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• Daniel Tula

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MODULO I I) DERECHO Como bien nos dice Nino (2001), “el derecho, como el aire, está en todas partes” (2001, p. 1). Esto es así puesto que el derecho se encuentra presente en la mayor parte de los actos de la vida cotidiana: desde tomar un colectivo, en el pago del pasaje, en la compra de una vivienda, en la concurrencia a la escuela, en las relaciones entre vecinos, hasta incluso en la libre circulación por el territorio nacional, la inscripción de un hijo cuando nace, o bien la comisión de conductas que, jurídicamente, son consideradas reprochables –y, por tanto, se convierten en delitos-; en suma, todo esto es derecho. ¿Qué es el derecho? En ese sentido, podemos hablar de dos concepciones sobre la relación entre lenguaje y realidad. Concepción platónica: en esta concepción se piensa que los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas y que las palabras son vehículos de los conceptos. Entre lenguaje y realidad hay una conexión necesaria que los hombres no pueden cambiar o crear, sino solo reconocer (por ejemplo, el objeto árbol, en la realidad, cuenta con una esencia que el hombre reconoce y, a partir de ella, nombra al árbol con la palabra “árbol”). En el pensamiento teórico y, sobre todo, en el jurídico, todavía tiene vigencia la concepción platónica. Concepción convencionalista (propia de la llamada filosofía analítica): supone que existe una relación entre lenguaje (sistema de símbolos) y la realidad, pero sostiene que ha sido establecida de manera arbitraria por los hombres. Otros problemas por los que resulta dificultoso definir derecho El término derecho, además, es dificultoso de definir porque adolece de tres problemas: ambigüedad, vaguedad y carga emotiva. Derecho es un término ambiguo: Recordemos qué es la ambigüedad, a saber, “Que puede entenderse de varios modos o admitir distintas interpretaciones y dar, por consiguiente, motivo a dudas, incertidumbre o confusión”. Un ejemplo clásico es el término “banco”, que sirve tanto para referirse a un lugar para sentarnos, como a la entidad bancaria. El término derecho es ambiguo porque tiene varios significados relacionados estrechamente entre sí (Nino, 2001).  Como derecho objetivo: es el derecho entendido como un conjunto de normas o un ordenamiento; por ejemplo: “el derecho argentino prevé la pena capital”.  Como derecho subjetivo: es el derecho entendido como facultad, atribución, permiso, posibilidad, etcétera; por ejemplo: “tengo derecho a vestirme como quiera”  Como ciencia del derecho: es el derecho entendido como investigación, estudio de la realidad jurídica, cuyo objeto es el derecho en sentido objetivo y subjetivo; por ejemplo: “el derecho es una de las disciplinas teóricas más antiguas”. Derecho es un término vago: Recordemos que un término vago es un término impreciso, indeterminado. Un ejemplo es el término “lejos”. Cuando alguien nos explica que vive “lejos”, inmediatamente preguntamos “¿qué tan lejos?”, puesto que se trata de un término impreciso y necesitamos información extra para poder precisarlo. El término derecho es vago porque no es posible enunciar, teniendo en cuenta el uso ordinario, propiedades que deben estar presentes en todos los casos en que la palabra se usa.

Se suscita, entonces, la discusión sobre qué propiedades definitorias deberían estar presentes para que, al referimos a “X”, estemos hablando de derecho y no de otra cosa. Podríamos decir que para hablar de derecho, el término debe incluir a la coactividad como propiedad. El problema es que existen sectores de la realidad jurídica que no presentan esta característica. Tal es el caso de la mayor parte del Código Civil, puesto que las normas que lo componen no son coactivas (como sí lo son las del Código Penal). También podríamos decir que la propiedad que define al término derecho es que este se compone de directivas promulgadas por una autoridad. El problema aquí es que se deja de lado a la costumbre jurídica (que no está sancionada por ninguna autoridad, como por ejemplo, el Congreso Nacional, sino que nace de la repetición de ciertos actos a lo largo del tiempo) y, como veremos, la costumbre es una parte muy importante del derecho. Otra propiedad definitoria podría ser que el derecho se trata de reglas generales; sin embargo, si el derecho equivaliese a reglas generales, quedarían fuera de su denotación las sentencias judiciales (que no son normas generales, sino normas particulares). Cuando hablamos de vaguedad, podemos referirnos a tres zonas: Zona de claridad: Es así cuando existe certeza de que el término se aplica. En el caso de la palabra “alto” (que es una palabra vaga), podríamos referirnos a aquellas personas que miden más de 1,80 metros. Zona de oscuridad: Es así cuando hay certeza de que el término no se aplica; por ejemplo, personas que miden menos de 1,65 metros. Está claro que el término “alto” no se les aplica. Zona de penumbra: Se duda en aplicar o no el término; por ejemplo, cuando hablamos de personas que miden entre 1,70 y 1,80 metros. El término derecho tiene una carga emotiva favorable: Cuando se nombra con la palabra “derecho” a un orden social, implica condecorarlo con rótulo honorífico y reunir a su alrededor actitudes de adhesión de la gente, lo que lo distingue de otros órdenes sociales (verbigracia, del orden religioso, del orden moral, etc.). Esto perjudica el significado cognoscitivo del término: la gente extiende o restringe su uso para abarcar con él o dejar fuera de su denotación a los fenómenos que aprecia o rechaza. El Derecho: Es un sistema normativo de regulaciones de la conducta social, producido y garantizado coactivamente por el poder político de una autoridad soberana, que facilita y asegura la convivencia o cooperación social y cuya validez (obligatoriedad) está condicionada por los valores jurídicos y éticos de los cuales es generador y portador, respectivamente, en un momento y lugar histórico determinados.

Principales acepciones del término derecho Hemos visto que el derecho puede ser entendido como derecho objetivo, derecho subjetivo y ciencia del derecho. También hemos visto que esto deriva del problema de que el término derecho es un término ambiguo. Además de estas tres acepciones, podemos hablar de derecho en otros tres sentidos: como derecho positivo, derecho vigente y derecho natural. Veamos, entonces, de qué trata cada una de estas acepciones.

El derecho puede ser entendido como derecho positivo: esto es, como el conjunto de normas (derecho objetivo) que fueron creadas de acuerdo con los procedimientos establecidos por una autoridad soberana competente (verbigracia, el Congreso de la Nación, según el procedimiento establecido en la Constitución Nacional), las cuales rigen (derecho vigente) en un momento y lugar histórico determinados y de las cuales se derivan facultades o prerrogativas (derecho subjetivo) en relación con los sujetos a los que se dirige. 1 El derecho puede ser entendido como derecho vigente: de lo expuesto arriba, surge que el derecho rige en un momento y en un lugar histórico determinados. La misma autoridad que puede crear la norma puede derogarla y, de esa forma, quitarle la vigencia que tenía hasta el momento. Cabe mencionar que si bien todo el derecho vigente es derecho positivo, no todo derecho positivo es derecho vigente en tanto puede ser derogado. 2 El derecho puede ser entendido como derecho natural (para algunos autores es sinónimo de derecho como justicia): refiere al conjunto de principios morales previos a cualquier autoridad (no es derecho objetivo ni positivo) y que rigen en cualquier lugar y momento de la historia (se trata de un derecho siempre vigente y en todas partes), de los que se derivan parámetros de justicia o virtud. Acepciones del término derecho Derecho Objetivo

Conjunto de normas

Derecho Subjetivo

Atribución o prerrogativa

Ciencia del Derecho

Disciplina

Derecho Vigente

Tiempo y lugar

Derecho Positivo

Creado por autoridad competente, por un procedimiento dado en tiempo y lugar La autoridad no tiene derecho a Conjunto de valores

Derecho Natural

Significado

Ejemplo El derecho argentino, dispone que ningún habitante de la nación sea obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe. Tengo el derecho a vestirme como quiera. El Derecho Romano ha sido históricamente objeto de estudio En la actualidad rige el Código Civil y Comercial sancionado en 2015 Código Penal Argentino

privarme de mi propiedad.

II) TEORIA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO Es el fenómeno jurídico concebido como un hecho social, como norma jurídica y como un valor. En ese sentido, cabe destacar el trabajo del jurista cordobés Fernando Martínez Paz (2003), quien consideraba que el derecho debe ser abordado desde un plano multidimensional, lo que abarca otros planos de análisis. En lo que aquí nos ocupa, vale decir que la teoría tridimensional, como bien lo señala Álvarez Ledesma (2010), cuenta con ventajas pedagógicas "toda vez que nos ayudará a transmitir una visión cabal del derecho y no solo una visión unilateral o unidimensional del mismo". La distinción entre "ser" y "deber ser" es algo que nos acompañará no solo a lo largo de la asignatura, sino de toda la carrera y del futuro ejercicio de la profesión.

Se concibe al fenómeno jurídico como hecho social, norma jurídica y valor Teoría general del Derecho Desde la ciencia jurídica

Filosofía del Derecho Sociología, historia, antropología, psicología, ciencia política, economía, filosofía, ética y lógica entre otras.

Perspectivas científicas Desde las ciencias sociales

El Derecho no es su principal objeto de estudio, sino uno de los fenómenos, entre otros, que su disciplina debe analizar. Disciplinas o ciencias auxiliares del Derecho: Se generan cuando las ciencias sociales hacen del Derecho su objeto central de estudio y lo analizan a través de su propia metodología.

Fáctico (ser). Niveles de conocimiento

Cómo es el Derecho en la realidad Positivo (debe ser) Cómo debe y debería ser el Derecho

Dimensiones del derecho en la teoría tridimensional Decíamos, al comienzo, que el abordaje tridimensional supone abordar el fenómeno jurídico desde el hecho, la norma y el valor. Esto se traduce en tres dimensiones: la dimensión fáctica; la dimensión normativa; la dimensión axiológica. ¿Qué es la dimensión fáctica? Hace referencia a que el fenómeno jurídico es un hecho, es decir, "es un acontecer que se presenta en la realidad social" En ese sentido, y como hemos mencionado en este módulo al abordar el concepto del derecho, este último es un fenómeno social y esto implica que es un fenómeno que involucra variables culturales directamente relacionadas con otras variables, como las económicas y las políticas. Desde el Derecho y en su dimensión fáctica se ocupan del fenómeno jurídico las ciencias o disciplinas jurídicas auxiliares, denominadas así porque ponen al servicio del Derecho una metodología comprensiva particular, procurándolo como especial objeto de estudio. Dichas ciencias auxiliares son: la sociología jurídica o sociología del Derecho y la Historia del Derecho. Cabe decir, que son también ciencias o disciplinas jurídicas auxiliares, aunque se ocupan del Derecho desde un punto de vista especulativo, la Filosofía y, dentro de ella misma, la ética y la lógica jurídica.

CIENCIAS SOCIALES SOCIOLOGIA

ANTROPOLOGIA

PSICOLOGIA HISTORIA

CIENCIA POLITICA

TEORIA DEL ESTADO ECONOMIA

ABORDAJE La sociología analiza al derecho como un modo de comportamiento social que responde a ciertas circunstancias y que influye en la adopción de determinadas conductas. Esto da origen a fenómenos sociales específicos. Conoce al derecho como manifestación cultural, como hacer social que responde a ciertas formas de ver y entender la vida que aparece, de uno u otro modo, con caracteres idiosincráticos propios en los distintos grupos humanos en los que se desarrolla. Ve al derecho como una forma de influencia particular en la conducta de los individuos. Comprende al fenómeno jurídico como unos de los hechos de la voluntad humana que sobresalen de entre las realizaciones de los pueblos en distintos momentos de su existencia. Entiende a lo jurídico como un fenómeno social que responde a ciertos intereses o circunstancias que tienen que ver con las relaciones de poder. Concibe al derecho como una típica forma de manifestación del hacer estatal. Especialmente en su versión política o social, se aboca al análisis del derecho como un modo de regulación que auxilia e influye en los fenómenos relativos a la producción y distribución de la riqueza.

¿Qué es la dimensión normativa? Esta dimensión estudia al derecho desde una mirada estrictamente jurídica. Aquí, lo relevante es que se trata de una dimensión de carácter normativo en virtud de la cual lo que se aborda es el derecho como "un conjunto de normas coactivas que prescriben la conducta social debida". Esta dimensión es estudiada por la ciencia del derecho o ciencia jurídica, la que hace del fenómeno jurídico su objeto de análisis. Se trata, entonces, de un tipo de conocimiento específico, con una metodología propia. DIMENSION NORMATIVA CONCIBE AL DERECHO EN SU PRESENCIA ESTRICTAMENTE JURIDICA. El Derecho como norma y conjunto de normas es estudiado por las siguientes disciplinas: Dogmática jurídica: (derecho civil, penal, etc.): se trata de la doctrina de los conceptos jurídicos fundamentales. Estudia el Derecho, tratando de definirlo y ubicarlo desde el punto de vista de una experiencia completa de la vida jurídica.

Teoría general del Derecho

Técnica jurídica: estudia y analiza los medios empleados para la elaboración, transformación y aplicación de las normas jurídicas en vigor. Se denomina Técnica jurídica o técnica del derecho positivo.

FILOSOFIA DEL DERECHO

Lógica jurídica: se ocupa de la lógica de las proposiciones normativas que componen el ordenamiento jurídico. Según Bobbio (1965), la lógica deóntica resulta de gran importancia en tanto colabora con la resolución de problemas como la coherencia y la integridad de los sistemas jurídicos. Derecho comparado: es el estudio de los caracteres propios y comunes, así como la interrelación de las instituciones legales de diferentes sistemas jurídiconormativos. Ontología jurídica: es la indagación por el ser del derecho que responde a la pregunta ¿qué es el derecho?, esto es, en busca de la esencia del objeto del derecho, de su ser (Aftalión y Vilanova, 1992). Teoría del derecho: es definida por Bobbio (1965) como el estudio de los esquemas y conceptos que utilizan los juristas a fin de crear, interpretar, completar y conciliar las reglas de un sistema jurídico.

