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• Dario Zelaya Garcia

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DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL El derecho comercial se dio a la luz en Europa en la Edad Media, llegando a convertirse en un Derecho Autónomo cuyo propósito

es

satisfacer

las

necesidades

del

intercambio

comercial entre las distintas plazas y mercados. El derecho comercial tomo fuerza hasta el momento histórico en el cual Europa prevalecía una separación entre la sociedad y la

política,

y

en

el

cual

la

costumbre

adquirió

una

importantísima trascendencia, junto y por encima del Estado. Teniendo en cuenta que las tierras medievales eran de las principales formas de ejercer un derecho comercial. Hay que tener en cuenta que el Derecho comercial en dicha época

no

prevalecía

en

toda

Europa,

ya

que

los

países

anglosajones no tenían interés alguno en implementar

este

derecho en su forma de estado. (Irlanda, Irlanda del Norte., Gales, Inglaterra y Escocia). Y no fue hasta el siglo XVIII que el Common law opto al derecho comercial. El derecho comercial internacional, puede entonces definirse como el conjunto de reglas que se aplican a la actividad económica del comercio internacional, esta definición es para los países que optan el derecho comercial como parte de su forma de estado. El concepto para el Derecho comercial dentro de los países que toman a esta rama como autónoma a su forma de gobierno, es el conjunto

de

reglas

que

harán

referencia

a

todos

aquellos

aspectos y situaciones que quedan comprendidos en cuanto al comercio se refiere. 1

I. OBJETO

Y

CONTENIDO

DEL

DERECHO

COMERCIAL

INTERNACIONAL

PRIVADO. 1. OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Uno de los objetivos del derecho comercial internacional es la seguridad, su objeto es la solución de conflictos que puedan nacer entre las partes mediante la aplicación de convenciones extranjero

internacionales,

en

competencia,

el

derecho

o

el

internalización

nacional,

de

derecho

determinación

establecimiento

normas

de

la

comunes,

aplicables a las partes, según lo establecido en las mismas cláusulas de los contratos correspondientes. El comercio internacional puede darse entre individuos que no necesariamente tengan empresa. En el derecho mercantil es necesario que las partes sean comerciantes

en

cambio

en

el

derecho

comercial

no

es

necesario que tengan el carácter de comerciante, puede ser cualquier persona. Las

relaciones

comerciales

entre

países.

Del

Derecho

Comercial Internacional se derivan características por las cuales se desarrollará el intercambio comercial. Las normas de carácter privado que los comerciantes han desarrollado en sus relaciones mutuas, no son imperativas. Pero lo acordado entre las partes tiene validez en un tribunal. Los términos del comercio internacional no están en ningún tratado pero han sido desarrollados por los comerciantes (lex mercatoria)

2

En general el derecho comercial internacional tiene normas de

derecho

conduce

a

comercial normas

de

internacional derecho

público

y

internacional,

privado,

al

derecho

económico interno, sistema económico mundial, elementos del derecho

nacional

o

interno

del

país

(derecho

económico

nacional, política comercial nacional). 2. CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Las

materias

que

comprende

el

Derecho

Internacional

Privado: a) Nacionalidad, b) Condición jurídica de los extranjeros, c) Conflicto de leyes, d) Conflicto de jurisdicciones. Existen varias teorías acerca del contenido del Derecho Internacional Privado: • En una primera teoría, que pudiéramos llamar Francesa, aunque

no

solo

en

Francia

en

donde

se

acepta

esta

tendencia, se sostiene que el derecho internacional privado comprende las cuatro materias señaladas. • La segunda teoría, definida por autores Anglosajones, circunscribe el derecho internacional privado al estudio de los

conflictos

jurisdicciones.

de

leyes

Werner

y

a

Goldschmidt

los

conflictos

atribuye,

a

de los

anglosajones la afirmación de que “El derecho internacional privado ha de ocuparse tanto del conflicto de leyes como del de jurisdicciones e inclusive del segundo antes que del primero, ya que el primer problema para un tribunal

es su

competencia internacional. Los autores anglosajones creen,

3

además, que la competencia legislativa y la competencia jurisdiccional coinciden”. •

La

tercera

teoría,

auspiciada

por

autores

Alemanes,

principalmente, propone al decir de Verplaetse una división bipartita: La nacionalidad y los conflictos de leyes. La nacionalidad la consideran los autores alemanes como una materia de derecho público; y el problema de la condición de extranjeros lo consideran como una cuestión aparte. a) LA TEORÍA FRANCESA Argumenta

en

su

apoyo

que

gran

número

de

casos

de

conflictos de leyes presentan sucesivamente:

1) La necesidad de ocuparse de la nacionalidad (sostienen que si no existe este punto de conexión con la ley extranjera, no hay conflicto de leyes)

2) La necesidad de ocuparse de la condición jurídica de los extranjeros (si el extranjero no pede adquirir un derecho o hacer respetar un derecho adquirido con anterioridad, carece

de

objeto

iniciar

la

búsqueda

de

la

ley

competente)

3) Solo

cuando

existe

una

vinculación

con

la

norma

extranjera en virtud de la nacionalidad y cuando el extranjero tiene derecho a adquirir o que se le respete un derecho puede entrarse al conflicto de leyes. En consecuencia,

de

acuerdo

con

la

opinión

de

autores

franceses, aquel que pretenda resolver un conflicto de leyes deberá ocuparse previamente de la nacionalidad y de a condición jurídica de los extranjeros.

4

b) LA TEORIA ANGLOSAJONA A esta teoría

se le han hecho diversas objeciones: En

primer lugar, no es cierto que el problema del conflicto de leyes solo se plantea dentro del proceso. Dicho problema interesa

también

al

Notario,

al

Registrador,

al

Juez

municipal al actuar con ocasión de los matrimonios civiles, y a los particulares en general. En segundo lugar, podría reducirse el conflicto de jurisdicciones a un conjunto de leyes procesales, con mayor competencia, no siendo por ello sino un caso especial de conflicto de leyes. En tercer lugar

la

tesis

anglosajona

no

constituye

sino

un

caso

especial de la muy antigua mezcolanza entre el derecho procesal y el derecho material. La distinción entre estas dos materias no es meramente un distingo requerido por el principio de la división del trabajo sino que corresponde a una verdadera razón ontológica. c) LA TEORIA ALEMANA. Esta teoría no comprende los conflictos de jurisdicción en el derecho internacional privado, pero tiene el defecto de ignorar

dentro

del

derecho

internacional

privado

la

nacionalidad que es uno de los mas importantes puntos de conexión para algunos países, así como también ignora como materia

del

Derecho

Internacional

Privado

la

condición

jurídica de los extranjeros La tesis alemana le da relevancia al conflicto de leyes pero, en cambio tiene el rechazo total de las nociones de nacionalidad y condición jurídica de los extranjeros. Y

5

algunos autores como Niboyet, Maury que

la

nacionalidad

y

la

y Wolff, consideran

condición

jurídica

de

los

extranjeros es uno de los puntos de conexión que puede tener

influencia

decisiva

en

el

Derecho

Internacional

Privado obviando el conflicto de leyes porque carecería de objeto determinar la ley competente para que un extranjero adquiere

un

derecho

si

no

tiene

derecho

de

adquirir

conforme a la condición jurídica que se le señale. En conclusión el Derecho Internacional Privado como tema central, se ocupa del conflicto de leyes y como temas complementarios tiene: a) El estudio de los puntos de conexión, entre ellos la nacionalidad, y b) El estudio de las cuestiones previas, entre ellas la condición jurídica de los extranjeros. La nacionalidad y la condición jurídica de los extranjeros forman

parte

del

internacional centrales

privado

o

a

–No

del

como

fundamentales

complementarios coadyuvaran

contenido

al

llamado

proporcionar

estudio

del

elementos

vertebrales,

–sino

como

conflicto

de

la

noción

derecho

elementos leyes

completa

que

de

una

FUENTES

DEL

solución a los conflictos internacionales. II. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. 1. DISTINCION

