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• Sebastián Beltrán Castañeda

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RESUMEN DEL SEMESTRE FUENTES DE LAS OBLIGACIONES LAURA HUERFANO, GERMAN REYES, NICOLAS ISAZA, JULIANA ARISTIZABAL, PAULA BORJA

RESUMEN DEL SEMESTRE FUENTES DE LAS OBLIGACIONES...............................1 PRIMER CORTE....................................................................................................................3 NOCION.............................................................................................................................3 CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES................................3 EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA............................................................................5 EL ACTO JURÍDICO.........................................................................................................6 CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS........................................................7 CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS...................................................................9 REQUISITOS DE CONFIGURACIÓN DEL ACTO JURÍDICO................................13 FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO..................................................................23 OFERTA – ACEPTACIÓN..........................................................................................24 CONTRATOS PREPARATORIOS/ PRELIMINARES/ PRECONTRATOS.............29 REQUISITOS PARA LA VALIDEZ / CONFIG.............................................................35 VICIOS DE LA VOLUNTAD......................................................................................35 EL ERROR....................................................................................................................36 EL DOLO......................................................................................................................38 LA FUERZA.................................................................................................................39 AUSENCIA DE LESIÓN ENORME............................................................................40 PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LOS ACTOS JURÍDICOS...................................42 PRINCIPIO DE LA RELATIVIDAD:..........................................................................42 REPRESENTACIÓN....................................................................................................42 EL AUTOCONTRATO.................................................................................................44 EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS FRENTE A TERCEROS..........................45

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LA ESTIPULACIÓN PARA OTRO.............................................................................46 PRINCIPIO DE NORMATIVIDAD.............................................................................46 TEORIA DE LA IMPREVISION....................................................................................47 PRINCIPIO DE LA BUENA FE...................................................................................48 SEGUNDO CORTE.............................................................................................................51 PRINCIPIO DE DILIGENCIA: (1604)............................................................................52 INTERPRETACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS c.co...............................................52 INTERPRETACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS c.c.................................................53 INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO............................................................................58 INEXISTENCIA............................................................................................................58 INVALIDEZ..................................................................................................................61 INVALIDEZ PARCIAL – MULTIPLICIDAD DE PARTES......................................67 INEFICACIA DE PLENO DERECHO:.......................................................................68 INOPONIBILIDAD......................................................................................................69 HECHO ILÍCITO..............................................................................................................70 FUNDAMENTO: DESARROLLO HISTÓRICO........................................................71 ELEMENTOS................................................................................................................72 TERCER CORTE.................................................................................................................79 NEXO CAUSAL...............................................................................................................79 DAÑO...............................................................................................................................83 ELEMENTOS DEL DAÑO:.........................................................................................84 TIPOLOGÍA DEL PERJUICIO (TIPOS DE DAÑO)...................................................85 MATERIALES..............................................................................................................85 DAÑO EMERGENTE:.................................................................................................86 LUCRO CESANTE.......................................................................................................86 INMATERIALES..........................................................................................................87 CAUSALES DE EXONERACIÓN................................................................................108 AUSENCIA DE CULPAS..........................................................................................108 CAUSA EXTRAÑA....................................................................................................109 ESCENARIOS DE RESPONSABILIDAD REGULADOS EN LA LEY..................112 RESPONSABILIDADES COMPLEJAS....................................................................113

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DE LA COLISION DE ACTIVIDADES PELIGROSAS...........................................132

PRIMER CORTE NOCION Las obligaciones provienen ÚNICAMENTE de hechos que resultan jurídicamente relevantes. Diferenciación entre el acto jurídico y el hecho jurídico: - ACTO JURÍDICO. Manifestación de voluntad de naturaleza unilateral o bilateral, que comprende TODOS los actos voluntarios y deliberados capaces de producir obligaciones. Mediación de la voluntad. - HECHO JURÍDICO. Acontecimientos de orden natural capaces de producir efectos jurídicos, NO REQUIEREN NECESARIAMENTE DE LA VOLUNTAD DEL HOMBRE.

CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. CLÁSICAS. (i)

ROMA. Inicialmente se sostuvo que las fuentes de las obligaciones eran el contrato y el delito. Posteriormente, JUSTINIANO, establece que las fuentes de las obligaciones son: 1. CONTRATO. Convención entre dos o más personas encaminadas a CREAR obligaciones. 2. CUASI CONTRATO. Hecho mediante el cual una persona se enriquece a costa de otra.1 3. DELITO. Conducta tipificada en una normal penal. A su vez puede ser Público (perjudica intereses generales) o Privada cuando atenta contra intereses particulares. 4. CUASI DELITO. Hechos ilícitos NO tipificados.

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Enriquecimiento sin causa.

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(ii)

CÓDIGO DE NAPOLEÓN. Clasificación contenida en el C.C. colombiano. (art. 1494). Las fuentes de las obligaciones son: 1. EL CONTRATO. 2. EL CUASICONTRATO. 3. EL DELITO. 4. EL CUASI DELITO. 5. LA LEY. En caso de compromisos formados de manera involuntaria por parte de la ley. P, ej,. Los padres respecto de sus hijos.

(iii)

JOSSERAND. Crítica a la clasificación clásica en cuanto que es INSUFICIENTE, no siempre los contratos son bilaterales. Fuentes son: 1. ACTO JURÍDICO. En él se encuentran tanto los contratos como los cuasicontratos. 2. HECHO ILÍCITO. Distinción entre un delito doloso o culposo no tiene relevancia en materia civil. 3. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA. Fuente independiente y residual. Tiene por objeto equilibrar los patrimonios. 4. LA LEY.

LA LEY. Puede ser fuente mediata o inmediata de obligaciones.

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 MEDIATA. Al reconocer a las demás fuentes como tal. Además, es la base de todo tipo de fuentes al permitir que las obligaciones se cumplan por medio del ejercicio de las acciones.  INMEDIATA. Al estar tipificada como una fuente de obligaciones. Debe ser clara. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA. Ver mapa conceptual 1.  A pesar de no ser reconocida FORMALMENTE como tal, ha tenido un desarrollo jurisprudencial.  ¿EN QUÉ CONSISTE? Desplazamiento de riqueza de un patrimonio a otro sin causa jurídica alguna.  ART. 831 C. Co. “Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a costa de otro”.  REQUISITOS: a) Es una acción SUBSIDIARIA. b) Enriquecimiento positivo o negativo sin causa, esto es, NO EXISTE FUENTE JURÍDICA. . c) Existencia de un empobrecimiento correlativo. d) Enriquecimiento y empobrecimiento subsiste al momento de ejercer la acción. e) NO puede contravenir una norma de carácter imperativo.  La ACTIO IN REM VERSO, opera en los siguientes casos: i. ACTIO IN REM VERSO CAMBIARIA. En materia de títulos valores, posibilidad de condición resolutoria tácita cuando el título-valor NO sea válido, a menos que se cumpla el periodo de la prescripción. P, ej,. Un cheque sin fondos.

ii.

EFECTOS.  Es una acción de mayor duración.  Deberá analizarse si se tiene derecho no a otro tipo de pago por perjuicios causados. CONTRATOS ESTATALES. Al requerir del cumplimiento de ciertas solemnidades, fue aplicada por la sentencia del 19/11/12 del Consejo de Estado. Actualmente, NO procede la actio in rem verso. Tiene ciertas excepciones: a) Cuando se efectúe en virtud del interés público. b) Cuando la entidad pública CONSTRIÑE o impone la ejecución de la prestación sin celebrar un contrato previamente. c) Cuando se efectúe para evitar un menoscabo al derecho de la salud.

 En la práctica el ejercicio de esta acción es poco común en cuanto que, en primer lugar, se contempla la figura del cuasi contrato, y en segundo lugar, al ser sus requisitos tan estrictos.

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-

REGULACIÓN.

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Noción. Clasificación. Config. Ppios. Orientadores. Interpretación.

EL ACTO JURÍDICO Se habla de acto jurídico en cuanto que la definición tradicional de contrato resulta insuficiente en la medida en que lo limita a un acuerdo entre dos o más personas, dejando de lado a los actos UNILATERALES.

Ineficacia.

 ART. 1495 C.C. “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.  Cada parte puede ser de una o de muchas personas.”.

 ART. 864 C. Co. “El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”.

 ACTO JURÍDICO. Hecho VOLUNTARIO y LÍCITO. El A.J, corresponde al género mientras que el contrato a la especie; Todo contrato o convención es un acto jurídico, pero no todo acto jurídico es un contrato o convención.

Número de partes

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS. Clasificación doctrinal; su importancia recae en la facilidad para identificarlos. CLASIFICACIÓN 1. UNIPERSONALES. Manifestación de voluntad de solo una de las partes. A su vez se subdividen en:

a) SIMPLES. b) COMPLEJOS. Perfeccionados Concurren varias por la voluntades para manifestación de perfeccionarse, PERO, voluntad de quien sólo interviene una de

CONVENCIONES. Por regla general, participan dos o más agentes. Consiste en un acuerdo de voluntades de dos o más personas, encaminado a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas. 1. Arts. 1495 C.C. y 864 del C. Co. Dan a entender que los contratos sólo producen obligaciones para una de las partes.

Regulación

Forma de perfeccionamiento3

se le atribuye. TESTAMENTO.

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las partes. Por ejemplo: Junta de accionistas. (es solo una parte en el contrato.

2. CONSENSUALES. Se perfeccionan con la simple manifestación de voluntad de los agentes. Por ejemplo: compra venta de bienes muebles.

3. TÍPICO/NOMINADO4. Aquellos que se encuentran reglados por la ley. Se rigen por: i. Normas IMPERATIVAS. ii. Cláusulas pactadas por las partes. iii. Reglas del contrato en particular (son supletivas).

CRÍTICAS DE OSPINA FERNÁNDEZ.

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2. Confunde conceptos de contrato y convención. Todo contrato es una convención, pero no toda convención es un contrato. 2

SOLEMNES. Requieren de la observancia de ciertas solemnidades para perfeccionarse. Pueden ser formalidades: a) AD SOLEMNITATE M. Formalidad es un requisito para la existencia del acto.

b) AD PROBATIONE M. Formalidad es un requisito probatorio. Al no estar, no puede acreditarse judicialmente. ATÍPICO/ INNOMINADO. Estipulaciones del acto jurídico NO encajan en los actos reglados por la ley. Juez por analogía, aplica las reglas de actos que se asemejen y sí se encuentren reglamentados.

Convención (género), Contrato (especie). PERFECCIONAMIENTO. Forma de expresión de la voluntad. 4 No es precisa la denominación de NOMINADO e INNOMINADO, en cuanto que puede configurarse con la figura de los contratos nominados de la época romana. (Diferente connotación de ambas figuras). 3

intervivos efectos Mortiseconómicos causa o Previsibilidad de los

Naturaleza pecuniaria de la prestación

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4. GRATUITO5. Se caracterizan por: i. NO tener el ánimo de recibir una contraprestación. ii. Intención de “liberalidad” debe recaer sobre la prestación, es decir, debe ser gratuita.

ONEROSO. Partes que intervienen en su celebración tienen ánimo de lucro. Por ejemplo: compraventa, sociedades.

A su vez se subdividen en: a) De beneficencia. Implican un desplazamiento patrimonial. Por ejemplo, la donación.

b) Desinteresad os. Ejecución de la prestación NO empobrece a la parte que la ejecuta. Por ejemplo, la fianza, el mutuo sin interés, el mandato.

5. ALEATORIO. Utilidad que acto jurídico ha de reportar depende la suerte o del azar. Por ejemplo, compra de una cosecha o los juegos azar.

el de la de

6. MORTIS CAUSA. Desplazamiento entre el patrimonio de la persona fallecida a otra, llamado beneficiario.

NO ALEATORIO. Sus efectos económicos son previsibles desde el momento en que se perfecciona el acto.

INTER VIVOS. Desplazamiento patrimonial de una persona a otra.

El testamento es el ÚNICO acto jurídico mortis causa en Colombia.

Vicio del consentimiento: Error en la persona que recibe el beneficio.

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económicosPrevisibilidad de sus efectos Naturaleza económica de la prestación Obligaciones que genera. Art. 1460 C.C.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS 1. BILATERALES. Obligaciones RECÍPROCAS entre las partes. Por ejemplo: el contrato de compraventa.

6

*Common Law. “Consideration” SIEMPRE será oneroso. NO se admite esta clasificación.

UNILATERALES. Se obliga una de las partes exclusivamente. NO siempre será gratuito, puede haber una afectación patrimonial. Por ejemplo: mutuo, comodato.

La ley consagra ciertas acciones a saber: i. Condición resolutoria tácita. Resolución del contrato. ii. Excepción de contrato no cumplido. iii. Teoría de los riesgos. 2. GRATUITOS. Reportan una utilidad ONEROSO. a solo una de las partes del contrato. recíprocas.

Utilidades

Consecuencias jurídicas de la clasificación entra gratuitos y onerosos. a) Graduación de la culpa (Art 63 C.C.). Existen tres tipos de culpa: i. GRAVE. Equivale al dolo en materia civil, en negocios que reporten beneficios para el acreedor solamente. ii. LEVE. Falta de diligencia que los hombres emplean en sus negocios ordinariamente. UTILIDADES RECÍPROCAS. iii. LEVÍSIMA. Falta de diligencia de un buen hombre de negocios en sus negocios más importantes. Utilidad exclusiva del deudor. b) Acción de simulación. Tendrá prelación el negocio celebrado con un tercero de buena fe a título oneroso más no gratuito. c) Teoría de la imprevisión. 3. CONMUTATIVO. Se caracteriza ALEATORIO. Se caracterizan por: por la imposibilidad de estimar a) Ser siempre oneroso. las prestaciones que el contrato b) Utilidad CIERTA, apreciable desde el producirá, ya que éstas dependen momento de su celebración. del azar. c) Prestaciones deben ser equivalentes entre sí. Teoría de la imprevisión NO se aplica en contratos Cuando la prestación del contrato sea aleatorios. irrisoria6, NO se entenderá como un Puede ser gratuito u contrato conmutativo. oneroso.

Tan pequeña que da risa.

perfeccionan?¿Cómo se Carácter principal o ¿A quién obliga lo pactado? prestaciones?¿Cómo deben ejecutarse las accesorio

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4. PRINCIPALES. Art. 1499 C.C. Son aquellos que subsisten por sí solos y no garantizan una obligación principal.

5. CONSENSUALE S Se perfeccionan por la simple manifestación de voluntad de los agentes. Por ejemplo, compraventa de muebles.

ACCESORIOS. Tienen por objeto garantizar el cumplimiento de una obligación principal. Por ejemplo: contrato de fianza, hipoteca.

SOLEMNES. Sujetos a la observancia de ciertas formalidades especiales. Por ejemplo, contrato de 6. DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA. Naturaleza de la prestación requiere que se ejecute en un solo acto.

REALES. Se perfeccionan a través de la tradición del objeto del cual trate el contrato.

7. RELATIVOS. Solamente obliga a quien intervienen en él, en virtud del principio de que “un acto jurídico no aprovecha ni perjudica a terceros”.

COLECTIVOS. De este tipo de contrato se derivan obligaciones para personas que, ni directamente ni representadas por otras, intervienen en el contrato.

DE EJECUCIÓN SUCESIVA. Ejecución de prestaciones sucesivamente en un tiempo más o menos largo.

Es un contrato EXCEPCIONAL, surge para proteger a las empresas.

Posibilidad de negociación

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8. PREESTIPULADOS. Todas partes que intervienen en contrato, concurren a elaboración y negociación de cláusulas del mismo.

las el la las

ADHESIÓN. Uno de los contratantes se limita a prestar su adhesión o aceptación a las cláusulas y condiciones que le impone la otra parte. -

Favorece en cierta medida al consumidor, ya que reduce los costos de transacción.

REQUISITOS.

ART.

37-

REQUISITOS DE CONFIGURACIÓN DEL ACTO JURÍDICO ART. 1502 C.C.  . Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1.

Que sea legalmente capaz.

2. Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3. que recaiga sobre un objeto lícito. 4. que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra. CRÍTICAS DE OSPINA FERNÁNDEZ 1. Capacidad y conocimiento NO son requisitos exclusivos para quien se obliga, sino que se requiere respecto de TODOS los que intervienen en el acto jurídico. 2. Debería hablarse de VOLUNTAD libre de vicios, NO de consentimiento.7 3. Confunde los requisitos de EXISTENCIA con los de validez. 4. Omite elementos esenciales del contrato, formalidades y ausencia de lesión enorme. REQUISITOS DE CONFIGURACIÓN SEGÚN OSPINA FERNÁNDEZ. REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL ACTO. 7

REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTO.

En no todos los actos jurídicos hay un acuerdo de voluntades. Error al confundir convención/ contrato con acto jurídico.

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1. 2. 3. 4. 5.

Manifestación de la voluntad. Consentimiento. Forma solemne8. Objeto lícito. Elementos esenciales.

1. Capacidad legal de los agentes. 2. Consentimiento libre de vicios (error, fuerza y dolo). 3. Ausencia de lesión enorme. 4. Objeto lícito/ causa lícita. 5. Formalidades.

 Código Civil únicamente consagra como SANCIÓN del contrato la NULIDAD. Mientras que el Código de Comercio, contempla la figura de la inexistencia.  ART. 1501 C.C. Diferenciación entre los elementos esenciales, naturales y accidentales del acto jurídico. E: in ellos, el contrato NO produce efecto alguno o degenera en otro distinto. A: Cosas agregadas por cláusulas especiales. N: No siendo esenciales, se entiende que le pertenecen al acto sin haber sido introducidos por ninguna cláusula. LA CAPACIDAD LEGAL  Diferenciación entre capacidad jurídica y capacidad legal. La primer hace referencia a la aptitud de ser titulares de derechos y de obligaciones, la tienen todas las personas. La segunda se refiere a la capacidad negocial, esto es, la posibilidad de inmiscuirse en el comercio; es un requisito de VALIDEZ del acto jurídico.  ART. 1503 C.C. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces  IMPORTANCIA. Protección a la autonomía de la voluntad privada; legislador protege tanto al incapaz, como a la parte que siendo legalmente capaz, contrata con alguien que no lo es.  Capacidad negocial a partir de los 18 años; capacidad delictual a partir de los 10. TIPOS DE INCAPACIDAD. 1. GENERAL. Incapacidad referida a TODO tipo de acto jurídico, o al menos su mayoría. A su vez puede ser: a) Absoluta. b) Relativa. 8

Se habla de FORMA SOLEMNE para la existencia y de FORMALIDADES para la validez, ya que el C.C. establece que cuando falte la forma solemne el acto será inexistentes. Mientras que si faltan las formalidades, el art. 1741, el acto será nulo.

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i.

Prohíbe la ejecución de TODO tipo de acto jurídico. Intervención DIRECTA de tutores o curadores. Sancionado con nulidad ABSOLUTA. Puede ser declarada por oficio o por cualquier interesado.

ii. iii.

Art. 25. Ley 1306/09. PRESCRIPCIÓN: 20 años.

iv.

i. ii. iii.

Actos jurídicos celebrados por incapaces relativos pueden tener cierta validez. NO se requiere de la intervención DIRECTA de curadores o tutores, sino que basta con su autorización. Sancionado con NULIDAD REALTIVA. Puede ser saneada por ratificación.

Son incapaces relativos los menores adultos y disipadores.

Son incapaces absolutos los impúberes, personas con discapacidad mental (art. 17 ley 1306/09), y los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito. 2. PARTICULAR. Se deriva de prohibiciones que la ley ha contemplado respecto de ciertas personas que normalmente gozan de plena capacidad legal. Por ejemplo, curadores o padres. -

Se declara por petición de parte. Puede ser objeto de nulidad absoluta cuando tenga objeto ilícito o de nulidad relativa.

ARTICULO 1504. INCAPACIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito. Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución. Inciso modificado por el art. 60, Decreto 2820 de 1974. El nuevo texto es el siguiente: Son también incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad y los disipadores que se hallen bajo interdicción. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. OBJETO LÍCITO  Objeto. Recae en la prestación (dar, hacer o no hacer), o en la cosa en sí. Debe: ELEMENTOS DE EXISTENCIA 1. Existir o se espera al menos que exista. 2. Determinado o al menos determinable. (Art. 1864 C.C.). - Puede determinarse por: i. El acto de voluntad privada. ii. Decisión judicial por vía de sentencia.

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iii. iv.

Por usos y costumbres. Por la ley.

Por regla general, determinación se realiza al momento de celebrar el contrato. De lo contrario, deberá hacerse en el momento en que deba ejecutarse la prestación. - Determinación ha de ser SUFICIENTE. - Depende de si se trata de: i. ESPECIE O CUERPO CIERTO. Se determina por los rasgos INDIVIDUALES que la caracterizan y distinguen de cualquier otra que sea semejante. Por ejemplo; inmueble se identifica por su cédula o registro catastral. ii. GÉNERO. Se identificará por la cantidad, y eventualmente, por su calidad. NUNCA por rasgos individuales. Por ejemplo, el 3kgs de trigo, calidad media. iii. PRESTACIONES DE HACER. Por el lugar en el que se debe ejecutar. (Puntos de partida y de destino). iv. PRESTACIONES DE NO HACER. Basta con la determinación del tiempo y el espacio de la abstinencia debida. v. PER RELATIONEM. Determinación por reenvío a factores externos al criterio y a la decisión de las partes, de una de ellas o de un tercero.  Por un tercero (perito). Ha de ser fundamentado y controvertible; Sólo opera cuando la ley o el negocio jurídico remiten dicha operación al tercero. En caso de ausencia del tercero, NO podrá determinarse la prestación y por tanto, no existirá obligación alguna.  Por una de las partes. NO podrá ser fijado y p$ de manera UNILATERAL. 3. Debe ser posible tanto física como moralmente. Se efectúa un ANÁLISIS OBJETIVO, TODAS las personas pueden realizarlo. 4. Debe reportar una utilidad verdadera y razonable a su acreedor. Debe ser apreciable en dinero. -

ELEMENTO DE VALIDEZ. 1. Licitud de la prestación. Será ilícito todo aquello que sea declarado como tal, de manera directa por la norma o prohibido por ella en cuanto ésta sea IMPERATIVA. Si es ilícito→ Nulidad absoluta Art. 1741. Se analizan: Art. 1519 – 1522 A) No contraríe D público de la nación.