¿Qué es la dimensión axiológica? Es la dimensión valorativa, esto es, aquella que concibe al derecho como valor, "como portador y garantizador de otros valores" (Álvarez Ledesma, 2010, p. 65). Aquí, el derecho es entendido como un medio de otros valores, puesto que, en esta dimensión, se busca satisfacer necesidades de ajustar el derecho a ciertos estándares valorativos, como lo son el de justicia, la autonomía, la seguridad, el bien común, entre otros. En esta dimensión, la ciencia jurídica estudia al derecho desde dos planos: desde una perspectiva estimativa, axiológica o de teoría de la justicia; desde una perspectiva política del derecho. DIMENSION AXIOLOGICA Concibe al derecho como un valor y portador y garantizador de valores superiores. En esta dimensión, aquel es estudiado por la ciencia jurídica desde dos planos. Estimativa, axiológica Es una rama de la filosofía del derecho jurídica o teoría de la que analiza los valores que dan origen y justicia. fundamento al derecho. Se encarga del Ciencia jurídica aspecto ético de lo jurídico. Política del derecho o Estudia cómo los valores se hacen norma jurídica. jurídica efectiva, es decir, la aplicación de los criterios estimativos o la elaboración práctica del derecho. ¿Qué importancia tiene la teoría tridimensional del derecho? “permite comprender a este en su totalidad, mostrándolo como un fenómeno social vivo, afectado por circunstancias culturales, históricas, políticas, económicas en las que están implícitos valores, aspiraciones, la búsqueda permanente del equilibrio social a través de la coexistencia de intereses que se dan en toda comunidad humana”

III) LA VALIDEZ La validez es un concepto de suma relevancia en el mundo del derecho. Al igual que el término "derecho", el término "validez" adolece de ambigüedad, ya sea para calificar a una norma jurídica como para utilizarla con respecto a un orden jurídico (Nino, 2001). En ese sentido, suele relacionarse la validez a la existencia de un orden jurídico, pero veremos que existen otras acepciones. Para comenzar a hablar de validez, podemos referirnos a tres acepciones básicas: validez formal, validez jurídica y validez material. Validez formal: es aquella que alude a la norma jurídica que cumple con las necesidades formales requeridas por el sistema jurídico, independientemente de su contenido (Álvarez Ledesma, 2010). La norma es jurídica por pertenecer a un ordenamiento jurídico y esto se produce porque la norma fue dictada dando cumplimiento a dos cuestiones básicas:  que la norma sea dictada por un órgano, autoridad o sujeto con competencia para hacerlo;  que la norma sea dictada siguiéndose un procedimiento prescripto por el mismo ordenamiento jurídico. El dictado de la norma por una autoridad competente y a través de un procedimiento dispuesto por ley es determinante para afirmar que una norma pertenece a un determinado ordenamiento jurídico. En nuestro ejemplo, el Código Penal es dictado por el Congreso de la Nación y por medio del procedimiento regulado en la Constitución Nacional. Validez jurídica: refiere a predicar la existencia de una prescripción. Se dice que una norma es jurídicamente válida porque existe como tal, porque pertenece al ordenamiento jurídico (en el caso del ejemplo del Código Penal, porque pertenece al ordenamiento jurídico argentino). La norma es válida porque existe, esto es, porque pertenece a un ordenamiento jurídico, lo que trae aparejado que "su observancia pueda ser legítimamente exigida por parte de quien tenga a su cargo la aplicación de la misma; inclusive, tal norma, de no ser observada voluntariamente por su destinatario, puede serle impuesta coactivamente". 1 Validez material: hace alusión a la concordancia del contenido de la norma jurídica en relación con criterios valorativos, derechos fundamentales o exigencias de corrección moral o de justicia del sistema jurídico al que pertenece la norma. Esas exigencias suelen estar establecidas en las cartas magnas de los ordenamientos jurídicos, es decir, en sus constituciones. Piénsese en el contenido de la parte dogmática de la Constitución Nacional, en la que se encuentran los derechos, declaraciones y garantías de los ciudadanos (verbigracia, el derecho a la vida, a la libre circulación, al medio ambiente sano, a la igualdad, etc.). Es ese el lugar en el que quedan plasmados los derechos fundamentales que dan base al contenido del resto del ordenamiento jurídico. Ahora bien, conviene, en este momento, preguntarse lo siguiente: ¿cuándo pierde validez una norma jurídica? Una norma jurídica pierde tal carácter cuando deja de pertenecer al ordenamiento jurídico, y ello sucede en el momento en que los órganos facultados al efecto deciden derogarla o

abrogarla, sea porque incumplió con alguna de las formalidades requeridas para ser válida, sea porque la norma dejó de cumplir su función, siendo sustituida por una nueva. Diferentes sentidos de "validez" Además de las acepciones básicas mencionadas, al hablar de validez, sostiene Nino (2001) que podemos referirnos a seis sentidos del término, a saber: 1.- Una norma o un sistema normativo válido es equivalente a decir que la norma o el sistema normativo existe. Esa acepción es similar a lo que Álvarez Ledesma (2010) llama validez jurídica. 1 2.- La validez también puede asociarse a una norma o a un sistema jurídico con su justificabilidad, es decir que debe hacerse lo que la norma dispone. Una norma es válida, en este sentido, porque ella constituye una razón para justificar una acción o una decisión en tanto la norma declara que algo es prohibido, obligatorio o permitido. 2 3.- Obligatoriedad dispuesta por otra norma jurídica válida: una norma jurídica es válida cuando existe otra norma jurídica que declara que su aplicación u observancia es obligatoria. Como veremos más adelante, esto es lo que se denomina "cadena de validez". 3 4.- El dictado fue autorizado por otras normas jurídicas, es decir que ha sido sancionada por una autoridad competente dentro de los límites de su competencia. 4 5.- Que una norma sea válida también puede significar que la norma pertenece a un sistema jurídico (esta acepción coincide con la validez jurídica que presenta Álvarez Ledesma). 5 6.- También se dice que una norma o un sistema jurídico es válido en relación con la vigencia (o eficacia), es decir que, generalmente, es observado por el súbdito y aplicado por la autoridad. Como veremos más adelante cuando examinemos el concepto de eficacia, estos conceptos (validez y eficacia) tienen íntima relación, pero no son equivalentes. El concepto de validez para Kelsen Kelsen se ocupó de manera profunda del concepto de validez, especialmente en su obra cumbre Teoría pura del derecho. En ese sentido, los juristas discrepan en el análisis de la obra de Kelsen sobre la interpretación que debe dársele al concepto: 1.- Para algunos autores, el concepto de validez en Kelsen es meramente descriptivo. En ese sentido, la validez de la norma es idéntica a su existencia y esta depende de su pertenencia a un sistema jurídico vigente, la que, a su vez, depende de que el dictado de la norma esté autorizado por otra norma del sistema. 1 2.- Para otros autores, en cambio, Kelsen utiliza un concepto de validez normativo en tanto se advierte que, en su obra, la validez de la norma se identifica no solo con su existencia, sino también con su fuerza obligatoria, es decir que debe ser lo que la norma dispone. IV) LA EFICACIA

La eficacia, al igual que el concepto de derecho, es algo difícil de definir y también reviste diferentes acepciones. Al respecto, debe tenerse en cuenta que existe un círculo de influencia recíproca entre el derecho y lo que sucede en la sociedad y en la economía: "Los cambios económicos producidos en la sociedad se reflejan, más tarde o más temprano, sobre el ordenamiento jurídico y éste, a su vez, suele servir de promotor de nuevas pautas sociales" (Nino, 2001, p. 300). La eficacia en el derecho ¿De qué hablamos cuando hablamos de eficacia? En general, nos referimos a que la norma debe ser aplicada por el órgano competente y obedecida por el súbdito. La idea de eficacia está relacionada con el seguimiento y/o cumplimiento de las normas jurídicas por parte de una sociedad. En ocasiones, las legislaciones se retrasan en normar situaciones que precisan ser reguladas (verbigracia, la regulación del concubinato en el actual Código Civil y Comercial era necesaria en tanto gran parte de la población se encontraba conviviendo y carecía de protección del derecho) y, en otros casos, a pesar de la existencia de una norma, la población se resiste a su cumplimiento, ya sea porque no lo acepta como pauta o porque la norma ha sido declarada inconstitucional por algún tribunal de jerarquía (es el caso del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal, que fue declarado inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Arriola" y, a pesar de ello, la norma sigue existiendo, puesto que no ha sido derogada por el Congreso de la Nación). Hart han considerado que el derecho …debe satisfacer ciertos recaudos mínimos, formales y materiales… para tener alguna probabilidad de ser eficaz, como proveer a que los súbditos tengan posibilidad de conocer las normas jurídicas o disponer algunas limitaciones para los ataques contra la vida humana. (Nino, 2001, p. 301). Para algunos sociólogos jurídicos, la norma jurídica -para ser eficaz- debe tener ciertas condiciones: 

emanar de una autoridad prestigiosa;



que sea compatible con ideas jurídicas, culturales, entre otras, que ya hayan sido aceptadas;



que se le permita a la gente visualizar modelos prácticos de cumplimiento, sin dar muestras de hipocresía, corrupción o privilegio;



que se empleen premios y castigos adecuados para motivar el cumplimiento de la norma;



que se provea de protección efectiva a aquellos que se vieran afectados por el incumplimiento de la norma (Evan, 1965).

3

La coacción La coacción, esto es, "la posibilidad de aplicar la fuerza que poseen las instituciones para que, en caso de incumplimiento de lo prescrito por una norma, ésta sea efectivamente observada aun en contra de la voluntad de su destinatario" (Álvarez Ledesma, 2014, p. 20).

Lo que se pretende a través del derecho es regular conductas sociales. A través de la coacción, el derecho se impone sobre el súbdito y prescribe que, frente a su incumplimiento, este será pasible de una sanción. Debe tenerse en cuenta que, para Kelsen (2011), la coactividad es un rasgo esencial del derecho, cuya postura no es compartida por todos los autores. ¿Qué relaciones existen entre validez y eficacia? Para Kelsen (2011), un orden jurídico no pierde validez (ver el concepto de validez en la sección correspondiente) por el hecho de que una norma particular pierda su eficacia, es decir, aunque no se aplique en absoluto, o bien aunque, en algunos casos, no llegue a aplicarse: "una norma jurídica particular no pierde su validez cuando solo en algunos casos no es eficaz, es decir, cuando no es acatada o aplicada a pesar de que deba serlo", la eficacia es una condición de la validez, pero no es la validez misma (Kelsen, 2011).

MODULO II I) LA NORMA JURIDICA Caracterización general de las normas Antes de ingresar a analizar las normas, debemos conocer qué usos tiene nuestro lenguaje y en cuál de ellos encontramos a las normas. En ese sentido, según Genaro Carrió (1994), podemos hablar de los siguientes tipos: Lenguaje descriptivo: Es aquel que busca informar sobre ciertos fenómenos o estados de cosas; por ejemplo, el lenguaje científico. Lenguaje expresivo: Es el que utilizamos cuando nos valemos del lenguaje para expresar nuestros sentimientos, para exteriorizarlos; por ejemplo, el lenguaje poético. Lenguaje directivo o prescriptivo: Es el que busca dirigir el obrar de otras personas. Aquí encontramos el lenguaje con el que se formula a las normas jurídicas. Lenguaje operativo: Es aquel que, al ser utilizado y al pronunciar ciertas palabras en determinadas condiciones, implica realizar la acción misma a la que efectivamente esas palabras se refieren (en el caso de "jurar", por ejemplo, cuando se jura, se pronuncia la palabra, pero, además, se está efectuando, en ese preciso momento, la acción del juramento). Clasificación de las normas según Von Wright Para Von Wright, las normas se clasifican en normas principales y secundarias. Normas principales Dentro de ellas, encontramos: Reglas definitorias o determinativas: son aquellas que definen o determinan una actividad, como por ejemplo, las reglas de un juego: las reglas del juego de ajedrez, las reglas del juego de fútbol, etcétera. 1 Directivas o reglas técnicas: son reglas que indican un medio para alcanzar un determinado fin. En ese sentido, no buscan dirigir la voluntad del destinatario, sino que lo que indican es cómo condicionan esa voluntad (Nino, 2001), como por ejemplo, las instrucciones de uso. Si

pretendo encender un televisor, deberé hacerlo siguiendo las instrucciones de uso (el medio), en donde se me indica qué botón presionar; de otro modo, no conseguiré mi objetivo (mi fin). 2 Prescripciones: son las más relevantes a los fines de estudiar el derecho, puesto que las normas jurídicas son prescripciones. Estas cuentan con ciertos elementos distintivos, a saber: a) emanan de una autoridad normativa, b) están destinadas a un sujeto normativo, c) la autoridad promulga la norma para que el sujeto conozca su voluntad, d) para darle efectividad a su voluntad, la autoridad le añade a la norma una sanción. Normas secundarias Dentro de estas, encontramos: Normas ideales: Son normas que no se refieren directamente a una acción, sino que establecen un modelo óptimo de una clase. Por esa razón, mencionan ciertas virtudes características dentro de una clase determinada, como por ejemplo, las normas que determinan qué es ser un buen actor, qué es ser una buena abogada, etcétera. ¿Por qué se asemejan a las reglas técnicas? Se asemejan a las reglas técnicas, puesto que indican un camino para alcanzar un determinado grado óptimo dentro de una clase (Von Wright, 1970) ¿Por qué se asemejan a las reglas determinativas? Porque definen un modelo. Costumbres: Son especies de hábitos que exigen regularidad en la conducta de un individuo en las mismas circunstancias. Estas normas tienen carácter social, lo que les da presión normativa y eso es lo que las distingue de cualquier hábito. Se asemejan a las prescripciones en tanto tienen carácter compulsivo; no obstante, se diferencian de ellas en tanto no emanan de autoridad alguna: son prescripciones anónimas. Por otro lado, se distinguen porque la costumbre no precisa ser promulgada por medio de símbolos, ni precisan estar escritas: son prescripciones implícitas. Se asimilan a las reglas determinativas porque, de alguna manera, la costumbre determina o define una comunidad y la distingue de otras (Nino, 2001). Normas morales: Estas normas resultan difíciles de identificar y existen distintas interpretaciones sobre lo que son. Aquí veremos dos interpretaciones filosóficas posibles, a saber: A) Teológica: para esta interpretación, las normas morales emanan de dios y, por lo tanto, son similares a las prescripciones que vimos precedentemente. B) Teleológica: esta interpretación considera que las normas morales son como reglas técnicas, es decir, un camino para llegar a un determinado fin. Ahora, a su vez, existen discusiones sobre cuál sería el fin que se busca alcanzar. Para algunos, ese fin es la felicidad del individuo (esta corriente es el eudemonismo), mientras que para otros el fin es el bienestar social (esta corriente se conoce como utilitarismo). También hay quienes consideran que las normas morales son autónomas, es decir, que no se las puede asimilar ni a prescripciones, ni a reglas técnicas, puesto que son otro tipo de norma de carácter sui generis (esta corriente se conoce como deontologismo). Las prescripciones en la teoría de von Wright Para el autor, las prescripciones cuentan con 8 elementos que se distribuyen en un núcleo normativo, en componentes distintivos y en elementos que sirven para definir la prescripción, a saber: Núcleo normativo: se trata de una estructura lógica que las prescripciones tienen en común con otras normas:

