• Author / Uploaded
• Gloria Maza Oscco

Citation preview

PODER CONSTITUCIONAL Y REFORMA CONSTITUCIONAL Resumen El concepto de Poder Constituyente está relacionado al concepto de Constitución en semejanza a un creador y su creación. Tanto desde el punto de vista lógico como histórico, el Poder Constituyente es una necesidad para la Constitución escrita. Asimismo, la Constitución no puede ser pensada racionalmente si no es a partir del Poder Constituyente y no hubiera podido imponerse históricamente sin la afirmación práctica a finales del siglo XVIII del Poder Constituyente. Ahora bien, en líneas generales, el Poder Constituyente debe ser entendido como la facultad por la cual el pueblo, en cuanto titular de la soberanía, decide instituir un orden constitucional. Reforzando dicha noción, Javier Pérez Royo2 argumenta que el Poder Constituyente es un instrumento a través del cual la nación decide organizarse políticamente y ordenarse jurídicamente, reclamando para sí misma la posición de centro de poder originario, autónomo e incondicionado. Por su parte, Ernest Böckenförde, nos indica que el Poder Constituyente "es aquella fuerza y autoridad (política) capaz de crear, de sustentar y de cancelar la Constitución en su pretensión normativa de validez. No es idéntico al poder establecido del Estado, sino que lo precede". El poder de Reforma Constitucional consiste en la atribución de revisar la Constitución, con la finalidad de modificar su contenido, siguiendo el procedimiento

expresamente

previsto

para

ello

en

el

ordenamiento

constitucional108. La reforma será parcial cuando se encuentre dirigida a modificar un parte de la Constitución, y será total cuando sea emprendida para someter a revisión la totalidad del contenido del ordenamiento constitucional. En el Perú, - como ocurre en España, de conformidad con el artículo 168 de su Constitución109 -, se encuentra permitida la reforma total de la Constitución110. Sin embargo, es necesario tener presente que, tal como ocurre con el ejercicio del Poder Constituyente, el poder de Reforma Constitucional en ningún caso puede ser utilizado válidamente para destruir el sistema democrático constitucional.

Acerca de los orígenes de este poder de reforma, Javier Pérez Royo sostiene que, fueron los Estados Unidos “los que introdujeron la técnica de la reforma constitucional como instrumento democrático de protección de la supremacía de la Constitución sobre los poderes constituidos”. Respecto de las circunstancias fundacionales de esta institución, Roberto Blanco Valdés, por su parte, explica que la Constitución norteamericana de 1787 “supuso la definición en la teoría de la Constitución del poder de reforma constitucional, como un poder político específico, distinto por su naturaleza y significación de los poderes ordinarios (constituidos) del Estado”. En cuanto a la denominación utilizada históricamente para designar a este poder político, Domingo García Belaúnde explica que “en los Estados Unidos se usa la palabra ‘enmienda’ tanto en el ámbito federal como en el de los Estados (si bien esto con matices), y referido básicamente al cambio, adición o modificación de un texto constitucional preexistente”. Según este mismo autor, en “otros países como es el caso de Italia, se prefiere la palabra ‘revisión’ (revisione)”, mientras que “en lo relacionado con los países de habla castellana incluido España, se prefiere la palabra ‘reforma’“. Con este panorama, García Belaúnde afirma que “lo que cabe advertir en estos tres usos, o sea, enmienda, revisión y reforma, es que todos apuntan a lo mismo: una modificación a un texto preexistente” y que, “según los casos puede ser total o parcial, dependiendo de diversas posturas doctrinarias u opciones normativas (así la Constitución puede adoptar una tesis permisiva amplia o simplemente señalar que apartados normativos no son susceptibles de revisión, reforma o enmienda… O incluso permitir modificaciones totales agravando el proceso para determinados artículos)”. Finalmente, sostiene que, en “síntesis, bajo diversos nombres se esconde una sola realidad, ya que las palabras no difieren mayormente en su significado, y si se introducen diferencias entre ellas es solamente en el ámbito de la dogmática, como una clara opción política, pero no por nada que sea más profundo de lo que ella misma significa”. Los inicios del constitucionalismo en América Latina están asociados a la proclamación de la independencia de los nuevos Estados. Por lo general, las constituciones que siguieron a la fundación de las nuevas repúblicas vinieron a

