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• Alex Maguiña

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UNIVERSIDAD SAN PEDRO

Contrato de Franquicia

Trabajo que como parte del curso de Contratos Modernos presenta la alumna Mg. JARA HUARDIA, Filimon

BUENO ROLLER, Gabriela Mireya

Cod 199711539

Huaraz, Abril del 2018

CONTENIDO

I.

DEFINICIONES ........................................................................................................................ 3

II.

IMPORTANCIA ........................................................................................................................ 4

III.

SUJETOS ............................................................................................................................. 5

IV.

NATURALEZA JURÍDICA ....................................................................................................... 7

V.

TEORIAS Y PRINCIPIOS ............................................................................................................ 8

VI.

CARACTERISTICAS JURÍDICAS ............................................................................................ 13

VII.

BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................... 14

I.





DEFINICIONES

A pesar de la dificultad de ensayar una definición de este contrato, la asociación italiana de franquicia concluye diciendo que se trata de una forma de colaboración de bienes o servicios entre empresario (afiliante), y uno o más empresarios (afiliados), jurídicamente y económicamente independiente el uno del otro, que estipulan un acuerdo a través del cual: El afiliante concede al afiliado la utilización de su propia fórmula comercial, con compresión del derecho de usufructuar su know how (en compañía de la técnica y del conocimiento necesario), y los propios signos distintivos, unidos a otras presentaciones y formas de asistencias, unidos a otras prestaciones y formas de asistencia aptas a conseguir que el afiliado la gestión de la propia actividad de la misma imagen de la empresaafiliante. El afiliado se obliga a hacer propia la política comercial y la imagen del afiliante para el interés recíproco de las partes mismas y de los consumidores, así como al respecto de las condiciones contractuales libremente pactadas. Bajo esta concepción, se comprenden los elementos principales de este contrato, exponiendo claramente que el objeto de este contrato es la concesión de un conjunto de derechos y conocimientos orientados a dar al franchisee un establecimiento que tenga necesariamente la "misma imagen" que la empresa del franquisiante. En la definición contemplada se deja de lado la exclusividad que por lo general siempre está presente en este tipo de contratos y que constituye una de las características típicas del acuerdo así como también las obligaciones de no hacer que le corresponden al franchising. Otra de las definiciones es la del italiano Frignani que dice que es un sistema de colaboración entre un producto de bienes u oferente de servicios (franquiciante), y un distribuidor(franquiciado), jurídica e independientemente el uno del otro, pero vinculados por un contrato en virtud del cual el primero concede al segundo la facultad de entrar a formar parte de las cadenas de distribución con el derecho de disfrutar, bajo determinadas condiciones al pago de una suma de dinero, patentes, marca nombre insignia, o también una simple fórmula o secreto comercial a él pertenecientes; además el primero se obliga a algunos abastecimientos de bienes o servicios, mientras el segundo se obliga a adecuarse a una serie de comportamientos prefijados por el primero. Un acuerdo importante materia de este contrato es el suministro periódico de los productos finales o de los insumos necesarios para producir el artículo que se va a vender al público. Par Juan M. Faria básicamente el franchising es una suerte de simbiosis. Una parte, que es conocida como franquisor (franquiciante), otorga licencia a un comerciante independiente, llamado el franchisee (franquiciado), para que venda productos o servicios de su titularidad. Según Hernán Figueroa Bustamante "por este contrato una empresa matriz o principal promueve y constituye una serie de empresas autónomas vinculadas a fin de encomendarles la producción o venta de sus productos o servicios, permitiendo que sea ofrecidos al consumidor a precios más accesibles. Así una empresa principal franqueadora o franchisor o concedente otorga a la empresa vinculada y eventualmente controlada, franqueada o franchisee o concesionaria, que actúa con gestión y riesgo propio, el derecho de ejercitar en determinadas condiciones y bajo el control de la concedente, una actividad normalmente de producción de bienes o prestación de servicios, valiéndose de medios comunes o de signos distintivos u otros elementos de identificación de la concedente, a cambio de un precio o compensación compuesto de una renta fija y una variable proporcional a os ingresos producidos por la explotación del negocio por parte de la concesionaria". En opinión de Arrubla Páucar, "el franquising se define

como la concesión de una marca de productos o de servicios a la cual se agrega la concesión de un conjunto de métodos y medios de venta". También ha sido definido "como el contrato mediante el cual una empresa concede a empresas independientes, a cambio de cierto canon, el derecho de utilizar su razón social y su marca por la venta de productos o servicios".

II.