ENTRE

FUENTES

DEL

DERECHO

Y

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 

Fuentes

del

DI

Público;

internacionales

6

Tratados

y

costumbres



Fuentes del DI Privado; Tiene dos clases de fuentes, las nacionales y las internacionales

2. LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO a) Fuentes

nacionales;

la

ley,

la

costumbre

y

la

jurisprudencia b) Fuentes internacionales; los tratados, las costumbres internacionales, la jurisprudencia y la doctrina 3. CONFLICTO DE FUENTES El conflicto se da entre fuentes nacionales y las internacionales: a) Conflicto entre una ley antigua y un tratado posterior b) Conflicto entre un tratado antiguo y una ley posterior; la nueva ley deroga formalmente al tratado anterior 4. FUENTES HISTORICAS Surgen diferentes escuelas: a) Oriente: La India, Egipto, Israel, Fenicia, Persia y, después Roma y la Edad Media 5. FUENTES DOCTRINARIAS Las escuelas surgen en el siglo XI a) Los Glosadores; siglo XI, juristas que se dedicaban a comentar el D. Romano, digestos, novelas, institutas b) Los Post Glosadores; siglo XIV, comentaban las glosas puestas

a

los

textos

del

Corpus

Iuris

por

los

glosadores c) Escuela

Estatutaria

Italiana;

siglo

XIV,

llamada

también escuela de Bolonia, introdujo el principio de la Autonomía de la voluntad

7

d) Escuela

Estatutaria

fundamentalmente

Francesa;

realizaban

siglo

comentarios

XVI, a

las

costumbres de Bretaña e) Escuela Estatutaria Alemana; siglo XVI, basada en la escuela italiana f) Escuela Estatutaria Holandesa; siglo XVII, también conocida como la escuela de la Cortesía Internacional g) Segunda Escuela Estatutaria, siglo XVIII, 6. FUENTES DOCTRINARIAS MODERNAS Surgen a partir del siglo XIX: a) La Escuela de la

Territorialidad; Se basa en la

escuela holandesa, conocida también como la escuela de

la

Cortesía

Internacional

(representada

por:

Story, Foote, Dicey y otros) b) La Escuela de la Personalidad; Denominada escuela italiana moderna (representada por: Manccini y Weis) c) Teoría de los Vested Rights; Se basa en la escuela angloamericana,

cuyo

análisis

es

el

conflicto

de

leyes (representada por: Beale) d) Las Teorías Alemanas; Fundamentalmente, se basan el Sistema del Derecho Romano Actual (representada por: Hauss, Weachter, Savigni y otros) e) Sistema Pillet; Se basa en la propuesta de un sistema de solución de Conflicto de Leyes 7. DOCTRINAS MODERNAS Se desarrollan fundamentalmente en el siglo XX: a) Doctrina

Bustamante;

Internacional

Privado

8

Es y

fuente son

tres

del los

Derecho problemas

fundamentales

que

debe

resolver

el

Derecho

Internacional Privado 1. Porque se aplican las leyes extranjeras; Porque la permanente relación internacional da lugar a una comunidad jurídica internacional 2. Clases de leyes que tienen o no eficacia extraterritorial; Porque un ciudadano o extranjero que vive en otro país, se enfrenta ante tres tipos de leyes: territoriales o inaplicables, personales y, voluntarias 3. Instituciones

y

relaciones

jurídicas

que

corresponden a cada uno de esos grupos de leyes Porque tanto las instituciones como las relaciones jurídicas se desenvuelven en los siguientes grupos de leyes: a) Leyes de orden privado; b) Leyes de orden público interno y, c) Leyes de orden público internacional b) Teoría

del

Derecho

Extranjero;

Se

ocupa

del

conflicto de leyes, según esta teoría, los órganos jurisdiccionales

deben

aplicar

la

ley

extranjera

cuando una norma de derecho interno les faculta para tal efecto c) Teoría de la Incorporación Legal; Sostiene que las leyes extranjeras pueden constituirse en fuente del Derecho

Internacional

interna

de

Derecho

Privado,

cuando

Internacional

9

una

Privado,

norma hace

referencia a las leyes extranjeras, llegando éstas a formar parte de la legislación interna d) Teoría de la Incorporación Judicial; Esta doctrina se inclina hacia el sistema del Common Law, sostiene que el Derecho no nace antes de aplicarse, solo existe cuando se aplica, son los tribunales los que crean el Derecho (Goldschmidt) 8. LA CODIFICACION AMERICANA a) Es

la

sistematización

científica,

en

un

cuerpo

orgánico, de las normas, reglas y demás disposiciones jurídicas referidas a las materias específicas del derecho Existen dos métodos de codificación: 

El Primero; busca la coincidencia en la elección de las

reglas

para

solucionar

la

problemática

que

presenta el Derecho Internacional Privado 

El

Segundo;

pretende

la

coincidencia,

entre

distintas legislaciones, de las reglas materiales para

solucionar

las

controversias

del

Derecho

Internacional Privado b) Origen de la Codificación Americana; lo encontramos en el Congreso de Panamá convocado por Boliviar el 1826, para promover la unión de las repúblicas americanas, la

adopción

de

una

política

exterior

común,

la

creación de una corte de justicia y el pacto de una alianza defensiva c) OEA, 1948, Carta Constitutiva art. 105; el Comité Jurídico Interamericano tiene como finalidad promover 10

el desarrollo progresivo y la codificación del Derecho Internacional Privado" d) El Congreso Americano de Jurisconsultos, Lima 18771879; donde fue aprobado el Tratado de Lima, el 9 de noviembre

de

nacionalidad

1878, en

prevaleció

desmedro

territorialidad,

se

el

principio

del

adoptaron

principio además

de

la

de

la

principios

generales como: a. La Lex Rei Sitae, para el régimen de los bienes inmuebles. b. La Locus Regit Actum (Ley que rige el lugar del acto); para la forma de los actos c. La

Lex

Fori

(ley

del

fuero);

para

las

formas

procedimentales y limitaciones establecidas por el orden

público

internacional.

(Suscrito

por

Bolivia, pero no ratificado) e) Etapas del de la Codificación Americana; son cuatro: 1. Primera Etapa: 1877-1884, Congreso de Lima, se elaboró el Tratado sobre; Estado y Capacidad de las Persona; Matrimonio; Régimen Sucesorio; Actos Jurídicos;

Jurísdicción

Penal;

Ejecución

de

Sentencias Extranjeras y legalización; 2. Segunda Etapa: 1889, Congreso de Montevideo, se suscribieron Civil

siguientes

Internacional;

Internacional; Derecho

los

Derecho

Procesal

tratados:

Derecho Penal

Derecho Comercial

Internacional;

Internacional;

Propiedad

Literaria y Artística; Marcas de Comercio y de

11

Fábrica; Profesionales Liberales y un Protocolo Adicional

(Suscrito

por

Bolivia

y

ratificado)

También en esta 2da., etapa se desarrollan las Conferencias Americanas: a. Primera

Conferencia

Panamericana;

Washington

1889, se reconoce la adhesión a los Tratados de Montevideo y a la regla Locus Regit Actum; b. Segunda Conferencia Panamericana, México 1902, se suscribre la Convención para la Formación de Contratos

de

Derecho

Internacional

Privado

y

DIPub; y el Acuerdo Sobre Protección de Obras Literarias y Artísiticas c. Tercera Conferencia Panamericana; Río de Janeiro 1906, se crea la Junta Internacional de Juristas para proyectar el código de DIPub y Derecho Internacional Privado d. Cuarta

