• Author / Uploaded
• Gino Hualpa

Citation preview

Corte Superior de Justicia del Callao Segundo Juzgado Laboral Expediente : 00966-2014-0-0701-JR-LA-02 Demandante : Abandio David Navarro Ore Demandado : Gobierno Regional del Callao Materia : Reposición por despido sin causa. Juez : Carlos Chirinos Cumpa Especialista : Luis Chávez Villodas

SENTENCIA Resolución N° 03 Callao, veintitrés de julio de dos mil quince. Del dos mil quince.I.

PARTE EXPOSITIVA

SINTESIS DE LA ETAPA POSTULATORIA 1.1.

Pretensión

Don ABANDIO DAVID NAVARRO ORE a folios 138 a 148 interpone demanda contra el GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO sobre declaración de existencia de un a relación laboral a plazo indeterminado y reposición por despido sin causa. I.2.

Demanda: Fundamentos de hecho

Manifiesta el recurrente que ingresó a prestar servicios a la demandada, el 02 de enero de 2012 en calidad de abogado del área penal de la Procuraduría del Gobierno Regional, tenía un horario comprendido entre las 8:00 a.m. a 4:30 p.m. Refiere que proyectaba denuncias penales, concurría a diferentes dependencias policiales a realizar los seguimientos de las denuncias, participaba en diligencias programadas por el Poder Judicial, participaba en informes orales solicitados por la Procuraduría, actualizaba diariamente el banco de datos, elaboraba escritos impulsando la actividad procesal. Señala que los contratos que suscribió tenían diferentes denominaciones con el fin de encubrir una relación de trabajo subordinado bajo apariencia de un contrato en el que se decía que su labor sería libre cuando era lo contrario. Agrega que el último contrato de locación de servicios fue suscrito el 08 de abril de 2014 y tenía un plazo de vigencia de

165 días, es decir 5 meses el cual debió terminar el 20 de setiembre de 2014 sin embargo la emplazada determinó que se prolongue hasta el 17 de octubre de 2014 fecha en que se le impidió ingresar. Aclara que la emplazada con la intención de mostrar una aparente discontinuidad dejaba pequeños periodos de tiempo, sin embargo laboró normalmente. Además, señala referencialmente que fue contratado por la DIRESA mediante CAS y fue destacado al Gobierno Regional del Callao desde el 1 de mayo de 2011 al 31 de diciembre de 2011. Mediante resolución número 02 de fecha 17 de noviembre de 2014 que obra en las páginas 152 a 154, se admitió la demanda en la vía del proceso ordinario y se fijó fecha de audiencia conciliación. I.3. Audiencia de conciliación Según acta de registro de audiencia de conciliación de páginas 175 a 176 según audio y video que se encuentra registrado en el sistema informático judicial, las partes no arribaron a ningún acuerdo conciliatorio. Acto seguido se procedió a precisar las pretensiones que es materia de juicio: Pretensión principal: i. Declaración de existencia de una relación laboral a plazo indeterminado bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 728 a partir del 02 de enero de 2012 hasta el 17 de octubre de 2014, ii. Reposición por despido sin causa. Intereses legales, costos y costas. Se recibió el escrito de contestación de la demanda y se hizo entrega de la copia a la parte demandante. I.4. Contestación de demanda La demandada con escrito de páginas 168 a 174 contesta la demanda y la oraliza en la audiencia de juzgamiento manifestando que el accionante primero estuvo contratado por la DIRESA mediante un contrato administrativo de servicios a partir del 01 de mayo de 2011 al 31 de diciembre de 2011. Luego, por necesidades de servicio mantuvo una relación de carácter civil desde el 04 de enero de 2012 al 21 de noviembre de 2012, del 03 de enero de 2013 al 21 de diciembre de 2013 continuando hasta el 20 de setiembre de 2014. Señala que el accionante no fue despedido sino que en su contrato se señalaba la fecha de término de su servicio. Señala que no hubo subordinación porque no tenía un jefe ni recibía órdenes, menos tenía un horario de entrada ni salida. I.5. Confrontación de posiciones En esta etapa se concede el uso de la palabra a fin de que las partes puedan expresar oralmente el contenido de la demanda y la contestación de demanda, se hace constar que la parte demandante sustentó los hechos en que funda las pretensiones, ratificándose en el contenido de la demanda, y la parte demandada sustentó los hechos en que funda su defensa de fondo. Se enunciaron los hechos que no requieren de actuación probatoria y los que si requieren, se enunciaron las pruebas admitidas, se actuaron, se oralizaron los alegatos de la parte demandante y demandada.

