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Teorías en relación a las Reformas Constitucionales. Atendiendo al tema elegido hacemos pie a una de las mayores cuestiones de debate en nuestro país, previamente a exponer teorías es preciso conocer la definición que engloba la frase ¨Reforma Constitucional¨ y se refiere a una revisión parcial de la Carta Magna, Ley Fundamental o Constitución Nacional y la sustitución de una o varias normas que no modifiquen la estructura de la misma o sus principios fundamentales, tales como la igualdad o el derecho a la vida que se exponen en los primeros artículos y son netamente operativos, es decir que no requieren de una sub norma para ser aplicados. Cualquier Constitución se aprueba en un momento histórico determinado y por una generación concreta. Si bien la Constitución tiene una vocación de permanencia y de perdurabilidad, con el paso del tiempo es necesario adaptar el texto constitucional a las transformaciones de realidad política y social para evitar que el texto constitucional se encuentre separador de la realidad (en la llamada reforma de la Constitución). Al mismo tiempo, existe, una voluntad de mantener la Constitución, un interés en la estabilidad constitucional, ya que una Constitución es el pacto social y político que tiene de por sí un valor de integración.1 En el Paraguay las bases o requisitos básicos para realizar este proceso lo encontramos en el artículo 289 de la Constitución Nacional, pero para llegar a conocer su verdadero alcance es preciso conocer las diversas teorías que dieron vida al artículo citado. Partimos por los fundamentos que inspiran a lograr una Reforma Constitucional dejando de lado el mero capricho ya sea del pueblo o de las autoridades con potestad para poner a consideración la reforma. La Ley Fundamental es el instrumento jurídico de mayor valor dentro de un límite territorial determinado perteneciente a un país determinado por ende y siguiendo al modelo de la pirámide de Kelsen, esta se encuentra en la punta de la misma y luego siguen otras normas positivas que derivan de la Constitución Nacional sin violar los principios de la misma, buscando así un orden social, jurídico y político. Negar la posibilidad de reforma de la Constitución, esto supondría que una generación podría establecer pautas de una comunidad para siempre. JeanJacques Rousseau manifiesta que no existe sociedad a quien no pueda reconocerse el derecho a cambiar las condiciones generales de su existencia. Thomas Jefferson también defendió que sería antidemocrático 1 Apuntes de Derecho Constitucional recopilados por Javier García de Tiedra González, basados en las lecciones magistrales de Antonio Troncoso Reigada, Catedrático acreditado de Derecho Constitucional, y Profesor Titular de la Universidad de Cádiz. 1

negar a las generaciones futuras la capacidad para decidir su propio modo de vivir, a esto cabe agregar que la constitución así como la conocemos tuvo su origen en los Estados Unidos y esta respondió a necesidades muy específicas de aquel tiempo y el señor Jefferson fue el encargado de confeccionar el preámbulo de la constitución de la nación del norte. Esto dio origen a una Constitución esquemática, en la que no hay grandes declaraciones sociales o de derechos humanos, recordemos que estos últimos son parte de una serie de enmiendas; esto se explica por el espíritu pragmático del hombre sajón lo que da como resultado que haya pocas enmiendas. En el caso de las Constituciones Latinoamericanas el proceso fue diferente, en primer lugar por el espíritu latino, lo que nos llevó hacer de nuestras constituciones, no solamente un esquema de gobierno, sino verdaderos proyectos de nación, en ellas se plasmaron las aspiraciones de los pueblos. En segundo lugar las fuentes de nuestros sistemas constitucionales son de tres tipos: la norteamericana, la española y la indígena, lo que dio como origen constituciones pragmáticas, cayéndose a veces en el exceso de la regulación constitucional y consecuentemente que existiera y aún exista una gran cantidad de reformas a nuestras Cartas Magnas. Esto dio origen a una Constitución esquemática, en la que no hay grandes declaraciones sociales o de derechos humanos, recordemos que estos últimos son parte de una serie de enmiendas; esto se explica por el espíritu pragmático del hombre sajón lo que da como resultado que haya pocas enmiendas. En el caso de las Constituciones Latinoamericanas el proceso fue diferente, en primer lugar por el espíritu latino, lo que nos llevó hacer de nuestras constituciones, no solamente un esquema de gobierno, sino verdaderos proyectos de nación, en ellas se plasmaron las aspiraciones de los pueblos. En segundo lugar las fuentes de nuestros sistemas constitucionales son de tres tipos: la norteamericana, la española y la indígena, lo que dio como origen constituciones pragmáticas, cayéndose a veces en el exceso de la regulación constitucional y consecuentemente que existiera y aún exista una gran cantidad de reformas a nuestras Cartas Magnas. Así como la noción de Constitución, es relativamente reciente, Hermann Heller indica que el concepto de estado es también algo nuevo de lo que no tenemos antecedentes en la antigüedad pese a los esfuerzos de algunos autores por encontrar sus orígenes históricos. El Estado como se concibe en el presente, surge en el Renacimiento, en Europa, cuando las comunidades políticas se convierten en unidades de poder

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continuas y reciamente organizadas, una única y competente jerarquía de funcionarios y un orden jurídico unitario 2,