representar, formalmente, sus partidas de nacimiento. Sin embargo, en algunos de estos países no tuvo que alcanzarse este estado de cosas para verse directamente inoculados por el discurso y la práctica del constitucionalismo. Esto fue, en cierto modo, lo que sucedió con el entonces virreinato del Perú, que después devino, con algunas mutilaciones territoriales, en la república peruana. En la historiografía constitucional, habitualmente, las vicisitudes que ocurrieron en este lapso suelen presentarse como parte de nuestra prehistoria constitucional o como perteneciente a los antecedentes de lo que solo se inauguraría el 28 de julio de 1821, fecha en que se declaró formalmente la independencia. En nuestro modo de ver las cosas, un criterio semejante equipara la historia de la república con la historia del constitucionalismo, cuando ambos son fenómenos que no necesariamente van de la mano, como lo demuestra el caso de algunos países de la región 1. La evolución constitucional del Perú designa un “proceso” en cuyo acaecer, paulatinamente, se fue consolidando una alteración en la estructura de las relaciones políticas y sociales que se desarrollaron en nuestro territorio, como consecuencia de su regulación –o inflexión– basada en textos constitucionales o por documentos jurídicos que hacían las veces de tales. Esos “momentos” o “hitos” en la evolución del constitucionalismo peruano son los siguientes: - Los primeros pasos (1808 - 1820) - Designio y determinación (1821 - 1920) - Institucionalidad precaria (1920 - 1979) - La modernización (1980 - hasta hoy) El primer hito, que se da de 1808 a 1820, con sus altas y bajas, en este primer periodo pueden distinguirse dos fases. La primera se extiende desde fines de 1808, cuando en Lima se divulga la crisis de la monarquía española, hasta octubre de 1814, cuando se deja sin efecto la Constitución de Cádiz. La segunda abarca desde principios de 1815, cuando se desarticuló la última institución impulsada por la Constitución de 1812 que aún quedaba en pie –los cabildos constitucionales.

El segundo hito guarda relación con la independencia del Perú, que fue proclamada el 28 de julio de 1821 por José de San Martín. En los hechos, sin embargo, el proceso de emancipación recién empezaba, pues una parte del territorio aún se encontraba en manos del ejército realista. La independencia definitiva solo se alcanzó el 9 de diciembre de 1824, cuando el ejército español fue derrotado militarmente y el virrey José de La Serna firmó la capitulación, y recién la América latina toda pudo disipar cualquier amenaza a su emancipación. El Tercer hito, la institucionalidad precaria de 1920 a 1979, los días finales de la Constitución de 1860 comenzaron el 4 de julio de 1919, cuando un nuevo golpe de Estado rompió la precaria institucionalidad democrática que existía a finales del siglo xix y principios del xx. Si bien la Constitución de 1933 es una de las que más vigencia ha tenido, sin embargo, su acatamiento efectivo fue bastante exiguo y se reduce, en el fondo, a los periodos de los presidentes Bustamante y Rivero (1945- 1948), Ignacio Prado (1956-1962) y Fernando Belaunde (1962-1968), todos ellos civiles y de origen democrático. El cuarto hito, modernización (1980 hasta el día de hoy), poco antes de que los militares cumplieran diez años en el poder, sobrevino una dura crisis económica y política –que se materializó en huelgas que paralizaron todo el país, en particular, la del 19 de julio de 1977– que hizo inviable su continuidad. Se inició entonces un proceso de negociación para restablecer la democracia, la que se acordó bajo la condición de que se elaborara una nueva Constitución. El 28 de julio de 1980 entró en vigencia la Constitución de 1979, con el restablecimiento de la democracia. Esta Constitución creó una acción abstracta de constitucionalidad, cuyo conocimiento se previó que fuera de competencia exclusiva del Tribunal de Garantías Constitucionales. Durante la vigencia de la Constitución de 1979, se sucedieron tres presidentes constitucionales, un hecho inédito en la historia republicana del país. Los dos

primeros, Fernando Belaunde Terry (1980-1985) y Alan García Pérez (19851990),

con

éxitos

y

problemas

diversos,

terminaron

sus

mandatos

constitucionales. No así el tercero, Alberto Fujimori, quien, elegido para el periodo 1990-1995, antes de la mitad de su mandato (5 de abril de 1992), propició un autogolpe con el apoyo de las Fuerzas Armadas, y disolvió el Congreso de la República, clausuró el Tribunal de Garantías Constitucionales e intervino a los órganos constitucionales más importantes (como el Poder Judicial), dejando en suspenso los artículos de la Constitución de 1979 que se opusieran al Decreto Ley N.º 25418, de 6 de abril de 1992, mediante el cual se institucionalizó el autodenominado “Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional”. Luego el El CCD se instaló el 30 de diciembre de 1992 y terminó de elaborar la nueva Constitución en agosto de 1993. Como ya se había previsto en el Decreto Ley N.° 25684, que contenía la convocatoria, la nueva Carta tendría que ser aprobada mediante referéndum. El 31 de octubre de 1993 resultó ratificada la resolución. En términos generales, la Carta del 93 es una reproducción de la Constitución de 1979 aproximadamente en el 70 % de su contenido. Entre las principales diferencias resalta la ausencia de un preámbulo de la elegancia que tenía la del 79 y la deflación en el reconocimiento de los derechos, en particular, los relacionados con los derechos económicos, sociales y culturales, como consecuencia del sesgo neoliberal que primó entre quienes integraban el CCD y que, por cierto, alentaban el régimen. A pesar que la Constitución de 1993 fue elaborada a la imagen del gobernante de turno, aún sigue vigente, tal vez a ello se deba el desinterés actual por sustituirla o restablecer la Constitución de 1979, como propuso la Comisión de Estudio sobre la Reforma Constitucional que se creó durante el gobierno del presidente Valentín Paniagua,

en

el

año

2001.