IMPORTANCIA

A través de este contrato, el franquiciante transmite al franquiciado el knowhow (El saber hacer, es decir, los procesos, sistemas y normativas propios de la marca. Después de ésta, diría que es el segundo distintivo más importante del negocio, la clave para que la franquicia sea rentable y de éxito. Normalmente, el franquiciado recibirá un manual operativo con los procedimientos a seguir.) para poder operar un sistema de negocios para comercializar bienes y servicios que el propio franquiciante operó de forma exitosa por más de dos años en dos o más establecimientos, en el país o en extranjero, por sí o por terceros y el derecho a usar las marcas e identificaciones relativas a ese negocio y a los bienes y servicios involucrados (de las que el franquiciante debe ser titular o contar con un derecho de uso que pueda transmitirse), contra el pago de una contraprestación. Como parte de la transferencia de know-how, el franquiciante debe entregar al franquiciado un manual de operaciones, conteniendo toda la información necesaria o útil para operar la franquicia. También debe brindarse al franquiciado asistencia técnica y comercial durante toda la vigencia del contrato de franquicia. El contrato de franquicia debe indicar tanto el territorio (el ámbito geográfico donde el franquiciado contara con exclusividad, salvo pacto contrario o consentimiento posterior) como el local donde específicamente se explotara la unidad de negocio. El franquiciado no puede modificar la ubicación del local donde cumple sus actividades sin la conformidad del franquiciante. El contrato también debe indicar el plazo de la franquicia y la contraprestación a cargo del franquiciado. El plazo mínimo del contrato de franquicia es de 4 años con excepción de los casos de ferias, congresos, u otras actividades con una duración menor. Se prevé un régimen de prórroga del plazo contractual en forma automática por períodos de un año, excepto que alguna de las partes preavise con una anticipación de 30 días su intención de que el contrato no se prorrogue. Igualmente se establece que a la segunda prórroga el contrato se considerará de plazo indeterminado. Si el contrato es por tiempo indeterminado por no haberse previsto un plazo, dura hasta que alguna de las partes decida discontinuarlo a partir del cuarto año, para lo que debe darse un preaviso de un mes por cada año de contrato que haya transcurrido hasta entonces. Se mencionan en la normativa distintas categorías o clases de franquicia, atendiendo a criterios de diferenciación que tienen en cuenta características tales como el territorio, la posibilidad o no de designar sub-franquiciados. Así se mencionan las franquicias mayoristas y las franquicias de desarrollo (conocidas también como franquicias múltiples en contraposición con las franquicias individuales), existiendo una referencia circunstancial a las franquicias internacionales.

III.

SUJETOS

A. Franquiciador La persona física o jurídica que posee una marca y un know how propios y decide cederlos a otra persona (el franquiciado) a cambio de una remuneración económica.

Derechos del franquiciador Derecho a cobrar una cuota inicial y unas regalías por su marca y know how Derecho a tomar las decisiones estratégicas que considere oportunas. Derecho a exigir al franquiciado el cumplimiento de las normas, la confidencialidad de los procesos internos y la utilización de los métodos de gestión que desee.

Obligaciones del franquiciante 1) Entregar –en forma previa a la celebración del contrato de franquicia- a quien tenga interés en adquirir la franquicia, la información económica y financiera veraz, completa y relevante, que le permita evaluar la conveniencia de la contratación y las características del negocio que propone el franquiciante, en los términos de la ley como concepto probado. La inexactitud o insuficiencia de la información suministrada por el franquiciante -de llegar a celebrarse el contrato- puede derivar en la rescisión del mismo y/o en el reclamo de los daños y perjuicios ocasionados. 2) Proveer el sistema de negocios originado en los conocimientos y experiencia del franquiciante, lo que se logra fundamentalmente a través del entrenamiento inicial y posterior, el manual de operaciones, las instrucciones, recomendaciones, actualizaciones, asistencia técnica y demás acciones realizadas por el franquiciante. 3) Proveer el manual de operaciones, que, como se dijo, forma parte de la transferencia de know-how. 4) Proveer asistencia técnica permanente. 5) Proveer los bienes y servicios que se hubieran incluido en la franquicia, no pudiendo prohibirse al franquiciado adquirir mercaderías a otros franquiciados del país. 6) Defender los derechos intelectuales sobre las marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor, emblemas y demás elementos comprendidos en la franquicia. En las franquicias internacionales los contratos deben prever que la defensa esté a cargo del franquiciante. Existe un error tipográfico en la ley que habla del franquiciado, porque el titular de la marca no puede dar un poder con quien tiene conflicto de intereses, debiendo entenderse que le puede dar poder a un abogado experto en derecho de la propiedad industrial, aceptable para el franquiciante sugerido por el franquiciado. Dicho abogado deberá contar con los poderes necesarios al efecto, debiendo proporcionarle el franquiciado la documentación y antecedentes necesarios para la efectiva defensa de los derechos sin perjuicio de los las obligaciones del franquiciado de coadyuvar en la defensa del caso en resguardo de sus intereses.

