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República bolivariana de Venezuela Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora Guanare – Portuguesa

Ordenamiento Judicial en Roma

Profesora:

Integrante:

Carmen Navarro

Carlos Godoy C.I: 28078214 Año: 2- Sección: B

Guanare Mayo del 2020

Procedimientos Especiales en Roma En general los procedimientos son el conjunto de normas que establecen la forma en que deben desarrollarse los procesos; en lo que respecta al proceso es el conflicto mismo que se desarrolla a través de un procedimiento. En este sentido, en el procedimiento civil romano el rasgo más sobresaliente desde los primeros tiempos hasta Diocleciano, es la división de las funciones judiciales entre el magistrado y el juez y de esta manera el procedimiento se dividen en procedimiento de latitancia o en ausencia, procedimiento de contumacia, procedimiento arbitral, y la episcopalis audientia; Ahora bien, el procedimiento de Latitancia o en ausencia es aquel que se encuentra escondido a los fines de evitar una demanda. El ausente es el que no se encuentra en el lugar donde se ejerce la acción, en estos casos, el demandante le solicitaba al Magistrado, que lo colocara en posesión de los bienes del ausente o del Latitas, con la condición de que se administrara y podría poner a la venta los bienes si no era encontrado el demandado; en el caso del ausente, solo se llegaba a administrar sus bienes debido a que el ausente podría ser parte del ejército y estar en batalla, así que la República era más importante que una demanda, por lo que el magistrado solo le concedía la administración de manera que si era una finca, es a medida que se iba produciendo fruto podría ir saldando la deuda. En lo que respecta, al procedimiento de contumacia en este caso se refiere a aquel que no obedece las reglas del procedimiento por lo que puede ser contumaz aun estando en juicio pero desobedeciendo las reglas del proceso, el termino de contumacia en el derecho es vinculado a la rebeldía, cuando un procesado se niega a comparecer en un juicio. Dentro del ámbito jurídico-procesal, Bártolo, en su Tractatus extravagantes quisunt rebellis define al contumaz como el que permanece por un largo período de tiempo en rebeldía judicial , esto es, ya la desobediencia a cualquier mandato del magistrado, del iudex , ya la ausencia voluntaria e injustificada del proceso de una de las partes en litigio, se incurría en contumacia por tres causas: cuando no se venía al juicio, cuando se personaba, pero se ausentaba sin permiso del tribunal, y, finalmente, cuando se acudía ante el

tribunal, pero no respondía; a las que, en una rúbrica posterior, añade una cuarta, la perseverancia en la desobediencia judicial. En este procedimiento surgen algunos efectos, de manera que puede generar acciones reales o acciones noxales, es decir, el demandante puede apoderarse de la cosa (reales) o del esclavo (noxales). Si se está aún en la fase Ápud Iudicem que es cuando la intervención del magistrado ha concluido y el asunto pasa a manos del juez, en otras palabras la segunda parte del proceso el demandado. La necesidad de que las partes estuviesen presentes en el litigio, así como la gravedad de las sanciones impuestas a quien no se personaba ante el iudex llevó a establecer una serie de justas causas que impedían la contumacia. Así, se llegó a sostener contumax reputari non potest cuando se podían alegar algunos de los siguientes motivos: no podía imputarse de contumaz al ausente cuando el actor no le hubiera citado legítimamente; asimismo, el actor tenía la obligación de imputar la contumacia en la última y perentoria citación; el demandado no pudiera acudir por enfermedad adversa; cuando la ausencia obedecía a una enfermedad de un familiar; cuando no acudía a un tribunal inferior, si era citado simultáneamente por otro de rango superior; que fuera la pobreza del acusado, lo que le impedía acudir al tribunal por carecer de la indumentaria apropiada; cuando la contumacia se debiera al procurador, ésta, por lo general, no perjudicaba al demandado; si el demandado se hallaba en prisión; finalmente, se podía alegar el estar prestando un servicio público. De manera que, al recaer sobre el contumaz únicamente un indicio de culpabilidad, no se le podía tener por confeso, lo que obligaba al juez, a instancia del actor, a realizar un procedimiento sumario para esclarecer la veracidad de las imputaciones. Por otra parte, está el procedimiento Arbitral que era un acuerdo entre las partes donde se llamaba a un tercero para que decidiera un asunto sin entrar al procedimiento ordinal. Este procedimiento estaba basado exclusivamente en el acuerdo de las partes, sin la intervención alguna de un magistrado, las partes deberían ajustarse a la sentencia del árbitro. Se constituía como en una fórmula alternativa de conducción de conflictos. Por último, en los procedimientos especiales se encontraba el Episcopalis audientia que era la audiencia o el