1.- Carácter: ¿qué es? El carácter de una norma está en función de que la norma se dé para que algo deba, no deba o pueda ser hecho. Así, cuando la norma: se da para que algo deba hacerse, la norma es de obligación; se da para que algo no deba hacerse, la norma es de prohibición; tiende a que algo pueda hacerse, la norma es de permisión. Los caracteres “obligatorio” y “prohibido” son interdefinibles entre sí, ya que uno de ellos puede definirse en términos del otro. Los caracteres obligatorio, prohibido y permitido se llaman operadores deónticos y constituyen la llamada lógica deóntica. Pueden aparecer en proposiciones normativas (como en las de la ciencia del derecho), pero con carácter descriptivo. 1 2.- Contenido: ¿qué es lo prohibido, obligatorio o permitido? Son las acciones y las actividades. Veamos qué constituye cada una. Acciones: se trata, por ejemplo, de matar, reír, insultar, pagar, etcétera. ¿Qué abarcan? a) Cambios y sucesos, b) acciones ejecutadas por el hombre, c) y, por lo tanto, les importan los cambios abarcados por la intención del individuo, esto es, los resultados (distintos de las meras consecuencias, las cuales constituyen, por el contrario, cambios que provoca el hombre de manera no intencional). Las acciones pueden ser positivas o negativas. Las primeras implican una intervención activa en el curso de la naturaleza, mientras que las segundas suponen una abstención de actuar teniendo capacidad para hacerlo. Actividades: se trata, por ejemplo, de fumar, caminar en el césped, etcétera. Estas implican procesos. La diferencia entre un suceso y un cambio es que el primero acaece en un momento, en tanto que el segundo se extiende de forma continuada (Von Wright, 1970). 2 3.- Condición de aplicación: es la circunstancia que tiene que darse para que exista la oportunidad de realizar el contenido de la norma. Por la condición de aplicación, las normas pueden clasificarse en las siguientes: Categóricas: son las normas que solo suponen las condiciones para oportunidad de realizar su contenido; en suma, las condiciones surgen del propio contenido, como por ejemplo: "cierra la puerta". Hipotéticas: son las normas que, aparte de la condición de aplicación que permite una oportunidad para realizar su contenido, prevén condiciones adicionales que no se infieren de su contenido, como por ejemplo: "si llueve, cierra la puerta" (Von Wright, 1970). Las normas del Código Penal, por ejemplo, están planteadas como normas cuya condición de aplicación es hipotética ("el que mata a otro....") y luego se establece la sanción (por ejemplo, "tendrá pena de prisión"). De esta forma, como veremos más adelante, la norma escrita no prohíbe matar a otro, sino que prescribe, en su condición de aplicación, que en caso de que alguien mate a otro, deberá aplicársele una sanción. Componentes distintivos: no se encuentran necesariamente en otras normas. 4.- Autoridad: es el agente que emite o dicta la norma. Por su autoridad, las normas se clasifican en a) teónomas (emanan de un agente supra empírico, como por ejemplo, de dios), b) positivas (emanan de un ser humano), c) heterónomas (es la norma que un agente le da a otro) y d) autónomas (es la norma que el agente se da a sí mismo) (Von Wright, 1970). Las normas jurídicas son positivas y heterónomas. 4 5.- Sujeto normativo: es el agente destinatario de la prescripción. Por sus sujetos, las normas pueden clasificarse en a) particulares, esto es, cuando se dirigen a uno o a varios sujetos determinados (es el caso de las sentencias judiciales) y b) generales, es decir, cuando se dirigen a una clase de sujetos indeterminados por medio de una descripción (por ejemplo, "los argentinos"). Las prescripciones generales, a su vez, pueden ser: 1) conjuntivamente generales, esto es, cuando se dirigen a todos los miembros de una clase (por ejemplo, "todos los que están en el buque deben abandonarlo") y 2) disyuntivamente generales, es decir, cuando se dirigen a uno o a varios sujetos indeterminados de una cierta clase (por ejemplo, "algunos de

los que están en el buque deberán abandonarlo") (Von Wright, 1970). Las normas jurídicas son generales. 5 6.- Ocasión: es la localización espacial o temporal en que debe cumplirse el contenido de la prescripción. Una norma con ocasión espacial, por ejemplo, sería aquella que establece que está prohibido fumar en el hospital. Una norma ocasión temporal sería, por ejemplo, una norma que disponga que, desde un plazo determinado hasta un vencimiento, se debe pagar cierto impuesto. Las ocasiones de las prescripciones también pueden ser: a) particulares, esto es, cuando establecen una ocasión determinada (por ejemplo, "cierre la puerta de la calle hoy a las nueve de la noche") y b) generales, las cuales, a su vez, pueden ser 1) conjuntivamente generales, es decir, cuando menciona una clase de situaciones en las que puede o debe realizarse el contenido (por ejemplo, "cierra la puerta todas las noches"), 2) disyuntivamente generales, esto es, cuando su contenido debe realizarse en una cierta clase de ocasiones (por ejemplo, "puedes ir al cine cualquier día de esta semana") y c) eminentemente generales, es decir, cuando son generales respecto del sujeto y de la ocasión (Von Wright, 1970). 6 7.- Promulgación: es expresar la prescripción mediante un sistema de símbolos para que el destinatario pueda conocerla 7 (Von Wright, 1970). 8.- Sanción: es la amenaza de daño que la autoridad normativa le puede agregar a la prescripción para el caso de incumplimiento (Von Wright, 1970). II) LA TEORIA DE KELSEN En la clasificación de Kelsen (2006), las normas jurídicas son hipotéticas y generales. Para Hans Kelsen (2006), las normas, en cuanto a su condición de aplicación, pueden clasificarse en las siguientes: Categóricas: un ejemplo de estas puede resumirse en los términos de "deben ser ocho años de prisión para Juan Pérez". Es, en suma, el caso de la sentencia judicial. 1 Hipotéticas: un ejemplo de estas, por su parte, puede resumirse en los términos de "si alguien mata a otro, debe ser castigado con prisión de 8 a 25 años". Es el caso de las normas jurídicas en sentido estricto. Las leyes son, generalmente, normas de carácter hipotético. A la vez, las normas jurídicas también pueden ser: Generales, es decir, aquellas referidas a clases de sujetos y clases de ocasiones indeterminadas (es el caso de las leyes); Particulares, esto es, aquellas en las que se especifica a uno o a algunos sujetos, o bien a alguna ocasión determinada (es el caso de las sentencias judiciales). Finalmente, Kelsen (2006) plantea que las normas jurídicas pueden ser: Primarias: Son las que prescriben, en ciertas condiciones o no, la privación a un sujeto de sus bienes por medio de la fuerza. Para Kelsen (2006), estas son las normas jurídicas genuinas. Constituyen la norma que encontramos en los cuerpos normativos. Así, por ejemplo, el artículo 79 del Código Penal argentino dispone: "Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro siempre que en este código no se estableciere otra pena". La norma no prohíbe matar, sino que dispone que quien mate a otro será pasible de prisión o reclusión.

Secundarias: Son derivadas lógicas de las normas primarias. ¿Cómo obtenemos la regla secundaria? A través de las reglas de transformación. Para obtener una regla secundaria de una primaria, debe seguirse lo siguiente: el carácter de una norma secundaria es un carácter de deber y su contenido es la conducta opuesta a la que figura como condición de aplicación en una norma primaria (Kelsen, 2006). Así, por ejemplo, si la norma primaria establece "el que mata a otro tendrá pena de prisión", la norma secundaria, por su parte, se construye de la siguiente manera: "se debe no matar". De las normas primarias hipotéticas, sí pueden derivarse normas secundarias, mientras que de las normas primarias categóricas no (Kelsen, 2006). Las normas jurídicas como juicios del deber ser Kelsen (2006) distingue entre dos tipos de juicios: los juicios del ser y los de deber ser. Los primeros son de carácter descriptivo y, de ellos, se puede predicar verdad o falsedad. Los juicios de deber ser, en cambio, son de carácter prescriptivo. A los juicios de deber ser Kelsen (2006) los llama normas, pero se niega a ver detrás de ellas una voluntad real y rechaza identificarlas con los mandatos. Existen normas que no se originan en una voluntad real de quienes las dictaron y de normas que subsisten sin que permanezca la voluntad en la que se originaron, como por ejemplo, aquellas leyes que fueron dictadas por un legislador que no sabe qué está sancionando. ¿Cuáles son las similitudes y diferencias entre una norma y un mandato? La similitud es parcial, puesto que en el mandato la voluntad de quien lo emitió debe ser constante, mientras que en la norma la voluntad que cuenta no es la de quien intervino en su formulación, sino la de quien es el encargado de hacerla cumplir. Un ejemplo de un mandato podría ser el de una profesora que, en un aula, prohíbe que se abran las ventanas. Su voluntad subsistirá mientras ella esté presente. Con las normas, esto no sucede: no es la voluntad del legislador la que debe subsistir para que la norma tenga continuidad, puesto que, si así fuese, las normas deberían ser dictadas nuevamente en caso de fallecimiento del legislador que las dictó. Estructura de las normas jurídicas Para Kelsen, la norma es una técnica de motivación social. En ese sentido, el autor distingue entre las siguientes: Motivación directa: la norma indica directamente la conducta deseable y pretende motivar a la gente solamente por medio de la autoridad o la racionalidad de la propia norma. Un ejemplo de esta técnica es el de las normas morales: "se debe no matar". Su incumplimiento acarrea una sanción (el desprecio social) (Kelsen, 2006). Motivación indirecta: pretende motivar al ciudadano estableciendo una sanción para la conducta indeseable y un premio para la deseable. Un ejemplo de esta técnica es el de las normas religiosas en las que a la sanción o premio lo impone un ser supra empírico: "Dios les destruirá la cosecha a los pueblos impíos". Las normas jurídicas constituyen un caso de técnica de motivación indirecta, diferentes de las religiosas porque su sanción está impuesta por un ser humano (Kelsen, 2006). ¿Qué es la sanción? La sanción es un concepto central en la teoría de Kelsen. Es el acto coercitivo de fuerza actual o potencial que consiste en la privación de un bien (por ejemplo, la

vida, la propiedad, la libertad) ejercida por un individuo autorizado al efecto como consecuencia de una conducta (Kelsen, 2006). Una norma jurídica, en esta teoría, es aquella que prescribe una sanción. Si seguimos el esquema presentado por von Wright, el contenido de la norma en la teoría de Kelsen es el acto coercitivo que priva de un bien (sanción) y el carácter es de deber ser. En la teoría de Kelsen (2006), la norma jurídica primaria es la que tiene como contenido un acto coercitivo que está calificado como debido. III) MODELOS DE CIENCIA JURIDICA El discurso científico Afirma Vernengo que para que un discurso científico pueda proveer de cierta información susceptible de verdad o falsedad este debe revestir coherencia. Un discurso científico para ser válido o verdadero como información exige que sus enunciados sean confrontables entre sí. ¿Cuál es la estructura del discurso científico? Deben poder establecerse relaciones deductivas, es decir que algunos enunciados son derivaciones lógicas de otros, cuya verdad se da por establecida. Concluye Vernengo, entonces, que una ciencia de una cierta región objetiva es un conjunto de proposiciones verdaderas relacionadas lógicamente. La ciencia jurídica Es preciso comenzar explicando que el concepto de ciencia jurídica, al igual que el concepto de derecho, reviste ciertos problemas para ser determinado. Como bien sostiene Nino (2001), ciencia es un término ambiguo (por ejemplo, existen dudas de cuándo el termino se utiliza para describir la actividad llevada a cabo por el científico, o bien para describir el conjunto de proposiciones que son el resultado de esa actividad - veremos más adelante que este tipo de ambigüedad se denomina proceso-producto) y, a la vez, se trata de un término vago (tiene una denotación imprecisa, con zona de penumbra y un cúmulo de actividades en las que dudamos si el término se aplica o no); además, tiene una carga emotiva favorable (porque aplicarle el término a una determinada actividad implica condecorarla con un cierto status). Ahora bien, ¿qué sucede con el discurso científico jurídico? Sostiene Vernengo (1988) que la ciencia del derecho, como ciencia social, no queda reducida a un tejido de enunciados formalmente relacionados pero vacíos de contenido; por el contrario, el discurso científico habla del derecho. Las ciencias dogmáticas que estudian el derecho argentino formularán proposiciones verdaderas sobre un objeto que puede decirse que es el derecho positivo argentino (que no es una cosa material que pueda percibirse a través de los sentidos). Sobre esta pequeña base introductoria, cabe preguntarnos lo siguiente: ¿qué modelos de ciencia jurídica se han desarrollado para dar respuesta a preguntas como la de Vernengo? Muchos. Aquí hablaremos de tres que son los que presenta Nino (2001) en la obra que hemos venido estudiando, a saber: el modelo presentado por Hans Kelsen; el modelo presentado de Alf Ross; el modelo presentado por Alchourrón y Bulygin.

