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• Ruben Quinto Quispe

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Módulo 1-Lectura 1 Galiano Gallardo, E. (2014), Responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos: Administrativa, civil y penal. Administración y Control, 2014, 11. Pp. 5-9 LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA, CIVIL Y PENAL EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Emerson GALIANO GALLARDO1

RESUMEN El objetivo de este artículo es determinar qué es lo que debemos entender cuando hablamos de las personas que trabajan para el estado, determinar las responsabilidades que pueden derivarse de las acciones u omisiones en el ejercicio de la administración pública y analizar los elementos que configuran cada uno de las responsabilidades.

I. INTRODUCCIÓN Para que el Estado pueda cumplir eficazmente sus fines esenciales de lograr el bienestar de la colectividad es preciso e indispensable la acción dinámica y permanente de un conjunto de entidades con múltiples acciones, adecuada y técnicamente coordinadas entre sí. Este complejo se denomina en términos generales "administración pública", identificada dentro del sistema constitucional con el Poder Ejecutivo, que comprende al gobierno nacional y a la administración. Es en otras palabras, la maquinaria operativa del Estado2. Las personas que trabajan en la administración pública pueden cometer una serie de infracciones por acción u omisión en el ejercicio de sus funciones, lo que genera su responsabilidad administrativa y consecuente instauración de un procedimiento administrativo disciplinario para imponer la sanción correspondiente. Sin embargo, la responsabilidad del infractor puede ir más allá de lo administrativo, es posible que se extienda a la responsabilidad civil al ocasionarse un daño patrimonial al Estado, que deberá ser resarcido, y hasta producir responsabilidad penal en agravio del Estado y de terceros, por ello es necesario analizar cada una de las citadas responsabilidades para considerar la repercusión de cada acto que se realiza dentro de la administración pública.

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Abogado. Magister en Derecho de la Empresa y de los Negocios por la Universidad de Barcelona (España). Miembro de Estudio Galiano & Abogados. 2 PATRÓN BEDOYA, Pedro y PATRÓN FAURA, Pedro. Derecho Administrativo y administración pública en el Perú. 8ª. edición, Grijley, Lima, 2004, p. 65.

Módulo 1-Lectura 1 Galiano Gallardo, E. (2014), Responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos: Administrativa, civil y penal. Administración y Control, 2014, 11. Pp. 5-9 II. SERVIDORES CIVILES El primer obstáculo que se encuentra para analizar las responsabilidades de las personas que trabajan para el Estado, es la maraña de términos que se les asignan en las diferentes normas, lo cual lo único que genera es confusión. La Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones (Decreto Legislativo N° 276 ) se refiere a funcionario y servidor público; la Ley Marco del Empleo Público (Ley N° 28175) se refiere a funcionario, empleado de confianza y servidor público; la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (Ley N° 27785) se refiere a funcionario y servidor público; la Ley del Código de Ética de la Función Pública (Ley N° 27815) se refiere a empleado público; la Ley del Servicio Civil (Ley N° 30057) se refiere a servidor civil, y la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N° 27444) se refiere a funcionario y servidor público. Cabe señalar que cuando se trate de procedimientos administrativos disciplinarios a partir del 14 de setiembre de 20143, fecha en la que entró en vigencia el régimen disciplinario de la Ley del Servicio Civil y su reglamento, se entenderá por trabajadores del Estado a los servidores civiles4 (funcionario público, directivo público, servidor civil de carrera, servidor de actividades complementarias y servidores de confianza); en cambio, cuando se trata de procedimientos administrativos disciplinarios anteriores a la referida fecha se debe considerar las denominaciones de los diferentes cuerpos normativos antes señalados. Ahora bien, si uno termina denominando servidor público a cualquier persona que trabaja para el Estado no va a haber ninguna afectación al debido procedimiento, solo hay que tener cuidado de aplicar las normas que correspondan a nivel de las infracciones y sanciones en cada caso en concreto. III. RESPONSABILIDADES En cuanto a la responsabilidad en la que pueda incurrir la autoridad administrativa, esta puede tener tres aspectos: responsabilidad administrativa, con la sanción que corresponda de acuerdo al estatuto administrativo; responsabilidad indemnizadora civil por el daño ocasionado al reclamante; e inclusive, si existe dolo penal, la

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Undécima disposición complementaria transitoria del Reglamento de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil. Artículo 2 de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil.