arbitraje de los obispos donde los cristianos acudían para resolver sus conflictos los cuales eran reconocidos por el imperio, aunque con el paso del Tiempo se limitó solo a asuntos religiosos. En lo denominado arbitraje de los obispos, los cristianos romanos, dirimen sus controversia con los obispos y no con los jueces paganos, así fue desarrollándose una jurisdicción episcopal, que fue reconocido y ejecutado por los tribunales ordinarios. De manera que se presentan estos dos últimos procedimientos, el arbitral un acuerdo entre las partes, nombran una particular en el acto que va a dirimir la controversia entre las partes y donde debe ajustarse a lo que decida esta tercera persona; luego la audiencia episcopal, se da en una poca del derecho romano, cuando los cristianos no quieren redimir sus controversias en los tribunales ordinarios sino que acude a los obispos de las ciudades para que le soluciones sus controversias, estas tendencias que vivían los obispos, eran reconocidos principales por los tribunales ordinarios y podían ser expulsados, sobre estas, eran especies de árbitros, de ahí nace la jurisdicción episcopal o audiencia episcopal, luego posteriormente tenía más poder. Protección Jurídica Extra Procesal El sistema de acciones viene complementado por otros medios que tienen su explicación y fundamento en el imperium del magistrado jurisdicente, y dan ocasión a un procedimiento fuera de iudicium, esto es, ventilado exclusivamente ante aquél. Tal es el llamado procedimiento extra ordinem o per cognitionem, que gira en torno a una orden magistratual –decretum, interdictum–. Seguidamente exponemos estos medios complementarios del sistema de acciones. Son órdenes del magistrado que se da la instancia de partes, para provocar ciertas actividad de alguien o impedir determinada

conducta. Este interdicto constituye ms

administrativas que judicial para el magistrado, porque constituye un mandato de las partes. Ahora bien, es necesario recordar el pretor, en cuanto magistrado, goza de facultad general de imperium, pero también ostenta la facultad específica de administrar justicia, la iurisdictio, el poder jurisdiccional, en cuanto magistrado

encargado de ella. De allí que sea necesario distinguir dos grupos de soluciones basadas en su imperium, es decir, en su poder soberano coactivo y, otras, basadas en su jurisdicción, es decir, en su potestad de administrar justicia. En la época clásica del derecho romano los remedios complementarios con los que el magistrado podía agilizar la administración de justicia o para obtener resultado útiles más allá de los límites precisos de las acciones son variados y sorprenden por su elaborada técnica de creación y por el gran sentido práctico y equitativo de quienes les dieron vida y los aplicaron en los casos concretos. En general, tales remedios aseguraban la protección a situaciones que no poseían protección mediante las acciones civiles o pretorias, o facilitaban la actuación dentro de un proceso actual o futuro. Dentro de ellos se pueden mencionar los interdictos, las estipulaciones Pretoris (stipulationes praetoriae), las restituciones por entero (restitutiones in integrum) y la puesta en posesión de los bienes (misiones in possessione). En lo que respecta, a los interdictos eran órdenes de carácter provisional cuya validez definitiva dependía de la veracidad de las alegaciones presentadas por su solicitante, en consecuencia, no protegían derechos, sino situaciones jurídicas. En múltiples ocasiones evitaban un juicio, en otras lo preparaban, surgieron para proteger a los vectigalistas (arrendatarios del ager públicus), puesto que no podían ejercitar la reivindicatio, por no ser propietarios. Los interdictos son órdenes de carácter sumario e urgente, dadas por el magistrado, a un ciudadano tendiente a lograr una exhibición, una restitución o una prohibición de carácter provisoria para proteger una situación de manera inmediata. Estos, seguían un procedimiento, en caso de que obedezca, allí termina el problema pero en el caso contrario se inicia un verdadero juicio para determinar si la desobediencia es justificada o no. En el primer caso, es decir, si la condición no correspondía a la realidad, el solicitante debe, generalmente, una multa privada a la persona que recibió el interdicto en el segundo caso, esta multa se paga al solicitante. Ahora bien, los romanistas clasificaban los interdictos desde dos puntos de vista uno atendiendo al contenido de la orden del pretor, otro atendiendo al número de

partes a quienes van dirigidos o a su situación frente al interdicto, sus clases son Prohibitorios, el magistrado prohíbe un comportamiento o una actividad a un sujeto; Restitutorios, el magistrado ordena a un sujeto que restituya una cosa a otro

sujeto y Exhibitorios, el magistrado ordena presentar o exhibir una

persona o cosa a un sujeto. Por su parte, las Stipulationes Praetoriae que es un contrato verbal, consiste en una pregunta del estipulante (actor) hacia el promitente (demandado) que se realiza ante el pretor, el demandado promete pagar al actor una suma de dinero si se produce un determinado suceso.