Desde el punto de vista del franquiciador Ventajas La principal es que franquiciar el negocio le supone crear una extraordinaria fuente de ingresos pasivos, de los que hemos hablado harto y tendido en este blog. Puede hacer crecer su negocio, expandirlo, pero además de forma pasiva, ya que el negocio base ya está creado. Haciendo esto, podrá abrirse a nuevos mercados, disminuir el riesgo de inversión y ahorrar muchísimo en gastos de personal e infraestructuras (imagínate que, en vez de conceder una franquicia, tiene que abrir personalmente otra sucursal o local). Finalmente, aumentará la notoriedad de su marca.

Inconvenientes

Deberá hacer una elevada inversión inicial para sistematización de procesos y puesta en marcha, con objeto de reducir las dificultades de comunicación con los puntos de venta. Tendrá un menor conocimiento del funcionamiento global del negocio y, paralelamente, puede sufrir un pequeño aumento de competencia desleal.

B. Franquiciado La persona física o jurídica que pone en marcha su empresa en asociación con el franquiciador, lo que le permite emprender un negocio cuyo éxito ha sido comprobado, reduciendo de esta manera el riesgo al que se enfrenta.

Derechos del franquiciado Derecho a utilizar la marca y know how mientras esté en vigor el contrato. Derecho a contar con la asistencia del franquiciador para la puesta en marcha del negocio (por ejemplo, a través de un manual operativo). Derecho a recibir asistencia por parte del franquiciador siempre que sea necesario. Derecho a que éste le suministre los materiales necesarios para el desarrollo de la actividad Derecho a la exclusividad territorial en el negocio.

Obligaciones del franquiciado 1) Cumplir las contraprestaciones pactadas, pagando los cánones o royalties y demás importes previstos en el contrato de franquicia. 2) Ejercer efectivamente la actividad prevista en la franquicia. 3) Cumplir con las instrucciones del franquiciante, esto es las especificaciones del manual de operaciones y con las instrucciones transmitidas a través de actualizaciones, circulares, y comunicaciones posteriores, como así también por medio de la asistencia técnica que brinda a lo largo del contrato, en tanto tales instrucciones e indicaciones resulten razonables dentro de la potestad que tiene el franquiciante –en el marco del contrato de franquicia- de uniformar prácticas de los diferentes franquiciados para mejorar el posicionamiento de la marca, incrementar las ventas, garantizar la calidad de los servicios, etc. 4) Proporcionar información que razonablemente le requiera el franquiciante quien, además, tiene derecho a realizar los controles establecidos en el contrato o que resulten adecuados conforme las características de la franquicia. 5) No modificar la ubicación del local donde lleva a cabo la franquicia sin autorización del franquiciante. 6) Abstenerse de realizar actos que pongan en riesgo la identificación, prestigio o derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en la franquicia. 7) No ceder su posición contractual o derechos, con excepción de los meramente dinerarios como las utilidades que surgen de la explotación de la franquicia. 8) Mantener confidencialidad –aun luego de terminado el contrato- incluyendo la de terceros de los que se sirve o a los que ha puesto en contacto con la información reservada relativa al know-how transmitido por el franquiciante y demás elementos que no son de libre acceso a terceros. Al no fijarse un plazo específico, es de suponer que se aplica el plazo genérico de prescripción liberatoria de 5 años.

Desde el punto de vista del franquiciado Ventajas Podrá posicionarse en el mercado y adquirir prestigio con una marca conocida y un negocio cuyo funcionamiento está contrastado. Será propietario de un negocio exclusivo en su zona, en el que además los proveedores le vienen dados y en el que podrá beneficiarse de las economías de escala de la cadena.

Inconvenientes

No será propietario de la marca que ampara su negocio ni tendrá libertad o autonomía en la toma de decisiones. Si quiere triunfar en su negocio dependerá principalmente de la buena marcha de la franquicia y no tanto de su gestión. Deberá hacer una inversión inicial considerable y pagar regalías de forma recurrente (como los ingresos pasivos, pero al revés).