A la Teoría de la Reforma Constitucional la resume en que su procedimiento guarda solidaridad con los fundamentos políticos del sistema institucional que la Constitución establece y, por ello, del tipo de procedimiento de reforma previsto se puede inferir los principios que informan al sistema político constitucionalizado y descubrir así el verdadero ejercicio de la función constituyente popular. Esto implica vincular un “medio”, que es el procedimiento de la reforma, con el “resultado”, que implica su modificación, derogación o enmienda de preceptos, como expresión de una voluntad popular de cambio de la Norma Fundamental. Respecto de la diversidad de procedimientos de reforma constitucional el autor propone un modelo teórico que sirve de referencia crítica de los procedimientos de revisión, guardando coherencia con los principios antes estudiados, y señala cuatro fases: la de la iniciativa constituyente, la de la formación de un cuerpo de representantes, la de la deliberación y elaboración de un proyecto por el cuerpo representativo y, por último, la ratificación por el pueblo. La obra termina con una capítulo muy interesante sobre el Control de Constitucionalidad de la Reforma donde encontramos un juicio terminante respecto de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de 1999, en el caso “Fayt”, por el que se anuló un párrafo de la reforma de la Constitución de 1994, por no haber sido habilitado por el Congreso, con lo que se señala, por primera vez en la historia de la jurisprudencia argentina, 312 Teoría de la Reforma Constitucional “un límite material implícito”, en beneficio directo de un ministro de la Corte, Santiago Fayt, que fue el actor en el juicio que se fallaba... Dice al respecto Sergio que: “La resolución de la Corte declarando inconstitucional un artículo de la reforma constitucional constituye un acto revolucionario que rompe la secuencia lógica intrínseca a una reforma constitucional, por cuanto un órgano constituido ataca el título del cual proviene su propia existencia. No sólo lo amañado de las argumentaciones sino el hecho de que la decisión beneficiaba al propio órgano convierte a este fallo en un grave precedente de extralimitación de funciones del órgano de control de constitucionalidad al inventar límites implícitos donde no los hay”. El control de constitucionalidad lo considera admisible solo para verificar el cumplimiento de las reglas de procedimiento y, en caso de estar fijados límites expresos, para fiscalizar, en primera instancia, el respeto de los “contenidos protegidos” o, en su defecto, la observancia del doble procedimiento de revisión que estos imponen al Poder Constituyente de reforma. Para lo cual debe haber un órgano facultado para efectuar los “juicios de subsunción lógico-normativos” y tal resolución solo tendrá “valor indicativo”, de comprobación del carácter democrático de la reforma emprendida. 2 Heller, Herman, op. Cit., nota 52, pp. 170, 171 y 174. 3

El poder constituyente derivado o constituido y la reforma constitucional Jaime Araujo Rentería3 afirma “que el poder de reforma constitucional formal es un poder integrado a un cuerpo que existe y obra gracias a la Constitución y que por lo mismo es un cuerpo constituido, no constituyente, delegado, no originario”. Sostiene que su legalidad y legitimidad derivan de la creación del poder constituyente originario: la Constitución. En efecto, la autoridad del poder constituyente derivado se encuentra en la propia Constitución que reforma, en razón a que el texto supra expresamente se lo permite. Desde una perspectiva histórica el poder constituyente derivado o constituido se gesta en 1791, con las diez primeras enmiendas establecidas en la Constitución americana (1787). La noción de poder constituyente derivado pertenece a lo que Jorge Reynaldo Vanossi6 denomina “etapa de la continuidad”. Su estudio corresponde exclusivamente al derecho, por ser típicamente un concepto de naturaleza jurídica. Al respecto, Rubén Hernández Valle señala: “Cuando el poder constituyente se juridifica y se somete a los límites que él mismo establece en la Constitución para su ejercicio, se transforma en poder constituyente derivado”. La presencia de un poder constituyente derivado o constituido supone siempre una competencia, es decir, la facultad legal para otorgar o confirmar actos jurídicos. La naturaleza, extensión, modalidades de su ejercicio, etc., se encuentran determinadas por una regla anterior, de modo tal que dicho poder se liga armoniosamente con el derecho. La Teoría Constitucional y el Proceso de Reforma Constitucional en el Paraguay este poder solo actúa dentro de la esfera que le ha sido circunscrita por el poder constituyente originario. Los alcances del poder constituyente derivado La actividad del poder constituyente derivado o constituido se expresa en la reforma de la Constitución. La reforma constitucional se entiende como aquella facultad extraordinaria otorgada a un órgano estatal —usualmente el Parlamento— y que está destinada a promover la revisión y enmienda del texto fundamental establecido por el poder constituyente originario. Tal proceso se lleva a cabo con los textos constitucionales escritos, e implica un conjunto de solemnidades que deben cumplirse para los efectos de sustraer la revisión y enmienda del mecanismo común u ordinario de la legislación infra constitucional. Es evidente que mientras un texto constitucional en atención a su propia naturaleza normativa manifiesta una pretensión de perdurabilidad, la 3 ARAUJO RENTERÍA, Jaime. Ob. cit 4

