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BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO COMERCIAL 1.- Qué es la Constitución Económica “Constitución Económica en el Derecho Constitucional está reflejada por “el conjunto de normas que delinean el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica”. (Francisco Fernández Segado) La Constitución Económica o Constitución Económica formal: “marco jurídico fundamental de regulación de la iniciativa privada, el derecho de propiedad y la acción reguladora del Estado en la economía”. (César Ochoa Cardich) Beckerath: Constitución Económica como la ordenación de la propiedad, del contrato y del trabajo, de la forma y extensión de la intervención del Estado, así como la organización y técnica de la producción y la distribución. STC Nº 008-2003-AI/TC, definición sobre Constitución Económica: “normas orientadas a establecer las pautas básicas sobre las que se fundan el régimen económico de una sociedad” (fundamento 3), … “Y es que dichas disposiciones que suponen el establecimiento de un plexo normativo que tiene como finalidad configurar el ámbito jurídico en el cual se desarrollarán la actividad económica de nuestro país, y cuyo propósito es que la actuación del Estado y los ciudadanos sea coherente con la naturaleza y los fines del Estado social y democrático de Derecho” (fundamento 8). 2.- Principios del régimen económico en la Constitución de 1993. Cuales son dichos principios (artículos 58 al 65 de la Constitución) “Principios generales, o bases de la Constitución Económica del Perú de 1993: a.- El principio de subsidiariedad del Estado y el pluralismo económico b.- La economía social de mercado c.- El principio de Libre Competencia y la defensa de los consumidores d.- Las garantías de la inversión nacional y extranjera”. (César Ochoa Cardich) “De acuerdo a nuestra Constitución Política del Perú, la Economía Social de Mercado, presenta las siguientes características: a.- Intervención Subsidiaria del Estado en la Economía.- El Estado peruano puede intervenir subsidiariamente en el ámbito de la producción o distribución de bienes o en la prestación de los llamados servicios, solo cuando se encuentre fehacientemente acreditado que por la inacción de la iniciativa privada, dicha provisión no atiende las demandas de la población. Debemos tener en cuenta que de acuerdo a lo antes señalado, no significa que el Estado quede excluido de desempeñar permanentemente su función de orientar el desarrollo sostenible del país, motivo por el cual nuestra carta magna le impone el deber de ocuparse principalmente en áreas de salud, educación, infraestructura, etc. b.- Libre mercado.- El mercado es el espacio donde confluyen ofertantes y demandantes para realizar el intercambio de bienes y servicios, en él se forman las condiciones de los contratos bajo las reglas económicas que rigen su funcionamiento. Pero el estado tiene un deber fundamental en este tipo de actividades que es vigilar y facilitar la libre competencia, además de la protección de los consumidores que se constituyen como agentes económicos de importancia para el mercado.

c.- Actuación solidaria del Estado.- La Economía Social de Mercado se enmarca en la concepción del estado; que es caracterizado por nuestra Constitución como un Estado Social y Democrático de Derecho. En tal sentido, el régimen económico se encuentra guiado por valores democráticos, participativos y tienen como finalidad alcanzar el bienestar social compartido de la población. d.- Libertad para el ejercicio de la actividad económica.- La Constitución Política del Perú de 1993 establece que la iniciativa privada es libre, garantizando de esta manera la libertad de empresa, industria, comercio y la libertad de trabajo”. (Manuel Arnaldo Castillo Calle) “ … los principios rectores de la economía, incluidos en la Constitución, son los siguientes: el principio de la libre iniciativa privada ejercitada dentro de una economía social de mercado; el rol orientador del Estado en la economía; la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa; y, la defensa del consumidor”. (Marcial Rubio Correa) 3.- La iniciativa privada es libre. Economía social de mercado (artículo 58) Artículo 58: “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. Iniciativa privada libre “Preside los principios generales en materia económica de la Constitución la norma que establece que la “iniciativa privada es libre”. Quiere esto decir que cada persona tiene el derecho a desarrollar las actividades económicas que considere de su preferencia dentro de la sociedad, desde luego cumpliendo las normas que regulan dicha iniciativa”. (Enrique Bernales Ballesteros) Economía Social de Mercado “En el caso del Perú, el sistema económico constitucionalizado es el de una economía de mercado del estado Social, es decir, el de una economía social de mercado, con valores no solo económicos, que suele dejar un amplio margen de acción al poder político para configurar un modelo económico, resultado de la combinación de elementos heterogéneos, procedentes de las distintas formas de concebir la economía de mercado e inspirados tanto en postulados del neocapitalismo contemporáneo como del socialismo democrático” (Baldo Kresalja) “El Tribunal Constitucional ha desarrollado el concepto dándole las siguientes características: “La economía social de mercado se caracteriza, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes: a.- Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso. b.- Mercado libre, lo que supone por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios”. c.- Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales” (Expediente STC Nº 0008-2003-AI, 11/11/03, FJ 13.a)