IV. NATURALEZA JURÍDICA En doctrina no se ha establecido cual es la naturaleza jurídica del contrato de franquicia. Se piensa que es una aglutinación de modalidades de diversos contratos (marca, licencia, distribución, representación), aun cuando hay autores que lo califican como "una de las formas de concesión más recientes" (Arrubla Páucar) Para Etcheverry, es "un contrato completo que involucra en si múltiples normas legales de derecho, entre otros dederecho comercial, industrial, constitucional y de competencia, toda vez que las relaciones entre las partes, así como sus derechos y deberes, y sus responsabilidades y el funcionamiento del propio contrato deben necesariamente considerarlas regulaciones legales y referenciales". En el contrato de franquicia se reúnen varias formas contractuales como es el caso de suministro, la concesión, la licencia, parte del contrato de agencia, contrato de locación o alquiler o también el comodato de bienes de los equipos necesarios para el ejercicio de la franquicia. Todas estas formas se reúnen para dar vida a una forma contractual y diferente de cada una de ellas. Algunos ven el contrato de franquicia como un simple contrato de concesión mercantil. Frignani considera al contrato de franquicia dentro de los acuerdos de distribución, ya que sus fines es el de logra puntos de venta distributivos a través de varios contratos en distintas zonas geográficas a las cuales el franquiciado tendría dificultades acceso, logrando así una intervención indirecta a dichos mercados. El know how es el elemento principal que caracteriza a la franquicia. El know how encierra una relación para la prestación de del conocimiento técnico, procedimientos, conjunto de informaciones necesarios para la reproducción industrial, que proceden de la experiencia en el proceso de producción y que su autor desee guardar en secreto, sea para su uso personal, será para transferirlo confidencialmente a un tercero. Es por ello que en el contrato de franquicia se establecen condiciones para el franquiciado que tienen relación con la confidencialidad, y con la no competencia. El know how se realiza con una serie de programas de entrenamiento para que el producto o el objeto destinado al público se mantenga uniforme en sus caracteres, en forma tal que la impresión de los clientes al ingresar a un local de la cadena le brinde una sensación de familiaridad y confianza del producto, de forma tal que el cliente desde que ingresa al local, no importa en qué parte del mundo se encuentre, sienta un ambiente familiar. Si bien el know how es la base del contrato de franquicia, no es el único elemento para que lo abstraiga a dicha modalidad, dado que además de las características del know how, el contrato de franquicia conlleva otras obligaciones que hacen que gocen de su propia naturaleza, como son las prestaciones por inversión o cuota de ingreso al sistema, además incluyen relaciones contractuales en las que se destaca el derecho de marcas, patentes y licencias. La Franquicia es, sin dudas, un contrato mercantil, pues comprende un acuerdo de voluntades entre franquiciante y franquiciado que da origen a una relación jurídica de la cual nacen derechos y obligaciones para las partes contratantes, y que consiste en una prestación de dar, que recae a su vez sobre bienes de naturaleza inmaterial objeto de propiedad intelectual. Ahora bien, ¿es un

contrato civil o mercantil? Según Rodrigo Uría[1], el criterio a seguir para distinguirlos, de acuerdo con la posición mantenida en torno al concepto por los especialistas en Derecho Mercantil, ha de ser “el de la pertenencia o no del contrato a la serie orgánica de la actividad económica constitutiva de la empresa”. El Contrato de Franquicia es pues, un contrato mercantil, en tanto es un acto jurídico en el que siempre participa un empresario con el objetivo de cumplir con una finalidad específica relacionada con los fines de la empresa de que se trate. En este contrato mercantil el objeto inmediato está compuesto por el otorgamiento de la licencia de un activo intangible y la transmisión de conocimientos y experiencias tecnológicas. O sea, se transfiere al franquiciado toda la información requerida para operar exitosamente un negocio propio, distinguido por el nombre comercial y/o la marca del franquiciante u otro activo intangible, para lo cual es imprescindible la capacitación y asistencia comercial y técnica del franquiciado durante la vigencia del contrato, con vistas a la eficaz consecución de los fines de la Franquicia. El Contrato de Franquicia es un contrato mercantil, principal, oneroso, de tracto sucesivo, atípico y bilateral. Mercantil: siempre las partes son comerciantes, la Franquicia implica el ejercicio de una actividad mercantil, sin embargo, no hay relación laboral entre las partes. Principal: el contrato de Franquicia existe por sí solo, por lo tanto no depende de otra relación. Oneroso: obliga al cumplimiento de unas prestaciones económicas, donde ambas partes se gravan y se benefician. El franquiciado debe pagar al franquiciador por recibir la licencia de propiedad industrial, asistencia técnica y por la inclusión en la estrategia de publicidad. Tracto sucesivo: se ejecuta a través del tiempo. Las partes se comprometen por períodos largos. Atípico: no tiene regulación expresa por la ley cubana. Bilateral: implica obligaciones para las dos partes, franquiciado y franquiciador.

V. TEORIAS Y PRINCIPIOS Teoría de la agencia La teoría de la agencia (Jensen y Meckling, 1976; Fama y Jensen, 1983) es la más utilizada para explicar la relación entre el franquiciador y el franquiciado, así como el establecimiento y posterior desarrollo de los contratos que rigen tal relación (véase por ejemplo, Combs Ketchen, 1999; Alon, 2001; Sashi y Karuppur, 2002; Watson, Kirby y Egan, 2002; Quinn y Doherty, 2000; Garg y Rasheed, 2006: Ramírez, Rondán y Díez de Castro, 2007). Este enfoque es particularmente útil al estudiar el sistema de franquicia ya que reconoce la existencia de dos partes (principal y agente), entre los que pueden existir algunas divergencias de intereses. En concreto, el principal (franquiciador) delega algunas tareas de trabajo en el agente (franquiciado) porque no tiene las capacidades, recursos o tiempo necesarios para llevarlas a cabo en primera persona. Sin embargo, esto no significa que el agente vaya a realizar su trabajo de la manera que más interese al principal, sino que por el contrario, es probable que trate de hacerlo siguiendo sus propios intereses (Garg y Rasheed, 2006). Asimismo, la teoría de la agencia asume que el agente puede verse tentado a ocultar información al principal acerca de sus verdaderas cualidades para desempeñar el trabajo que le han asignado (Jensen y Meckling, 1976). Esta situación obliga al principal a realizar una importante asignación de recursos en las tareas de vigilancia y control de las actividades llevadas a cabo por el agente, una vez que éste haya sido contratado (Shane, 1996). Sin embargo, y a pesar