praxis política y la realidad social experimentarán cambios constantes. Como señala Luis Carlos Sáchica.4 “El poder de reforma tiende a la conservación de la Constitución mediante actualizaciones que captan el cambio en la realidad”. En puridad, implica una técnica de defensa del texto fundamental contra los desajustes que sufre en su aplicación ante la concreta realidad espacio-temporal. Ella impide que las normas fundamentales queden reducidas a fórmulas sin proyección histórica. Al respecto, James Madison9 ha señalado que la reforma ha servido para proteger “por igual contra las facilidades que hacían a la Constitución demasiado variable y contra la perpetuación de sus manifiestos defectos”. Siendo la realidad política dinámica, esta exige que la Constitución se acople a dicho tráfago; con ello se asegura la continuidad jurídica del texto fundamental. El poder de la reforma constitucional consiste en aquella actividad dirigida a modificar parcialmente una Constitución rígida, utilizándose para tal efecto un procedimiento especial jurídicamente preestablecido. Se trata de una competencia extraordinaria o excepcional, por cuanto se encuentra indicada por el propio ordenamiento constitucional (creado por el poder constituyente originario), a efectos de conseguir una modificación o redistribución de las demás competencias ordinarias del Estado. En su caso no existe una solución de continuidad, tanto en su actuar como en su proceder. Esta potestad derivada o instituida es la expresión de un orden ya existente, que se manifiesta mediante ciertos procedimientos de reforma constitucional contemplados en la ley fundamental. La facultad de reforma o revisión solo puede considerarse como una forma propuesta, de obrar, al poder constituyente derivado; es decir, como una técnica oportuna, pero nunca como una regla inexorable. Es una verdad de que toda Constitución necesita recoger permanentemente los recados emanados de la vida social; para ello se ha creado la institución de la revisión orgánica. La reforma constitucional se encuentra ligada al proceso social, que, por tal, es siempre dinámico y cambiante. Esa relación entre norma y realidad es en muchos casos esquiva e inexistente; ya Vladimir Ilich Ulianov “Lenin”, censuraba al lirismo jurídico sosteniendo que no debe olvidarse que “los hechos son más testarudos que la ley”. El propio general Charles de Gaulle planteaba en sus memorias que “lo que está escrito, aunque sea sobre un pergamino, solo vale por su aplicación”. La revisión contiene una situación de aplicación del derecho por las vías del derecho mismo. Así, nace de la propia Constitución y, por tanto, está comprendida en la especie de las normas constitucionales, dado que se rige por una de ellas. Más aún, mediante dicho procedimiento la consagra y transforma en ley suprema. La revisión, como noción jurídica, es un aporte más 4 SÁCHICA, Luis Carlos. Citado por PÉREZ CHÁVEZ, Luis. El poder constituyente en el Perú. Lima: Universidad de San Martín de Porres, 1995. (Tesis). 5

del derecho constitucional norteamericano. Así, al influjo de hombres de la talla de Alexander Hamilton, James Madison y John Jay, se insertó en el artículo V de la Constitución de 1787 la idea de que los cambios en su texto deberían producirse de manera especial y reflexiva, antes que por el súbito y violento paroxismo legislativo. Ellos esperaban (y acertaron) que las llamadas “enmiendas” preservaran, al gobierno, de la excitación y turbulencia popular. La aplicación de esta histórica concepción demuestra la vitalidad y lozanía permanente del texto fundamental de nuestros vecinos del norte. Ellas provienen de las veintisiete enmiendas efectuadas a lo largo de dos siglos, que son las que han permitido encontrar adaptabilidad a las condiciones sociales imperantes a lo largo de dicho tiempo. La robustez de la Constitución americana no proviene del texto de 1787; ella es la emanación de otra fuente que nosotros conocemos con el nombre de reforma. Este poder se mueve al interior del orden jurídico preexistente, opera dentro de una legalidad constitucional, y es oriundo de un derecho ya establecido. Su adecuación deviene de su validez y eficacia.

Las características del poder constituyente derivado Entre las principales notas connotativas que presenta el poder constituyente derivado o instituido, como ente con capacidad de reformar el texto fundamental, están las tres siguientes: la legitimación, la limitación y la eficacia. Al respecto, veamos lo siguiente: a) La legitimación El accionar de dicho poder deriva de la misma Constitución que ha de reformar. Está basado en su propia fundamentación y consentimiento político. b) La limitación El accionar de dicho poder parte de presupuestos establecidos por el poder constituyente originario; es decir, se encuentra subordinado al orden establecido en cuanto a su actuación y alcances de su labor. La doctrina establece que los límites que caracterizan al órgano reformador pueden ser formales y materiales. Los límites formales se refieren a la totalidad de requisitos objetivamente establecidos por la Constitución para que el proceso de reforma prospere, a saber: • La individualización del órgano con competencia para ejercer la potestad modificatoria. • El iter procedimental. • La ratificación ciudadana del proceso de reforma (opcional). Los límites materiales se refieren a algunos contenidos de la Constitución. Con ellos se indica la presencia de parámetros de identidad o esencia constitucional, inmunes a toda posibilidad de reforma. Dichos límites aseguran los supuestos ideológicos y valorativos en que descansa y se asienta el sistema político. c) La eficacia El accionar de dicho poder tiene como fundamento el afirmar un vínculo armonioso entre el texto constitucional y la realidad política y social. Siguiendo en parte a Pedro de Vega García consideramos que la reforma constitucional cumple las dos funciones siguientes: • La posibilidad de ordenar la realidad jurídica a la dinámica realidad política. En esa hipótesis se entiende 6