2. MISSIONES IN POSSESSIONEM. “envíos en posesión”. El magistrado autoriza a alguien entrar en la posesión de una cosa o de un patrimonio de otro. Se aplica en múltiples casos con diferente origen, extensión, facultades y efectos. Tiene un doble fin:

- 1. Forzar a quien la sufre a hacer algo - 2. Defender los intereses del solicitante. 3. RESTITUTIONES IN INTEGRUM. “restituciones por entero”. Decisiones del Magistrado por las que restablece una situación jurídica y se deja sin efecto un acto válido (con arreglo al ius civile) pero contrario a la equidad que produce un daño injusto. e.j: menores de 25

años protegidos por el ius civile. Lex A.S. b) Las missiones in posesionen consistían en autorizaciones del magistrado a favor de un tercero para que se apoderara de los bienes e otra. Se trata de medidas coactivas para rectificar conductas casi delictivas y no leales. Eran situaciones ante las que se utilizaba esta medida: la no comparecencia en juicio por el demandado, el mal comportamiento en el pleito de una de las partes, el fallecimiento del deudor sin haber dejado herederos, el propietario de una finca ruinosa colindante a otra que no prestaba la debida caución para el caso de que el daño se produjera. Podía ocasionar tal medida la entrega de todos los bienes de una persona, como sucede en la que se hace al acreedor respecto a los bienes del deudor insolvente, o bien, la entrega de bienes particulares y concretos. c) Las stipulationes pretoriae, que eran contratos verbales en los que el pretor obligaba a realizar a las partes procesales compromisos relativos a comportamientos futuros. Se trataba, pues, de proteger situaciones futuras sin cobertura procesal. Podían ser judiciales, cuando pretendía garantizar el resultado de un pleito o un acto del mismo - por ejemplo: para asegurar la devolución de la cosa con los frutos producidos en el intervalo; para asegurar la asistencia del juicio- y también podían ser extraprocesales –rem pupillos salvam fore-, para cuyo desarrollo hay que remitirse a la figura del usufructo, la propiedad o la tutela respectivamente. Una vez realizada la stipulatio, si era incumplida, surgía una acción dirigida a exigir su cumplimiento –actio ex etipulatu-. d) La restitutio in integrum, que constituyo la manifestación radical del imperium

del magistrado con el fin de evitar las consecuencias injustas fruto del rigor exacerbado del Ius Civile, de tal manera que se tenían por no celebrados determinados actos y quedan sin efecto con carácter retroactivo sus posibles consecuencias, volviendo a su estado jurídico anterior. Para ello debían de concurrir los siguientes requisitos: a) Graves perjuicios ocasionados a una de las partes por el rigor del Ius Civile: b) La existencia de una causa expresamente fijada en el interdicto que justificara la adopción de la medida; y c) La inexistencia de otro recurso para evitar los perjuicios causados. estipulaciones pretoris Las estipulaciones pretorias, en el Derecho romano, eran aquellas estipulaciones impuestas por el Pretor en ciertos supuestos para proteger determinados intereses, ya porque carecían de protección o porque esta era insuficiente. • LAS ESTIPULACIONES PRETORIAS (stipulaciones praetoriae)Mediante esta especie de contrato el pretor creaba una obligación jurídica para las situaciones que el en su edicto consideraba dignas de protegerlas, aquí estaban incluidas las judiciales interpuestas por el juez, de conformidad con el edicto del pretor

LAS ESTIPULACIONES PRETORIAS( stipulaciones praetoriae) Mediante esta especie de contrato el pretor creaba una obligación jurídica para las situaciones que el en su edicto consideraba dignas de protegerlas, aquí estaban incluidas las judiciales interpuestas por el juez, de conformidad con el edicto del pretor. RESTITUCION POR ENTERO ( In integrum restitutio) Decisión tomada por el magistrado para anular una situación que por determinadas circunstancias , no se había realizado conforme al derecho LOS INTERDICTOS Son ordenes dadas por el magistrado a petición de un particular, que tenia por finalidad conseguir una mas rápida solución jurídica. PROCESO FORMULARIO Entre los remedios legales de origen pretorio, la restitución por entero, o restitución in integrum, es uno de los más importantes. Mediante ella, el pretor, fundado en razones de equidad, tenía por no ocurridos determinados hechos o actos jurídicos, a los cuales el derecho estricto atribuía ciertas consecuencias, y ponía a las partes en la misma situación en que se hubieran encontrado, de no haber ocurrido aquéllos. Restitución por Entero en Derecho Romano