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B) ARTICULO 1519. OBJETO ILICITO. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto. i. ORDEN PÚBLICO. Pautas fundamentales que NO pueden ser derogadas por las partes. NO es una lista taxativa. Incluso el orden público nacional ha ido evolucionando, el orden público es una figura mutante, que es dinámica a pesar de que es un concepto gaseoso que tiende cada vez a que esté compuesto por normas imperativas. **Tendencia: que la ley indique si es o no orden público. ii. BUENAS COSTUMBRES. Reglas morales, no pertenecientes a ningún credo religioso, cuyo respeto impone el interés general a las voluntades particulares. →se entiende como la moral prevaleciente en la sociedad del presente, presencia de una moral media o corriente practicada por la generalidad de los miembros sociales, cuya verificación es tarea del juez. Moral natural, laica, cívica, en la que pueden coincidir creyentes de distintos credos religiosos, ingrediente indispensable del tejido de la sociedad y base común del pacto social. C) Pactos relativos a la calidad del heredero. ARTICULO 1520. CONVENCIONES EN MATERIA SUCESORAL. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título de las asignaciones forzosas. D) Casos puntuales. ARTICULO 1521. ENAJENACIONES CON OBJETO ILICITO. Hay un objeto ilícito en la enajenación: 1o.) De las cosas que no están en el comercio. 2o.) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona. →DD personalísimos. 3o.) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. 4o.) Derogado → especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.

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E) Condonación del dolo futuro. ARTICULO 1522. CONDONACION. El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale. -

Condonación de dolo futuro NO aplica en las cláusulas que limiten la responsabilidad cuando se actúa de manera dolosa o culposa ≠ limitación responsabilidad culposa.

F) Cto. prohibido por las leyes. ARTÍCULO 1523. OBJETO ILICITO POR CONTRATO PROHIBIDO. Hay así mismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes. Ej.: incapacidades // art. 1328 SANCIÓN Nulidad absoluta Art. 1741: retrotraer los efectos. Art. 1525: a sabiendas no habrá lugar a restitución para la parte que tenía conocimiento del objeto o causa ilícita. No habría enriquecimiento injustificado porque hay causa que es la ley. CAUSA ART. 1524. C.C. “No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente”. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.”  Causa REAL JURÍDICA (entendida como contraprestación), constituye un requisito para la existencia del acto jurídico. Maneras de ver la causa real: 1) Causa eficiente o creadora: da nacimiento al ser.

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2) 3) 4) 5)

Causa material. Causa formal o forma del ser. Causa final: fin perseguido. Causa impulsiva o móvil: voluntad.

→Concepto que surge desde canonistas en E. Media. Se debate si solo es motivo (subj.) o se debe objetivizar causa (contraprestación). →Oneroso: lo que dan a cambio. →Gratuito: liberalidad.  Ospina Fernández, NO incluye la causa en los requisitos de existencia puesto que ésta SIEMPRE existirá9. Sin embargo, falsa causa (error en la causa→ razón equivocada para contratar), NO determina la existencia sino la validez. →Falsa causa puede considerarse como error que vicia el consentimiento, siempre y cuando la otra parte tenga conocimiento de esta. Lleva a la nulidad RELATIVA puesto que la absoluta tiene causales taxativas.  Anticausalistas: promueven que se elimine causa como requisito, porque:  Ningún servicio al D civil→ control judicial de lo ético, dentro de valoración que puede hacerse dentro del obj. Ilícito.  Se oponen a 2da causal, como prestación.  Difícil ver razones subjetivas. *En práctica es más fácil agarrarse de lo obj. →No hizo carrera en Col. Causa ILÍCITA: prohibida por ley. Ej. Donación pareja para eludir impx. Efecto: -

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Nulidad absoluta: recontraer efecto ART. 1741 ≠ falsa causa (nulidad relativa). ARTICULO 1525. ACCION DE REPETICION POR OBJETO O CAUSA ILICITA. No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.

Al ser el motivo o móvil para contratar.

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Sentencia 16/12/2010

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Partes: Michelle Ángel Carmona y Eusebio Ángel. Hechos: tía queda como albacea→ maniobra→ por “dación en pago” recibe inmuebles. Pretensiones: nulidad absoluta→ dación en pago. Instancias: 1° nulidad absoluta por falta de causa real y lícita. 2° Tribunal: confirma, pero no nulidad absoluta, sino inexistencia de dación en pago por falta de causa. CSJ →No era inexistencia, sino obj. Ilícito. →Diferencias entre nulidad e inexistencia son entre civil y co. → diferencia de grado. →No cas.

LA VOLUNTAD Motivos, razones por las que se decide cto. y manifestación voluntad.  Acto jurídico. Manifestación de voluntad encaminada directa y reflexivamente a la producción de efectos jurídicos.  VOLUNTAD. Autodeterminación de uno o más sujetos en la celebración de un acto jurídico. Es la sustancia del mismo y es un requisito legal de éste. Puede ser entendida de dos formas: i. Voluntad entendida por medio del cumplimiento de ciertas formalidades. ii. Voluntad manifestada consensualmente. Por ejemplo; Ofertas- aceptaciones, contratos de adhesión.  Constituye un requisito de EXISTENCIA del acto jurídico.  ¿Declaración de voluntad produce efectos jurídicos por sí sola o ambos elementos (voluntad y declaración (deben existir necesariamente)? -

Se han formulado varias teorías a saber:

1) TEORÍA DE LA PREVALENCIA DE LA VOLUNTAD (fr.). Autonomía de la voluntad es un principio cardinal que debe ser protegido. - Elemento relevante de la actuación jurídica es la voluntad real que la preside y NO su declaración. - ARTICULO 1618. . Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras

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2) TEORÍA DE LA PREVALENCIA DE LA DECLARACIÓN. Formulada por pandectistas alemanes a finales del s. XIX. - Predominio de la declaración sobre la voluntad real de los agentes. - Se considera un sistema ARCAICO al someterse al formalismo. - FUNDAMENTO: Seguridad comercial y confianza pública reposan en la estabilidad de los actos jurídicos OSTENSIBLES. 3) TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD. (IHERING) - NO se modifica la eficacia del acto jurídico. - Protección a terceros de buena fe en cuanto deben pagársele una indemnización de perjuicios causados a causa de la declaración de ineficacia del acto jurídico celebrado por el tercero. - “Nadie debe sufrir perjuicio por culpa ajena”. →Si es acto eficaz, prevalece declaración. →Si es ineficaz, prevalece la voluntad→ no sigue atado, pero debe indemnizar 4) TEORÍA DE LA BUENA FE. - Prevalencia de la declaración en virtud de la confianza y la buena fe de los destinatarios de la misma. En ppio., acto debe mantenerse, exc. Que pruebe que no tenía conocimiento. Mala fe desvincula acto.  COL. → aplica la teoría de la prevalencia de la voluntad. Declaración NO produce efectos por sí sola. - Se protege la buena fe. ART. 2341 C.C. “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.” - Interpretación ctos. → juez busca intención partes: ARTICULO 1618. PREVALENCIA DE LA INTENCION. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. - + Protección buena fe ART. 1512 C.C. Error in personam NO vicia el consentimiento a menos que la causa jurídica del acto recaiga sobre la calidad de la persona. Prevalecerá la voluntad real del agente, pero deberá INDEMNIZAR. → En ciertos casos prevalece la declaración. COLOMBIA: MUNDO INTERMEDIO → se reconoce la voluntad, pero también que el acto quiere producir efectos (requisitos por vicios). Ej. Reserva mental [declaración no acorde con voluntad]→ prevalece declaración. Ej. Lapsus mental: prevalece voluntad.

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Ej. Simulación: acto que decida 3ro afectado. FORMALISMO: manera en que se expresa la voluntad. Regla general: voluntad de forma libre→ consensualidad. EXC. Exigencia legl. ARTICULO 1500. CONTRATO REAL, SOLEMNE Y CONSENSUAL. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento. C. co. ARTÍCULO 824. FORMALIDADES PARA OBLIGARSE. Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad.  Concepto. Sujeción de las manifestaciones de voluntad privada a formas determinadas.

**Ventaja formalismo: precisión y seguridad. Se clasifica en: 1) AD SOLEMNITATEM. Art. 1500 C.C. Restricción POSITIVA. Señalamiento de formas absolutas que, si no se cumplen, la voluntad se entiende por no manifestada y el acto será inexistente. Por ejemplo. Escritura pública en compraventa de inmuebles, concurrencia de testigos.

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2) AD PROBATIONEM. Necesidad de prueba ESCRITA de ciertos actos jurídicos para que puedan ser acreditados judicialmente. 3) VOLUNTARIO. Art. 1858 y 1979 C.C. Partes pueden optar por la solemnidad convirtiendo un acto jurídico consensual en uno solemne. Opera únicamente respecto del formalismo ad solemnitatem [de todas formas, termina siendo una condición para la validez del acto→ existe un acto que estipula una condición], el ad probationem constituye una N de orden público.  Ospina Fernández hace la diferenciación entre forma solemne [existencia] y formalidades [ validez], ya que existen formalidades ad solemnitatem que son requisitos para que el acto jurídico exista, mientras que hay otras “menos importantes” que determinan su validez más no su existencia (pocas… disposición legal expresa). Por ejemplo, la escritura pública constituye un requisito de existencia, mientras que la firma del notario es un requisito que determina la validez. Diferenciación se debe a que el C. Civil no contempla como sanción, pero sí nulidad absoluta cuando falte formalidad ART. 1741 y el C. CO sí contempla inexistencia cuando falte solemnidad ART. 898. CONSENTIMIENTO Consentimiento NO es lo mismo que voluntad en cuanto que este implica convencionalidad: 1. Pluralidad de manifestaciones de voluntad. 2. Concurrencia de dichas voluntades en un solo querer. *C. Civil: lo ve como validez, pero es necesario ver si existe… →Regla gral. (canonistas)→ libertad formación del consentimiento. EXC. Se impone forma solemne. FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO  Concepto. Concurso de voluntades de dos o más personas convergentes hacia un mismo querer.  Régimen legal: Art. 845 a 864 C. Co. Aplicados por analogía a la ley civil.  Consentimiento puede formarse por: 1) Oferta- aceptación / propuesta- aceptación. →Antes existía, pero se regula en 1971. 2) Contratos / actos preparatorios o preliminares. 3) Contratos de adhesión [válido, pero problema cuando hay abuso].

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OFERTA – ACEPTACIÓN 1. LA PROPUESTA. (Género). Invitación que una o más personas hacen a otra para celebrar un negocio jurídico. A su vez se subdivide en: oferta y policitación. *Crítica Ospina Fernández: uso indiscriminado. 1.1. Oferta. (Art. 845 C. Co.) Propuesta de celebrar una convención dirigida a personas en particular. Requisitos: (i) (ii)

-

Debe contener las condiciones ESENCIALES del contrato. Que sea comunicada. Se entenderá comunicada cuando se empleen cualquier medio idóneo para tal fin. SISTEMA DE LA EXPEDICIÓN.

Puede ser expresa o tácita. EXPRESA cuando sea formulada en términos explícitos ya sea de manera escrita o verbal. Será TÁCITA, cuando sea producto de hechos de los cuales puede inferirse la proposición.

UNIDROIT: precisión. Duración de la oferta. Ofertante tiene la facultad de fijar según su conveniencia la duración de la oferta. Si el término es fijado por las partes, serán días calendario. En caso de que el ofertante NO fije dicho término, la ley establecerá: (I) (II)

Para ofertas verbales. Debe ser aceptada en el acto de oírse. ART. 850 c. Co. Para ofertas escritas. El art 851 C. Co. Establece un término de 6 días [hábiles] contados a partir de la fecha de remisión.

**Si está fuera de término se entiende como contrapropuesta. →UNIDROIT: voluntad, luego lo razonable → herencia D anglosajón. Más abstracto.

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Revocabilidad/ Obligatoriedad de la oferta.

-

Irrevocable→ exigencia cumplimiento y subsidiaria/ indemnización. Revocable: perjuicios por responsabilidad civil extracontractual.

SISTEMA LEGAL COLOMBIANO. Se aplica la Teoría de la obligatoriedad. Implica: i.

Que sea IRREVOCABLE durante el término de duración. Si la oferta es revocada, deberá pagarse indemnización de perjuicios, e incluso la otra parte podrá ejercer la acción de cumplimiento forzado. Vigencia de la obligatoriedad de la oferta incluso si el oferente ha muerto o ha sido declarado incapaz.

ii.

ARTÍCULO 846. IRREVOCABILIDAD DE LA PROPUESTA. La propuesta será irrevocable. De consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario. La propuesta conserva su fuerza obligatoria aunque el proponente muera o llegue a ser incapaz en el tiempo medio entre la expedición de la oferta y su aceptación, salvo que de la naturaleza de la oferta o de la voluntad del proponente se deduzca la intención contraria. ** -

Etapa precontractual: irrevocable→ indemnización. Etapa contractual: revocable → perjuicios subsidiarios más altos (¿?). ./. para evitar confusiones, mejor pactar revocabilidad.

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UNIDROIT: revocable hasta perfeccionamiento → antes de aceptar. EXC.: si se pactan plazos fijos o se dice que es irrevocable, o si destinatario razonable/ dedujo que era irrevocable. ≠ Retiro oferta→ tema tiempo. → Si se retira antes de que llegue, está retirada. [Col. no lo prevé, pero puede aplicarse]. Riesgo: expedición. Mejor aclarar desde cuándo tiene efectos la oferta. La aceptación de la oferta  Adhesión a la propuesta de negocio jurídico por parte de su destinatario.  Por regla general, no requiere de formalidades, salvo que se pacte lo contrario → pura y simple/ tácita o expresa… Supuestos:  

Fuera de plazo: nueva propuesta ART 855. Si acepta, pero cambia condiciones: nueva propuesta ART. 855 UNIDROIT→ si no altera sustancial/ [modificaciones materiales], es la misma oferta.  ¿Mero silencio puede considerarse como obligación? Por regla general, NO procede la aceptación por silencio en cuanto se establece como requisito para obligarse, el CONSENTIMIENTO o voluntad libre de vicios. No obstante, puede pactarse que el silencio tenga tal valor. Sentencia Degris Ltda. Vs. Continental Automotores S.A. – Continautos S.A. -

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-

Hechos: oferta de servicios de publicidad (2008) → dice que fue tácita/ aceptada. →Continautos devolvió factura Pretensiones: incumplimiento cto. prestación de servicios → indemnizaciones [daño emergente + lucro cesante]. Instancias: 1° Niega. 2° confirma. Problema jurídico: ¿Silencio como aceptación tácita? Reglas: →Tácita: actos persona. →Silencio: no siempre efectos. Exc. Cuando la ley lo permita. Ej. Factura 10 días. Aceptación solo cuando los actos son inequívocos. Aplicación: ve que tribunal halló que nunca se facturó (5%) → no acto manifiesto.

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

Término de aceptación. - En ofertas verbales, deberá aceptarse el acto de oírse; en ofertas escritas, en el plazo que haya determinado el ofertante o 6 días hábiles previstos por la ley.

 En caso de que la oferta sea aceptada dentro del término, se formará el consentimiento y por tanto la convención. Sin embargo, cuando se ha aceptado de manera extemporánea, se entenderá como una nueva propuesta. (Art. 885 C. Co.)  ARTÍCULO 2.1.11 (Aceptación modificada) – Principios UNIDROIT. (1) La respuesta a una oferta que pretende ser una aceptación, pero contiene adiciones, limitaciones u otras modificaciones, es un rechazo de la oferta y constituye una contraoferta. (2) No obstante, la respuesta a una oferta que pretende ser una aceptación, pero contiene términos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituye una aceptación a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete tal discrepancia. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación.

 Aceptación de contratos solemnes NO constituye como tal el contrato solemne, sino un contrato de promesa. Formación de convenciones consensuales.

ART. 864 C. Co. El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta.

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Se presumirá que el oferente ha recibido la aceptación cuando el destinatario pruebe la remisión de ella dentro de los términos fijados por los artículos 850 y 851. 1.2. LA POLICITACIÓN. Propuesta de negocio dirigida a personas indeterminadas. En principio NO es obligatoria a menos que el solicitante manifieste su voluntad de comprometerse con quien la acepte. Tipos de policitación. a) SIMPLE. Invitación a personas INDETERMINADAS a formular ofertas respecto del negocio que se trate. b) COMPROMISORIA. Policitante se obliga de antemano a aceptar la oferta que reúna todas las condiciones señaladas. Sistema legal colombiano. I.

Propaganda escrita. ARTÍCULO 847. . Las ofertas de mercaderías, con indicación del precio, dirigidas a personas no determinadas, en circulares, prospectos o cualquiera otra especie similar de propaganda escrita, no serán obligatorias para el que las haga. Dirigidas a personas determinadas y acompañadas de una nota que no tenga las características de una circular, serán obligatorias si en ella no se hace salvedad alguna.

II.

Exhibición de mercancía. ARTÍCULO 848. . Las ofertas que hagan los comerciantes en las vitrinas mostradores y demás dependencias de sus establecimientos con indicación del precio y de las mercaderías ofrecidas, serán obligatorias mientras tales mercaderías estén expuestas al público. También lo será la oferta pública de uno o más géneros determinados o de un cuerpo cierto, por un precio fijo, hasta el día siguiente al del anuncio. -

III.

Cuando se agote la mercancía, se tendrá por terminada la oferta con justa causa. Licitaciones. ARTÍCULO 860. . En todo género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor. Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás

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-

IV.

Puede ser pública (dirigida a TODO el mundo) o privada (abierta a personas determinadas). Promesa de premios. Art. 856 C. Co. La oferta pública de una prestación o premio será obligatoria siempre que se cumplan las condiciones en ella previstas. Si no señala el término para comunicar el cumplimiento de tales condiciones, la obligación del oferente cesará trascurrido un mes desde la fecha de la oferta, salvo que de la naturaleza de ésta se deduzca un término distinto.

 Debe diferenciarse el régimen aplicable. NO es lo mismo estar ante una policitación relacionada con relaciones de consumo de las que no. En el primer supuesto, deberá aplicarse el Estatuto del consumidor (Ley 1480/11), mientras que en el otro la ley mercantil. Convenciones cuyo propósito es la realización de un cto. futuro. → Promesa, opción y preferencia. CONTRATOS PREPARATORIOS/ PRELIMINARES/ PRECONTRATOS

1. LA PROMESA. ARTÍCULO 861. . La promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer. La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso.  NO produce obligación alguna a menos que: a) Conste por escrito. b) Debe fijar el plazo y las condiciones del contrato futuro. c) Contrato debe ser DETERMINADO. d) NO debe estar en el art. 1501 C.C.  Es un contrato bilateral, típico y solemne.

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 Ante un eventual incumplimiento del contrato, si este consta en un título ejecutivo, podrá darse inicio a un proceso ejecutivo → mandamiento de pago. Componente obligacional. Que se cumpla + intereses moratorios. ≠Propuesta: no cto. en sí mismo. 2. LA OPCIÓN. Contrato en el cual quien compra la opción (destinatario) adquiere el derecho a celebrar o no el contrato. NO tiene la obligación de hacerlo.  Solo una de las partes queda obligada por su declaración (ofertante).  FUENTE: Contrato UNILATERAL al generar obligaciones únicamente respecto de una parte.  Sujeta a plazo y condición las cuales NO pueden exceder de un año; puede estipularse en el contrato de opción. Surgen dos obligaciones para el promitente: a) Mantener la cosa a disposición de su cocontratante. NO podrá enajenarla ni gravarla. b) Mantener en firme la oferta formulada→ mantener acción. REQUISITOS. 1) Concesión de una parte a la otra de la facultad de decidir sobre la celebración del contrato futuro. NO ES UNA OBLIGACIÓN. 2) Concesión debe ser EXCLUSIVA. 3) Debe tener un plazo cierto. *Si no pactan, es un año. 4) Celebración del contrato futuro NO puede estar sometida a otra condición diferente a la mera decisión del optante.  Puede ser gratuita (regla general) u onerosa cuando se pague un precio para que mantenga la opción [si es muy alto p$, puede volverse promesa]. ART. 80 DECRETO 1829/13. Artículo 80. Opción de pacto arbitral. En todo contrato, y en particular, en el de adhesión o contenido predispuesto, se podrá incluir el pacto arbitral

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como cláusula de opción en los términos del artículo 23 de la Ley 51 de 1918. La estipulación debe ser clara, precisa e informarse explícitamente al celebrarse el contrato. La parte a cuyo favor se concede la opción de pacto arbitral, podrá aceptarla o rechazarla, y hacerla efectiva con la presentación de la solicitud ante el Centro de Arbitraje para resolver las controversias que se deriven de dicho contrato. La aceptación será expresa, libre, espontánea y en ningún caso impuesta ni se presume por la celebración del negocio jurídico. La falta de aceptación al instante de celebrar el contrato, deja sin valor ni efecto la oferta de pacto arbitral. Salvo estipulación expresa en contrario, el término de vigencia de la opción es de un (1) año, contabilizado a partir de la celebración del contrato. Ej. Arrendamiento con opción de compra (leasing). **Antes: L. 1480: lista cláusulas abusivas, donde se incluía obligar al consumidor a acudir a arbitraje. →Ahora: no necesaria/, por lo que puede darle opción a consumidor de una u otra. ****Se han inventado otras fig. → “put option”: permite obligar a otro a que compre. 3. LA PREFERENCIA. → comprometerse a que en caso de evento, lo prefiera.  Debe querer hacerlo.  Preferencia, siempre y cuando sea bajo las mismas o mejores condiciones que un 3ro (dar posibilidad de, por lo menos, igualar). ARTÍCULO 862. . El pacto de preferencia, o sea aquel por el cual una de las partes se obliga a preferir a la otra para la conclusión de un contrato posterior, sobre determinadas cosas, por un precio fijo o por el que ofrezca un tercero, en determinadas condiciones o en las mismas que dicho tercero proponga, será obligatorio. El pacto de preferencia no podrá estipularse por un término superior a un año.  Aplicado comúnmente en materia societaria, en caso de que uno de los socios desee vender sus acciones, se puede pactar que para la venta se prefiera a la sociedad misma o a otro de los socios.  Surgen obligaciones simplemente potestativas, es decir, además de depender de la voluntad del deudor, también se requiere de la ejecución de un hecho.