II. PARTE CONSIDERATIVA 2.1. Marco normativo El artículo 40 de la Constitución Política del Perú señala que la Ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. Asimismo señala la salvedad que no están comprendidos en la función pública los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza y los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta. De la lectura de este precepto constitucional se puede evidenciar que la Ley regula el acceso a la función pública. Así pues, bajo esta perspectiva cabe resaltar que el artículo 12 del Decreto Legislativo Nº 276 “Ley de Bases de la Carrera Administrativa” señala que el acceso a la carrera administrativa es por concurso público 1 y el articulo 5 de la Ley Nº 28175 “Ley Marco del Empleo Público” establece que “El acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades”. Sobre esta base, el artículo 67 de la Ley N° 30057 “Ley del Servicio Civil” prescribe que al sector público se ingresa por concurso público, concordante con los artículos 161 y 165 y siguientes del Reglamento de la Ley Servir (Dec. Sup. N°° 040-2014-PCM). De lo expuesto se evidencia que se aproxima la consolidación progresiva de un solo régimen de servicio para los trabajadores del Estado que engloba a los trabajadores del régimen del Decreto Legislativo N° 276 y Decreto Legislativo Nº 1057 que regula el régimen denominado Contratación Administrativa de Servicios. Ahora bien, el Estado en su último intento de captar personal indispensable para la continuidad de su funcionamiento, contrata trabajadores bajo el régimen de la actividad privada del Decreto Legislativo N° 728, a su vez, contrata bajo el régimen los contratos de Servicios No Personales regulado por el Decreto Supremo Nº 065-85-PCM - Reglamento Único de Adquisiciones para el Suministro de Bienes y Prestaciones de Servicios No Personales, derogado - en cuyo artículo 1.1.1 literal y) los definía como aquellos contratos de servicios no personales que prestaba un tercero ajeno a la entidad a cambio de una contraprestación económica; y por último con la finalidad de proveer de personal al Estado se estuvieron usando los contratos de locación de servicios conforme al código civil.

1

Concordante con el Decreto Supremo N° 005-90-PCM, Art.28 primera parte.

Estas modalidades complementarias que viene utilizando el Estado y que paulatinamente se están extinguiendo, difieren del régimen general del sector público citado líneas arriba, centralmente en cuanto al acceso a la administración pública y a los derechos, obligaciones y responsabilidades, vale decir que tienen naturaleza distinta. 2.2. Precedente vinculante En la práctica, "precedente" o stare decisis significa que los tribunales inferiores deben acatar las decisiones del tribunal supremo dentro de su jurisdicción en asuntos de Derecho, y que este último tribunal debe apartarse de sus decisiones previas o antecedentes sobre materias legales únicamente cuando existen razones importantes para hacerlo 2. Entonces, debemos entender como precedente a aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto, la cual va establecerse como pauta general, y por lo mismo, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros casos de naturaleza análoga 3. En el Perú, la Constitución es la Ley Suprema y los jueces ordinarios se encuentran vinculados y obligados a los fallos del Tribunal Constitucional como intérprete de aquella norma suprema, a pesar que cualquier disposición legal establezca lo contrario. El artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional establece que: "Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo (...)". De esta premisa jurídica podemos concluir que los jueces de la República no pueden contradecir ni desvincularse de las sentencias del Tribunal Constitucional, puesto que se vulneraría el principio de supremacía y fuerza normativa de la Constitución, inherente a todo ordenamiento jurídico. Aún más, sí fuere así se produciría un enfrentamiento en las relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial. 2.3. El precedente vinculante en el caso Huatuco ¨ 

Síntesis del caso Huatuco

Una ex secretaria judicial de la Corte Superior de Junín había sido contratada durante dos años mediante un contrato por servicio específico en el período comprendido entre 01 de julio de 2010 hasta el 15 de noviembre de 2011, cuyo puesto había sido luego sometido a un concurso público, ella solicitó la reposición por despido incausado, argumentando que su contrato temporal había sido desnaturalizado y por ende se ha convertido en un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Por otro lado la 2

E. Allan Farnsworth, An Introduction to the Legal System of the United States (Una introducción al sistema legal de los Estados Unidos de América), página 53-54, tercera edición. Año 1996. 3 SUNSTEIN Carl. Legal Reasoning and PoliticalConflict. New York – Orford, Orford University Press. 1996.

entidad demandada sostuvo que celebró con la actora contratos de trabajo sujetos a modalidad, en los cuales se pactó su plazo de vigencia y se especificó que su permanencia estaba condicionada a que la plaza ocupada sea cubierta por el ganador de un concurso público, por lo que la recurrente era consciente de la temporalidad de su contrato desde el momento de su suscripción. Ante este caso concreto el Tribunal Constitucional ha expedido la sentencia N° 05057-2013-PA/TC señalando que en los contratos de trabajo para servicio específico se ha cumplido con justificar la causa objetiva determinante de la contratación modal y que se ha acreditado que la actora realizó las mismas funciones para las que fue contratada y que no trabajó luego del vencimiento del último contrato, por lo que no se han desnaturalizado los contratos modales suscritos entre las partes. En cuya parte resolutiva se ha resuelto establecer como precedente vinculante las reglas contenidas en los fundamentos 18, 20, 21, 22 y 23 de la indicada sentencia. Esta sentencia fue publicada con fecha 05 de junio de 2015 en el Diario Oficial “El Peruano”. 