Conferencia

Panamericana;

Buenos

Aires

1910, se suscribe el Tratado Sobre Patente de Invención, Dibujos y Modelos Industriales y, la Convención Marcas de Fábrica e. Quinta Conferencia Panamericana, Chile 1923, el Instituo

Americano

de

Derecho

Internacional,

preparó treinta proyectos f. Sexta Conferencia Panamericana, La Habana 1928, se

aprobó

el

Código

Bustamante

que

contiene

normas sobre Derecho civil, penal, comercial, procesal. (suscrito y ratificado por Bolivia)

12

3. Tercera

Etapa:

1928-1960,

Séptima

Conferencia

Panamericana, Montevideo 1933 y Octava Conferencia Panamericana, Lima 1938 a. Congreso de Montevideo, 1939-1940, se ratifican los

siguientes

tratados:

de

Derecho

Civil

Internacional, Derecho Comercial Internacional Terrestre

y

Marítimo,

Derecho

Penal

Internacional, Derecho Procesal Internacional, Profesiones Liberales, Propiedad Intelectual y, un Protocolo Internacional b. Novena Conferencia Panamericana, Bogotá, 1948, se redacta la Carta de la OEA, se incluye el Comité

Jurídico

Interamericano

de

Rio

de

Janeiro, 4. Cuarta etapa: 1960, donde se suscriben los tratados de integración latinoamericana: - MCCA, 1960 - ALALC, 1960 - Pacto Andino, 1969 - MC del Caribe, 1973 - ALADI, 1980 - MERCOSUR, 1992 - ALBA, 2004 - UNASUR, 2008 -

Las

Conferencias

Interamericana

Especializadas

sobre Derecho Internacional Privado., CIDIP 1ra.-

CIDIP

I,

Panamá

1975;

se

aprueban

los

siguientes convenios: Conflicto de Leyes en Materia 13

de Letra de Cambio, Pagaré y Facturas; Conflicto de Leyes en Materia de Cheques; Arbitraje Comercial Internacional (Ratificada por Bolivia); Exhortos o Cartas

Rogatorias;

Extranjero; utilizados

Recepción

Régimen en

Legal

el

de

de

Pruebas

Poderes

Extranjeros

en

el

para

ser

(Ratificada

por

Bolivia) 2da.- CIDIP II, Montevideo 1979; se aprueban las siguientes Derecho

convenciones:

Internacional

Personas

Físicas

Privado;

Conflicto

Sociedades

Normas

Privado;

en

el

Domicilio

Derecho

de

Leyes

Mercantíles;

Generales

las

Internacional

en

Conflicto

de

de

Materia de

Leyes

de en

Materia de Cheques; Prueba e Información acerca del Derecho las

Extranjero;

Sentencias

y

Eficacia Laudos

Extraterritorial

Arbitrales

de

Extranjeros

(Ratificada por Bolivia); Cumplimiento de Medidas Cautelares y Protocolo Adicional sobre Exhortos y Cartas Rogatorias 3ra.- CIDIP III, La Paz 1984; aprobó los siguientes convenios:

Conflicto

de

Leyes

en

Materia

de

Adopción de Menores; Personalidad y Capacidad de Personas

Jurídicas

en

el

Derecho

Privado;

Protocolo

Adicional

sobre

Internacional Recepción

de

Pruebas en el Extranjero; Competencia en las esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras;

14

4ta.- CIDIP IV, Montevideo 1989; se aprobaron los siguientes convenios: Restitución Internacional de Menores

(Ratificada

por

Bolivia);

Obligaciones

Alimentarias (Ratificada por Bolivia); Contrato de Transporte

Internacional

de

mercadería

por

Carretera 5ta.-

CIDIP

siguientes sobre

V,

México

convenios:

Derecho

1994;

se

aprobaron

Convención

Aplicable

los

Interamericana

a

los

Contratos

Internacionales y; Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores (Ratificada por Bolivia) 6ta.- CIDIP VI, Washington 2002; se aprobaron los siguientes Sobre

convenios:

Garantías

Ley

Modelo

Mobiliarias;

Interamericana

Ley

Aplicable

y

Jurisdicción Internacional Competente en materia de Responsabilidad Civil extr-contractual; Reglas en materia

de

Documentos

y

Firmas

Electrónicas

y;

Documentación Mercantil Uniforme para el Transporte Internacional

con

particular

referencia

Convención

Interamericana

sobre

Transporte

Internacional

de

a

Contrato Mercadería

la de por

Carretera 7ma. CIDIP, VII, Sao Paulo 2011(por definir) 9. LA CODIFICACION INTERNACIONAL

a) Intentos de Mancini, P. S; 1873-1885, propone una revisión de los Tratados de Propiedad Literaria e

15

Industrial, Navegación, Comercio y Extradición, pero no tuvieron éxito sus propuestas

b) Iniciativa de Asser, T,M,C; 1893, se realizan en el seno

de

la

Conferencia

de

la

Haya,

los

mayores

esfuerzos de sistematización del Derecho Internacional Privado

c) Iniciativa Jacquemyns, R; 1873, crea el Instituto de Derecho Internacional, (Gante) es la más antigua y famosa institución encargada del estudio del Derecho Internacional. Constituida por más de sesenta miembros asociados, además ha realizado más de medio centenar de

reuniones.

científico,

Es

sus

de

fines

carácter

son:

1)

exclusivamente

Formular

principios

generales de la ciencia. 2) Prestar su concurso a toda tentativa de codificación del Derecho Internacional

d) La

International

agrupa

a:

negocio,

Law

Association;

científicos, diplomáticos

1873,

comerciantes y

políticos.

o

Bruselas,

hombres

Persigue

de

fines

eminentemente prácticos

e) La

Societé

desarrolla

de

Legislation

servicios

como

Comparee; centro

1890,

París,

internacional

de

documentación jurídica 10. LAS FUENTES DEL

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

EN

LA

LEGISLACION BOLIVIANA a) La legislación boliviana es el conjunto de normas que rigen las relaciones jurídicas en nuestro país: Son, la NCPE, el Código Civil, Código Penal, Código de Comercio, Código de Familia, Código de Procedimiento 16

Penal, LOJ, Ley de Inversiones, Ley de Privatización, de Capitalización, de Arbitraje, etc., etc., etc. III. COMPETENCIA JUDICIAL. Es

preciso

hacer

jurisdicción

y

una

distinción

competencia

terminológica

judicial

entre

internacional.

La

primera es una función estatal, una potestad emanada de la soberanía del Estado. La segunda significa básicamente que las leyes nacionales, en atención a que existen otros sistemas jurídicos en otros países, autolimitan los casos en que pueden conocer los Tribunales de un Estado ante una situación privada internacional. Por tanto, razones prácticas y de efectividad, así como el respeto

a

principios

esenciales

de

un

ordenamiento

jurídico, aconsejan que los sistemas jurídicos limiten el volumen de supuestos internacionales en que va a ejercerse la

potestad

jurisdiccional.

El

conjunto

normativo

resultante, interno, convencional e institucional, integra el régimen jurídico de la CJI. Dentro de las normas de CJI debemos distinguir dos tipos, en función de la fuente: 1. Las normas distributivas, que están previstas o bien en Convenios

Internacionales,

o

bien

institucionales. Tienen como finalidad de

los

ámbitos

de

actuación

en

normas

una distribución

jurisdiccional

de

los

distintos Estados. 2. Las normas atributivas, están previstas en el derecho autónomo.

Atribuyen

la

competencia

jurisdicción interna de un Estado.

