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Nombre: Eveling Valeria Bolaños Meneses Profesor: Marcio Melgosa Materia: Administrativo II Grupo: Grupo B TRABAJO CLÁUSULAS EXCEPCIONALES Inicialmente podemos ver que dentro de la contratación estatal, son parte especial de los contratos celebrados por la administración el uso de las cláusulas excepcionales, las cuales buscan a través de las mismas proteger el interés general así como también, a través de estas se cumple con las finalidades de la contratación. La corte en Sentencia de febrero 25 de 2009 las definió como: Las facultades excepcionales y las que algunos doctrinantes llaman cláusulas de privilegio(3), son preceptuadas y desarrolladas, en gran parte, por los artículos 14 a 19 de la Ley 80 de 1993, aun cuando algunas de tales potestades se encuentran reguladas por otros preceptos contenidos en la misma normatividad, pero en todo caso responden a la finalidades de la contratación estatal y propenden por la protección de los intereses generales y la prestación de los servicios públicos, razón por la cual puede entenderse que, en veces, los co-contratantes en este tipo de relaciones negóciales no se encuentran en un plano de igualdad pues dadas las especiales circunstancias señaladas, el particular se ubica en una relación de subordinación respecto de su co-contratante, que es el Estado. 1 Además, encontramos que el uso de estas cláusulas dependiendo del tipo de contrato puede tener un carácter obligatorio, facultativo o estar prohibidas.

En el inciso 2 del artículo 14 de la ley 80 de 1993, la norma establece en qué tipo de contratos se pueden emplear las cláusulas excepcionales a contratos celebrados por la administración, los cuales la corte ha distinguido tres grupos así: “El artículo 14 de la ley 80 de 1993 consagra 3 grupos de contratos: i). los contratos en los que las cláusulas exorbitantes son obligatorias, ii) los contratos en que las cláusulas exorbitantes son potestativas y iii) los contratos en los que las cláusulas exorbitantes están prohibidas.” 2 Sin embargo, además de estos hay un grupo de contratos los cuales no hacen parte de la anterior clasificación, debido a que no son mencionados en el artículo 14 de la ley 80 de 1993, pero que también son utilizados aunque de manera inusual para la contratación estatal, este tipo de contratos ha establecido la Jurisprudencia como un cuarto grupo, los cuales: En este contexto, y por exclusión, surge un cuarto grupo, constituido por todos aquellos negocios jurídicos que no pertenecen a ninguno de los grupos anteriores. Tal es el caso del contrato de consultoría, de comodato, de leasing, etc., los cuales no están incluidos en ninguno de los tres grupos a que alude expresamente la ley, de manera que, frente a ellos, es menester precisar el régimen a que deben sujetarse desde el punto de vista de las cláusulas excepcionales.2 A Partir de este cuarto grupo surge la inquietud acerca de ¿Puede pactarse las cláusulas exorbitantes en los contratos que pertenecen a este cuarto grupo? Lo cual el Consejo de Estado en su Sala de lo Contencioso Administrativo en Sentencia de 30 de noviembre de 2006 respondió que no es posible establecer en cláusulas excepcionales en los contratos del cuarto grupo, ya que: “De un lado, porque, como se ha visto, este tipo de poderes requiere, cuando menos, autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas -por su carácter extraordinario e inusual, en relación con el

derecho común-, y, de otro, porque el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales. De este modo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada no es posible constituir este tipo de poderes, en contratos en los que la ley no ha impartido autorización expresa, o excluirlos en los que el legislador los ha previsto como obligatorios”.2 Así como también, otro de los interrogantes que se establecen a partir de este grupo de contratos es ¿qué ocurre con los contratos de este tipo cuando no se pactan dentro del contrato las cláusulas excepcionales? Lo cual puede decirse que, si las cláusulas no se pactan dentro del contrato, estas no tienen efectos dentro del contrato estatal, ya que como se dice anteriormente es extraordinario e inusual el uso de estos contratos. Pues en la sentencia del consejo de estado de 1 de julio de 2015 aclara que: Esta última hipótesis hace evidente una característica especial de los poderes exorbitantes que en ella se contienen; en efecto, sólo en estos dos tipos de contratos la ley autoriza a las partes del contrato a negociar la inclusión de los mismos, de manera que su existencia no deviene, en forma “inmediata”, de la ley, como ocurre con el primer grupo de contratos, sino de manera “mediata”, porque si las partes no llegan a un acuerdo sobre la inclusión de dichos poderes, la ley no suple el vacío, y, por consiguiente, los mismos no existirán en el caso concreto.3 Por lo tanto ,si se utilizase estas cláusulas exorbitantes en este grupo de contratos debe tener una autorización y necesariamente serian pactadas dentro del contrato, si estas no configuran dentro del contrato, entonces pueden entenderse como no pactadas y por tal no tienen efectos

Sin embargo, la Corte consideró que a pesar de ser inusuales o poco utilizados dentro de la contratación estatal, dentro de estos contratos podrá pactarse la cláusula excepcional de la caducidad, la cual tendría cabida según en Sentencia del 1 de diciembre de 2008 así: (...) la caducidad del negocio jurídico es un poder exorbitante que si bien puede estar pactado en un contrato estatal, halla su fundamento directo en la ley, sin que las partes puedan apartarse de la regulación expresamente establecida en la mencionada disposición legal.4 Por lo cual, puedo concluir que las cláusulas excepcionales son importantes dentro de la contratación estatal, ya que son la herramienta para el cumplimiento de las finalidades de la contratación. Además que estas se encuentran reguladas en el art 14 de la ley 80 de 1993, sin embargo, existe una clasificación para unos contratos los cuales no configuran dentro de este artículo, pero que han sido jurisprudencialmente reconocidos. Estos contratos se dan dentro de la contratación de manera inusual, pero por ser inusuales se ha establecido que a este tipo de contratos no es aplicable de manera obligatoria el uso de cláusulas excepcionales y para establecerlas necesariamente deben autorizarse por la ley.

BIBLIOGRAFIA

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Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia 15797 de febrero 25 de 2009. Rad. 85001-23-31-000-1997-0037401(15797). Consejera Ponente: Dra. Myriam Guerrero de Escobar

2.

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3.

Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección C. Sentencia 2000-01792/34736 de julio 1º de 2015. Rad.: 250002326000200001792 01 (34736). Consejera Ponente: Dra. Olga Mélida Valle de La Hoz

4.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del

primero

(1)

de

diciembre

de

dos

mil

ocho

(2008).

Radicación:

25000232600020070053301(35827). Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. 5.

Ley 80 de 1983