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**No es condición meramente potestativa, sino simplemente potestativa (también hecho: “si decido contratar, lo preferiría a ud.)”.  Decisión de celebrar el contrato recae en cabeza de quien concede la preferencia. FUENTE OFERTA

OPCIÓN

Acto jurídico unipersonal. Acto jurídico Unipersonal Convención.

PREFERENCIA

Convención.

PROMESA

COMPONENTE OBLIGACIONAL Es irrevocable.

CONDICIÓN

Obligación en firme

Hecho.

Obligación en firme de parte del que la ofrece. Menor.

Plazo/ ejercicio.

Aceptación

Querer celebrarlo + igualar condiciones.

3. CONTRATO DE ADHESIÓN: fig. más habitual en que se forma el consentimiento.  Acuerdo en el cual una de las partes estipula las condiciones del contrato y lo impone a la otra, la cual se limita a prestar su adhesión.  Riesgo de este tipo de contratos recae en que la parte que estipula condiciones del mismo, pueda pretender redactar cláusulas que resulten favorables solamente a ella.  Contratos de mutuo celebrados con entidades financieras no se rigen por la autonomía de la voluntad privada en cuando se busca impedir vulnerar los derechos de los consumidores considerados como la parte más débil en el contrato. Son contratos de adhesión debido a la necesidad de prestar el servicio de forma estandarizada para satisfacer las necesidades de ésta, con la debida dinámica y agilidad. **Fig. más habitual en que se forma el consentimiento. →Larga discusión: ¿válido o no? Fundamento→ H libre. Puede disponer del patrimonio y decidir con quién contratar. →Dllo. Comercial: costo de producción se refleja en producto [ej. Costo que podría tener un tiquete si se negociara con c/u] → adhesión permite eficiencia→ < costo comprado. ¿Son vinculantes? Sí.

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Soluciones para permitir que haya condiciones válidas cuando solo hay un oferente: -

Solución admin.: aprobación previa por regulador. Ej. Póliza de seguros→ control superintendencia. Dificultad: no todos los sectores regulados / admin. No misma vel.

-

Legal: hasta 2011 no había regulación específica. Ahora, estatuto del consumidor [L. 1480 → ART. 38 y 39].

SI no cumple→ ineficacia. 

ARTÍCULO 871. . Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe. En virtud de la buena fe NO podrán pactarse cláusulas abusivas.



Cláusulas ambiguas del contrato, se interpretará en contra de quien las haya estipulado. Por el contrario, si la cláusula es clara pero desfavorable para el deudor, se interpretará de esta manera.



NO pueden pactarse cláusulas abusivas que contraríen el orden público.



Art. 133. Ley 142/94. ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE en prestación de servicios.

CLÁUSULAS ABUSIVAS → perjuicio injustificado para consumidor. 3 maneras de abordarlas: a. Lista negra. b. Lista gris→ abuisvas en gral. c. General. Artículo 42. Concepto y prohibición. Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza.

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Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. En caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho. Art. 43 Ley 1480/11. Cláusulas abusivas ineficaces de pleno derecho. Son ineficaces de pleno derecho las cláusulas que: 1)

Limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley les corresponden;

2) Impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley les corresponden; 3) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor; 4) Trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad del productor o proveedor; 5) Establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado si no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado; 6) Vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el productor o proveedor no cumpla sus ,1 obligaciones; 7) Concedan al productor o proveedor la facultad de determinar unilateralmente si el objeto y la ejecución del contrato se ajusta a lo estipulado en el mismo; 8)

Impidan al consumidor resolver el contrato en caso que resulte procedente excepcionar el incumplimiento del productor o proveedor, salvo en el caso del arrendamiento financiero;

9) Presuman cualquier manifestación de voluntad del consumidor, cuando de esta se deriven erogaciones u obligaciones a su cargo; 10) Incluyan el pago de intereses no autorizados legalmente, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal. 11) Para la terminación del contrato impongan al consumidor mayores requisitos a los solicitados al momento de la celebración del mismo, o que impongan mayores cargas a Ias legalmente establecidas cuando estas existan; 12) Obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral. –

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13) Restrinjan o eliminen la facultad del usuario del bien para hacer efectivas directamente ante el productor y/o proveedor las garantías a que hace referencia la presente ley, en los contratos de arrendamiento financiero y arrendamiento de bienes muebles. 14) Cláusulas de renovación automática que impidan al consumidor dar por terminado el contrato en cualquier momento o que imponga sanciones por la terminación anticipada, a excepción de lo contemplado en el artículo 41 de la presente ley. **¿Podría aplicarse por analogía a asuntos no comerciales/ empresariales? Soluciones judiciales

-

Sentencia 14/12/2011

REQUISITOS PARA LASafón, VALIDEZ / CONFIG. - Partes: Jorge Nora Lucía Sanín – Constructora Safensa Ltda. Bancafé-

Hechos: VICIOS DE LA VOLUNTAD Pretensiones: declarar que liquidó y cobró sumas en exceso… revisión y rastreo… devolver excedentes. Se busca- queInstancias: sea libre, sana y espontánea. 1° excusas → condenó. **Invalidez→ no produce efectos, aunque existe. 2° revoca parcial/ → es. Casación: p. 34. ART: 1508 y ss. - Problema jurídico: - Reglas: →Hinestrosa dice que están en desuso y hay herramientas más útiles como el estatuto del Cláusula abusiva, juez debe sancionarla por violar ppio. De buena fe. consumidor. ART: 871 y CN: cláusulas abusivas → abuso del D →viola buena fe [N imperativa] → nulidad absoluta por obj. Ilícito.

→Protección contra la propia ignorancia, el fraude y la violencia. ./. Decisión judicial aplica por fuera del consumo.

Se justifica la desvinculación del acto, en tanto se protege al débil (fza. Y dolo) y se de ** Interpretación contrapreferente→ ARTICULO 1624. INTERPRETACION A FAVOR DEL DEUDOR. prevalencia a la voluntad (error). No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas Se habla de VOLUNTAD, en cuanto ésta puede estar viciada tanto en actos ambiguas a favor del deudor.

jurídicos unilaterales como en convenciones; hablar únicamente de consentimiento

Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea sería impreciso. acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la una explicación queque hayaladebido darse por ella. falta Nodesólo es necesario persona actúe voluntariamente, sino que también se

requiere que ésta se realice de manera voluntaria y libre.  Art. 1508 C.C. Los vicios de la voluntad son: error, fuerza y dolo.

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EL ERROR ¿Qué es? El error hace referencia a la falsa noción de la realidad, y en la mayoría de casos, este proviene de la ignorancia. Por ejemplo, creer que un vidrio es un diamante. Art. 1509 C.C. Error (cree saber, pero es erróneo) ≠ ignorancia (no sabe) → efecto es igual. TIPOS DE ERROR 1. Error de Derecho: sobre N jurídica

 

NO constituye un vicio de la voluntad, puesto que la ignorancia de la ley NO es excusa para su incumplimiento (art. 9 C.C .)→ seguridad jurídica + ley pública. EXCEPCIÓN. Art. 2315 C.C. “Se podrá repetir el pago que NO tenía por fundamento ni siquiera una obligación natural”.

2. Error de Hecho: situaciones de hecho→ razones para hacer el acto. NO todo error que cometan los agentes repercute sobre la eficacia de los actos jurídicos, sino solamente aquel que, real o presuntamente, llegue a convertirse en el móvil o causa de la prestación de dichas voluntades→ ERROR DIRIMENTE. *Error accesorio NO repercute en la eficacia del acto jurídico. Únicamente opera cuando éste recae sobre: I.

La naturaleza del acto jurídico celebrado. Art. 1510 C.C. Por ejemplo, en un contrato de compraventa, una de las partes cree que se está celebrando uno de donación.

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II.

III.

IV. V.

Las calidades esenciales de la cosa. Art. 1511 C.C. Por ejemplo, cuando una de las partes cree que está comprando un brazalete de oro cuando en realidad es uno de un material semejante. Las calidades accidentales del objeto cuando éstas constituyan el móvil para contratar y la otra parte tenga conocimiento de este hecho. (Art. 1511 inciso 2). Por ejemplo, las placas de un carro. Sobre la identidad o calidades de la persona, siempre y cuando se trate de un contrato intuito personae.10 Error en la causa: determinante y conocido por la otra parte.

Elementos comunes: dirimente, esencia.  Para que el error vicie la voluntad, es necesario que los elementos sobre los cuales recaiga el error, constituyan el móvil del agente para contratar. ARTICULO 1510. ERROR DE HECHO SOBRE LA ESPECIE DEL ACTO O EL OBJETO. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra. ARTICULO 1511. ERROR DE HECHO SOBRE LA CALIDAD DEL OBJETO. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte. ARTICULO 1512. ERROR SOBRE LA PERSONA. El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar, no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato. Efecto 10

Deberá pagarse una indemnización de perjuicios a la otra persona si ha incurrido en gastos. Opera para todos los tipos de error, así haya sido prevista solamente para el error in personae → Culpa in contrahendo. →Muy poco lo que se ve, puede extenderse, pero en ppio. Se aplica en este por el tipo de cto.

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Nulidad relativa (ART. 174) Plazo rescisión: 4 años. ART 1750 / C. CO.: 2 años. EL DOLO ARTICULO 1515. DOLO. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contratado. En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo. ¿EN QUÉ CONSISTE? Factor de atribución de responsabilidad, consiste en inducir a otra persona al error o mantenerla en éste. Puede manifestarse de diversas formas, a saber: I.

Trampas. Por ejemplo, la producción de una carta falsa que atribuye un precio mayor a la cosa objeto del contrato. II. Afirmaciones mendaces. Por ejemplo, el vendedor dice que el reloj es de oro cuando en realidad es de cobre. III. Omisiones. Por ejemplo, el vendedor se abstiene de declarar los vicios ocultos de la cosa.  En ppio. No vicia→ 2 REQUISITOS: a) Debe ser obra de una de las partes→ atribución responsabilidad civil. - Si los engaños provienen de un tercero, el acto es VÁLIDO y debe mantenerse. - Punto de diferencia entre el dolo y la fuerza.11 - Puede viciar la voluntad en casos en que, a pesar de provenir de un tercero, la parte que contrata es CÓMPLICE. Se puede ser cómplice por acción o por omisión. b) Debe ser DETERMINANTE→ vicio del consentimiento provocado para obtener la voluntad del otro. - De no haber mediado dolo, no se hubiese contratado. - Si se efectúo con el fin de que se aceptaran condiciones más gravosas, el acto jurídico será válido, PERO deberá pagarse una indemnización de perjuicios.  Dolo bueno/dirimente: no vicia el consentimiento.  DOLO INCIDENTAL. - NO cumple con las condiciones previstas por el art. 1515. Como consecuencia, el acto jurídico será VÁLIDO, pero deberá pagarse indemnización de perjuicios.

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Fuerza. Voluntad que la llevó a consentir emanó de un tercero.

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Acción indemnizatoria12 dirigida a: i. Personas que lo fraguaron. Se les condena por el valor TOTAL de los perjuicios. ii. Personas que se han aprovechado de él, se les condena hasta la concurrencia de tal provecho.  DOLO TOLERADO. - Es tolerado por consistir en prácticas de uso ordinario y corriente en el comercio, y que al ser conocido por todos, permite presumir que la víctima ha obrado por eso. - Complementa la Teoría del error en la causa. →Ha perdido relevancia en Col. -

→ROMA: en Roma era delito. Si lo cometía un 3º y parte sabía→ complicidad. →En la >ría de casos se da responsabilidad civil extracontractual→ por violación a buena fe. →NO se presume. Otra parte debe probar. ARTICULO 1516. PRESUNCION DE DOLO. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previsto por la ley. En los demás debe probarse.

LA FUERZA Coacción física o moral que se ejerce sobre otro para determinar su voluntad. Art. 1513 C.C. La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento. ARTICULO 1514. PERSONA QUE EJERCE LA FUERZA. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquél que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.  REQUISITOS 1) Que sea determinante. 2) Uso de la fuerza física o moral (amenazas). 3) Genera un justo temor, lo cual lleva a la persona a contratar. 12

Realmente constituye una acción de restitución en virtud el enriquecimiento sin causa.

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 Da lugar a nulidad relativa.  Término de prescripción de la acción de nulidad: 2 años contados a partir del momento en que haya cesado la fuerza.  Debe ser injusta, antijurídica, no justificada.

Sentencia -

-

Partes: Eduardo San Gutiérrez – Salomón González. Hechos: perdió proceso anterior→ le tocó aceptar para quedarse con el establecimiento (no espontáneo). Pretensiones: Instancias: 1° excusas → nulidad absoluta, 2° confirma. Problema jurídico: Reglas: Fuerza puede provenir de 3ros y de las circunstancias.

**En Col., por conflicto, consideraciones para evitarlo.

NULIDAD REL. -

Dolo y error: desde celebración del cto. Violencia: desde que cesa. **4 años civil y 2 comercial.

En el C. Co. no se distinguía antes. Hubo demanda y la CC aplicó N de C. civil. ***Temor reverencial no vicia el consentimiento. AUSENCIA DE LESIÓN ENORME **Ver Ospina Fernández. Solo venta de bienes inmuebles. La lesión enorme es una figura jurídica a la que puede recurrir un comprador o vendedor para exigir que se rescinda un contrato de compraventa, cuando el valor del contrato difiere desproporcionadamente del valor real. La lesión enorme se da tanto desde el punto de vista del vendedor como desde el punto de vista del comprador.

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En un contrato de compraventa de un bien concurren dos pares: el comprador y el vendedor, de modo que cualquiera de las partes puede ser objeto de una “estafa” en cuanto al valor pactado y pagado. Pues bien, desde el punto de vista del comprador, la ley considera que existe lesión enorme cuando lo comprado supera el doble del “justo valor”. Es decir, cuando el bien comprado tiene un valor real o justo inferior a la mitad de lo que se ha pagado con ellos, se configura le lesión enorme. Ejemplo. Se compra una bodega en $100.000.000 cuando en realidad su valor es de $48.000.000. En este caso el bien comprado supera el doble del valor real, es decir, se tiene un sobreprecio de más del 100%, situación que configura la lesión enorme. Para poder alegar la lesión enorme, el sobreprecio pagado debe ser superior al 100%, pues así lo exige la ley, de modo que si el sobreprecio es exactamente del 100% o menos, no se puede alegar lesión enorme. Desde el punto de vista del vendedor, existe lesión enorme cuando el valor recibido por el bien vendido es inferior a la mitad del “justo valor” o valor real. En otras palabras, cuando le pagan por un bien menos del 50% de lo que vale se puede alegar la lesión enorme como una causal para rescindir el contrato de compraventa. Ejemplo: La bodega del primer ejemplo que tiene un “justo valor” o valor real de $48.000.000 es vendida por $20.000.000. En este caso, el vendedor recibió menos de la mitad de su valor real, recibió un precio inferior al real en más de un 50%, lo que viene a constituir lesión enorme. Para que el vendedor pueda alegar lesión enorme, el desfase entre el precio real y el pagado debe ser superior al 50%, puesto que si el sobreprecio llegare a ser exactamente del 50% o menos, no se puede alegar la lesión enorme como una causa para exigir que se rescinda o anule el contrato. Es importante anotar que la lesión enorme solo es aplicable a la compraventa de bienes inmuebles, no la compraventa de bienes muebles o mercancías. _________________________________________________________________________ _______ [ACTO JURÍDICO CONFIGURADO→ Una vez perfeccionado el acto jurídico, se espera que produzca efectos]. PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LOS ACTOS JURÍDICOS ART. 1602 y ss.

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 Acto jurídico. Manifestación de voluntad, bien sea unilateral, bilateral o plurilateral, encaminada a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas.  Contrato. Actos jurídicos llamados por definición a crear obligaciones.  Obligación. Vínculo jurídico en virtud del cual una parte (deudor) se obliga para con otra (acreedor) a ejecutar una prestación de dar, hacer o no hacer. Tiene múltiples fuentes. PRINCIPIO DE LA RELATIVIDAD: REPRESENTACIÓN - Evolución.

Mandato [puede ser en nombre de otro o propio] ≠ representación. Requisitos (i)

(ii)

INTERVENCIÓN DEL REPRESENTANTE. Representado NO concurre directamente en la celebración, sino que faculta a otro para que lo haga. Sustitución puede ser: a) Mediata o intermedia. Efectos jurídicos pasan primero por el intermediario, y después, esta persona deberá trasladarlos al representado. Por ejemplo: mandato sin representación. NO ES REPRESENTACIÓN. b) Inmediata o directa. Efectos del negocio jurídico pasa den manera DIRECTA al representado, sin haber pasado por el intermediario. (Art. 1505 C.C.- Efectos de la representación. Por ejemplo, mandato con representación. DICHA INTERVENCIÓN DEBE SER DE ÍNDOLE JURÍDICA. Representación NO opera respecto de hechos ilícitos, en éstos responderán personalmente sus autores.

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(iii)

(iv)

-

DEBE ACTUARSE EN NOMBRE DEL REPRESENTADO. NUNCA deberá actuar en nombre propio. NO es necesario que el representante mencione expresamente el nombre del representado, sino que basta con que las circunstancias así lo demuestren inequívocamente. Excepción. Art. 500- Curadores y tutores. DEBE ESTAR FACULTADO PARA TAL FIN. Representación supone que una persona tiene la facultad o el poder suficiente para obrar a nombre de otro [ley o convención]. Cuando falte o sea insuficiente dicha facultad, el acto resulta INOPONIBLE al “representado”. EXCEPCIONES. a) Que sea ratificado posteriormente por el representado. b) Cuando aparentemente una persona representa a otra frente a terceros de buena fe. “Representado” a pesar de tener conocimiento de la situación, no lo desmiente.

___ Nat. Jurídica → 2 T° 1- T° de la ficción: doctrina antigua. Acto se reputaba celebrado personal y directa/ por el rep. [vehículo voluntad]. 2- T° sustitución Corrige problema, pues no se podía estudiar voluntad. →Antes, si actuaba con dolo, obligaba a representado. Ahora, se sustituye personalidad jurídica →no vehículo, sino sustituto. Ospina Fernández -

Ficción: si es vehículo, ¿qué pasa con los que carecen de voluntad? Sustitución: rep. Puede extralimitarse en funciones→ ya no se tiene en cuenta voluntad del representado.

./. Propone la T° del órgano de expresión jurídica: representante es el órgano de expresión jurídica del representado, más que de su voluntad. CARACTERÍSITCAS. 1. 2. 3. 4.

Es un negocio UNIPERSONAL, una parte faculta a otra para que lo represente. Es receptivo, es decir, requiere de la aceptación de la otra parte. Por regla general, NO requiere de la observancia de formalidades →forma libre. Es sustitutivo en la medida en que tiene por objeto que una persona sea SUSTITUÍDA en la celebración de un acto jurídico.

TIPOS DE REPRESENTACIÓN.

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1. LEGAL. Ej. los padres de familia y curadores. 2. CONVENCIONAL. Cuando la figura del apoderamiento se forma a través de una convención. Ej. el representante legal de una sociedad. ___ Modalidades de rep.  

Apoderamiento presunto: ley asume que si no hay limitaciones, una persona puede rep. A otra para ciertos efectos. Apoderamiento aparente: se basa en apariencia de Dx→ uno parece rep. De otro. → negocio válido por seguridad jurídica. **Importancia de la publicidad.