17

dentro

de

la

Por otro lado, es importante diferenciar el concepto de CJI de los criterios de competencia interna. En cada sistema

estatal

investidos

existe

de

una

jurisdicción

pluralidad que

de

se

órganos

reparten

el

conocimiento de los diversos supuestos litigiosos merced a

unos

criterios

"competencia". distinción

que

se

Dichos

entre

encuadran

criterios

competencia

en

la

dan

noción

lugar

objetiva,

a

de la

funcional

y

territorial. La CJI se sitúa en un plano anterior, es decir, sus normas son de carácter previo, son las que determinan

cuándo

españoles.

Una

procederá

a

son

competentes

vez

aplicar

hecha

esos

esa

los

Tribunales

determinación,

criterios

de

se

competencia

interna, para ver cuál de los Tribunales internos es el competente. Básicamente hay tres modelos de CJI: 

Se aplican las normas de competencia interna como normas de CJI (Alemania).



Se

entiende

siempre

que

los

Tribunales

competentes

de

(imperialismo

un

Estado

son

jurisdiccional,

modelo en el Estado Español hasta la LOPJ). No sea factible acudir a las normas de competencia interna

para

integrar

las

eventuales

lagunas

del

sistema, sino que es necesario acudir a los propios principios

informadores

del

régimen

local

de

CJI,

derivados de los principios constitucionales de tutela judicial efectiva y del derecho fundamental a no quedar en indefensión. 18

Las normas de CJI pueden interpretarse de forma distinta a las de competencia interna. La autonomía de ambos sistemas puede plantear problemas de coordinación y de falta de coherencia entre las normas de CJI y las reglas de competencia interna, que no siempre cuentan con una solución sencilla. ¿Pueden los Estados aplicar reglas comerciales jurídicas provenientes de una providencia comercial extranjera? : Un Estado puede decir que no aplicará un derecho proveniente de

otro

país.

Como

por

ejemplo

puede

prohibir

la

exportación o importación hacia o desde un país, no están obligados a regirse por providencias extranjeras. Puede ocurrir

que

un

país

se

restrinja

o

prohíba

las

exportaciones para proteger de algún efecto negativo que pudiera traer a la nación. IV. DERECHO APLICABLE. Los usos y costumbres tienen una influencia importante en el Derecho comercial, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho civil, por el carácter dinámico que adquieren las relaciones comerciales 1. LA COSTUMBRE; Es la reiteración constante y uniforme de una conducta por

parte

de

los

integrantes

de

una

determinada

comunidad, con la convicción de que se responde a una necesidad jurídica 2. LOS USOS COMERCIALES;

19

Son la cláusula tácita, subentendida en una Convención, por la cual las partes reglan sus relaciones según la práctica establecida (Thaller). 3. EL JUS MERCATORUM, LEX MERCATORIA O DERECHO ESPONTÁNEO. Son

los

términos

que

se

utilizan

para

expresar

el

fenómeno de los usos comerciales 4. DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO: Es la costumbre internacional, conducta de los sujetos. Ocupa un segundo lugar dentro de las reglas de DCI. Ejemplo: prohibición de violencia, autodeterminación de los pueblos, derechos humanos, problemas ambientales. Es importante señalar dentro de las normas de derecho internacional

consuetudinario

lo

respectivo

a

la

no

sujeción de los Estados a la jurisdicción extranjera, es decir, la inmunidad de jurisdicción.  Protección diplomática  Delimitación de la jurisdicción (competencia de los Estados

para

regular

asuntos

con

efecto

extraterritorial)  Comportamiento de las empresas Transnacionales.  No discriminación. Principio de la Nación más favorecida: Se

entiende

por

tal,

la

disposición

adoptada

en

un

tratado internacional, en cuya virtud una de las partes contratantes concede a la otra o a las otras o todas las intervinientes se conceden entre sí, el trato de «nación más

favorecida»,

lo

que

20

significa

que

el

Estado

concedente se obliga a dar al Estado beneficiario el mismo trato, por lo menos, que el otorgado a los terceros más beneficiados en una determinada esfera de relaciones. Supone, en consecuencia, una concesión de las mejores condiciones,

en

un

ámbito

concreto

de

relaciones

internacionales. 5. LOS TRATADOS SOBRE INTERCAMBIO ECONOMICO INTERNACIONAL: Están sometidos dentro de una estrategia política. Si los Estados crean ordenes que difieren de la OMC entonces hay reparos. Los estados entonces no tienen plena soberanía sobre su política comercial, ya que ésta está regulada. La Organización Mundial de Comercio (OMC): se ocupa de las normas mundiales por las que se rige el comercio entre las naciones. Su principal función es velar por que el

comercio

previsible

se y

comerciales

realice

libre

de

posible.

externas

relativa

la

manera

Regula a

la

más

las

fluida,

relaciones

limitación

de

imposición de aranceles. Busca la liberación comercial mundial. A la OMC aparte de corresponderle el balance entre los principios

de

libre

comercio,

también

conoce

de

los

intereses de la protección del medio ambiente y extiende determinados

principios

fundamentales

del

GATT

a

los

sectores de prestación de servicios, a la protección de la propiedad intelectual, también mejora los mecanismos para resolver conflictos comerciales , las controversias que surjan por las violaciones de los tratados pueden ser llevadas

ante

este

órgano

21

en

procesos

de

tipo

jurisdiccional

con

decisiones

vinculantes.

A

los

mecanismos de solución de controversias pertenece también la

posible

imposición

de

sanciones

en

el

caso

de

violación de las obligaciones contempladas en el tratado. A continuación se detallan los acuerdos, protocolos y decisiones de la O.M.C.: 

Acuerdo

por

el

que

se

establece

la

Organización

Multilateral de Comercio 

Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994



Protocolo de la Ronda Uruguay anexo al GATT de 1994



Acuerdo sobre la Agricultura



Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias



Decisión

sobre

medidas

relativas

a

los

posibles

efectos negativos del programa de reforma sobre los países menos adelantados y los países en desarrollo importadores netos de alimentos 

Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido



Nota: este Acuerdo expiró el 1° de enero de 2005. Véase Textiles



Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio



Medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio



Acuerdo

relativo

a

la

aplicación

del

artículo

VI

(Antidumping) 

Acuerdo relativo a la aplicación del artículo VII (Valoración en Aduana)

22



Acuerdo sobre Inspección Previa a la Expedición



Acuerdo sobre las Normas de Origen



Acuerdo

sobre

Procedimientos

para

el

Trámite

de

Licencias de Importaciones 

Acuerdo de Subvenciones y Medidas Compensatorias



Acuerdo de Salvaguardias



Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios



Acuerdo

sobre

los

aspectos

de

los

derechos

de

propiedad intelectual relacionados con el comercio, inclusive el comercio de mercancías falsificadas 

Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias



Decisión sobre el logro de una mayor coherencia en la formulación de la política económica a escala mundial



Dumping: es la introducción de bienes en el territorio nacional para su comercialización o consumo con un precio inferior a su valor normal. Es considerado como una

práctica

desleal

del

comercio

internacional.

