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RELACION DEL DERECHO COMERCIAL CON EL DERECHO INTERNACIONAL DERECHO COMERCIAL El derecho mercantil (o derecho comercial) es el conjunto de normas relativas a los comerciantes en el ejercicio de su profesión, a los actos de comercio legalmente calificados como tales y a las relaciones jurídicas derivadas de la realización de estos; en términos amplios, es la rama del derecho que regula el ejercicio del comercio. Uno de sus fundamentos es el comercio libre.

En la mayoría de las legislaciones, una relación se considera comercial, y por tanto sujeta al Derecho mercantil, si es un acto de comercio. El derecho mercantil actual se refiere a estos actos, de los que lo son intrínsecamente, aunque en muchos casos el sujeto que los realiza no tenga la calidad de comerciante (sistema objetivo); sin perjuicio de ello, existen ordenamientos jurídicos en que el sistema es subjetivo, con base en la empresa, regulando tanto su estatuto jurídico, como el ejercicio de la actividad económica, en sus relaciones contractuales que mantienen los empresarios entre ellos y con terceros.

El derecho comercial es una rama especial del derecho privado, mientras el derecho civil se erige como derecho común. Definiciones El derecho mercantil tiene dos objetos de regulación, llamados criterio objetivo y criterio subjetivo. El criterio objetivo hace referencia al comercio o a los actos de comercio, mientras que el criterio subjetivo es el que se refiere a la persona que

lleva

la

calidad

de

comerciante.

Para el catedrático de la Universidad del País Vasco José Luis Fernández, el derecho comercial o mercantil es un concepto jurídico no sólo que es, sino que está siendo siempre. No es un derecho estático sino que está en continua evolución adaptándose a las necesidades de los empresarios, del mercado y de la sociedad. El profesor Salvador Sánchez Calero define el derecho mercantil como la parte del derecho privado que comprende el conjunto de normas jurídicas relativas al empresario y a los actos que surgen en el desarrollo de su actividad económica. El profesor Rodrigo Uría lo define como el derecho ordenador de la organización y de la actividad profesional de los empresarios en el mercado. El ex Juez Titular Decano de Moyobamba Perú y Ex Registrador Público Titular Decano de Huancavelica Fernando Jesús Torres Manrique define el derecho mercantil como la rama del derecho privado que estudia y regula la actividad de los mercaderes o comerciantes y forma parte del derecho empresarial y también del derecho corporativo. Por tanto, el mismo derecho mercantil es la rama o área del derecho que estudia y regula la actividad de las empresas, siendo el conjunto de todas las fuentes del derecho aplicables a dicha rama del derecho. En la actualidad el derecho comercial sufre una importante evolución con las nuevas formas de contratación, dando más amplitud a las definiciones de derecho comercial al abarcar otros negocios jurídicos (compra on line) y otras formas de contratación (contratación en masa o en serie, también conocida como

contratación

en

cadena).

Actualidad comercial en la actualidad comercial sufre una importante evolución con las nuevas formas de contratación Fuentes llamamos fuentes del derecho mercantil a todo aquello que se origina en su aspecto objetivo de norma o regla obligatoria de conducta y constituye, por lo tanto, el modo o forma especial como se desarrolla y desenvuelve esa rama

del

derecho.

La ley: es el ordenamiento con el cual se va regular el derecho mercantil. Es un derecho especial, por lo que en el caso de ausencia de una norma específica, regirá el derecho común, que en este caso es el civil. La costumbre: es la repetición constante y uniforme de actos obedeciendo a las convicciones jurídicas que consisten en la certeza de que ellos pueden ser objeto de una sanción legal o judicial. Exceptuando a la costumbre los usos comerciales. La jurisprudencia: Es una interpretación de la ley y es realizada por los órganos jurisdiccionales, y se considera fuente del derecho mercantil porque toca temas de comercio. Contenido Formas de estructurar la organización empresarial moderna: Esta parte del derecho mercantil recibe el nombre de derecho societario. Estatuto jurídico del empresario: Dado que el derecho mercantil se aplica al empresario, es de vital importancia que el propio derecho defina el término para objetividad su campo de aplicación. Como empresario se define a la persona que realiza actos de comercio, es necesario delimitar también este último término: actos de comercio son aquéllos que se realizan entre personas físicas o jurídicas para la obtención o con la finalidad de obtener lucro. Es decir, se denomina acto de comercio a la expresión de la voluntad humana con la finalidad de la obtención de lucro, para producir efectos jurídicos dentro del ámbito de la realidad.