En

el

camino

quedó

una

demanda

de

inconstitucionalidad interpuesta contra la propia Constitución de 1993, que el Tribunal Constitucional desestimó. También quedó trunco el esfuerzo del Congreso por realizar una modificación total de la Constitución (Ley N.° 27600), lo que el Tribunal Constitucional condicionó a que se siguiera el procedimiento de

reforma que ella contempla, quedando actualmente solo pendiente de resolverse una iniciativa legislativa. En la actualidad, la versión original del texto constitucional presenta cambios sustanciales. Se ha eliminado la reelección presidencial inmediata, se ha diseñado el marco constitucional básico de la descentralización, se ha incrementado el número de congresistas, entre otras reformas. Además, el aporte del Tribunal Constitucional ha sido fundamental. En el balance, al margen de algunas decisiones cuestionables, ha ido precisando y dotando de contenido a diversas disposiciones constitucionales. La caída del régimen fujimorista abrió un escenario propicio para un cambio constitucional que nos hubiera permitido contar con un texto legítimo y de consenso orientado a afianzar la vigencia de los derechos e instituciones constitucionales. En este camino se inscribió el informe presentado en julio de 2001 por la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional designada por el presidente Valentín Paniagua. La referida Comisión fue creada a través del Decreto Supremo Núm. 018-2001-JUS, publicado el 26 de mayo de 2001, con la finalidad de proponer las normas constitucionales que podrían ser reformadas, las opciones sobre el contenido de las reformas y el procedimiento a seguir para desarrollar las normas constitucionales propuestas. En su primer considerando el Decreto recordaba que la Constitución de 1993: “Fue elaborada y debatida en un escenario de crisis política producto de la interrupción del orden constitucional, y ratificada por un referéndum cuestionado por las irregularidades cometidas en su desarrollo”. La Resolución Ministerial Núm. 232-2001-JUS, publicada el 01 de junio, designó a sus veintiocho integrantes. El Informe de la Comisión planteó tres alternativas posibles para el cambio. La primera proponía el retorno a la Constitución de 1979 y la nulidad de la de 1993, manteniendo vigentes las nuevas instituciones —por ejemplo, la Defensoría del Pueblo— y convocando a una Asamblea Constituyente para que actualizara e incorporara los cambios necesarios a dicha Constitución. La segunda manifestaba la reforma total de la Constitución bajo el procedimiento previsto por la Carta de 1993, incorporando el texto de 1979 con las actualizaciones necesarias. La última

propuso aprobar una ley de referéndum que consultara a la ciudadanía si deseaba retornar a la Carta de 1979 y si fuera así convocar a una Asamblea Constituyente para reformarla y actualizarla. También se planteó aprobar una ley de referéndum para que la ciudadanía decida si quiere una nueva Constitución; de suceder ello, se convocaría a una Asamblea Constituyente. En diciembre de 2001, el Congreso mediante la Ley 27600 optó por una vía distinta. Propuso la “reforma total” de la Constitución por parte del Congreso, lo que motivó que se presentara una demanda de inconstitucionalidad contra ella, la cual finalmente fue desestimada (Exp. 014-2002-AI/TC). Asimismo, dispuso someter el texto aprobado a referéndum. Dicha ley, además, suprimió la firma de Alberto Fujimori de la Constitución de 1993. De esta manera, se encargó la conducción de la elaboración de la nueva Constitución a la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales, presidida por el entonces congresista Henry Pease. Dicha Comisión designó diversos congresistas coordinadores, encargados de abordar una parte de la Constitución, quienes a su vez convocaron a un grupo de personas de la sociedad civil, abogados, expertos, etcétera, para elaborar los textos iniciales. Esta metodología trajo como consecuencia que inicialmente no existiera una visión de conjunto del texto constitucional, sino que se haya trabajado de manera parcial. Así, por ejemplo, había grupos de trabajo que debían elaborar propuestas sobre derechos de la persona, régimen electoral, régimen económico, gobierno y Congreso, régimen político, administración de justicia, y Estado y nación, las cuales fueron entregadas y sustentadas ante la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales. La Comisión sometió la propuesta a una primera discusión, y luego publicó el anteproyecto, que fue presentado el 5 de abril del 2002 en el Congreso de la República. Dicho texto fue revisado, modificado y aprobado por la Comisión de Constitución dando origen al proyecto de ley de reforma constitucional presentado en julio de 2002 al Pleno del Congreso de la República.