Criterios de eficacia de la representación→ para que tenga efectos 1. Apoderado debe actuar en representación de otro. En caso de no hacerlo, surgirán obligaciones de éste respecto de la persona que representa. →manifestación no necesaria/ expresa… 2. Debe tratarse de un acto jurídico que permita la representación. TODOS menos el testamento. 3. Representante debe actuar en el marco de las facultades atribuidas Art. 841 C. Co. → Voluntad libre de vicios. ARTÍCULO 841. . El que contrate a nombre de otro sin poder o excediendo el límite de éste, será responsable al tercero de buena fe exenta de culpa de la prestación prometida o de su valor cuando no sea posible su cumplimiento, y de los demás perjuicios que a dicho tercero o al representado se deriven por tal causa.  Representación se extingue por: i. Cumplimiento. ii. Revocación. En este punto corresponderá al representado informar al tercero de dicha revocación. En caso de que no lo haga, se entenderá vigente la representación. Ratificación. ARTÍCULO 844. . La ratificación del interesado, si se hace con las mismas formalidades que la ley exige para el negocio jurídico ratificado, tendrá efecto retroactivo, salvo en cuanto lesione derechos de terceros. EL AUTOCONTRATO  Se presenta exclusivamente en el campo de la representación.  Opera cuando el representante en ejercicio de sus funciones, realiza un acto jurídico en nombre de su representado, pero también en nombre propio.

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 CRÍTICA. Conflicto de intereses del representante, éste podría llegar a sacrificar los intereses de su representado en provecho de los propios. -

En Colombia tanto el C.C. como el C. Co. Acogen la figura del autocontrato. Código Civil

Código de Comercio.

ARTICULO 2170. . No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.

ARTÍCULO 839. . No podrá el representante hacer de contraparte del representado o contratar consigo mismo, en su propio nombre o como representante de un tercero, salvo expresa autorización del representado.

ARTICULO 2171. . Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante.

En ningún caso podrá el representante prevalerse, contra la voluntad del representado, del acto concluido con violación de la anterior prohibición y quedará obligado a indemnizar los perjuicios que le haya causado.

EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS FRENTE A TERCEROS.  Distinción entre: a) TERCEROS ABSOLUTOS. Todas aquellas personas ajenas al acto jurídico y que no tienen ningún tipo de vinculación con alguna de las partes. Ni las obligan ni las perjudican. b) TERCERO RELATIVOS. Sí tienen vínculos jurídicos con las partes que intervienen en el acto. A su vez se subdividen en: - Asignatarios sucesoriales forzosos. Cuando vean sus intereses vulnerados, estos gozan de una serie de acciones. 13 Al impugnar el acto NO obran como sucesores del causante, sino en defensa de un derecho propio atribuidos a ellos por la ley. - Los acreedores. 13

Acción de reforma de testamento y acción de simulación.

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LA ESTIPULACIÓN PARA OTRO.  Concepto. Opera cuando las partes de un acto jurídico convienen en que las obligaciones a cargo de alguna o algunas de ellas deberán ser cumplidas a favor de un tercero que NO ha participado en dicho contrato, ni ha sido representado por ninguno de quienes lo celebran. Por ejemplo, el seguro de vida.  Requisitos. i. Debe ser un contrato válidamente celebrado. ii. El estipulante NO puede actuar en representación, ni legal ni convencional, del beneficiario. iii. NO opera en casos de agencia oficiosa, en cuanto que surgirían obligaciones directas y desnaturalizaría la figura de la estipulación para otro.  REVOCACIÓN. Sólo podrá ser revocada la estipulación por mutuo disenso. Sin embargo, si ha habido una aceptación, bien sea expresa o tácita, no podrá revocarse.  Ante incumplimiento del promitente, el estipulante podrá ejercer la acción de resolución del contrato + la de indemnización de perjuicios. 14  Obligaciones que surgen de la estipulación son exigibles hasta que se cumpla la condición suspensiva (aceptación).  ¿Qué pasa si el beneficiario la rechaza? Al fallar la condición a la que está sometida la obligación, ésta se extingue retroactivamente. Sin embargo, el C. Co. Prevé que en contratos de seguros y transporte de cosas, autoriza al estipulante para revocar la estipulación, cambiar de beneficiario o destinatario y asumir para sí lo estipulado. 15 PROMESA A NOMBRE DE OTRO.  

Concepto. Contrato por medio del cual una parte promete a otra que un tercero va a ejecutar a su favor una prestación. Estipulación POR otro: ratificación; estipulación para otro: aceptación.

PRINCIPIO DE NORMATIVIDAD.  En virtud del principio de la autonomía de la voluntad privada, declaración de particulares constituyen verdaderas normas jurídicas, y por tanto, adquieren el carácter de obligatorio. ARTICULO 1602. . Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. 

A pesar de asimilar el contrato a la ley, debe tenerse en cuenta que: ACTO JURÍDICO.

14 15

LEY.

No podrá exigir el cumplimiento de la obligación, pero sí la indemnización de perjuicios. C. Civil le niega esa posibilidad al estipulante. CRÍTICA DE OSPINA FERNÁNDEZ.

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Actos jurídicos se encuentran SUBORDINADOS a las leyes. NO podrán desconocerse normas imperativas. Al tener un carácter particular, bajo ningún precepto podrán regular relaciones ajenas. Debe ser acreditada judicialmente por aquél que tenga interés en hacerlo valer. 



-

- Al ser GENERALES y ABSTRACTAS, sí tienen la facultad de regular todo tipo de relaciones jurídicas. - Se presume conocida por todos. NO requiere de acreditación.

Contratos sólo podrán darse terminados por: i. Mutuo disenso. ii. Por causas legales, esto es, los motivos legales que pueden producir la ineficacia del acto jurídico DESPUÉS de su formación. EXCEPCIONES: Cuando se trate de contratos basados en la confianza o cuando se haya reservado tal facultad. Juez debe respetar y aplicar la convención siempre que esté legalmente celebrada. Sin embargo, podrán rescindir o ajustar tales actos cuando haya una lesión enorme.

TEORIA DE LA IMPREVISION  Excepción al principio de normatividad (obligatoriedad) de los actos jurídicos. REQUISITOS. I. II. III. IV. V. VI. VII. 

Existencia de un contrato válidamente celebrado. Debe ser un contrato de ejecución sucesiva. NUNCA instantánea. NO opera respecto de contratos aleatorios. Sobreviniencia de circunstancias que generan una asimetría prestacional. Debe tratarse de prestaciones cuya ejecución se efectúe a través del tiempo. Circunstancias sobrevinientes deben ser ajenas al deudor. Desequilibrio prestacional debe ser de tal magnitud que resulte relevante jurídicamente. Antes de la expedición del C. Co. NO existía una forma que regulara los contratos que se han vuelto excesivamente onerosos para una de las partes.

PRINCIPIO DE LA BUENA FE. ARTICULO 1603. . Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se

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expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella. 



En sentido objetivo, hace referencia al deber de conducta impuesto al sujeto; este deber implica que no se perjudiquen intereses ajenos. IMPONE UN DEBER. - Puede ser a su vez un criterio de interpretación. En sentido subjetivo, hace referencia a la creencia personal de un sujeto de que está actuando conforme a Derecho. CONCEDE UN DERECHO.

 El acto jurídico tiene tres etapas a saber: 1. FORMACIÓN DEL CONTRATO. Durante esta etapa se impone la buena fe exenta de culpa en cuanto que ésta supone una develación de los propósitos de las partes para contratar. Se imponen cuatro deberes: (I)

Deber de información16. Implica dos cosas: a) Suministrar a la otra parte la información que estime adecuada y necesaria tales como riesgos, garantías, etc.,. b) Si con la información suministrada no resulta suficiente, se debe investigar, preguntar factores que juntos con los recibidos, le permitan alcanzar la suficiencia de la información.  Extensión de este deber depende de la naturaleza del acto y de su complejidad.  Información debe ser cierta, completa y oportuna. A su vez, debe ser razonable.  Incumplimiento de este deber da lugar indemnización de perjuicios e incluso, en algunos casos, puede constituir un vicio de la voluntad (dolo).17

(II)

   

16

Deber de confidencialidad. Impone la obligación de mantener en reserva la información suministrada por que su divulgación puede causar perjuicios o porque la parte que la recibió se ha obligado a la confidencialidad. Pacto de confidencialidad: Debe pactarse qué debe entenderse como confidencial. Puede ser tácito o expreso. Incumplimiento de este deber deberán indemnizarse los perjuicios causados, sin perjuicio de las sanciones penales a que dé lugar.18 Cuando se pacte un acuerdo debe pactarse también la cláusula penal de anticipación de perjuicios. (NO carga probatoria).

Tamayo Jaramillo establece que solamente debe imponerse este deber cuando haya una parte profesional y otra inexperta en la materia. 17 Será sancionada con la nulidad del acto+ indemnización de perjuicios. 18 El Dx. Penal tipifica el uso de información privilegiada en el art. 258 del C.P.

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(III)

Deber de seriedad. Consiste en la obligación de tener y esperar un propósito real, sensato, veraz, de celebrar el acto jurídico y evitar que se tome la oportunidad para obtener información.  “NO jugar con las expectativas del otro” Culpa in contrahendo.  Da lugar a la indemnización de perjuicios probados.

(IV)

Deber de la eficacia final. i. Obligación de buscar la eficacia de actos preparatorios en los casos en que requieran de formalidades o se hayan pactado así. ii. Obligación de orientar la actuación en la etapa previa hacia la eficacia del acto que se espera celebrar.

(V)

Deber de seguridad. Deber de velar por la seguridad física de una persona que ingrese al establecimiento comercial de uno. Cualquier hecho que atente contra su seguridad, ´puede dar lugar a su responsabilidad.

2. EJECUCIÓN DEL CONTRATO. (I) Deber de realizar la expectativa concreta. Implica el deber de cumplir de manera oportuna, diligente y suficiente la prestación tal y como fue planteada desde la etapa precontractual.  Hay una mayor exigencia tratándose de obligaciones a cargo de profesionales pues las prestaciones deberán cumplirse conforme condiciones de calidad, cantidad, oportunidad claridad y transparencia.  Sólo dará lugar a la resolución del contrato+ indemnización de perjuicios. (II)

Deber de conducta coherente. Al generar ciertas expectativas en la persona, deberá actuarse conforme a ellas.  Situaciones inductoras de la conducta coherente: 1. LEGÍTIMA CONFIANZA.19 Actividad y conducta de las partes crea un ambiente en las relaciones contractuales que crea una mutua confianza sobre lo que cada parte debe realizar y lo que puede esperar. 2. APARIENCIA FUNDADA. Actuaciones conforme a la apariencia se entienden como válidas. 3. ACTOS PROPIOS. Guardar coherencia con actuaciones propias anteriores. REQUISITOS.20 a) Que se trate de las mismas partes contractuales.

19 20

Se presume tanto de particulares como de la administración pública. Reconocidos por los principios UNIDROIT.

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b) Que puedan precisarse y acreditarse las conductas que pueden considerarse como actos propios. c) Que una de las partes contradiga actuaciones propias anteriores. d) Que se trate de circunstancias similares. 4. ERROR COMÚN. Se crea el convencimiento de que se debe actuar de una forma determinada por circunstancias ajenas a los agentes. (III) Deber de preservar el equilibrio.21  Prestaciones son EQUIVALENTES, no iguales.  Deber de preservar el equilibrio en razón de la actuación y la voluntad de los contratantes.  Implica: a) Abstenerse de introducir cláusulas abusivas. - Son abusivas cuando pretenden limitar el alcance de las obligaciones de quien las estipula generando un desequilibrio entre ellas. - Debe tratarse de un desequilibrio injustificado producto de una cláusula exorbitante bien sea por el ejercicio indebido de la posición contractual o por que la prestación resulta exagerada. - Nulidad por vicios de la voluntad (fuerza o error), lesión enorme o causa ilícita. b) NO abusar de la posición dominante. Se causa un daño al abusar de la posición dominante en el evento en que sea crea un peligro para la realización de la expectativa concreta del afectado. Efectos: a) Resarcir el daño. b) Nulidad del contrato cuando se quebrante una norma imperativa o se esté ante la presencia de dolo o fuerza. c) No abusar de un derecho propio. Utilización indebida, exagerada de un dx. Legalmente reconocido o por el contrato. Debe indemnizar perjuicios. (IV)

21

Deber de buscar la indemnidad. Cumplimiento de prestaciones NO deben generar daños, sino provechos para las partes. Implica: a) Reparación de daños causados por divulgación de información de manera imprudente. b) Mitigar los daños propios. c) Excesiva onerosidad sobreviniente. Art 868 C. Co.

Equilibrio prestacional.

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3. ETAPA POSCONTRACTUAL. a) Deber de resarcir un daño.

SEGUNDO CORTE German Reyes 1. 2. 3.

Principio De Diligencia Interpretación De los contratos

Ineficacia Del Acto Jurídico - Inexistencia - invalidez (nulidad) - Nulidad absoluta - Nulidad relativa - nulidad parcial o total - ineficacia de pleno derecho - oponibilidad e inoponibilidad 4. Hecho ilícito

PRINCIPIO DE DILIGENCIA: (1604) Tripartición de la culpa - estándar de responsabilidad contractual, la culpa del deudor responde a criterios de utilidad, tripartición de la culpa entender en consonancia con el artículo 63 del código civil, hay un principio orientador de diligencia. ● la diligencia no es tan clara en este artículo 1604 ● Ospina Fernández: lo contrario de incurrir en culpa es obrar diligentemente y por eso sitúa dicho principio en el art. 1604. ● Doctrina: es un derivado de la buena fe más que un deber autónomo.

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● creación de Ospina fernández, es de los pocos que lo erige con principio, deber de no obrar con culpa. ● existe el deber implícito de diligencia, pero se entiende inmerso dentro del principio de la buena fe. ● Jurisprudencia: no existe principio de diligencia, este más bien se encuentra implícito dentro del concepto de buena fe. ● Se puede incrementar el nivel de diligencia del deudor. Art. 63.

DERECHO COMPARADO

● en USA hay una figura bastante común llamada “Mejores esfuerzos” , las partes deben emplear sus mejores esfuerzos, un estándar de diligencia superior esto doctrina en colombia se ve reflejado en las obligaciones normales. NIVEL DE CULPA EN LOS CONTRATOS CUANDO LE REPRESENTA BENEFICIO A: ● Culpa Leve: recíproco cuando le representa un beneficio tanto al deudor como al acreedor ● Culpa Levísima : cuando únicamente le reporta un beneficio al deudor ● Culpa Lata o grave: cuando únicamente le reporta un beneficio al acreedor ● la buena fe adquiere cada vez más bases contractuales, sin embargo uno sí puede establecer niveles de diligencia superiores. INTERPRETACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS c.co 1. ARTÍCULO 871. PRINCIPIO DE BUENA FE. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural. 2. ARTÍCULO 823. IDIOMA CASTELLANO. Los términos técnicos o usuales que se emplean en documentos destinados a probar contratos u obligaciones mercantiles, o que se refieran a la ejecución de dichos contratos u obligaciones, se entenderán en el sentido que tengan en el idioma castellano. 3. Cuando se hayan utilizado simultáneamente varios idiomas, se entenderán dichos términos en el sentido que tengan en castellano, si este idioma fue usado; en su defecto, se estará a la versión española que más se acerque al significado del texto

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3.

original. El sentido o significado de que trata este artículo es el jurídico que tenga el término o locución en el respectivo idioma, o el técnico que le dé la ciencia o arte a que pertenezca o finalmente el sentido natural y obvio del idioma a que corresponda ARTÍCULO 5o. APLICACIÓN DE LA COSTUMBRE MERCANTIL.

● Las costumbres mercantiles servirán, además, para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos y convenios mercantiles.· 4. ARTÍCULO 904. TRANSFORMACIÓN DE CONTRATO NULO. El contrato nulo podrá producir los efectos de un contrato diferente, del cual contenga los requisitos esenciales y formales, si considerando el fin perseguido por las partes, deba suponerse que éstas, de haber conocido la nulidad, habrían querido celebrar el otro contrato INTERPRETACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS c.c Hay casos en los que una parte puede entender el contenido del contrato de una forma diferente a su contraparte, o puede ser que dentro de su discernimiento estén en discordancia con el contrato . El juez es el llamado a interpretar el contrato y dirimir las disputas relacionadas con este para su labor, El código civil nos establece los criterios o reglas que debe emplear el operario judicial para la interpretación de los actos jurídicos (contratos). artículos (1618 ... 1624) Características: ● Otro efecto que afecta a la mayoría de los actos jurídicos ● Es muy común que en el desarrollo del contrato se presenten conflictos con la lectura que cada parte le da al contrato ,diferencias que pueden cambiar el desarrollo del contrato, cláusulas oscuras, redactadas de una forma pero que no se entender. ● la mayoría de los conflictos contractuales se refieren a conflictos de interpretación(caso ecopetrol) ● sin embargo, nada obsta a que las partes en virtud de la autonomía contractual no puedas establecer los criterios de interpretación muy frecuente hoy en dia. CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS - REGLAS A LAS QUE SE DEBE CIRCUNSCRIBIR EL JUEZ . el juez puede empezar por el 1618 o todos de forma sistemática y compararlo con el 1618

INTENCIÓN POR ENCIMA DE LO LITERAL DE LAS PALABRAS(1618): (OBJETIVO)

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Colombia acoge una corriente intermedia entre la escuela francesa de la voluntad y la protección a terceros de buena fe propia de escuela Germano - italiana . “la voluntad prevalece sobre la declaración”, Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.

TÉRMINOS GENERALES (1619): por generales que sea los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado. Limitación a la materia.

LÓGICA(1620):(Efecto útil)El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno. efecto útil interpretar la cláusula por aquella que es eficaz a que no sea eficaz.

NATURALEZA (1621): En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. interpretar según la naturaleza contractual. las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen

INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA (1622): Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte. analice la cláusula viendo el contrato como un todo, 1. las cláusulas se interpretan dándole a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. 2. También se pueden interpretar por los de otro contrato entre las mismas partes y la misma materia. 3. También por aplicación práctica que hayan hecho las partes. REGLA GENERAL El ART 1623 Y 1624 A CLÁUSULAS AMBIGUAS, SOLO CUANDO NO PROCEDAN LAS ANTERIORES.

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EXTENSIVA (RESIDUAL) (1623): Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por solo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda. Interpretación con ejemplos es extensiva, no se limita solo al ejemplo enunciado.

REGLA RESIDUAL (1624): (Criterio principal hoy) especialmente por la protección al adhiriente el consumidor (estatuto del consumidor). No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.

interpretación en favor del deudor regla residual(criterio principal hoy) no pudiendo aplicar las anteriores aplique las siguientes dos:

JURISPRUDENCIA CASO INTERPRETACION CONTRACTUAL CASO (2005) 28 de febrero : MP. Carlos Ignacio Jaramillo Partes (demandante)Industrias Jamar LTDA vs (Demandado) Curtiembres Bufalo S.A Hechos -

contrato verbal de agencia comercial, circunscrito por documento privado desde 1973 - 1993 - se acordó el 4% de comisión al agente por las ventas realizadas - contrato que se prorroga automáticamente por periodos de tiempo de tres años desde 1973 sin embargo antes de terminar el periodo fue terminado unilateralmente por una de las dos partes en 1992. - cláusula 9 se podrá terminar el contrato dando aviso 90 días antes de? cláusula oscura Pretensiones(demandante) -

que entre las partes si existió un contrato de agencia comercial y por su terminación unilateral de forma injusta, se le ha de conceder al demandante la cesantía comercial.

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- indemnizar perjuicios por terminación unilateral Excepciones (demandado) - prescripción - compensación Instancias

1. Desestima las pretensiones 2. Revoca declarando que entre las partes existió un contrato de agencia comercial entre el 73 y el 93 - término de forma convenida en el contrato no unilateral - pagar cesantía comercial - no indemnización de perjuicios Demanda en casación (parte demandante) -

error de hecho en la apreciación de la prueba, si se terminó unilateralmente el contrato Consideraciones la corte aplicó tres criterios el sistemático 1622 y intención 1618 además del criterio útil 1620 1. juez no tiene libertad plena debe apoyarse en pautas y directrices legales para buscar la genuina voluntad de las partes artículo (1618) no hay error evidente de hecho en la apreciación de las pruebas, sino es el ejercicio de la autonomía del juez. 2. Regla de aplicación sistemática (1622) el contrato debe ser visto como un todo en este caso “También por aplicación práctica que hayan hecho las partes” las partes venían haciendo una prórroga del periodo cada tres años. regla utilidad para las partes (1620) 3. tener en cuenta las otras reglas, incluida en este caso la ley civil con el principio de buena fe y la equidad 4. el tribunal cometió error de hecho por haber estimado que el negocio jurídico podía ser terminado unilateralmente en cualquier momento así le hubieran fijado tres años porque: - las partes mismas le imprimieron a dicho negocio la duración que corresponde - el tribunal consideró que las partes sólo quedaban vinculadas 90 días dándole un alcance diferente de la intención de los contratantes en la cláusula. - la corte aplicó la regla del artículo (1618)” Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. - el tribunal debió tener en cuenta la ley comercial, buena fe, deberes implícitos de conducta contractual y equidad - la única interpretación que hacer armónica la referida cláusula, es aquella según la cual el término de denuncia previsto por las partes debía darse como mínimo 90 días

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antes de que venciera el término de tres años de la última prórroga, no que en cualquier momento se podía terminar. - Cargo prospera Demanda de casación de la parte demandada -

error fáctico en la apreciación que se hizo de la cláusula 5 por parte del tribunal, el tribunal confundió la renuncia a la estipulación de pago de la cesantía comercial de forma anticipada en la ejecución del contrato(no se evidencia el querer de las partes en la cláusula 5) . consideraciones 1. Efectivamente la cláusula alude a dos circunstancias aparentemente disímiles, pero que en realidad son complementarias en el contexto de la estipulación sobre el pago de la cesantía comercial - atinente al pago de la obligación del 1324 - el reconocimiento anticipado por parte del agente del pago de la cesantía comercial - el agente no renunció al derecho de la cesantía comercial esta fue pagada en la ejecución del contrato (regla de interpretación útil 1622) y (1618 intención de las partes) - cargo prospera Decisión: Casar la sentencia proferida por el tribunal

JURISPRUDENCIA CASO INTERPRETACION CONTRACTUAL CASO (1974) 8 de mayo MP. Ernesto Callejas Vargas Partes Jose Lopera Monsalve y otros (demandante) vs Internacional de seguros

Hechos -

internacional de seguros s.a garantizo a distrital fius ltda la entrega de los premios de una rifa a efectuarse por el carro o por valor de 210.000 - resultó favorecido un número a el demandante a quien no le fue entregado el carro ni la suma asegurada. - quien organizó la rifa se insolvente. pretensiones(demandante) -

validez de la póliza por medio de la cual se aseguró la rifa con suma correspondiente a 210.000

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- que se condene a pagar la suma asegurada - que se condene a perjuicios por 58.000 por el incumplimiento excepciones (demandado) -

no se cumplieron los requisitos acogidos entre las partes en caso de siniestro que hiciera surgir la responsabilidad de la aseguradora, no se le hizo llegar resolución administrativa antes de 180 días después de la fecha señalada no fue notificada la aseguradora. instancias 1. en contra de los demandantes 2. confirmar primera instancia tribunal Casacion cargos contra la sentencia - apreciación errada de las pruebas, no las valoró adecuadamente consideraciones 1. sistema de interpretación especial 2. interpretación en favor del deudor (1624) quien organizaba la rifa era el adhiriente de quien redactó las estipulaciones contractuales 3. tres principios de los actos jurídicos - las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas por una de las partes se aplicarán contra esta - intención prevalece, ante lo literal de las palabras - entre dos cláusulas incompatibles el juez debe preferir la que parece expresar, mejor la intención del adhiriente. 4. principio de equidad 5. la aseguradora conoció oportunamente la ocurrencia del siniestro; no hay caducidad Decisión: casar sentencia de tribunal pagar parte de los 210.000 y los 58.000 por perjuicios.

INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO Son situaciones en las que el ordenamiento le impide al acto jurídico que produzca efectos en derecho. o bien se le restan efectos a dicho acto. o dejar de tener efectos el acto jurídico o tiene menos.

GÉNERO: ineficacia

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ESPECIE : aquellos eventos en ese acto jurídico no produce efectos

1. INEXISTENCIA 2. INVALIDEZ(NULIDAD) 3. INEFICACIA DE PLENO DERECHO 4. OPONIBILIDAD INEXISTENCIA En las situaciones de inexistencia negocial, el hecho jurídico generador del efecto en derecho no se ha producido a plenitud. Es inexistente el contrato o el acto que no es identificable como tal, pues carece del mínimo esencial que permite hablar de un cierto evento como de contrato o de acto unilateral. ● Las partes no recorren a plenitud el supuesto de la norma, el acto jurídico es incompleto no nace, el modo de manifestación de voluntad no es correcto. ● acto jurídico no cumple con elementos esenciales, no puede nacer al derecho (producir efectos) ejemplo compraventa sin escritura, la cual no se podría ratificar, se pueden llevar a cabo las solemnidades no recorridas a plenitud, los elementos esenciales en este caso seria la la escritura pública. Ramirez Baquero : No contrato no se han completados los requisitos jurídicos para su nacimiento Nuestro código civil no acoge este concepto ● ANTECEDENTES DE LA FIGURA - Ramirez Baquero DERECHO ROMANO ●

eficacia del contrato sujeto a la forma à carácter eminentemente solemne: el contrato existe y es efectivo (sujeto a las solemnidades) o en defecto de las formalidades el contrato no existe. EL DERECHO CLÁSICO ● inutilidad de la figura (stipulatio) el estado inútil à no ha favorecido la institución de la inexistencia se le ha dado privilegio a la rescisión o nulidad.. RENACER DE LA INSTITUCIÓN CON LOS CANONISTAS MEDIEVALES: ●

inexistencia del matrimonio en situaciones de identidad de sexo à contrario a la naturaleza de las cosas y al derecho natural.

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● CARACTERÍSTICAS - CONSECUENCIAS 1. OPERA IPSO IURE Como el acto jurídico no es completo, no llega a existir à opera de pleno derecho, in limine, ipso iure. No es necesario que lo declare el juez, en principio sin embargo en la vida real si termina siendo necesario la ayuda del juez por ejemplo para destruir los actos celebrados o las situaciones de hecho. ● EJEMPLO : juan mediante una compraventa inexistente compro algo, acude al juez a que le devuelva su dinero. 2. NO PROCEDE SANEAMIENTO, RATIFICACIÓN O CONFIRMACIÓN: porque no existe, sin embargo el artículo 898 dice que se podrá ratificar pero en realidad se está creando el acto jurídico, Ratificación “efectos desde ella” es crear el acto jurídico. 3. CONVERSIÓN: quisimos hacer un contrato A pero hicimos B, el juez dice que él ve un contrato C à busca las características de otro contrato jurídico para que pueda producir algún efecto. 4. APLICA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA: frente a los efectos del acto jurídicos pero no frente al acto no es ratificar el acto jurídico que nunca nació, es ratificar los efectos prácticos importantes mediante otras figuras procesales como por ejemplo por medio de la usucapión. 5. SENTENCIA DECLARATIVA: reconoce una realidad.solo la pueden pedir los interesados, partes unicamente, no está muy claro quien mas podría estar interesado aparte de las partes.

6. NO PRODUJO EFECTOS EL ACTO JURÍDICO, PERO SE PUEDEN CONCRETAR SITUACIONES DE HECHO. 7. PRESCRIPCIÓN 10 AÑOS no son frente al acto jurídico sino la situación de hecho, nunca frente al acto. ● DIFERENCIAS ENTRE INEXISTENCIA E INVALIDEZ

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INEXISTENCIA

INVALIDEZ

No puedo declarar inválido un acto que en principio no existe

Necesaria la existencia para declarar la invalidez

Sentencia declarativa

sentencia constitutiva, constituir la invalidez antes es putativo se presume válido.

No procede ratificación, ni saneamiento

procede la ratificación o saneamiento

EL ARTÍCULO 898 INC. 2DO C.CO RECOGE LA INEXISTENCIA: La ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa. Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales IMPROPIEDAD ●

con la ratificación se genera el acto jurídico, anterior a la ratificación no había acto jurídico y no generaba efectos.

CAUSALES DE INEXISTENCIA: 1. FALTA DE FORMALIDADES SUSTANCIALES AB SOLEMNITATEM: 2. FALTA DE ELEMENTOS ESENCIALES: elementos esenciales: generales (de todo contrato) y particulares (ej. Precio y cosa). Ramírez Baquero ● dice que las solemnidades estarían incluidas en los elementos especiales (voluntad, consentimiento, objeto y forma solemne) de manera que el primer requisito sobra. ● Compaginar el art. 898 c.co y el art. 1501 del c.c. los elementos esenciales à requisito de existencia del acto jurídico.

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¿SE PUEDE EXTENDER LA APLICACIÓN DE LA INEXISTENCIA RECOGIDA EN EL C.COArt. 8 ley 153 de 1887 A SITUACIONES CIVILES MEDIANTE ANALOGÍA? :

ARGUMENTOS EN CONTRA Ramirez baquero 1. No procede la analogía, no se puede hacer extensiva una norma cuando incluye sanciones por ser restrictiva. 2. Art. 6 c.c. sanciones legales: La sanción legal no es sólo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones. 3. En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos. ARGUMENTOS A FAVOR Ospina Fernández: 1. La inexistencia del acto jurídico ya estaba en el código de manera implícita, en el art. 1501: Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales. 2. También cuando se habla del objeto, cuando no se puede determinar, no produce efectos el acto. Esto quiere decir, que hay eventos en el código que de no cumplirse no producirán efectos. El objeto debe ser determinado, posible y existentes. Falta de consentimiento à no produce efectos.

INVALIDEZ El acto jurídico es existente pero no cumple con cierto requisitos legales, generalmente tales requisitos están concebidos para proteger el orden público, a tercero o a los agentes. el acto jurídico

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no cumple con los elementos que le da valor al acto jurídico.

FINALIDAD proteger al ordenamiento jurídico a las partes o a terceros. EJEMPLO: en una compraventa se recorrieron a plenitud todos los elementos esenciales, pero una de las partes juan es un sordomudo que no puede darse a entender. el acto es nulo 1. El acto jurídico tiene que EXISTIR para considerarse si es válido o no. 2. Se PRESUME válido. 3. Una parte debe ALEGARLO inválido, rara vez el juez lo declara de oficio. 4. Tipo de sentencia: situación consolidada: sentencia dice que es válido à CONSTITUTIVA: modifica el estado de las cosas. 5.PUEDE proceder la ratificación, saneamiento y confirmación generalmente, si no hay objeto ilícito. El código civil no contempla la figura de la inexistencia, no la regula. Regula únicamente la invalidez.

TIPOS: 1. NULIDAD ABSOLUTA art. 1741 c.c.: La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. ● Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. ● Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato. NULIDAD EN EL CÓDIGO DE COMERCIO Mercantil: art. 899: Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) Cuando tenga {causa u objeto ilícitos}, y

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3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.

2. NULIDAD RELATIVA civil à art. 1741.Mercantil à art. 900 c.co anulabilidad significa nulidad relativa;. Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil. ● Esta acción sólo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o por sus herederos, y prescribirá en el término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio jurídico respectivo. Cuando la nulidad provenga de una incapacidad legal, se contará el bienio desde el día en que ésta haya cesado. Ospina Fernandez : mirar la naturaleza del acto.

DIFERENCIAS ENTRE LA NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA

Criterios diferenciadores : todo se reduce a la gravedad entre la nulidad absoluta y la relativa. Criterio/tipo

Absoluta

Relativa

Sujeto protegido

Orden público

A las partes

Interés

General

Particular

Legitimación histórico

// Anteriormente, la nulidad Solo a parte absoluta era ipso iure, no requería declaración Al margen de la causal que aplique, el Ver legitimación judicial, en los otros eventos efecto es el mismo. más adelante. necesitaba la declaración. A medida que avanzó el

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derecho à debe acudir ante un juez a que declare la nulidad -

Cualquier interesado lo podrá alegar o el juez de oficio

Criterio de Erga omnes gravedad: impacto en la sociedad (ligado con el interés)a

Interpartes

Declaración

Solo a petición de parte del afectado o beneficiado por la ley, salvo el dolo del incapaz:

-

De oficio

-

A petición de parte

Art. 1744 c.c.: si de parte del incapaz ha habido dolo à el único legitimado para pedirlo en dicho es la víctima del dolo. Nulidad relativa como acción o como excepción. Saneamiento o el Solo podrá ratificarse o paso del tiempo y sanearse el acto celebrado ratificación por el incapaz absolutos, pero o el que tenga causa u objeto ilícito. Art. 1742.

Prescripción

10 años

Procede tanto la ratificación como el saneamiento, proveniente de la parte afectada. La ratificación puede ser expresa (sujeta a las solemnidades) o tácita (ejecución voluntaria de la obligación contratada) que emanan de la parte que tiene derecho de alegar la nulidad y que sea capaz de contratar. 4 años à art. 1750 c.c 2 años en el c.co.

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Ratificación: manifestación expresa de parte. Saneamiento: paso del tiempo. Tipo Legitimación

Absoluta -

El interesado o afectado -

-

El juez de oficio

-

El ministerio público

-

Cualquier interesado

Relativa El afectado o beneficiario de la ley Excepción propia: nulidad relativa, prescripción y compensación.

SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD - MP GAVIRIA SANEAMIENTO DE NULIDAD ABSOLUTA Gaviria sentencia de inconstitucionalidad contra el saneamiento de nulidad absoluta después de 20 años por prescripción.

PROBLEMA JURÍDICO orden público vs seguridad jurídica prevalece la seguridad jurídica más perjudicial no hacerlo y darle prevalencia al orden público.

● nulidad por objeto ilícito o causa ilícita incluso se puede sanear con el paso del tiempo

SENTENCIA 31-08-12 Ruth Marina Díaz

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● usufructo en herencia: simulación de donación. Falta insinuación notarial à requisito de donación à objeto ilícito à nulidad absoluta ● El papa se allana. El abogado se allana en las excepciones. Acepta la demanda. Se declara nulidad. ● En el proceso muere el padre. La media hermana presenta recurso de casación. PROBLEMA JURÍDICO ● Principio de relatividad à sólo afecta a las partes. ● Puede llegar a afectar a terceros. ● Los herederos no son terceros por llegar a tener un interés.Nadie puede considerarse heredero en vida del causante. ● Derecho de herencia à expectativa . Solo cuando muere adquiere un interés y se considera heredero. Requisitos para que el juez pueda declarar la nulidad de oficio: 1. Aparezca la nulidad de manifiesto en el acto o contrato. Sea evidente. 2. El contrato se invoque como fuente de derecho 3. Las partes concurran. RATIO DECIDENDI en el caso los herederos(asignatarios forzosos) carecían de un interés para pedir la nulidad, ya que no tienen un interés constituido sino la expectativa de uno. El interés del tercero para estar legitimado debe ser: ● ● ● ● ●

Económico: afectación patrimonial o beneficio Actual: que exista al momento de la demanda, excluye expectativas Concreto: aplica para el caso en particular Serio: se refleja en un beneficio o detrimento patrimonial La corte considera la ausencia del elemento actual por ser la herencia una mera expectativa. No tiene interés. Por haber muerto el demandado no se subsume la falencia. Deben los hechos ser precisos y claros desde el comienzo.

CAUSALES DE LAS FIGURAS:

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Código/Tipo Civil

Absoluta -

Mercantil

-

Relativa

Objeto y causa Regla residual ilícita Vicios del Omisión de un consentimiento requisito o Lesión enorme formalidad necesario para el valor del acto Incapacidad relativa Incapaz absoluto Contrario a una norma imperativa (falta de una forma)

-

Causa u objeto ilícito

-

Persona incapaz absoluta

-

Persona incapaz relativa

-

Error, fuerza y dolo à vicio del consentimiento

● En el código de comercio la falta de una formalidad está prevista como inexistencia, el código civil no lo prevé. Objeto ilícito à prohibidos por la ley, ¿alguna diferenciación con contrario a normas imperativas? Art. 1328 C.Co: Para todos los efectos, los contratos de agencia comercial que se ejecuten en el territorio nacional quedan sujetos a las leyes colombianas. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita. à ¿Inexistencia, invalidez o ineficacia? Ineficacia de pleno derecho. SIMILITUDES DE LAS FIGURAS: 1.

La sentencia es constitutiva: cambiar la calificación del acto (de válido a nulo) y ponen fin a la producción de efectos a futuro.

2. Las partes queda completamente desvinculadas del acto. 3.

Los efectos se retrotraen a la etapa precontractual (restituciones mutuas) restituciones mutuas, mas todo lo que se deba retrotraerse propio de la equidad.

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EXCEPCIONES A LAS RESTITUCIONES MUTUAS 1.

Art. 1525: no puede repetirse lo que se haya dado o pagado por objeto o causa ilícita a sabiendas. 2. Hechos consolidados: procederá la devolución del equivalente a subrogado pecuniario. Ej.: cosas tangibles y consumibles. Si no es posible devolver el bien à subrogación pecuniaria: equivalente monetario. Finalidad: transferencia de bienes. 3. Art. 1747: restituciones por nulidad de contratos de incapaces à solo se puede pedir la restitución si se prueba el enriquecimiento del incapaz. si se comprueba que el incapaz con más de lo necesario. INVALIDEZ PARCIAL – MULTIPLICIDAD DE PARTES ● en razón al principio de permanencia y conservación de los actos jurídicos, si una parte del acto jurídico es nula. Art. 902 c.co à nulidad parcial à no tiene por qué llevar a la nulidad del contrato La nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, solo acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad

CRITERIO PARA DETERMINAR LA NULIDAD TOTAL O PARCIAL TOTAL las partes no habrían celebrado el acto jurídico sin la estipulación viciada de nulidad. PARCIAL las partes habrían celebrado el acto jurídico sin la estipulación viciada de nulidad (ejemplo: la cláusula penal o compromisoria) à clausula, párrafo, oración: aplicado a la interpretación. ● Efecto útil: a pesar de una parte nula, se le debe dar efecto al contrato. ● Ello busca que el acto jurídico produzca efecto, es decir, ello va atado a la prevalencia y preservación del acto jurídico que es lo que en últimas se quiere. Art. 903: vínculos plurilaterales.

Contratos plurilaterales à contrato de sociedad

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En los negocios jurídicos plurilaterales, cuando las prestaciones de cada uno de los contratantes se encaminen a la obtención de un fin común, la nulidad que afecte el vínculo respecto de uno solo de ellos no acarreará la nulidad de todo el negocio, a menos que su participación, según las circunstancias, sea esencial para la consecución del fin previsto. ● No se afecta la subsistencia del negocio, salvo que la calidad de uno de ellos sea esencial para suscribir el contrato à nulidad total INEFICACIA DE PLENO DERECHO: Ineficacia como especie. Es una figura propia del código de comercio, art. 897. Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial. CARACTERÍSTICAS DE LA FIGURA: 1. Tipicidad: tiene que establecerse asi por el código de comercio. 2. Es liminal: es decir, opera ipso iure, in limine. Ejemplos: 1. Art. 110: Requisitos para la constitución de una sociedad: Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquél. Inexistencia. 2. Art. 366: formalidad para la cesión de cuota de sociedad de responsabilidad limitada: la cesión de las cuotas deberá hacerse por escritura pública, so pena de ineficacia, pero no producirá efectos respecto de terceros ni de la sociedad sino a partir de la fecha en que sea inscrita en el registro mercantil. Inexistencia. 3. 122: capital social: será ineficaz todo aumento de capital que se haga con reavalúo de activos. Nulidad. 4. Art. 407: negociación de acciones nominativas con derecho preferencial: mientras la sociedad tenga inscrita sus acciones en bolsas de valores, se tendrá por no escrita la cláusula que consagre cualquier restricción a la libre negociabilidad de las acciones. Inexistencia. 5. Art. 1328: sujeción a las leyes colombianas: Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita. Inexistencia 6. Art. 297: efectos por infracción de solicitud de autorización en la sociedad colectiva. los actos que infrinjan los dos primeros ordinales del artículo anterior no producirán efecto alguno respecto de la sociedad ni de los demás socios. Nulidad: incapacidad particular. No tienen otro elemento en común: nulidad o inexistencia. RAZÓN DE SER DE LA FIGURA

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● La velocidad del comercio son de aplicación inmediata. Evitar que la lentitud judicial afecte a los comerciantes. ● Ley 226/05: ley de privatizaciones. El negocio será ineficaz. ● Estatuto de consumidor: cláusulas abusivas à nulidad e ineficacia. Tipicidad ¿ya no solo en el código de comercio?

EFECTOS DE LA INEFICACIA: Tribunal à Fernando Londoño à ineficacia à efectos de la invalidez à conocimientos específicos: objeto y causa ilícita. ¿Vale la pena su existencia? Se aplican los mismos efectos de la invalidez. ¿Prescribe? Humberto: No prescribe porque es liminal y opera ipso iure. Es una figura popular pero se acaba recurriendo a la invalidez. INOPONIBILIDAD Art. 901 Será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija. inoponibilidad: no es una causal de ineficacia, sin embargo se mira qué efectos tiene el contrato frente a terceros. El acto puede ser oponible o inoponible à efectos de los actos frente a terceros. El acto puede ser eficaz entre las partes e ineficaz frente a terceros. Regla general: Oponibilidad. Excepción: inoponibilidad. 1. No se observen los requisitos de publicidad à en todo caso el acto es eficaz. 2. Inobservancia de las solemnidades legales. El acto es ineficaz à no existe. Actos fraudulentos à simulación à protección a terceros à los terceros deciden qué acto quieren hacer oponible. 3. Revocatoria: ley 1116 à actos sospechosos realizados entre los 18 en meses anteriores a la solicitud de insolvencia se miraran bajo sospecha à se echan para atrás à se incluirá dentro de la masa: la sentencia lo que dirá es que el bien nunca salió de la masa à inoponible. Ospina Fernández: considera que no debe ser una especie de ineficacia.

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Ramírez Baquero: Los actos jurídicos son entre dos partes à principio de relatividad. Hay terceros que pueden ser absolutos (no tienen contacto con el acto jurídico) o relativos (si pueden llegar a tener un interés en el acto jurídico). Efectos en los terceros relativos. ● Presencial: no puede negar la existencia del acto jurídico. · Regla general: Oponibilidad presencial: sectorial (a algunos) o universal (a todos- se refiere a donde está registrado-) ·

Excepción: inoponibilidad presencial à situaciones extremas.

● Relacional: vincula a la esfera jurídica · Regla general: inoponible relacionalmente. ·

Excepción: Oponibilidad relacional à el tercero queda vinculado à autorización del legislador: (1) Acuerdos de reorganización (2) pactos colectivos o convenciones.

● La Oponibilidad e inoponibilidad del acto jurídico es un tema de donde queda ubicado el tercero y no sobre la eficacia del acto jurídico.

HECHO ILÍCITO Hecho humano por acción u omisión, ejecutado de forma consciente, contrario a derecho y que causa un daño.

● delito y cuasidelito se refieren a intencional o no intencional, de cualquier manera las dos ameritan un análisis sobre la conducta del sujeto, la categoría de hecho ilícito reune las categorías de delito y cuasidelito es más amplio. sin embargo el dx puede haber responsabilidad sin analizar la conducta, respons objetivo. ● fuente de las obligaciones código civil ● Jurisprudencia años 30 à actividades peligrosas à no importa culpa o dolo, se debe indemnización

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FUNDAMENTO: DESARROLLO HISTÓRICO ¿Qué vino primero? contrato o delito.