que la reforma constitucional no debe ser entendida como un instrumento de agresión sino de defensa de la constitución, en la medida en que su accionar permite su pervivencia armónica con la realidad. • La posibilidad de llevar a cabo el proceso de adecuación sin quebrantamiento del sistema constitucional; sino más bien con la gracia y anuencia de este. La justificación de la reforma constitucional. La razonabilidad de la reforma constitucional se explica en razón a lo siguiente: a) Por la constatación de una imperfecta acción constituyente originaria; es decir, por la existencia de omisividad, defectuosidad o error por parte del legislador constituyente en la elaboración del texto fundamental. b) Por la presencia de cambios en la sociedad política; lo que implica el surgimiento de un “desfase” entre la norma y la voluble realidad. c) Por la necesidad de defender la vigencia de la Constitución; y por ende, evitar que quede reducida a un conjunto de fórmulas normativas sin proyección histórica ni verificación práctica en la realidad. Tesis que sostienen la reforma ilimitada de la constitución: Ulises Schmill El órgano revisor de la constitución tiene competencia para adicionarla o reformarla. Una constitución es adicionada cuando se agrega un nuevo precepto de ella o sin agregar, alguno o algunos de los existentes sufre una modificación por el aumento por una o más disposiciones. La reforma de una constitución puede revestir dos aspectos: la de la supresión de una o varias disposiciones o la sustitución de ellas por un texto diferente. Felipe Tena Ramírez Su postura es intermedia en el aspecto de que se requiere un órgano especial para llevar a cabo reformas o adiciones a la ley fundamental, pero también es claro que su postura es firme y radical en el sentido de que el poder constituyente revisor no tiene límites y puede reformar cualquier apartado de la constitución. René Carré de Malberg Dice que el cambio de constitución aunque sea radical e integral no indica ni una renovación de la persona jurídica estado, ni tampoco una modificación esencial en la colectividad que en el estado encuentra su personificación. Mediante el cambio de constitución, no se sustituye un antiguo estado por una nueva individualidad estatal.

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Así pues el poder constituyente no tiene por qué ejercerse aquí con objeto de fundar de nuevo la nación y estado, sino que simplemente te limita a darle a un estado, cuya identidad no se modifica y cuya continuidad tampoco se interrumpió por ello una nueva forma o estatutos nuevos. Según Pedro Vega la diferencia entre gobernantes y gobernados da paso a la democracia representativa, y todo lo dicho se refiere según mi entender a que al abordar el tema de la reforma por suma delicadeza, encontramos que va más allá de un simple adorno jurídico para completar la Constitución, siendo así una herramienta para equilibrar realidades dentro de los tiempos que maneja cada sociedad. Por otra parte el autor citado afirma que la distinción y la oposición entre el principio de la legitimación democrática de la soberanía popular y de la limitación de poderes, que concibe la constitución como ley suprema, alcanzaran en la praxis del estado constitucional su expresión más significativa. Es además, la consagración histórica de la democracia representativa, la que hace surgir y posibilitar el desarrollo de la teoría constitucional. 5 El autor español, De Vega dice que tres son las cuestiones que en el tratamiento del poder constituyente conviene explicar: El Poder Constituyente como poder soberano El poder constituyente es inicial, autónomo e ilimitado y se caracteriza por su libertad total. Hoy día es pacíficamente aceptada la tesis de que el constituyente es un poder absoluto y total. Jurídicamente, esta independencia significa que es un poder con "competencia total"; que ninguna norma anterior, ni de fondo ni de forma, puede limitarlo, dado que constituyendo la fuente político-jurídica del ordenamiento estatal, está lógicamente calificado para derogarlo o limitarlo (HERAUD). En otros términos, el poder constituyente encuentra su fundamento en sí mismo. Políticamente, el poder constituyente debe su autonomía al hecho de constituir un instrumento del pueblo soberano. Las formas en que se ejerce la titularidad del poder constituyente corresponde al pueblo, como consecuencia directa de ser el titular de la soberanía. 5 Vega Garcia, Pedro de, op. Cit., nota 126, pp. 17-19. 8

En cuanto a la forma de ejercerlo existen dos grandes modelos históricos: el norteamericano y el francés. Surge durante la praxis política de las colonias norteamericanas, exige que el ejercicio del poder constituyente esté en manos directamente del pueblo. Para ello y siguiendo las ideas de la iglesia puritana, según las cuales la fundación de una determinada congregación era el resultado de un contrato en que se estatuían las reglas del culto, los primeros colonos norteamericanos trasladaron ese esquema al ámbito político. De esa forma el pacto de gracia de los puritanos se transformó en un auténtico pacto político. De allí surgieron los "convenants", que fueron auténticos contratos sociales, suscritos por los colonos en nombre propio y en el de sus allegados, y en los que se establecían las reglas que regirían el funcionamiento de las Colonias. Por ello, cualquier proyecto de Constitución elaborado por una Convención fue siempre sometido a la ratificación ulterior de los "Townmeetings", es decir, al pueblo mismo reunido en Asamblea General. El modelo norteamericano El modelo francés Una concepción totalmente contrapuesta a la norteamericana es la que introduce Siéyes en el proceso revolucionario francés. Se sustituye el concepto de soberanía popular por el de soberanía de la Nación. Se establecieron las bases doctrinarias y prácticas para la introducción posterior de la democracia representativa. El destino del Poder Constituyente una vez aprobada la Constitución Una vez dictada la Constitución (modelo americano), el poder constituyente desaparece, dando lugar al surgimiento de Los poderes constituidos, que encuentran su legitimación y fuente de validez en la propia Constitución. Por ello, dentro de esta óptica el poder constituyente no puede proyectarse más allá de sus funciones, asumiendo competencias que corresponden a los poderes constituidos, ni éstos pueden tampoco, por su parte, usurpar las competencias que corresponden al poder constituyente de manera exclusiva. El problema de las diferentes clases de poder constituyente y sus límites está en íntima relación con el de la reforma constitucional.