Módulo 1-Lectura 1 Galiano Gallardo, E. (2014), Responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos: Administrativa, civil y penal. Administración y Control, 2014, 11. Pp. 5-9 responsabilidad de tal clase, según los delitos de abuso de autoridad, concusión o corrupción, que el Código Penal tipifica5. La responsabilidad administrativa, civil y penal de los servidores civiles la encontramos regulada en el artículo 25 de Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones, en el artículo 19 de la Ley Marco del Empleo Público, en el artículo 43 de Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, en el artículo 10.3 de la Ley del Código de Ética de la Función Pública, y en el artículo 243 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Las tres clases de responsabilidades son independientes la una de las otras, lo cual a nuestro juicio se debe por el carácter de la función que se ejerce, por el daño que las actuaciones pueden producir al patrimonio del Estado y por la violación a bienes jurídicos protegidos en agravio del Estado y terceros. El principio de la autonomía de las responsabilidades lo podemos definir como el régimen jurídico en el cual cada una de las responsabilidades que concurren sobre la conducta de los funcionarios y servidores públicos mantienen recíproca autonomía técnica, de regulación, de valoración, de calificación y de resolución, a cargo de las autoridades a las cuales se les ha confiado la potestad sancionadora6. Corno muestra de la independencia de cada una de las responsabilidades en las que puede incurrir el servidor civil tenemos que el procesamiento penal, por la misma conducta, no conlleva suspensión del proceso o sanción administrativa, la aplicación de una sanción administrativa por una conducta punible penalmente no implica penalizar el ilícito penal, sino solo la falta administrativa y que el archivamiento de un proceso penal no afecta el procesamiento administrativo de la conducta. IV. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Cabe señalar que se consideran faltas administrativas las que se comenten en el marco de procedimientos administrativos, eso hay que tenerlo claro, porque las faltas administrativas son cualquier falta que puede cometerse en el ejercicio de la administración pública. El artículo 28 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones se refiere a faltas de carácter disciplinario; el artículo 16 de la Ley Marco del Empleo Público

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RUIZ-ELDREDGE RIVERA, Alberto. Manual de Derecho Administrativo. 1ª. edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2000, p. 282. 6 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Control gubernamental y responsabilidad de funcionarios públicos. 1ª. edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 152-153.

Módulo 1-Lectura 1 Galiano Gallardo, E. (2014), Responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos: Administrativa, civil y penal. Administración y Control, 2014, 11. Pp. 5-9 se refiere a obligaciones; el artículo 42 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Controlaría General de la República se refiere a infracciones; el artículo 8 de la Ley del Código de Ética de la Función Pública se refiere a prohibiciones éticas; el artículo 85 de la Ley del Servicio Civil se refiere a faltas de carácter disciplinario, y el artículo 239 de la Ley del Procedimiento Administrativo General se refiere a faltas administrativas. El reconocimiento de la responsabilidad de la autoridad administrativa es la cláusula de garantía de su real cumplimiento, para inducir a la efectividad de la ley de manera compulsiva. Sabido es que la consecuencia jurídica sancionadora, en el ámbito administrativo es la más importante, en la medida que implica un forzamiento hacia el cumplimiento. No basta que a lo largo de la norma se hayan establecido cláusulas de control social sobre la administración ni comparativos de actuación, si ello no pudiera trasuntarse en exigencias de responsabilidades concretas7. Consideramos que en realidad término correcto para todos los casos es faltas disciplinarias, porque esas faltas son cometidas por los servidores civiles, las cuales generan la obligación de iniciar un procedimiento administrativo disciplinario con el objetivo de determina si existe responsabilidad administrativa, responsabilidad administrativo funcional8 o si hay una afectación a los procedimientos, por ejemplo los de la Ley N° 27444. En las normas antes señaladas las sanciones se resumen en amonestación, multa, suspensión y destitución, mientras los criterios a considerarse al momento de la imposición de la sanción respecto son la gravedad de la falta, la incidencia, el daño causado y la intencionalidad con que se ha actuado, afectación a los procedimientos, el beneficio obtenido por el infractor, la naturaleza de las funciones desempeñadas así como cargo y jerarquía del infractor. En los casos en que el acto u omisión del servidor civil pueda generar más que una amonestación se debe seguir un procedimiento administrativo disciplinario, que se caracteriza por estar bajo la dirección de una comisión permanente o especial, de ser el caso; se inicia en el plazo no mayor de un año contado a partir del momento en que la autoridad competente tenga conocimiento de la comisión de la falta disciplinaria, es sumario, es escrito y brinda el derecho de defensa correspondiente.