Fundamento 18

El fundamente 18 del precedente vinculante, contiene la siguiente regla: (…) en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del Decreto Legislativo 728, en el ámbito de la Administración Pública, exige la realización de un concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. Esta regla se limita a los contratos que se realicen en el sector público y no resulta de aplicación en el régimen de contratación del Decreto Legislativo 728 para el sector privado. De lo expuesto se tiene que el fundamento 18 no prohíbe que a solicitud del accionante, el órgano jurisdiccional declare la desnaturalización del contrato modal o contrato civil. Lo que en estricto restringe el fundamento 18, es que el Juez ordinario no puede ordenar la reposición de un trabajador cuando este no ingresó a la administración pública por concurso público. Pues, la reposición del trabajador implica la concurrencia de tres elementos, tales como: i. Acceso al empleo mediante concurso público, ii. Existencia de plaza presupuestada, iii. Contratación a plazo indeterminado en el régimen laboral privado. Asimismo, los trabajadores que actualmente prestan servicios a plazo indeterminado sin haberse sometido a un concurso público, no serán repuestos cuando de hoy en adelante sean despedidos, menos aún habrá reposición para aquellos que mediante la vía de concurso público celebraron contratos a plazo indeterminado pero la plaza no está contemplada o prevista en los documentos de gestión institucionales, tales como el Cuadro Analítico de Personal (CAP) y Presupuesto Analítico de Personal (PAP).



Fundamento 21

En cuanto a los efectos temporales el fundamento 21 de la sentencia 5057-2013-PA/TC ha establecido como precedente vinculante (entre ellas la exigencia de que la incorporación o "reposición" a la administración pública sólo proceda cuando el ingreso del trabajador se haya realizado mediante concurso público y abierto para una plaza presupuestada, vacante de duración indeterminada) deben ser de aplicación inmediata a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, incluso a los procesos de amparo que se encuentren en trámite ante el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional. Como vemos el precedente Huatuco debe aplicarse desde el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano, vale decir que habiendo sido publicado el 05 de junio de 2015 debe ser aplicado por todos los jueces de la Republica a partir el 06 de junio de 2015 en los procesos que se encuentren en trámite, como por ejemplo en el presente caso signado con el expediente N° 1060-2014. Ello con una suerte de retroactividad debido al carácter vinculante del precedente que aborda hechos producidos con anterioridad a su concepción. 

Fundamento 22

En el supuesto de que en un proceso de amparo el demandante no pueda ser reincorporado por no haber ingresado por concurso público de méritos para una plaza presupuestada, vacante de duración indeterminada, el juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria laboral para que la parte demandante solicite la indemnización que corresponda, conforme a lo previsto en el artículo 38° del TUO del Decreto Legislativo N°728. Dicha vía proseguirá el trámite conforme a la ley procesal de la materia y no podrá ser rechazada por la causal de extemporaneidad. Una vez que el juez laboral competente se avoque al conocimiento del caso, deberá entenderse presentada y admitida la demanda laboral, y se otorgará al demandante un plazo razonable a efectos de que adecue su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso laboral. Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva adecuación, procederá el archivo del proceso. 2.4. Caso concreto materia de controversia El accionante, refiere haber sido contratado como abogado de la Procuraduría del Gobierno Regional del Callao en el período comprendido entre el 02 de enero de 2012 al 17 de octubre de 2014. Él solicita la reposición por despido incausado, argumentando que los contratos de locación de servicios que suscribió encubrían una relación de trabajo en aplicación del principio de primacía de la realidad, por lo que solo podía ser despedido sin causa justa. La demandada, señala que por necesidades de servicio con el accionante mantuvo una relación de carácter civil desde el 04 de enero de

2012 al 21 de noviembre de 2012, del 03 de enero de 2013 al 21 de diciembre de 2013 continuando hasta el 20 de setiembre de 2014; y que aquel no fue despedido sino que venció su contrato. 2.5. Situación aparente de las partes En el contrato de locación de servicios solo podrá ser locador una persona física, y en este caso es don Abandio David Navarro Ore, mientras que la posición de comitente bien puede ser una persona física o jurídica, y en el presente caso se trata del Gobierno Regional del Callao, quien tiene la posición de comitente.