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Todo lo expuesto previamente nos orienta a tener una sola respuesta, la reforma apunta a lograr siempre el bien común atendiendo al interés común y teniendo en cuenta que el bien particular no puede primar sobre el interés general. Observamos como las bases parten tanto del poder constituyente como así de la misma soberanía de cada Estado para decidir su futuro teniendo una sólida fuente indiscutible a la cual recurrir en caso de incongruencia en un debate. El ejercicio del poder del Estado no se limita al ámbito de actuación como autoridad, incluyendo en este asunto a quienes constituyen y detentan los órganos del poder, sino que comprende igualmente el cumplimiento de las labores que este asume e incluye resolver todos los asuntos que al pueblo interesa.6 La ordenación de la vida común en una sociedad tiene forzosamente que referirse al reconocimiento de los que viven bajo ella y tiene que ser expresión de la libertad y de la autodeterminación del pueblo 7.

El problema de la reforma Hermann Heller nos introduce a este sub tema rezando que las lagunas constitucionales pueden ser descubiertas u ocultas: las primeras existen cuando el poder constituyente sabe que debe regularse una determinada materia, pero conscientemente elude normarla por considerar que es inoportuno o inconveniente; las segundas, cuando en la época que se aprobó una Carta Magna no se pudo prever la regulación de un determinado asunto que más adelante se hace imperioso plasmar en la constitución 8. Otros autores sostienen que la constitución debe adaptarse a los tiempos de una sociedad, a su realidad político social y por lo tanto no existe ninguna laguna porque siempre se tiene que atender a lo que requiera la sociedad. 9 El objetivo del procedimiento de reforma constitucional La reforma constitucional, el procedimiento de reforma constitucional, permite alcanzar ambos objetivos. Así, la reforma facilita la puesta al día de la constitución, su actualización, al mismo tiempo que permite mantener la 6 Ibidem, p. 56. 7 Boquerforde, Ernst W., op. Cit., nota 130, pp. 48-50. 8 Ibidem, p. 170-171. 9 Hermann Heller, op, cit., nota 52 pp. 317-322. 10

estabilidad constitucional de manera que cualquier modificación de la constitución no suponga o significa una ruptura constitucional y un cambio del régimen político. Además, la modificación del texto constitucional, a través de los procedimientos de reforma, es mucho más respetuosa con el principio democrático, que si esta actualización se llevara a cabo a través de la jurisprudencia constitucional. Por la intervención del pueblo bien directamente a través de un referéndum o indirectamente a través de sus representantes. - El poder de reforma de la Constitución, poder constituyente constituido El poder de reforma de la Constitución ha sido calificado como un poder constituyente constituido. Así, el poder de reforma es poder constituyente porque estas modificaciones se incorporan al texto de la Constitución y por tanto es poder constituyente. Y es poder constituido porque no es un poder libre, sino que tiene que ajustarse a los procedimientos de reforma previstos en la Constitución. En nuestro país, la reforma de la Constitución se encuentra regulado en el título décimo, artículos 166 a 169. El poder de reforma siempre apela al titular de la soberanía, bien directamente, a través del referéndum, o bien a través de sus representantes con la aprobación del congreso y del senado. - Exigencias o límites formales en el procedimiento de reforma constitucional El procedimiento de reforma constitucional, tiene que ajustarse especialmente a un conjunto de exigencias o límites formales, así en nuestro país existen dos procedimientos de reforma constitucional. Encontramos una diversidad de procedimientos de reforma constitucional y estos guardan relación con cuatro fases: el de la iniciativa popular, formación de un cuerpo de representantes, deliberación y elaboración de un cuerpo representativo.

Sistemas de reforma constitucional. En este apartado se reflexionara en torno al principio de la Reforma Constitucional en el Derecho Constitucional Comparado. Nuestras naciones han adoptado sistemas constitucionales para enfrentar los nuevos tiempos, ante esos retos, y esos cambios, nuevamente se hace necesario que exista una adecuación de la Constitución a la realidad y si esta cambia, lo ideal es que esta lo haga al mismo tiempo, o más aún, se adelante; por lo que es necesario contar con instrumentos ágiles y modernos que hagan posible estos cambios con prontitud y eficacia. La primera Constitución escrita, como actualmente la conocemos, fue la norteamericana y esta respondió a necesidades muy específicas de la naciente 11

nación del norte: Contar con un esquema mínimo para gobernar a un pueblo sobreponiendo a cualquier análisis teórico el concepto de libertad. Esto dio origen a una Constitución esquemática, en la que no hay grandes declaraciones sociales o de derechos humanos, recordemos que estos últimos son parte de una serie de enmiendas; esto se explica por el espíritu pragmático del hombre sajón lo que da como resultado que haya pocas enmiendas. En el caso de las Constituciones Latinoamericanas el proceso fue diferente, en primer lugar por el espíritu latino, lo que nos llevó hacer de nuestras constituciones, no solamente un esquema de gobierno, sino verdaderos proyectos de nación, en ellas se plasmaron las aspiraciones de los pueblos. En segundo lugar las fuentes de nuestros sistemas constitucionales son de tres tipos: la norteamericana, la española y la indígena, lo que dio como origen constituciones pragmáticas, cayéndose a veces en el exceso de la regulación constitucional y consecuentemente que existiera y aún exista una gran cantidad de reformas a nuestras Cartas Magnas. Procedimiento de reforma constitucional en los Estados Unidos de América. Artículo V Encomiendas a la Constitución. “Toda vez que las dos terceras partes de ambas Cámaras lo juzguen necesario, el Congreso propondrá Encomiendas a esta Constitución o, a solicitud de las Legislaturas de dos tercios de los diversos Estados, convocará una Convención para que se propongan las Enmiendas; en cualquiera de los casos, las enmiendas serán válidas por todos conceptos como parte de esta Constitución, cuando sean ratificadas por las Legislaturas de las tres cuartas partes de distintos Estados o por Convenciones en las tres cuartas partes de los mismos, de la conformidad como uno u otro Modo de Ratificación que sea propuesto por el Congreso; a condición de que ninguna Enmienda que se pudiera hacer antes del Año mil ochocientos ocho llegue a afectar en Modo alguno a la primera y cuarta Cláusulas de la Novena Sección del Primer Artículo y de que ningún Estado, sin su consentimiento, sea privado de su igualdad de Sufragio en el Senado”. Derivado del artículo anterior, se colige que la Constitución de los Estados Unidos de América es de carácter rígido, ya que establece un procedimiento especial diverso del ordinario para que sus textos puedan ser reformados. Las enmiendas pueden ser propuestas por el voto de dos terceras partes de cada Cámara del Congreso o por una Convención Nacional convocada por éste, a solicitud de las dos terceras partes de las legislaturas de los Estados. Para que vuelvan parte de la Constitución, las enmiendas deben ser ratificadas, 12