Características del derecho mercantil Hay



cinco

características

definitorias

básicas:

Es un derecho profesional, creado y desarrollado para resolver los conflictos y la actividad propia de los empresarios.



Es un derecho individualista; al ser una parte del derecho privado que regula las relaciones entre particulares y por lo tanto deja de lado

aquellas relaciones jurídicas en las cuales intervienen los poderes públicos. 

Es un derecho consuetudinario ya que, a pesar de estar codificado, se basa en la tradición, en la costumbre de los comerciantes.



Es un derecho progresivo. Al mismo tiempo que evolucionan las condiciones sociales y económicas el derecho mercantil ha de ir actualizándose.



Es un derecho global/internacionalizado; las relaciones económicas cada vez son más internacionales por lo que este derecho ha tenido que hacerlo también, para lo cual diversos organismos trabajan en su normativización internacional. Así, tenemos a UNCITRAL, de las Naciones Unidas; UNIDROIT y la Cámara de Comercio Internacional de París que desarrolla los Incoterm (cláusulas que con carácter internacional se aplican a las transacciones internacionales), la Asociación Legal Internacional y el Comité Marítimo Internacional.

DERECHO INTERNACIONAL El Derecho internacional está integrado por acuerdos entre estados – tales como tratados internacionales (denominados tratados, pactos, convenios, cartas, memorándum o memoranda (según el caso), intercambio de notas diplomáticas, enmiendas, anexos y protocolos de tratados, entre otros – como también por la costumbre internacional, que se compone a su vez de la práctica de los Estados, que éstos reconocen como obligatoria, y por los principios generales del Derecho. En el ámbito multilateral, el Derecho internacional se nutre de los acuerdos a los que lleguen los Estados en el marco de los organismos internacionales y, dentro de éstos, de aquellos acuerdos que se comprometen a aplicar. RELACION Es la colección de razones jurídicas internacionales que regulan las leyes de los estados, y otros sujetos de derecho internacional, y que son representados por sus cortes supremas. Para relacionarlo con el derecho mercantil un ejemplo

podría ser los tratados que tienen los países, en los cuales se realiza la compra-venta de mercancías.

DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL Concepto: "Es el conjunto de principios, valores y normativas jurídicas que tiene por objeto regular una rama de la economía denominada "comercio internacional", que es el intercambio de bienes y servicios, que se produce entre bloques o regiones económicas a través de todo ente comercial sean estos personas naturales o jurídicas, Estados u organizaciones. Todo esto se ha producido por el fenómeno de la globalización, y el desarrollo de nuevas potencias económica que abren sus fronteras a fin de lograr abastecer con precios más competitivos sus mercados internos y asimismo generar exportaciones a otras economías, generando una necesidad implícita de regular dichas relaciones internacionales." 1. Comercio exterior y comercio internacional Comúnmente son confundidos los términos “comercio exterior” y “comercio internacional”, pues aparentemente son similares; sin embargo, es un problema de apreciación. La diferencia entre comercio exterior y comercio internacional alude al comercio que se realiza entre dos entes económicos más allá de las fronteras nacionales; sin embargo, el término “comercio internacional” da la impresión que la persona que hace referencia a esta actividad (comercio) se encuentra en un punto elevado en el espacio, que le permite contemplar de una manera global, todas las relaciones económicas o al menos las más relevantes que se dan entre los diferentes entes económicos que participan. El término “comercio exterior” prevé una connotación de un espectador que habla de este tipo de relaciones entre dos diferentes entes económicos, pero enfocándolos desde el

lugar, o país, en el que se encuentra.