Constituye una prohibición contenida en las reglas internacionales. 6. DERECHO APLICABLE MARCO CONVENCIONAL SOBRE LA CALIDAD Y CAPACIDAD DEL COMERCIANTE 1. Tratado

de

Derecho

Comercial

Internacional

Montevideo, 1889; 2. Código de Bustamante; 7. CONVENCIONES INTERAMERICANAS RELATIVAS AL COMERCIO A dicho efecto tenemos las siguientes convenciones:

23

de

a) Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques; CIDIP, I, 1975 b) Convención

Americana

sobre

Conflictos

de

Leyes

en

Materia de Letras de Cambio, Pagaré y Facturas. CIDIP, I, 1975 c) Convención

Interamericana

sobre

régimen

Legal

de

Poderes para ser utilizados en el Extranjero, CIDIP II, 1979 d) Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Cheques, CIDIP, II, 1979 e) Convención

Interamericana

sobre

Eficacia

Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, CIDIP, II, 1979 8. INTERNATIONAL INSTITUTE FOR THE UNIFICATION OF PRIVATE LAW, UNIDROIT El objeto de la UNIDROIT es la preparación de reglas modernas y, si fuera el caso armonizar, las normas de derecho privado entendido en un sentido amplio Las reglas establecidas por UNIDROIT, se refieren a la unificación

de

reglas

de

derecho

sustantivo;

sólo

incidentalmente incluirían reglas uniformes de conflicto de leyes Su estatuto, le ha permitido convertirse en un foro para resolver

cuestiones

más

técnicas

y,

consecuentemente,

menos políticas Las

reglas

preparadas

por

UNIDROIT,

han

tendido

tradicionalmente a adoptar, en atención a su estructura inter

-

gubernamental,

24

la

forma

de

Convenciones

internacionales,

diseñadas

para

aplicarse

automáticamente, en preferencia al derecho nacional de un Estado, una vez que haya entrado en vigor en dicho Estado Textos legislativos; La UNIDROIT, tiene más de medio centenar

de

estudios

y

proyectos,

constituyéndose

en

instrumentos internacionales como: a) Convención sobre Formación de Contratos de Compraventa Internacional de objeto Muebles Corporales, La Haya, 1964; b) Convenció

Internacional

el

Contrato

de

Viaje,

Bruselas, 1970; c) Convención sobre la Ley Uniforme sobre la Forma de un Testamento Internacional, Washington, 1973; d) Convención

sobre

Compraventa

Representación

Internacional

de

en

Materia

Mercaderías,

de

Ginebra,

1983; e) Convención

sobre

Arrendamiento

Financiero

Internacional, Ottawa, 1988; f) Convención

sobre

los

Bienes

Culturales

Robados

o

Exportados Ilícitamente, Roma, 1995; g) Convenio relativo a Garantías Internacionales sobre Elementos de Equipo Móvil, Ciudad del Cabo, 2001 (no vigente) Finalmente, la UNIDROIT, ha preparado la Ley Modelo sobre Franquicia,

2002;

Los

Principios

Comerciales

Internacionales,

1994;

sobre La

los Guía

Contratos para

los

Acuerdos Principales de Franquicia Internacional, 1998.

25

9. EL DERECHO APLICABLE A LAS SOCIEDADES DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL a) LAS SOCIEDADES EN EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL Dada la globalización y el permanente incremento del comercio

internacional,

se

ha

producido

la

interdependencia entre Estados, fundamentalmente en el área

productiva,

industrial

y

comercial,

lo

cual

ha

provocado que las empresas tiendan a expandirse de país en país, es decir estableciendo sucursales o agencias Asimismo,

en

el

contexto

internacional

contamos

con

tratados y convenios internacionales como el Tratado de Montevideo, 1889 y el Código de Bustamante, que contienen disposiciones

sobre

sociedades

comerciales

y

civiles

mercantiles; destacándose, la Convención Interamericana sobre

Conflicto

de

Leyes

en

Materia

de

Sociedades

Mercantiles. b) LA

PERSONALIDAD

INTERNACIONAL

Y

EL

REGIMEN

DE

SU

CAPACIDAD A nivel internacional se le reconoce a las sociedades comerciales y civiles personalidad y capacidad. La

diferencia

desarrollan,

está por

basada

ejemplo

en la

la

actividad

sociedad

civil,

que se

circunscribe al ámbito local.; la sociedad comercial, extiende sus actividades a la actividad comercial. Otra diferencia está en los fines de lucro o en la responsabilidad. (Vico)

26

Asimismo, la doctrina se inclina a reconocer personalidad internacional a las sociedades comerciales y, no a las civiles, sin embargo hoy en día la tendencia es reconocer a ambas y la solución es la siguiente: 1. Las

sociedades

extranjeras

legalmente

constituidas

conforme a ley, pueden contratar como demandante o como

demandada,

sometiéndose

a

los

requisitos

y

formalidades establecidos en sus estatutos 2. Las agencias o representaciones establecidas por las sociedades extranjeras quedan sujetas, en cuanto a sus obligaciones y responsabilidades, a la ley del lugar donde actúan; En lo que respecta a la condición de la sociedad y a los derechos de los socios, quedan sometidos a la ley del país de origen; 3. El

Tratado

de

Internacional, capacidad

de

Montevideo

1889, las

de

dispone

personas

que

Derecho la

Civil

existencia

jurídicas

de

y

carácter

privado, se rige por las leyes del país, en el cual han sido reconocidas como tales. 4. El Código Bustamante, establece que las sociedades debidamente constituidas en un Estado parte, disfrutan de la misma personalidad jurídica en los demás, salvo las limitaciones del derecho territorial. 5. La

Convención

Interamericana

sobre

Personalidad

y

Capacidad de Personas Jurídicas, CIDIP, III, establece que

además

que

se

aplica

a

personas

jurídicas,

establece el el reconocimiento de pleno derecho de una 27

persona jurídica en todos los Estados donde rige la Convención, siempre que este legalmente constituida. c) LA

NACIONALIDAD

Y

EL

DOMICILIO

DE

LAS

SOCIEDADES

COMERCIALES Los autores dan más importancia la domicilio, dado que, de éste depende el régimen legal que regulará su actividad. Existen dos criterios para determinar el domicilio de las sociedades comerciales: 1. Teoría de la sede de la administración o dirección; Se tiene por domicilio, el lugar donde se ubican la administración de la empresa, su directorio y las reuniones de sus accionistas 2. Teoría del centro principal de explotación; Significa regir la sociedad por la ley del lugar donde ella tiene operatividad, el sitio donde pesa económicamente d) LA ACTUACION INTERNACIONAL DE LAS SOCIEDADES 1. Constitución, toda sociedad debe constituirse de acuerdo con la ley del país en que establece su asiento; es decir, la ley del domicilio determina todo

el

constitución

régimen y

legal

los

concerniente

efectos

anexos

que

a

la ésta

actuación conlleva. 2. Organización, la organización de la sociedad debe ser resuelto por la ley del domicilio de la misma 3. Capacidad, los estatutos de la sociedad indicarán que

actos

puede

ejecutar,;

28

que

derechos

puede

ejercitar; que facultades les son necesarias para cumplir sus fines: Es decir, todo ello sujeto a las limitaciones establecidas por la ley del lugar en que la sociedad ejercita esos actos o derechos 4. Mandatarios, los poderes y responsabilidades de los mandatarios de la sociedad, se aplican según la sede de la sociedad. En

el

extranjero,

las

atribuciones

y

responsabilidades, están indicadas en los estatutos y

se

hallan

regidas

por

la

ley

del

lugar

de

constitución En el país, son aplicables a los mandatarios las disposiciones locales que regulan las atribuciones y

responsabilidades

de

los

mandatarios

de

la

sociedad en general e) LAS SOCIEDADES MULTINACIONALES Antecedentes;

de

la

importancia

y

desarrollo

del

comercio, han surgido nuevas formas de asociación y sociedades denominadas multinacionales, las mismas que han

logrado

actividad

singulares

comercial

características

han

y

transformaciones que

generado

por

en

la

sus

peculiares

problemas

jurídicos,

económicos y políticos a los Estados. Empresa

Internacional;

operaciones dispuesta

es

aquella

internacionales, a

considerar

como

todas

en

que

política, las

las está

estrategias

potenciales para penetrar a los mercados extranjeros.