1. reacción más humana la venganza, las sociedades primitivas tenían que regular estas situaciones, qué problemas representa la venganza, es un tema de espiral de violencia, venganza no tiene proporcionalidad. 2. Entonces tratemos de hacerla proporcional; la ley del talión, controlar el riesgo de que se salga de control que se proporcional. después en el dx romano se empieza a ver la composición voluntaria en vez del ejercicio de la venganza yo le doy la suma de dinero, se empieza a reconocer que en vez de la venganza se pague un valor en dinero. 3. continuó evolucionando el dx romano y después posterior al arcaico, deja de ser la composición voluntaria, se establece las composiciones legales, obligación que se pague una suma de dinero en vez del daño causado 4. Se paga una suma de dinero, a cambio de que no se ejerza la venganza, ya desde el derecho clásico se habla de las composiciones legales 5. por esta época se profiere la lex aquiliana, primera codificación de tipos contractuales, delictuales, si se cumplen los requisitos surge el deber de indemnización. tipos que podían llevar a una suma de dinero, después se empiezan a desarrollar otras situaciones que pueden dar origen a otras sumas de dinero, son estas situaciones que se llaman cuasidelitos. aunque esta diferencia es superficial en su origen. ● hasta las 12 tablas se ve encaminada la diferencia intencional o no del cuasidelito o delito, hasta época de justiniano, 6. después tenemos un sistema que debemos pagar una suma de dinero, como sanción por haber ejercido esa conducta se puede llegar a ejercer, en el derecho romano entre la acción pública el delito lo ejerce el estado, o el individuo puede llevar la acción propia privada. (diferencia derecho penal y civil incipiente) 7. después en el dx francés recoge el desarrollo romano y empiezan a distinguir la responsabilidad penal y civil, la civil empieza a verse de carácter indemnizatorio a la pena, y también en ese momento no se habla de tipos de responsabilidad sino una regla general de responsabilidad “todo aquel que cometa daño a otro deberá indemnizar” NOCIÓN MODERNA DE RESPONSABILIDAD CIVIL

● llegamos a una noción de responsabilidad civil “ todo aquel que cometa daño a otro deberá indemnizar, desarrollado en el iusnaturalismo, derecho arcaico francés

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recogidos en nuestro código civil, comprimida en el artículo 2341: regla general de responsabilidad. ● RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido. HECHO ILÍCITO DOCTRINA ● cuando se habla de hecho ilícito los autores hablan de lo siguiente el hecho humano por acción o omisión ejecutado de manera consciente contrario a dx que causa un daño a otro. ELEMENTOS 1. HECHO HUMANO debe haber quien sea responsable por eso, debe ser hecho por el hombre: si no es hecho por el hombre no se le puede atribuir responsabilidad. No se podría hablar de ilicitud. Ejecutado por una persona imputable civilmente. 2. CONTRARIO A DERECHO: que sea antijurídico. No autorizado por el ordenamiento o no es justificado 3. DAÑO: que cause un daño o lesión. Sin daño no hay responsabilidad civil. Daño patrimonial. También hay daños inmateriales. ● marcela castro, no causar daño al prójimo este es a grandes rasgos el antecedente a la responsabilidad civil, conducta general de responsabilidad.

DIFERENCIAS ENTRE RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL

Diferencia/tipo

Penal

Civil

Bien protegido

El bien jurídico titulado es el Se protege interés general. Paz publica particular.

Finalidad

Sancionar, disuadir, resocializar.

el

interés

Reparación à art. 16 ley 446/98 à principio de reparación integral: busca

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dejar a la víctima en el mismo estado en que estuviera sino hubiera sufrido el daño à no es y tampoco puede ser fuente de enriquecimiento. equilibrio perjuicio principio

patrimonial

al

Ley

Tipificado: legalidad.

de La ley solo enuncia no causar un daño a otro.

Conducta

La regla general: dolo(subjetivo)

Culposo/doloso

delito tipico

Puede haber eventos subjetivos y objetivos

Legitimación

General: entidad especializada Quien la pretende debe ser el encargada, fiscalía individuo afectado.

Carga de la prueba

Presunción de inocencia.

Carga de la demandante.

punto de vista

delincuente

víctima

prueba

al

OBLIGACIÓN QUE GENERA RESPONSABILIDAD CIVIL Indemnizar un perjuicio o reparar un daño à la regla general es la reparación integral.

PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL CIVIL: colocar a la víctima en el estado similar si el o los hecho dañosos no se hubiera desarrollado, remover los efectos dañosos del hecho, si se logra eso puede ser restaurada. repare los daños no puede ser fuente de enriquecimiento. ●

disuasión en principio no, si vamos al derecho anglosajón, si tiene un componente disuasivo se habla de los daños punitivos que buscan sancionar,

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● ejemplo en principio usted debe pagar 100 pero ordenó que se page 1000 para que todas las demás personas se abstengan de hacer esto.

REPARACION IN NATURA igualar las condiciones anteriores al hecho causante. es muy difícil devolver las cosas idénticamente como estaban. si es posible se debe preferir sino en equivalente.

REPARACIÓN EN EQUIVALENTE en en una suma de dinero, todas las ocasiones tiene la capacidad de convertirse en dinerarias. una reparación en suma de dinero.

CARACTERÍSTICAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN COLOMBIA 1. 2. ● ● ●

la responsabilidad no puede ser fuente de enriquecimiento por que no tiene un componente de sanción, sino la indemnización. gravedad no tendrá relevancia, no se tiene en cuenta, solo dejarlo en el mismo estado. si causa daño a la víctima debe reparar, una culpa es necesaria, una culpa es suficiente. ACREEDOR:víctima/sufrió DEUDOR: victimario/sujeto

la obligación que nace es básicamente indemnizar, el pago de una suma de dinero, el acreedor de esa obligación es la víctima quien sufrió el perjuicio el deudor será el victimario

● es diferente frente al acto jurídico, ya que este genera solo una obligación pagar. REQUISITOS PARA QUE HAYA INDEMNIZACIÓN

● hay dos posiciones clásica y moderna: TESIS CLÁSICA

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1. Existencia de un daño 2. Culpa 3. Nexo causal Puede resultar insuficiente, si se configuran esos tres presupuestos usted se convierte en deudor de la obligación(víctima)

TESIS MODERNA i) acción o omisión consciente,ii)tiene que haber un daño,iii) un factor de atribución, iv)un nexo causal y v) tiene que haber una ausencia de causales de exoneración o justificación. 1. 2. 3. 4. 5.

Acción u omisión consciente Daño Factor de atribución de responsabilidad Nexo causal: daño consecuencia jurídica de la conducta. Ausencia de causal de exoneración o justificación: causa extraña (fuerza, caso fortuito, hecho de n tercero, culpa exclusiva de la víctima) y debida diligencia y prudencia.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL/ celebrado un acto jurídico. -

Contrato válidamente celebrado

-

Incumplimiento de las obligaciones contractuales por dolo o culpa: incumplimiento total, parcial, ejecución defectuosa y cumplimiento retardado. Dolo: intención positiva de causar daño. Culpa: actuación descuidada.

-

Perjuicio: daño cierto, directo, presentes y futuros, material (daño emergente y lucro cesante) y extrapatrimoniales. Se pueden evaluar judicialmente, convencionalmente (cláusula penal) y legalmente.

-

Vínculo de causalidad RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL/ encuentro social ocasional.

-

Conducta dolosa o culposa

-

Daño à deber que deriva de la ley: no causar un perjuicio

-

Vínculo causal

DIFERENCIAS RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

C.

CONTRACTUAL

Y

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Criterio/Tipo

Contractual

Extracontractual

Prescripción

Art. 2536 à Regla general: 10 Regla general: 10 años años 3 años: hecho ajeno Textos especiales: plazos de ilícito civil prescripción diferentes, pero 2358: existen ciertos contratos que consecuencia de un ilícito tienen prescripciones cortes, penal, prescripción de la transporte marítimo, agencia acción penal. mercantil

Capacidad

18 años y sano mentalmente

Mayor de 10 años En los casos donde la responsabilidad extra contractual sea objetiva, la capacidad aquiliana es irrelevante

Régimen aplicable

Art. 1602+

Art. 2341+

Titulo XII: del efecto de las Titulo XXXIV: obligaciones responsabilidad común por los delitos y las culpas Solidaridad

Solidaridad à fin: reclamar la Principio general: Art. 2344: totalidad de la indemnización a cuando es cometido por dos o todos o a cualquiera de los más personas se presume. deudores Excepciones Mercantil: La regla general es la - Ruina de los edificios solidaridad, salvo pacto en contrario. - Por la cosa que cae o se arroja e la parte superior de Civil: la regla general es que las un edificio obligaciones son divisibles o mancomunadas, se debe pactar o

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por la ley. Jurisdicción competencia

y Lugar de cumplimiento de las Lugar donde ocurrieron los obligaciones o del domicilio del hechos demandado

Graduación culpa

de Principio general: tripartición de Art. 2341 la culpa: Art. 1604 y art. 63. Culpa (sin cualificación) à equivale a leve u ordinaria. Importancia: -

La culpa de la víctima ha contribuido causalmente a la producción de su propio daño

-

El daño es imputable a dos o más personas y una de ellas paga la indemnización a la victima

Extensión del monto Art. 1616: se pagan los perjuicios La victima tiene derecho a indemnizable directos y previsibles à culpa cobrar la indemnización de todos los daños previsibles e Dolo à todos los daños imprevisibles à sean directos. previsibles e imprevisibles.

● dos regímenes en colombia que comparten, elementos comunes y las diferencias no son de gran envergadura, ● Desde el punto de vista de la responsabilidad civil, la finalidad es la reparación del daño, la solidaridad es el medio idóneo en favor a la víctima. ● La jurisprudencia considera que en dicho caso que exista responsabilidad contractual y extracontractual se puede demandar a cada uno por ser cada uno quien generó el daño. ● Ante la celebración de un contrato se prevén riesgos à posibilidad de regular tales riesgos ● Ante lo extracontractual se habla de lo imprevisible. ● Diferencias de grado no de fondo, la ventaja es la limitación de la responsabilidad, capacidad de excluirse riesgos regulando la extensión del daño en contractual.

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GRADUACIÓN DE CULPAS

Tipo

El deudor.

Culpa grave o lata

Culpa leve

Culpa levísima

No manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Equivale al dolo.

Falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

El deudor es responsable en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor

El deudor es responsable en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. El deudor es responsable en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.

● La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.

TERCER CORTE

RESPONSABILIDAD 1. Acción/omisión consciente

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2. 3. 4. 5.

Factor de Atribución Daño Nexo Causal Ausencia causales a. E b. Justificación NEXO CAUSAL Constituye un elemento esencial para que haya responsabilidad civil, en cuanto que se requiere que el daño sufrido sea consecuencia de la culpa cometida por el agente. Está establecida por el art. 2341 que dice: “ARTICULO 2341. . El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.” CAUSA Acción u omisión que efectivamente fue el factor que determinó la causación del daño en cuanto que si se suprime mentalmente, desaparece dicho resultado. Se habla de una cuestión de hecho, Tiene que ser causa directa del daño. REQUISITOS DE CONFIGURACION DE LA CAUSA: -

-

Debe tratarse de una causa directa y necesaria, esto es, que sin ésta no se hubiese producido el daño. A su vez puede ser previsible (responsabilidad contractual) o imprevisible (dolo directo y responsabilidad extracontractual). DAÑO DIRECTO. Aquél que es consecuencia inmediata del incumplimiento de la obligación. NO puede tratarse bajo ninguna circunstancia de un daño indirecto en cuanto que faltaría el vínculo de causalidad. ART. 1616 C.C.22

DOS COMPONENTES DEL DAÑO DIRECTO, SI NO SE CUMPLEN EL DAÑO SERA INDIRECTO o Que la actividad culposa del demandado debe haber causado la inejecución de su obligación o Que dicha inejecución debe haber causado el daño DIFERENCIA DE CAUSALIDAD Y CULPABILIDAD 22

ARTICULO 1616. . Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.

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La causalidad se diferencia de la culpabilidad en cuanto que la primera constituye un aspecto OBJETIVO (se busca demostrar la imputabilidad física), mientras que la culpabilidad es un aspecto SUBJETIVO. Culpabilidad: se juzga la conducta del sujeto → análisis Causalidad: es un tema de hecho → la causa de A es B? o es C?

PROBLEMÁTICA DEL DAÑO Consecuencias del daño, qué consecuencias se indemnizan y qué consecuencias no COLOMBIA

El criterio que se establece es que la acción u omisión tiene que ser la causa directa y necesaria del daño. Aquí se hace una diferenciación, en Colombia si uno observa, se habla mucho de “Daños directos, indirectos y consecuenciales”, pero en Colombia sólo caben los daños directos

TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES TODAS las causas que concurran en la producción de un daño deben considerarse como causa de la misma. Por tanto, TODAS tendrán el mismo valor, son equivalentes entre sí.

CARACTERISTICAS Cuando hay condiciones o concausas que contribuyen a la producción del daño o perjuicio 1. Se dice que todas son causa del mismo 2. No se puede hacer distinción de importancia entre ellas, es decir que tienen el mismo valor 3. Se dice que todas las concausas y si llegase a faltar una, el suceso no habría sucedido 4. En caso de que hayan sido varias las personas todas estarán obligadas a indemnizar de manera solidaria en virtud del artículo 2344

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CRITICAS 1. Ensancha exageradamente el concepto de causa. Por tanto, conlleva a una concatenación interminable, “todos son responsable de todo”. 2. Su falta de elasticidad. FÓRMULA Debe considerarse CAUSA toda condición de un resultado que no puede ser suprimida mentalmente sin que desparezca el resultado concreto. Para la omisión, debe agregarse mentalmente la acción esperada por el sujeto, si el resultado no se produce, será la causa hipotética. EJEMPLO: Una persona deja su carro abierto y con las llaves, una persona se lo roba y comete un perjuicio → se demanda al dueño del carro DESVENTAJAS: por más mínima que haya sido la consecuencia de una causa para el perjuicio, responde de igual manera VENTAJAS: La víctima dispone de varios patrimonios para perseguir

PROBLEMA: ¿Cómo identificar cuáles son las conductas que son causa PRINCIPAL de un perjuicio y que por ende deben responder por el mismo?

SOLUCIONES TEORÍA DE LA CAUSALIDAD PRÓXIMA La causa principal será causa más próxima en el tiempo, la inmediatamente anterior a la producción del daño y por lo tanto todas las demás se consideran intrascendentes a efectos jurídicos. CRITICA: la causa más próxima no es necesariamente la que produjo el daño

TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA

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NO todos los acontecimientos que preceden a un daño tienen la misma relevancia. CARACTERISTICAS 1. Análisis ABSTRACTO y general de todas las condiciones, con el fin de determinar cuál de éstas es la causa relevante para poder producir el daño. 2. Causa directa e inmediata. 3. Cuál es la que con regularidad, más probable o posiblemente haya causado ese daño. ¿Qué implica este análisis? Sólo pueden ser causa los eventos que normalmente producen o generan ese hecho. 4. Vínculo entre la conducta y el daño producido debe ser adecuado, es decir, la ocurrencia del daño debe esperarse en el curso normal de los acontecimientos. NO DEBE PRODUCIRSE POR CASO FORTUITO. 5. ¿Qué es lo que más comete ese daño? La entrada sucia, la intervención quirúrgica. CRITICAS: que las estadísticas digan que es más probable que para un caso se aplique una determinada regla, no implica que siempre sea así

TEORÍA DE LA CAUSA EFICIENTE Debe diferenciarse entre causas y condiciones. Será causa eficiente es aquella que por su propia acción es productora de un efecto dado (Producción del daño); por otro lado, la condición no produce ningún efecto, sino que simplemente permite a la causa eficiente producirlo. No niega la posibilidad de que concurran dos o más eventos en la producción de un daño, pero distingue, dentro de esos eventos, las causas, las condiciones y las ocasiones. CAUSA EFICIENTE: es la causa propiamente dicha, es decir, responde a la pregunta ¿por quién fue hecho el daño? y puede definirse como aquello que por su acción produce alguna consecuencia LA CONDICION: no produce el efecto sino simplemente permite a la causa eficiente producirlo; descarta un obstáculo permitiendo así la acción de la causa eficiente LA OCASION: no hace más que favorecer el juego de la causa eficiente y en ningún modo es necesaria para la producción del daño

Desde el punto de vista práctico, en Colombia no se ha adoptado un criterio único

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DAÑO NOCION CONCEPTO LECTURA: Alteración negativa del estado normal de las cosas que implica un menoscabo patrimonial. También puede entenderse como una lesión a un bien jurídico tutelado (penal). ACEVEDO: El daño es el menos cabo a una facultad jurídica que tiene una persona para disfrutar de un bien, patrimonial o extrapatrimonial. Menoscabo a cualquier actividad que no sea ilícita. TAMAYO JARAMILLO: sostiene que el daño civil indemnizable es el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar de un bien patrimonial o extrapatrimonial. Ese daño es indemnizable cuando de manera ilícita es causada por alguien diferente a la víctima. ➔ Menoscabo a una facultad que yo tengo. Desde el punto de vista práctica es el elemento más importante de la responsabilidad

DISTINCION ENTRE EL DAÑO Y EL PERJUICIO Se diferencia del perjuicio en cuanto que este último: 1) Es INDEMNIZABLE. 2) En acciones populares, cualquiera está legitimado para ejercer la acción civil NO solo quien ha sido la víctima directa del daño.

El perjuicio es la a minoración patrimonial que se produce por el daño. La lesión de un brazo no necesariamente tiene un reflejo patrimonial. Sin embargo, puede sufrir un daño moral, lucro cesante y demás cosas. Efectivamente hay un daño que es la lesión y el perjuicio. Que son las consecuencias económicas. RELEVANCIA DISTINCION DE JUAN CARLOS HENAO A) Porque se tiene que indemnizar el perjuicio que proviene del daño. B) Hay un concepto de legitimación. Quién puede reclamar el perjuicio. Así mismo, existe la acción popular y la civil. ACCIONES DE GRUPO

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Acciones populares, son acciones que puede ejercer cualquier persona que pretender proteger derechos colectivos, o de tercera generación según la doctrina constitucional. La persona legitimada es aquel que sufre el menoscabo patrimonial. ¿Por qué cualquier persona? Porque precisamente se habla de un derecho colectivo, se pretende que se evite un daño. Desde el punto de vista del perjuicio, ya se examina a la persona. Las acciones de grupo, son meramente indemnizatorias, ya existió un perjuicio. Deben ser mínimo 25.

ELEMENTOS DEL DAÑO: Tiene que ser CIERTO, PERSONAL Y DIRECTO 1) DIRECTO. Debe existir un nexo causal entre el hecho ilícito y el daño producido. 2) PERSONAL. Individuo debe sufrir un menoscabo patrimonial; en otras palabras, la persona debe sufrir jurídicamente en daño. ¿CUAL ES EL LIMITE? NO puede legalizarse un hecho ilícito a través de la figura de la indemnización en virtud del aforismo “el fraude todo lo corrompe”. La carga de la prueba está en el demandado, porque en principio se presume que es una actividad lícita. 3) CIERTO (DIRECTO). El daño efectivamente debe existir. En este punto, se polarizan el concepto de daño directo y daño eventual 23 en cuanto que el último al no tenerse certeza de su ocurrencia, NO es indemnizable. ¿QUE DIFERENCIA EL PASADO DEL FUTURO? La reclamación judicial, tiene dos elementos Demanda: Eventos anteriores y posteriores a la demanda Sentencia judicial: Eventos anteriores y posteriores a sentencia PERJUICIO CONSOLIDADO. Es analizado al momento de la reclamación. Hace referencia al perjuicio pasado o previo al momento de la reclamación. Ej: se estrella un taxi PERJUICIO NO CONSOLIDADO/FUTURO. Hace referencia a los hechos que se presentan con posteridad a la reclamación del daño. Por ejemplo: el lucro cesante. Juez analiza su prolongación a futuro.

23

Hace referencia al daño que no se produjo ni se producirá a futuro.