2.6. El contrato civil y laboral El empleador con la finalidad de no reconocer los derechos laborales a sus trabajadores ha venido utilizando, en lugar del Contrato de Trabajo, entre otros contratos civiles, al contrato de locación de servicios, el cual ha sido definido, de acuerdo a lo expuesto en el Código Civil de 1984, en su artículo 1764, como aquel contrato por medio del cual “el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución”. De la literalidad de este artículo, se puede afirmar que la actividad a realizarse “no” se encuentra sujeta a la fiscalización de parte del locatario, sino que es una actividad realizada de manera “independiente”. De esta manera, la indebida utilización de los contratos de locación de servicios significa su desnaturalización, puesto que, si se determina la presencia conjunta de una prestación personal, subordinada y remunerada, características propias del contrato de trabajo, estaremos ante una relación laboral. Toyama, precisa que el “contrato de trabajo supone la existencia de un acuerdo de voluntades por la cual una de las partes se compromete a prestar sus servicios de forma remunerada (el trabajador) y la otra al pago de la remuneración correspondiente y que goza de la facultad de dirigir, fiscalizar y sancionar los servicios prestados (el empleador) 4. Bien, se precisa que los elementos esenciales de todo contrato de trabajo, son: prestación personal, subordinación y remuneración. La existencia de estos elementos esenciales caracteriza al contrato de trabajo. Así, en la Casación 476-2005 se estableció, sic: “si se acredita que entre las partes existió un contrato de trabajo, se enerva así, en forma absoluta, la eficacia de los contratos de locación de servicios. Si bien el artículo 62 de la Constitución establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigentes al momento del contrato y que los términos contractuales no puedan ser 4

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 92.

modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposición debe interpretarse en forma sistemática y en concordancia con el artículo 2, inciso 14 de nuestra Constitución que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos, siempre que no contravenga las leyes de orden público”5.

2.7. Presunción de laboralidad De lo expresado en el punto 2.4. se verifica que la emplazada acepta que en las relaciones jurídicas habidas con la demandante concurrieron dos de los tres elementos esenciales del contrato de trabajo (prestación personal y contraprestación), esto es, sólo corresponde determinar la presencia del elemento subordinación. El artículo 23.2° de la NLPT señala que acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario, esto es, se consagra la presunción de laboralidad, de tal forma que acreditada la prestación personal se presumirá la existencia de un contrato de trabajoEn torno a ello el artículo 23.2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo N° 29497, que contiene el principio de laboralidad, nos enuncia que: “Acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario”; presunción juris tantum, pues es un supuesto que admite prueba en contrario, de lo que es de colegir que para que el trabajador pueda accionar, bastará únicamente que se encuentre ligado directamente al empleador, siendo que una vez cumplida la carga de la prueba con respecto a la prestación, el demandado habrá: “de demostrar por ejemplo que no obstante tratarse de un servicio personal, él no fue continuado sino instantáneo, o que no fue subordinado o dependiente sino autónomo, o que lo que se quiere evidenciar como salario, fue simplemente el honorario o precio de una obra o la labor determinada, modalidades que pueden conducir a la determinación de la existencia de una relación jurídica de contenido ajeno al derecho del trabajo y por consecuencia a colocar al reclamante fuera del amparo que le discierne la discutida presunción. Al respecto tenemos que Oxal Víctor Avalos Jara en relación a esta presunción sostiene que “Si uno lee la norma puede colegir que al demandante solo le compete acreditar la prestación personal de servicios – entiéndase no una prestación de servicios subordinados, sino simplemente una prestación de servicios -, y si 5

CAS. N° 476-2005 del 16 de agosto de 2005, Fundamento. Soluciones Laborales, Número 16, Lima, Gaceta Jurídica, 2009, p. 312.

ello ocurre el juez deberá presumir que entre las partes en litigio existe una relación laboral de plazo indeterminado. Es decir el demandante no tiene que probar la subordinación, sino que solo la existencia de una relación prestacional. Esto lo podría realizar con la presentación de sus recibos por honorarios profesionales, la impresión de un correo electrónico, un fotocheck, la copia del contrato de locación de servicios o, en general, con cualquier medio de prueba que sustente que entre las partes existió una relación contractual de tipo prestacional. Frente a esta presunción de tipo iuris tantum, le incumbe al demandado – si es que así lo considera conveniente – acreditar, por un lado, que la relación no fue de plazo indeterminado o, por otro lado, que la relación laboral presumida nunca existió. En resumen, con esta disposición se está asumiendo la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado aun cuando en algunos casos el demandante no prueba la presencia de subordinación”. (En Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Oxal Víctor Avalos Jara, Primera Edic. Edit Juristas Editores EIRL Junio 2011 Lima Perú, pág. 357), al respecto también César Puntriano Rosas ha indicado que “La presunción de laboralidad se esgrime como una herramienta de facilitación probatoria al trabajador, tradicionalmente débil ante el empleador, con la finalidad que le resulte más sencillo el poder demostrar la existencia de una relación laboral, y a su vez pueda exigir los derechos laborales que legalmente le corresponden”. (Wilfredo Sanguinetti; El retorno de la Presunción de laboralidad; Blog. Internet). 2.8. Acreditación de la relación laboral: Elemento del contrato laboral 2.8.1 Prestación personal En relación a este primer elemento, es necesario partir mencionando que se trata de una obligación del trabajador que nace de la celebración del contrato del trabajo, esta obligación se materializa con los servicios del trabajador al empleador. Es decir, la prestación de servicios que fluye de un contrato de trabajo es personal –intuito personae– y no puede ser delegada a un tercero. Con relación al caso, don Abandio David Navarro Ore, soslaya haber realizado la prestación de manera personal, la cual consistía en ser abogado adscrito a la Procuraduría del Gobierno Regional del Callao, lo cual ha quedado ratificado no solo por la parte demandada sino que se verifica de la ocurrencia policial suscrita por el SO.SUP.PNP Julio B. Villanueva Borja, en la que se constata que la recurrente empezó a laborar para la emplazada a partir del 1 de enero de 2012