4.- Libertad de trabajo, libertad de comercio, libertad de empresa o industria (artículo 59) Artículo 59: “El Estado estimula la creación de la riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades”. Libre iniciativa privada y libertad de empresa, comercio e industria: “Aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia” (Martín Bassols) “La libertad de empresa consiste en la posibilidad de crear libremente personas jurídicas dedicadas a actividades lucrativas, en las distintas formas que ellas asumen. A través de este principio, la Constitución permite que se discuta la constitucionalidad de las normas que, de una u otra manera, atenten contra aquél. La disposición que comentamos no impide la regulación, pero sí excluye las normas y procedimientos que interfieran con el libre establecimiento y desarrollo de las empresas”. (Enrique Bernales) “La libertad de comercio consiste en la posibilidad de hacer circular libremente los bienes de la sociedad. Es comprar y vender en el mercado, tanto nacional como internacional, sujeto a las regulaciones y limitaciones que se establezcan pero que, en ningún caso, podrán estorbar lo esencial de esta libertad”. (Enrique Bernales) “La libertad de industria consiste en la posibilidad de ejercer actividades productivas o de servicios sin más límites que los que establecen la Constitución y las leyes”. (Enrique Bernales) 5.- Pluralismo económico. Papel subsidiario del Estado en la actividad empresarial (artículo 60) Artículo 60: “El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal”. Pluralismo económico “En la doctrina mercantilista el pluralismo económico se ha desarrollado bajo el concepto de igualdad jurídica entre los competidores, siendo éste uno de los pilares del derecho de la competencia. Este régimen de paridad en la competencia al que se someten tanto la empresa pública como la empresa privada constituye una garantía para la empresa privada puesto que la empresa

pública ha de someterse a las reglas de juego del sector privado para sobrevivir en el mercado. Así, el pluralismo y la coexistencia empresarial se interpretan en armonía con el principio de subsidiariedad del Estado”. (César Ochoa Cardich) El principio de subsidiariedad El Tribunal Constitucional ha desarrollado el contenido básico de subsidiariedad: “Principio de subsidiariedad se constituye en un elemento de vital importancia para el Estado democrático de derecho, ubicándose entre la esfera de la descentralización institucional y la autonomía de lo social, en cuanto principio que inspira un proceso de socialización de los poderes públicos. Consecuentemente, el principio de subsidiariedad surge en el constitucionalismo moderno como una técnica decididamente útil para lograr la pacificación social o la resolución de los conflictos mediante el respeto absoluto de los derechos y libertades individuales, y tiene como fin la restructuración del equilibrio entre lo público y lo privado según una adecuada flexibilización que acentúa la concepción democrática del ordenamiento estatal”. (Expediente STC Nº 00082003-AI, 11/11/03, P, FJ 19). 6.- La libre competencia (artículo 61) Artículo 61: “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del estado ni de particulares”. “Principio de la libre competencia: hay competencia imperfecta, es inviable una competencia pura; existe una conformación del mercado en que coexisten la libertad de competencia como formulación del principio rector y de determinados factores monopolísticos, que caracterizan al modelo por las siguientes variables básicas: a.- libertad de acceso al mercado y multiplicidad de empresarios. b.- Carencia de homogeneidad de los productos o servicios y carácter sustituible de los mismos. c.- presencia en cada mercado de los denominados poderes económicos que manipulan, directa o indirectamente, la oferta, la demanda y los precios. d.- tendencia a la concentración de grandes empresas que configuran situaciones monopolísticas. e.- intervención del estado en la economía para regular la vida económica de los distintos sectores y mercados, así como para desarrollar directamente actividades económicas. f.- existencia de un determinado grado de competitividad entre las empresas”. (César Ochoa Cardich) “Promoción de la libre competencia. El Estado debe promover la libre y leal competencia, tanto interna como externa, con el fin de garantizar a las personas mayores y mejores opciones. Asimismo, debe corregir las prácticas que la restringen y sancionar los abusos de la posiciones de dominio, evitando la sobrerregulación de carácter adjetivo tanto del Gobierno central como de los gobiernos departamentales y municipales. El Estado puede establecer