El comercio exterior de un país es un importante sector de su actividad económica, debido a la naturaleza de sus funciones. Debe responder a los intereses nacionales de dicho Estado, que en manos de sus gobiernos, modulan su inserción con los principios del comercio multilateral o internacional. Se define como aquella parte del sector externo de una economía que regula los intercambios de mercancías, productos y servicios entre proveedores y consumidores residentes en dos o más mercados nacionales y/o países distintos, incluso considera los intercambios de capital, y los aspectos referentes a la entrada temporal de personas de negocios. Se trata de transacciones físicas entre residentes de dos o más territorios aduaneros que se registran estadísticamente en la balanza comercial de los países implicados.

En cambio, el término “comercio internacional” es un concepto más amplio, pues

abarca el flujo de relaciones comerciales internacionales, sin

hacer

referencia a un país en específico. Es decir, “es el conjunto de movimientos comerciales y financieros, y en general todas aquellas operaciones cualquiera que sea su naturaleza, que se realicen entre naciones; es pues un fenómeno universal en el que participan las diversas comunidades humanas”. Tradicionalmente se ha visto como una actividad entre naciones. En realidad las corrientes comerciales están denominadas en su inmensa mayoría de Europa occidental, Norteamérica, Japón y China. El Comercio Internacional puede ser definido como “...aquel que se

realiza

entre los Estados que componen la comunidad internacional, ya sea por medio de organismos oficiales o de los particulares mismos.

También

debe

considerarse comercio internacional aquel que tiene lugar entre un Estado y una comunidad económica, así por ejemplo entre Argentina y el Mercado Común Europeo”. 2. Mundialización, globalización e internacionalización

Actualmente son de uso común los términos “globalización”, “mundialización” e “internacionalización”, tanto en el ámbito económico como en el político; sin embargo, ha habido un gran abuso de los mismos, y no existe uniformidad de criterios respecto a la diferenciación entre estos términos, llegando a ser empleados incluso como sinónimos.

A. Mundialización

Es un proceso histórico que nace desde que se manifiestala interrelación de sujetos de un territorio a otro en el ámbito cultural, político, social, económico, comercial e incluso jurídico. Esta interrelación tiene sus orígenes en Grecia y Roma, desarrollándose hasta la actualidad, en que destacan dos vertientes según la participación de los sujetos: cuando participan directamente los Estados a través de tratados se presume la existencia del concepto internacionalización; en el momento en que surge la participación de los sujetos denominados “empresas” con otros elementos como los servicios, por ejemplo, estaríamos en presencia de la globalización. Es la culminación del proceso histórico de expansión del capitalismo y el efecto de sus propias leyes económicas, cuyo soporte es la tecnología; teniendo como efecto la destrucción del medio ambiente y el agotamiento de los recursos no renovables.

Su

agente

activo

son

las

empresas

multinacionales,

caracterizándose la libre movilidad del capital y la fuerza de trabajo. B. Globalización

La globalización es un proceso que se nutre del liberalismo económico, la democracia propietaria estadounidense y la tecnología cibernética que conjuga las categorías tiempo y espacio al servicio de un mercado planetario

que

propicia el libre flujo de mercancías, servicios, capitales y empresas, asignando unidades y beneficios a agentes económicos privados especialmente.

Una

característica

central

de

la

globalización

económica

es

la

desterritorialización de las empresas y mercados nacionales, las cuales aspiran a reemplazar las regulaciones y lealtades domésticas, por proyectos multifocales y plurinacionales. Los llamados intereses nacionales son diluidos en intereses trasnacionales desregulados y privados. La globalización de la economía es entendida como “un proceso de interrelación compleja entre diversos mercados, generalmente por conducto de agentes privados y cuyo objeto primordial consiste en ensanchar su escala de ganancias por la venta de productos y servicios o el establecimiento directo