es decir, aprobadas por las legislaturas de las tres cuartas partes de los estados o por convenciones realizadas en esa misma proporción de aquellas. La constitución no establece límite de tiempo para que los Estados ratifiquen una enmienda propuesta, sin embargo, los Tribunales han establecido que las enmiendas deben ser ratificadas en un plazo razonable y que el Congreso debe decidir lo que ha de entenderse por razonable.

Procedimiento de reforma constitucional en Cuba y China    Cuba Constitución de la República de Cuba: Capitulo XII; Reforma Constitucional Artículo 141 Esta Constitución sólo puede ser reformada, total o parcialmente, por la Asamblea Nacional del Poder Popular mediante acuerdo adoptado, en votación nominal, por una mayoría no inferior a las dos terceras partes del número de sus integrantes. Si la reforma es total se refiere a la integración y facultades de la Asamblea Nacional del Poder Popular o de su Consejo de Estado o a derechos y deberes consagrados en la Constitución, requiere, además, la ratificación por el voto favorable de la mayoría de los ciudadanos con derechos electoral, en refrendo convocado al efecto por propia Asamblea. El artículo relativo de la Constitución de la República de Cuba nos da para la pauta para establecer que se trata de una Ley Fundamental de carácter rígido, ya que se previene un procedimiento diverso del ordinario para modificarla. La Carta Cubana admite su reforma de manera total o de forma parcial. Tratándose de esto último, la Asamblea Nacional de Poder Popular por mayoría calificada (dos terceras partes) de la totalidad de sus integrantes puede efectuar la correspondiente modificación integrándose así al resto de la Carta Magna.    China Constitución de la República Popular China: Capítulo III; Estructura del Estado. Apartado I. Asamblea Popular Nacional

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Artículo 58.- La Asamblea Popular Nacional y su Comité Permanente ejercen el poder legislativo del Estado. Artículo 62.- La Asamblea Popular Nacional ejerce las siguientes funciones: 1. Reformar la Constitución; 2. Supervisar el cumplimiento de la Constitución; 3. Elaborar y reformar el código penal, el código civil, las leyes orgánicas del Estado y otras leyes básicas; 4. Elegir el Presidente y el Vicepresidente de la República Popular China; 5. Decidir el Primer Ministro del Consejo de Estado a propuesta del Presidente de la República Popular China; 6. Elegir el Presidente de la Comisión Militar Central y decidir el nombramiento de los demás integrantes de ésta a propuesta de su presidente; 7. Elegir el Presidente del Tribunal Popular Supremo; 8. Elegir al Fiscal General de la Fiscalía Popular Supremo; 9. Examinar y aprobar el plan de desarrollo socioeconómico del país y los informes sobre su ejecución; 10. Examinar y aprobar los presupuestos del Estado y los informes sobre su ejecución; 11. Modificar o anular las decisiones inadecuadas que haya adoptado el Comité Permanente de la Asamblea Popular Nacional; 12. Ratificar la creación de provincias, regiones autónomas y municipios directamente subordinados al Poder central. 13. Decidir sobre el establecimiento de zonas administrativas especiales así como sus estatutos; 14. Decidir sobre las cuestiones de la guerra y la paz; 15. Ejercer otras funciones que correspondan al órgano supremo del poder del Estado. Reforma constitucional en México Poder reformador en México · articulo 135. La presente constitución puede ser adicionada o reformada para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el congreso de la unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos 14

presentes, acuerde las reformas o adiciones, y que estas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los estados Ø El poder reformador está integrado por el congreso federal y por las legislaturas locales Ø El procedimiento se inicia en el congreso federal Ø No existe disposición especial reguladora de la potestad de iniciativa, esta puede corresponder al presidente de la república, a los diputados y senadores ante el congreso de la unión y de las legislaturas de los estados. Ø La proposición reformatoria debe ser estudiada y votada primeramente en cada una de las cámaras: en la de diputados y en la de los senadores que integran el legislativo federal. Ø Para que se tenga por aprobada la reforma o adicción, se exige una mayoría de las dos terceras partes de los individuos presentes en cada cámara. Ø Una vez concluido el paso interior, el proyecto se somete a cada una de las legislaturas de los estados; Ø Es indispensable el voto afirmativo de la mayoría de las legislaturas. Ø El congreso federal o la comisión permanente, si aquel no está en funciones, hace le computo de los votos de las legislaturas y comprobada la mayoría se hace la declaración correspondiente.