La ciencia del derecho según Kelsen

Kelsen, en su obra Teoría pura del derecho (2011), tiene como meta purificar a la ciencia jurídica: por un lado, de elementos extra normativos, sociológicos, económicos, etcétera; por otro lado, de elementos valorativos o ideológicos. Esta es la gran empresa de Kelsen que sostiene a su famosa obra. Para el autor, la ciencia jurídica es una ciencia normativa: no porque formula normas, sino porque las describe. El objeto de estudio de la ciencia jurídica son las normas jurídicas válidas en un cierto ámbito: La ciencia jurídica busca concebir su objeto 'jurídicamente', es decir, desde el punto de vista del derecho. Pero concebir algo jurídicamente no puede significar sino concebir algo como derecho, es decir, como norma jurídica o como contenido de una norma jurídica, como determinado por una norma jurídica. Entonces, para Kelsen (2011), la ciencia jurídica se compone de enunciados que describen normas. Esos enunciados se llaman proposiciones normativas. Cada proposición normativa da cuenta de una norma jurídica. A modo de ejemplo: supongamos que existe una norma jurídica 1 en el ordenamiento jurídico X, que reza: "Si alguien mata a otro, debe ser castigado con diez años de prisión". La preposición jurídica -que forma parte de la ciencia del derecho y, por ende, su tarea es describirlo- dirá: "Existe una norma jurídica 1 en el ordenamiento jurídico X, que dispone que si alguien mata a otro debe ser castigado con diez años de prisión". Como vemos, tanto la norma jurídica como la proposición normativa tienen el mismo contenido y son un calco en su estructura lógica. ¿Qué las diferencia? La diferencia, según el autor que nos guía en este modelo, es su función lingüística, en suma, que las normas jurídicas son prescriptivas, mientras que las proposiciones son descriptivas (y, por ende, susceptibles de verdad o falsedad). Una de las principales críticas que se le ha formulado a esta distinción llevada a cabo por Kelsen es que este autor les atribuye tanto a la norma jurídica como a la proposición normativa el carácter de deber ser. La ciencia jurídica según Alf Ross Alf Ross fue un filósofo muy crítico de Kelsen. En ese sentido, su modelo de ciencia jurídica presenta características distintas al explicado precedentemente. Ross, en cambio, considera que las proposiciones de una genuina ciencia del derecho deben ser aserciones acerca de cuál es el derecho vigente. Aquí cobra especial relevancia el concepto de vigencia. ¿Qué es el derecho vigente para Ross? Es el conjunto de directivas que probablemente los jueces utilizarán en sus decisiones judiciales. Esto quiere decir que, para el autor, el sistema jurídico puede estar compuesto por normas válidas (porque fueron dictadas por un legislador competente por medio del procedimiento determinado por otra norma válida, etc.) y, sin embargo, no ser utilizadas por los jueces en sus decisiones. Esas normas, para Ross, no son derecho vigente. Ahora bien, ¿cómo se formulan esas predicciones? El jurista puede valerse de aportes de otras ciencias (como la sociología y la psicología) que le suministren datos sobre el contexto social, económico, etcétera, que rodea al juez, lo que permite tener mayor certeza en los juicios de probabilidad relativos a sus futuras decisiones. La ciencia jurídica según Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin En su obra Introducción a la metodología de las ciencias sociales, Alchourrón y Bulygin explican lo siguiente: Los filósofos del derecho parecen estar de acuerdo en que la tarea o, por lo menos, la más importante tarea de la ciencia jurídica consiste en la descripción del derecho positivo y su presentación en forma ordenada o 'sistemática', mediante lo cual se tiende a facilitar el conocimiento del derecho y su manejo por parte de los individuos sometidos al orden jurídico

y, en especial, por quienes deben hacerlo por razones profesionales (abogados, jueces, funcionarios, etcétera. (Alchourrón y Bulygin, 2006, p. 113). Sin embargo, los mismos autores explican que ese acuerdo básico es solo aparente, puesto que las expresiones "descripción" o "sistematización" son usadas en diferentes sentidos. Por esa razón, Alchourrón yBulygin se detienen en explicar qué es, a su juicio, la tarea del jurista. Para ello, distinguen dos tipos de tareas u operaciones que la ciencia jurídica desarrolla: en primer lugar, consideran que tiene una tarea empírica, esto es, busca determinar qué enunciados constituyen la base de un ordenamiento jurídico (esta sería la tarea principal de la ciencia jurídica en el modelo de Ross); en segundo lugar, la ciencia jurídica formula operaciones lógicas de sistematización del derecho, las cuales constan de dos pasos: 1. Primero se derivan las consecuencias lógicas de los enunciados que constituyen la base del sistema y, para ello, se emplean ciertas reglas de inferencia. Esto permite determinar defectos lógicos del sistema (lagunas, contradicciones y redundancias). 2. Se trata de reemplazar la base original del sistema por una base más económica, pero equivalente a ella; en suma, un conjunto más reducido de principios que sean lo más generales posibles, siempre que tengan las mismas consecuencias lógicas que las normas que reemplazan. ¿Cómo podemos ejemplificar esto? Supongamos que podemos identificar en el sistema jurídico dos normas que disponen (Nino, 2001): Norma 1: "Los ciudadanos del sexo masculino pueden votar a partir de los 21 años". Norma 2: "Las mujeres que sean ciudadanas pueden votar a partir de los 21 años". Las normas 1 y 2 pueden ser reemplazadas por una sola norma, a saber, la norma 3, la cual dispone: "Todos los ciudadanos pueden votar a partir de los 21 años" (Nino, 2001). Es decir que en una sola norma se logra economizar el sistema normativo sin modificarlo sustancialmente. Ahora bien, una norma que no cumpliría con lo que requieren los autores sería la siguiente: Norma 4: "Todos los habitantes del país pueden votar a partir de los 21 años". ¿Por qué? Porque el término "habitantes" es mucho más amplio que el término "ciudadano"; por tanto, la norma 4 no sería una forma de economizar el sistema en cuanto a las normas 1 y 2, sino que se trataría de una norma diferente. IV) DOGMATICA JURIDICA ¿Qué es la dogmática jurídica? Explica Nino que es una modalidad de ciencia jurídica caracterizada por "ciertas actitudes ideológicas e ideales racionales respecto del derecho positivo, por determinadas funciones que cumple en relación a él y por ciertas técnicas de justificación de las soluciones que propone" La adhesión dogmática al derecho positivo Sostiene Nino que el calificativo "dogmática" con el que se señala a ciertas investigaciones jurídicas implica cierta actitud ante el derecho positivo. ¿Cuál es esa actitud? La de aceptar dogmáticamente la fuerza obligatoria del derecho positivo.

“Por ello, una creencia dogmática será aquella que implique creer que la verdad de una proposición no se encuentra en tela de juicio, es decir, no se encuentra abierta a su corroboración intersubjetiva y debate crítico sobre si cuenta con las exigencias necesarias para ser considerada un conocimiento jurídico” ¿Qué sucede con las normas jurídicas? Nino sostiene que la aceptación de una norma puede ser: Racional: la adhesión a ella se ve justificada tras haber cotejado el contenido de la norma con otras normas y con criterios valorativos (por ejemplo, de justicia, de conveniencia, etc.). Dogmática: la adhesión no se funda en los criterios utilizados en la adhesión racional, sino que se funda en, por ejemplo, la autoridad que la dicta, la eficacia que tiene la norma, etcétera. Para poder adentrarnos en este tema, es preciso hacer un pequeño repaso histórico. Durante el siglo XVII y XVIII, paralelamente al movimiento iluminista, en el campo de la filosofía y la política, se desarrolló una concepción jurídica consistente en sostener el siguiente postulado: “la existencia de un derecho universal y eterno, no fundado en la voluntad de Dios, sino en la naturaleza de la razón humana (iusnaturalismo racionalista)” El iusnaturalismo racionalista intentó construir grandes sistemas jurídicos similares a los sistemas axiomáticos de la geometría. Entonces, de los principios evidentes para la razón humana, se deducían las normas y se obtenían, así, sistemas precisos, completos y coherentes. Estos sistemas tenían gran contraste con los que existían en ese momento histórico, caracterizados por ser, por ejemplo, ordenanzas arbitrarias dictadas por príncipes, que constituían un cuerpo normativo confuso e irracional. A partir de las críticas del iusnaturalismo racionalista, se fue modificando el derecho positivo. A mediados del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX comenzaron los movimientos codificadores (lo que culmina en 1804 con la sanción del Código Civil francés). Los códigos en tanto cuerpos normativos eran superiores, con pocas incoherencias comparadas con el anterior caos normativo y, además, eran dictados por una autoridad que podía ser identificada. En Francia se desarrolló lo que se conoce como la escuela de la exégesis: su principal característica era que consideraba que la legislación es la única. En tanto, en Alemania, se desarrolló la escuela de la jurisprudencia de conceptos, cuyos postulados eran: 1. la adhesión al derecho legislado como fuente casi exclusiva del derecho; 2. suposición de que el derecho legislado es preciso, completo y coherente; 3. la adopción de un método de "construcción", esto es, la combinación de conceptos jurídicos fundamentales, por lo que se pueden hallar reglas contenidas implícitamente en el derecho legislado; 4. limitación de la tarea del juez a una actividad puramente cognoscitiva, sin evaluar las consecuencias prácticas de sus decisiones, a la vez que deberá inferir mecánicamente de las reglas obtenidas -por el método de construcción- el derecho legislado. Explica Nino que la dogmática jurídica cumple una función importante respecto del derecho legislado:

…la de reformular ese derecho, proponiendo precisiones para sus términos vagos, completando sus lagunas, resolviendo sus incoherencias y ajustando sus normas a determinados ideales axiológicos; de esta forma, la dogmática jurídica presta su más importante servicio a la administración de justicia. A pesar de ello, sostiene el autor, la dogmática realiza esta importante tarea de manera encubierta, puesto que utiliza un aparato de concepción retóricamente efectivo "que cumple la función de hacer aparecer las soluciones originales que ella propone como si derivaran de algún modo, a veces misterioso, del derecho positivo" (Nino, 2001, p. 327). Como podemos ver, Nino (2001) considera que la dogmática jurídica cumple una función sumamente relevante, solo que no lo hace de manera abierta, sino por medio de ciertas técnicas, cuyos resultados aspiran a tener carácter científico. El modelo dogmático del legislador racional: para Nino, una de las formas en la que la dogmática jurídica reformula al derecho positivo y lo adecua a ciertos ideales -a la vez que hace aparecer su tarea como una descripción "que el derecho encierra en forma latente" (Nino, 2001, p.328)- es a través de la atribución al legislador de ciertas propiedades de racionalidad que se encuentran muy lejos de las propiedades de un legislador real. En ese sentido, para la dogmática jurídica, el legislador es (Nino, 2001, p. 328): un único individuo que ha dictado todas las normas que integran el ordenamiento jurídico; Es imperecedero, en tanto mantiene con su voluntad la validez de las normas (incluso las dictadas por hombres que ya han muerto); es consciente de las normas que sanciona; es omnisciente porque conoce todas las circunstancias fácticas comprendidas por la norma que dicta; es operativo porque no dicta normas que carecen de aplicabilidad; es justo porque les imputa a sus propósitos las soluciones interpretativas axiológicamente más adecuadas; es coherente porque su voluntad no puede contradecirse consigo misma; es omnicomprensivo porque no deja ninguna situación jurídica sin regular; es preciso porque su voluntad posee siempre una dirección unívoca con independencia de las imperfecciones del lenguaje que utiliza. Como vemos, la dogmática jurídica le atribuye al legislador ciertas características que no son reales. De esta forma, sostiene Nino, los juristas dogmáticos pueden atribuirle al legislador soluciones que, en realidad, proponen ellos mismos para, de esa manera, poder adecuar el sistema jurídico a ciertos estándares axiológicos vigentes, cerrar lagunas, eliminar contradicciones, precisar términos vagos, etcétera, sin que ello aparezca como una modificación del ordenamiento jurídico, sino, antes bien, como si se tratara de una descripción del derecho vigente; en suma, como si de esa forma realmente lo hubiese pensado el legislador. Otras técnicas dogmáticas para justificar soluciones originales: cuando al sistematizar el ordenamiento jurídico -tarea muy importante que hace la dogmática jurídica, según Nino- se reemplaza un conjunto de normas por principios más generales y pretendidamente equivalentes a ellas, se logra, de esta manera, una economía del sistema, cuyas consecuencias lógicas son más fáciles de determinar (Nino, 2001). Lo que sucede es que a veces esas normas más generales son, a la vez, más abarcativas que las normas que dictó el legislador, lo que permite derivar nuevas normas que no estaban en el sistema originario y cubrir, de ese modo, las lagunas que este último tenía (Nino, 2010). La dogmática, además, formula teorías. Estas buscan describir algún aspecto importante de la realidad social o del status ontológico de alguna institución o concepto. Por un lado, justifican las normas legisladas que se infieren de ellas y, por otro lado, permiten la inferencia de nuevas normas que no pertenecen al derecho legislado (Nino, 2001). Ejemplos de estas son la teoría del abuso del derecho en el derecho civil y la teoría general del delito en el derecho penal. Otra técnica comúnmente utilizada es la de la "naturaleza jurídica" de los institutos jurídicos. Esto le permite a los juristas establecer soluciones normativas bajo la pretensión de elucidar conceptos jurídicos que, supuestamente, reflejarían aspectos de la realidad. Esta es una forma de utilizar el lenguaje bajo la concepción

esencialista que vimos en el módulo 1. ¿Qué propósito tiene buscar la naturaleza de las instituciones jurídicas? Situar un caso determinado en un marco normativo propuesto originariamente para otras situaciones. Veamos esto con un ejemplo. Supongamos que se realiza un convenio de guarda de vehículo -no previsto en el ordenamiento jurídico; por ende, existe una laguna-. Aquí la dogmática jurídica, como considera que el ordenamiento jurídico es completo, en lugar de reconocer ese defecto lógico, busca adecuar esa situación a una norma ya existente en el sistema por medio de la naturaleza jurídica. En este ejemplo, se indaga en su naturaleza y se determina que se trata de un contrato de depósito -que si está previsto en el ordenamiento jurídico-. La consecuencia de hacer esto es extenderle al convenio de guarda de vehículo las reglas previstas para el contrato de depósito cuando el legislador, en realidad, solo ha regulado lo segundo y no lo primero.