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MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. V edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 834-835. 8 Novena disposición final de la Ley N° 27785.

Módulo 1-Lectura 1 Galiano Gallardo, E. (2014), Responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos: Administrativa, civil y penal. Administración y Control, 2014, 11. Pp. 5-9 Si la falta fue cometida con anterioridad al 14 setiembre de 2014, se puede aplicar el Decreto Supremo N° 728 si el trabajador pertenece a dicho régimen; se puede aplicar el régimen disciplinario CAS si la entidad aprobó un reglamento para poder sancionar y disciplinar a los trabajadores que están en este régimen; se puede aplicar el Decreto Legislativo N° 276 si el trabajador está en ese régimen; se puede aplicar la Ley del Código de Ética de la Función Pública y su Reglamento; se puede aplicar el artículo 46 de la Ley de Contrataciones con el Estado que establece otro tipo de sanciones en materia de infracciones a las disposiciones vinculadas con procesos de contrataciones, y se pueden aplicar las normas de la Contraloría General9 que permitan disciplinar en el marco de un informe de control que se emita a partir de abril de 2011, cuando las infracciones tengan el carácter de grave o muy grave, en estos casos la entidad empleadora no interviene, solo interviene en las que son denominadas faltas leves. Para infracciones cometidas después del 14 de setiembre de 2014 serán de aplicación la Ley del Procedimiento Administrativo General, la Ley del Servicio Civil y su Reglamento, y El régimen de la Contraloría General; es decir, de seis regímenes a aplicar que había se pasaría a aplicar solo tres. Aquellos procedimientos disciplinarios que fueron instaurados con fecha anterior a la entrada en vigencia del régimen disciplinario de la Ley del Servicio Civil, fecha señalada en el párrafo precedente, se regirán por las normas por los cuales se imputó responsabilidad

administrativa

hasta

su

terminación

en

segunda

instancia

administrativa. Subrayamos que los literales g) y h) de la única disposición complementaria derogatoria del Reglamento General de la Ley del Servicio Civil derogan los artículos 4, los Títulos I, II, III y IV del Reglamento del Código de Ética de la Función Pública, así como los capítulos XII y XIII del Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa. ¿Qué hacer con los servidores denunciados bajo dichos regímenes? A nuestro juicio el plazo de tres meses para la entrada en vigencia de la Ley del Servicio Civil buscó que las entidades públicas adecúen sus procedimientos internos a las nuevas disposiciones aplicables a los servidores civiles en materia disciplinaria; en esa línea, la referida disposición complementaria derogatoria no debe verse como un vacío normativo, sino que esta debe ser comprendida respecto del periodo de adecuación que se otorgó. Si la infracción al Código de Ética de la Función Pública se cometió antes del 14 de setiembre de 2014, deberá considerarse la falta por la contravención a este código, 9

Resolución N° 007-2013-CG/TSRA del 24 de setiembre de 2013. Exp. N° 015-2013-CG/INSN.