de filiales

con el fin de reducir costos o de competir en

mercados protegidos”. Según Octavio Ianni, la globalización es un fenómeno de homogeneización, en principio económica, que se encamina a borrar las fronteras del mundo, para formar una comunidad mundial, facilitada por el desarrollo electrónico de las comunicaciones y la información. En el plano jurídico se habla de lograr la armonización de los sistemas jurídicos, lo que ya existe en algunos grupos regionales como la Unión Europea, que ha podido sobrevivir jurídicamente, aun cuando entre los países miembros se encuentran representados tanto el sistema anglosajón como el romano canónico. Sin embargo, la globalización jurídica requeriría la armonización de los sistemas de gran parte del mundo, lo que resulta una tarea muy compleja. La creciente globalización de la economía mundial obedece a hechos irreversibles. En primer lugar, el progreso tecnológico en las comunicaciones y los transportes ha sido vertiginoso y ha reducido drásticamente los costos de movilizar mercancías de manera continua e incontenible de los mercados. En segundo lugar, la globalización obedece a una apreciación cada vez más generalizada del papel crucial del comercio exterior en el crecimiento económico. Las principales características de la globalización son:

a) La globalización de la economía está representada por la interdependencia entre las economías nacionales, las industrias, las empresas y los bloques regionales. b) El incremento en el comercio internacional y la gradual eliminación de barreras al mismo; lo que permite la vinculación más estrecha y cercana entre países, las industrias y las empresas, haciendo con ello del mundo un mercado global. c) Incorporación de nuevas tecnologías. Mediante la globalización se permite la introducción de cambios esenciales en los métodos de producción. Los avances recientes en el área de telecomunicaciones han facilitado la integración de los mercados nacionales. d) Movilidad de capitales e inversión extranjera directa. 3. La polémica cuestión de la autonomía de este ordenamiento El Derecho del comercio internacional no constituye una rama autónoma del Derecho en función del objeto sobre el que recaen sus normas: las transacciones comerciales internacionales. Se trata de una afirmación no exenta de polémica pues este ordenamiento puede ser concebido desde diversas posiciones que conducen a objetos regulados diversos. Desde una perspectiva histórica, se sostiene con frecuencia que el Derecho del comercio internacional es heredero del ius mercatorum elaborado en el seno de la sociedad de comerciantes medieval. Se habla así de un Derecho especial elaborado por los propios comerciantes, al margen de la soberanía estatal y caracterizada por el principio de la autonomía de la voluntad. Esta desvinculación del poder político no solo se proyecta en el ámbito de la producción normativa, sino también en el del arreglo de las eventuales controversias que puedan surgir entre los operadores del comercio; dichos procedimientos tienen al arbitraje comercial internacional como protagonista. El Derecho del comercio internacional así concebido queda limitado al ordenamiento jurídico elaborado en el seno de la denominada “sociedad internacional de comerciantes”, y al arbitraje comercial internacional como procedimiento de arreglo de controversias. Indudablemente, el ordenamiento

jurídico así concebido queda limitado por el carácter privado de la producción jurídica. Y aunque sea un sector de relativa importancia en el comercio internacional, no cubre siquiera mínimamente esta realidad. Aparte de este dato, la comparación entre el ius mercatorum y el Derecho del comercio internacional se realiza partiendo de la nota de espontaneidad, sin tener en cuenta las coordenadas históricas diversas de ambas realidades. El ius mercatorum nació en un momento en que aún no se había consolidado la formula política del Estado, y existía en Europa un referente común (ius commune) incapaz de dar respuesta a las necesidades prácticas del comercio internacional. En la actualidad, el desarrollo de la comunidad internacional, integrada en fórmulas políticas estatales y supraestatales, introduce un elemento de organización, control e intervención impensable en aquellas épocas, y, en consecuencia, resultaría inconcebible que los particulares pudiesen organizar a su medida una actividad de tamaño interés público e internacional. Desde una perspectiva normativista vigente en la doctrina internacional privatista española hasta tiempos recientes quedaban dentro de este ordenamiento las materias típicamente mercantiles que suscitaban problemas de “conflictos de leyes”. Esta concepción, muy en boga a principios de siglo, partía de la distinción entre “actos civiles” y “actos de comercio” presente en el art. 2 del Código de comercio español y tras la resolución de eventuales “conflictos de calificaciones” incluía los “problemas conflictuales” de este último grupo de actos dentro del denominado “Derecho mercantil internacional”. Esta posición estricta hacía, pues, alusión al conjunto de normas que tienen por objeto ciertos actos o ciertas personas y que constituyen una excepción a las normas de Derecho civil internacional. Es importante tener en cuenta, sin embargo, que el hilo conductor de este ordenamiento, según tal concepción, descansa en dos elementos comunes: la materia regulada (acto de comercio) y la norma reguladora (norma de remisión o conflictual). Se ha puesto de relieve el error de planteamiento consistente en cifrar el objeto y el contenido del Derecho del comercio internacional desde la única