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Perjuicio futuro (Ej: lucro cesante no sé por cuánto tiempo voy a dejar de percibir beneficios) la situación se ve en dos casos: A) PERJUICIO NO CONSOLIDADO QUE PARTE DE UNA SITUACION EXISTENTE Lo que el juez entra a ver es la prolongación en el tiempo de ese daño. Ese juez ya conoce los hechos

B) PERJUICIO NO CONSOLIDADO QUE PARTE DE UNA SITUACION Se parte del supuesto de que no se sabe si se habría producido un resultado de no haberse producido el hecho dañoso Ej: Wrongful birth CASOS POLÉMICOS

TIPOLOGÍA DEL PERJUICIO (TIPOS DE DAÑO) Qué tipos de perjuicios son indemnizable. A pesar de la otra clasificación, en últimas todos los perjuicios (sobre las cosas o personas), se reflejan patrimonialmente los bienes lesionados son intereses de naturaleza económica estimables en dinero MATERIALES PATRIMONIALES/ MATERIALES. Son aquellos que recaen o afectan de manera DIRECTA la esfera patrimonial de la víctima. Son avaluables en dinero. A su vez, se subclasifican en: En Colombia artículo 1613: La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento ARTICULO 1614. . Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento,

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DAÑO EMERGENTE: Pérdida o diminución del patrimonio que como consecuencia del hecho, sufre el perjudicado. Lo que salió del patrimonio de la víctima. Cuando un bien económico sale o va a salir, se debe entender de dos maneras: A) CUANDO EL DAÑO SE DA EN UNA PERSONA Muerte: si la persona muere el daño emergente se va a ver reflejado en gastos en los que se incurran con ocasión de la muerte (Ej: entierro) Su monto tiene que ser la razonable Lesión: la víctima sobrevive, gastos necesarios para el restablecimiento de la salud de la víctima B) CUANDO EL DAÑO SE DA EN UN BIEN Lesión de bienes: Todos los rubros que sean consecuencia del hecho dañino y cuyo restablecimiento tiene que reparar integralmente el daño Destrucción del bien: Total: valor del reemplazo / o entregar otro del mismo género Parcial: valor en dinero para restablecer a la situación, como si no se hubiese producido el daño LUCRO CESANTE Frustración o privación de un aumento patrimonial, es decir, hace referencia a la pérdida de oportunidad de incrementar el patrimonio de la víctima como consecuencia del hecho. (Lo que dejó de entrar en el patrimonio). Cuando en el bien que debía ingresar al patrimonio de la víctima en el curso normal de los acontecimientos no ingresó con ocasión del hecho dañoso. Se debe entender de dos maneras: A) LESION A LA PERSONA Muerte: los herederos podrán pedir el dinero que dejaron de percibir del muerto → se debe probar el daño → ese daño es que efectivamente se prestaba ayuda económica Sin muerte: el legitimado para solicitar la indemnización es la misma víctima → se solicita el dinero que debería haberse recibido de no haber ocurrido el daño → INCAPACIDADES B) LESION AL BIEN Se debe indemnizar lo que ese bien dejó de producir con ocasión del hecho dañoso Se tiene que ver la ganancia efectiva (descontar los gastos en relación a ese bien Ej: descontar al monto total del producido del taxi, la gasolina) CRITERIO DIFERENCIADOR D.E Y L.C

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EL CRITERIO DIFERENCIADOR ES EL DESEMBOLSO: En el D.E sale del patrimonio de la víctima / En el L.C no entra en el patrimonio lo que debería entrar

INMATERIALES Estos perjuicios son aquellos que no tienen una naturaleza económica ¿tiene cabida dentro de la reparación civil del daño? ¿Va más allá del principio integral de reparación? así sean inmateriales, buscan reparar un perjuicio, pero este análisis se aborda de manera distinta, Tiene como propósito aliviar la pena de la parte, tiene naturaleza COMPENSATORIA TIPOS DE DAÑOS INMATERIAES DAÑO MORAL: Es un rubro independiente (un daño independiente) → busca compensar el dolor, la zozobra, tristeza que genera un hecho dañoso no mensurable en dinero Situaciones que ha reconocido la jurisprudencia, susceptibles de indemnización: A) Fallecimiento de una persona (en el núcleo familiar se presume el daño moral) B) Accidentes de la víctima (angustia de una fractura, incluso se ha extendido a parientes) C) Perjuicio estéticos (ataque con ácido, cicatrices, malpraxis médica) D) Ataques a la reputación de la persona EL DAÑO MORAL ES TRASMISIBLE: No es un derecho personalísimo, cuando la persona muere ese derecho es reclamable por alguien ajena a esa persona (no confundir el daño con la consecuencia económica)

DAÑO VIDA EN RELACION Daño de la vida en relación (daño fisiológico)*/ Daño a la salud: se refiere a las actividades sociales no patrimoniales. Son las condiciones de existencia que hacen agradables la existencia, ya no se puede disfrutar de ciertas actividades. Su indemnización tiene por objeto REPARAR la pérdida de la oportunidad de ejecutar actividades que resultan agradables para la vida de un ser humano.

Consejo de Estado: es quien habla del perjuicio fisiológico que después lo vendría a denominar daño de vida en relación PRESUPUESTOS 1. Debe ser probado en el proceso.

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2. Constituye una afectación negativa en la vida externa de una persona; repercute sobre el ámbito social, cultural y demás de la persona. 3. Se diferencia del daño moral en cuanto que éste pretende resarcir perjuicios causados de manera INTERNA. Por ejemplo, la tristeza. 4. Hay una disminución en la calidad de vida de la víctima. CARACTERISTICAS 1. Naturaleza extrapatrimonial (es inmaterial). 2. Afecta la esfera externa del individuo. 3. Conlleva a unos impedimentos en la actividad personal, familiar y social de la víctima. 4. Tiene origen no solamente en daños físicos, sino también en daños psíquicos. 5. Puede ser sufrido tanto por la víctima como por terceros. 6. Tiene por objeto reparar efectos negativos que de él se deriven. 7. Se reconoce en virtud de la reparación integral de la víctima Ej: el que queda ciego y le gustaba ver pinturas artísticas DAÑO CONSTITUCIONAL (PERSONALISIMO)

Elementos de la responsabilidad Acción/Omisión consciente Factor de atribución Nexo causal Daño → tiene que ser personal y cierto ◆ Materiales ● Daño emergente ● Lucro cesante ◆ Inmateriales ● Daño moral ● Daño a la vida en relación ➔ Ausencia de causales de responsabilidad ◆ Exoneración ◆ justificación ➔ ➔ ➔ ➔

SENTENCIA 13 DE MAYO DEL 2008 M.P CESAR JULIO VALENCIA

PARTES

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JORGE EDIC CARVAJAL GÓMEZ, LUZ MARINA PRIETO ROJAS y los menores JHON HARLY, MARITZA VIVIANA y ELIANA XIMENA CARVAJAL PRIETO contra GDS INGENIEROS LTDA. e INMUEBLES INDUSTRIALES ZETA LTDA. - EN LIQUIDACIÓN - . HECHOS 1. Jorge Edic Carvajal Gómez es técnico electricista A finales de septiembre de 1995 Carvajal Gómez celebró con GDS INGENIEROS LTDA. un contrato de prestación. El 20 de diciembre de 1995, aproximadamente a las 6:00 p.m., mientras Carvajal Gómez ejecutaba sus labores dentro del predio referido, fue arrollado o aplastado violentamente por una placa de concreto. Las lesiones comprometieron el sistema nervioso central de Carvajal Gómez, con daños irreversibles en sus miembros superiores e inferiores, así como con pérdida funcional de los mismos,también sufrió graves quebrantos de orden emocional, que le han impedido desarrollar una vida normal; y su capacidad laboral se perdió completamente, por lo que se ha visto privado de los ingresos que le permitían sostener a su familia. Carvajal Gómez ha experimentado cambios en su vida de relación como consecuencia del perjuicio fisiológico causado, el que igualmente le ha ocasionado traumas sicológicos y afectivos; con la lesión fueron suprimidos los placeres y satisfacciones que hacen agradable la existencia, ya que le será imposible practicar deportes y otras diversiones sanas de las que habitualmente disfrutaba.

Lucro Cesante ➔ 20 Diciembre 95 (consolidado) ➔ 30 de Marzo de 1997 → fecha de pago → fecha de presentación de la demanda ➔ Futuro → no consolidado → le dice al juez que fije el valor del hecho futuro (lo que las víctimas van a dejar de percibir) Daño Emergente → lo que tuvo que pagar la víctima por los servicios médicos Daño Moral ➔ Él ➔ Esposa ➔ Hijos Daño de vida en relación ➔ Solo él. INSTANCIAS

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1. Desestimó las excepciones propuestas y declaró que las demandadas eran responsables solidariamente por los perjuicios causados a Jorge Carvajal Gómez. ➔ Ambas sociedades son causantes del daño 2. Confirmó la providencia en lo que respecta con GDS INGENIEROS LTDA, pero declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa respecto de INMUEBLES INDUSTRIALES ZETA LTDA. CARGOS DE LOS DEMANDANTES 1. s 2. El tribunal erró por no reconocer el daño de la vida en relación QUIÉN RESPONDE POR EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES PELIGROSAS ➔ Actividad social no patrimonial, aunque no sea estimable en dinero es indemnizable → La Constitución establece el valor del respeto por la dignidad humana → es necesario salvaguardar el derecho de las personas ➔ Con base en ese mandato constitucional, que la Corte se ocupa del daño a las personas ➔ La jurisprudencia del C.E se encuentra influenciada del derecho italiano, en italia hay dudas sobre si el DVR debe considerarse como un daño autónomo o más ampliamente como un daño a la salud ➔ La jurisprudencia del C.E ha reconocido este tipo de daño inmaterial, ya no se habla de perjuicio fisiológico, sino que debe ser más ampliamente → puede tener varios origenes y no solamente fisiológicos → no solo puede ser padecido por la persona, sino también por familiares → La Corte reconoce que además del daño moral, el DVR también es indemnizable, lo reconoce como autónomo

Características del DAÑO DE VIDA EN RELACIÓN ➔ Es un daño inmaterial → no es estimable en dinero ➔ Afecta la esfera externa de la persona (el daño moral afecta la esfera interna) ➔ Se reflejan impedimento temporales o permanentes en la vida `práctica o en el desenvolvimiento familiar de la persona ➔ No solo tiene origen en lesiones físicas → puede tener otro tipo de manifestaciones ➔ Puede ser sufrido o los lesionados pueden ser otras personas → familiares o cercanos a él ➔ Aminorar los efectos negativos de ese daño Cómo incorpora la Corte este daño al mundo civil

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➔ Argumento de la Constitución ➔ Trae a colación un principio de REPARACIÓN INTEGRAL ◆ La Corte dice que puede reconocer otros perjuicios, con el fin de atender el principio de reparación integral y la salvaguarda de los derechos de los afectados por ese daño CORTE ➔ Reconoce el perjuicio ➔ y ahora tiene que tasar el perjuicio → se tiene que tasar el perjuicio con base en la equidad por ser extrapatrimoniales y por ende inmensurable

SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO M.P: Enrique Gil Botero REPARACIÓN DIRECTA

SUMARIO El Consejo establece que el daño moral puede ser tanto para víctimas directas e indirectas. Se le tiene que indemnizar tanto al afectado como a la familia. Para establecer el daño esto depende de cada juez porque antes habían dos tipos de daño grave y leve, el Consejo recoge esta jurisprudencia porque dice que no tiene sentido porque el daño esta, la diferencia entre grave y leve se debe hacer al casar cuando se va a hacer la tasación del perjuicio. PARTES Actor: Antonio José Vigoya Giraldo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Asunto: Acción de reparación directa Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de abril de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se resolvió lo siguiente: HECHOS SEGÚN PARTE DEMANDANTE Narraron que en la fecha y municipio citados, Antonio José Vigoya Giraldo, se encontraba prestando el servicio miliar en la base La Marconio, Repetidora de Yarumal, y como quiera que se trataba de una “zona roja”, sus alrededores fueron minados por las tropas.

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El día de los hechos, el soldado Vigoya Giraldo solicitó permiso para ir a la letrina, y cuando se dirigió a la misma hizo contacto con una mina, lo que le ocasionó heridas de gravedad, perdiendo su pierna derecha.

EL CONCEPTO DE VIDA EN RELACION HA CAMBIADO A. Primero: Se hacen equivalentes los conceptos de daño fisiológico y daño a la vida en relación. B. Segundo: El concepto de daño fisiológico no es adecuado. Es muy restringida. El daño a la vida en relación puede provenir de otras fuentes distintas al daño biológico. C. Tercero. Adopto el concepto de alteración a las condiciones existentes. Que cubre: - Los daños de la víctima en su relación vida-exterior. - Los cambios bruscos y relevantes en las condiciones de las personas. - Bajo las condiciones de ser drásticos, graves, evidentemente extraordinarios. CONSIDERACIONES

➔ Hay responsabilidad de la Nación ➔ Frente a los perjuicios resuelve que ◆ Daño moral → se presume que por el hecho de que alguien sea pariente, se entiende el perjuicio y por ende tendrán derecho a la indemnización ● Tasación del perjuicio → la magnitud del daño va a ser relevante ● Establece la indemnización de perjuicios en Salarios Mínimos Mensuales Vigentes ◆ Daño emergente → Esta persona no devengaba un salario ● Qué criterios se utilizan para determinar la indemnización ● La persona por lo menos va a ganar el salario mínimo, utiliza el salario mínimo y lo multiplica por el tiempo de vida que aproximadamente va a vivir + 25% de prestaciones sociales que le reconocería cualquier empleador ◆ DVR → ya no se habla de daño de vida en relación SINO DE DAÑO A LA SALUD (2011) ● Principio de reparación integral del daño, hace uso de este para incorporar el daño a la salud ● DAÑO A LA SALUD -->Afectación a la integridad psicofísica del sujeto ○ Se adopta porque es una categoría más amplia ○ Es más subjetiva

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○ Desplaza a los demás daños ○ Ante lesiones iguales debe haber indemnizaciones identidad (vuelve objetiva la reparación) ● Para su indemnización ○ Se tiene que reconocer la existencia de un componente objetivo ○ Se tiene que reconocer un componente subjetivo → se miran las consecuencias particulares que ese evento tuvo sobre la persona CONSEJO DE ESTADO habla de: ➔ Daño moral ➔ Daño a la salud ➔ Cualquier otro interés legítimo constitucional → que no sea un daño corporal o a la salud ◆ Ej: una afectación al buen nombre ____ Medidas restaurativas ➔ es necesario hacer una reparación del núcleo esencial de dicho derecho fundamental ➔ constitucionalización de los daños ◆ El núcleo de ese derecho fundamental → no puede repararse de forma patrimonial, sino por medio de otras medidas extrapatrimoniales ➔ Medidas restaurativas → se establecen por medio de la discrecionalidad del juez, esto con base en la EQUIDAD Tras medidas de cosa juzgada internacional → el juez puede ordenar: ➔ ➔ ➔ ➔ ➔

Restitución Indemnización Rehabilitación Satisfacción → Ej: ceremonia pública Garantías de no repetición → Ej: capacitación a una institución en la no violación de DDHH

➔ Sentencia hito sobre este tema 20/02/08

CORTE habla de: ➔ Daño moral ➔ Daño a la vida en relación ➔ Vulneración a derechos

humanos

fundamentales

(especial

protección

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constitucional) SALVAMENTO DE VOTO 1 1. No comparten esta apreciación, en la medida en que la responsabilidad de la administración accionada estuvo comprometida desde el momento mismo de la colocación de las minas, uso de armas que no pueden utilizarse contra el enemigo. Con dicha actuación el estado violo su deber de protección. 2. lo que las obliga (ESTADO) a no hacer uso de los procedimientos o medios de ataque utilizados por quienes se encuentran al margen de la ley. 3. las partes de un conflicto no pueden elegir métodos o medios de combate, capaces de causar daños superfluos o sufrimientos innecesarios, y se recalca la prohibición de utilizar este tipo de armas ya sea de ataque o para defensa. SALVAMENTO DE VOTO 2 1. La sentencia constituye un retroceso en la evolución jurisprudencial, pues ya existía claridad en relación con el contenido y alcance de daño extra patrimonial diferente al daño moral 2. Aunque la sentencia se muestra la evolución de la jurisprudencia, en el asunto finalmente se desconoce, el perjuicio fisiológico o a la vida en relación 3. La adopción del concepto de daño a la salid como categoría autónoma, conlleva la expansión o ampliación de las hipótesis que configuran las daños extra patrimoniales indemnizables

SENTENCIA ARIEL SALAZAR RAMIREZ PARTES ➔

Demandantes → FAGM Y CMOR

➔

Demandado → BG (BG cesionario del BCH)

HECHOS 1. En junio de 1994 los demandante celebraron con el B.C.H un contrato de mutuo con intereses, bajo el sistema UPAC Para septiembre de 2000 el crédito tenía un saldo de 9’986.116, al cual se hizo un abono de 9’900.000. Si bien los deudores pagaron la obligación en su totalidad, en noviembre de 2000, les llegó un extracto de crédito hipotecario en el que figuraba un saldo final de 4’721.250. Desde este momento los demandantes rechazaron el cobroAsí pues, los demandantes le insistieron a BG para que les aclarara su situación crediticia, como respuesta solo recibieron una ola de

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cobros de una deuda inexistente, que los SUMIÓ EN UN CONSTANTE ESTADO DE ZOZOBRA, INTRANQUILIDAD, ANGUSTIA, TORMENTO Y DESASOSIEGO EXTREMOS QUE SE TRADUJERON EN UN EVIDENTE DAÑO MORAL INSTANCIAS Primera instancia → El 31 de julio de 2007 se dictó sentencia en la que se negó las pretensiones de la demanda, se dijo que la reversión del alivio estuvo legalmente justificada y por ende no hubo incumplimiento por parte de la demandada ➔ Segunda instancia → El Tribunal confirmó la decisión, si bien la demandada incumplió con sus obligaciones, no existen pruebas de los perjuicios que esa actuación les pudo generar CONSIDERACIONES CASACION 1. Para la lesión del derecho al buen nombre → se necesita configurar una violación culposa de ese bien jurídico, es decir, que una vez acreditada la culpa contractual y la vulneración de la garantía fundamental como resultado de ese incumplimiento 2. Respecto a la demostración del daño moral → el medio probatorio que resulta más idóneo es la presunción simple o también conocido como “de hombre o judicial” 3. partir de esto, la Corte concluye que la prueba del cobro insistente y prolongado de una suma de dinero que los demandantes no debían, es una circunstancia que debe ser valorada como una afectación de su esfera psíquica Por ende, las frecuentes llamadas y el envío de correspondencia por parte del banco para reclamar el pago de una deuda inexistente y amenazar a sus clientes con el inicio de procesos judiciales en los que podrían perder sus bienes patrimoniales 4. el hecho probado que permite inferir, más allá de toda duda razonable que la entidad financiera causó un grave daño moral a los demandantes, DECISIÓN: REVOCAR la sentencia proferida el 31 de julio de 2007 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá.

SENTENCIA ACCION DE REPARACION DIRECTA – FALLA MEDICA – CENTRO HOSPITALARIO EN PROCEDIMIENTO QUIRURGICO. Sentencia → Acción de reparación directa - falla médica - de Centro Hospitalario en procedimiento quirúrgico

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Multa → va dirigida a el Estado Indemnización → va dirigida a la víctima

Consideraciones del Consejo de Estado ➔ Acción de repetición ➔ Los médico obraron con culpa o dolo? ➔ Para que se pueda repetir contra el servidor estatal, se tiene que probar que actúa culpa culpa o dolo ➔ En el derecho penal solo hay una culpa ◆ Puede haber responsabilidad estatal sin penal, cuando es por culpa grave ◆ Para determinar la culpa y su gravedad, el juez no se puede limitar a lo que dicta el código civil → tiene que mirar el caso en particular, el régimen de los servidores públicos la Constitución ➔ En la responsabilidad civil hay graduación de la culpa ➔ En el caso en concreto se encontró probada la culpa grave ➔ Medidas restaurativas que tiene que adoptar el hospital ◆ Pedir perdón ◆ Colocar el fallo ◆ Tomar medidas necesarias para que no haya discriminación de género

SENTENCIA DEL 2013 M.P ENRIQUE GIL BOTERO (PERDIDA DE LA OPORTUNIDAD)

PARTES: Actor: NESTOR JOSE BUELVAS CHAMORRO

Demandado: NACION-MINISTERIO DE SALUD Y OTROS

HECHOS Como fundamento de sus pretensiones, narró los siguientes hechos:

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El día miércoles 26 de abril de 1995, el señor NÉSTOR JOSÉ BUELVAS CHAMORRO, residente en zona se dirigió al barrio El Reposo. Cuando venía de regreso, a pie, y en compañía de ESTHER MORALES, apareció un bus, que, lo golpeó en la frente con el implemento dispuesto al lado de la puerta para asirse los pasajeros que abordan el vehículo, y lo envió contra la pared de la casa aledaña, cayendo al suelo y perdiendo el conocimiento. Desgraciadamente, la llanta trasera del automotor alcanzó a agarrarle el pie derecho, produciéndole un desplazamiento de la piel, que no hubiera pasado a mayores de no haber sido por la negligencia con ue fue atendida la víctima, A la hora del arribo al Hospital, únicamente se limitaron allí a mirarle el pie lesionado, sin proceder a ejecutar ninguna conducta. A partir del día jueves, tres enfermeras empezaron a hacerle curaciones. El sábado por la mañana sintió un, olor fétido y dolor muy intenso, situación que se mantuvo hasta la tarde, sin que se hiciera nada al respecto. En la tarde del sábado fue visitarlo el señor PEDRO MORALES, a quien decidió sacar el paciente del Hospital para llevarlo a otra parte. El paciente fue trasladado a la Clínica La Merced. En este centro le manifestaron que presentaba gangrena gaseosa y que la única conducta médica posible era la amputación de la extremidad, .el demandante hubo de consentir la amputación de su pierna, Tanto el daño moral como el fisiológico causado al actor son inconmensurables.