MODULO III I) DERECHO MORAL Diez tesis sobre la relación entre el derecho y la moral La relación entre el fenómeno jurídico y los valores morales se ve reflejada, como explica Nino, en el concepto de derecho, pero dicha relación varía según diferentes posturas. ¿Cuáles son las variantes que pueden presentarse en la idea de que hay una relación esencial entre el derecho y la moral? Nino (2001) nos presenta diez tesis distintas sobre esta relación: 1. las normas de un sistema jurídico reflejan valores morales de la comunidad en la que rigen o del grupo de poderes que la dicta; 1 2. las normas de un sistema jurídico deben ajustarse a principios morales y de justicia universalmente válidos, independientemente de que ellos sean aceptados o no por la sociedad en donde esas normas se aplican; 2 3. las normas de un sistema jurídico deben reconocer y hacer efectivas pautas morales vigentes en la sociedad, cualquiera sea la validez de esas pautas desde el punto de vista de una moral crítica o ideal; 4. no es posible una distinción tajante entre normas jurídicas y normas morales vigentes en una sociedad; 4 5. los jueces aplican de hecho en sus decisiones no solo normas jurídicas, sino también normas y principios morales; 5 6. los jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver cuestiones que no están claramente resueltas por las normas jurídicas; 7. los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurídicas que contradicen radicalmente principios morales o de justicia fundamentales; 6 8. si una regla constituye una norma de un sistema jurídico ella tiene fuerza obligatoria moral, cualquiera sea su origen y contenido, y debe ser aplicada por los jueces y obedecida por la gente; 7

9. la ciencia jurídica debe encarar la tarea de reformular principios de justicia aplicables a diferentes situaciones jurídicamente relevantes y evaluar hasta qué punto las normas jurídicas vigentes satisfacen esos principios; 8 10. para identificar a un sistema normativo como un orden jurídico, debe verificarse que el primero satisfaga ciertas condiciones fácticas y se adecue a principios morales y de justicia, ya que, de lo contrario, el sistema no puede ser considerado jurídico. Ahora bien, antes de comenzar a estudiar estas corrientes, es preciso preguntarse qué diferencias existen entre el derecho y la moral. Al respecto, Álvarez Ledesma (2010) sostiene que la distinción entre lo jurídico y lo moral no significa negar su relación. Sostiene el autor que la moral establece mandatos que se dan al interior de cada individuo (implica unilateralidad: relaciones del sujeto con su propia conciencia), mientras que el derecho regula la vida en sociedad, esto es, nuestra relación con otros (implica bilateralidad) (Álvarez Ledesma, 2010). Por otra parte, las normas morales demandan un cumplimiento espontáneo que depende de la voluntad de cada individuo, mientras que el mandato jurídico -como ya vimos en el primer módulo- puede ser impuesto contra la voluntad del propio individuo por medio de la coerción (Álvarez Ledesma, 2010). Por otro lado, se sostiene que ambos tienen fines distintos, puesto que la moral busca la perfección del hombre mismo, mientras que el fin del derecho es social y provisorio.

MORAL

DERECHO

La libertad humana se rige por leyes morales, porque se dirigen a regular su comportamiento. Interioridad de la moral. Los mandatos morales se ocupan de los actos internos del hombre, de la bondad o la maldad de su proceder en términos de su propia conciencia. Los mandatos de la moral se dan al interior y en la soledad de cada individuo. Su carácter relacional es: unilateral. La moral tiende a la perfección del hombre mismo y su finalidad es el mejoramiento individual e interno de cada hombre.

Las leyes morales que regulan el comportamiento externo de los hombres son las leyes jurídicas. Exterioridad del derecho. Los mandatos jurídicos se preocupan de los actos exteriores de la vida del hombre. El derecho regula la vida en sociedad, nuestra relación externa con los demás y su carácter relacional es bilateral. El derecho busca los fines sociales provisorios. Su finalidad es regular los comportamientos sociales en un momento y lugar histórico determinados.

Moral ideal y moral social En el campo de la moral podemos hacer una distinción entre lo que se denomina moral ideal (también llamada moral crítica) y moral social (también conocida como moral positiva). Veamos a qué refiere cada una. La moral crítica o ideal refiere a un "conjunto de principios o reglas de orden ideal que son parámetro de bondad o maldad, criterios de correcto o incorrecto para justificar o condenar la conducta humana" (Álvarez Ledesma, 2010, p. 97). Esta es la moral del hombre virtuoso que responde a los llamados de su conciencia. Por su parte, la moral social o positiva suponen un "conjunto de reglas de conducta con carácter incoercible, socialmente aceptadas, que prescriben lo que está bien o mal, lo que hay de bueno o malo (lo que debemos o no hacer) en nuestra relación con los demás" (Álvarez Ledesma, 2010, p. 97). Sostiene Álvarez Ledesma que esta constituye la moral del hombre prudente, puesto que "responde a los llamados de lo que cree o piensa la sociedad como modelo de corrección pública" (Álvarez Ledesma, 2010, p. 97).

II) EL IUSNATURALISMO Para el iusnaturalismo, existe una conexión intrínseca entre el derecho y la moral, mientras que para el positivismo jurídico esa conexión no existe. La primera corriente de pensamiento que estudiaremos es el llamado iusnaturalismo. Podemos caracterizar al iusnaturalismo a partir del hecho de que sostiene, de manera conjunta, dos tesis centrales. 1. hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana (tesis de filosofía ética); 2. un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados como "jurídicos" si contradicen aquellos principios morales o de justicia (tesis acerca de la definición del concepto de derecho). Se dice que las tesis deben darse de manera conjunta: si alguien rechaza alguna de estas tesis, incluso si acepta solo una, ya no podrá ser considerado iusnaturalista. Asimismo "discrepan acerca del origen o fundamentos de los principios morales y de justicia que conforman el llamado 'derecho natural' y acerca del cuáles son esos principios"    

de iusnaturalismo teológico; de iusnaturalismo racionalista; de iusnaturalismo historicista; de iusnaturalismo basado en la naturaleza de las cosas.

Iusnaturalismo teológico Con Santo Tomás de Aquino como su principal representante, para esta concepción, el derecho natural es parte del orden eterno del universo originado en Dios y es asequible a la razón humana. Ningún orden positivo tiene fuerza obligatoria si no concuerda con los principios del derecho natural. En ese sentido, se considera que el derecho natural es un derecho que "debe ser", es válido, verdadero, universal (aplicable a todo tiempo y espacio), necesario e inmutable. Las leyes positivas deberán ser obtenidas por conclusión del derecho natural. Iusnaturalismo racionalista Se corresponde con el movimiento iluminista europeo (siglos XVII y XVIII), cuyos principales expositores fueron Kant y Spinoza, entre otros. En esta concepción, el derecho natural no deriva de mandatos de Dios, sino de la razón humana. De ese modo, y como ya hemos visto al analizar el concepto de dogmática jurídica, desde esta concepción, se intentaron formular detallados sistemas de derecho natural: normas básicas como axiomas autoevidentes para la razón humana, de los que deriva el resto de las normas de manera lógica. Concepción historicista del iusnaturalismo Uno de sus principales exponentes fue Savigny. Esta concepción tuvo la pretensión de inferir normas universalmente válidas a partir del desarrollo de la historia humana, es decir que los criterios para poder determinar lo bueno y lo malo se ve determinado por la dirección que toma la historia. Buscó demostrar que ciertas normas o valoraciones derivan de determinadas descripciones o predicciones sobre la realidad, de modo que lo que debe ser se infiere de lo que es y de lo que será. Concepción fundada en la naturaleza de las cosas

Esta concepción fue defendida por autores como Welzel. En ella, se sostuvo que algunos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa y son una fuente de derecho a la cual el derecho positivo debe adecuarse. III) POSITIVISMO JURIDICO Al estudiar al iusnaturalismo, vimos que es una corriente que se encuentra en disputa con el positivismo jurídico. En esta lectura podremos indagar por qué. Al respecto, primero debemos saber que "positivismo" es una expresión ambigua, puesto que existen diferentes concepciones en su seno. ¿Cuáles son las principales concepciones? Aquí nos referiremos a las siguientes:    

escepticismo ético; positivismo ideológico; formalismo jurídico; positivismo metodológico o conceptual.

Escepticismo ético Esta concepción se opone de manera directa a la primer tesis del iusnaturalismo, es decir que considera que no existen principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana. Puede decirse que, en esta posición, se encuentran Kelsen y Ross. En esta concepción, se considera que los únicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente son los juicios de contenido empírico. Los enunciados morales, según esta posición, no satisfacen esa condición y no expresan genuinas proposiciones que puedan ser calificadas como verdaderas o falsas, puesto que son subjetivas y relativas. Por ejemplo, para Kelsen, el concepto de justicia es un concepto que carece de sentido cognoscitivo, es un mero "ideal irracional". Para el autor, cualquier intento de justificar de manera racional ciertos principios de justicia caen en un vicio lógico, a saber: pretender derivar juicios de "deber ser" (o normativos) de los juicios del "ser" (o descriptivos). Positivismo ideológico Esta tesis afirma que, cualquiera sea el contenido de las normas de derecho positivo, este tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser obedecidas por la población y aplicadas por el juez (Nino,2001), sin importar su contenido moral ("la ley es la ley"). De las diez tesis que estudiamos sobre la relación entre derecho y moral, esta se corresponde con la tesis ocho y refuta a la tesis siete. A esta posición, Bobbio la denomina "positivismo ideológico", pero otros autores, como Ross, la denominan "pseudopositivismo". Según Nino, no existe un positivista importante que adhiera a esta tesis, puesto que, incluso con Kelsen, sería injusto atribuirle esta tesis (Nino, 2001). Este autor sostiene que "el positivismo ideológico pretende que los jueces asuman una posición moralmente neutra y que se limiten a decidir según el derecho vigente" (Nino, 2001, p. 34) y concluye que tal pretensión deviene ilusoria. Formalismo jurídico Para esta concepción, el derecho está compuesto exclusivamente o predominantemente por preceptos legislativos, esto es, normas promulgadas explicita y deliberadamente por organismos centralizados y no por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. En esta concepción, el derecho es completo (carece de lagunas), preciso (sus normas no son vagas ni ambiguas) y consistente (no contiene contradicciones). “De alguna manera, esta posición se encuentra unida con el positivismo ideológico, puesto que defiende la sumisión del juez a los mandatos legislativos -la idea de que el derecho se encuentra

compuesto solo por leyes- y que el juez debe decidir siempre según normas jurídicas y no puede, por ende, valerse de otros principios” Sin embargo, autores como Kelsen, Ross y Hart no adhieren a esta posición en tanto consideran que el ordenamiento jurídico también puede estar integrado por normas de carácter consuetudinario y jurisprudencial. Por su parte, Ross, Hart y Alchourrón y Bulygin consideran que el derecho no es autosuficiente de soluciones, ya que los jueces, muchas veces, deben justificar sus decisiones utilizando principios o criterios no jurídicos. Positivismo metodológico o conceptual Para Nino, tanto Kelsen, Ross, Hart, Bobbio, entre otros, coinciden en negar a la tesis número diez, es decir, aquella según la cual para identificar a un sistema normativo como un orden jurídico debe verificarse que el primero satisfaga ciertas condiciones fácticas y se adecue a principios morales y de justicia; de lo contrario, el sistema no puede ser considerado jurídico. Para el positivismo metodológico, el concepto de derecho no debe caracterizarse por sus propiedades valorativas, sino tomando en cuenta solo propiedades descriptivas, esto es, que las propiedades acerca de lo que el derecho dispone no implican juicios de valor y son verificables en relación con ciertos hechos verificables empíricamente. La tesis central del positivismo metodológico se opone, de esta forma, a la segunda tesis del iusnaturalismo, que sostiene que la identificación de un ordenamiento jurídico o de una norma jurídica presupone juicios valorativos acerca de la adecuación de ese orden a principios morales y de justicia (Nino, 2001). La relación entre derecho y moral según Kelsen Kelsen estudia al derecho positivo a través de una metodología que busca la pureza de su análisis, de ahí el nombre: teoría pura del derecho. Esta teoría, dirá el propio Kelsen, "quiere liberar a la ciencia jurídica de todos los elementos que le son extraños. Este es el principio fundamental en cuanto su método" (Kelsen, 2011). Kelsen pretende evitar el sincretismo metódico que oscurece el objeto de la ciencia jurídica y delimita, así, el conocimiento del derecho de ciencias, como la psicología, la sociología, la ética y la teoría política. La teoría pura del derecho trata de responder a la pregunta de qué es y cómo es el Derecho y no a la de cómo debe ser o cómo debe ser hecho. Para Kelsen, lo que hace a una norma jurídica no es su contenido, sino el método en que fue producida. Una norma jurídica valida a otra y así hasta llegar a la Constitución, vértice de la pirámide kelseniana. De este modo, Kelsen pretende eliminar la idea de que el derecho funde su validez en normas de un sistema ajeno al derecho, como lo es la validez de las normas morales. Si el derecho es válido en virtud de su fuente y no por su contenido, una norma jurídica goza de plena validez y efectividad con total independencia de la justicia o injusticia de lo que predica . No debe olvidarse que la separación que entre moral y derecho hace Kelsen es de orden metodológico; por lo tanto, solo lo jurídico puede fundar y validar lo jurídico; en suma, solo la moral puede fundar y validar la moral. Así, para Kelsen la relación derecho-moral es metodológicamente intrascendente a efectos de dar validez a una norma jurídica, lo cual no significa que Kelsen haya negado la existencia de sistemas jurídicos justos o injustos, cuestión que, con frecuencia, suele atribuírsele.