hasta el 17 de octubre de 2014. Aquí, en este punto respecto al inicio de la relación laboral hubo cierta discrepancia en la audiencia de juzgamiento, puesto que la emplazada señaló que el inicio de la relación laboral fue el 04 de enero de 2012 mientras que el accionante al oralizar su escrito postulatorio señalaba que el inicio de la relación laboral fue el 02 de enero de 2012, sin embargo cabe precisar que al momento en que la judicatura procede a señalar los hechos no necesitados de prueba en la indicada audiencia, se manifestó frente a las partes que tal relación se inició el 02 de enero de 2012 ante lo cual, no hubo rechazo de la parte demandada; en cuanto al horario de trabajo se tiene que en la ocurrencia policial sea consignado que fue de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 16:30 p.m. situación que parcialmente coincide con lo expuesto por el actor en la audiencia de juzgamiento donde expresó en el minuto 00:24:19 que ingresaba a las 8:00 a.m. y salía las 17:00, es decir agregó media hora mas según él, debido a la carga procesal. Por ello se puede afirmar que, en el caso, se cumple este elemento. Pero, un punto que falta pulir es el referido a la fecha de vencimiento del contrato, por un lado la emplazada sostiene que el contrato venció el 17 de setiembre de 2014 y el accionante sostiene que si bien el contrato venció el 17 de setiembre sin embargo laboró hasta el 20 octubre de 2014. Al respecto, la afirmación del accionante no toma fuerza con los medios probatorios oralizados y referidos al Informe N° 019-2014 que consigna un sello de fecha 09 de octubre de 2014 ni con el Informe N° 913-2014 que lleva un sello de fecha 14 de octubre de 2014, [puesto que no fue recepcionista sino abogado, y bien pudo haberlos obtenido de favor]

sino fundamentalmente con las copias de los reportes del Sistema de Seguimiento de Procesos Judiciales donde en la parte inferior de la ventana que corre a folios 77 y 78 se verifica que el 14 de octubre de 2014 utilizó este sistema para alimentar la base de datos con información de los procesos penales a su cargo, por consiguiente, el accionante presto servicios en el periodo comprendido entre el 02 de enero de 2012 al 17 de octubre de 2014 conforme también lo manifestó en la ocurrencia policial de folio 136. Ahora, si bien el accionante deslizó ligeras interrupciones entre contrato y contrato, lo cierto es que en la audiencia de juzgamiento a partir del minuto 00:41:18 afirmó que nunca dejó de ir a laborar a las instalaciones de la emplazada, cuya versión no fue rechazada por la emplazada.

2.8.2. Remuneración El contrato de trabajo al ser uno por cuenta ajena, el trabajador (deudor del servicio) ofrece su trabajo a un tercero (empleador), quien a cambio de esa puesta a disposición está obligado al pago de una retribución, la cual se denomina remuneración, que consiste según el artículo 6 de la LPCL “en el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios prestados”, y que además por ser un contrato de tracto sucesivo, la remuneración no se agota en el primer pago, sino que se mantiene en el tiempo. En el caso analizado, don Abandio David Navarro Ore, percibía como contraprestación a su labor el monto de S/ 5000.00 nuevos soles [ver folios 29 a 60] suma de dinero que se encuentra consignada en los recibos por honorarios que el accionante giraba de manera sucesiva y exclusiva al Gobierno Regional del Callao con N° RUC 20505703554. 2.8.3. Subordinación El artículo 9 de la LPCL nos señala que: “por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador (…)”. Este elemento es entendido como un vínculo jurídico entre el deudor y el acreedor de trabajo, en virtud del cual el primero le ofrece su actividad al segundo y le confiere el poder de conducirla (por una parte se puede encontrar la sujeción y por otro el poder de dirección, que implica el poder dirigir, fiscalizar y sancionar la actividad que está desarrollando el trabajador). En sentido contrario, en el contrato de locación de servicios la prestación de servicios no se realiza de manera subordinada, esto es bajo la dirección del comitente, sino que se realiza de manera independiente, no estando obligado el locador de rendir cuenta por el ejercicio de su prestación sino por su resultado. En el presente caso el elemento subordinación se pone de manifiesto a través de los siguientes medios probatorios: i. A folios 69 a 78 corre los reportes en fotocopia del Sistema de Seguimiento de Procesos Judiciales en el cual se constata la “ventana” con una serie de “campos” y registro de información referida a los procesos judiciales penales en la que estaba inmerso la entidad demanda, ii. A folios 99 a 102 corre el Memorandum circular N° 01-2012-GRC-PPR de fecha 26 de noviembre de 2012 cursado por Roberto Meléndez Arévalo [Procurador Publico Regional], entre otros al accionante, solicitándole la actualización de la base de datos a efectos de migrar

