse hábiles (LPAC art.30 y 31 ). Sin embargo, puede entenderse que estamos ante plazos extraprocedimentales o extraprocesales. Igualmente, es llamativa la diferencia de redacción entre LBRL art.65 -que se refiere expresamente a días hábiles- y LBRL art.67 -que emplea el término días-. 2) Se prevé específicamente el empleo de este cauce por el delegado del Gobierno, a instancia del ministro del ramo de Medio Ambiente, para suspender los actos y acuerdos adoptados por las entidades locales que afecten a la integridad del dominio público marítimo terrestre o de la servidumbre de protección o que supongan una infracción manifiesta del régimen de la servidumbre de protección (L 22/1988 art.119 ).

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7700

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Suspensión de actos de las entidades locales en materia de urbanismo (LS/76 art.186

y 188 )

El cauce estudiado no ampara esta actuación de tutela sobre las entidades locales. La doctrina constitucional (TCo 213/1988 ; 259/1988 ) y la jurisprudencia (TS 24-5-04, EDJ 55018 ; 16-2-93, EDJ 1463 ; 25-189 , EDJ 18569 ; 3-9-90 , EDJ 8162 ), han declarado que las comunidades autónomas -y, por extensión, el Estado respecto de Ceuta y Melilla-, carecen de competencia para suspender los acuerdos de las corporaciones locales en materia de urbanismo, por haberse suprimido su anterior potestad tras la promulgación de la LBRL art.65 y 66 , dado que los intereses implicados en estos actos locales son propios, en principio, de su ámbito de actuación. Ahora bien esta doctrina no es aplicable a: a) Los supuestos en los que la expresada facultad de suspensión es ejercitada por el propio alcalde del ayuntamiento concedente de la licencia (TS 22-1-88 , EDJ 16844 ; 6-2-88 , EDJ 957 ); b) Los supuestos de suspensión por el alcalde de licencias urbanísticas otorgadas por la comunidad autónoma en ejercicio por subrogación de las competencias municipales inactivas, pues tal posibilidad refuerza la autonomía de la corporación que acuerda la suspensión (TS 7-11-91). c) Aquellos casos en los que las facultades de suspensión se ejerzan respecto de actos autorizatorios que no se encuentren sometidos al sistema de impugnación de LBRL art.65 y 66, como son los supuestos en los que la facultad de suspensión no entraña efectivo control administrativo de legalidad, sino una simple medida cautelar que persigue la defensa de competencias propias de la Administración autonómica (TCo 36/1994 ). Precisiones Para un estudio más detallado, ver nº 11508 de esta obra, nº 3350 s. Memento Procesal Contencioso-Administrativo 2019 y nº 8030 s. Memento Urbanismo 2019.

SECCIÓN 14

7710

Régimen estatal

7714

Extremadura

7772

Andalucía

7722

Galicia

7774

Aragón

7732

La Rioja

7789

Asturias

7738

Madrid

7797

Baleares

7745

Murcia

7803

Canarias

7749

Navarra

7805

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7711

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Castilla-La Mancha

7751

País Vasco: Bizkaia

7810

Castilla y León

7757

C.Valenciana

7822

Cataluña

7765



La fijación de los límites y superficies de las personas públicas de base territorial, en concreto de los municipios, incide claramente en el ámbito de la ordenación del territorio y puede configurarse en ocasiones como un elemento instrumental básico de la misma. Precisiones Un estudio detallado de esta materia puede consultarse también en nº 1285 s. Memento Administraciones Locales 2018-2019.

7712

La materia se regula tanto en la normativa del Estado como en la de las comunidades autónomas. En el siguiente cuadro se expone sucintamente la normativa vigente sobre estas cuestiones. Estado/CCAA

Disposiciones vigentes

Normas complementarias (1)

Estado

LBRL art.13 ; 1690/1986art.2 16

RD a

Andalucía

L Andalucía 7/1993art.3 a 17 ; L Andalucía 17/1999 L Andalucía 4/2005 art.40 , art.17.10.f ; D Andalucía disp.trans.4ª y 273/2005 Anexo 2 ; D Andalucía 185/2005 art.6 s.

Aragón

L Aragón 7/1999art.8 L Aragón 1/2009 art.15 y a 19 ; D Aragón 16 ; L Aragón 10/2017 346/2002 art.2 a art.3 32

Asturias

L Asturias L Asturias 1/2004 10/1986art.2 a 17 ; L art.13.1 y disp.trans.2ª ; Asturias 2/1995 L Asturias 2/2005

Baleares

L Baleares 8/1993 ; L L Baleares Baleares art.18.13 20/2006art.11 a 16

Canarias

L Canarias 14/1990 disp.adic.1ª ; L L Canarias Canarias 7/2015art.13 art.11.1.D.f a 16

5/2010

5/2002



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Estado/CCAA Disposiciones vigentes

Normas complementarias (1)

Cantabria Castilla-La Mancha

Castilla León

Cataluña

L Castilla-La Mancha 3/1991 art.3 s. ; L L Castilla-La Castilla-La Mancha 11/2003 art.54.9.f 7/2013 Anexo I

Mancha

L Castilla y León 1/1998art.9 a 17 ; L Castilla y León y L Castilla y León 1/2002 14 /2001 art.14 y art.4.1.6º Anexo.2.A ; L Castilla y León 7/2013art.60 a 63 . DLeg Cataluña 2/2003art.12 a 25 ; L Cataluña 16/2015 ; D Cataluña 140/1988 ; D Cataluña 279/1999; L Cataluña D Cataluña art.8.2.h 202/2018 ; D Cataluña 244/2007 redacc D Cataluña 203/2018 L Extremadura disp.adic.1ª.5.g

Extremadura

5/2005

19/2015

Galicia

L Galicia art.12

La Rioja

L La 1/2003art.8.3 17

Madrid

L Madrid 2/2003art.9 a L Madrid 7/2015 art.5.3.f.f. 16

Murcia

L Murcia 6 /1988 art.6 L Murcia a 16; L Murcia art.12.16º 1/2002

Navarra

3/2014 L Galicia 3/2014 art.12.k ; L Galicia 13/2015 art.59 Rioja y 9 a L La Rioja 3/2001 art.10

LF Navarra 6/1990 LF Navarra art.13 a 20 , 35 y art.17.1.d ; DF 36 -redacc LF 90/2000 Navarra 4/2019-; LF Navarrra 11/2019

2/1997

8/1999 Navarra

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Estado/CCAA Disposiciones vigentes

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Normas complementarias (1)

anexo I ; DF Navarra 278/1990 País Vasco

L País Vasco 9/2004 art.3 s. (2)

Bizkaia

L País Vasco 27/1983 art.7 ; NF Bizkaia DF Bizkaia 57/1999 art.3 8/1993 art.20 a 51

C.Valenciana

L C.Valenciana L C.Valenciana 10/1994 8/2010art.7 a 17 ; L art.10.8.f ; D C.Valenciana C.Valenciana 9/2001 188/2010 Anexo

(1) En relación con dictamen de órgano superior consultivo (consejos consultivos, comisiones jurídicas asesoras, etc.). (2) En caso de afectar a varios territorios históricos o en defecto de órgano foral consultivo.

7714

Régimen estatal (LBRL art.13 ; TRRL art.3 a 9 ; RD 1690/1986art.2 a 16 )

La alteración de términos municipales, así como la creación y supresión de municipios, se regula por la legislación de las comunidades autónomas sobre régimen local, sin que la alteración de dichos términos pueda suponer, en ningún caso, modificación de los límites provinciales. En todo caso, se parte del principio de que cada municipio pertenece a una sola provincia. Es preceptiva la audiencia de los municipios interesados y el dictamen del Consejo de Estado o del órgano consultivo superior de los consejos de gobierno de las comunidades autónomas, si existe; así como informe de la Administración que ejerza la tutela financiera. Simultáneamente a la petición de este dictamen se ha de dar conocimiento a la Administración General del Estado. La creación de nuevos municipios solo puede realizarse sobre la base de núcleos de población territorialmente diferenciados de, al menos, 5.000 habitantes y siempre que los municipios resultantes sean financieramente sostenibles y cuenten con recursos suficientes para el cumplimiento de las competencias municipales y no suponga disminución en la calidad de los servicios que venían siendo prestados. Sin perjuicio de las competencias de las comunidades autónomas, el Estado, atendiendo a criterios geográficos, sociales, económicos y culturales, puede establecer medidas que tiendan a fomentar la fusión de municipios con el fin de mejorar la capacidad de gestión de los asuntos públicos locales.

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Los municipios colindantes dentro de la misma provincia, con independencia de su población, pueden acordar su fusión mediante un convenio de fusión, sin perjuicio del procedimiento previsto en la normativa autonómica. El nuevo municipio resultante de la fusión no puede segregarse hasta transcurridos 10 años desde la adopción del convenio. Entre otros efectos, queda dispensado de prestar los servicios que le correspondan por razón del aumento de población y durante, al menos, los 5 primeros años desde la adopción del convenio -plazo prorrogable por la Ley de presupuestos generales del Estado-, tiene preferencia en la asignación de planes de cooperación local, subvenciones, convenios u otros instrumentos basados en la concurrencia.

7716 Precisiones 1) Las normas autonómicas que se exponen seguidamente, deben interpretarse conforme al régimen estatal (LBRL art.13 ), quedando desplazadas en cuanto sean incompatibles con él. 2) Desde 1-1-2004 (LBRL art.13 ) deja de establecerse en la legislación básica estatal que los procedimientos de alteración de términos son la incorporación, fusión o segregación, aunque la normativa autonómica existente acoge estos cauces. Los preceptos del TRRL y del RD 1690/1986 han de interpretarse de acuerdo con la nueva redacción de la LBRL. La legislación estatal establece los requisitos mínimos que en este campo debe respetar la autonómica (CCLR Dict 53/2002 ). 3) Se ha regulado el procedimiento de deslinde de términos municipales pertenecientes a distintas comunidades autónomas (RD 3426/2000 ). 4) Como regla, no procede segregación que conduzca a la generación de municipios exiguos, con escasa población y fuentes de financiación insuficientes (CEst Dict 1624/1993 ; 1518/1994 ). 5) El interés público en la alteración no se encuentra implícito en la solicitud de la mayoría o, incluso, de la totalidad de los vecinos de un núcleo de población, sino que ha de valorarse con independencia de la misma (CEst Dict 1518/1994 ). No es tampoco identificable con el interés de las entidades supramunicipales que informan el expediente de alteración, ni con la voluntad de estas (CEst Dict 1020/1995 ; 557/2003 ). 6) La suficiencia poblacional de los municipios resultantes de una alteración de términos (normalmente por segregación), no es cuestión uniforme en todas las comunidades autónomas. Ha de atenderse: - en primer lugar, a la determinación de mínimo de población por norma autonómica; y - en su defecto, es doctrina legal del Consejo de Estado que el mínimo debe situarse en el baremo de 5.000 habitantes (CEst Dict 1876/1994 ).

7718

7) Es relevante el precedente de otras alteraciones de términos municipales, especialmente en la misma comunidad autónoma, debiendo motivarse la separación del mismo (CEst Dict 1020/1995 ). 8) Si la alteración supone la de los límites provinciales es precisa aprobación por ley orgánica, aunque en algún caso de supresión de enclaves interprovinciales se ha informado favorablemente su supresión sin aquella, atendidas las mínimas superficies afectadas y la insignificancia de la corrección (CJAGC Dict 381/2002). El Tribunal Supremo, bajo la vigencia de la Ley de régimen local de 1955, consideró posible la modificación de límites provinciales por mero acto administrativo, sin tramitación de Ley, si se producía por efecto de la alteración de términos municipales (TS 25-5-66).

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9) La «diferenciación territorial» entre núcleos de población puede resultar de la distancia (CEst Dict 4900/1998 ) y/o de la existencia de barreras físicas entre ellos, como una autovía -con limitación total de acceso de las propiedades colindantes- (CEst Dict 835/1991 ). 10) Se permite la agregación parcial de términos municipales por la existencia de notorios motivos de necesidad y conveniencia económica o administrativa (TS 3011-60; 7-7-60; CEst Dict 5698/1997 ). 11) La constitución de una entidad local menor dentro de un municipio es cosa distinta que la alteración del término municipal (CCLR Dict 36/2002 ). 12) El fundamento de la segregación se reconoce en la natural tendencia del grupo humano arraigado de constituir municipio propio (TS 22-12-86 , EDJ 8564 ; TS 15-6-84). 13) La segregación no puede ser caprichosa o arbitraria, sino que tiene que hallarse plenamente justificada y reducirse a lo imprescindible, dentro de un lógico desenvolvimiento de las circunstancias, cuando tal segregación no es producto de un concierto de voluntades de los dos ayuntamientos interesados (TS 12-12-89, EDJ 11144 ; CCNav Dict 15/2005 ). Además, cuando se opere por motivos de conveniencia económica o semejante no debe ser aislada de un contexto general y referirla solo al municipio que va a experimentar el aumento de superficie, pues en ese caso lo normal es que siempre se produzca para él. La conveniencia, por eso, ha de ser para el interés común y no responder a un criterio exclusivamente de expansión, cuando las finalidades que se persiguen pueden ser satisfechas en el propio territorio del municipio que pretende la anexión (TS 10-6-99, EDJ 10807 ). 14) La reforma de LBRL en estas materias, operada por L 27/2013 es conforme a la Constitución, pues es competencia del Estado diseñar el modelo municipal español, estableciendo mayores exigencias de población y territorio para la creación de municipios y favoreciendo las fusiones voluntarias con el fin de lograr una reducción del mapa municipal (TCo 41/2016 ).

7719

Competencia (Carta Europea de la Autonomía Local art.5

)

En esta materia, la competencia está atribuida, de forma compartida, a las comunidades autónomas y a los municipios, con intervención, en ocasiones de otras entidades locales. En la alteración de términos municipales, siempre tiene intervención la entidad local afectada , aunque solo en los expedientes tramitados voluntariamente por los ayuntamientos o por iniciativa de los vecinos afectados por segregación parcial es precisa la aprobación municipal. Fuera de los casos señalados, la competencia para iniciar los expedientes de alteración de términos municipales corresponde al órgano oportuno de la comunidad autónoma de que se trate, de oficio o a instancia de los ayuntamientos interesados, las diputaciones provinciales, la Administración General del Estado (a través del delegado del gobierno) u otros órganos de la comunidad autónoma que por razón de sus competencias consideren adecuada la medida. Sin perjuicio de las competencias que correspondan a las comunidades autónomas, el Estado, atendiendo a criterios económicos, geográficos, sociales y culturales puede establecer medidas que tiendan a fomentar la fusión de municipios con el fin de mejorar la capacidad de gestión de los asuntos públicos locales (RD 1690/1986 art.5.2 ).