Para Kelsen, la justicia es una exigencia de la moral, de donde la relación entre la moral y el derecho queda comprendida en la relación justicia-derecho. Siendo así, la justicia o injusticia de un sistema jurídico en nada afecta su validez. Kelsen acepta la existencia de valores relativos y rechaza los valores absolutos (una única moral). El derecho no debe ser justo para ser derecho, aunque de hecho existan sistemas jurídicos justos o injustos. De tal suerte, ante la relación moral-derecho, caben dos posturas para Kelsen, las que corresponderían al iusnaturalismo ontológico y al positivismo metodológico. La extendida y evocada idea de que Kelsen niega toda relación posible del derecho con la moral es falsa. Lo que Kelsen realiza es una separación metodológica entre el derecho y la moral, porque si definimos al derecho desde la moral, si condicionamos su validez a valores morales, subrepticiamente se está integrando el derecho a una concepción moral, lo cual haría imposible determinar si un derecho es justo, pues la moral se hallaría mezclada con lo jurídico. El relativismo axiológico kelseniano acepta, consecuentemente, que la relación moral-derecho se da solo en el ámbito de la moral relativa, a la cual, incluso, el derecho debe estar subordinado. El propio Kelsen dice textualmente: "Si, bajo el presupuesto de valores puramente relativos, se formula la exigencia de que, en general, se distinga al derecho de la moral y, en especial, al derecho de la justicia, ello no quiere decir, por acaso, que el derecho nada tenga que ver con la moral o con la justicia; no quiere decir que el concepto de derecho no se subordine al concepto de bien. Puesto que el concepto de "bien" no puede ser determinado sin como "lo debido", lo correspondiente a una norma; y si se define al derecho como norma, ello implica que lo conforme a derecho es bueno" (Kelsen, 2011). Cualquier evaluación moral que se haga sobre la justicia o injusticia de un orden jurídico positivo es, para Kelsen, relativa y no afecta la validez de aquel. “…el derecho que no es justo no es derecho o el derecho es igual a la justicia. Entre algunos de los más conocidos filósofos que aceptarían tal posición estaría San Agustín” IV) REALISMO JURIDICO En los países del denominado derecho continental europeo predomina, entre los juristas, un formalismo ante las normas. En la tradición del common law, los cuerpos codificados son escasos, puesto que la mayoría de las normas las constituyen los precedentes judiciales. El escepticismo ante las normas Cuando se habla de escepticismo ante las normas, se habla de una reacción opuesta a lo que hemos estudiado como formalismo jurídico. El escéptico ante las reglas es a veces un absolutista desilusionado: se ha dado cuenta de que aquéllas no son lo que serían en un paraíso formalista, o en un mundo en que los hombres

fueran dioses y pudieran anticipar todas las posibles combinaciones de hechos, y la textura abierta del lenguaje no fuese una característica necesaria de las reglas. La concepción del escéptico sobre lo que es la existencia de una regla puede consistir en un ideal inalcanzable, y cuando descubre que lo que llamamos reglas no realiza ese ideal, expresa su desilusión negando que haya o que pueda haber regla alguna. (Hart, 2011, p. 173). La corriente que mantiene una actitud escéptica ante las normas se desarrolló, principalmente, en Estados Unidos y en los países escandinavos. Entre sus autores más destacados, podemos mencionar a Holmes, Llewellyn, Frank y Olivecrona. Para adentrarnos en su conocimiento, es preciso detallar que existen dos grandes tradiciones en relación con los sistemas juridicos: el "derecho continental europeo" (el sistema jurídico argentino pertenece a esta tradición) y el llamado "common law" (que impera en países como Estados Unidos). En los países del denominado derecho continental europeo, predomina, entre los juristas, un formalismo ante las normas. En estos sistemas jurídicos, existe una gran codificación del derecho (gran producción de normas dictadas por los parlamentos) a la que -como ya hemos estudiado- los juristas le asignan propiedades formales de precisión, univocidad, coherencia, completitud, etcétera. Son, en ese sentido, más dogmáticos (Nino, 2001). En cambio, en la tradición del common law, los cuerpos codificados son escasos, puesto que la mayoría de las normas las constituyen los fundamentos de las decisiones judiciales, llamados precedentes (y no el legislador como en la tradición continental europea). En esta tradición, los juristas advierten que las normas jurídicas no tienen las propiedades formales de precisión, univocidad, completitud, coherencia, etc. Esto es así, puesto que, a pesar del esfuerzo que pueda hacer el legislador en definir con precisión los términos que utiliza, lo cierto es que se maneja con un lenguaje natural con las falencias que este tiene (por ejemplo, la vaguedad). En la tradición del common law, las normas jurídicas son más generales y no se espera del legislador propiedades como las que estudiamos en la dogmática. El papel de las normas jurídicas Ahora bien, si en la corriente realista existe un escepticismo ante las normas, ¿cuál será el papel de las normas jurídicas? Los realistas sostienen que debe traerse el derecho a la tierra para construir una ciencia del derecho que describa la realidad jurídica con proposiciones que sean susceptibles de verificación empírica (Nino, 2001). En ese sentido, tenemos, primeramente, la postura de Holmes y Llewellyn, quienes sostienen que el derecho es un conjunto de profecías acerca de cómo actuarán los tribunales. Sostiene Nino (2001) que, desde esa posición, no resulta claro qué es el derecho, ni cuál es el objeto de la ciencia jurídica: "si la ciencia del derecho consiste en predecir decisiones judiciales, entonces el derecho no es más que un cierto conjunto de tales decisiones" (Nino, 2001, p. 47). Asimismo, Nino critica el hecho de que el realismo, desde esta postura, no deja claro quién es el juez, puesto que para poder identificar a un magistrado competente, es preciso remitirse a una norma que así lo disponga. Lo mismo sucede al preguntarnos qué espacio ocupan las normas en esta concepción. Sostiene Cohen que debe admitirse que los jueces siguen ciertas normas generales (como se cita en Nino, 2001). El realismo moderado de Alf Ross La ciencia jurídica, para Ross, predice qué normas serás utilizadas por los jueces como fundamentos de sus sentencias. Esto es lo que Ross llama derecho vigente, esto es, el conjunto de directivas que, probablemente, los tribunales utilicen al momento de fundar sus decisiones

(como se cita en Nino, 2001). En ese sentido, este autor se diferencia de los anteriormente mencionados dentro del realismo porque establece un criterio para determinar cuáles son las normas que integran un ordenamiento jurídico. Sostiene Nino: …las corrientes realistas más razonables no eliminan las normas jurídicas del análisis jurídico sino que proponen criterios verificables empíricamente para determinar cuándo las normas integran un sistema jurídico dado. (Nino, 2001, p. 50).

MODULO IV I) EL LENGUAJE QUE HABLAMOS Nino sostiene que el lenguaje es un sistema de símbolos, pero el pensamiento común tiende a tratar a las palabras como signos, como si existiese una relación natural entre palabra y significado independientemente de la voluntad de los hombres. Las palabras y su relación con la realidad debemos saber que las palabras constituyen símbolos para representar la realidad pero, ¿qué diferencias existen entre símbolos y signos? Los signos mantienen una relación natural o causal con el objeto que representan. Por ejemplo, el trueno respecto del rayo. Por su parte, Nino explica que los símbolos “tienen una relación convencional con los objetos representados. Ello significa que la representación del fenómeno no emana de una relación causal con el fenómeno representado sino de convenciones establecidas implícitamente por los hombres” (Nino, 2001). Esto es lo que autores como Kantorowicz llaman "realismo verbal". Según la concepción de este autor, hay un solo significado válido o “esencial” para las palabras, que no puede ser cambiado o creado por los hombres sino descubierto investigando la realidad no empírica (Nino, 2001). Es lo que estudiamos como "concepción platónica" Si preguntamos: ¿Qué es X? Nino sostiene que “La pregunta se responde señalando en qué condiciones se usa la expresión de que se trata, la respuesta debe(…) consistir en una información acerca del lenguaje, y no acerca de la realidad mencionada por él”. ¿Qué significa X?, “Se responde señalando algunas propiedades que los hechos presentan en la realidad”. Y sostiene que ambas cuestiones aparecen confundidas en el trabajo de los juristas. Lo ejemplifica indicando que ante la pregunta: ¿qué es “delito”? los penalistas responden incluyendo una enunciación de las condiciones para el uso de la palabra “delito”, pero además, una descripción de algunas propiedades que los hechos designados por esa expresión presentan según las exigencias contingentes de determinado ordenamiento jurídico (Nino, 2001). Sostiene el autor que esa confusión en los juristas se provoca por la adhesión a una concepción esencialista del lenguaje. Por eso, cuando dice que la relación entre símbolos lingüísticos y la realidad es convencional y no es natural, el autor (Nino, 2001) está indicando que: 1. La palabra denota una clase de objetos, designando propiedades comunes a ellos. 2. El término podría tener un significado diferente del que posee en el lenguaje ordinario y por tanto hay libertad para otorgárselo sin incurrir en falsedad (aunque esto dificulta la comunicación).

El significado de las palabras Explica Genaro Carrió que una de las principales funciones que tienen las palabras es la de referirse a objetos, propiedades, fenómenos, actividades, estados de ánimo, etc., y agrega: "Como nuestro equipo lingüístico no es lo suficientemente rico, ni habría ventaja alguna en que lo fuera tanto, no disponemos de una palabra para cada objeto individual, para cada hecho concreto, para cada propiedad de cada objeto individual o hecho concreto, etc. (…). El nuestro [nuestro lenguaje] está armado en base a palabras generales que sirven para aludir a grupos o familias de objetos, hechos o propiedades, y no en base a nombres propios de objetos, hechos o propiedades individuales." (Carrió, 1994, p. 27) Para poder interiorizarnos en el estudio del significado de las palabras, debemos conocer dos nociones básicas: denotación y connotación denotación (o extensión): “es la clase de cosas o hechos nombrada o nombrados por la palabra” connotación (o designación o intensión): “es el conjunto de propiedades que deben reunir las cosas o hechos para formar parte de una clase denotada por el término” Así, Nino indica que la connotación y la denotación están en función recíproca: cuando la connotación se amplía, la denotación posible de la palabra se restringe. Y a la inversa: si la connotación es menor, la denotación es mayor: "Si la designación [connotación] se amplía (por ejemplo, porque antes se exigían las propiedades A y B para que un objeto integrara una clase y ahora requieren A, B y C), la denotación posible de la palabra se restringe, porque hay potencialmente menos objetos que reúnan un mayor número de propiedades definitorias. A la inversa, una exigencia menor en cuanto a la designación [connotación] de la palabra, lleva a una extensión mayor de la denotación potencial de ella" (Nino, 2001, p. 252) Esta explicación aplica a las llamadas “palabras de clase”, que según Nino (2001), se caracterizan porque denotan cosas a la vez que designan propiedades que dichas cosas que deben poseer para que ser denotadas por la palabra en cuestión. Estas palabras suponen haber hecho una clasificación de la realidad. Ahora bien, ¿qué es clasificar? Clasificar significa agrupar cosas o hechos en base a ciertas propiedades comunes. ¿Qué propiedades pueden tener las cosas en relación al lenguaje? Propiedades definitorias: características que constituyen la connotación de un término y su ausencia en una cosa o hecho da lugar a que la palabra en cuestión no le sea aplicable (Nino, 2001). Propiedades concomitantes: su presencia no es necesaria ni suficiente para el uso del término (Nino, 2001). Estas propiedades pueden ser a su vez: Contingentes en el sentido de que unos objetos de la clase poseen [a esas propiedades] y otros no. Por ejemplo el ser de raza blanca en una propiedad concomitante contingente en la clase de los hombres. Otras características concomitantes son Universales puesto que de hecho aparecen en todos los individuos de una clase. Por ejemplo, el medir menos de cuatro metros es una propiedad que poseen todos los miembros de la clase designada con la palabra “hombre” (Nino, 2001, p.254). Siguiendo al autor, entendemos que establecer la definición de una palabra se entiende como la acción y el resultado de encontrar el significado de la misma. Existen diversas clases de definiciones, veamos algunas de ellas:

Definición lexicográfica: es una definición informativa. Esta definición: “será verdadera o falsa según su correspondencia o no con el uso que pretende describir. Un ejemplo de este modo de definición sería: ‘en la Argentina se usa la expresión traje para para hacer referencia a un atuendo de saco y pantalón’” . En el ejemplo, la definición es verdadera porque efectivamente ese es el uso que se le da a la expresión en nuestro país. Una definición lexicográfica falsa sería, por ejemplo "En la Argentina se usa la expresión coche para referirse al automóvil", puesto que en nuestro país el uso del término coche no equivale a un automóvil, independientemente de que por el contexto podamos comprender de qué se trata. 1 Definición estipulativa: esta definición no puede ser ni verdadera ni falsa porque “con ella no se pretende describir un uso lingüístico sino expresar una decisión o directiva acerca del significado que habrá de darse a la palabra”. Se estipula cuando se establece el significado de una palabra. Por ejemplo, "a los fines de este trabajo utilizaremos el término delito para referirnos únicamente a aquéllas conductas castigadas con pena de prisión". 2 Definición ostensiva: es aquella que se da pronunciando la expresión de que se trate y señalando un objeto denotado por ella. Es el tipo de definición que suele utilizar, por ejemplo, cuando se le enseña las palabras a los niños: se le señala una vaca y se le menciona la palabra "vaca". 3 Definición contextual: el significado de una palabra se comunica incluyéndola en un contexto particular, de tal modo que “la comprensión del conjunto de la frase o párrafo permita detectar el significado de la palabra”.

El ejemplo que propone Nino es el siguiente "en el accidente de tránsito en que murió el anciano, el conductor del vehículo no obró con dolo sino con imprudencia, pues al parecer no tenía ningún motivo para querer matar a la víctima" (Nino, 2001, p.256). Como indica el autor, el significado de dolo como intención, surge implícitamente del contexto. Los usos del lenguaje Cuando se habla de lenguaje prescriptivo o directivo, Nino (2001) se refiere a aquél mediante el cual quien habla tiene como intención generar un cambio de comportamiento de aquel al cual se dirige. Es decir, el lenguaje prescriptivo tiene como objeto inducir al otro a adoptar un cierto curso de acción. Sin embargo, para el autor, bajo esta clasificación encontramos diversas acciones lingüísticas como suplicar, rogar, sugerir, recomendar, aconsejar, solicitar, pedir, reclamar, indicar, ordenar, mandar, imponer, etc (Nino, 2001). Como vemos todos estos verbos son diferentes, pero todos ellos tienen un uso directivo del lenguaje. Lo que tienen en común es que se formulan con la intención de influir en el comportamiento de otro, independientemente de que ese otro realice o no la conducta que se le requiere, suplica, ordena, etc.). Esto significa que incluso si la directiva es ineficaz, sigue siendo una directiva. …las directivas, a diferencia de las aserciones, se caracterizan porque de ellas no tiene sentido predicar verdad o falsedad. De una directiva se pueden predicar otras cosas, por ejemplo, que es racional, que es arbitraria, que es conveniente o no, que es eficaz o ineficaz, pero no tiene sentido predicar su verdad o falsedad. Por otra parte, las directivas se caracterizan porque utilizan determinadas palabras conocidas como deónticas: "obligatorio", "prohibido", "permitido", o modales, como "necesario", "posible", "imposible". “De todos los tipos de directivas”, indica Nino “los que están relacionados con las normas son los que tienen mayor fuerza […] A estas directivas muchas veces se las llama ‘prescripciones’” (Nino, 2001, p.66) ya que se caracterizan por una superioridad de quien la emite en relación a quien la recibe. La superioridad puede ser física porque el sujeto emisor tiene la posibilidad de causar daño en el destinatario, o bien, moral, como es el caso del predicador religioso en relación de los feligreses. Cuando la directiva es una prescripción, "el emisor no supedita el cumplimiento de la directiva a la voluntad del destinatario". Las prescripciones son directivas que están relacionadas con las normas, pero no toda

prescripción es una norma (ver las normas en la teoría de von Wright", en el concepto "normas" del módulo II).