al nuevos sistema de registros de expedientes, iii. A folios 104 corre el Memorandum N° 465-2013-GRC/PPR/RMA de fecha 10 de junio de 2013 cursado por el Procurador Público, entre otros al accionante a fin de que archive las cedulas y los escritos en los falsos expedientes, iv. A folios 105 corre el Memorandum N° 722-2012-GRC/PPR de fecha 19 de agosto de 2013 cursado por el Procurador Público, entre otros al accionante, solicitándole que se elabore los reportes de contingencias activas y pasivas de los procesos judiciales y arbitrales, v. A folios 106 corre el Memorandum N° 219-2014 de fecha 21 de febrero de 2014 cursado por Jorge Gutiérrez Tudela [Procurador Publico Adjunto], al accionante, solicitándole información sobre los procesos de arbitraje, vi. A folios 103 a 113 corren los Memorándums N° 365-2014, N° 4462014, N° 901-2014, N° 2006-2014, N° 1007-2014, mediante los cuales se le solicita información al accionante, vii. A folios 118 a 119 corre el Informe N° 01-2014-GRG/PPR-ADNO de fecha 03 de febrero de 2013 mediante el cual el accionante informa a Jorge Gutiérrez Vera Tudela [Procurador Publico Adjunto], que no se ha presentado denuncia penal contra algún funcionario del Consejo de Administración, viii. A folios 120 a 121 corre el Informe N° 05-2014GRC/PPR-ADNO de fecha 25 de octubre de 2014 mediante el cual el accionante informa a Jorge Gutiérrez Vera Tudela [Procurador Publico Adjunto], que la empresa auditora solamente a solicitado la relación de los procesos arbitrales y civiles, ix. A folios 122 a 123 corre el Informe N° 06-2014 de fecha 21 de julio de 2014 mediante el cual se informa al Procurador Publico respecto de las denuncias interpuestas por la entidad emplazada, x. Copia fotostática de Relación de vacaciones para el mes de febrero de 2013 donde se incorpora al accionante para que haga uso de vacaciones por el periodo entre el 11 al 15 de febrero de 2013, cuyo documento contiene el sello y la firma de don Roberto Meléndez Arévalo [Procurador Publico]. Como vemos, existe vasto acervo probatorio que pone en evidencia la subordinación, es decir, la emplazada ejercía sobre la accionante su poder de dirección y directriz, además fiscalizaba el desarrollo de las actividades laborales del accionante, quien realizaba labores en el interior de las instalaciones del local de la emplazada conforme coincidieron las partes a partir del minuto 00:50:00, en tanto que la parte emplazada no objetó la afirmación del accionante referida a que le dieron un escritorio y que manejaba el “sistema” de le entidad demandada, lo que a su vez tiene conexidad con lo expuesto por el accionante en el minuto 00:27:21 donde expresó que su jefe era Roberto Meléndez [Procurador Público] y que sus labores consistían en formular denuncias en el área penal, versiones que no

fueron refutadas por la parte emplazada, por ende, se considera como cierta las aseveraciones del accionante, además porque su versión tiene sustento probatorio. A partir de este momento, se concluye que en realidad entre las partes existía una relación laboral y que el contrato de locación de servicios, se desnaturalizó, vale decir que el contrato civil estuvo siendo utilizado para ocultar lo que en realidad era un contrato del trabajo. Esto, en aplicación del “Principio de primacía de la realidad”, entendido como “aquel que permite descubrir el sustrato ontológico -la realidad- que subyace bajo la apariencia de las formas jurídicas para, conforme a esta, aplicar el derecho que corresponda” cuya base constitucional de este principio, en el ámbito laboral, lo encontramos en los artículos 22 y 23 de la Constitución que consagran al trabajo como un deber y un derecho, base del bienestar material y espiritual de la sociedad y un medio de realización del ser humano además de considerar al trabajo como objeto de atención prioritaria del Estado. 2.9. Despido Incausado Esta modalidad de despido fue evidenciada por el Tribunal Constitucional, es así, que en el expediente N° 976-2001-AA-TC, señala: “Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica, expediente Nº 1124-2002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artículo 22 de la Constitución y demás conexos (…) Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique”. Al respecto, Blancas Bustamante, señala: “Diversas sentencias, han establecido que es ‘incausado’ el despido que se produce invocando la terminación de un contrato de trabajo de duración determinada (sujeto a modalidad) – por vencimiento del plazo o del objeto del contrato -, cuando dicho contrato se ha desnaturalizado por haberse celebrado con carácter temporal cuando las labores desempeñadas por los demandantes tenían carácter ordinario y permanente, habiéndose renovado sucesivamente. Por ese hecho, la relación de trabajo debe repuntarse de duración indeterminada, razón por la cual sólo puede extinguirse por una causa justa y no por cumplimiento de un plazo establecido con finalidad fraudulenta” (Blancas Bustamante, Carlos: “El despido en el derecho laboral peruano”, tercera edición, Jurista Editores E.I.R.L., marzo 2013, página 506). En el caso analizado, al haberse establecido que la relación laboral entre las partes correspondía a un contrato de trabajo a plazo indeterminado por consiguiente la demandada debió observar lo establecido