Módulo 1-Lectura 1 Galiano Gallardo, E. (2014), Responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos: Administrativa, civil y penal. Administración y Control, 2014, 11. Pp. 5-9 empero aplicando las reglas procedimentales de la Ley N° 30057 y su reglamento; en caso contrario, al procedimiento disciplinario se le aplican las reglas previstas en la Ley del Servicio Civil y su reglamento. Por otra parte, el literal b) de la única disposición complementaria derogatoria de la Ley del Servicio Civil, señala que una vez que esta ley se implemente, la Ley Marco del Empleo Público queda derogada, sin embargo la referida implementación es progresiva (un plazo máximo de seis años), por lo que si algunas disposiciones de la Ley Marco del Empleo Público se oponen a la Ley del Servicio Civil, por ser esta una ley posterior, aquellas disposiciones sí quedarían derogadas. Cabe señalar que para aquel que salió de la administración pública y estaba en el régimen del Decreto Legislativo N° 728 no hay sanción a imponer, pues las faltas de dicho régimen no originan procedimientos administrativos disciplinarios a personas que ya no tienen vínculo laboral, si se les aplica el Código de Ética de la Función Pública la máxima sanción es una multa, no la inhabilitación para prestar servicios al Estado. Finalmente, el artículo 94 de la Ley del Servicio Civil establece que la competencia para iniciar procedimientos administrativos disciplinarios contra los servidores civiles decae en el plazo de tres años, contados a partir de la comisión de la falta, y un año a partir de tomado conocimiento por la oficina de recursos humanos de la entidad, o de la que haga sus veces. V. RESPONSABILIDAD CIVIL Las entidades públicas son patrimonialmente responsables frente a los administrados por los daños directos e inmediatos causados por los actos de administración o los servicios públicos directamente prestados por aquellas, por lo que si el daño es efectivo, valuable económicamente e individualizado con relación a un administrado o grupo de administrados, la entidad debe proceder con pagar la indemnización correspondiente. Es claro que con dicho acto se afecta el patrimonio del Estado, siendo necesario restituir los recursos públicos, por lo que se procederá a repetir judicialmente (demanda de indemnización daños y perjuicios) contra el funcionario público o servidor civil, sujetándose a criterios como la existencia de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal involucrado y su relación con la producción del perjuicio. Indubitablemente, la responsabilidad civil del funcionario tiene un objetivo resarcitorio y no punitivo, porque su razón de ser es resarcir los daños ocasionados al patrimonio

Módulo 1-Lectura 1 Galiano Gallardo, E. (2014), Responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos: Administrativa, civil y penal. Administración y Control, 2014, 11. Pp. 5-9 público como consecuencia del actuar funcional, mediante el recupero o la compensación indemnizatoria10. El daño económico debe ser ocasionado por el incumplimiento del funcionario público o servidor civil en sus funciones, por dolo o por culpa, sea esta inexcusable o leve. La obligación del resarcimiento a la entidad es de carácter contractual y solidaria, y la acción correspondiente prescribe a los diez años de ocurridos los hechos que generan el daño económico. Como ejemplo de la responsabilidad civil podemos señalar el supuesto de un jefe de logística cuya inacción genera que se realice un pago adicional a un contratista, por un monto que no correspondía, con esto se está ocasionando un daño económico al Estado, por lo que se iniciarán las acciones legales para que el responsable restituya el importe respectivo. Esta conducta no está exenta de generar indicios de la comisión de un delito, como sería que la acción fue concertada, que de por medio hubo el aprovechamiento para un fin ilícito, o que se favoreció a un tercero ligado al servidor civil; pero eso ya no es competencia del área civil, a ella le interesa determinar si hubo o no afectación patrimonial. VI. RESPONSABILIDAD PENAL Existe responsabilidad penal cuando el funcionario o servidor público incurra en actos u omisiones tipificados como delitos por el Código Penal, por lo que únicamente las conductas que estén tipificadas como delictivas traen aparejada una responsabilidad de esta naturaleza. El binomio "funcionario público-delincuente" ha existido desde siempre, en todas las épocas de la historia; por ello se ha dicho alguna vez que siempre donde hubo una fuente de poder económico y político existió esta clase de criminalidad. Es una criminalidad que se mueve en el ámbito del abuso de poder político y económico11. El artículo 425 del Código Penal considera como funcionario o servidor público a: (i) los que están comprendidos en la carrera administrativa; (ii) los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular; (iii) los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de organismos sometidos por el Estado; (iv) 10