II) PROBLEMAS DE INTERPRETACION En ocasiones las palabras usadas en una oración plantean problemas en cuanto a la determinación del significado o bien, los vínculos sintácticos entre los términos de una oración dan lugar a equívocos. Esto se da porque el lenguaje natural que se recurre para la comunicación padece de ciertos defectos endémicos que dificultan la transmisión clara del mensaje. Los problemas de interpretación del lenguaje jurídico Alf Ross, como se cita en Nino (2001, p.259), señala dos tendencias interpretativas diferentes que pueden adoptar ante un texto lingüístico: Interpretación Subjetiva: centra la preocupación en la intención que tuvo el que formuló la oración. 1 Interpretación objetiva: interesa no tanto lo que quiso o no quiso decir el autor del texto, sino lo que efectivamente se dijo, otorgando mayor peso al significado que poseen las palabras empleadas en el lenguaje ordinario. ¿Cuáles son los problemas de interpretación lingüística más notorios? La ambigüedad: implica que la interpretación de una oración puede arrojar más de una proposición posible. Podemos hablar, en lo concreto, de ambigüedad semántica y de ambigüedad sintáctica. La ambigüedad semántica se da de diferentes manera. Por un lado podemos hablar de ambigüedad por homonimia accidental. Para ilustrarlo, retomamos el ejemplo ofrecido por Nino (2001, p. 261): Si se dice "El cabo de Hornos es muy frío", se puede dudar si se alude al clima de una determinada región austral o a la falta de sensibilidad de un militar que se apellida "de Hornos" (Nino, 2001, p.260). Asimismo, se puede hablar de una ambigüedad proceso-producto, por ejemplo frente a la palabra "pintura" puesto que uno de sus significados se refiere al proceso de pintar, mientras que otro de sus significados se refiere al producto final obtenido luego de ese proceso (por ejemplo, "me encanta la pintura"). También existe la ambigüedad que se produce cuando un término tiene un significado vulgar relacionado al uso científico; este es el caso del término "sal", el cual tiene un uso científico específico y, a la vez, un uso en el lenguaje vulgar que se encuentra relacionado con ese uso científico. Finalmente, la ambigüedad semántica puede darse por un uso metafórico del término, como es el caso de la palabra "rama" para referirse a las divisiones de una ciencia (por ejemplo, la rama del derecho administrativo), o la palabra "arteria", para referirse a las calles de una ciudad. Una oración, asimismo, puede tener varios significados debido a equivocidades en la conexión sintáctica entre las palabras que la integran. Así, podemos hablar, en primer lugar, de la conectiva "o" (que en lógica es llamada "disyunción"). Esta conectiva tiene la dificultad de que a veces funciona como una disyunción excluyente (por ejemplo: "puedes comer fruta o helado", está claro que sólo puede optarse por una de las dos opciones), y otras como una disyunción incluyente (por ejemplo: "la caja contiene libros de derecho o de filosofía", puede contener una, la otra o ambas cosas).

Existen casos en los que la conectiva tiñe de ambigüedad a la frase y confunde al usuario. Echave, Urquijo y Guibourg sostienen que esa ambigüedad puede consistir: "en que la conjunción disyuntiva 'o' del lenguaje natural puede entenderse como 'una cosa o la otra, pero no ambas', o bien, como 'una cosa, la otra o ambas simultáneamente'" (2002, p. 54). Asimismo, tenemos las frases de excepción o condición. Otro problema de ambigüedad sintáctica se presenta con los pronombres puesto que también abren el juego al equivoco. Aquí, el ejemplo de Nino es el siguiente: "Si un abogado le dice a su cliente: 'el juez puede decretar contra usted la prisión preventiva y embargo de bienes; pero ello no obstante, se podrá apelar'" (Nino, 2001, p. 262) el cliente podría dudar si la apelación se hace extensible a la prisión preventiva o sólo se le permitirá en el caso de que opere el embargo. Finalmente, los equívocos pueden provenir de los adjetivos o de las frases adjetivales. Aquí, Nino representa el problema con el siguiente ejemplo: "sólo voy a invitar a mi casamiento a los parientes y a los amigos que me hagan un regalo generoso", se genera la siguiente duda ¿los parientes también deberán hacer un regalo generoso para ser invitados a la boda? Como puede verse, cada uno de ellos tiene propiedades relevantes diferentes y sin embargo, todos ellos –el ajedrez, la lotería y el fútbol- son consideradas actividades bajo la denotación de "juego". Luego existen palabras a las que no sabemos si el término se les aplica. Nino pone el ejemplo de la "ruleta rusa", ¿podría ser llamada juego? Estos son ejemplos de vaguedad, pero no de la más intensa. Existe una vaguedad más intensa aún, en este caso III) LOS DEFECTOS LOGICOS Hablamos de defectos lógicos desde un punto de vista genérico, cuando fallan ciertos ideales racionales que debe satisfacer un sistema normativo. Como indica Nino, “…se pretende que los sistemas de normas sean coherentes, completos, económicos y operativos” Los defectos lógicos de los sistemas jurídicos ¿Qué defectos podemos encontrar en los ordenamientos jurídicos? Contradicciones Las contradicciones entre normas, también llamadas inconsistencias o antinomias, se dan cuando dos normas imputan al mismo caso, soluciones incompatibles (Nino, 2001). Para que exista una contradicción normativa es necesario: a) “Que dos o más normas se refieran al mismo caso, que tengan el mismo ámbito de aplicabilidad”. b) “Que las normas imputen a ese caso soluciones lógicamente incompatibles”. En general, se acepta que la PROHIBICIÓN de una acción es lógicamente incompatible con su PERMISIÓN y con su facultamiento (o sea, la permisión tanto de la acción en cuestión como de su opuesta); que la obligatoriedad es incompatible con el facultamiento de la acción y con su prohibición, y que la permisión de una conducta es compatible con su facultamiento y con su obligatoriedad. Según Alf Ross las inconsistencias normativas pueden ser: Total-total: …se da cuando los ámbitos de referencia de ambas normas se superponen totalmente: tales descripciones se podrían diagramar como dos círculos absolutamente superpuestos. Un ejemplo estaría constituido por dos normas, una de las cuales estipulara, por

ejemplo, que la importación de tractores debe pagar un recargo aduanero y otra que estableciera que los tractores importados están exentos de recargos aduaneros. 1 Total-parcial: …se configura cuando el ámbito de referencia de una norma está incluido totalmente en el de otra, pero esta última comprende, además, casos adicionales. […] Por ejemplo: una norma establece que la importación de vehículos sufrirá recargos aduaneros y otra exime de tales recargos a los tractores. Parcial-parcial: …se da cuando las descripciones de dos normas con soluciones incompatibles se superponen parcialmente, pero ambas tienen además ámbitos de referencia autónomos. Se puede representar esta inconsistencia con dos círculos secantes. Un ejemplo en la línea de los anteriores podría estar configurado por dos normas, una de las cuales estableciera que los vehículos que se importan están sujetos a recargos aduaneros, y la otra estipulara que los instrumentos para la producción agrícola están exentos de ello. Para Nino, hay que distinguir las contradicciones normativas de las contradicciones axiológicas. Éstas últimas se presentan cuando la solución para un caso indica que otro caso similar debería tener una solución diferente de la que el sistema prevé según ciertas pautas valorativas. El autor lo ilustra con el siguiente ejemplo: “si un derecho estableciera una pena de 20 años para quien matara a otro y de sólo 10 años cuando la víctima fuera el cónyuge” (Nino, 2001, p.278). ¿Cómo es posible solucionarla? Por medio de los siguientes principios: Lex superior: indica que entre dos normas contradictorias de diversa jerarquía debe prevalecer la de nivel superior (por ejemplo, una norma constitucional tiene prioridad sobre una ley). […] Lex posterior: estipula que la norma posterior prevalece sobre la promulgada con anterioridad […]. Lex specialis: prescribe que se dé preferencia a la norma específica que está en conflicto con una cuyo campo de referencia sea más general […]. Redundancia normativa Hablamos de redundancia normativa cuando el sistema prevé un exceso de soluciones para casos similares, pero con soluciones compatibles y reiterativas. Para que exista una redundancia normativa es necesario: […] “Primera, que ambas normas tengan el mismo campo de referencia, que se refieran a los mismos casos; Segunda, que estipulen la misma solución para ellos”. Al igual que la antinomia, la redundancia normativa puede ser total-total, total-parcial, parcialparcial. Lagunas del derecho Hay una laguna del derecho cuando el sistema jurídico carece, respecto de cierto caso, de toda solución normativa. Alchourrón y Bulygin, como citado en Nino(2001), definen el concepto de laguna en el derecho de la siguiente manera: “…un cierto caso constituye una laguna de un determinado sistema normativo, cuando ese sistema no correlaciona el caso con alguna calificación normativa de determinada conducta (o sea con una solución)”

Lagunas normativas, son las que ya hemos explicado. Lagunas axiológicas: se dan cuando un caso está correlacionado por un sistema normativo con una determinada solución, pero cuenta con una propiedad que se vuelve relevante para ese caso solo en virtud de ciertas pautas axiológicas, y esa propiedad está contemplada en otra norma. Por ejemplo, “si el derecho estipula una solución para un caso constituido por las propiedades E y V, la solución no varía, a menos que haya otra norma que lo estipule, si se da un caso que tenga, además de E y V, la propiedad R” (Nino, 2001, p. 287). A los fines de salvar las lagunas, se puede acudir a la interpretación por analogía, es decir, calificar normativamente un caso de manera similar a otro que si se encuentre correlacionado, tomando como base alguna propiedad común. También puede acudirse a los principios generales del derecho y a la naturaleza jurídica de una institución con los problemas que hemos visto en el concepto de "dogmática jurídica". La laguna, también llamada vacío legal, es uno de los defectos más frecuentes en el ordenamiento jurídico y pone en jaque la idea de que el sistema jurídico es completo. Al respecto, Alchourrón y Bulygin, sostienen: "… el ideal de completitud normativa, esto es, la exigencia de que todos los sistemas normativos sean completos en el sentido de que solucionen todos los casos, presupone que todos los casos son solucionables (…) Decir que todos los casos son solucionables significa que para todo caso hay o es posible construir un sistema normativo tal que lo correlaciones con alguna solución. La hipótesis de casos no solucionables, es decir, situaciones en las que no hay razones (ni puede haberlas) para elegir tal o cual curso de acción, situaciones en las que toda elección es esencialmente arbitraria, es tan irracional, tan intolerable para la razón, como la idea de fenómenos inexplicables..."

Inoperancia de las normas Estamos frente al caso de normas parcial o totalmente ineficaces. También podemos hablar de normas que no pueden ser aplicadas. Una norma es considerada inoperante cuando: 

“La imposibilidad de aplicar una norma puede deberse al hecho de que su condición de aplicación no puede darse, o a la circunstancia de que la conducta que la norma prescribe es de imposible cumplimiento”.



“Hay casos en que una norma es inaplicable, no por la imposibilidad de ejecutar el comportamiento ordenado, sino, viceversa, porque tal conducta es necesaria. La norma es, entonces, superflua”.

A los fines de la inaplicabilidad respecto de la condición de la norma, su imposibilidad puede ser lógica, empírica o normativa. “Es lógicamente imposible que se dé el antecedente de una norma si constituye una contradicción” (p. 289). Por ejemplo, si la norma estableciera: "El que mata a otro y no mata a otro, tendrá pena de prisión". La imposibilidad empírica de que ocurra la condición de la norma se presentará cuando se trate de un hecho que esté en contra de las leyes naturales. Ejemplificaría este caso una norma

que dijera: “cuando el aborto fuera cometido después del doceavo mes de embarazo, deberá ser castigado con 10 años de prisión”. Esto es empíricamente imposible puesto que el embarazo del ser humano dura como máximo nueve meses. La condición de una norma es normativamente imposible que ocurra cuando está en pugna con lo dispuesto por otra norma, por ejemplo, si una norma prescribiera: “las personas menores de edad que hayan adoptado un hijo, deberán hacerlo conocer a su propio padre o tutor” IV) INTERPRETACION E INTEGRACION DE NORMAS Como hemos visto al estudiar los conceptos anteriores, el juez se encuentra frente a un problema cada vez que debe aplicar una norma a un caso en concreto puesto que la tarea interpretativa no es sencilla. Pero las normas deben ser comprendidas por la mayor cantidad posible de personas y, para ello, deben estar redactadas en lenguaje natural. Como nos explica Carrió, "la función social del derecho se vería hoy seriamente comprometida si aquéllas estuvieran formuladas de manera tal que sólo un grupo muy pequeño de iniciados pudiese comprenderlas. Por eso es legítimo decir que las normas jurídicas no sólo se valen del lenguaje natural sino que, en un sentido, tienen que hacerlo" (Carrio, 1994, p. 49). Interpretación Interpretar se refiere tanto a la actividad dirigida a, como la obtención o adscripción del, significado de un objeto, el objeto interpretado. Por lo tanto, el significado que haya de darse al término "interpretar" dependerá del tipo de objeto sobre el que la actividad interpretativa versa. “Por ese motivo, es válido preguntarnos: ¿sobre qué objeto u objetos versa la interpretación jurídica? Álvarez Ledesma sostiene que versa sobre textos o documentos jurídicos y, en consecuencia es tanto la actividad dirigida a, como la obtención o adscripción de, los significados normativos.” Lo que se interpreta, entonces, son textos normativos cuyo contenido es la norma, es decir, su significado. Asimismo, la interpretación jurídica se realiza sobre textos normativos, sobre el discurso del intérprete; ese discurso técnicamente estará constituido por:   

El enunciado interpretativo es el que adscribe, extrae o asigna el significado a un texto normativo. La disposición es el enunciado normativo (la ley, por ejemplo) que se interpreta o es objeto de interpretación. La norma significa, en este contexto, el contenido de sentido de la disposición, o sea, el resultado de la interpretación.