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Precisiones 1) En materia de informes debe tenerse en cuenta que (CEst Dict 930/1993): - para entender evacuado el informe de un ayuntamiento en el expediente, basta con que exista un pronunciamiento, en cualquier sentido, aunque no formule juicio de fondo o se remita a un informe emitido con anterioridad; - el informe de la diputación provincial, cuando se prevea en la norma aplicable afectada, es trámite esencial del expediente; y - la suficiencia económica de las entidades resultantes debe acreditarse de manera concreta, detallada y precisa. 2) Los expedientes de alteración de términos municipales no pueden utilizarse para modificar el régimen urbanístico de las porciones de territorio afectadas y, mucho menos, el del resto del territorio de los términos afectados (CEst Dict 1476/1995 ). 3) Se fija para los acuerdos de alteración de términos municipales una mayoría cualificada: la absoluta del número legal de miembros del pleno de la corporación (LBRL art.47.2 ). Elimina así el doble quórum exigible con anterioridad: dos tercios del número de hecho y mayoría absoluta del número de Derecho. Es discutible el alcance de esta reforma en las diferentes comunidades autónomas, pues algunas carecen de norma al respecto, otras han modificado su Ley propia, otras reenvían sin más al precepto estatal, mientras que las más exigen directamente el doble quórum que preveía la redacción anterior de este artículo, sin haberse modificado para adecuarse a su nuevo tenor. 4) La actividad administrativa de las comunidades autónomas en estos expedientes es reglada, que han de aprobar la alteración cuando concurren las circunstancias normativamente previstas o exigibles (CCLR Dict 53/2002 ). Sin embargo, la iniciativa local, si es pública, es discrecional (CEst Dict 50351/1987; 51740/1988; 705/2000 ) pues son motivos de conveniencia administrativa los que amparan la alteración. 5) La alteración de términos municipales puede afectar al régimen de unidades mínimas de cultivo aplicable en un espacio determinado. Para determinar esta incidencia ha de atenderse a la normativa específica vigente en cada parte del territorio (nº 3624 s. Memento Urbanismo 2019). Como criterios generalmente respetados, pueden fijarse los siguientes. • Los terrenos segregados se someterán a las unidades mínimas fijadas para el término municipal al que se agreguen. • En los supuestos de creación de municipios, al nuevo término municipal se le aplicarán las unidades mínimas fijadas para el municipio del que procedan los terrenos. • Si el nuevo término se ha formado por segregación o fusión de varios municipios con unidades mínimas de cultivo diferentes, se le aplicarán las de menor extensión.

7722

Andalucía (L Andalucía 5/2010art.91 a 104 ; L Andalucía 9/2001 art.1 , disp.trans. única y Anexo I ; D Andalucía 185/2005 art.6 s. )

Los términos municipales pueden ser modificados por segregación, fusión, agregación, incorporación y aumento o disminución de su cabida debido a dinámicas de la naturaleza. Mediante estas vías, o por su combinación, se podrá dar lugar a la creación y supresión de municipios o a la mera alteración de sus límites territoriales. Corresponde en exclusiva a la Junta de Andalucía la competencia para efectuar las modificaciones de términos municipales en su territorio, previa la instrucción del correspondiente procedimiento administrativo, que en todo caso precisará informe técnico de la Dirección General del

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Instituto de Cartografía de Andalucía. Una vez efectuada la modificación, se procede a la inscripción en el Registro Andaluz de entidades locales y se remite al Registro Estatal para su oportuna inscripción. Precisiones 1) En la Ley ha desaparecido la exigencia expresa de la determinación necesaria por la planificación territorial de la Junta de Andalucía, previo informe del Consejo Andaluz de Municipios, de las directrices que deban presidir las modificaciones de los términos municipales y la creación de áreas metropolitanas y de entidades locales autónomas, como consecuencia de la fijación de nuevas áreas territoriales para la prestación de servicios, de la ejecución de programas de desarrollo regional, de actuaciones de colonización o de otros supuestos de naturaleza similar. 2) En todo caso, la legislación sobre planificación territorial de Andalucía (L Andalucía 1/1994 ) establece como determinaciones obligatorias de los planes o de los instrumentos de ordenación del territorio, la fijación de los objetivos perseguidos por ellos, con los que debe ser conforme cualquier alteración de términos municipales. 3) Permanece en vigor, en lo no contrario a la L Andalucía 5/2010 , el D Andalucía 185/2005 -Reglamento de demarcación territorial-, afectado por TSJ Sevilla 144-08 , EDJ 302033 , que ha declarado nulos varios preceptos. Dicha Ley incorpora algunos contenidos del decreto anulados por esta sentencia.

7723

Fusión Puede tener lugar cuando se dé alguna de las circunstancias siguientes: - falta de recursos para prestar, cada uno de ellos, por sí o asociados, los servicios mínimos impuestos por la ley; - confusión de sus núcleos de población consecuencia del desarrollo de sus edificaciones y demás espacios urbanos (que puede darse tanto entre los núcleos donde radique la capitalidad de los municipios o de los secundarios que pudieran existir) como consecuencia del desarrollo de las edificaciones, sin que las previsiones contenidas en el planeamiento urbanístico en vigor sean por sí circunstancias justificativas de la confusión y sin que constituyan a estos efectos solución de continuidad los terrenos ocupados por instalaciones industriales, comerciales, deportivas, cementerios, parques, viales, canales o ríos que puedan ser cruzados, aparcamientos u otras zonas de uso no forestal o agropecuario extensivo; - existencia de condiciones de orden geográfico, económico, demográfico, administrativo o cualesquiera otras que pudieran hacerla necesaria o conveniente.

7724

Segregación De carácter excepcional, solo se hará sobre la base de núcleos de población y necesitará, además de la conformidad expresa, acordada por mayoría absoluta, del pleno del ayuntamiento del municipio que sufre la segregación, la concurrencia de, al menos, las siguientes circunstancias: - existencia de motivos permanentes de interés público relacionados con la planificación territorial de Andalucía;

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- presencia en el territorio del nuevo municipio de características que singularicen su propia identidad sobre la base de razones históricas, sociales, económicas, laborales, geográficas y urbanísticas; - existencia, entre los núcleos principales de población del municipio matriz y del territorio que pretende la segregación, de una notable dificultad de acceso caracterizada por la distancia, orografía adversa, duración del trayecto en vehículo automotor, carencia de servicio público de transporte de viajeros u otras de similar naturaleza; - disposición por el nuevo municipio de los recursos necesarios para el cumplimiento de las competencias municipales que como mínimo venía ejerciendo el municipio del que se segrega y, en todo caso, los servicios previstos como básicos por la ley (recursos relacionados con la capacidad financiera de la vecindad del nuevo municipio y la riqueza imponible de su término municipal); - territorio del nuevo municipio que permita atender a sus necesidades demográficas, urbanísticas, sociales, financieras y de instalación de los servicios de competencia municipal; - garantía de prestación de servicios públicos con el mismo nivel de calidad que el alcanzado por el municipio matriz en el territorio base de la segregación. - ausencia de afectación negativa en el municipio o municipios matrices en la cantidad y calidad de prestación de los servicios de su competencia, ni privados de los recursos necesarios para la prestación de los servicios mínimos establecidos legalmente. Precisiones Se exige que el nuevo municipio cuente con una población no inferior a 4.000 vecinos y que entre aquel y el municipio matriz exista una franja de terreno clasificada como suelo no urbanizable de una anchura mínima de 7.500 m entre los núcleos principales (D Andalucía 185/2005 ). Estas exigencias son de dudosa subsistencia tras la L Andalucía 5/2010 . Por el contrario, esta Ley incorpora en esta materia aspectos que previamente se contenían en el D Andalucía 185/2005 y que fueron declarados nulos (TSJ Sevilla 14-4-08 , EDJ 302033 ).

7725

Alteración por segregación-agregación No puede suponer para ninguno de los afectados, ni la privación de los recursos necesarios para prestar los servicios básicos establecidos legalmente, ni la reducción de los servicios a los que viniesen obligados en función de su población. El municipio que experimente la segregación puede ser compensado con la incorporación a su término de una parte del que originó esta alteración. Si ello no es posible o conveniente, según los criterios de la ordenación territorial de la comunidad autónoma, puede fijarse una compensación económica a cargo del municipio acrecido. Solo puede efectuarse la alteración cuando (alternativamente): - un núcleo de población de un municipio se extienda por el término de otro u otros limítrofes;

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- sea necesario dotar a un municipio limítrofe del territorio indispensable para ampliar los servicios existentes o instalar aquellos nuevos que imperativamente hubiera de prestar como consecuencia de un aumento de su población; - concurran otras circunstancias de orden geográfico, demográfico, económico, histórico o administrativo que así lo aconsejen.

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Incorporación Conceptuada como la anexión a un municipio de la totalidad del término municipal de otro u otros limítrofes, que se suprimen, la supresión por incorporación se podrá acordar sobre la base de alguna de las circunstancias siguientes: - insuficiencia de medios para atender los servicios públicos obligatorios exigidos por la ley; - descenso acusado y progresivo de su población de derecho o su total desaparición, de forma que resulte técnicamente desaconsejable la prestación de los servicios públicos obligatorios exigidos por la ley; - incapacidad sobrevenida, total o sustancial, del territorio del municipio para la sustentación de edificaciones destinadas a uso residencial, como resultado de grandes obras hidráulicas o de infraestructuras de transportes, industriales o energéticas, alteraciones geológicas o causas análogas.

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Procedimiento Los trámites fundamentales del mismo son los siguientes. Iniciativa. Corresponde a uno, varios o todos los ayuntamientos afectados, mediante acuerdo adoptado por la mayoría absoluta del número legal de miembros; a la diputación provincial de la provincia en que radiquen; o a la consejería competente sobre régimen local de la Junta de Andalucía. De promoverse el procedimiento por varios de los ayuntamientos interesados en realizar una determinada modificación, se constituirá una comisión mixta integrada por representantes de los mismos, para la formulación única de pareceres, en su caso, sobre todos aquellos aspectos que hubieran de quedar resueltos en el expediente. En ningún caso podrá iniciarse un procedimiento de modificación de términos municipales si no hubiese transcurrido un plazo de 5 años desde la desestimación por la Junta de Andalucía de otro sustancialmente igual. Formación del expediente. Está integrado por la siguiente documentación: - memoria que contenga una exposición detallada de la concurrencia de las circunstancias exigidas, en cada caso, por la ley y demás motivos que justifiquen la modificación propuesta; - cartografía en la que se refleje la delimitación actual del término o términos municipales afectados, así como la que se pretenda alcanzar; - informe económico en el que se justifique la posibilidad y conveniencia, en este aspecto, de la modificación que se pretende.

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Si el expediente es de segregación, además, la siguiente: - propuesta que contenga el nombre del nuevo municipio, con indicación del núcleo de población en el que ha de radicar su capitalidad, caso de que tuviese más de uno (también en los de fusión); - propuesta relativa al régimen especial de protección de acreedores con respecto a las obligaciones asumidas por el nuevo municipio; - propuesta de atribución al nuevo municipio de bienes, créditos, derechos y obligaciones procedentes del municipio originario y régimen de usos públicos y aprovechamientos comunales, así como las bases que se establezcan para resolver cualesquiera de las cuestiones que pudieran suscitarse entre ellos en el futuro.

7728

Potestades autonómicas en procedimientos de iniciativa municipal Tras comprobar si la iniciativa ha surgido de todos los municipios afectados o solo de parte de ellos, la consejería del ramo de Administración local, antes de cualquier otro trámite, concede audiencia por plazo de 4 meses a los municipios que no hayan participado en la iniciativa, a fin de que puedan pronunciarse sobre la misma, aportando en su caso la documentación que estimen conveniente. Se entiende que el municipio que no se pronuncie expresamente sobre la iniciativa, dentro del señalado plazo, muestra su conformidad. Posteriormente, se somete a información pública durante el plazo de un mes, mediante anuncios insertos en los boletines oficiales de la Junta de Andalucía y de la provincia, así como en los tablones de anuncios y sedes electrónicas del ayuntamiento o ayuntamientos interesados. La consejería, cumplido el trámite anterior, recaba el dictamen de cuantos organismos públicos y servicios administrativos estime convenientes. También puede solicitar de quienes promovieron la iniciativa que completen, desarrollen o justifiquen algún punto respecto de la documentación aportada. Una vez completado el expediente, se solicitará el parecer sucesivo de la diputación provincial y del Consejo Andaluz de Concertación Local, que deberán ser emitidos en el plazo de 3 meses. Por último, se remitirán las actuaciones al Consejo Consultivo de Andalucía (L Andalucía 4/2005 art.17.10.f) ; D Andalucía 273/2005 ), y simultáneamente se pondrán en conocimiento de la Administración del Estado las características y datos principales del expediente.

7729

Potestades autonómicas en procedimientos de iniciativa autonómica o provincial En los procedimientos iniciados por la consejería competente sobre régimen local o por la diputación provincial se procede a comunicar la iniciativa a los municipios afectados por plazo de 4 meses, aportando en su caso la documentación que estimen conveniente. Transcurrido dicho plazo, se entenderá que el municipio que no se pronuncie expresamente muestra su conformidad.

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Tanto la iniciativa como los acuerdos municipales adoptados en su caso se someten por la propia consejería a información pública por plazo de un mes, mediante anuncios insertos en los boletines oficiales de la Junta de Andalucía y de la provincia, así como en los tablones de anuncios y sede electrónica del ayuntamiento o ayuntamientos interesados. Cumplidos los trámites anteriores, la consejería decidirá sobre la continuación del expediente . En caso afirmativo, recabará el dictamen de cuantos organismos públicos y servicios administrativos estime convenientes, solicitará el parecer del Consejo Andaluz de Concertación Local, que deberá ser emitido en el plazo de 3 meses, y someterá lo actuado a dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía (L Andalucía 4/2005 art.17.10.f) ; D Andalucía 273/2005 ), poniéndolo simultáneamente en conocimiento de la Administración del Estado.

7730

Resolución Por decreto del Consejo de Gobierno, a propuesta del consejero competente sobre régimen local. Plazo . La duración máxima de los procedimientos de modificación de términos municipales incoados a partir 1-1-2000 es de 24 meses. Dentro de este plazo, la resolución tiene que haber sido dictada y notificada a la Comisión Gallega de Delimitación Territorial.

7732

Aragón (L Aragón 7/1999art.8 a 19 ; D Aragón 346/2002 art.2

a 32 )

Se acogen todas las formas de alteración de términos municipales, con las particularidades que se estudian a continuación. Precisiones 1) La rectificación de límites territoriales no implica alteración de términos municipales y se debe acordar por el Gobierno de Aragón, previo informe de los municipios afectados, de la Administración del Estado y del Consejo Consultivo de Aragón -L Aragón 1/2009 art.15.12 - (hasta su constitución efectiva, de la Comisión Jurídica Asesora). 2) La alteración del término municipal de Zaragoza, en su régimen especial de capitalidad, se somete a las reglas generales aplicables en esta Comunidad, acordándose por el Gobierno de Aragón (L Aragón 10/2017 art.3 ).