MORÓN URBINA, Juan Carlos. Control gubernamental y responsabilidad de funcionarios públicos. Ob. cit., p. 167. 11 BUOMPADRE, Jorge Eduardo. “La responsabilidad penal del funcionario público en el área de la administración. Abuso de poder político y económico”. En: REYNA ALFARO, Luis Miguel, Delitos contra la administración pública (director). 1ª edición, Jurista Editores, Lima, 2009, pp. 329-340.

Módulo 1-Lectura 1 Galiano Gallardo, E. (2014), Responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos: Administrativa, civil y penal. Administración y Control, 2014, 11. Pp. 5-9 toda persona que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos; y (v) los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional y los demás indicados por la Constitución Política y la ley. Salinas Siccha señala que para constituirse en autor o coautor de algún delito contra la administración pública, el agente debe tener condición especial de funcionario o servidor público, pero no en la medida del Derecho Administrativo sino de acuerdo con el artículo 425 del Código Penal. En el ámbito penal la concepción de funcionario o servidor público es mucho más amplia que en el ámbito del Derecho Administrativo, donde solo se considera la elección y la designación por autoridad competente como fuentes del mismo12. Entre los tipos penales más frecuentes cometidos por funcionarios o servidores públicos tenemos: (i) abuso de autoridad (artículo 377 del Código Penal); (ii) concusión (artículo 382 del Código Penal); (iii) colusión (artículo 384 del Código Penal); (iv) peculado (artículo 346 del Código Penal); (v) malversación de fondos (artículo 348 del Código Penal); y (vi) negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo (artículo 345 del Código Penal). Se califica a los delitos en función de las personas que cometen los actos u omisiones que generan responsabilidad penal, del tipo de deberes que estos incumplan y de la naturaleza del bien jurídico protegido; cuando el tipo penal exige singularidad en el actor se trata de un delito especial como los señalados, los mismos que se encuentran limitados a la violación de los deberes especiales que el actor debe seguir en su relación con el Estado, velando por el pleno funcionamiento de la administración pública. VII. CONCLUSIONES - El servidor público es el género y las especies son funcionario público, directivo público, servidor civil de carrera, servidor de actividades complementarias y servidores de confianza; la diferencia entre el funcionario público y los demás consiste en el poder de decisión dentro del órgano o entidad administrativa. - Se considera que existe responsabilidad administrativa por la comisión de faltas disciplinarias que son el conjunto de actos u omisiones cometidos por los servidores civiles en ejercicio de sus funciones.

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SALINAS SICCHA, Ramiro. Delito contra la administración pública. 3ª. EDICIÓN, Grijley, Lima, 2014.

Módulo 1-Lectura 1 Galiano Gallardo, E. (2014), Responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos: Administrativa, civil y penal. Administración y Control, 2014, 11. Pp. 5-9 - La responsabilidad civil se desprende del daño patrimonial producido al Estado por el incumplimiento del servidor civil en sus funciones, por dolo o por culpa, sea esta inexcusable o leve, por lo que se determinará su responsabilidad en vía administrativa y mediante un proceso judicial se exigirá la indemnización correspondiente. - El acto u omisión en el ejercicio de las funciones de los servidores civiles, que a la vez generen responsabilidad administrativa y responsabilidad civil, también puede producir responsabilidad penal, siempre y cuando se reúnan los elementos que configuren un delito. - No siempre existirán las tres responsabilidades al mismo tiempo; en muchos casos puede ser que se dé una sola, que normalmente es la administrativa; cuando hay daño económico se tendrá la obligación corno entidad de iniciar el proceso judicial correspondiente (responsabilidad civil) y en caso de haber indicios de la comisión de un delito

se

pondrá

obligatoria-mente

(responsabilidad penal).

en

conocimiento

del

Ministerio

Público