Naturaleza, tipos y teorías de la interpretación jurídica Es necesario tener en cuenta que la interpretación jurídica no se realiza en el vacío, pues se encuentra encuadrada por dos polos. Por un lado, están las normas que regulan la interpretación en cada sistema jurídico, y de la otra, el acto mismo de interpretar. El intérprete media entre ambos. Siguiendo a Riccardo Guastini, puede hablarse básicamente de dos conceptos de interpretación jurídica, a saber:

Un concepto restringido de interpretación: Guastini (2002) habla de la atribución de significado a una formulación normativa cuando se presentan dudas o controversias en torno a su campo de aplicación. Para el autor, será necesaria la interpretación sólo cuando:  un significado sea oscuro o discutible, o  exista dudas sobre si es aplicable o no a un determinado supuesto de hecho (Guastini, 2002). Un concepto de interpretación en sentido amplio: en esta concepción, existe atribución de significado a la formulación normativa independientemente de las dudas o controversias que pueda haber sobre su aplicación. En sentido amplio, cualquier texto normativo en cualquier situación requiere de interpretación (Guastini, 2002). La interpretación en sentido estricto, según se infiere de lo anterior, procede de diferente manera bajo ciertos supuestos, es decir:  Si la formulación normativa es oscura o discutible, procede la interpretación.  En los supuestos de hecho si la aplicación es incierta o discutible, si el caso no es claro (o de "aplicación pacífica") sino "difícil", procede la interpretación.  Si la formulación normativa es clara o no controvertida, la interpretación carece de sentido.  Si los supuestos de hecho recaen sin problema en su campo de aplicación, no procede la interpretación.  Entonces, cuando hablamos de la interpretación en sentido estricto, la misma solo se justifica ante enunciados normativos oscuros, discutibles, y en casos difíciles de aplicación (Guastini, 2002). La interpretación en sentido estricto da lugar a lo siguiente 1. La labor del intérprete se circunscribe, en los casos claros y fáciles, a la función mecánica de descubrir el significado preexistente en un texto normativo y no en decidir su significado. Es una actividad cognoscitiva y por tanto susceptible de los calificativos "verdadero" o "falso". 1 2. Sólo en aquellos casos de enunciados oscuros, discutibles o difíciles de aplicación, el juez puede decidir el significado correcto de la norma a través de la interpretación y la valoración. 2 3. Esta forma de entender la interpretación se conecta con la adopción de una concepción realista del lenguaje, lo que induce al intérprete a buscar el significado "intrínseco", "esencial" o único de los conceptos y por ende de las normas. De tal guisa, el significado es independiente de los diversos modos de usar y entender las palabras, hay que buscar necesariamente "ese" singular significado. 4. Se identifica la idea de texto legal con norma, todo texto o fragmento de texto es una norma. La norma es preexistente a la actividad interpretativa, la interpretación tiene como objeto normas. La interpretación en sentido amplio lleva a la adopción de las siguientes ideas: a) Atribuir significado a un texto comporta siempre valoraciones, elecciones y decisiones. Por ende, la actividad interpretativa no es cognoscitiva (Guastini, 2002). Esto significa que las palabras no tienen un significado único o permanente sino que es cambiante y determinado arbitrariamente por los usuarios. Para Guastini (2002) las interpretaciones no pueden ser

calificadas como verdaderas o falsas ya que el significado de las palabras viene dado por el uso, por quien las utiliza y por quien las interpreta. b) Incluso la distinción entre casos claros o difíciles es discutible, ambos calificativos no son propiedad de los textos mismos sino resultado de una decisión interpretativa. c) Debe distinguirse entre textos legislativos y normas. Entonces, si la interpretación se hace respecto de textos y no de normas, el objeto de la interpretación consiste en decidir el significado de tales textos. Las normas, en suma, son el resultado de la interpretación, son el significado de los textos. Por otro lado, puede hablarse de tres teorías de la interpretación, las que graficaremos en el siguiente cuadro: TEORIA COGNITIVA O FORMALISTA

TEORIA ESCEPTICA

TEORIA INTERMEDIA O MIXTA

-Interpretar es verificar empíricamente el significado objetivo de los textos normativos y la intención subjetiva de sus autoridades legislativas. -Acepta como verdaderos o falsos los enunciados interpretativos: "El texto T' significa S". es descriptivo. -El sistema jurídico es completo y coherente, no hay lagunas ni antinomias. -Toda controversia se resuelve con base en una exclusiva norma preconstituida. No hay espacio alguno para la discrecionalidad judicial Las decisiones de los jueces se determinan por normas preexistentes; los jueces no crean nada nuevo. -Prevalece la doctrina de la separación de poderes: el juez aplica la ley, el Legislativo la crea. Ir más allá por parte del primero es invadir funciones de otro poder. -Sujeción del juez a la ley (principio de legalidad en la jurisdicción) y aceptación del "mito" de la certeza del Derecho.

-Interpretar no es una actividad de conocimiento, sino de valoración y decisión. -Los enunciados interpretativos tipo "El texto 'T' significa S", no son descripciones sino estipulaciones, consecuentemente no pueden ser calificados de verdaderos ni de falsos. -No existe un significado propio de las palabras, éste depende del emitente y del usuario; la coincidencia de esos significados no está garantizada. -Todo texto normativo tiene una pluralidad de significados que pueden ser entendidos, también de modos distintos y dependen de las posturas valorativas de los intérpretes. -“En los sistemas jurídicos modernos no existen legisladores individuales cuya voluntad se pueda averiguar por métodos empíricos; y por otro lado, no existe algo así como una ‘voluntad colectiva’ de los órganos colegiados”. -Las normas jurídicas no preexisten a la interpretación, son su resultado. -Los sistemas jurídicos no son completos ni coherentes. Los jueces ante las lagunas o antinomias, crean Derecho como los legisladores. -Consecuentemente, no hay una línea clara de demarcación entre el Poder Judicial y el Legislativo

-Es una tentativa de conciliación entre las dos primeras teorías. Sostiene: -Interpretar es tanto una actividad de conocimiento como una actividad de decisión discrecional. -Los textos normativos poseen una irreductible textura abierta, resultan vagos y ambiguos porque son, al final de cuentas, lenguaje natural. Del mismo modo, no siempre es claro determinar qué norma es la mejor o más correcta para regular una controversia. -En el seno del significado de todo texto normativo se puede identificar un núcleo esencial luminoso y, en torno suyo, una indefinida zona de penumbra. Los casos fáciles se encuadran en el núcleo esencial luminoso, en los casos difíciles o marginales, la aplicación de la norma es controvertida porque recae en la zona de penumbra. -Los jueces actúan discrecionalmente cuando aplican o no la norma a los casos de penumbra, donde debe elegirse entre dos soluciones alternativas. En cambio, no se ejerce discrecionalidad en los casos fáciles. -“Es falso que las decisiones de los jueces sean siempre controladas por normas preconstituidas, sin márgenes de discrecionalidad. Es igualmente falso que los jueces decidan discrecionalmente siempre y de cualquier modo”. -Para esta teoría, interpretar es atribuir un significado en situaciones de duda. Por ende, el juez en los casos claros descubre el significado', en los casos difíciles adscribe el significado. -Así, cuando el significado atribuido recae en el núcleo esencial, el enunciado interpretativo es verdadero, resultado de una verificación del significado preexistente aceptado. Cuando el significado atribuido recae en la zona de penumbra, el enunciado, al ser estipulativo, no es verdadero ni falso. -La distinción entre casos fáciles y difíciles es una decisión objetiva, no resulta de una decisión interpretativa

Como puede verse, la teoría de la interpretación formalista acepta una concepción estricta de la interpretación jurídica, mientras que la teoría escéptica una concepción amplia. Asimismo, podemos hablar de dos tipos de interpretación jurídica, las que se resumen en el siguiente cuadro: FI LO LÓ G I C O - H I S T Ó RI C A : Según esta concepción el sentido de la ley está directamente ligado con la voluntad del legislador. Y es sencillo de ver, si la ley es obra del legislativo entonces el sentido no puede ser otro que el pretendido por su autor, luego el Derecho es lo que sus autores quieren que sea. La posición filológico-histórica debe entenderse como la búsqueda de intención subjetiva del legislador histórico (FADCIP, 2006). La interpretación filológico-histórica apunta a la razón de la ley, es decir a encontrar la intención del legislador o ratio legis, es decir, a su elemento lógico-político. “El Derecho se dirige a reglamentar la conducta humana para facilitar la convivencia y la cooperación social en un momento y lugar histórico determinados”, ésta es su función y debe ser, en última instancia, la intención del legislador y, por lo tanto, la interpretación de la norma habrá de orientarse a ese fin. Este modo de interpretar la norma se llama causal-teleológico por orientarse a las causas y fines que motivaron la creación de la ley. La interpretación filológico-histórica procede así (FADCIP, 2006): 1. Primero se debe explicar las causa y motivaciones que llevaron al legislador a elaborar una determinada ley, es decir, analizar la exposición de motivos de la ley. 2. Si la exposición de motivos no fuese suficiente para determinar la intención del legislador, quien interpreta la ley debe focalizarse en los debates parlamentarios que le dieron sanción. A través del análisis de los discursos de diputados y senadores, se pueden encontrar los argumentos que indujeron a votar a favor o en contra de una iniciativa de ley. 3. Finalmente, se pueden analizar también los trabajos preparatorios, estudios y proyectos previos realizados por especialistas que suelen servir como base en la elaboración de leyes. LÓ G I C O - S I S T E M ÁT I C A: Es aquélla que: […] busca la intención objetiva de la ley, con el propósito de hacer válida la interpretación de acuerdo con las circunstancias actuales que la motivan. Por lo tanto y muy probablemente, bajo condiciones políticas y sociales diversas que dan un contenido, también diverso a las ideas de convivencia y cooperación social. […]La interpretación lógico-sistemática procede de un modo enteramente diverso. En este caso, el intérprete parte de la consideración básica del ordenamiento jurídico como un sistema. Según este enfoque, ninguna ley aparece sola o aislada, sino que forma parte de un todo. Las reglas y exigencias de este sistema del cual forma parte condiciona la ley en su sentido y alcance. Por ejemplo, la exigencia de unidad y el criterio de jerarquía establecidos por la Constitución son esenciales y prevalecen sobre la intención. Por eso, “en el supuesto de que la intención del legislador histórico descubierta vía la interpretación filológica-histórica, atentara contra los principios o criterios constitucionales, obviamente, éstos prevalecerán sobre tal intención“ Integración Aquí estudiaremos la integración, esto es "la técnica a través de la cual se completan, las lagunas existentes en un ordenamiento jurídico" . Se habla, al efecto, de dos tipos de integración: Heterointegración

En la heterointegración la respuesta a la laguna del ordenamiento se busca fuera del ordenamiento mismo o fuera de su fuente normativa principal, de ahí su nombre. […] La heterointegración se da asimismo en términos de Derecho positivo. Los reenvíos hechos por el ordenamiento jurídico a otro ordenamiento jurídico son formas de integración que se dan en los sistemas de Derecho moderno. Autointegración En la autointegración la insuficiencia del ordenamiento jurídico se busca dentro de las condiciones de su propia fuente dominante, por ejemplo en los sistemas iusromanistas será la ley, y en el common law, en los precedentes judiciales. Sin embargo, cabe la pregunta: ¿cómo puede un ordenamiento satisfacer sus propias lagunas a través de su fuente de producción normativa?. El primer recurso es aplicar a los casos no regulados (lagunas) la solución que la ley aplica a los que sí lo están y le son similares, es decir, procediendo por analogía. El segundo recurso […] consiste en aplicar a los casos no regulados los mismos principios jurídicos que se han seguido para los casos si regulados, es decir, procediendo por analogía iuris vía principios generales del Derecho. Otro recurso es la llamada interpretación extensiva: La interpretación extensiva es una especie de analogía que se distingue por sus efectos de la analogía legis o de la analogía propiamente dicha; mientras que en esta última se crea una nueva norma jurídica específica que regula el caso concreto, en la primera, los efectos de una misma norma o grupo de normas se hacen extensivos a casos no previstos por ellas. Podemos hablar, asimismo, de la mayoría de razón. En esta forma de analogía la relación entre el caso regulado y no regulado se da a partir de la semejanza en sus fines, en su teleología. De esta manera, “cuando los objetivos que se buscan producir o prevenir con una norma jurídica aparecen con mayor intensidad en un caso no previsto, dicha norma se aplica por mayoría de razón” Por otra parte, la analogía iuris es el procedimiento de integración que consiste en extraer de todo el sistema jurídico o de una parte del mismo una nueva regla para la laguna del ordenamiento jurídico. Mientras la analogía legis obtiene la norma integradora de otra ley o norma jurídica singular, la analogía iuris torna en consideración todo el sistema normativo o parte de él. Para Bobio la forma en que se procede en la analogía iuris es la misma que se emplea en el recurso a los principios generales del Derecho. "El conjunto de criterios orientadores de carácter lógico y axiológico insertos en todo sistema jurídico, cuyo objeto es dirigir e inspirar al legislador y al juzgador y, en su caso, suplir las insuficiencias o ausencias de la ley o de otras fuentes formales" En los principios de carácter lógico-jurídico, ante una laguna, el juzgador deducirá de la lógica interna del sistema la norma o criterio integradores que sean coherentes con la totalidad del ordenamiento. Este primer tipo de principios generales del Derecho son los que dan consistencia al sistema jurídico y al deducirlos se extraen reglas útiles para aquellos casos no previstos. En el segundo tipo de principios, de carácter axiológico, el juzgador se vale del conjunto de valores y principios que sirven como paradigmas de justicia y legitimidad para suplir las insuficiencias de la ley.