7733

Incorporación o fusión de municipios La incorporación o fusión de municipios puede realizarse: • Por confusión de dos o más núcleos de población pertenecientes a diferentes municipios. Cuando en uno de estos existan varios núcleos de población, el proceso se referirá al mayor o al que ostente la capitalidad. • Por carecer separadamente de los recursos necesarios para prestar los servicios mínimos obligatorios. • En caso de desdoblamiento, cuando sea inviable el mantenimiento de una Administración pública autónoma o carezca de justificación la reserva

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del disfrute de determinados aprovechamientos de titularidad pública por un grupo de población muy reducido. • Por inexistencia de voluntad efectiva de autogobierno, puesta de manifiesto por medio de la ausencia de presentación de candidaturas en las elecciones municipales o por ausencia de funcionamiento del régimen de concejo abierto. • Por otros motivos fundados de interés general.

7734

Creación de nuevos municipios En materia de creación de nuevos municipios, se establece lo siguiente: • Es preciso que la población a la que se atribuya la condición de residente lo sea efectivamente, sin que pueda darse carácter de municipio a conjuntos urbanizados destinados a segunda vivienda y que no tengan base económica propia. • El asentamiento de población en un enclave deshabitado, por virtud de autorización o concesión, nunca puede dar lugar a creación de nuevo municipio. • En caso de que un núcleo de población, sin reunir las condiciones para constituirse como municipio, aconseje por su importancia la dotación de cierta autonomía administrativa, puede configurarse por ley como entidad local menor.

7735

Segregación de municipios La segregación de parte de uno o varios municipios para crear otro municipio exige (desde el plano territorial): - que se trate de uno o varios núcleos de población diferenciados; - que el municipio nuevo cuente al menos con 1.000 habitantes, sin que los municipios de procedencia de las porciones segregadas queden con menos población; - que exista una franja de terreno clasificada como suelo no urbanizable entre los núcleos principales del municipio a segregar y el de capitalidad del mismo municipio matriz; - que la alteración sea coherente con las directrices de ordenación del territorio. La segregación parcial para incorporación a otro municipio exige conjuntamente: • la existencia de relaciones de convivencia y dependencia funcional de la parte segregada con un municipio limítrofe; y • la concurrencia de motivos de interés general.

7736

Procedimiento Se compone de las siguientes fases: 1. Iniciativa . Se exige acuerdo de todos los ayuntamientos y asambleas vecinales, adoptado por mayoría de dos tercios del número de hecho y absoluta del número de derecho de sus miembros. A diferencia de otras leyes autonómicas (nº 7761 ), la L Aragón 7/1999 art.13 no se remite, en materia de iniciación del expediente, a la mayoría exigida en LBRL

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art.47.2 , sino que establece directamente el doble quórum expuesto, coincidente con el fijado por este precepto estatal en su redacción anterior a la L 57/2003 . Modifica la LBRL art.47.2 , estableciendo ahora una mayoría que pasa a ser simplemente la absoluta del número legal de miembros de la corporación, sin necesidad de concurrir además los 2/3 del número de hecho de presentes. Aunque es discutible si esta reforma afecta a la Ley autonómica, así lo entendemos. Es precisa resolución del consejero de Presidencia y Relaciones Institucionales, de oficio o a instancia de un municipio, en caso de ausencia de acuerdo. En tal caso, la petición municipal se debe basar en un acuerdo adoptado con las mayorías antes expuestas. Los vecinos pueden promover ante el ayuntamiento la alteración, debiendo pronunciarse este en el plazo de 3 meses. En caso de segregación, corresponde la iniciativa a la mayoría de los vecinos censados en la parte del municipio que pretenda segregarse. Si se acoge, se debe proceder en los términos expuestos en los apartados anteriores. Si en el plazo de 3 meses no recae resolución, puede subrogarse el Gobierno de Aragón, a efectos de tramitación del procedimiento. 2. Información pública. Por plazo no inferior a un mes, con anuncio en el Boletín Oficial de Aragón y en el diario de mayor difusión de la provincia. 3. Audiencia. Dentro del plazo de 2 meses, la diputación provincial y, si existe, la comarca interesadas deben emitir informe. 4. Informes. Los ayuntamientos y las asambleas vecinales interesadas han de informar las alegaciones presentadas en plazo no superior a 2 meses, ampliable a 4, en caso de que las cuestiones planteadas en información pública sean complejas o exijan aportar nueva documentación. 5. Seguidamente, el expediente se remite al Gobierno de Aragón, con dictamen del Consejo Local de Aragón y del Consejo Consultivo de Aragón -L Aragón 1/2009 art.15.12 - (hasta su constitución efectiva, de la Comisión Jurídica Asesora), dando conocimiento simultáneo a la Administración del Estado. 6. Resolución. Por decreto, en el plazo máximo de un año desde la incoación del expediente, que se ha de publicar en el Boletín Oficial de Aragón.

7738

Asturias (L Asturias 10/1986art.2 a 17 )

La alteración de términos municipales está sujeta a las siguientes reglas:

7739

Requisitos generales a) Partiendo de las vías comunes para alterar los términos municipales, se consideran causas de la misma: 1. Posibilidad de mejoras en la prestación de los servicios públicos, especialmente de los de carácter obligatorio. 2. Necesidad de unificar la dependencia administrativa de núcleos urbanos pertenecientes a distintos concejos en los que se haya producido

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o se vaya a producir su confusión como consecuencia de su expansión urbanística. 3. Insuficiencia de medios económicos, materiales o personales, para atender separadamente la prestación de los servicios obligatorios exigidos por la Ley. 4. Notorios motivos de necesidad o conveniencia económica o administrativa que así lo aconsejen, atendidas las circunstancias de orden geográfico, demográfico, social o cultural que concurran.

7740

b) Es requisito general la voluntariedad municipal para llevar a efecto la alteración de términos. No obstante, puede prescindirse de ella en los casos siguientes: 1. En las causas 2 y 3 del nº 7739 , cuando, en el primer caso, la necesidad se presente como perentoria, y en el segundo, la insuficiencia de recursos resulte de notoriedad acusada. 2. En caso de despoblación del concejo que haga inviable el mantenimiento de una organización administrativa independiente. 3. Cuando la mayoría de los residentes vecinos en una zona territorialmente delimitada inste directamente a la consejería competente en materia de Administración territorial la segregación de la misma para incorporarla a otro concejo, aun cuando hubieran precedido acuerdos municipales desfavorables. c) La creación de nuevos concejos solo puede realizarse sobre la base de núcleos de población territorialmente diferenciados, y siempre que resulten con recursos suficientes para el cumplimiento de las competencias municipales y no suponga una disminución en la calidad de los recursos prestados a la población afectada. d) No puede efectuarse la segregación de parte del término de un concejo si con ello este queda privado de las condiciones exigidas en el apartado anterior, o si en dicha parte territorial tiene su asentamiento un núcleo o poblado unidos por calle o zona urbana a otro del concejo originario.

7741

Procedimiento ordinario Se compone de las siguientes fases: 1) Iniciación. Comprende las siguientes cuestiones: • La solicitud es a petición de los concejos mismos, mediante acuerdo adoptado por el pleno de cada corporación, con el voto favorable de las dos terceras partes del número de hecho y, en todo caso, de la mayoría absoluta legal de los miembros que integren las respectivas corporaciones. Es extensible lo dicho en nº 7736 , apartado 1, respecto de la subsistencia de esta doble exigencia de quórum. • Se ha de crear una comisión mixta de miembros de las corporaciones implicadas en la alteración de los términos municipales, respetando la proporcionalidad de los grupos que las integren y cuya actuación, con carácter asesor, tendrá vigencia durante todo el período de tramitación y hasta que haya resolución en firme por el órgano competente.

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• Los acuerdos municipales deben expresar, en todo caso, las causas que justifiquen la necesidad o conveniencia de la demarcación territorial que se pretenda. En los casos de creación de nuevos concejos, han de indicarse también el nombre y capitalidad de los mismos. • No es preciso que la petición o iniciativa de todos los concejos afectados por la nueva demarcación que se pretenda sea simultánea, siendo posible la adhesión a la iniciativa de los restantes concejos interesados mediante acuerdo adoptado por el pleno del ayuntamiento, con el quórum y requisitos expuestos anteriormente. Tal adhesión se puede producir en los 4 meses siguientes a la fecha en que se les dé traslado de la iniciativa. • Los acuerdos de los concejos se han de remitir a la consejería competente en materia de Administración territorial, que debe valorar la viabilidad o inviabilidad de la modificación pretendida, ordenando, de acuerdo con ello, la incoación del procedimiento o el archivo de las actuaciones, con notificación a los concejos interesados. En caso de que los acuerdos recibidos por la consejería no contengan los requisitos precisos se abrirá un plazo de 2 meses de subsanación. • En caso de que cualquiera de los concejos interesados no se adhiera a la iniciativa en el plazo de 4 meses o no subsanen las deficiencias en el plazo de 2, el expediente se archiva.

7742

2) Información pública. Si se acuerda por la consejería referida la incoación del procedimiento, se abre un período de información pública por plazo de 4 meses, durante el cual los vecinos de los concejos pueden formular ante la Administración de la comunidad autónoma cuantas alegaciones consideren convenientes en apoyo u oposición a la nueva demarcación territorial pretendida. 3) Audiencia. Finalizado el trámite anterior, la consejería debe dar traslado inmediato de todas las alegaciones formuladas a los concejos interesados para que, en el plazo de 2 meses, expongan su parecer sobre aquellas mediante acuerdo adoptado por el pleno del ayuntamiento respectivo; acuerdo este que no precisa mayoría cualificada. 4) Desistimiento. En el plazo de 2 meses citado, los concejos pueden desistir de su iniciativa, a la vista de la información pública. En tal supuesto, la consejería dispondrá la paralización del procedimiento y el archivo de las actuaciones, a no ser que decida la conveniencia de su continuación con relación a los restantes concejos afectados, los cuales han de pronunciarse al respecto dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que se les comunique el desistimiento producido. 5) Dictamen. Evacuado el trámite de información pública, el expediente debe ser sometido a dictamen del Consejo Consultivo del Principado de Asturias -a partir del 2-11-2005- (L Asturias 1/2004 art.13.1 , disp.trans.2ª ; L Asturias 2/2005 ). Simultáneamente a la petición de este dictamen se ha de dar conocimiento del procedimiento que se tramita a la Administración del Estado, con indicación de las partes principales del expediente.

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6) Resolución. Por acuerdo del Consejo de Gobierno que, cuando sea favorable a la modificación instada, ha de revestir la forma de decreto.

7743

Procedimientos especiales Se aplican en los casos en los que se prescinde de la voluntariedad municipal como elemento determinante: 1º Supuestos señalados en los números 1 y 2 de la letra b) del nº 7740 : • En tales casos el procedimiento se inicia de oficio por resolución de la consejería competente en materia de Administración territorial, que ha de especificar los motivos que la fundamenten. • Adoptada la resolución, se abrirá un trámite de información pública por plazo de 4 meses, durante el cual los ayuntamientos y los vecinos interesados pueden formular las alegaciones pertinentes. • Evacuado dicho trámite, se procederá en la forma expuesta para el procedimiento ordinario (nº 7741 s. ). • A la vista de las actuaciones anteriores, el Consejo de Gobierno, si considera procedente la continuación del procedimiento, remitirá a la Junta General del Principado el proyecto de ley correspondiente, aprobándose, en su caso, por Ley. Cuando el Consejo de Gobierno no estime oportuna la continuación del procedimiento, será acordado el archivo de las actuaciones. 2º Supuestos señalados en el número 3 de la letra b) del nº 7740 : • En este caso, el procedimiento se inicia a instancia de los vecinos. Será abierto, una vez iniciado, un período de información pública en la forma y plazo expuestos en el número 1 anterior. • Cumplido dicho trámite y valorado el resultado de la información pública, la consejería repetida ha de resolver sobre la continuación del procedimiento o la paralización del mismo con archivo de las actuaciones. • Si se determina la continuación del procedimiento, se seguirán para su resolución los trámites previstos en el número 1º anterior. Precisiones En Asturias se establece el sentido desestimatorio del silencio en los procedimientos ordinarios y especiales de modificación de la demarcación territorial de los concejos (L Asturias 2/1995 ).

7745

Baleares (L Baleares 8/1993 )

Es competencia de los consejos insulares: • La constitución de nuevas entidades locales menores y la modificación o la disolución de las mismas, cuando sea a petición de la propia entidad local menor. • La modificación de entidades locales menores de oficio, previa audiencia de las entidades y ayuntamientos interesados, e informe del Consejo Consultivo de las Islas Baleares.

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• La aprobación de los acuerdos municipales sobre los límites territoriales. • Los amojonamientos de los términos municipales y la resolución de las cuestiones que se susciten entre los municipios sobre los mismos, en los cuales debe preceder dictamen del Consejo Consultivo de las Islas Baleares. • La resolución definitiva de los expedientes de alteración de términos municipales que se refieran a incorporación, fusión o segregación de municipios. Precisiones Sobre estas reglas, que siguen vigentes, la L Baleares 20/2006 art.15 , incorpora algunas que se integran con ellas: a) La potestad de iniciativa para la alteración corresponde al Gobierno autonómico. En caso de iniciativa del consejo insular o del Gobierno, es precisa audiencia a los municipios afectados. b) En supuestos de segregación para agregación, también se reconoce a la mayoría de los vecinos, con acuerdo municipal en plazo de 3 meses desde la propuesta, adoptado por mayoría absoluta del pleno -igualmente, las reclamaciones presentadas- y con información pública por 45 días. c) Se requiere informe del Consejo Consultivo, remitido por el consejo insular y dación de cuenta a la Administración del Estado y autonómica. d) El municipio de Palma se somete a las mismas reglas que el resto, con la peculiaridad de ostentar el pleno del ayuntamiento iniciativa directa pasa instar la alteración de su término (L Baleares 23/2006 art.1.3 y 11 ).