Reforma en el Paraguay. TITULO IV DE LA REFORMA Y DE LA ENMIENDA DE LA CONSTITUCIÓN Artículo 289.- De la reforma La reforma de esta Constitución sólo procederá luego de diez años de su promulgación. Podrán solicitar dicha reforma la cuarta parte de los legisladores de cualquiera de las Cámaras del Congreso, el Presidente de la República o treinta mil electores, en petición firmada. La declaración de la necesidad de la reforma sólo será aprobada por mayoría absoluta de dos tercios de los miembros de cada Cámara del Congreso. Una vez decidida la necesidad de la reforma, el Tribunal Superior de Justicia Electoral llamará a elecciones dentro del plazo de ciento ochenta días, en comicios generales que no coincidan con ningún otro. 15

El número de miembros de la Convención Nacional Constituyente no podrá exceder del total de los integrantes del Congreso. Sus condiciones de elegibilidad, así como la determinación de sus incompatibilidades, serán fijadas por ley. Los convencionales tendrán las mismas inmunidades establecidas para los miembros del Congreso. Sancionada la nueva Constitución por la Convención Nacional Constituyente, quedará promulgada de pleno derecho. Desde el punto de vista del procedimiento de actuación, la reforma constitucional puede realizarse de acuerdo con dos sistemas diferentes Órganos especiales Por lo general, la reforma constitucional se realiza a través de una Asamblea o Convención Constituyente o de una Asamblea Nacional formada por las dos Cámaras Parlamentarias reunidas conjuntamente. Órganos legislativos ordinarios: Los procedimientos agravados seguidos por los órganos legislativos comunes suelen asumir formas muy variadas. En general, pueden señalarse los siguientes: a) mayoría calificada (Turquía y la última Constitución de la desaparecida U.R.S.S.); b) doble aprobación distanciada temporalmente (en algunos Estados norteamericanos, para reformas parciales); c) aprobación repetida en la legislatura sucesiva y después de las elecciones que adquieren, al respecto, significado de referendo (Suecia, Noruega); d) la integración con un referendo facultativo. Generalmente las formas no se dan de manera pura, sino que se entremezclan unas y otras, como sucede en el caso de Costa Rica.

LOS LÍMITES EXPRESOS E IMPLÍCITOS DE LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN. Este es el problema más álgido en esta materia Límites expresos: a. Las reformas generales a la Constitución implican una revolución, por cuanto, por medio de ellas se pueden reformar cláusulas inquebrantables que, por su propia naturaleza, son inmodificables. En el caso de las reformas parciales, éstas quedan sujetas al contralor de constitucionalidad y en el de las generales La reforma general a la Constitución no puede darse, dado que aunque teóricamente estaría sujeta a todos los límites impuestos tanto por la Constitución como por la ley de convocatoria, la Asamblea Constituyente que se convocare al efecto 16

Por ello, la reforma general es un contrasentido jurídico, dado que implicaría una autorización del ordenamiento jurídico para su propia autodestrucción. b. Argumentos a favor de su existencia c.

La imposibilidad jurídica de las cláusulas pétreas

Tales normas prohibitivas, desde un punto de vista jurídico, tienen apenas un valor relativo, puesto que en cualquier momento el mismo órgano estatal encargado de la reforma constitucional puede derogarlas por los mecanismos previstos por el texto constitucional para su reforma general, a fin de proceder posteriormente a modificar la cláusula que contenía la norma pétrea. La Constitución expresa una idea determinada de democracia, la cual se compone tanto de aspectos procedimentales, como también materiales (valores y principios). La Constitución consagra un Estado en donde la atribución de la soberanía popular está debidamente garantizada, dado que determinadas disposiciones constitucionales le permiten al pueblo seguir siendo soberano, o sea permanecer como un pueblo de hombres libres e iguales. La libertad y la igualdad son los dos valores fundamentales que tiende a realizar la democracia y que, al mismo tiempo, constituyen el fundamento de la legitimidad de la Constitución. En efecto, la legitimidad de la Constitución es interna En la democracia constitucional no pueden separarse creación del orden y contenido de ese orden. El pueblo —titular de la soberanía— se somete voluntariamente a una reglamentación para el ejercicio del poder constituyente. De esa forma si desea cambiar el ordenamiento jurídico deberá hacerlo por los canales fijados por la propia Constitución y no al margen de ésta. La respuesta es positiva, pues el orden jurídico-político fundado por el constituyente originario es contingente y, por lo tanto, relativo. La Constitución, está abierta a su transformación, pues la democracia se asienta, entre uno de sus principios básicos, en el pluralismo político La validez de la Constitución consiste en que los órganos estatales deben respetar los procedimientos establecidos en ella para la formación válida de sus respectivas voluntades; la legitimación de la Constitución, en cambio, consiste en que sus actos sean congruentes con los valores y principios materiales que ella misma consagra (libertad e igualdad fundamentalmente). Reforma constitucional y Referéndum. Es referéndum es una formula democrática en virtud de la cual los ciudadanos participan en el procedimiento legislativo y normativo en lo general, o de una materia en lo particular, para su aprobación y posterior entrada en vigor. 17

