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TEMA 1: FORMACIÓN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL Planteamiento y evolución histórica A la hora de delimitar el objeto de estudio de una disciplina, pueden utilizarse una diversidad de criterios. En el caso del Derecho Mercantil, ese criterio es un criterio materal – ratione materiae-: el concepto se delimita en función de las materias reguladas. No obstante, para dar una definición del Derecho Mercantil en nuestros días es preciso hacer un análisis previo de su evolución histórica. El inicio del estudio de esta materia se sitúa en la Edad Media (finales del siglo XI y principios del XII), coincidiendo con la caída del Imperio Romano, lo que trae consigo la desaparición de las urbes, la descentralización del poder político, el surgimiento de feudos y la reactivación del comercio. Dentro de la Edad Media, a su vez, deben distinguirse dos fases: a) Del siglo XI al siglo XV: - La situación social, política y económica se caracteriza, como hemos dicho, por el surgimiento del feudalismo y la reaparición del comercio. Las principales actividades económicas eran la agricultura y, en menor medida, la actividad artesanal. - La principal fuente de esta época era la costumbre, aunque también tuvieron un papel importante las normas emanadas del poder político y, en menor medida, las normas emanadas de los gremios, si bien estas últimas sólo eran normas de organización y funcionamiento interno. - Respecto al contenido de esas fuentes, las normas procedentes del poder político contenían derecho público económico, las normas de los gremios, como hemos señalado, eran de carácter meramente corporativo, mientras que la costumbre dio lugar a un derecho privado especial aplicable a la actividad comercial. Es así como surge el ius mercatorum o Derecho Mercantil, y es que las normas del derecho común, que procedía del Derecho romano, no se adecuaba a las necesidades especiales del tráfico comercial. Algunos ejemplos de esas normas especiales fueron un acortamiento de los plazos, la responsabilidad solidaria, etc. - En definitiva, el concepto que se puede dar de esta época del Derecho Mercantil es el siguiente: el derecho de los comerciantes en su tráfico, es decir, cuando están desarrollando su actividad comercial. b) Del siglo XV al siglo XVIII - Situación social, política y económica: ante todo, tiene lugar el nacimiento de los Estados nacionales y de la monarquía absoluta. También influyeron el renacimiento, la reforma luterana, el racionalismo, así como el descubrimiento de nuevos territorios (América), pues implicó la necesidad de explotar las colonias. - En cuanto a las fuentes, la costumbre pasa a asumir un papel marginal, y en su lugar cobran importancia las Ordenanzas, que son normas dictadas por el poder político. Las primeras fueron las Ordenanzas del Comercio de 1673 y las de la Marina de 1681, dictadas ambas por Colbert en Francia, quien a su vez se inspiró en las resoluciones de los Tribunales de Comercio, surgidos en los gremios para aplicar el derecho especial de los comerciantes, dado que la jurisdicción ordinaria sólo conocía

y aplicaba el derecho común. En España, las primeras Ordenanzas fueron las de Bilbao de 1737. - El contenido de estas ordenanzas no era otro que las normas de origen consuetudinario de la etapa anterior. Se trataba, además, de un derecho internacionalmente uniforme, pues los comerciantes querían que las normas fuesen las mismas allá donde estuviesen. - El concepto de Derecho Mercantil, en consecuencia, no cambia respecto de la etapa anterior. - Debe señalarse que al final de esta etapa tiene lugar un hecho que condiciona enormemente la evolución del Derecho Mercantil: la fosilización de los gremios. Esto significa que, imbuidos por la organización por clases de la sociedad de la época, los gremios abandonan su carácter corporativo y se convierten en estructuras de defensa de derechos y privilegios de sus asociados. La siguiente etapa de la evolución histórica del Derecho Mercantil es la de la Codificación (Siglo XIX). La situación social, política y económica vino marcada por la Revolución francesa, que supuso el desmantelamiento del Antiguo Régimen y la aparición del Estado Liberal. Desaparecen los gremios por considerarse un reducto de la concepción clasista procedente del Estado Absolutista. A su vez, la Revolución Industrial supuso el tránsito del comercio a la industria. Por último, el Estado deja de intervenir en la economía, conformándose así el sistema de economía de mercado en el contexto del Estado Liberal. La fuente básica de este periodo es, por supuesto, los Códigos (el prusiano de 1794, el Código civil francés de 1804 y el Código de comercio francés de 1807). No obstante, estos Códigos nacen obsoletos, pues se limitan a recoger el derecho de los comerciantes y se olvidan por completo de la actividad proliferante de la época: la industria. Ello no obstante, los Códigos fueron hechos con una vocación universal y atemporal, esto es, para una vigencia indefinida. Básicamente contenían las normas contenidas en las Ordenanzas y también algunas decisiones de los Tribunales de Comercio. Finalmente, en esta etapa sí se produce un cambio importante en el concepto del Derecho Mercantil, fruto de la contraposición entre el contenido de los Códigos y la interpretación que de éste hacía la doctrina. Así, las llamadas corrientes objetivas pretendían alcanzar un concepto que prescindiera de referencias al comerciante y sólo incluya referencias objetivas. Así, se definió el Derecho Mercantil como el derecho de los actos de comercio, los cuales podían ser realizados por cualquier ciudadano. El problema surge en la imposibilidad de definir el acto de comercio sin referencias subjetivas, esto es, sin referirse al comerciante. Esto da lugar a una crisis de identidad del Derecho Mercantil, e incluso brotan algunas corrientes unificadoras, partidarias de agrupar el Derecho Mercantil y el Derecho civil común en un mismo bloque. Tales corrientes tienen reflejo en algunas normas legales, como el Código de las obligaciones suizo o el Código civil italiano, pero en ambos casos se trata de una unificación meramente formal. La última etapa en el estudio del proceso histórico de formación del Derecho Mercantil abarca el siglo XX, caracterizado por las crisis económicas (fundamentalmente el crack del 29 y el paso del capitalismo liberal al neocapitalismo, lo que implica la intervención pública en la economía, en concreto, para cubrir sectores desatendidos por la actividad privada.