Luego de algunas discrepancias sobre el texto que debería servir de base para la reforma constitucional —el partido aprista propuso volver a la Constitución de 1979— y de algunas voces que, incluso, cuestionaron la competencia del Congreso de la República para llevar a cabo una reforma total de la Constitución —tema que fue resuelto por el Tribunal Constitucional—, se acordó continuar con el debate del proyecto constitucional. El texto fue aprobado en su gran mayoría en una primera votación. Sin embargo, desde abril de 2003, la reforma quedó paralizada. En efecto, el Congreso acordó suspender el debate constitucional del 25 de abril al 5 de mayo de ese año, pero luego no hubo consenso para retomarlo. Ante la percepción cierta de que la ciudadanía tenía otras prioridades en agenda y el eventual temor a un masivo rechazo en el referéndum, se dejó atrás la vía de una reforma total que requería necesariamente de un referéndum. Todo ello sucedió pese a que, en diciembre de 2003, el Tribunal Constitucional declaró improcedente la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra la Carta de 1993 y exhortó al Congreso a que antes de que venciera el mandato de sus miembros —plazo que expiró en julio del 2006— encuentra un camino para la reforma constitucional (Exp. 014-2003-AI/TC), lo cual no llegó a cumplirse. Después de catorce años de haberse presentado el Informe de la Comisión Paniagua, en julio de 2001, y de apreciar la dificultad de arribar a un consenso parlamentario, el entonces presidente Alejandro Toledo en su mensaje a la Nación —el 28 de julio de 2004— integró nuevamente el tema de la reforma constitucional en la agenda pública; planteó tres posibles alternativas: reformar la Constitución en las dos siguientes legislaturas ordinarias, optar por conceder facultades constituyentes por espacio de seis meses al Congreso, que empezaría a funcionar en julio de 2006 o convocar a una Asamblea Constituyente elegida por el voto universal, libre y secreto. Un año después, nuevamente en su discurso del 28 julio, el expresidente Toledo aludió a la necesidad de encontrar una salida definitiva y de consenso al “problema constitucional”. En tal ocasión propuso que el próximo Congreso de la

República contara con facultades constituyentes durante un año. Esta nueva sugerencia desestimó algunas alternativas que antes había planteado y extendió su propuesta inicial de un “periodo constituyente” del Congreso de seis meses a un año. No obstante, la solución al “problema constitucional” aún carece de una respuesta definitiva. En efecto, el Congreso, instalado en julio de 2006, no siguió ninguna de las rutas propuestas por las dos fuerzas políticas mayoritarias en sus respectivos planes de gobierno. En ese entonces, el partido aprista señaló que “promoverá que se otorguen facultades constituyentes al nuevo Congreso para restituir la Constitución firmada por Víctor Raúl Haya de la Torre, actualizándola a las necesidades de un Estado promotor, regulador, descentralizado y democrático”; es decir, planteó volver a la Constitución de 1979, adecuándola a la actualidad. Por su parte, el partido nacionalista Unión por el Perú señaló que convocaría a una Asamblea Constituyente que “aprobara la nueva Constitución en un plazo no mayor a doce meses”. Sin embargo, no precisó cómo se convocaría a dicha Asamblea. Para algunos la reforma parcial parece la salida más viable a fin de efectuar los ajustes urgentes y necesarios. Es lo que ha venido sucediendo hasta ahora y lo único a lo que, aparentemente, se puede aspirar. Otros, en cambio, consideran que se requiere de un cambio profundo y por ello, debería convocarse a una Asamblea Constituyente. A nuestro juicio, el país requiere un cambio constitucional en algunos temas sustanciales. Lo que nos parece evidente es que en el Congreso de la República no existe el consenso necesario para hacerlo. En la actualidad, la reforma constitucional es un tema que no aparece en la agenda prioritaria del Congreso; más allá de propuestas puntuales para volver a un régimen bicameral que no han tenido ningún resultado. Desde un punto de vista teórico existen algunas alternativas que requieren del consenso de las fuerzas políticas para su implementación y del respaldo ciudadano. Por un lado, la Asamblea Constituyente tendría la ventaja de apostar