en el artículo 31° de la LPCL que establece: “El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare…”. Siendo así, la demandada incurrió en despido incausado ya que no cumplió con observar el procedimiento previsto para el despido, puesto que la relación laboral era de naturaleza indeterminada. 2.6.2 Reposición En observancia del fundamento 18 del Precedente vinculante, la reposición del trabajador implica la concurrencia de tres elementos, tales como: i. Acceso al empleo mediante concurso público, ii. Existencia de plaza presupuestada, iii. Contratación a plazo indeterminado. A continuación se analizará si procede o no, la reposición de la accionante, si la demandante cumple tales requisitos, la consecuencia lógica es que se ordenaría la reposición, en caso contrario este extremo se declarará infundada la pretensión. Veamos, en la audiencia complementaria del 13 de julio de 2015 la judicatura formuló preguntas a la accionante en torno a la aplicación del precedente vinculante. El respondió que no ingresó a laborar mediante concurso público, que tenía un contrato temporal y que su plaza no estaba en los documentos de gestión de la emplazada (ver minuto 00:27:48). 

Examen de los requisitos de procedencia de la reposición

i. Acceso al empleo mediante concurso público El artículo 14 del Texto Único Ordenado de la Normativa del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2010-PCM, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 14 de enero del 2010, señala que el inicio de la relación laboral con el Estado se da después de un concurso público y abierto bajo un criterio meritocrático. En esta línea el Tribunal Constitucional a través del precedente vinculante ha dejado sentado que el concurso de méritos para ocupar cargos de naturaleza permanente, es un mecanismo esencial y obligatorio para acceder a un puesto de trabajo en la administración pública. Pues bien, el accionante sostuvo expresamente en la audiencia de juzgamiento que ingresó a la entidad emplazada sin concurso público, por consiguiente la omisión de este mecanismo impulsa a la judicatura a decidir por denegar la reposición del trabajador de conformidad con el fundamento 18 del precedente vinculante cuya regla impone de manera categórica que en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato civil no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado en aquella plaza comprendida dentro de los instrumentos de gestión (PAP o CAP) ya que es

condición sine qua non méritos.

haber ganado un concurso público de

ii. Plaza presupuestada Según la Segunda Disposición Transitoria literal a) de la Ley General del Sistema de Presupuesto aprobada por Ley N° 28411, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 08 de diciembre de 2004, señala que el ingreso de personal sólo se efectúa cuando se cuenta con la plaza presupuestada. El accionante señaló que la plaza en la que estuvo laborando no se encontraba en los documentos de gestión de la emplazada. Esta afirmación es un motivo adicional para denegar la reposición puesto que es también requisito que la plaza se encuentre en los documentos de gestión de la entidad emplazada. iii.

Contrato a plazo indeterminado

En el presente caso se ha determinado que el contrato de locación de servicios como instrumento que vinculó al accionante con el Gobierno Regional del Callao, se ha desnaturalizado conforme se ha desarrollado en la presente sentencia. Así pues, al haberse desnaturalizado el contrato modal y convertirse en uno de carácter indeterminado en aplicación de los artículos 4° y 77° del TUO del Decreto Legislativo N° 728, y atendiendo que el accionante no ingresó al Gobierno Regional del Callao mediante concurso público, en consecuencia las indicadas premisas jurídicas deben ser interpretadas en el sentido de que la "reincorporación" por mandato judicial a la administración pública, se ordena siempre que se hubiere ganado un concurso público. Esto de conformidad con el fundamente 18 del precedente vinculante que señala que en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del Decreto Legislativo 728, en el ámbito de la Administración Pública, exige la realización de un concurso público de méritos. Como vemos, la accionante no ha cumplido con satisfacer los presupuestos para que la judicatura habilite la “reposición” conforme al imperio de la regla del precedente vinculante en la STC 05057-2013-PA/TC, por consiguiente este extremo demandado debe desestimarse. 