perspectiva de las normas que lo regular. Afirmar la caracterización del Derecho del comercio internacional como un Derecho especial, en razón de sus normas, supone ocultar el hecho de que, hoy por hoy, las normas específicamente destinadas a regular la realidad del comercio internacional son muy limitadas. Al contrario, muchos de los problemas característicos de esta realidad no cuentan con una reglamentación específica y requieren el recurso a técnicas procedentes de otros sectores normativos, señaladamente del Derecho internacional privado, del Derecho internacional económico o del Derecho administrativo económico. En cualquier caso, esta posición se centra únicamente en la dimensión del adjetivo “internacional” del concepto y justifica principalmente desde una perspectiva docente o académica, por lo que no ayuda a delimitar, desde un punto de vista material, cual es el contenido específico del Derecho del comercio internacional.

Desde el punto material se sostiene una concepción basada en el carácter mercantil de la materia regulada y, de esta suerte, el denominado “Derecho mercantil internacional” sería el resultado de la penetración del Derecho mercantil clásico en el conjunto de instituciones reguladoras de los problemas del tráfico económico internacional de las empresas. De este modo se niega la extensión de las instituciones mercantiles nacionales al tráfico comercial internacional y la existencia misma de una nueva categoría del ordenamiento jurídico. El Derecho así concebido no es otra cosa que una categoría sistematizadora de materias jurídicas caracterizadas por su mercantilidad e internacionalidad, sin perjuicio de la concurrencia de normas e instituciones procedentes de otros sectores del ordenamiento. Desde una perspectiva vinculada al proceso de codificación del Derecho del comercio internacional existe otra posición de mayor amplitud que afirma que este ordenamiento es aquel conjunto de normas jurídicas que rigen el comercio internacional. Obviamente, se parte de una noción extrajurídica, la de “comercio internacional”, sumamente imprecisa y cambiante como hemos expuesto más arriba. Esta perspectiva posee un importante predicamento en la actualidad a partir de un relevante documento de la práctica contemporánea, la

Res. de la A.G. de las N.U. 2102 (XX) que define el Derecho del comercio internacional sobre la base de tres elementos: A) Materia regulada: Se trata de un ordenamiento regulador de las relaciones comerciales internacionales, encargándose los sucesivos textos emanados de las N.U. de precisar el contenido de estas a las siguientes operaciones: venta internacional, instrumentos negociables, seguros, operaciones de transporte, propiedad industrial, propiedad literaria y arbitraje comercial. B) Carácter privado: Esta concepción, también concibe al Derecho del comercio internacional como el conjunto de normas que rigen las relaciones comerciales de naturaleza de “Derecho privado” que comprenden diferentes países. Como puede comprobarse, se trata de un concepto eminentemente privatístico de este ordenamiento y bastante diferente del que había regido hasta entonces y orientado hacia una concepción internacionalista. C) Carácter uniforme: El Derecho del comercio internacional así concebido trata de configurar, un nuevo ius mercatorum como una parte del Derecho internacional privado, dedicado no a resolver conflictos de leyes, sino a evitar su presentación por medio de la uniformidad jurídica. De ahí que se vaya a la búsqueda de la uniformidad con una técnica sustantiva de inspiración internacional que pusiera el acento en el principio de la uniformidad de las soluciones y dejaba de lado la tendencia a imponer en el plano internacional las concepciones jurídicas propias del ordenamiento nacional. Es más, para efectuar dicha unificación material del Derecho mercantil internacional en el seno de la UNCITRAL fueron seleccionadas una serie de materias concretas a las que hemos hecho alusión. Esta posición, plantea el inconveniente de que el ámbito material está restringido a la voluntad de un órgano codificador dependiente de las Naciones Unidas que hasta hace pocos años no ha dado excesivas muestras de actividad normadora. La agenda de trabajo de una institución, por prestigiosa que sea, no puede condicionar la delimitación de un determinado ordenamiento jurídico. Además, tampoco puede quedar ésta restringida a un único método de reglamentación, el Derecho uniforme.