29

Empresa Multinacional; es aquella en que, desde el punto

de

vista

operaciones

estructural

extranjeras

y

se

de

política,

equiparan

con

las las

domesticas y, cuya administración está dispuesta a asignar los recursos de la empresa sin consideración de fronteras nacionales para alcanzar los objetivos de esa empresa Empresa Transnacional; es una empresa multinacional cuya administración y propiedad es de personas de diferentes nacionalidades. Empresa Supranacional; es una empresa transnacional que,

jurídicamente,

nacionalidad

al

ha

sido

permitirsele

que

desprovista

de

exclusivamente

se

registre, sea controlada y tribute ante algún órgano internacional establecido por tratado (R. Robinson) f) MARCO CONVENCIONAL DE LAS SOCIEDADES 1. TRATADO

DE

DERECHO

COMERCIAL

INTERNACIONAL

DE

MONTEVIDEO, 1889 Las sociedades o asociaciones que tengan carácter de persona jurídica se regirán por las leyes del país de su domicilio; serán reconocidas de pleno derecho como tales en los Estados y hábiles para ejercitar en ellos derechos civiles y gestionar su reconocimiento ante tribunales. Las

sucursales

Estado

por

una

o

agencias

sociedad

considerarán

domiciliadas

funcionan

sujetas

y

30

a

constituidas

en

un

en

otro,

se

lugar

en

que

jurisdicción

de

las

radicada

la

en

el

autoridades

locales,

en

lo

concerniente

a

las

operaciones que practiquen 2. EL CODIGO DE BUSTAMANTE, 1928 El Código expresa que cada Estado contratante, en su carácter de persona jurídica, tiene capacidad para

adquirir

contraer

y

ejercitar

obligaciones

territorio

de

restricciones

los que

derechos

de

igual

demás

las

civiles

clase

estados,

establecidas

en

sin

y el

otras

expresamente

por el derecho local; es decir, el concepto y reconocimiento

de

las

personas

jurídicas

se

regirán por la ley territorial. Finalmente, la capacidad civil de las Corporaciones se rige por la ley que las ha creado o reconocido. La

de

las

institución.

Fundaciones, Y

la

de

por

las

las

reglas

Asociaciones

de por

su sus

estatutos. La capacidad civil de las Sociedades civiles,

mercantiles,

se

rige

por

disposiciones

relativas al contrato de sociedad. 3. LA

CONVENCION

INTERNACIONAL

SOBRE

CONFLICTO

DE

LEYES EN MATERIA DE SOCIEDADES MERCANTILES, CIDIP, II, Montevideo, 1975 (Bolivia no ha ratificado) La

Convención

mercantiles Estados

se

aplica

constituidas

partes

y

su

en

a

las

sociedades

cualquiera

existencia,

de

los

capacidad,

funcionamiento y disolución, se rigen por la ley del lugar de su constitución.

31

Las

sociedades

cualquier

mercantiles

Estado,

serán

constituidas

reconocidas

de

en pleno

derecho por los demás Estados. Y el ejercicio de los actos comprendidos en el objeto social de las sociedades mercantiles, éstas quedarán sujetas a la ley del Estado donde los realizaren 4. LA CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE LA PERSONALIDAD Y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS JURIDICAS, CIDIP, III, La Paz, 1984 (Bolivia no ha ratificado). La convención se aplica a las personas jurídicas constituidas en cualquiera de los Estados partes; la existencia, la capacidad para ser titular de derechos

y

obligaciones,

el

funcionamiento,

la

disolución y la fusión de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por la ley del lugar de su constitución. Las

personas

jurídicas

privadas

debidamente

constituida en un estado parte, serán reconocidas de pleno derecho en los demás Estados. Para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto social de las personas jurídicas privadas, regirá la ley del Estado donde realicen tales actos. Las personas jurídicas privadas constituidas en un Estado

parte,

que

pretendan

establecer

la

sede

efectiva de su administración en otro Estado parte, podrán ser obligadas a cumplir con los requisitos establecidos en la legislación de éste último. 10. APLICACIÓN EXTRAJUDICIAL DEL DERECHO EXTRANJERO.

32

La aplicación extrajudicial del derecho extranjero es la aplicación

que

del

mismo

jurisdiccionales

(Notarios,

diplomáticos...)

o

hacen

autoridades

Registradores,

autoridades

no

Cónsules,

jurisdiccionales

pero

cuando no actúan en el ejercicio de dicho poder (el Juez de Primera Instancia Encargado del Registro Civil, no actúa en los asuntos relacionados con tal Registro, en virtud del poder jurisdiccional, sino como órgano de la Administración,

e,

incluso

en

el

ejercicio

de

la

denominada jurisdicción voluntaria). El Encargado del Registro Civil procede habitualmente a aplicar el Derecho extranjero. Entre otras materias, la práctica

es

relativo

al

particularmente nombre

y

los

abundante apellidos

en

de

el

las

sector personas

físicas. El Notario. Aplica el Derecho extranjero cuando otorga escritura

pública

que

afecta

a

personas

de

distinta

nacionalidad, supuesto donde se la aplica la ley nacional sobre capacidad; o se califican actos celebrados en el extranjero, supuesto donde se aplica la ley del lugar de celebración

a

la

forma.

El

conocimiento

privado

del

Notario es suficiente para aplicar el Derecho extranjero. En los supuestos de aplicación extrajudicial del derecho extranjero, al tratarse de actos de la Administración y no

de

decisiones

jurisdiccionales,

revocación por vía jurisdiccional. V. PRUEBA DE DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL.

33

siempre

cabe

su

Invocación y prueba del Derecho Extranjero por las partes: a) El principio de alegación por las partes. La cuestión que nos planteamos es determinar el tratamiento procesal que recibe el Derecho extranjero. 

Si el Derecho extranjero fuese tratado como un mero hecho, las partes tendrían que alegarlo y probarlo para que fuese aplicable al proceso.



Si el Derecho extranjero fuese tratado como un verdadero derecho regiría el principio "iura novit curia", por tanto, el juez estaría obligado a aplicar de oficio ese Derecho extranjero.

En

nuestro

sistema,

el

Derecho

extranjero

tiene

una

consideración procesal peculiar, viene a ser un tertitum genus entre el Derecho y los hechos. • No

cabe

considerar

al

derecho

extranjero

como

una

verdadera norma jurídica (respecto del mismo no opera el principio "iuria novit curia"). Ello por razones prácticas, ya que el juez no tiene porqué estar obligado a conocer todos los derechos de todos los países (la presunción de conocimiento del Derecho por el Juez no opera para el Derecho extranjero). • No cabe considerar al derecho extranjero como un hecho, porque una vez que se pruebe dentro de un proceso, dicho derecho

sirve

como

norma

jurídica

para

controversia. Esto aparece fundamentado en tres principios:

34

resolver

la

Principio de justicia rogada: las partes son las que tienen que

plantear

sus

preten-siones

en

la

demanda

correspondiente ante los Tribunales. Principio dispositivo: las partes son dueñas del proceso (excepto en determinados ámbitos procesales como en materia de menores donde rige el principio inquisitivo). Principio de congruencia: el juez tiene que resolver sobre la

demanda,

y

si

se

aparta

la

sentencia

incurrirá

en

incongruencia. Si las partes no alegan y no prueban el derecho extranjero, el Tribunal procede a la desestimación de la demanda. Se habla de desestimación, no de inadmisión de la demanda a trámite, porque ya estamos dentro del proceso. Una vez desestimada, las partes no pueden volver a plantear otra demanda. 1. Carga de la prueba. La regla general es que la carga de la prueba corresponde a las partes, y concretamente a la parte procesal a la que interese o beneficie la aplicación del derecho extranjero. El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el Tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. Por su parte se establece que las pruebas se practicarán a instancia de parte. 2. Objeto de la prueba. Lo que hay que probar es el contenido y la vigencia del derecho

extranjero.