Las fuentes más importantes son leyes aprobadas fuera de los Códigos, dando lugar a un proceso de descodificación. Destaca una continuidad histórica en cuanto al contenido de esas fuentes, si bien las leyes especiales empizan a abrir su campo de aplicación al ámbito de la industria. ¿Cuál es, en definitiva, el concepto de Derecho Mercantil de esta última época y que se maneja hoy en día? Este concepto viene dado por la llamada Teoría de la empresa formulada por Wieland en el primer tercio del siglo XX. Pueden citarse algunos antecedentes como la teoría de los actos en masa de Heck, o bien las tesis de Ferrara, Brunetti y Rocco, que conciben el acto de comercio como una cláusula general del derecho. De acuerdo con la teoría de la empresa, que no tardó en difundirse por toda Europa, la cuestión básica no es determinar el fundamento del Derecho Mercantil, sino su objeto. Este objeto no es otro que el tráfico económico profesional, lo que incluye no sólo el comercio, sino también la industria, el sector servicios, etc. Por tanto, el Derecho Mercantil a día de hoy puede definirse como el derecho del empresario en su tráfico. Concepto de Derecho Mercantil en España En este apartado estudiaremos cómo se ha llegado en nuestro país a ese concepto de Derecho Mercantil que hemos dado antes conforme a la teoría de la empresa. Este proceso viene marcado por dos Códigos de Comercio: el de 1829, elaborado por Sainz de Andino, y el de 1885, que todavía está vigente. El Código de 1829 fue redactado en un contexto donde todavía existía la monarquía absoluta con Fernando VII. No obstante, el autor, al elaborarlo, estuvo fuertemente influenciado por el Código de Comercio francés de 1807, que era de tendencia liberal, si bien mantuvo el sistema estamental en el concepto de comerciante. El concepto de Derecho Mercantil en este Código se extrae de las normas sobre delimitación de la competencia de los Tribunales de Comercio. Así, el art. 1199 decía que “La jurisdicción de los Tribunales de Comercio es privativa para toda contestación judicial sobre obligaciones y derechos procedentes de las negociaciones, contratos y operaciones mercantiles que van comprendidas en las disposiciones de este Código, teniendo los caracteres determinados en ellas para que sean calificadas de actos de comercio”. La redacción de este artículo tiene dos importantes consecuencias: a) la inexistencia de materia mercantil fuera del propio Código; b) la ausencia de un criterio general de mercantilidad y la necesidad de remisión a los criterios particulares utilizados en relación con cada figura en particular. Otro aspecto a destacar del código es que contiene una contradicción interna al reflejar por un lado la doctrina del acto objetivo de comercio, y por otro la concepción clasista de la profesión de comerciante, y es que el artículo 1 establecía entre los requisitos para adquirir la condición de comerciante la “ocupación habitual y ordinaria en el tráfico mercantil en el que funden su estado político”. Ya en 1885, con el desmantelamiento del Antiguo Régimen tras el trienio liberal, así y aprovechando la unificación de fueros y la abolición de los gremios, se promulga un nuevo Código de Comercio, cuyo contenido consiste en una simple resistematización del anterior. No obstante, sí introduce novedades en cuanto al concepto de Derecho Mercantil, partiendo de un concepto subjetivo pero con concesiones a las tesis objetivas, destacando:

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Apertura de la mercantilizad a materias no contempladas en el Código (art. 2). Definición de la materia mercantil sobre la base de analogía iuris: consideración del acto de comercio como cláusula general de derecho. Así, en la exposición de motivos, se deja la calificación de unos hechos como mercantiles “según vayan apareciendo en la escena mercantil, al buen sentido de los comerciantes y a la experiencia y espíritu práctico de los Jueces y Magistrados"