Efectivamente, si el Derecho del comercio internacional se hiciera depender del método normativo, nos encontraríamos con la negación del objeto, de los problemas, de la ciencia y de las soluciones. El Derecho del comercio internacional es una realidad que sólo en ciertas ocasiones ha encontrado respuestas por la vía del Derecho uniforme, dado los límites y dificultades que esta impone. Sin negar que la uniformidad o armonización es la tendencia ideal en el ámbito del comercio internacional, en la actualidad muchos sectores claves del comercio internacional siguen presentando una pluralidad de técnicas normativas, incluidas las conflictuales, e incluso en aquellos casos en que se ha logrado una cierta uniformidad (Derecho cambiario) se ha hecho patente la necesidad de tener en cuenta dispositivos conflictuales. Por otro lado, el catálogo de materias elegido en la UNCITRAL posee un carácter restrictivo. Ello sin duda ha obedecido a razones de estrategia codificadora de este organismo, como demuestra la lentitud con la que se ha desarrollado; no ha habido, en efecto, en los primeros años de vida resultados espectaculares. El proceso de unificación y armonización está aún muy lejos de conseguirse pero, con todo, los resultados obtenidos han sido importantes. Estas razones estratégicas no ocultan el carácter sumamente parcial de las materias enumeradas, que no se acomoda a con la situación económica internacional de nuestros días por su carácter restrictivo. Puede afirmarse que en la hora actual la actividad comercial internacional no se limita a los intercambios de mercancías y a los servicios con ellos relacionados, sino que se extiende a todo el fenómeno de la “producción internacional”, incluyendo aspectos aparentemente diversos como la producción minera o la producción industrial. 4. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS Ante la inexistencia, hoy por hoy, de un Derecho del comercio internacional común a todos los Estados, tendremos que combinar distintas fuentes de producción jurídica, de origen institucional, convencional e interno. A partir de aquí, puede definirse este ordenamiento como “el conjunto de normas jurídicas que rigen las operaciones comerciales realizadas por particulares cuyos intereses se sitúan en Estados diferentes”. De esta definición pueden extraerse

las siguientes notas: En primer lugar, el Derecho del comercio internacional comprende el conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad comercial internacional y que provienen tanto de disposiciones nacionales, como de tratados internacionales, como de la reglamentación profesional internacional o de los usos internacionales. En segundo término, hace referencia al conjunto de operaciones que implican el ejercicio del comercio, tanto en lo que se refiere a la estructura de la actividad (estatuto de los directivos de las sociedades), como en lo relativo a los actos que expresan la actividad de empresa (venta, competencia...). Por último, se aplica a todas las relaciones comerciales y financieras que afectan a personas que tienen intereses, o vínculos, localizados en Estados diferentes. En definitiva, si bien es cierto que desde una perspectiva privatista interesa fundamentalmente el estudio del régimen de los intercambios comerciales, no lo es menos que un estudio completo del Derecho del comercio internacional debe analizar los sujetos de dichos intercambios (Derecho de sociedades) y el marco de su funcionamiento: el mercado internacional. Este estudio del mercado internacional exige no sólo descender a sus mecanismos de protección, en especial en el ámbito de la libre competencia y del acceso a las propiedades especiales, sino a la propia estructura de la organización de tal mercado: organización institucional, estructuración y funcionamiento de los distintos mercados regionales y organización interna del comercio exterior. Indudablemente, ello supone desbordar un marco de análisis puramente privatista o mercantilista y obliga a introducir conceptos y desarrollos de Derecho administrativo internacional y Derecho internacional económico; pero resultaría absurdo analizar el régimen de intercambios internacionales sin una visión de las coordenadas en que han de desarrollarse y producirse dichos intercambios.