También

hay

que

demostrar

la

aplicabilidad de la norma de derecho extranjero al caso y,

35

en

la

medida

de

lo

posible,

la

interpretación

que

la

jurisprudencia de ese Estado hace de dicha norma. 3. Momento procesal oportuno para la alegación y prueba. El momento procesal oportuno en el cual las partes alegan el derecho extranjero es en el momento de plantear la demanda

y

en

el

momento

de

su

contestación

(excepcionalmente en la réplica y duplica). 4. Medios de prueba. Viabilidad de la doctrina de los hechos admitidos. Se puede hacer uso de todos los medios de prueba admitidos por la legislación española, son un numerus apertus. Documental: es la más operativa. Debe realizarse mediante documentos públicos o intervenidos por fedatario público. Normalmente la prueba

del

derecho

extranjero

se

aporta

mediante certificaciones que pueden obtenerse o bien del Gabinete de Documentación y Publicaciones de la Secretaria General

Técnica

del

Ministerio

de

Justicia,

o

bien

de

autoridades diplomáticas y consulares acreditadas en el país

cuya

legislación

se

pretenda

probar,

o

bien

de

autoridades diplomáticas y consulares extranjeras que estén acreditadas

en

Bolivia.

El

problema

que

plantean

estos

documentos es que se limitan a reproducir el contenido de las

normas.

Conviene

complementarla

entiende

como

aportando

prueba

pericial. Pericial:

se

prueba

pericial

válida,

a

efectos de probar el contenido del derecho extranjero, el informe

o

testimonio

que

realizan

dos

jurisconsultos

extranjeros del país cuya legislación se pretenda probar.

36

El problema de esta prueba es que es menos fiable porque a los jurisconsultos les paga la parte interesada. VI. LAS

DESICIONES

JUDICIALES

QUE

SE

DICTAN

Y

SU

RECONOCIMIENTO. A) SENTENCIAS. En nuestro sistema autónomo se entiende por sentencia, a estos efectos, toda resolución dictada en un procedimiento contencioso, en materia privada, siempre que tal resolución tenga carácter firme (cosa juzgada formal, que se hayan agotado todos los recursos en el país de origen, que sea inimpugnable). En el ámbito convencional, los propios Convenios nos dicen qué debe entenderse por sentencia. Así debemos entender

de

cualquier decisión adoptada por un Tribunal de un Estado contratante, recibiere,

con tal

independencia como

auto,

de

la

denominación

sentencia,

providencia

que o

mandamiento de ejecución, así como el acto por el cual el Secretario

judicial

liquidare

las

costas

del

proceso

(concepto muy amplio). Respecto al requisito de la firmeza, la

regla

general

en

estos

instrumentos,

es

admitir

el

reconocimiento y la ejecución de sentencias provisionales, aunque si se pide a un Estado contratante el reconocimiento o

la

ejecución

de

una

sentencia

no

firme,

y

se

ha

presentado un recurso en el país de origen, se tendrá que suspender el reconocimiento o la ejecución en el Estado requerido hasta que se resuelva el recurso en el Estado de origen.

37

En cualquier caso debe tratarse de sentencias dictadas en el ámbito del derecho privado (civil, mercantil y laboral). Por

lo

que

respecta

a

las

sentencias

penales

con

pronunciamientos civiles, estamos ante el reconocimiento parcial (de los pronunciamientos civiles contenidos en una sentencia penal). B) ACTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA. Son las decisiones que emanan de un órgano jurisdiccional en relación con un proceso en el que no hay litigio, no hay contencioso, no hay ni demandante ni demandado (hay alguien que solicita algo al órgano jurisdiccional). Los distintos actos de jurisdicción voluntaria presentan una

naturaleza

variable

en

deslinde

y

declaración efectos

muy

la

dispar

y

intervención

de

amojonamiento, de

ausencia,

mercantiles,

reflejan la

un

alcance

autoridad

nombramiento

depósito

y

protocolización

(adopción, de

tutor,

reconocimiento de

muy

de

testamentos,

expediente de dominio...), que participa unas veces con carácter constitutivo, algunas con una misión protectora y otras con un carácter de mero fedatario. Estos actos no producen efecto de cosa juzgada material, ni tampoco en su mayoría efectos ejecutivos. Son

judiciales

porque

interviene

el

juez,

pero

debemos

distinguir: Cuando el juez interviene formalmente, según la voluntad de las partes. El juez desempeña una función de mero receptor de

la

voluntad

reconocimiento

se

de

las

asemeja

partes al

38

mero

(papel

pasivo).

reconocimiento

de

El un

documento

público:

eximidas

de

exequátur,

inscribibles

cumpliendo los requisitos de ley (traducción y comprobación de su autenticidad mediante legalización o apostilla). Cuando el Juez interviene dando forma a la voluntad de las partes, constituyendo el acto (ej. adopción). Estaríamos ante el efecto constitutivo del reconocimiento. Este efecto es el único supuesto en el que en el régimen autónomo o común

aparece

el

reconocimiento

automático

(no

reconocimiento a título principal o exequátur). En el marco el efecto constitutivo se exige control sobre la capacidad, forma y adecuación al orden público. En el efecto probatorio sólo se controla la autenticidad del documento y la traducción. En el ámbito convencional, por regla general, se suelen incluir

los

actos

resoluciones aplicables,

de

jurisdicción

susceptibles por

reconocimiento

de

analogía, de

voluntaria

reconocimiento,

las

sentencias

normas y

entre

resultando

previstas otras

las

para

el

resoluciones

judiciales. C) LAUDOS ARBITRALES. Normativa

aplicable:

C.

Nueva

York

de

1958

sobre

el

reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, arbitraje

complementado

comercial

por

el

internacional,

C.

Europeo

hecho

en

sobre

Ginebra

de

1961, y nuestra Ley de Arbitraje “

El

C.

ejecución

Nueva de

York las

se

aplicará

sentencias

al

reconocimiento

arbitrales

(o

y

laudos

arbitrales) dictadas en el territorio de un Estado distinto

39

de aquél en que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas

sentencias.”

Quedan

incluidos

en

el

ámbito

de

aplicación de este Convenio tanto las personas físicas como las jurídicas a las que afecten los arbitrajes. Incluido el Estado cuando actúe con “iure gestionis”, es decir, cuando actúe como empresa, como Estado comerciante o la empresa pública. Forma del Convenio arbitral: no hay ningún requisito de validez formal. Sólo debe ser escrito. El Convenio exige la traducción oficial a la lengua del Estado requerido. Procedimiento

de

reconocimiento

y

ejecución

de

laudos

arbitrales (el C. de Nueva York y la Ley de Arbitraje remiten a los Derechos nacionales, por lo que resulta de aplicación el procedimiento previsto en la ley 1. Solicitar el reconocimiento. 2. Aportar documentación:  Original o copia autenticada del laudo arbitral  Convenio

arbitral

(de

esta

documentación

hay

que

comprobar su regularidad formal) 3. Traducción, puede ser oficial (certificada) o realizada por un traductor privado (esta última no es válida si la impugna la otra parte. 4. Legalización: intervención de una autoridad diplomática o consular, para certificar que un documento (laudo) es auténtico. El procedimiento más sencillo es incorporar la sentencia arbitral a un acta notarial y “apostillar” la misma siguiendo los trámites del C. de la Haya de 1961.