mecanismos de fiscalización de los procesos de concentraciones empresariales”. (César Landa Arroyo) 7.- La libertad de contratar (artículo 62) Artículo 62: “La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente”. “La libertad de contratación se garantiza, disponiendo que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Es más, los contratos ley, mediante los cuales el Estado puede establecer garantías u otras seguridades, no pueden ser modificados legislativamente. El Tribunal Constitucional ha sido enfático en las garantías del contrato ley”. (Raúl Chanamé Orbe) “Esta norma estatuye para los contratos el principio de los derechos adquiridos en materia de aplicación temporal de normas y, por consiguiente, de aplicación ultraactiva de las disposiciones que estuvieron vigentes al tiempo de perfeccionamiento del contrato, y que sean posteriormente modificadas”. (Enrique Bernales Ballesteros) Contratos ley “33. El contrato ley es un convenio que pueden suscribir los contratantes con el estado, en los casos y sobre las materias que mediante ley se autorice. Por medio de él, el Estado puede crear garantías y otorgar seguridades, otorgándoles a ambas el carácter de intangibles. Es decir, mediante tales contratos-ley, el Estado, en ejercicio de su ius imperium, crea garantías y otorga seguridades y, al suscribir el contrato-ley, se somete plenamente al régimen jurídico previsto en el contrato y a las disposiciones legales a cuyo amparo se suscribió éste”. (Contrato-ley; definición, STC 0005-2003-AI, FJ 33) 8.- Garantías para la inversión nacional y extranjera. Iguales condiciones (artículo 63) Artículo 63: “La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres …… “Frente al tratamiento constitucional diferenciado de la inversión nacional y extranjera contemplado en la carta magna anterior, cuyo artículo 137º facultaba al estado para autorizar, registrar y supervisar la inversión extranjera directa y la transferencia de tecnología foránea, siempre que estimularan el empleo, la capitalización del país y la participación del capital nacional, contribuyendo al desarrollo en concordancia con los planes económicos, la Constitución vigente establece taxativamente que la inversión nacional y extranjera se sujetan a las

mismas condiciones, añadiendo que la producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Solo si otro país o países adoptaran medidas proteccionistas o discriminatorias perjudiciales para el interés nacional, el Estado podrá adoptar medidas análogas”. (Raúl Chanamé Orbe, 2009) 9.- Libre tenencia y disposición de moneda extrajera (artículo 64) Artículo 64: “El Estado garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera”. “Es una norma instrumental que está orientada a impedir constitucionalmente el establecimiento de sistema de control de cambios. Obedece, o es más bien una reacción de ortodoxia neoliberal, contra las políticas de control de cambio que han existido en el Perú, particularmente en las tres últimas tres décadas. Pero no puede menos que llamar a sorpresa que un país se autoimponga constitucionalmente una restricción de manera tan explícita, referida a un asunto variable y de carácter técnico, que no debe ser tratad dogmáticamente. Hoy en día la estabilidad de una moneda no depende más –por lo menos exclusivamente- de la política monetaria interna, ni siquiera en el caso de los países más desarrollados del planeta”. (Enrique Bernales Ballesteros) 10.- Defensa de los consumidores y usuarios (artículo 65) Artículo 65: “El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población”. “La protección de los consumidores y usuarios. El Estado debe promover y proteger el interés de los consumidores y usuarios, exigiendo el cumplimiento de los derechos que la ley les otorga, en especial los vinculados a su seguridad, salud, educación e información oportuna y veraz, combatiendo cualquier clase de discriminación”. (César Landa Arroyo) “El Estado Social de Derecho se funda en el principio de la soberanía del consumidor, habilitando a éste a gozar de derechos fundamentales económicos. Así, los usuarios y consumidores pueden intervenir en la fase de formación del contrato, en cuento a precios y tarifas, en composición y calidades de los servicios, como en la ejecución de los mismos, a través de sus asociaciones y las reclamaciones en defensa de los derechos económicos de los ciudadanos”. (César Landa Arroyo) “13. Pero nuestra Constitución no sólo ha previsto una protección de los agentes económicos, sino que expresamente declara que el estado defiende el interés de los consumidores y usuarios (artículo 65). De modo que, si bien protege a los agentes económicos, ´con igual énfasis protege al individuo generador de demanda, es decir, al consumidor o el usuario´ (Exp. 0008-2003-AI/TC). Esta disposición constitucional constituye un límite a la actuación de las empresas en una Economía Social de Mercado”. (Protección a los consumidores como límite a la actuación empresarial, STC 0518-2004-AA, FJ 13)