Generalmente cuando hay referéndum, los órganos representativo parlamentarios preparan el texto respecto al cual son llamado a pronunciárselos ciudadanos si o aceptan en el texto, el motivo del referéndum se convierte en ley, si lo rechazan el texto no aplica. Una reforma constitucional supone la modificación de la constitución de un estado. La reforma constitucional tiene por objeto una revisión parcial de una constitución y la sustitución de una o varias de sus normas que no modifiquen la estructura y principios fundamentales del texto constitucional. En los países con sistemas de "constitución rígida" o "semirrígida", las reformas constitucionales requieren de un procedimiento especial, diverso al que utiliza para la aprobación de las leyes ordinarias. Dentro de lo que se considera un procedimiento de reforma se debe tener presente que de ello depende el bienestar positivo de un país puesto que este afecta de forma directa a la sociedad por ser temas de suma importancia y las directrices que se tomen van a servir para asentar las bases del cambio, que es justamente el objetivo al cual un pueblo o sus representantes planean llegar sin necesidad de recurrir a mecanismos ortodoxos como el del poder constituyente originario. El poder constituyente todo lo puede, no se encuentra de antemano sometido a ninguna constitución, por eso para ejercer su función ha de verse libre de toda forma y de todo control, salvo los que el mismo le pluguiere adoptar según Abate Sieyés.10

Los presupuestos doctrinarios para el proceso de reforma constitucional. La reforma de la Constitución requiere, antes de ser llevada a cabo, el que de manera previa se observen algunos juicios de valor sobre su necesidad y oportunidad. Asimismo, exige contemplar aspectos tales como el plazo de espera, el plazo de estudio, las disposiciones intangibles, las restricciones heterónomas y las reglas de aprobación. Al respecto, veamos lo siguiente: a) La necesidad de la reforma El legislador no puede prescindir ni evitar al momento de discutir la probabilidad de una enmienda. Tal necesidad se expresa desde las cinco consideraciones siguientes: • La existencia de una grave crisis de legalidad. • La presencia excesiva de usos políticos o interpretaciones normativas constitucionales ocasionadas por el fenómeno de las mutaciones. • La subordinación de los preceptos constitucionales a las exigencias de quien depende la decisión política. 10 Aragon, Manuel, op. Cit. Nota 49, pp. 28-29. 18

• La existencia de contradicciones entre los mandatos de la Constitución y las exigencias sociales. • La existencia de omisiones y vacíos normativos. b) La oportunidad de la reforma constitucional: Alude a las circunstancias políticas adecuadas para llevar adelante el proceso de revisión constitucional. En este caso, el tiempo propicio es aquel en que existen las condiciones sociales y materiales, así como un clima de libertad y tranquilidad pública, que permitan a los ciudadanos y organizaciones políticas en general el manifestarse con pleno albedrío sobre el rubro. En ese sentido, no son tiempos de reforma aquellos que coinciden con convulsiones políticas, guerra exterior, etc. c) El plazo de espera para la reforma constitucional: Se presenta cuando el legislador constituyente ordena que su obra no sea sometida a ningún cambio antes del vencimiento de un lapso preestablecido; ello con el objeto de dar paso a que la Constitución se consolide, se enraíce con la realidad, y que el pueblo se familiarice con sus postulados. Expresiones concretas las encontramos en la Constitución argentina de 1853, que fijaba un plazo de diez años; la Constitución griega de 1927, que establecía un período de cinco años; la Constitución de Paraguay de 1967, que preceptúa un período de diez años. En el Perú la Constitución de Cádiz estableció un plazo de ocho años; la Constitución de 1826, conocida como “Vitalicia” consignó cuatro años; y la Constitución liberal de 1828, determinó uno de cinco años. Existen textos en donde no se consignan períodos sino circunstancias en el tiempo. Tales los casos de la Constitución de Portugal de 1976, que impide la reforma durante la vigencia del estado de sitio; y las de Bélgica de 1831, Luxemburgo de 1868 y Japón de 1889 durante una regencia regia. d) El plazo de estudio para la reforma constitucional: Plantea la existencia de un “tiempo de examen” exigido por la Constitución, a fin de confrontarla o cotejarla con la realidad. Al respecto, pueden ser citados los casos de la Constitución polaca de 1921, que fijaba que dicho proceso se efectuase cada veinticinco años; y las constituciones portuguesas de 1933 y 1951, que establecían tal proceso cada diez años, reducibles a la mitad por disposición de la Asamblea Nacional. e) Las disposiciones intangibles: Son aquellas que tienen por finalidad librar radicalmente a determinadas normas constitucionales de cualquier tipo de modificaciones, lo cual quiere decir que existen preceptos que no son materia reformable.

La inconstitucionalidad de la reforma constitucional. 19

Recientemente (1995), en el caso Fayt vs. Estado Nacional, la Corte Suprema argentina anuló una norma emanada de la reforma constitucional de 1994, concerniente a la fijación de un plazo (el cumplimiento de setenta y cinco años de edad) para la estabilidad de los jueces federales; dicha modificación era excesiva en relación a la Ley Nº 24309, Ley de Convocatoria a Reforma Constitucional. En esa perspectiva, consideramos que es justiciable ante el órgano u órganos encargados de la defensa y control de la constitucionalidad, el cuestionamiento de una reforma por vicios formales o sustanciales. Los vicios formales suponen la vulneración del procedimiento, plazo de espera y plazo de estudio para llevar a cabo la reforma constitucional. Los vicios sustanciales implican la vulneración de las disposiciones intangibles, de las restricciones heterónomas, y la contradicción con los topes axiológicos. En relación con esto último, no debe olvidarse que Carl Schmitt considera que una reforma será constitucional en tanto garantice la identidad y continuidad de la Constitución considerada como un “todo”.

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