40

Las causas de denegación del exequátur se dividen en dos grupos: 1. Las que operan a instancia de parte, son: 1) Incapacidad de las partes. Hay una remisión a la ley personal para determinar la capacidad 2) Inexistencia

o nulidad del acuerdo arbitral;

3) Garantía de los derechos de las partes; 4) Incongruencia entre el contenido de la sentencia y el del acuerdo arbitral; 5) Irregularidad en la constitución del Tribunal arbitral o en el procedimiento; 6) Carácter no obligatorio de la sentencia (laudo no fime). 2. Las causas de denegación que operan de oficio son: a) La

falta

de

arbitrabilidad

del

objeto

de

la

controversia (según la ley del Estado en el que se pretende el reconocimiento). b) Reconocimiento o ejecución contrarios al orden público en ese país. TIPOS DE RECONOCIMIENTO: A) RECONOCIMIENTO AUTOMÁTICO E INCIDENTAL. El

reconocimiento

automático

es

el

reconocimiento

de

una

decisión extranjera sin necesidad de procedimiento especial alguno. No necesita un procedimiento previo de homologación. El

reconocimiento

automático

confiere

al

solicitante

un

derecho de invocación directa de la decisión extranjera ante la autoridad competente para conceder el efecto ejecutivo, de 41

cosa juzgada, registral o constitutivo requerido, que deberá proceder a analizar si dicha decisión cumple las condiciones exigidas y, si las cumple, concederá el reconocimiento. El

reconocimiento

Bruselas

y

automático

Lugano

(y

en

está

el

previsto

art.

84.1

en

los

C.

de

y

en

el

R.R.C.)

Reglamento “Bruselas I”: “Las resoluciones dictadas en un Estado

miembro

serán

reconocidas

en

los

demás

Estados

miembros, sin que fuere necesario recurrir a procedimiento alguno.” Reconocimiento incidental: “Si el reconocimiento se invocare como

cuestión

incidental

ante

un

Tribunal

de

un

Estado

miembro, dicho Tribunal será competente para entender del mismo.”

Pero

tanto

el

reconocimiento

automático

como

el

incidental carecen de efecto de cosa juzgada: la decisión de reconocimiento agota sus efectos en el procedimiento o ante la autoridad a la que se ha solicitado. Así, una inscripción registral basada en el reconocimiento automático no garantiza que el reconocimiento de la misma decisión sea rechazado por una autoridad distinta. B) RECONOCIMIENTO AUTÓNOMO: EL PROCEDIMIENTO DE EXEQUÁTUR. (También denominado reconocimiento a título principal) El reconocimiento automático tiene el inconveniente de su provisionalidad: a) carece de fuerza vinculante, por lo que existe

la

posibilidad

de

posturas

contradictorias

entre

diferentes autoridades judiciales y administrativas respecto de

una

misma

decisión;

b)

en

el

caso

del

reconocimiento

incidental en juicio: no es vinculante en un proceso distinto,

42

y además, en el mismo proceso puede ser revisado en ulteriores instancias. Con el fin de solventar la provisionalidad del reconocimiento automático, se ha abierto la posibilidad de que, en caso de oposición al reconocimiento o para evitar la disparidad

de

procedimiento

criterios, autónomo

o

el

interesado

especial,

pueda

en

que

se

entablar

un

declare

el

reconocimiento con efecto vinculante, esto, es, produciendo el característico efecto de la cosa juzgada material. En

el

ámbito

decisiones autónomo

del

derecho

extranjeras de

autónomo

deben

homologación,

(régimen

someterse

a

denominado

un

común),

las

procedimiento

“procedimiento

de

exequátur”, cuyo objeto especifico es el reconocimiento con efectos de cosa juzgada de la decisión extranjera. Se regula y es aplicable tanto para el régimen de reciprocidad como para el

de

condiciones.

La

nota

a

destacar

del

mismo

es

su

autonomía. La causa petendi de este procedimiento de exequátur es el reconocimiento y homologación, de él no se deriva la ejecución, pero sí transforma la decisión extranjera en un título ejecutivo (el procedimiento de ejecución se insta una vez homologado). C) RECONOCIMIENTO GLOBAL Y RECONOCIMIENTO PARCIAL. Frente al reconocimiento global de todos los pronunciamientos de

la

decisión

reconocimiento

extranjera, parcial,

cabe

sólo

la de

posibilidad algunos

de

de

un los

pronunciamientos contenidos en el fallo. Existe la posibilidad del reconocimiento parcial en el ámbito de

las

sentencias

penales

que

43

contengan

pronunciamientos

civiles (Reglamento “Bruselas I”; Convenio con Austria, con Francia, con Brasil...). También cabe reconocimiento parcial en el supuesto de que una sentencia

civil,

mercantil

o

laboral

contenga

varios

pronunciamientos, bien porque respondan a acciones acumuladas, pero diferentes, bien porque los efectos concedidos en la decisión sean separables. El reconocimiento parcial puede servir para lograr un efecto atenuado de la excepción de orden público, susceptible de afectar únicamente a una parte o a un solo pronunciamiento, y no a los restantes.

44

CONCLUSIUONES 1) El

Derecho

Comercial

Internacional,

puede

entonces

definirse como el conjunto de reglas que se aplican a la actividad económica del comercio internacional. 2) Uno de los objetivos del derecho comercial internacional es la seguridad, su objeto es la solución de conflictos que puedan nacer entre las partes mediante la aplicación de convenciones internacionales. 3) Las

materias

Privado:

que

comprende

Nacionalidad,

extranjeros,

el

Derecho

Condición

Conflicto

de

Internacional

jurídica

leyes,

de

los

Conflicto

de

jurisdicciones. 4) Las Fuentes del Derecho Internacional Privado a) Fuentes nacionales;

que

jurisprudencia;

son b)

la

ley,

Fuentes

la

costumbre

internacionales;

y

son

la los

tratados, las costumbres internacionales, la jurisprudencia y la doctrina 5) ¿Pueden los Estados aplicar reglas comerciales jurídicas provenientes de una providencia comercial extranjera? : Un Estado puede decir que no aplicará un derecho proveniente de otro país. 6) Si

los

Estados

crean

ordenes

que

difieren

de

la

OMC

entonces hay reparos. Los estados entonces no tienen plena soberanía sobre su política comercial, ya que ésta está regulada. 7) Los acuerdos internacionales adoptan en creciente medida las reglas del intercambio económico privado con miras a la

45

unificación

normativa

comercial

internacional

y

fortalecimiento de la cooperación. 8) La

inclusión

normativa

internacional

no

trata

exclusivamente la regulación de las relaciones comerciales entre los Estados entre sí y entre las organizaciones internacionales, sino facilitar el intercambio económico privado. 9) Tendencia

mundial

de

eliminar

la

divergencia

existente

entre el derecho internacional y el derecho nacional, las barreras y legislaciones nacionales se adaptan a normas de derecho internacional. 10) El derecho internacional privado de cada Estado regula la normatividad elementos interesados

jurídica

singulares en

nacional de

la

asuntos

que

deben

relación

que

elegir

los

entre

los

legal

produzcan

efectos

en

el

extranjero. 11) La regla general es que la carga de la prueba corresponde a las partes, y concretamente a la parte procesal a la que interese o beneficie la aplicación del derecho extranjero. 12) Las Decisiones judiciales que se dictan en el Derecho Comercial

Internacional

son:

Las

sentencias,

actos

de

jurisdicción voluntaria y los laudos arbitrales. 13) Existen tres tipos de reconocimientos a las decisiones judiciales del Derecho Comercial Internacional y son: el reconocimiento automático e incidental, el reconocimiento autónomo,

el

procedimiento

denominado

reconocimiento

a

reconocimiento global y parcial.

46

de

exequátur.

título

principal)

(También y

el

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