7747

La regulación sustantiva se caracteriza por lo siguiente (L Baleares 20/2006art.11 a 16 ): 1) Se acogen los conceptos generales fusión, segregación, agregación, creación y supresión. 2) El mantenimiento de la capacidad económica para prestación adecuada de servicios es requisito para cualquier alteración. 3) Solo cabe alteración que implique supresión de municipios si hay, alternativamente, insuficiencia de medios para prestar servicios mínimos obligatorios, continuidad de núcleos urbanos, existencia de consideraciones geoeconómicas o administrativas. 4) Solo se permite la creación por segregación si, conjuntivamente: - se trata de un núcleo territorialmente diferenciado por una franja de suelo rústico de 5 km de ancho entre aquel y la capitalidad del municipio; - tiene capacidad de prestación de servicios; - el nuevo municipio tiene una población mínima de 6.000 habitantes de derecho, con mejora de calidad de servicios, sin reducción a menos de 9.000 del núcleo principal del que se segrega aquel, que no perderá calidad de servicios; - tiene coherencia con la ordenación territorial.

7749

Canarias (L Canarias 14/1990 disp.adic.1ª ; L Canarias 7/2015art.13 a 16 )

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La competencia para resolver sobre la alteración de términos municipales queda transferida a las islas, siendo competentes los cabildos insulares respectivos, previo dictamen del Consejo Consultivo de Canarias (L Canarias 5/2002 art.11.1.D.f ). El gobierno regional ha de adoptar medidas de fusión voluntaria de municipios atendiendo a criterios territoriales, poblacionales, de calidad de servicio y económicos. Una vez fusionados, los municipios no podrán segregarse hasta transcurridos los plazos establecidos en la legislación básica estatal. Solo cabe la segregación en unidades de población diferenciada superiores a 5.000 habitantes, siempre que la unidad originaria mantenga al menos esta cifra poblacional. El procedimiento para la creación de nuevos municipios por fusión o segregación es el siguiente: 1. La iniciativa corresponde a los municipios interesados, por acuerdo plenario del ayuntamiento, sometido a información pública no inferior a 30 días, tras la que se adopta nuevo acuerdo por igual mayoría (que es la establecida en la legislación básica de régimen local), con resolución de alegaciones y reclamaciones. 2. Son preceptivos los informes de las consejerías autonómicas competentes en materia de Administraciones públicas y de Hacienda, así como de la que ejerza la tutela financiera. En caso de que se considere que la propuesta lesiona la normativa aplicable, no puede continuarse con el trámite del procedimiento. 3. La autorización se otorga por el cabildo correspondiente. Alternativamente, cabe efectuar la creación de municipios mediante un convenio de fusión, sometido a exposición pública por igual plazo, y con emisión de iguales informes, además del evacuado por el cabildo insular. Los actos de instrucción pueden desarrollarse por cualquiera de los municipios implicados. Los acuerdos de aprobación del convenio se remiten a la Administración autonómica, insular y estatal.

7751

Castilla-La Mancha (L Castilla-La Mancha 3/1991 art.3 s. )

La alteración de los términos municipales, solo puede realizarse ajustándose a las normas expuestas en los números siguientes, pero deben tenerse siempre en cuenta las siguientes reglas generales: - la alteración solo puede producirse entre municipios limítrofes; y - la existencia de enclaves en otro municipio no es motivo suficiente para que se produzca la alteración de términos municipales. Precisiones Es doctrina consolidada del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, que el régimen de la L Castilla-La Mancha 3/1991 de entidades locales, que exponemos en los números siguientes, prevalece sobre el TRRL y el RD 1690/1986 y excluye la aplicación de ambos, teniendo en cuenta que sus preceptos no son básicos y el

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inferior rango normativo del segundo, resultando esta normativa estatal supletoria de la aprobada por la comunidad autónoma solo en aquellos aspectos o extremos que no encuentren regulación en la Ley autonómica (CCCM Dict 57/1998 ; 3/1999 ; 26/1999 ; 31/1999 ; 31/2000 ).

7752

Fusión o incorporación de municipios Este tipo de alteración de los términos municipales, puede llevarse a cabo cuando así lo decidan los ayuntamientos interesados, exigiéndose el voto favorable de 2/3 partes del número de hecho y, en todo caso, de la mayoría absoluta del número legal de miembros de las corporaciones. Puede realizarse cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Cuando se confundan los núcleos de población que sean capitalidad de los respectivos municipios. b) Cuando separadamente, carezcan de los recursos necesarios para la prestación a los vecinos de los servicios mínimos legalmente establecidos y, no hayan solicitado la dispensa de esta obligación a la comunidad autónoma (LBRL art.26 ). En este caso, la comunidad autónoma garantiza la inversión para el primer establecimiento de los servicios mínimos. c) Cuando desaparezca alguno de los elementos básicos del municipio. Se entiende que ha desaparecido la organización cuando no existan listas electorales que concurran al proceso electoral de carácter municipal o, cuando durante una legislatura, dimitieran todos los miembros electos y no fuera posible nombrar una comisión gestora. Si se produjese alguno de estos supuestos, la comunidad autónoma debe iniciar de oficio el expediente de incorporación o fusión. d) Cuando existan motivos de interés general así declarados por el consejo de Gobierno de Castilla-La Mancha, y debidamente motivados a propuesta del consejero competente (nº 364 ). e) Por solicitud de 2/3 de los vecinos del municipio a incorporar o fusionar, debiendo ser acreditados los motivos que se aleguen para la alteración municipal. En este supuesto, no puede plantearse después, un expediente de segregación por la misma instancia, salvo que se produjeran circunstancias que hicieran variar sustancialmente los motivos que dieron lugar a la alteración del término.

7753

Segregación de municipios para posterior agregación a otros Puede declararse la segregación parcial de un término municipal para su agregación a otro limítrofe, por cualquiera de las siguientes causas: 1. Cuando se confundan los núcleos urbanos, siempre que todos o alguno de ellos no sean capitalidad de los respectivos municipios. 2. Cuando lo aconsejen circunstancias de índole geográfica, económica, social o administrativa. 3. Cuando el núcleo de población a segregar reciba los servicios mínimos exigidos por la Ley, del municipio que pretende la agregación. 4. Cuando así lo soliciten las dos terceras partes de los vecinos del núcleo afectado por la segregación.

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5. Cuando así lo solicite el órgano colegiado de una entidad de ámbito territorial inferior al municipio. No procede la segregación parcial, cuando ello suponga al municipio originario, una disminución de recursos que menoscabe el número o calidad de los servicios que se venían prestando o, no reuniese las condiciones exigidas para la creación de nuevos municipios. Si el expediente de segregación afectase a una entidad de ámbito territorial inferior al municipio, la zona a segregar ha de ser la delimitación territorial del término de esta entidad.

7754

Segregación de municipios para constituir uno independiente Para que pueda crearse un municipio independiente por segregación de parte del territorio de uno o varios municipios, es preciso que concurran todos y cada uno de los siguientes requisitos: • Que se trate de uno o varios núcleos de población territorialmente diferenciados. La constatación de este aspecto se produce a través de la planimetría que debe obrar en estos expedientes. • Que el núcleo o núcleos a segregar cuenten con una población de derecho mínima de 1.000 habitantes y que, el municipio del que se segregue, no baje de este límite poblacional. Esto supone que el mínimo de habitantes del municipio originario en el momento anterior a la segregación, debe ser en realidad de, al menos, 2.000, pues al remanente necesario de 1.000 habitantes, que en ningún caso puede bajar de esa cifra, ha de sumarse el número de habitantes del núcleo que se segrega -no menos de 1.000- (CCCM Dict 31/2000 ). • Que el nuevo municipio cuente con recursos propios suficientes para la implantación y mantenimiento de los servicios que la Ley les exige y no suponga, en ningún caso, disminución en la calidad de los que se venían prestando. La acreditación de suficiencia de recursos económicos se puede efectuar mediante informes de viabilidad y/o anteproyectos de presupuestos de la nueva entidad. • Que en el expediente, que al efecto se instruya, se haga constar fehacientemente todos los requisitos mencionados. Si la segregación afecta a varios municipios, el término municipal que se atribuya al nuevo municipio resultante ha de tener continuidad territorial. Las entidades de ámbito territorial inferior al municipio, constituidas 5 años antes de la entrada en vigor de la L Castilla-La Mancha 3/1991 , pueden constituirse en municipio independiente. Para ello, estas entidades, además de cumplir los requisitos antes expuestos, deben tener una población de derecho como mínimo de 500 habitantes y, el municipio del que se segregan, ha de mantener una población de derecho superior a los 10.000 habitantes una vez producida la segregación. Precisiones En ningún caso puede constituirse una entidad local a partir de polígonos industriales, urbanizaciones o núcleos de población de características similares.

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Procedimiento La alteración de los términos municipales ha de sujetarse a las siguientes normas: a) La iniciación del procedimiento le corresponde a: - los municipios; - a las entidades de ámbito territorial inferior al municipio; - a los 2/3 de los vecinos; - a las diputaciones provinciales; y - de oficio, a la consejería competente (nº 364 ). b) Previa publicación en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha, se ha de dar audiencia por un plazo de un mes a los municipios o partes interesadas. Después, por idéntico plazo, debe darse audiencia a la delegación del Gobierno en Castilla-La Mancha y a la diputación provincial. c) Es preciso informe y propuesta del órgano competente en materia de Administración local. d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo superior de la comunidad autónoma (L Castilla-La Mancha 11/2003 art.54.9.f ). Simultáneamente ha de darse conocimiento a la Administración General del Estado. e) Corresponde dictar la resolución definitiva al Consejo de Gobierno de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. El decreto aprobando la alteración de los términos municipales se ha de publicar en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha. f) Se fija en estos procedimientos un plazo máximo para resolver y notificar de 6 meses, con efecto de silencio negativo (L Castilla-La Mancha 7/2013 Anexo I ).

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Castilla y León (L Castilla y León 1/1998art.9 a 17 ; L Castilla y León 7/2013 art.60 a 63

y disp.final 1ª )

Respecto a la alteración de términos municipales en Castilla y León, destacan las reglas que se exponen en los apartados siguientes.

7758

Creación de municipios Puede tener lugar por la segregación de parte del territorio de otro u otros limítrofes o por la fusión de estos. La segregación de municipios puede ser acordada cuando existan motivos permanentes de interés público y concurran los siguientes requisitos: 1. Ha de tratarse de uno o varios núcleos de población territorialmente diferenciados e históricamente consolidados. 2. El núcleo o núcleos a segregar han de contar con una población mínima de 1.000 residentes. 3. El municipio cuya creación se pretenda, debe contar con territorio y recursos suficientes para el adecuado cumplimiento de las competencias y servicios municipales.

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4. La creación de un municipio por la segregación de parte del territorio de otro u otros limítrofes, no puede suponer para estos una privación de las condiciones anteriores, ni una disminución para su población del nivel o calidad de los servicios que se le venían prestando. La fusión de municipios , que supone la supresión de los municipios afectados, puede acordarse por alguna de las siguientes causas: a. Cuando sus núcleos de población se confundan como consecuencia del desarrollo urbanístico. b. Cuando existan notorios motivos demográficos, económicos, administrativos o de cualquier otro carácter que puedan hacerla necesaria o conveniente.

7759

Supresión de municipios Puede producirse en las siguientes situaciones: a) Por la incorporación de uno o más municipios a otro u otros limítrofes. En este caso, la supresión puede acordarse por alguna de las siguientes causas: - falta de población o descenso acusado y progresivo de la misma; - confusión de sus núcleos de población con otro u otros como consecuencia del desarrollo urbanístico; - insuficiencia de medios para prestar los servicios mínimos exigidos por la Ley; - falta reiterada de candidatos en las elecciones de sus órganos de gobierno o la falta de funcionamiento de los mismos; - existencia de condiciones económicas, administrativas o de cualquier otro carácter que puedan hacer necesaria o conveniente la supresión. b) Por la fusión de dos o más municipios limítrofes. La supresión puede ser acordada cuando en el municipio afectado exista insuficiencia de medios para prestar los servicios mínimos exigidos por la Ley. En todo caso, para la supresión de municipios se ha de tener en cuenta la voluntad de los municipios afectados.

7760

Alteraciones parciales de términos municipales La alteración parcial de términos municipales puede acordarse mediante la segregación de parte del territorio de un municipio para agregarlo a otro limítrofe, por alguna de las siguientes causas: • Confusión de sus núcleos de población como consecuencia del desarrollo urbanístico. • Necesidad de dotar a un municipio limítrofe del territorio indispensable para ampliar los servicios existentes o instalar servicios nuevos que imperativamente haya de prestar como consecuencia de un aumento de población. • Existencia de condiciones económicas, administrativas o de cualquier otro carácter que puedan hacer la alteración necesaria o conveniente. No procede la segregación cuando con ella disminuya la calidad o nivel de los servicios que venían recibiendo, tanto los vecinos residentes en el

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municipio del que se segrega una parte del territorio, como los vecinos residentes en el municipio al que dicho territorio se agrega. Tampoco puede segregarse ningún núcleo de población de un término municipal cuando se halle unido por calle o zona urbana a otro del municipio originario.

7761

Procedimiento El procedimiento para la creación y supresión de municipios, así como para la alteración de sus términos, puede iniciarse de oficio o a solicitud de los municipios y, en su caso, de los vecinos interesados, de la diputación provincial respectiva y de la Administración General del Estado. La iniciación de oficio se debe acordar por la consejería competente en materia de Administración local (nº 366 ). La iniciación del procedimiento a instancia de los municipios o diputaciones provinciales interesadas requiere acuerdo de la corporación correspondiente, adoptado con mayoría de dos tercios del número de hecho de los miembros presentes y, en todo caso, con mayoría absoluta del número legal de miembros (LBRL art.47.2 ). Asimismo, el procedimiento puede iniciarse por los vecinos en los supuestos contemplados en L Castilla y León 1/1998 art.10 , 11 y 15 , mediante solicitud formulada por la mayoría de los residentes en la parte o partes que hayan de segregarse o de cada uno de los municipios a fusionarse. La resolución del procedimiento se ha de adoptar en el plazo de 9 meses, desde su iniciación por la Junta de Castilla y León y debe ser objeto de publicación en el Boletín Oficial de Castilla y León, en el BOE y en el boletín oficial de la provincia respectiva. Asimismo, se debe dar traslado de ella a la Administración General del Estado. Cuando la resolución no se adopte en el plazo indicado, la petición se ha de entender desestimada -silencio negativo- (L Castilla y León 14/2001 art.14, Anexo 2.A ). Precisiones En materia de iniciación del expediente, la Ley se remite expresamente a la mayoría señalada en la LBRL art.47.2 (nº 7761 ). La L 57/2003 modifica esta mayoría, que pasa a ser simplemente la absoluta del número legal de miembros de la corporación, sin necesidad de concurrir además los 2/3 del número de hecho de presentes. Es discutible -aunque optamos por la solución afirmativa- si esta reforma afecta al reenvío efectuado por la Ley autonómica.

7762

Medidas de fomento Para el fomento de las fusiones e incorporaciones de municipios con población inferior a 20.000 habitantes, se establecen ciertas medidas y beneficios que han de ser objeto de un desarrollo reglamentario posterior (L Castilla y León 7/2013 ).