por un nuevo pacto social, ello permitiría contar con un nuevo escenario político y nuevos actores elegidos por el pueblo. Sin embargo, la desventaja es que generaría una duplicidad con el Congreso e incluso hasta podría desplazarlo. Además, dada la fragmentación política del país, no queda claro cuál podría ser el contenido del texto constitucional que se elabore. Muchos podrían ver en ello un riesgo de inestabilidad que pueda cambiar las reglas de juego actualmente existentes. Desde un punto de vista principista, lo más idóneo hubiera sido volver a la Constitución de 1979, haciéndole los cambios correspondientes que permitan modernizarla y actualizarla, en base a lo dispuesto por el artículo 307 de dicho texto constitucional. Ello, además, hubiera servido para evidenciar que un golpe de Estado —como el del 5 de abril de 1992— no puede dejar de lado una Constitución legítimamente elaborada. Esta decisión pudo adoptarla el Congreso, luego de la caída del régimen de Fujimori, pero nunca llegó a hacerlo. Después de más de veintiún años de vigencia de la Constitución de 1993, esta alternativa no parece viable. La Constitución no es un tema exclusivo de abogados. Cualquier decisión por la que se opte —retorno a la Constitución de 1979, reforma parcial o Asamblea Constituyente— debe contar con el máximo consenso posible. Es necesario que exista un “sentimiento constitucional” que haga que la ciudadanía se sienta comprometida con la necesidad de una reforma constitucional que contribuya a afianzar el régimen democrático en el país. Lo más probable es que sólo se admitan reformas puntuales a la Constitución de 1993. No hay que olvidar que en el Perú un alto porcentaje de la ciudadanía no se siente comprometida con el régimen democrático. En efecto, sólo seis de cada diez ciudadanos consideran que la democracia es preferible a cualquier otra forma de gobierno.* Todo ello puede conducirnos a pensar que la Constitución no es un elemento de especial relevancia para un sector importante de la ciudadanía a diferencia de países con democracias consolidadas.

En España, por ejemplo, en diciembre de 2003 se conmemoró con gran entusiasmo el 25 aniversario de su Constitución. En México, existe un programa liderado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, que viene promoviendo diversas actividades con motivo del cumplimiento de los cien años de vigencia de la Constitución de 1917. En el Perú, nadie festejaría un aniversario de la Carta de 1993, cuando cumplió veinte años sólo se efectuaron publicaciones académicas como ensayos críticos. En definitiva, el cambio constitucional requiere de un acuerdo entre todas las fuerzas políticas que tome en cuenta los intereses de la población. Sólo así existirá un verdadero “clima constituyente” y encontraremos una salida constitucional duradera y legítima. Por lo demás no debe pensarse que una Constitución resolverá por sí misma los problemas que afronta el país. La reforma constitucional es muy importante pero no es suficiente. Se requiere, además, un cambio en nuestra clase política que le dé la cuota de legitimidad requerida para liderar un cambio y fortalecer nuestra institucionalidad democrática que todavía se encuentra debilitada. Doctrina Ricardo Guastini, nos plasma su idea doctrinaria sobre Poder Constitucional: “En general, se puede convenir en que son normas fundamentales de cualquier ordenamiento: a) las que determinan la llamada “forma de Estado”; b) las que determinan la “forma de gobierno”; y c) las que disciplinan la producción normativa. Es evidente que, desde este punto de vista, todo Estado tiene necesariamente su propia Constitución. Puede tratarse de una Constitución liberal o iliberal. Puede tratarse de un conjunto de normas escritas o consuetudinarias. Estas normas, si son escritas, pueden estar o no recogidas en un único documento. Pero, en todo caso, todos los Estados están provistos de una Constitución de cualquier tipo. Este concepto de Constitución es característico del positivismo jurídico moderno, y es el que habitualmente se adopta hoy día por los estudiosos del derecho público. A diferencia del originario, este concepto de Constitución (“Constitución” en sentido liberal) es un concepto políticamente

“neutro”: una Constitución es tal con independencia de su contenido político (liberal, iliberal, democrático, autocrático, etcétera).” Asimismo, desde una perspectiva doctrinaria, la reforma constitucional es siempre parcial. Para sustentar esta afirmación el Tribunal cita a Carl Schmitt en los siguientes términos: “(…). Como expresa Carl Schmitt (Teoría de la Constitución, Alianza Editorial, Madrid 1982, Pág. 119), “Una facultad de ‘reformar la Constitución’, atribuida a una normación legal-constitucional, significa que una o varias regulaciones legal constitucionales

pueden

ser

sustituidas

por

otras

regulaciones

legal

constitucionales, pero sólo bajo el supuesto que queden garantizadas la identidad y continuidad de la Constitución considerada como un todo: La facultad de reformar la Constitución contiene pues, tan solo la facultad de practicar, en las prescripciones