Indemnización tarifada

El artículo 38 del Decreto Legislativo N° 728 señala que la indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y

media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce remuneraciones y que las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. En observancia del fundamento 22 del precedente vinculante y estando a que el accionante había superado el período de prueba y que la abogado de elección demostraba conocer los alcances y limitaciones del precedente Huatuco (ver video del 13.07.15), la judicatura en la audiencia de juzgamiento en alusión expresa a un probable otorgamiento de una indemnización, preguntó al abogado de elección si se ratificaba en sus pretensiones quien expresamente sin titubear y con firmeza respondió que se ratificaba en ellas (ver minuto 00:28:22). Pues bien, el rechazo de la mínima cuantificación de la indemnización que le hubiere correspondido al actor, permite colegir que en el fondo lo que le interesa es ser reincorporado en sus labores que desempeñó, situación que resulta un imposible jurídico por los fundamentos expuesto en la presente sentencia. Alegato final En síntesis, el abogado de elección en cuanto a la reposición sostuvo que esta es viable, puesto que el precedente Huatuco no es aplicable al presente caso. Refiere que solo es aplicable a las causas ingresadas al sistema a partir del 05 de junio de 2015 y la presente demanda fue presentada en octubre de 2014, esto de conformidad con el voto singular del Magistrado Ramos Núñez contenido en el Auto Aclaratorio del caso Huatuco [ver minuto 00:28:15 a 00:30:48]. De esta manera el abogado cuestiona la aplicación del precedente vinculante a efectos de conseguir la reposición del actor, puesto que le resulta desfavorable a su cliente. Al respecto, no debe confundirse un “voto singular” con el “voto mayoritario”. El primero, es una visión singular del juez disidente que explica su perspectiva peculiar del caso concreto y no es vinculante; y el segundo, el voto en mayoría constituye la solución práctica de carácter vinculante. Así, mediante voto singular contenido en el auto aclaratorio el Magistrado Ramos Núñez, nos expresa estar en contra de la aplicación inmediata del precedente a los casos en trámite. Al respecto, cabe precisar que el punto 7 del voto en mayoría contenido en el auto aclaratorio precisa que si bien no existe en la actualidad una norma que de modo expreso establezca la cantidad de votos necesarios para la formulación de un precedente del Tribunal Constitucional, ha sido una práctica jurisprudencial reiterada y razonable que dicho precedente se instaure, mínimamente, con cinco votos.

Luego, en el punto 8 del voto en mayoría contenido en el auto aclaratorio, el interprete de la Constitución, reitera que los fundamentos 18, 20, 21, 22 y 23, se encuentra firmada por cinco votos (magistrados Urviola Hani, Miranda Canales, Ramos Núñez, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera), por lo que resulta vinculante para todos, por consiguientes no resulta atendible el argumento del abogado de elección. Otro tema que abona en favor de la aplicación del precedente vinculante, es que el artículo 1 de la Ley N° 28301 “Ley Orgánica del Tribunal Constitucional” habilita al órgano supremo constitucional que interprete la constitución y que realice el control de la constitucionalidad. Asimismo, es importante enfatizar que, frente a la fuerza vinculante de las sentencias dictadas dentro del control abstracto de las normas, los jueces ordinarios no pueden recurrir a la autonomía (artículo 138° de la Constitución) y a la independencia (artículo 139°, inciso 2) que la Constitución les reconoce para desenlazarse de ella. Porque si bien es verdad que la Constitución reconoce al Poder Judicial autonomía e independencia, esto no significa que le haya conferido condición de autarquía. Autonomía no es autarquía.6 Por lo que desestima el argumenta de la abogada de elección. 2.7. Costos y costas Estando a la pretensión discutida y lo dispuesto por el artículo 14° de la Nueva Ley Procesal de Trabajo, en concordancia con lo estipulado en los Artículos 410, 411 y 412 del Código Procesal Civil de aplicación supletoria, siendo la demandada una entidad pública, se encuentra exonerada de costas y costas. III. PARTE RESOLUTIVA Por los considerandos expuestos, al amparo del artículo 122 del Código Procesal Civil y la Ley N° 29497 Nueva Ley Procesal del Trabajo y La Ley Orgánica del Poder Judicial, administrando justicia a nombre de la Nación, el Segundo Juzgado Laboral del Callao, ha RESUELTO Declarar: 1. FUNDADA EN PARTE la demanda que corre a folios 138 a 148, en consecuencia, al haberse desnaturalizado los contratos de locación de servicios se ha convertido en un contrato de trabajo a plazo indeterminado por el período del 02 de enero de 2012 al 17 de octubre del 2014. 2. INFUNDADA la demanda en el extremo de la REPOSICION por despido incausado, en observancia del Precedente Vinculante N° 050572013-PA/TC . Sin costas ni costos. 3. CARECE de objeto otorgar la indemnización de ley.

6

STC 0002-2005-PI/TC (fundamento 36).

En los seguidos por ABANDIO DAVID NAVARRO ORE contra el GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO sobre declaración de existencia de un a relación laboral a plazo indeterminado y reposición por despido sin causa.