7763

Deslinde

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La resolución de los conflictos que se susciten entre municipios sobre deslinde de sus términos, corresponde a la Junta de Castilla y León, a propuesta de la consejería competente en materia de Administración local (CCCYL Dict 195/2004 ). En el procedimiento que se siga, es preceptivo el informe del Instituto Geográfico Nacional y el dictamen del órgano consultivo superior de la comunidad autónoma -informe preceptivo no vinculante- (L Castilla y León 1/2002 art.4.1.6º ) o, en su defecto, del Consejo de Estado. Han de participar en el procedimiento los ayuntamientos correspondientes a los municipios afectados por el deslinde. Asimismo, han de tomar parte las diputaciones provinciales, cuando resulten afectados los límites de las provincias correspondientes. Se ha de dar, en todo caso, audiencia a las entidades locales menores, cuando se vea afectada su delimitación territorial.

7765

Cataluña (DLeg Cataluña 2/2003art.12 a 25 ; D Cataluña 202/2018 ; D Cataluña 244/2007 )

Se reconocen las mismas formas de alteración que las expuestas en La Rioja (nº 7788 s. ), afirmándose igualmente que ninguna alteración puede dar lugar a un término municipal discontinuo. Además se prevé como posible la rectificación de los límites territoriales de los términos municipales, con el fin de adecuarlos a las iniciativas de corrección de disfuncionalidades territoriales elaboradas por la Comisión de Delimitación Territorial (D Cataluña 202/2018 ). La modificación debe ser acordada por el Gobierno de la Generalidad, a propuesta del departamento competente en materia de gobernación, con informe de los municipios afectados, previo dictamen de la Comisión Jurídica Asesora y con puesta en conocimiento de la Administración del Estado.

7766

Agregación de municipios Puede procederse a la agregación total o fusión de municipios en alguno de los siguientes supuestos: 1. Insuficiencia de medios económicos, materiales y personales para gestionar los servicios mínimos obligatorios establecidos por la legislación de régimen local. 2. Que los núcleos de población formen un solo conjunto con continuidad urbana. 3. Que lo exijan o aconsejen consideraciones de orden geográfico, demográfico, económico o administrativo. La aplicación de lo anterior supone la supresión del municipio o municipios afectados. Puede procederse a la agregación parcial en los supuestos 2 y 3 anteriores. El municipio receptor ha de tener más población y dinamismo económico que la porción de territorio agregada (D Cataluña 244/2007 art.4.2 ; CJAGC Dict 23/1990; 91/1993; 176/1995; 303/1998 ).

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Puede darse, especialmente en el caso núm 3 anterior, una permuta territorial (CJAGC Dict 335/2002). Precisiones Se considera que hay disfuncionalidad territorial en el caso de un municipio que no es capital de provincia y está dividido en tres términos municipales, a los efectos de su agregación (TSJ Cataluña 25-5-99, EDJ 80920 ).

7767

Creación de municipios por segregación La creación de nuevos municipios por segregación solo es posible cuando concurran todos los requisitos siguientes: • Existir núcleos de población territorialmente diferenciados, de forma que haya una zona clasificada como suelo no urbanizable, de una amplitud mínima de 3.000 m, entre los núcleos más próximos a los municipios resultantes. • Tener los municipios resultantes una población suficiente para asegurar su viabilidad. En todo caso, el nuevo municipio debe contar, como mínimo, con una población de 2.000 habitantes y el municipio o municipios de los que se segrega no deben bajar de este límite poblacional. • No comportar, la segregación, disminución de la calidad media de los servicios que se prestaban en el municipio. • Contar, el nuevo municipio con características relevantes de su propia identidad por razones históricas, sociales, económicas, geográficas o urbanísticas. En ningún caso puede procederse a la alteración de términos si no se garantiza que, después de la alteración, el municipio o municipios afectados dispondrán de recursos suficientes para prestar los servicios mínimos obligatorios establecidos por la legislación de régimen local. Precisiones 1) Ha desaparecido, desde el 10-11-2007 (entrada en vigor del D Cataluña 244/2007 ) la posibilidad excepcional de reducción de la distancia mínima de suelo no urbanizable, por motivos de necesidad o conveniencia, económica o administrativa, siempre que existiera solución de continuidad entre las edificaciones de los núcleos probándose estos motivos por el promotor del expediente (TSJ Cataluña 20-3-96; CJAGC Dict 204/1994; 274/1994; 181/1998). 2) En alguna ocasión se permiten pequeñas reducciones de la distancia entre los núcleos más próximos de los municipios resultantes, en caso de orografía irregular (CJAGC Dict 162/1998).

7768

Procedimiento La alteración de términos municipales ha de seguir el procedimiento que se expone a continuación: 1) Antes de iniciar el expediente se elabora una memoria que justifique los motivos y objetivos de la alteración y acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos.

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2) Iniciación. Se inicia: - por acuerdo del ayuntamiento o ayuntamientos interesados; - por acuerdo del consejo o consejos comarcales interesados; - de oficio, por el departamento de la Generalidad del ramo de Administración local; - a petición de los vecinos, en una proporción del 50%, como mínimo, del último censo electoral del municipio o de la parte o partes de este en el supuesto de segregación. En este último caso, el ayuntamiento debe adoptar el acuerdo en el plazo de un mes, a contar desde la presentación de la petición en el registro municipal. 3) Los acuerdos municipales o comarcales sobre alteración de términos deben ser adoptados con quórum especial (DLeg Cataluña 2/2003 art.114.2 ).

7769

4) El acuerdo inicial se ha de someter a información pública por un período de un mes, cumplido el cual, las corporaciones deben remitir los acuerdos al departamento competente en Administración local junto con la resolución oportuna, que debe adoptarse con el mismo quórum requerido para el acuerdo inicial. Esta remisión también debe realizarse cuando el expediente se haya iniciado a instancia de los vecinos para la segregación de parte del municipio, aunque el acuerdo o acuerdos municipales no sean favorables. 5) Se ha de solicitar informe a los ayuntamientos y consejos comarcales interesados en todos los casos en que no hayan promovido el expediente. 6) Son preceptivos el informe previo de la Comisión de Delimitación Territorial y el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora (L Cataluña 5/2005 art.8.2.h ). 7) Puesta en conocimiento de la Administración del Estado por parte del departamento competente en materia de gobernación. 8) Resolución definitiva. Por decreto del Gobierno de la Generalidad o por ley del Parlamento, con publicación en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña, de acuerdo con las siguientes normas: • Si la alteración de términos municipales se ha promovido a iniciativa municipal o de los vecinos: - cuando se produzca el acuerdo favorable de los municipios interesados y los organismos consultivos antes indicados (Comisión de Delimitación Territorial y Comisión Jurídica) no formulen objeciones al respecto, se aprueba por decreto; - en otro caso, por ley. • En caso de que el expediente haya sido iniciado de oficio por el departamento del ramo de Administración local o a instancia de un consejo comarcal: - siempre que en el trámite de informe formularan oposición uno, o más de uno, de los municipios afectados, por ley; - en otro caso, por decreto.

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Otras reglas Deben tenerse en cuenta las siguientes: • Cuando la alteración de términos municipales afecta a más de una comarca, es preciso proceder a la modificación de las respectivas demarcaciones comarcales, de conformidad con el procedimiento establecido al efecto (organización comarcal de Cataluña). Para ello se requiere aprobación a través de ley (CJAGC Dict 202/1996). Sobre regularización de enclaves intercomarcales o interprovinciales ver la doctrina del Consejo Jurídico Asesor Generalidad de Cataluña (CJAGC Dict 276/1994; 147/1999; 381/2002). • Los ayuntamientos tienen la facultad de promover la delimitación, deslinde y amojonamiento de sus términos municipales, de conformidad con el procedimiento reglamentariamente establecido. Los conflictos entre municipios que puedan plantearse en relación con la delimitación y deslinde de sus términos serán resueltos por el departamento competente en materia de gobernación, previo informe de la Comisión de Delimitación Territorial y previo dictamen de la Comisión Jurídica Asesora.

7772

Extremadura (L Extremadura 19/2015 disp.adic.1ª.5.g )

Únicamente se establece que es preceptivo dictamen de la Comisión Jurídica de Extremadura (hasta el 31-12-2015, del Consejo Consultivo autonómico, extinguido en esa fecha) en estos procedimientos.

7774

Galicia (L Galicia 5/1997 art.12

a 39 )

Los procesos de alteración de términos municipales en la Comunidad Autónoma de Galicia han de respetar las reglas que se exponen en los números siguientes. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que: - la alteración de los términos municipales solo puede producirse entre municipios limítrofes, de forma que ninguna alteración puede dar lugar a un término municipal discontinuo; y - uno de los fines de las alteraciones de los límites territoriales de los términos municipales es, la adecuación a las iniciativas de corrección de disfuncionalidades territoriales, elaboradas por la Comisión Gallega de Delimitación Territorial (nº 7786 ). Se han contemplado legalmente algunas medidas de fomento (L Galicia 5/1997 art.13 ) y, asimismo, el deslinde de términos municipales, competencia de los municipios.

7775

Fusión de municipios

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En este procedimiento se unen dos o más municipios, de forma que se produce la desaparición de todos ellos y la creación de un nuevo municipio: - que puede tener una denominación nueva o, adoptar la de cualquiera de los municipios fusionados; y - cuyo ámbito territorial y población corresponde a la suma del territorio y población de los municipios fusionados. El proceso de fusión puede realizarse cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Cuando se confundan núcleos de población que sean capitalidad de los respectivos municipios. b) Cuando separadamente carezcan los municipios de recursos suficientes para atender los servicios mínimos exigidos legalmente (L Galicia 5/1997 art.81 ; LBRL art.26.1 ). La Junta de Galicia garantiza la inversión para el primer establecimiento de los servicios mínimos. En este caso, el expediente de fusión puede iniciarse a instancia de los municipios interesados o de oficio por parte de la Junta de Galicia. c) Cuando existan notorios motivos de necesidad, conveniencia económica o administrativa o consideraciones de orden geográfico y demográfico. El expediente puede iniciarse a instancia de los municipios interesados o de oficio por parte de la Junta de Galicia. d) Cuando del proceso de fusión se deriven importantes ventajas para los municipios afectados, en los que a prestación de servicios se refiere y, así sea estimado por los municipios fusionados.

7776

Incorporación de municipios Es el procedimiento consistente en la integración de uno o más municipios limítrofes a otro municipio, de forma que aquel o aquellos desaparecen y pasan a formar parte de este. El territorio y la población del municipio resultante, es el constituido por la suma del territorio y población de todos los municipios que intervienen en el proceso. Se mantiene la capitalidad y denominación del municipio al que se incorporan el resto de municipios que participan en el proceso que además, asume a todos los efectos la personalidad jurídica de los municipios incorporados. Puede iniciarse el proceso de incorporación por cualquiera de las siguientes causas: a. Cuando resulte imposible la prestación de los servicios mínimos exigidos legalmente a los vecinos de los municipios a incorporar (L Galicia 5/1997 art.81 ; LBRL art.26.1 ). La Junta de Galicia garantiza la inversión para el primer establecimiento de los servicios mínimos. En este supuesto, el expediente de incorporación puede iniciarse a instancia de los municipios interesados o, de oficio por parte de la Junta de Galicia. b. Cuando resulte gravemente disminuido alguno de los elementos básicos del municipio o municipios que se incorporen. En este caso, es

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competencia de la consejería competente de la comunidad autónoma, iniciar de oficio el expediente de incorporación. c. Cuando del proceso de integración se deriven significativas ventajas para los municipios afectados en lo que a prestación de servicios se refiere y, así sea estimado por los municipios que se integran y por el receptor. El expediente de incorporación puede iniciarse a instancia de los municipios interesados o, de oficio por parte de la Junta de Galicia.

7777

Segregación de municipios para creación de otros independientes La alteración de los términos municipales consiste en este caso, en la separación de parte del término de uno o de varios municipios, para constituir uno nuevo e independiente. Este proceso tiene carácter subsidiario, de forma que, solo se puede emplear en ausencia de otra alternativa para solventar los problemas que motivan la alteración. Solo puede utilizarse este procedimiento cuando concurran todos y cada uno de los siguientes requisitos: 1) Que existan motivos permanentes de interés público. 2) Que se trate de uno o varios núcleos de población territorialmente diferenciados , y separados de la capitalidad del municipio o municipios originarios en más de 10 kilómetros, o que, sin mediar esta distancia, las vías y medios de comunicación con aquella resulten manifiestamente insuficientes, y siempre que exista una franja de suelo rústico de al menos 5 kilómetros. En todo caso, el nuevo municipio no puede tener discontinuidades en su territorio ni constituir un enclave dentro de cualquiera de los municipios originarios. 3) Que el núcleo o núcleos a segregar cuenten con una población no inferior a 5.000 habitantes y que, el municipio o municipios de los que se segregan, no bajen de este límite poblacional al producirse la segregación. 4) Que el nuevo municipio cuente con recursos propios suficientes para la implantación y mantenimiento de los servicios que la Ley le exige, y su independencia no suponga en ningún caso disminución en la calidad de los servicios que venían siendo prestados por él o por los municipios originarios. 5) Que en el núcleo o núcleos que se pretenden segregar, no se viniesen prestando por el municipio o municipios originarios los servicios mínimos exigidos por la Ley con la calidad media con que se prestan en el resto de su término municipal.

7778

Segregación de municipios para posterior agregación a otro municipio Operación consistente en la separación de parte de un término municipal de su ámbito territorial originario, para agregarlo al término municipal de otro municipio limítrofe. Puede llevarse a cabo cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

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a) En caso de que se confundan núcleos urbanos de dos o más municipios como consecuencia del desarrollo urbanístico y, ninguno de estos núcleos, sea capital de los municipios afectados o solo lo sea el del municipio agregante. b) Cuando existan notorios motivos de necesidad o conveniencia económico-administrativa que así lo aconsejen. c) Cuando el núcleo de población a segregar, esté recibiendo del municipio al que pretende agregarse, los servicios mínimos exigidos legalmente (L Galicia 5/1997 art.81 ; LBRL art.26.1 ).

7779

Supuestos de prohibición de segregación No puede utilizarse este proceso de segregación en los siguientes supuestos: • Cuando el municipio segregado no cuente con recursos suficientes para prestar, en la parte no segregada de su término municipal, los servicios mínimos exigidos legalmente (L Galicia 5/1997 art.81 ; LBRL art.26.1 ). • Cuando se produzca una disminución en la calidad media de los servicios que venían siendo prestados por el municipio que se pretende segregar. • Cuando la parte que se trate de segregar estuviese unida por calle o zona urbana a otro núcleo o poblado del municipio originario. • Cuando existan datos y evidencias que permitan deducir que los supuestos beneficios de la segregación pueden alcanzarse con otros mecanismos.