legal-constitucionales,

reformas,

adiciones,

refundiciones,

supresiones, etc., pero manteniendo la Constitución; no la facultad de dar una nueva Constitución, ni tampoco la de reformar, ensanchar o sustituir por otro el propio fundamento de esta competencia de revisión constitucional”. Esta opción interpretativa de los significados del Poder Constituyente y de la Constitución no es nueva. A comienzos del siglo XX, Carl Schmitt sostuvo que el Poder Constituyente es la “voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política, determinando así la existencia de la unidad política como un todo”. Y como punto de partida de esta definición utilizó un concepto de Constitución, según el cual ésta contiene sólo “la determinación consciente de la concreta forma de conjunto por la cual se pronuncia o decide la unidad política”34. Esta forma de conjunto, según Schmitt, puede corresponder a cualquier sistema político. Así, Carl Schmitt afirmó que en Rusia (1918) se presentó con la mayor claridad “el carácter de la Constitución como una decisión consciente” y que la “Constitución francesa de 1852 contiene la decisión del pueblo francés a favor del Imperio hereditario de Napoleón III”

Esta concepción del Poder Constituyente es incompatible con el sistema democrático constitucional. Por eso, Gonzalo Ramírez Cleves precisa que Carl Schmitt “tilda de meras concepciones ideales (Constitución ideal) a toda la dogmática que pretenda justificar el fenómeno constitucional desde la perspectiva de la soberanía democrática y del Estado de Derecho”. Afirma, además, que la confianza en el decisionismo exacerbado, presente en la Teoría de la Constitución de Schmitt, “en últimas pretende soslayadamente crear la duda de la legitimidad de un sistema basado en democracia, que autorizaría, con base en la decisión política fundamental, cualquier sistema político así se encuentre este al margen del Estado democrático de derecho”38. Finalmente, explica que, utilizando las perspectivas de Carl Schmitt, “la constitución material, por ejemplo, del Volk alemán sería la voluntad de un FÜHRER, o la del popolo italiano sería encarnada en un Duce, con lo que se niegan por completo los presupuestos básicos para el entendimiento de una Constitución: la democracia y la libertad, esta última conformada por la garantía de los derechos y la división del poder” Asimismo, la formulación de la teoría del Poder Constituyente fue realizada por Emmanuel Sieyes. En su obra “¿Qué es el Tercer Estado?” afirmó que la nación es un “cuerpo de asociados que viven bajo una ley común y representados por una misma legislatura”. Sostuvo que estos asociados – iguales entre sí – “se ponen de acuerdo acerca de las necesidades públicas y los medios para satisfacerlas”, pero debido a que “son demasiado numerosos y se hallan repartidos en una superficie demasiado extensa como para ejercer por sí mismos fácilmente la voluntad común”, definen “lo necesario para velar y proveer a las ocupaciones públicas, y confían el ejercicio de esta porción de voluntad nacional, y por tanto, de poder, a algunos de entre ellos”. De esta manera, estos asociados crean un “gobierno ejercido por procuración”. Sobre la base de esta idea de nación, Sieyes desarrolló su teoría del Poder Constituyente. En primer término, explicó lo que debe entenderse por “constitución política” de una nación y “como definir sus justas relaciones con la propia nación”. Afirmó que la constitución de un cuerpo es la organización, las formas y las leyes propias para el cumplimiento de las funciones a las que ha sido

destinado, y sostuvo que es evidente que “todo gobierno comisionado debe tener su constitución”. Esta Constitución, compuesta por las leyes llamadas fundamentales, según Sieyes, “no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente”, razón por la cual dichas leyes no pueden ser modificadas por los cuerpos que existen y actúan a través de ellas.

Jurisprudencia El Tribunal Constitucional ha realizado las siguientes afirmaciones respecto al significado de la Reforma de la Constitución: 1. Que el poder de reforma de la Constitución, por muy especial y singular que sea su condición, no deja de ser un auténtico poder constituido y, por lo tanto, limitado. 2. Que el carácter de poder constituido de la reforma constitucional viene asociado a la presencia de determinados límites en su ejercicio. 3. Que el que se asuma que el poder de reforma constitucional tiene connotaciones formales, no significa que se excluya la legitimidad de aquellas reformas a las que la doctrina califica de informales o de auténticas “mutaciones constitucionales”. El Tribunal Constitucional también sostiene que se trata de distinguir entre mutación (reforma informal legítima) y desvirtuación (manipulación fraudulenta) del texto constitucional. 4. Que, los límites que caracterizan al órgano reformador pueden ser formales y materiales. 5. Que los límites formales se encuentran referidos a todos y cada uno de los requisitos objetivamente reconocidos por la Constitución para que la reforma prospere. El Tribunal afirma que, en esta perspectiva, pueden vislumbrarse diversas variables: “i. En primer lugar, la Constitución individualiza al órgano investido con la capacidad para ejercer la potestad modificatoria. En el caso del Perú, como de la mayoría de países, éste órgano es, en principio, el Congreso de la República, en calidad de poder constituido. ii. En segundo lugar, la Constitución describe cual es el procedimiento que ha de seguir el órgano legitimado, lo que a su vez ha de comprender el número de