de los costes antes expuestos, la teoría de la agencia defiende la franquicia como forma de expansión empresarial, ya que a través de este sistema el franquiciado tiene más incentivos a maximizar sus esfuerzos, sobre todo si se compara con otro tipo de formas de expansión empresarial. Esto se debe a que en la franquicia, el franquiciado puede tener menos incentivos a actuar de manera oportunista frente a los intereses del franquiciador ya que éste es el propietario del establecimiento -en el cual ha realizado importantes inversiones de capital y tiempo-, por lo que también estará interesado en que el negocio funcione bien (Brickley y Dark, 1987). En cambio, en la relación empleadorgerente es más difícil que los intereses de ambos están alineados (Combs y Ketchen, 1999).

Teoría de la escasez de recursos Otra teoría en la que se han apoyado diferentes trabajos para estudiar el sistema de franquicia es la teoría de los recursos escasos (Combs y Ketchen, 1999; Alon, 2001; Watson, Kirby y Egan, 2002; Sigué y Rebolledo, 2004; Ramírez, Rondán y Díez de Castro, 2007, entre otros). A través de este enfoque se sostiene que los sistemas de franquicia tienen un ciclo de vida que permite hacer previsiones sobre sus procesos y algunos elementos de su estructura (Oxenfeldt y Kelly, 1969). El punto de partida de la teoría de la falta de recursos es que la franquicia no es la mejor forma de desarrollo empresarial. Por ello, para lograr mejores utilidades, buen control y evitar complicaciones legales, las empresas deben crecer mediante puntos de venta propios. Así pues, la expansión a través de franquicias únicamente es preferible para puntos de ventas marginales. Asimismo, y siempre según este enfoque, el sistema de franquicia es un paliativo temporal que ayuda a solucionar la falta de recursos en las primeras etapas de desarrollo del negocio, así como cuando la empresa se enfrenta a problemas de disponibilidad de recursos (Hunt, 1973; Caves y Murphy, 1976; Carney y Gedajlovic, 1991). Así pues, la teoría de escasez de recursos sostiene que los franquiciadores adoptan la franquicia como medio de desarrollo empresarial, principalmente porque no tienen suficientes recursos propios y quieren aprovechar la aportación de los franquiciados en este sentido (Sigué y Rebolledo, 2004). Dicha contribución se centra en tres tipos de recursos: financieros, capital humano, y por último, el conocimiento del mercado local (Lafontaine y Kaufmann, 1994: Ketchen, Combs y Upson, 2006). El incremento de recursos intelectuales es importante para los franquiciadores ya que ello hace que la cadena vaya creciendo con unidades de negocio bien gestionadas. Por otro lado, los franquiciadores necesitan capital financiero para crecer, el cual puede ser proporcionado por los franquiciados a un coste muy bajo (Ramírez, Rondán y Díez de Castro, 2007). Tal y como se ha apuntado anteriormente, la teoría de escasez de recursos ha tenido una gran influencia sobre la investigación del sistema de franquicia. Sin embargo, en una revisión de la literatura llevada a cabo por Dant, Paswan y Kaufmann (1996) sobre los estudios empíricos realizados al analizar la franquicia como mecanismo de expansión empresarial, los resultados concluyeron que los hechos no siempre sostienen esta teoría. No obstante, ocho años más tarde Sigué y Rebolledo (2004) llevaron a cabo cuatro estudios de caso y los resultados obtenidos concluyeron que en tres de ellos, la teoría de la escasez de recursos sí que se veía sostenida.

Teoría de la extensión del riesgo, teoría contractual, teoría de los costes de transacción y teoría de las señales Según Combs y Castrogiovanni (1994), junto a la teoría de la agencia y la teoría de la escasez de recursos, la teoría de la extensión del riesgo ha sido predominantemente empleada para explicar la estrategia del franquiciador, al afirmar que los franquiciadores hacen propias las unidades más