7780

Procedimiento Cualquier alteración de términos municipales ha de ajustarse a las siguientes normas. A) Iniciación. Los distintos procedimientos de alteración, pueden ser iniciados de oficio por la consejería competente en materia de régimen local (nº 372 ) o, a instancia de cualquiera de los municipios interesados o de las diputaciones provinciales respectivas. Deben tenerse en cuenta las siguientes reglas de procedimiento: 1. Si el procedimiento se inicia a instancia de los ayuntamientos interesados, se requiere acuerdo de los respectivos ayuntamientos, adoptados con el voto favorable de los 2/3 del número de hecho y, en todo caso, de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la corporación (nº 7736 , apartado 1, respecto de la subsistencia de esta doble exigencia de quórum). Los acuerdos se han de someter a información pública por plazo no inferior a 30 días hábiles. Finalizado el período de información pública, los ayuntamientos han de adoptar un nuevo acuerdo, con la misma mayoría que en el acuerdo de iniciación, en el que se ha de decidir sobre la procedencia de la alteración y, en su caso, sobre las reclamaciones presentadas.

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Si los acuerdos fuesen favorables a la alteración, se ha de elevar el expediente a la consejería competente en materia de régimen local.

7781

2. En ciertos supuestos de segregación, el proceso puede ser iniciado a instancia de los vecinos residentes en la parte o partes a segregar. Los supuestos son: - segregación parcial para la constitución de un municipio nuevo e independiente; y - segregación de parte del término de un municipio para agregarlo a otro limítrofe. En este caso, se precisa el respaldo de los 2/3 de los vecinos residentes, con una residencia mínima de 10 años en el territorio a segregar. Los vecinos interesados han de constituir una comisión promotora. Para ello, deben comparecer todos los interesados ante fedatario público, con la finalidad de manifestar su voluntad de designar a los miembros de la comisión promotora. Esta comisión debe incorporar al expediente toda la documentación exigida legalmente (nº 7782 ), que ha de ser presentada en los ayuntamientos afectados. Estos, tras someterla a información pública por plazo no inferior a 30 días, deben adoptar un acuerdo sobre la misma en el plazo de 2 meses. Es necesario que los acuerdos sean adoptados con el voto favorable de al menos los 2/3 del número de hecho y, en todo caso, de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la corporación. Adoptados los acuerdos municipales e incorporada al expediente certificación de los mismos, el ayuntamiento debe elevar el expediente a la consejería competente en materia de régimen local, aun cuando los acuerdos municipales no hubiesen sido favorables. Si transcurrido el plazo de 2 meses para elevar el expediente a la consejería, el ayuntamiento no ha adoptado acuerdo en este sentido, la comisión promotora elevará el expediente a la consejería competente en materia de régimen local.

7782

B) Documentación. Deben ser incorporados a los expedientes de alteración de términos municipales los documentos que se exponen en los números siguientes, sin perjuicio de cuantos otros se estimen oportunos. 1. Un plano del término o términos municipales que vayan a ser objeto de alteración, con señalamiento, en su caso, de los nuevos límites o línea divisoria de los municipios. 2. Informe en el que se justifique que concurren las motivaciones necesarias para llevar a cabo la alteración que se propone. 3. Una memoria justificativa de que las alteraciones no merman la solvencia de los municipios a los que afectan, en perjuicio de los acreedores o, en su caso, un acta notarial en la que se acredite, por comparecencia de los 2/3 de los vecinos de las porciones segregadas, que estos se comprometen en el nuevo municipio, a responder subsidiariamente de la parte correspondiente a los créditos que existan, salvo las obligaciones personales de cada uno de ellos.

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4. Las estipulaciones jurídicas y económicas que se proponen, entre las que han de figurar, cuando procedan: - la forma de liquidar las deudas o créditos contraídos por cada municipio; - las fórmulas de administración de bienes y gestión de servicios; y - cualesquiera otras que convengan a los municipios afectados respecto a las obligaciones, derechos e intereses de cada uno.

7783

En los supuestos de segregación de municipios para creación de un nuevo municipio, a la documentación vista hasta ahora ha de añadirse otros documentos: – un informe demostrativo de que, ni el nuevo municipio ni el originario u originarios, carecerán de los medios precisos para el cumplimiento de sus fines; – un proyecto de división de bienes, aprovechamientos, usos públicos, créditos y cualesquiera otros derechos y obligaciones entre el ayuntamiento o ayuntamientos originarios y el nuevo; – las bases que se establezcan para resolver posteriormente cualesquiera otras cuestiones que no hubiese sido posible dilucidar; – la certificación expedida por el secretario, de los bienes, derechos y aprovechamientos comunales del municipio o municipios objeto de la segregación, así como de los que correspondan exclusivamente al vecindario de la parte o partes que se hubiesen de segregar; y – certificación del secretario relativa al número de electores, habitantes y vecinos de los términos municipales y de la porción que se pretenda segregar. En los casos de segregaciones parciales de términos municipales iniciadas a petición de los 2/3 de los vecinos, ha de acreditarse que los firmantes figuran en el padrón municipal como vecinos residentes. Debe hacerse mediante certificación del secretario del respectivo ayuntamiento, extendida al final de las firmas legitimadas notarialmente, que suscriban la solicitud,

7784

C) Audiencia. Instruido el expediente de alteración de términos municipales, con el fin de que emitan el informe que estimen oportuno, se ha de dar audiencia en el plazo de un mes a: - los municipios y demás entidades locales interesadas, cuando la iniciación haya sido decretada de oficio por la consejería competente o a instancia de los municipios o diputaciones provinciales respectivas; y - las diputaciones provinciales, en el caso de que las alteraciones de términos municipales hayan sido tramitadas, con carácter voluntario, por los ayuntamientos interesados o promovidas por los vecinos residentes en la parte o partes que hayan de segregarse. D) Propuesta de resolución. La consejería competente, una vez recibidos los informes o, transcurrido el plazo de un mes sin que hayan sido evacuados, debe elevar el expediente a la Comisión Gallega de Delimitación Territorial, para que emita un informe sobre el mismo.

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Una vez emitido el informe por el citado órgano, la consejería competente en materia de régimen local ha de elaborar una propuesta de resolución. Para ello, puede solicitar a cuantas Administraciones públicas considere oportunas, los datos que estime necesarios, con la finalidad de disponer de los elementos objetivos suficientes para la elaboración de la propuesta de resolución.

7785

E) Consejo Consultivo de Galicia. La consejería competente en materia de régimen local, una vez emitido el informe y la propuesta de resolución, debe remitirlos junto con el expediente, al Consejo Consultivo de Galicia para su dictamen. F) Resolución definitiva . La resolución definitiva del expediente se realiza normalmente mediante decreto del Consejo de la Junta de Galicia. Si el expediente lo ha iniciado de oficio la consejería competente en materia de régimen local y, en el trámite de informe, uno o más de los municipios afectados se ha opuesto a el proceso de alteración de términos municipales, este debe ser aprobado mediante ley del Parlamento de Galicia. G) Inscripción y publicación (LBRL art.14.1 ). La alteración de términos municipales, debe ser inscrita en el Registro de entidades locales de Galicia y, en el creado a tal efecto para la Administración General del Estado. Además, la resolución definitiva ha de publicarse en el Diario Oficial de Galicia, en el boletín oficial de la provincia correspondiente y en el BOE.

7786

Comisión Gallega de Delimitación Territorial (D Galicia 76/2010 )

Es un órgano consultivo que actúa en materia de determinación, revisión y modificación de los límites territoriales de las entidades locales gallegas y de las demarcaciones en que se estructura la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia. Sus funciones son: - emitir informe sobre todos los expedientes de alteración de límites municipales; - emitir informe sobre todos los expedientes de cambio de capitalidad; - elaborar, a petición del Consejo de la Junta de Galicia, los estudios y propuestas de revisión; - estudiar y dictaminar las alegaciones presentadas y, los distintos informes emitidos sobre el mapa municipal de Galicia, antes de su elevación al Consejo de la Junta de Galicia para su aprobación definitiva; y - las demás funciones atribuidas por las leyes. Son miembros de este órgano: - los representantes de la Junta de Galicia y de las entidades locales gallegas, designados por sus entidades asociativas más representativas, de la forma más adecuada para garantizar una presencia proporcional a los resultados de las últimas elecciones municipales; y

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- los representantes de las instituciones públicas y privadas que, en virtud de sus objetivos y finalidades, tengan una relación o incidencia especial sobre la organización territorial de Galicia. Tanto su composición , como estructura orgánica y funcionamiento, deben ser objeto de regulación por vía reglamentaria.

7788

La Rioja (L La Rioja 1/2003art.8.3

y 9 a 16 )

Han de distinguirse distintas situaciones, a las que son de aplicación reglas diferenciadas.

7789

Fusión o incorporación de municipios La alteración de los términos municipales, por cualquiera de los expedientes indicados en la legislación estatal debe cumplir las siguientes condiciones: • Solo puede producirse entre municipios limítrofes. • En ningún caso puede procederse a la alteración de términos municipales si no se garantiza que, después de la misma, el municipio o municipios afectados dispondrán de recursos suficientes para prestar los servicios obligatorios establecidos por la legislación de régimen local. • La alteración de los términos municipales debe ser aprobada, en todos los casos, por ley del Parlamento de La Rioja. • Las alteraciones de términos municipales podrán promoverse a instancia de los municipios o de la población afectada, o de oficio por la consejería con competencias en materia de régimen local. • La rectificación de límites territoriales entre municipios para evitar disfuncionalidades, en los casos en que no resulte afectado un núcleo o asentamiento de población, podrá efectuarse a través de un trámite abreviado (L La Rioja 1/2003 art.19 ).

7790

Fusión o incorporación de municipios La incorporación o fusión de municipios puede realizarse cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1. Cuando, como consecuencia del desarrollo urbano, se unan los respectivos núcleos de población. Si alguno de los municipios tiene varios núcleos, la unión debe referirse al núcleo de mayor población o donde radique la capitalidad. 2. Cuando separadamente carezcan de los recursos necesarios para la prestación de los servicios mínimos obligatorios. 3. En caso de que, por despoblamiento, sea inviable el mantenimiento de una Administración pública autónoma o carezca de justificación la reserva del disfrute de determinados aprovechamientos de titularidad pública por un grupo de población muy reducido. 4. En supuestos de ausencia de voluntad efectiva de autogobierno, puesta de manifiesto por la falta de presentación de candidaturas en las

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elecciones municipales o por la ausencia de funcionamiento del régimen de concejo abierto. 5. Cuando existan otros motivos de interés general, debidamente fundados.

7791

Creación de nuevos municipios La creación de nuevos municipios, parte de los siguientes presupuestos: a) Solo puede realizarse sobre la base de núcleos de población territorialmente diferenciados que cuenten con recursos suficientes para el desempeño de las competencias municipales. b) Es imprescindible que la población que se atribuya la condición de residente en el territorio correspondiente lo sea a todos los efectos, sin que pueda darse tal carácter a la de aquellos conjuntos urbanizados destinados primordialmente a segunda residencia o estancias temporales y que no tengan una base económica propia. c) No pueden crearse nuevos municipios a partir de polígonos industriales. d) El asentamiento de población en un enclave deshabitado, en virtud de concesión o autorización de ocupación, no puede servir de base en ningún caso para la creación de un nuevo municipio. e) En aquellos casos en que la importancia de un núcleo de población o de sus actividades, sin reunir las condiciones necesarias para la creación de un nuevo municipio, hiciera conveniente una Administración dotada de cierta autonomía, podrá instarse la creación de un órgano desconcentrado o de una entidad local menor.

7792

Segregación total La segregación de parte de un municipio o de varios municipios para constituir uno nuevo exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1. Tratarse de uno o varios núcleos de población territorialmente diferenciados, hayan dispuesto o no de Administración descentralizada, siempre que no se trate del núcleo de mayor población y ostente la capitalidad. 2. Contar el municipio de nueva creación con una población mínima de 500 habitantes, sin que, como resultado de la segregación, el municipio o municipios de los que procedan las porciones segregadas pasen a tener una población inferior a esa cifra. 3. Existencia de una franja de terreno clasificada como suelo no urbanizable -sin superficie mínima precisa- entre los núcleos principales del territorio a segregar y el de la capitalidad del municipio matriz. 4. Contar el municipio de nueva creación con recursos suficientes para la prestación de los servicios obligatorios de la competencia municipal sin disminución en la calidad. Para apreciar este extremo puede hacerse un juicio de verosimilitud de datos y su cotejo con núcleos o municipios semejantes (CCLR Dict 53/2002 ).

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5. Coherencia de la creación de un nuevo municipio en la zona con las directrices y criterios de ordenación del territorio establecidos por la comunidad autónoma. Precisiones Estas exigencias tienen la finalidad de evitar la atomización municipal (CCLR Dict 53/2002 ).

7793

Segregación parcial La segregación parcial para agregación a otro término limítrofe es posible cuando concurran conjuntamente las siguientes causas: a. Consolidación, como consecuencia del desarrollo urbano, rural o industrial, por parte de un núcleo de población integrante de un municipio, de relaciones de convivencia con y de dependencia funcional de otro limítrofe, siempre que la porción a segregar no incluya el núcleo de mayor población y ostente la capitalidad. b. Existencia de circunstancias de índole geográfica, económica, social o administrativa que así lo aconsejen.

7794

Procedimiento común para las alteraciones municipales Los distintos supuestos de alteración de términos municipales se someten a los siguientes trámites: 1) Iniciativa. La iniciación de los procedimientos para la alteración de términos municipales puede efectuarse: • Por acuerdo de todos los ayuntamientos y asambleas vecinales interesados, adoptado con el voto favorable de 2/3 del número de hecho y, en todo caso, de la mayoría absoluta legal de sus miembros -es extensible lo dicho en nº 7736 , apartado 1- respecto de la subsistencia de esta doble exigencia de quórum, dados los términos de L La Rioja 1/2003 art.14 ). Los acuerdos deben incluir las causas que los motiven. En el caso de creación de nuevos municipios, ha de indicarse también el nombre y capitalidad de los mismos. En el caso de segregación, los acuerdos deben contener las previsiones relativas a los bienes y a los créditos pendientes que deban ser imputados a la porción de territorio y población que se segrega. • Por resolución del consejero competente en materia de régimen local, de oficio o a instancia de un municipio, en los casos en que no haya acuerdo entre las corporaciones afectadas. En este último supuesto, la petición debe basarse en el acuerdo adoptado con la mayoría antes indicada. • Los vecinos interesados podrán promover la alteración de términos municipales. En los casos de segregación, la iniciativa corresponde a la mayoría de 2/3 de los vecinos censados con derecho a sufragio en la parte del territorio que pretenda segregarse. • En todos los supuestos, el ayuntamiento debe adoptar acuerdo sobre la petición formulada , en el plazo de 3 meses desde su presentación. En su defecto, puede procederse por el Gobierno de la comunidad autónoma

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a la subrogación, ya sea de oficio o a instancia de parte, con objeto de continuar la tramitación administrativa expuesta a continuación.