legislaturas empleadas, el sistema de votación a utilizar, la habilitación o prohibición de observaciones en el proyecto, etc. iii. En tercer lugar, es la misma norma fundamental la que se encarga de establecer si el proyecto de reforma constitucional es sometido o no a una ratificación por parte del pueblo, que de esta forma participa en el proceso de reforma de la norma fundamental.” 6. Que los límites materiales se refieren a los contenidos de la Constitución, y que con ellos se indica la presencia de parámetros de identidad o esencia constitucional, inmunes a toda posibilidad de reforma. 7. Que los límites materiales están constituidos por aquellos principios supremos del ordenamiento constitucional que no pueden ser tocados por la obra del poder reformador de la Constitución. Según el Tribunal, estos límites materiales pueden ser de dos clases: “i. Límites materiales expresos, llamados también cláusulas pétreas, son aquellos en los que la propia Constitución, expresamente, determina que ciertos contenidos o principios nucleares del ordenamiento constitucional están exceptuados de cualquier intento de reforma. Caso, por ejemplo, del artículo 89º de la Constitución de Francia de 1958, el artículo 139º de la Constitución italiana de 1947 o el artículo 119º de la Constitución panameña; y, en el caso peruano, el artículo 183º de la Constitución de 1839, el artículo 142º de la Constitución de 1933. ii. Límites materiales implícitos, son aquellos principios supremos de la Constitución contenidos en la fórmula política del Estado y que no pueden ser modificados, aun cuando la Constitución no diga nada sobre la posibilidad o no de su reforma, ya que una modificación que los alcance sencillamente implicaría la “destrucción” de la Constitución. Tales son los casos de los principios referidos a la dignidad del hombre, soberanía del pueblo, Estado democrático de derecho, forma republicana de gobierno y, en general, régimen político y forma de Estado.” 8. Que, desde una perspectiva doctrinaria, la reforma constitucional es siempre parcial. Para sustentar esta afirmación el Tribunal cita a Carl Schmitt en los siguientes términos: “(…). Como expresa Carl Schmitt (Teoría de la Constitución, Alianza Editorial, Madrid 1982, Pág. 119), “Una facultad de ‘reformar la Constitución’, atribuida a una normación legal-constitucional, significa que una o

varias regulaciones legal constitucionales pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal constitucionales, pero sólo bajo el supuesto que queden garantizadas la identidad y continuidad de la Constitución considerada como un todo: La facultad de reformar la Constitución contiene pues, tan solo la facultad de practicar, en las prescripciones legal-constitucionales, reformas, adiciones, refundiciones, supresiones, etc., pero manteniendo la Constitución; no la facultad de dar una nueva Constitución, ni tampoco la de reformar, ensanchar o sustituir por otro el propio fundamento de esta competencia de revisión constitucional”. 9. Que el artículo 206 de la Constitución Política del Perú no señala los alcances de la reforma constitucional, por lo que, tratándose de una competencia jurídica, debe entenderse que la reforma sólo puede tener alcances parciales. 10. Que el artículo 32 de la Constitución Política del Perú constitucionaliza que la reforma pueda ser total. 11. Que, en cuanto a la reforma total o parcial, a juicio del Tribunal, el factor numérico de los artículos no es necesariamente el factor determinante para decidir si se trata de una reforma parcial o total, y tampoco lo es el simple cambio de redacción, pues el contenido puede permanecer igual. Por tanto, el Tribunal considera que ha de analizarse si el contenido esencial de la Constitución vigente permanece o es cambiado, según el contenido del texto propuesto: si se varía en este nuevo texto lo que en doctrina se llama “núcleo duro” de la Constitución (o la Constitución histórica) será una reforma total, aunque no se modifiquen todos los artículos de la Constitución vigente. 12. Que, cuando el Tribunal alude a una reforma total, ésta será aquella que modifica los principios y presupuestos básicos de la organización política, económica y social, que sirven de fundamento o núcleo duro a la Constitución de 1993; en cambio, cuando se refiera a una reforma parcial, ésta será aquella que no modifica tales principios y fundamentos. 13. Que, si la competencia de reformar parcialmente la Constitución tiene límites, de cuya observancia depende su validez, éstos no pueden extenderse a la hipótesis de la reforma total.28 14. Que una cosa es que el Congreso de la República, en cuanto poder constituido, no pueda ejercer la función constituyente y, por lo tanto, se encuentre impedido de aprobar per se una Constitución, sustituyendo a la que le atribuye sus propias competencias; y otra cosa muy