interesantes y ofrecen como franquiciadas las que suponen un riesgo mayor. Estas tres teorías individualmente no han logrado una total explicación de las razones que llevan a los empresarios a usar la franquicia como mecanismo de expansión empresarial, pero sí han contribuido cada una de ellas de forma parcial. Por ello, más que posicionarse en una teoría en detrimento de las otras, algunos autores sostienen la necesidad de establecer un enfoque integrador de todas ellas (Rondán, Navarro y Díez de Castro, 2007). La teoría contractual, por su parte, establece que cuanto mayor sea el número de establecimientos, más integrada estará la cadena para evitar riesgos de retención sobre los activos específicos y estimular la inversión en los mismos (Rodríguez y Navarro, 2007). Así pues, según este enfoque, el franquiciador decidirá franquiciar una unidad si el coste de supervisión es menor que si dirige el establecimiento una persona de la empresa (Shane, 1996). Esto puede provocar que el coste de una unidad propia sea mayor que el de una ajena, lo que las convierte en menos rentables (Holmberg y Morgan, 2003). Ahora bien, al hablar de las teorías más utilizadas para explicar el sistema de franquicia, no se puede omitir la teoría de los costes de transacción, la cual, junto con la teoría de la agencia, domina la literatura de franquicias (Burton, Cross y Rhodes, 2000). La teoría de los costes de transacción es una aplicación de la concepción de la empresa defendida por Coase (1937) y Williamson (1975), a través de la cual las empresas son vistas como agentes eficientes (Chang y Rosenzweig, 2001) que subcontratan aquellas actividades que los agentes externos proporcionan a un coste menor del que habría soportado la empresa si hubiese realizado internamente dicha actividad (Erramilli y Rao, 1993). Sin embargo, cuando la empresa acude al mercado para subcontratar las actividades que ella realiza de forma más cara y menos eficiente, se enfrenta al riesgo de que sus socios actúen de manera oportunista y quieran aprovecharse de la racionalidad limitada de los agentes que operan en el mercado. Esto conlleva que la compañía se vea obligada a soportar determinados costes relativos a la negociación del contrato, así como a la vigilancia y control del cumplimiento de los términos acordados en el mismo (Zou, Taylor y Cavusgil, 2005).

Principio electio iuris Como bien sabemos, las partes del contrato internacional de franquicia son libres para elegir el “ius” según les convenga. Las partes contratantes pueden ejercer su derecho a la elección de ley aplicable de manera expresa o tácitamente. En el caso de la elección de la ley aplicable ejercida expresamente, la voluntad conflictual de las partes se puede prever en una cláusula del contrato o en un acuerdo aparte. En el caso en el que la libertad de elección de “ius” no se manifiesta expresamente, dicha elección debe resultar de manera inequívoca92 de los términos del contrato o de las circunstancias del caso (Art. 3.1 de Reglamento (CE) Nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), en adelante Reglamento Roma I). En dicha situación hablamos de la elección tácita. La naturaleza subjetiva de la elección de ley implica el descubrimiento de la voluntad de las partes a través del análisis de elementos objetivos del contrato y de manifestaciones conductuales durante el tracto comercial. La conducta de las partes durante el procedimiento judicial o arbitral también puede contener información en relación a una posible elección tácita de ley aplicable. Desde una perspectiva general, podemos entender que la alegación de un régimen jurídico constituya prueba inequívoca de la voluntad de esa parte de someter la disputa al imperio de ese ordenamiento. Además, cuando la contraparte contesta a la demanda al amparo de la misma ley, es posible decir que existe suficiente certeza para concluir que existe una elección tácita Las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato internacional

(dépeçage) de franquicia, pudiendo en cualquier momento convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía con anterioridad (Art. 3 de Reglamento Roma I). La libertad de las partes de elegir la ley aplicable constituye una de las claves del sistema de normas del conflicto de leyes en materia de obligaciones contractuales. El principio de la autonomía de la voluntad es uno de los principios centrales y más importantes en el DIPr y está reconocido en el sistema del mismo en distintos Estados. La autonomía conflictual hace posible que las partes del contrato seleccionen un sistema normativo que consideren especialmente apto por su contenido, por ser útil o por ser conveniente para las partes y su contrato. El principio de la autonomía de la voluntad no exige que el ordenamiento elegido esté conectado con el negocio o con el domicilio de las partes. Las partes pueden designar un ordenamiento que carezca de vinculación con el contrato, es decir, las partes del contrato pueden elegir la ley de un tercer Estado. La elección de la ley aplicable suele ser uno de los puntos más discutibles a la hora de formalizar el contrato porque de ello dependen los términos de contrato y la forma en la que se redacten. Hay muchas razones para elegir una ley concreta. Por ejemplo, la familiaridad de este sistema legal para las partes, la suposición de que este Derecho concreto ofrecerá ventajas etc. Pero debemos reconocer que el franquiciador, siendo la parte más potente, siempre intentará insistir en la aplicación de la ley de su país o de otro país que mejor le convenga.