7795

2) Tramitación. Son aspectos esenciales de la misma los siguientes: • La documentación que fundamente la alteración territorial propuesta y, en su caso, las bases y pactos establecidos entre los municipios interesados se debe someter a información pública por plazo no inferior a un mes, mediante anuncio en los tablones de edictos de los municipios afectados y en el Boletín Oficial de La Rioja, así como en un diario de los de mayor difusión en la comunidad. • Los ayuntamientos y asambleas vecinales interesados han de informar las alegaciones presentadas, en plazo no superior a 2 meses. Dicho plazo puede ser ampliado en el caso de que las cuestiones planteadas en la información pública precisen de la aportación de documentos o informes de cierta complejidad, sin que pueda exceder de 4 meses. Seguidamente, el expediente debe ser remitido a la consejería con competencias en materia de régimen local. • El expediente se somete a informe del Consejo Riojano de Cooperación Local y dictamen del Consejo Consultivo de La Rioja -en defecto del cual, concurre vicio de invalidez (TSJ La Rioja 10-5-02, EDJ 34383 )-. Simultáneamente, se debe dar conocimiento del mismo a la Administración del Estado. • Completado el expediente, el Gobierno de La Rioja lo debe remitir al Parlamento junto con el correspondiente proyecto de Ley, para su tramitación y aprobación por mayoría absoluta.

7797

Madrid (L Madrid 2/2003art.9 a 16 )

La alteración de términos municipales limítrofes se puede producir: • Por incorporación de la totalidad de uno o varios términos municipales a otro municipio, suprimiéndose el municipio o municipios incorporados. • Por fusión de dos o más municipios para crear un nuevo municipio, suprimiéndose los fusionados. • Por segregación de parte del término de un municipio para agregarlo al territorio de otro municipio o para crear un nuevo municipio. No procede la alteración de términos municipales si no se garantiza en el oportuno expediente que, tras la misma, los municipios afectados dispondrán de los recursos ordinarios suficientes para la adecuada prestación de los servicios mínimos obligatorios previstos en la legislación estatal básica.

7798

Incorporación y fusión de municipios La incorporación y la fusión de municipios puede realizarse si concurre alguna de las siguientes circunstancias: a) Cuando los municipios afectados carezcan de recursos suficientes para prestar los servicios mínimos impuestos por la legislación básica estatal.

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b) Cuando se confundan sus núcleos de población. c) Cuando desaparezcan o disminuyan notablemente alguno de los elementos constitutivos del municipio. d) Cuando sea preciso para mejorar la capacidad de gestión de los asuntos públicos locales, existan necesidades o conveniencia económica o administrativa o razones geográficas o demográficas.

7799

Segregación La segregación de parte del término de un municipio para agregarlo en el de otro municipio puede producirse cuando un núcleo de población territorialmente diferenciado de aquel en donde radica la capitalidad del municipio se confunda con un núcleo de población del municipio al que se agregaría, y se mejore la prestación de servicios a los vecinos afectados por la agregación. La creación de nuevos municipios por segregación parcial puede acordarse cuando se cumplan conjuntamente los siguientes requisitos: • Existencia de un núcleo de población de, al menos, 1.000 habitantes, territorialmente diferenciado con una distancia mínima de suelo no urbanizable o urbanizable no sectorizado de dos kilómetros. • Cuando el municipio resultante pueda prestar los servicios municipales obligatorios mediante la financiación ordinaria prevista en la legislación de Haciendas locales, así como todos aquellos que venían disfrutando los vecinos del municipio matriz. • Cuando la segregación no suponga una disminución de la calidad de los servicios o de la capacidad de gestión del municipio matriz.

7800

Procedimiento de alteración La alteración de términos municipales se debe ajustar al siguiente procedimiento: 1. El acuerdo de iniciación corresponde a la Administración de la comunidad, por iniciativa propia o a instancia de los municipios. 2. Los municipios afectados han de aportar al expediente el acuerdo al que, en su caso, hayan llegado. En su defecto, han de realizarse los informes técnicos, jurídicos y económico-financieros sobre la idoneidad, viabilidad y oportunidad de la alteración propuesta, incorporándose al expediente la documentación reglamentariamente exigida. 3. Completado el expediente, se debe someter a información pública por el plazo de un mes. 4. Los municipios afectados han de aprobar inicialmente la alteración de términos municipales con la mayoría exigida por la legislación básica estatal y han de remitir el acuerdo a la consejería competente en materia de régimen local. Si alguno de los municipios afectados no aprueba la alteración de términos municipales, el Gobierno de la comunidad puede aprobarla definitivamente previa audiencia de los municipios interesados y dictamen del Consejo de Estado y autorización, mediante Ley de la Asamblea de Madrid.

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5. La consejería competente en materia de régimen local debe comunicar el expediente a la Administración del Estado y solicitar dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid (L Madrid 7/2015 art.5.3.f.f y disp.trans.1ª ). Hasta el 30-12-2015, el dictamen se solicitaba al Consejo Consultivo, extinguido a partir de esa fecha (L Madrid 6/2007 art.13.1.f.6º y disp.trans. única). 6. La resolución definitiva del procedimiento se ha de realizar por decreto del Gobierno de la comunidad y se publicará en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid. 7. Aprobada la alteración de términos municipales, se debe comunicar al Registro estatal de entidades locales y anotarse en el Registro de entidades locales de la comunidad. 8. La duración máxima del procedimiento no puede ser superior a un año, con silencio negativo.

7801

Iniciativa de los vecinos Los vecinos pueden promover la alteración de términos municipales mediante petición suscrita por un tercio de los vecinos del término o parte del término municipal que resultaría afectado por la alteración. La petición se ha de presentar con una memoria en la que se fundamenten las mejoras en la gestión municipal que la alteración implicaría y la documentación que reglamentariamente se determine. Los municipios afectados se deben pronunciar inicialmente sobre dicha petición y la han de remitir a la comunidad autónoma para que, en su caso, acuerde la iniciación del procedimiento de alteración.

7803

Murcia (L Murcia 6 /1988 art.6 a 16)

En materia de alteración de términos municipales son de aplicación las siguientes reglas: A) Sobre supuestos y causas de alteración, el régimen es muy semejante al expuesto en Cataluña (nº 7765 s. ), afirmándose igualmente el requisito de la prohibición de municipios discontinuos. B) Procedimiento. 1. Iniciativa. La iniciación de los expedientes de alteración de términos municipales se puede realizar: • Por el órgano de la Administración regional competente en materia de régimen local, de oficio o a instancia de cualquiera de los ayuntamientos interesados o de la Administración del Estado, a través del delegado del gobierno. • Con carácter voluntario, por acuerdo de los ayuntamientos interesados. • En los supuestos de segregación parcial, por la mayoría de los vecinos residentes en la parte o partes del territorio que hayan de segregarse. 2. Resolución . Por decreto del Consejo de Gobierno de la comunidad autónoma, previa audiencia de los ayuntamientos interesados,

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información pública por plazo de un mes y dictamen del órgano consultivo superior de la comunidad autónoma (Consejo Jurídico -L Murcia 2/1997 art.12.16º -) o del Consejo de Estado. Simultáneamente a la petición de este dictamen, se dará conocimiento a la Administración del Estado. El mencionado decreto se ha de publicar en el BOE y en el Boletín Oficial de la Región de Murcia, y se comunicará a la Administración del Estado a los efectos del Registro de entidades locales. 3. Las cuestiones entre municipios, referentes a los expedientes de alteración de términos municipales, serán resueltas por el Consejo de Gobierno de la comunidad autónoma, previo dictamen del órgano consultivo superior de esta o del Consejo de Estado. Precisiones 1) El silencio es siempre negativo en estos procedimientos y los plazos máximos para resolver y notificar los siguientes: 10 meses y 12 meses en el caso de iniciativa de los vecinos residentes -6 meses la fase municipal y 6 la autonómica- (L Murcia 1/2002 ). 2) La normativa autonómica no establece requisito de población mínima para constitución de municipio (CJRM Dict 28/1998 ), debiendo aplicarse los criterios de la doctrina tradicional del Consejo de Estado.

7805

Navarra (LF Navarra 6/1990 art.13 a 20 , 35 11/2004 art.1 )

y 36

-redacc LF Navarra 4/2019-; LF Navarra

A diferencia de lo expuesto en otras comunidades autónomas, en Navarra no se fijan directamente causas de alteración, sino objetivos que se pretenden conseguir con la misma, acogiendo las vías expuestas para la referida alteración, cuyo empleo depende del concurso de las circunstancias o causas habilitantes de cada una de ellas. De acuerdo con ello, se persiguen los siguientes fines: • Mejorar la prestación de los servicios de competencia municipal. • Incrementar la capacidad de gestión de las entidades locales afectadas. • Adaptar los términos municipales a las realidades físicas, demográficas, urbanísticas y culturales. • Facilitar la participación ciudadana en los asuntos locales y garantizar la efectiva prestación de los servicios. Precisiones Sobre alteración de términos municipales puede consultarse también la siguiente doctrina administrativa: CCNav Dict 22/2003 ; 23/2003 ; 29/2004 , 22-704 ; 15/2005 ; CEst Dict 2042/1998 (en relación con la celebración de convenios en este ámbito y aplicación del principio foral paramiento fuero vienze -Ley 7 del Fuero Nuevo-).

7806

Límites y reglas especiales Deben tenerse en cuenta las siguientes:

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• Los procesos de creación y supresión de municipios, así como la alteración de sus términos, nunca pueden dar como resultado el fraccionamiento de un espacio urbano continuo en más de un término municipal. • Asimismo, la alteración de términos municipales no puede suponer en ningún caso modificación de los límites de la comunidad foral. • No pueden crearse por segregación nuevos municipios si no cuentan con más de 1.000 habitantes de derecho. Esta cifra es exigible tanto en el municipio que se crea, como en el municipio del que se segrega (CEst Dict 732/1992). • La extinción de municipios como consecuencia de los procesos de alteración de términos municipales permite que los municipios extinguidos queden integrados en el municipio resultante con la condición de concejos (entidades locales menores integradas en los municipios), si su población de derecho excede de 15 habitantes que compongan, al menos, 3 unidades familiares.

7807

Procedimiento Se compone de las siguientes fases: 1. Iniciativa. Se reconoce a: - los vecinos, mediante petición suscrita por la mayoría de los que integran el último censo electoral del municipio o municipios, o de la parte o partes del mismo en el supuesto de segregación; - el ayuntamiento o ayuntamientos interesados por acuerdo del pleno, adoptado con el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la corporación (no se plantea la duda expuesta en otras comunidades, al haberse modificado específicamente esta exigencia por LF Navarra 11/2004 , de acuerdo con L 57/2003 -que reformó la LBRL art.47.2 -). los dos tercios del número de hecho, y en todo caso, de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la corporación; - el Gobierno de Navarra. 2. Tramitación. Por la Administración de la comunidad foral, con cumplimiento de los siguientes trámites: • Información pública por plazo no inferior a 2 meses. • Audiencia en el mismo período a todos los ayuntamientos y, en su caso, concejos afectados por el proceso. • Dictamen del Consejo de Estado o del órgano consultivo superior del Gobierno de Navarra: el Consejo de Navarra, en comisión permanente (LF Navarra 8/1999 art.17.1.d) ; DF Navarra 90/2000 ). Simultáneamente a la petición del mismo, se dará conocimiento a la Administración del Estado. 3. Resolución. La resolución definitiva del procedimiento corresponde al Gobierno de Navarra, quien dará traslado de la misma a la Administración del Estado, a efectos de su inclusión en el Registro de Entidades Locales, con publicación en el BON y en el BOE. El plazo máximo para notificar esta resolución es de 12 meses (LF Navarra 11/2019 Anexo 1 ).

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4. Comisión de Delimitación Territorial (DF Navarra 278/1990 ). Órgano de informe, estudio, consulta y propuesta, en relación con las actuaciones referentes a la modificación de municipios o a la constitución de agrupaciones de los mismos. Está adscrita orgánicamente al departamento competente en materia de Administración local. Son funciones de la Comisión: - emitir informe preceptivo en todos los expedientes de constitución y alteración de municipios o cualquier otra entidad local; - emitir informe preceptivo para el establecimiento de distritos administrativos y de agrupaciones de municipios; - elaborar, por iniciativa propia, o a petición del Gobierno de Navarra o del departamento competente en materia de Administración local, estudios, informes o dictámenes sobre la revisión o modificación de los términos municipales, comarcales o de los distritos administrativos y agrupaciones de municipios y, en general, sobre cualquier alteración del mapa municipal concejil; - cualesquiera otras que se le atribuyan por ley foral. En su composición se integran, en los términos reglamentarios, representantes de la Administración de la comunidad foral, de los entes locales -incluidas las comarcas- designados por sus entidades asociativas y de instituciones públicas o privadas que, en virtud de sus objetivos y finalidades, tengan una relación o incidencia especiales sobre la organización territorial de Navarra. Precisiones Se considera que no procede segregación parcial de parte de un municipio para agregación a otro, en un contexto demográfico diseminado, cuando, a pesar de existir relación entre la población de la zona afectada y el municipio que pretende la agregación, existen factores en contra, como la prestación de diversos servicios en la zona por parte del municipio matriz (CCNav Dict 15/2005 ).

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País Vasco: Bizkaia (L País Vasco 27/1983 art.7 ; NF Bizkaia 8/1993 art.20

a 51 )

Los órganos forales de los territorios históricos tienen competencia exclusiva, que ejercitarán de acuerdo con el régimen jurídico privativo de cada uno de ellos, en materia de demarcaciones municipales y supramunicipales dentro de los términos del Territorio Histórico. En Araba y Gipuzkoa se aplica la normativa general en defecto de disposiciones propias.

7812

Sin embargo, Bizkaia cuenta con regulación propia sobre la materia. Como regla general, ha de tenerse en cuenta que ninguna alteración de términos municipales, puede dar lugar a un término municipal discontinuo y, que es necesario, que los municipios resultantes cuenten con los suficientes recursos económicos.

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La Ley prevé distintos supuestos de alteración de términos municipales que se analizan en los números siguientes.