PRETENSIONES Interpuso demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Salud-, el Departamento de Santander (Secretaría de Salud) y el Hospital Universitario Ramón González Valencia, para que se les declarara solidaria y patrimonialmente responsables de los daños que le fueron ocasionados con motivo de la falla del servicio médico-hospitalario que tuvo como consecuencia la amputación de su pierna derecha

Lucro cesante → 950.000.oo Daño emergente → Prótesis + psiquiatría Daño moral → 1.000 gramos oro DVR → 4.000 gramos oro C.E

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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1. declaró la responsabilidad solidaria de la Nación-Ministerio de Salud, el Departamento de Santander y el Hospital Universitario Ramón González Valencia, por los perjuicios ocasionados al demandante. 2. Todo indica que su pie no era viable, es por esta razón que la Sala ante la evidencia de una falla en el servicio por la atención tardía declarará responsable a las entidades demandadas por la pérdida de oportunidad que con su conducta omisiva le negó al paciente 3. En lo que se refiere a la indemnización de perjuicios, Sólo era procedente la condena por perjuicios morales por las irregularidades administrativas que condujeron a la pérdida de una oportunidad de chance para la recuperación del paciente. En esa medida, negó el reconocimiento de perjuicios fisiológicos y materiales

CONSIDERACIONES 1. DE LA PERDIDA DE OPORTUNIDAD (➔ Pérdida de la oportunidad (se presenta mayoritariamente en temas médicos) A) ORIGEN Este concepto, en su aplicación originaria, sirvió para reparar ciertos daños provenientes de relaciones contractuales, protegiendo las expectativas e intereses razonables de las partes que habían sido confiados en las promesas y comportamientos de los demás. El hito fundador de este concepto es el caso Chaplin v. Hicks, en el que se estudió la demanda de una joven mujer que participó en un concurso de belleza, al enviar su fotografía a un periódico

cuando hablamos de pérdida de oportunidad ello implica incertidumbre, toda vez que no se tiene como cierto que el paciente se habría recuperado de haber recibido el tratamiento adecuado en el momento oportuno, sin embargo, hay otro elemento que es de certeza, consistente en que la falla le arrebató la posibilidad de participar en esas probabilidades. CRTICA A LA PERDIDA DE OPORTUNIDAD La doctrina más ortodoxa atacó la indemnización de la pérdida de una oportunidad, y aun, a veces, del perjuicio virtual, so pretexto de que el daño eventual no era indemnizable. DEFINICION DE LA PERIDADA DE OPORTUNIDAD

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Se hace énfasis en que uno de los elementos definitivos, de la esencia del concepto de pérdida de oportunidad es un grado de incertidumbre razonable, que no posibilita concluir con precisión científica, pero que si permite razonar que ante la inexistencia de la conducta negligente, el paciente habría conservado unas probabilidades serias de recuperación. ENFOQUES DE LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD: (La pérdida de oportunidad permite llegar a una solución cuando no hay certeza suficiente del nexo causal, facilita la imputación) A) DAÑO AUTONOMO La oportunidad es un perjuicio con identidad propia diferente del perjuicio final. Desde esta perspectiva, la oportunidad en sí misma representa un interés digno de protección. Se trata de un bien distinto a la ventaja final esperada o el perjuicio que se quería evitar, y por eso se le distingue de daños materiales, en sus modalidades de daño emergente y lucro cesante. B) FACTOR DE ATRIBUCIONO O INSTRUMENTO DE FACILITACION PROBATORIA De acuerdo con este enfoque, la pérdida de oportunidad tiene aplicación cuando no fue posible demostrar un nexo causal directo entre una falla del servicio médico y el daño final que sufrió el paciente, sin embargo, existía una probabilidad significativa de que el resultado dañoso no se hubiera presentado de haber mediado una atención médica oportuna y adecuada Este enfoque busca dar una garantía de reparación a la víctima quien se encuentra en una posición de dificultad probatoria, en especial en los eventos médicos, al carecer de los conocimientos de la ciencia médica para demostrar que la negligencia ha sido la causa del daño. DIFERENCIA PERDIDA DE OPORTUNIDAD Y LUCRO CESANTE 1.pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable ─dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no. 2. el segundo implica una pérdida de ganancia cierta ─se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían FORMA COMO DEBEN SER INDEMNIZADOS DICHOS EVENTOS 1. el objeto de la indemnización es una probabilidad y la adecuada compensación por la pérdida de la misma se corresponde con la apreciación en dinero del porcentaje de posibilidades de que la oportunidad respectiva se hubiere concretado.

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2. Nótese que se descarta el reconocimiento total de la ventaja a la que se aspiraba o del perjuicio que no pudo ser evitado, pues considera que la oportunidad desparecida entraña un valor en sí mismo, aunque inferior al resultado final. A continuación, se afirmó que el cálculo de esas probabilidades perdidas debía realizarse en función de recursos estadísticos y probabilidades matemáticas. CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE PERIDIDA DE OPORTUNIDAD El enfoque de la Corte Constitucional es mucho más amplio, toda vez que considera la configuración de responsabilidad por la sola privación del servicio médico, incluso sin la existencia de expectativas de recuperación. Desde este enfoque, es claro cómo se le da prevalencia al derecho que tienen todas las personas a recibir los tratamientos médicos adecuados y oportunos para sus patologías. CONCLUSIONES SOBRE JURISPRUDENCIA 1.Se puede concluir, por lo menos de parte de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que la pérdida de oportunidad ha sido entendida como un daño autónomo, distinto e independiente del daño final; que cuando una falla del servicio ha cercenado una oportunidad cierta y razonable de obtener un resultado favorable o evitar un perjuicio hay lugar a la declaratoria de responsabilidad del Estado, no por el daño final, sino por la oportunidad pérdida, que debe ser cuantificada económicamente de acuerdo con los medios probatorios y circunstancias propias de los hechos

2. En ese orden, la forma cómo se indemniza, que constituye el problema fundamental en lo que tiene que ver con este tema, ha sido direccionada a la concesión de sumas genéricas por un rubro llamado “pérdida de oportunidad”.

3. De acuerdo con el estado actual de la jurisprudencia, no es procedente una condena en razón de perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) ni daño a la salud, comoquiera que esos perjuicios tienen causa directa en el daño final, el cual no se indemniza en los eventos planteados. TRATANDOSE SOBRE LA PERDIDAD DE LA OPORTUNIDAD, PRECISIONES SOBRE EL TEMA

1. La pérdida de la oportunidad es un concepto jurídico que permite definir problemas de imputación

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2. La figura tiene aplicación en aquellas situaciones en que existe duda o incertidumbre en el nexo causal 3. Si el juez no tiene inquietudes frente al nexo causal que sirve de soporte a la imputación fáctica y jurídica del resultado, no existe razón o justificación para hablar de pérdida de oportunidad. 4. Comoquiera que el análisis de la pérdida de la oportunidad se efectúa en la instancia del estudio del nexo causal –como presupuesto de la imputación fáctica u objetiva del daño. 5. Así las cosas, y dada la dificultad de determinar la cuantificación del perjuicio cuando se trata de una pérdida de oportunidad, es claro que la valoración del mismo, dependerá de las circunstancias especiales que rodeen cada caso en concreto 6. De otro lado, ante la ausencia de elementos y criterios técnicos o científicos en la determinación del porcentaje que representa la oportunidad perdida frente al daño padecido, el juez deberá recurrir a la equidad 7. Toda vez que no existe una explicación de la causalidad absoluta, en estos eventos, la forma de indemnizar la pérdida de la oportunidad, deberá ser proporcional al porcentaje que se le restó al paciente 8. Así las cosas, el juez deberá valerse de todos los medios probatorios allegados al expediente 9. En conclusión, la probabilidad que establezca el juez como el valor de la pérdida de la oportunidad cercenada por parte de la institución médico - hospitalaria, será correlativo al valor a indemnizar frente a cada uno de los perjuicios reconocidos por la jurisprudencia, y con base en los montos y criterios fijados por la misma. 10. el tema de pérdida de la oportunidad debe servir como instrumento para la solución de problemas causales en relación con la atribución o imputación de resultados 11. En consecuencia, la pérdida de la oportunidad, además de constituir un perjuicio independiente, se estudia y se define desde la imputación fáctica, como el elemento que permite imputar daños TRES ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA PERDIDA DE OPORTUNIDAD 1. Tiene que haber una certeza sobre la existencia de la oportunidad perdida 2. Imposibilidad de obtener provecha o evitar detrimento 3. Situación apta de la víctima

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CASO CONCRETO 1. tuvo una demora injustificada, precisamente por la gravedad del paciente. En efecto, la atención del Hospital fue adecuada pero tardía, lo que también constituye una falla en el servicio. 2. En ese orden, la pérdida de oportunidad sirve como un instrumento de imputación en este caso, porque no existe certeza de que la falla en la prestación del servicio médico haya sido la causa del resultado dañoso 3. Falla en el servicio 4. Con base en los testimonios de los médicos había entre 50 y un 80% de probabilidades de que el paciente perdiera la pierna 5. La pérdida de oportunidad tiene un valor del 35% 6. Se da lugar al daño moral y el daño a la salud

COMO SE INDEMNIZA Para determinar la indemnización, la indemnización debe ser proporcional a la pérdida de oportunidad que se tiene, debe basarse para su establecimiento, en datos estadísticos

1. Daño autónomo Pérdida de oportunidad como daño 2. Porcentaje de la pérdida de oportunidad Indemnización reducida Esto va de la mano con el nexo causal porque no se sabe si ese hecho pudo o no haber causado el daño

PERJUCIOS La forma más adecuada de hacer una aproximación a ese porcentaje de pérdida, es el análisis de las circunstancias fácticas presentadas y avaladas por el acervo probatorio Haciendo un ponderado de los porcentajes de recuperación que los médicos sugirieron, la Sala determina que, en virtud de la gravedad de la lesión, el porcentaje de pérdida de oportunidad en este caso es de 35%, cifra que será el criterio para la cuantificación de los montos a indemnizar.

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CAUSALES DE EXONERACION DEMANDADO 1. Ausencia de culpa 2. Ausencia de nexo causal 3. Hecho de un tercero

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero Bogotá, D.C., cinco (05) de abril de dos mil diecisiete PARTES la señora Ángela María Gutiérrez Campiño, mayor de edad, obrando a nombre propio y en representación de las menores Catalina y Juliana Valencia Campiño, apoderado costituido interpusieron demanda de reparación directa VS el Hospital de Caldas E.S.E., y la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.P.S., HECHOS 1. La señora María Sened Campiño Agudelo24, afiliada a la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL), fue atendida en la Clínica Manizales S.A. desde 1998 por enfermedad coronaria. El 14 de agosto de 1999 a las 22:00 horas ingresó al servicio de urgencias de dicha Clínica por presentar mareos, desvanecimiento y pérdida de conocimiento. En la valoración, el médico de turno le diagnóstico síndrome vertiginoso Horas más tarde, la paciente fue conducida por sus familiares al servicio de urgencias del Hospital de Caldas E.S.E.La paciente ingresó según diagnóstico de los médicos de urgencias del referido Hospital, con: i) paro cardiorrespiratorio; ii) Killip IV (infarto agudo de miocardio con choque cardiogénico) por lo que fue remitida, horas más tarde, a la Unidad de Cuidados Intensivos donde su estado de salud se empeoró progresivamente hasta su deceso. PRETENSIONES 1. Declárese al HOSPITAL DE CALDAS E.S.E. y a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL E.P.S., administrativamente responsable por la muerte de MARIA SENED CAMPIÑO AGUDELO 2. consecuencia de las anteriores declaraciones, se se hagan las siguientes o similares condenas en contra del HOSPITAL DE CALDAS E.S.E. y CAJANAL E.S.P.:

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PERJUICIOS MORALES 1. (Hijas) DAÑOS Y PERJUICIOS MORALES el equivalente de TRES MIL GRAMOS (3.000) ORO. 2. (Guardadora) DAÑOS Y PERJUICIOS MORALES por la muerte de MARÍA SENED CAMPIÑO AGUDELO el equivalente a DOS MIL GRAMOS (2.000) ORO. PERJUICIOS MATERIALES A) DAÑO EMERGENTE TREINTA MILLONES DE PESOS M/TE ($30.000.000), B) LUCRO CESANTE LUCRO CESANTE, para efectos de determinar el lucro cesante se tendrá en cuenta, el salario que se probare o en su defecto el salario mínimo legal vigente a la fecha de la ocurrencia del deceso de MARÍA SENED CAMPIÑO, PRIMERA INSTANCIA El 31 de julio de 2003, mediante la cual declaró probada la excepción de inexistencia de responsabilidad administrativa del Hospital de Caldas E.S.E. y no acogió las suplicas de la demanda por las razones que se resumen a continuación: a pesar de evidenciarse que la paciente ingresó en pésimas condiciones de salud al Hospital de Caldas, la atención brindada por dicho centro asistencial fue oportuna y diligente; (no hay nexo de causalidad) Problema jurídico ¿si la muerte de la señora Campiño Agudelo resulta imputable a las entidades demandadas por haber prestado los días 14 y 15 de agosto de 1999 un servicio médico y hospitalario presuntamente negligente, deficiente o tardío, o por otra causa que les sea atribuible? CONSIDERACIONES TRIBUNAL

➔ La pérdida de la oportunidad es un concepto jurídico que permite definir problemas de imputación, en aquellos eventos en que no existe prueba suficiente del nexo causal que define una determinada relación causa - efecto. En consecuencia, el análisis de esta figura debe realizarse en sede de la imputación fáctica.

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➔ Existen dos variantes jurisprudenciales que han sido adoptadas por la posición mayoritaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado y replicadas por la doctrina: la primera, con fundamento en la causalidad probabilística, afirma que la responsabilidad es proporcional en función de la probabilidad de la causa, esto es, que se imputa al actor una fracción o porcentaje del perjuicio final, en virtud de la posibilidad de que con su conducta haya incidido en la producción del daño-teoría relacionada con la imputación; la segunda, considera que la pérdida de oportunidad representa un fundamento de daño, cuya reparación se efectúa no en función de la probabilidad de existencia del vínculo de causalidad entre el hecho dañoso y el daño final, sino en función de la frustración de la expectativa legítima -teoría relacionada con el daño-. Tres elementos para determinar la pérdida de oportunidad C.E 2017 1. Falta de certeza del resultado esperado 2. Certeza de la existencia de una oportunidad 3. Que la pérdida de la oportunidad sea definitiva (si no fuera definitiva no habría daño) Supuestos positivos o negativos para que se de la pérdida de la oportunidad ➔ Positiva: Iba a recibir ➔ Negativa: Tenía la oportunidad de evitar algo y al perderla, no se pudo EL CASO EN CONCRETO Frente a este último aspecto, constata la Sala que la Clínica de Manizales S.A incurrió en una conducta irregular al aportar a este proceso la historia clínica incompleta, lo cual se considera como un indicio en su contra .

Se encuentra la pérdida de oportunidad Cómo se liquidan los perjuicios, sobre todo si se entiende como un daño autónomo

➔ En efecto, el alcance restrictivo de las indemnizaciones por pérdida de oportunidad al estar circunscrita a un rubro diferente de los perjuicios materiales e inmateriales o clasificada en un tipo único de perjuicio, encierra en algunas ocasiones, el desconocimiento del principio de la reparación integral y, en otras, el de enriquecimiento sin causa, lo cual lleva a la Sala al convencimiento de que es preciso elaborar un baremo para poder cuantificar de forma equitativa y justa los casos de pérdida de oportunidad en materia de salud.

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Parámetros para cuantificar la indemnización por pérdida de oportunidad en casos de responsabilidad médica:

i)

El fundamento del daño sobre el cual se erige el débito resarcitorio radica en el truncamiento de la expectativa legítima, de ahí que su estimación no solo será menor a la que procedería si se indemnizara el perjuicio final, es decir, la muerte o la afectación a la integridad física o psicológica, sino proporcional al porcentaje de posibilidades que tenía la víctima de sobrevivir o de mejorar sus condiciones de salud.

ii)

La expectativa se cuantificará en términos porcentuales, teniendo en cuenta que está ubicada en un espacio oscilante entre dos umbrales, esto es, inferior al 100% y superior al 0%, ya que por tratarse de una probabilidad no podria ser igual o equivalente a ninguno de los dos extremos, máxime si se tiene en cuenta que en materia médica incluso los índices de probabilidad más débiles siguen representado intereses valiosos para el paciente y sus seres queridos, en consideración a la fungibilidad de la vida y el anhelo por prolongarla; por lo anterior, dicho truncamiento no puede menospreciarse y dejar de repararse, so pretexto de una indeterminación invencible.

iii)

No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad como un perjuicio independiente que deba ser resarcido por fuera del concepto de perjuicios materiales -daño emergente y lucro cesante-, inmateriales -daño moral y daños a bienes constitucionales y convencionales- y daño a la salud, reconocidos por la Corporación, puesto que hacerlo conduciría a desconocer el objeto primordial del instituto de la responsabilidad, esto es, el principio de la reparación integral, ya que las víctimas serían, sin razón alguna, resarcidas parcialmente a pesar de que el actuar del demandado cercenó una expectativa legítima. En efecto, el truncamiento de una expectativa legítima genera diferentes tipos de perjuicios que deben ser indemnizados, es decir, si es de naturaleza material, será indemnizada de conformidad con este criterio o, si por el contrario es de naturaleza inmaterial, la reparación será de índole inmaterial.

iv)

No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad por el porcentaje de probabilidades que resulten de la acreditación del vínculo causal entre la falla y

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el daño final, habida cuenta de que la pérdida de oportunidad constituye una fuente de daño cuya reparación depende de lo probado en el proceso.

v)

El porcentaje de probabilidades de la expectativa legítima truncada debe establecerse a través de los diferentes medios de prueba que obran en el proceso -regla general-. Ahora, si no se puede determinar dicho porcentaje de la pérdida de oportunidad -perspectiva cuantitativa-, pese a encontrarse acreditado el daño antijurídico cierto y personal -perspectiva cualitativa-, deberá el juez de la responsabilidad, tal como lo ha señalado la doctrina, bien sea a) declarar en abstracto la condena y fijar los criterios necesarios para que, mediante un trámite incidental, se realice la cuantificación del perjuicio, o bien b) acudir a criterios de equidad, eje rector del sistema de reparación estatal, -artículo 230 de la Constitución Política y 16 de la Ley 446 de 1998-, a fin de reparar en forma integral el daño imputable a los demandados.

vi)

Ahora, si no es posible fijar científica y técnicamente el porcentaje de probabilidades, la cuantificación del porcentaje de posibilidades truncadas se determinará excepcionalmente, como sucede en otros ordenamientos jurídicos, en un 50%, el cual se aplicará para la liquidación de los perjuicios materiales e inmateriales, de manera que, en virtud de la equidad y la igualdad procesal que debe prohijarse entre las partes, no importa si el porcentaje de posibilidades frustradas haya podido fluctuar entre el 0.1 y el 99%, habida cuenta de que, sin haber podido aplicar la regla general, bastará que se hayan acreditado los elementos de la pérdida de oportunidad, es decir que se constate cualitativamente un truncamiento de la oportunidad que afecte el patrimonio de los demandantes para que proceda la reparación por excepción. Dicha excepción se justifica porque aunque haya ausencia cuantitativa del porcentaje de probabilidad de la expectativa legítima truncada, dicha expectativa sigue de todas maneras representado un menoscabo a un bien material o inmaterial que fue arrancado del patrimonio de la víctima y, por ello, debe ser reparada.

Elementos de la responsabilidad 1. Acción u omisión consciente

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2. 3. 4. 5.

Factor de atribución Daño Nexo causal Ausencia de causales de exoneración y justificación

CAUSALES DE EXONERACIÓN No hay responsabilidad al faltar uno de los elementos constitutivos del hecho ilícito. Hecho ilícito deja de serlo por estar justificado. Usualmente son dos sin perjuicio de que pueda haber más: -

Cómo puede ser un demandado no ser considerado responsable y no ser deudor de la obligación de indemnizar perjuicios Lo que exonera de la responsabilidad es la falta de los elementos que dan lugar a la responsabilidad

DOS GRANDES DEFENSAS

AUSENCIA DE CULPAS Consiste básicamente en desvirtuar la presunción de la existencia de la culpa. Aplica cuando estamos frente a una situación de responsabilidad subjetiva (regla general en Colombia) ➔Lo que demuestra la ausencia de culpa es la falta del factor de atribución ¿Quién tiene la carga de la prueba? ARTICULO 1604. . El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes. CARACTERISTICAS

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1. Por regla general, quien alega la culpa es quien debe probarla. Sin embargo, se establece una presunción de culpa del deudor, y por tanto, es él quien debe probar que no hubo culpa. 2. NO pueden probarse las negaciones. Por ejemplo, “Ud., no cumplió”. Se invierte la carga de la prueba. 3. Se han formulado varias críticas puesto que a pesar de establecer la presunción de culpa, resulta imperioso establecer qué tipo de incumplimiento fue. 4. En la teoría de las obligaciones de medios, la carga de la prueba se encuentra en cabeza de quien la alega. Sin embargo, en Colombia NO se ha reconocido esta teoría. Aplicación preferente del art. 1604 C.C. ¿COMO PROBAR LA AUSENCIA DE CULPA? A través de la prueba de la debida diligencia. CAUSA EXTRAÑA Va dirigida a demostrar que no hay nexo causal, el nexo causal es extraño al hecho, yo no fui el causante del daño, fue otro (hecho imprevisible, o la misma víctima, o será un tercero) Denominación traída del Código Civil Francés. Actualmente, es aplicada por el ordenamiento colombiano. Excluye el elemento nexo causal. Imposibilidad de imputarle el resultado a su autor. Se divide en tres subespecies del género causa extraña 1. FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO Contemplado expresamente por los arts. 64 y 1604 del Código Civil. 1. ARTICULO 64. . Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. 2. En Colombia NO hay distinción entre caso fortuito o fuerza mayor. Sin embargo, la fuerza mayor corresponde a un acto EXTERNO, mientras que el caso fortuito hace referencia a un hecho derivado de un acto INTERNO. REQUISITOS

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A) AJENO AL DEUDOR PARA QUE PUEDA SER INIMPUTABLE AL MISMO. NO serán externos los actos de los empleados. Art. 2347 y 2349 C.C ARTICULO 2347. . Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. Así, los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Así, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. Así, los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices, o dependientes, en el mismo caso. Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho. ARTICULO 2349.