Principio venire contra factum proprium Dispone que nadie puede ir en contradicción de su conducta previa19, pues las personas están obligadas en los términos de § 242 bgb a actuar de buena fe, y en consecuencia deben propender por el cumplimiento de sus deberes conforme lo requiere usualmente el tráfico jurídico. En general, se reconoce al franquiciador numerosos deberes precontractuales, pues basta con iniciar negociaciones, para que entre los futuros contratantes se generen ciertos deberes que no tienen su justificación en el cumplimiento del contrato pues este no existe todavía o incluso puede no llegar a existir, sino en su conducta mutua en el transcurso de las negociaciones20. La doctrina general indica que, tan pronto como se da inicio a la etapa precontractual, las partes tienen el deber recíproco de informarse hasta cierto punto, de aquellos hechos que pueden tener un efecto determinante en el proceder de su contraparte, de lo contrario, se dará lugar a la denominada culpa in contrahendo21 que genera un deber de indemnización aun en aquellos casos en que las negociaciones contractuales no llegan a término. La jurisprudencia aplica este principio por ejemplo, dotando al posible franquiciado de elementos para juzgar la rentabilidad del negocio, aunque existe una doctrina minoritaria que se opone a ello, particularmente en el contrato de franquicia. El profesor Ekkenga niega la garantía de rentabilidad a cargo del franquiciador, sustentándose en el riesgo propio de este contrato, pues a su parecer, el franquiciador no está obligado a garantizar un determinado éxito de la franquicia en el mercado, dado que el contrato de franquicia es un contrato de ejecución sucesiva, en el cual el franquiciador sólo debe comunicar al franquiciado sus actividades de planificación y las labores de coordinación en relación con la franquicia22. Por su parte el profesor Christian Joerges sostiene que el franquiciado debe ser considerado como un empresario autónomo en sus decisiones, y como tal debe soportar el riesgo de las mismas, sin que por ello el franquiciador pueda suministrar información23. Con todo, la

doctrina advierte que si el franquiciador hace uso de cifras en las negociaciones precontractuales, dichos valores deben ser ciertos y comprensibles. Esto es especialmente cierto cuando las elaboraciones del franquiciador provienen de su propia experiencia, como por ejemplo, cuando provienen de su propio sistema de filiales, en cuyo caso, estas cifras deben ser más que un burdo cálculo. Por supuesto, los valores de la rentabilidad están determinados por la aptitud de determinado lugar y de la región en la que se aspira a realizar la actividad económica, así como el valor del arrendamiento o de la compra de los inmuebles relacionados con la actividad, por lo cual parece adecuado incorporar dichas consideraciones

Principio de la buena fe debe informar plenamente sobre la naturaleza de la franquicia y su rentabilidad sobre el alcance de la información relevante a fin de cumplir la obligación precontractual de información, parece existir consenso en cuanto al deber de referirse a la ubicación del establecimiento de comercio (discutido por la doctrina), la estructura poblacional donde ha de tener impacto la franquicia, la existencia de competidores y sus fluctuaciones, y las ventajas y desventajas del lugar sugerido para la franquicia.30 La doctrina suele incluir como información vital los datos sobre la mano de obra y capitalrequeridos para el desarrollo de la franquicia, naturaleza y contenido del “know - how” (saber) cedido, y datos de costos y facturaciones del sistema de franquicia en cuestión. La existencia de manuales o cursos de entrenamiento insustanciales o inútiles por presentar información general o poco determinante generan responsabilidad a cargo del franquiciador. Corolario de lo anterior, la jurisprudencia advierte el deber que le asiste al futuro o potencial franquiciado y al franquiciador de compartir información veraz. Esto significa para el franquiciador, que éste debe poner en conocimiento información sobre las posibilidades de éxito de la franquicia, a la veracidad de las cifras empleadas para la comparación de su sistema de franquicia con otros franquiciados, y sobre el nivel de capital requerido para el éxito de ésta franquicia. Este deber se exige particularmente para la publicidad cuando el franquiciado carece de experiencia. Así mismo, el franquiciador se encuentra obligado frente al futuro franquiciado a mostrar previamente sus cargas financieras y laborales. El potencial franquiciado por su parte, debe calcular las inversiones iniciales en el período inicial y las verdaderas posibilidades de obtener ganancias.

Principio de la armonización mínima Decisión independiente de los Estados miembros que implementan las disposiciones de las directivas. Los Estados miembros son libres de decidir si adoptan una definición estrecha de consumidor (sensu stricto) que otorgue protección sólo a las personas físicas, así como lo hicieron en Alemania (bgb, art. 13) y Polonia (C. C. polaco, art. 221), o pueden elegir aceptar una definición sensu largo que amplíe en algunas situaciones la definición de consumidor a otros sujetos, como se hace, por ejemplo, en Dinamarca, Grecia y, en especial, en Francia”