distinta es que, en cuanto órgano de representación de la voluntad general, pueda proponer un “proyecto” de Constitución, para que sea el Poder Constituyente quien decida, en cuanto fuente originaria del poder, si la acepta o rechaza. 15. Que, si bien la decisión de instaurar un distinto orden constitucional puede realizarse mediante una Asamblea Constituyente soberana, o con la instalación de una Asamblea Constituyente, pero condicionando su obra a la aprobación del Poder Constituyente, ello no impide que, en un ordenamiento como el peruano, donde se ha constitucionalizado la función constituyente, el proyecto de una Constitución pueda ser elaborado por el Congreso de la República, para posteriormente someterlo a la decisión del soberano, a través del referéndum. CONCLUSIONES La Constitución es la primera norma del Estado que define el sistema de fuentes formales del Derecho, de modo que sólo será válida una norma que se dicte conforme a lo dispuesto por la Constitución. El Tribunal Constitucional ha precisado que la Constitución también incide en el sistema de fuentes en la medida en que regula el proceso de producción jurídica atribuyendo poderes normativos a distintos sujetos y asignando un valor específico a las normas creadas por éstos. A partir de ello, el Tribunal concluye que la Constitución es la norma normarum del ordenamiento, aunque no todas las normas sobre la producción jurídica están contenidas en ella. No queda duda de que la Constitución ostenta el máximo nivel normativo, por cuanto es obra del Poder Constituyente; reconoce los derechos fundamentales del ser humano, contiene las reglas básicas de convivencia social y política, además de crear y regular el proceso de producción de las demás normas del sistema jurídico nacional. El Poder Constituyente es la facultad que permite a las personas integrantes de una sociedad política crear una estructura organiza ti va para el funcionamiento del sistema constitucional. Así, en ejercicio del Poder Constituyente se puede adoptar un régimen presidencial, un régimen parlamentario u otra forma de

gobierno correspondiente a la Democracia Constitucional, como forma de gobierno para un país. El Poder Constituyente tiene como límite la imposibilidad de suprimir válidamente el contenido de la democracia constitucional. Este contenido está conformado, en primer término, por el reconocimiento de los derechos de las personas. También forman parte de este contenido la distribución del ejercicio de las funciones políticas en distintos órganos y el control de este ejercicio, como instrumentos de protección de aquellos derechos. El Poder Constituyente es un derecho de autogobierno de las personas. No se fundamenta, por lo tanto, en las “valoraciones sociales dominantes” porque éstas, en determinados momentos, pueden ser contrarias al reconocimiento de este derecho y favorables a la instalación de regímenes políticos autocráticos. La Reforma Constitucional consiste en la modificación del contenido de la Constitución, utilizando los mecanismos que, para tal modificación se encuentran reconocidos en el ordenamiento constitucional vigente. Desde el punto de vista de los procedimientos necesarios para su modificación total o parcial, las Constituciones pueden ser rígidas o flexibles. La participación del pueblo, mediante el referéndum, en la aprobación de una reforma total de la Constitución peruana vigente, de conformidad con las reglas previstas en este ordenamiento constitucional, no es una manifestación del ejercicio del Poder Constituyente.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Cairo, J. (2010). El Poder Constituyente y la Reforma de la Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Cairo, O. (s/f). El Poder Constituyente y la Democracia Constitucional. Lima – Perú: Universidad Católica del Perú.

Carpio, E. (2015). Evolución del constitucionalismo peruano. Lima – Perú: Universidad San Martín de Porres.

Peralta, R. (2010). Sobre el poder constituyente y la rigidez constitucional. Lima – Perú: Pontificia Universidad Católica del Perú.

http://repositorio.pucp.edu.pe/index/bitstream/handle/123456789/46737/cuaderno%2017.pdf? sequence=1&isAllowed=y

file:///C:/Users/usuario/Pictures/2429-Texto%20del%20art%C3%ADculo-9427-1-10-20120419.pdf

http://www.congreso.gob.pe/Docs/DGP/CCEP/files/cursos/2017/files/clase_1_-_teor %C3%ADa_de_la_constituci%C3%B3n.pdf

file:///C:/Users/usuario/Pictures/17015-Texto%20del%20art%C3%ADculo-67571-1-1020170425.pdf

file:///C:/Users/usuario/Pictures/Dialnet-EvolucionDelConstitucionalismoPeruano-5595586.pdf

https://laley.pe/art/6022/reforma-constitucional-y-referendum

https://www.elsevier.es/es-revista-cuestiones-constitucionales-revista-mexicana-derecho-113articulo-reforma-constitucional-o-nueva-constitucion-S1405919318300428

http://repositorio.pucp.edu.pe/index/bitstream/handle/123456789/46737/cuaderno%2017.pdf? sequence=1&isAllowed=y

http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con2_uibd.nsf/05C7CB4D527A6EB505257718005D D7D8/$FILE/19_La_evoluci%C3%B3n_constitucional_del_Per%C3%BA_contempor %C3%A1neo.pdf