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Segregación total Consiste en la segregación de parte de uno o varios municipios para constituir un municipio independiente. Solo se puede utilizar este procedimiento cuando concurran todos y cada uno de los siguientes requisitos: a) Que el núcleo o núcleos de población necesariamente existentes en el territorio que se segregue, se hallen territorialmente diferenciados del o de los núcleos que existan en el término o términos municipales de los que pretendan separarse. Así, se entiende que el núcleo o los núcleos de población que son objeto de la segregación, están territorialmente diferenciados del núcleo donde radica la capitalidad del municipio del que se segregue o segreguen, cuando entre ellos exista una distancia de 3.000 metros como mínimo, de terreno clasificado urbanísticamente como no urbanizable. En ausencia de planeamiento urbanístico, debe entenderse que es suelo no urbanizable, aquel que no está clasificado como suelo urbano y urbanizable o apto para urbanizar. La acreditación de la distancia existente entre dos núcleos de población, se debe realizar mediante la medición de la distancia que separa, en línea recta, las dos edificaciones más próximas de los núcleos implicados. Para realizar esta medición, debe tenerse en consideración la existencia o no, de una delimitación urbana legalmente aprobada: - si los dos núcleos afectados disponen de ella, se debe medir la distancia entre los puntos más cercanos entre sí de sus respectivos límites; y - si solo uno de los núcleos dispone de ella, la medición se debe realizar entre el punto incluido dentro la delimitación más próximo al otro núcleo urbano, y la edificación más cercana a este punto del otro núcleo.

7814

b) Que los municipios resultantes cuenten con recursos ordinarios y territorio suficientes: • Cuentan con suficientes recursos ordinarios cuando la media de los recursos ordinarios que se han generado en cada uno de los territorios, en los últimos 5 presupuestos municipales, es superior al costo económico anual de la atención de aquellos. • Se presume que tienen territorio bastante cuando su densidad medida en habitantes de derecho por kilómetro cuadrado es, igual o inferior a la media de la de los municipios de su ámbito geográfico. c) Que la segregación no comporte disminución o degradación en la calidad media de los servicios que se prestaban en el municipio del que se segregue. Así ocurre cuando los ingresos ordinarios por habitante de los municipios resultantes de la segregación, son superiores o iguales al 90% de los de los municipios de su ámbito geográfico respectivo. d) Que cada uno de los municipios resultantes cuente, como mínimo, con una población de 2.500 habitantes de derecho.

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Segregación parcial Nos referimos a la segregación parcial de parte del territorio de uno o varios municipios para agregarse a otro u otros municipios limítrofes. Se puede proceder a realizar esta segregación, por alguna de las siguientes causas: 1. Que la adecuada gestión de los servicios públicos encomendados a los municipios afectados por la iniciativa, requiera de unos medios económicos, materiales y personales de los que uno de ellos no disponga. La segregación comporta un alivio económico en el municipio que pierde una porción de territorio, y un gravamen asumible por el municipio que recibe la agregación. 2. Que dos o más núcleos urbanos, pertenecientes a distintos municipios, formen un solo conjunto con continuidad urbana, de modo que la alteración suponga una simple adaptación a la realidad socio-económica del mismo. 3. Que otras condiciones de orden demográfico, geográfico, económico o administrativo lo hagan aconsejable.

7816

Fusión de municipios Consiste en la fusión de varios municipios limítrofes para constituir un nuevo municipio . Este proceso de fusión, exige la concurrencia de alguno de los siguientes supuestos: • Que exista insuficiencia de medios económicos, materiales y personales, para gestionar los servicios públicos y atender a las competencias administrativas propias de los municipios afectados. • Que los núcleos de población que alojan las capitalidades de los respectivos municipios, formen un solo conjunto con continuidad urbana. • Que los municipios interesados en el proceso, adopten un acuerdo en este sentido. Precisiones Se entiende que los núcleos urbanos forman un solo conjunto, cuando las edificaciones, equipamientos públicos y sistemas locales de infraestructura, se hallan dispuestos con continuidad, formando un núcleo susceptible de ser legalmente delimitado como tal urbanísticamente.

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Incorporación de municipios Se trata de la incorporación o agregación de uno o varios municipios a otro u otros municipios limítrofes sin constituir uno nuevo. Este proceso de incorporación o agregación es susceptible de ser utilizado, siempre que concurra alguno de los siguientes supuestos: - que en el municipio o municipios que hayan de ser absorbidos, exista insuficiencia de medios económicos, materiales o humanos para prestar los servicios públicos locales que les corresponda atender; - que los núcleos de población respectivos formen un conjunto urbano (nº 7815 ).

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En cualquier caso, el municipio receptor de la absorción ha de disponer de recursos económicos suficientes para atender los servicios dimanantes de la agregación. En caso contrario, debe utilizarse el procedimiento de fusión y no el de incorporación o agregación.

7818

Procedimiento La alteración de los términos municipales atendiendo a cualquiera de los procesos analizados, debe realizarse de acuerdo al siguiente procedimiento: 1. Iniciativa. Pueden iniciar el procedimiento: – el ayuntamiento o ayuntamientos afectados; – las Juntas Generales de Bizkaia; – la Diputación Foral de Bizkaia; y – los vecinos residentes, con derecho a voto, que representen, como mínimo, el 50% de la población de derecho de la porción de terreno objeto de la alteración. Para ello, los vecinos han de constituir una comisión promotora. La iniciativa ha de formalizarse a través de un escrito que debe ajustarse a las siguientes reglas: • Su contenido está constituido, como mínimo, por el objeto de la iniciativa (con indicación de los límites territoriales y superficie afectada), y su causa y justificación legal. • En caso de iniciativa vecinal, el escrito debe ir acompañado de una certificación expedida por el secretario municipal, en la que se acredite fehacientemente, que los vecinos que han tomado la iniciativa, son vecinos residentes con derecho a voto y que, representan como mínimo, el 50% de la población de derecho de la porción de terreno objeto de la alteración. • La presentación del escrito debe realizarse en el registro de entrada de documentos de la Diputación Foral de Bizkaia o, del ayuntamiento correspondiente. En este último caso, el escrito debe ser remitido a la Diputación Foral, en los 5 días hábiles siguientes a su recepción.

7819

2. Propuesta de resolución . En el plazo de 3 meses desde la presentación de la iniciativa, el departamento foral competente en materia de demarcaciones, ha de proveerse, si lo entiende necesario, de los estudios técnicos precisos para decidir sobre la viabilidad legal de la alteración pretendida y, previa audiencia de los que hubieren instado la alteración del municipio o municipios afectados, debe elevar a la Diputación Foral de Bizkaia la oportuna propuesta de resolución. 3. Resolución . En el plazo de un mes desde la recepción de la propuesta, la Diputación Foral de Bizkaia, debe adoptar la resolución pertinente, que ha de ser objeto de notificación a los interesados informándoles de los recursos que pudieran interponerse. 4. Información pública . Iniciado y completado el expediente administrativo, con la acreditación de los extremos sustantivos y formales atinentes al supuesto de la alteración pretendida, el departamento foral

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competente en materia de demarcaciones municipales, debe promover un período de información pública por un plazo no inferior a 30 días hábiles, con la publicación del correspondiente anuncio en el Boletín Oficial de Bizkaia y, al menos, en uno de los diarios de mayor circulación en el municipio o municipios directamente afectados. Durante el mismo plazo o, si así se estima, en uno nuevo inmediatamente posterior de 15 días hábiles, se debe dar audiencia del expediente a los municipios directamente afectados. Esta comunicación debe ser realizada por escrito y con constancia expresa de su recepción por el o los ayuntamientos afectados.

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5. Propuesta de acuerdo. Finalizado el período de información pública y audiencia, e incorporadas en el expediente las alegaciones recibidas, el departamento foral competente en materia de demarcaciones municipales, debe preparar y elevar el expediente al Consejo de Diputados. Este, a la vista del expediente, ha de adoptar la correspondiente propuesta de acuerdo y, si es favorable, elevarlo a las Juntas Generales de Bizkaia para su aprobación. 6. Aprobación. La aprobación del acuerdo de alteración de términos municipales, corresponde a las Juntas Generales de Bizkaia. Este acuerdo debe ser objeto de notificación a quienes aparezcan como interesados en el expediente. Si la alteración ha sido aprobada, debe ser objeto de publicación en el Boletín Oficial de Bizkaia, BOE y BOPV, remitiéndose comunicación escrita a la Administración del Estado y a la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco a los efectos oportunos. Precisiones Debe entenderse exigible, como preceptivo y no vinculante, el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Administración del Territorio Histórico de Bizkaia (DF Bizkaia 57/1999 art.3 , en relación con LBRL art.13 ). En los otros territorios históricos, el dictamen lo evacuará, en defecto de órgano foral consultivo, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno Vasco (L País Vasco 9/2004 ) o, alternativamente, en todo caso, el Consejo de Estado.

7822

Comunidad Valenciana (L C.Valenciana 8/2010art.7 a 17 ; L C.Valenciana 10/1994 art.10.8.f ; L C.Valenciana 9/2001 anexo ; D C.Valenciana 188/2010 )

Cualquier alteración de los términos municipales, incluida la creación o supresión de municipios, deberá justificarse por la consecución de los siguientes objetivos: - adaptación a la realidad física, demográfica, socioeconómica, histórica o cultural; - incremento de la calidad de vida de los vecinos; - fomento de la participación ciudadana en los asuntos locales;

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- adecuación de la dimensión territorial de los mismos para mejorar su capacidad económica, la eficacia y la eficiencia en la prestación de los servicios públicos; - armonización de la estructura territorial de la Administración local con las directrices de ordenación territorial.

7823

Creación de municipio por la segregación de parte del territorio de otro u otros Debe cumplir las siguientes condiciones. a) Los núcleos de población que hayan de segregarse se han de encontrar diferenciados territorialmente respecto de los del municipio matriz, por concurrir las siguientes circunstancias: 1º Que dichos núcleos estén separados por una distancia mínima de 3.000 metros de suelo no urbanizable en el momento de iniciarse el procedimiento. 2º Que los principales núcleos de población de los municipios resultantes se encuentren a una distancia superior a 5.000 metros en línea recta o existan entre ellos obstáculos naturales o artificiales que contribuyan a su aislamiento respectivo. b) Contar, los municipios resultantes, con los recursos suficientes para el cumplimiento de las competencias municipales y mantener la totalidad de los servicios y la calidad en su prestación existentes en el municipio originario. c) Tener, los municipios resultantes, territorio y población suficiente para asegurar su viabilidad a largo plazo. En todo caso, ambos municipios habrán de contar con una población superior a 2.000 habitantes y se deberá acreditar que en ambos no se registra una tendencia a la disminución de la población. d) Coherencia de la creación de un nuevo municipio con las directrices y criterios de ordenación territorial establecidas por la Generalitat. En ningún caso puede crearse un municipio independiente a partir de polígonos industriales, urbanizaciones aisladas o núcleos de población de características similares. Precisiones En todo caso, la resolución que se adopte se basará en una valoración global de las condiciones establecidas en el apartado primero, teniendo en todo caso una especial relevancia las argumentaciones de orden histórico y cultural que puedan efectuarse.

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Supresión Tiene lugar por incorporación de uno o más municipios a otro u otros limítrofes, por la fusión de dos o más municipios limítrofes o por la desaparición de la población municipal. Debe ser aprobada la mayoría absoluta del número legal de miembros del pleno de la corporación afectada. En el caso de que se acredite la

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desaparición de alguno de los elementos constitutivos del municipio, podrá iniciarse el procedimiento de oficio por la Generalitat. La supresión de un municipio por fusión o incorporación a otro u otros limítrofes debe justificarse por la consecución de alguno de los objetivos enumerados en nº 7822 y ha de concurrir alguna de las siguientes circunstancias: a) Población inferior a 500 habitantes o que siendo superior se encuentre en situación de descenso continuo y acusado. b) Confusión de los núcleos de población sobre los que recae la capitalidad de los municipios como consecuencia del desarrollo urbanístico. c) Insuficiencia de recursos económicos, técnicos y administrativos para prestar los servicios mínimos obligatorios establecidos por la Ley. d) Falta reiterada de candidatos en las elecciones de sus órganos de gobierno o la falta de funcionamiento de los mismos. e) Concurrencia de condiciones económicas, administrativas o de cualquier otro carácter que pudieran hacerla necesaria o conveniente. La fusión implica la supresión de los municipios afectados y la constitución de uno nuevo. La incorporación implica la anexión de todos los elementos constitutivos del municipio o municipios afectados a otro municipio, el cual asume la personalidad jurídica de los municipios incorporados, así como sus derechos y obligaciones.

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Segregación con agregación Puede acordarse la alteración de términos municipales mediante la segregación de parte del territorio de un municipio para agregarlo a otro limítrofe, por alguna de las siguientes causas: a) Confusión de núcleos de población como consecuencia del desarrollo urbanístico. b) Necesidad de dotar a un municipio limítrofe del territorio indispensable para ampliar los servicios existentes o instalar aquellos nuevos que imperativamente hubiera de prestar como consecuencia del desarrollo socioeconómico. c) Existencia de condiciones económicas, administrativas o de cualquier otro carácter que pudieran hacerla necesaria o conveniente. d) Necesidad del intercambio equilibrado de territorio para regularizar la línea límite entre municipios colindantes o la discontinuidad de términos municipales. La segregación de parte de un término municipal para su incorporación a otro municipio, cualquiera que sea su causa, puede dar lugar a una indemnización por el municipio de destino a favor del municipio de origen, sobre la base de los rendimientos de la parte segregada y durante un período de tiempo no superior a 10 años.

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Procedimiento de alteración El procedimiento para la alteración de términos municipales puede iniciarse de oficio por la Generalitat o por los municipios directamente

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afectados , por acuerdo del pleno respectivo, adoptado por mayoría absoluta. En el primer caso, el acuerdo de iniciación lo adopta la conselleria competente en materia de régimen local por sí, a solicitud de las diputaciones provinciales acordada por el pleno de la corporación por mayoría absoluta, del Consejo de Gobierno de las comunidades autónomas limítrofes o del ministro competente en materia de Administración territorial. Los vecinos interesados en la segregación de parte del territorio municipal para agregarlo a otro municipio colindante o para crear un nuevo municipio, presentarán su solicitud ante el ayuntamiento, que procederá a su tramitación. La regulación de los trámites del procedimiento y los documentos que integran el expediente se remite a reglamento. En todo caso, serán preceptivos los informes previos del Consell Tècnic de Delimitació Territorial (D C.Valenciana 188/2010 ), de la Diputación provincial correspondiente y el dictamen del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana (L C.Valenciana 10/1994 art.10.8.f ). La resolución del procedimiento adoptará la forma de decreto del Consell. Precisiones Ha de tenerse en cuenta que los expedientes que entran en la competencia de la consejería del ramo de Administraciones públicas (nº 384 ) se someten a silencio negativo, con plazo máximo de resolución de 6 meses (L C.Valenciana 9/2001 anexo ).

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