VI. CARACTERISTICAS JURÍDICAS

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Según lo hemos expresado, el contrato de franquicia incluye variados matices contractuales. Sin embargo podemos señalar como sus principales caracteres jurídicos los siguientes: Es un contrato complejo, pues según se dijo presenta elemento que son propios de la concesión, el know how, etc. Es bilateral, ya que en sus relaciones existen los sujetos que hemos mencionado con anterioridad. Es un contrato atípico, pues en el Perú no está regido por una normativa legal. Empero y en términos generales debemos manifestar que este contrato se sujeta a las disposiciones generales establecidas en el código civil y en particular al principio de la libertad de configuración interna contractual contemplada por el artículo 1354 de dicho código. Es un negocio jurídico especial con tendencia a ser ubicado dentro de la contratación mercantil. Es un contrato principal, pues no depende de otro contrato que sea la precedente y tiene lo que se llama vida propia. Puede suceder en cambio que vaya acompañado por contratos accesorios, como seria garantías reales o personales. Es constitutivo, pues crea una situación jurídica determinada y no tiene los caracteres singulares de los contratos modificativos, regulatorios y resolutorios. Es oneroso, pues cada una de las partes sufre un sacrificio, compensado por una ventaja y genera, por consiguiente, enriquecimiento y empobrecimiento correlativos. Ciertamente y como sucede con otros contratos, esta onerosidad significa necesariamente que exista equivalencia económica en las prestaciones y cabe siempre que haya un desequilibrio real. Es conmutativo, ya que cada uno de los sujetos intervinientes es consiente al momento de crearse la relación obligacional al que se parte de hechos ciertos y concretos, estimando anticipadamente el sacrificio y la ventaja que correlativamente puedan producirse. Es de duración y ejecución continuada, ya que funciona sin interrupción y está destinado a sufrir efectos durante un tiempo más o menos prolongado. Comporta en cierta forma una operación de cambio, dado que su objeto es propiciar la transferencia de bienes y servicios y en suma, la circulación de la riqueza y la multiplicación del trabajo, pero también es un contraste de cooperación, en la medida que plantea una estrecha colaboración por entre el franquiciante y el franquiciado. Es consensual, por anticipado en lo dispuesto en 1 artículo 1352 del código civil. Empero, en la práctica se celebra por escrito, dada su trascendencia económica y los diferentes derechos y obligaciones que nacen como consecuencia de su formalización y se cumple en frecuencia de la forma de celebración por adhesión, esto sobre la base de cláusulas predispuestas. Es "intuitu personae". En efecto, el factor confianza es fundamental en este contrato. Generalmente los franquiciantes ponen muco cuidado al escoger a los franquiciados, ya que esperan de ellos lealtad, trabajo, espíritu de empresa y, en suma, capacidad e idoneidad. Uno de los factores más trascendentes para lograr el éxito en esta especie de distribución es la capacidad general del franquiciado, quien en realidad maneja su propio negocio y esta es una de las características que distingue al franchising e contrato de distribución. Al manejar su propio negocio, es propio que el franquiciado debe ser apto para ello, teniendo las cualidades necesarias para manejar una empresa mediana o pequeña, por si solo y a la distancia del franquiciante. Además muchas veces en zonas alejadas y de difícil acceso. Como dicen los anglosajones, el franquiciado debe tener las condiciones para llevar sus operaciones "day by day"

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Es de prestaciones reciprocas, ya que cada uno de los sujetos está obligado con relación al otro. Es un contrato sinalagmático, puesto que existe generalmente contraprestaciones bilaterales (reciprocas.) Es un contrato moderno, puesto que su aplicación en "strictu sensu" recién hoy en dia se está patentizando diáfanamente en nuestro pais. Otro aspecto que usualmente considera el franquiciante para elegir al franquiciado es que tenga recursos propios. Claro está, lo dicho es en términos generales, pues existen muchos casos en que el franquiciante se deja llevar por las condiciones personales del franquiciado (su inteligencia, capacidad de manejo empresarial, espíritu de trabajo y de sacrificio, etc.), más que por su capacidad económica, la que puede obtener mediantefinanciamiento. Este financiamiento puede ser de terceros asi como del propio f ranquiciante, pues no existe impedimento para ello y otra vez más el factor confianza será determinante en estas circunstancias. En suma, el f ranquiciante no es solo el dueño de una marca o el proveedor de productos y el know how. En la práctica resulta casi un socio del franquiciado y en todos los casos un colaborador, que vela por su éxito aconsejándole y dándole entrenamiento y actualización.

VII. BIBLIOGRAFÍA  "URIA, RODRIGO: Derecho Mercantil, Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales,  

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S.A. Madrid, 1997, pág 638" MARZORATI, OSVALDO: Franchising, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001, pág 147 SIGUÉ, S. P. y REBOLLEDO, C. (2004): « La franquicia en Colombia: ¿una alternativa a la escasez de recursos o una opción para aumentar la eficiencia?», Management International, Vol. 8, No. 2; pp. 15- 24 BAENA, V. y CERVIÑO, J. (2008c): «La franquicia española: el efecto de la experiencia, tipo de actividad y renombre de marca en su grado de internacionalización», XX Encuentro de Profesores Universitarios de Marketing, Gran Canarias, 17-19 de septiembre. http://www.eumed.net/librosgratis/2009a/478/EL%20CONTRATO%20DE%20FRANQUICIA%20NATURALEZA%20JURIDIC A.htm