Explicación de restitución por entero en derecho romano que ofrece Marta Morineau lduarte: En latín, significa rcstitutio ni intcgrurn. Recurso creado por el pretor en la época del procedimiento formulario. Servía tanto para impugnar una sentencia como para pedir la anulación de otros negocios jurídicos; tenia carácter rescisorio y, de obtenerse, las cosas volvían al estado que tenían rey antes de la sentencia o del negocio correspondiente. El pretor lo otorgaba si así lo había establecido en su edicto y previo análisis del caso de que se tratara Fue un medio extraordinario de impugnación de sentencias que desconocieron los romanos durante el sistema de las acciones de la ley y que surgió en el procedimiento formulario, y más que un recurso consistió en este período una verdadera acción.

Se necesitaba la existencia de una sentencia válida en cuanto a sus formas, para la que no existiera otro medio de impugnación. El legitimado activo debía haber sido perjudicado por esa sentencia y no debía él mismo ser responsable de su dictado por su propio dolo o actitud fraudulenta. A su vez debía existir dolo o fraude del vencedor o que existieran cambios en la capacidad de derecho de las partes o que se hubiera dictado la sentencia contra un menor de 25 años. A estas causales agregó Ulpiano el miedo, la violencia, o la ausencia del territorio de la República. Paulo incorporó la causal del justo error. Operaba por acción o como excepción para paralizar la ejecución del fallo. El perjudicado por la sentencia o sus herederos podían accionar teniendo el plazo de un año para ejercerla, desde que la causal cesó, para obtener la “in interum restitutio” ante el magistrado a través de un proceso especial extraordinario. El magistrado, en virtud de su “imperium” realizaba, si aceptaba la restitución, un salto hacia atrás, invalidando lo actuando, y dando lugar a un nuevo juicio.

En el sistema extraordinario, surgido a partir del emperador Diocleciano, la restitución por entero se convirtió en un medio de impugnación ordinario. Ya no bastaba un mero decreto del magistrado dictado gracias a su imperio, sino que se abría un nuevo proceso, con intervención de la parte contra la cual se ejercía, y daba lugar a una sentencia que podía ser apelada. En esta etapa se incorporaron causales nuevas, como la existencia en el juicio impugnado de testimonios falsos, o recuperación de nueva documentación. El año útil para su ejercicio fue elevado a cuatro años, por el emperador Justiniano. La posesión en el derecho romano La posesión es de gran relevancia social y económica, además de ser estrechamente relacionada con la propiedad, por lo que produce algunos efectos

jurídicos (Iglesias, 1972: 313): 1. En algunos casos la posesión conduce a la adquisición de la propiedad, por medio de la ocupación, la usucapión y la tradición. 2. El que posee de buena fe tiene derecho sobre los frutos que se obtengan del bien poseído. 3. La posesión es presunción de titularidad de la propiedad, por lo que en los procedimientos reivindicatorios el poseedor no tiene que probar su derecho, sin embargo el que no tiene la posesión sí necesita probar su derecho. 4. Se protege la posesión sancionando a todo aquel que la interrumpe y quien se considere con mejor derecho deberá reclamar judicialmente para hacerlo valer. Tenencia de la cosa: es decir, que el sujeto de hecho tenga el bien físicamente, a este elemento se le denomina corpus y consiste en “el control o poder físico que la persona ejerce sobre la cosa” (Morineau Iduarte; Iglesias González, 1993: 117). • Intención de disposición: retener la cosa para sí, el sujeto debe tener el bien con la finalidad de ser su propietario. • Exclusión de terceros: se debe entender que la posesión es excluyente de los demás, es decir, se ostenta a título de propietario y, por lo tanto, se espera que todos los demás lo respeten y no lo obstaculicen. • Independiente: que no tenga limitación de ningún tipo y que no dependa de ninguna otra persona. DERECHO ROMANO 4 Estos tres requisitos (intención de disponer, independiente y con exclusión de terceros) conforman el denominado animus possidendi (Morineau Iduarte; Iglesias González, 1993: 117). Tipos de posesión

Posesión civil (possessio civilis): Es aquella posesión que se refiere a la tenencia inmobiliaria a título de propietario que es protegida por medio de los interdictos, y en algunas ocasiones también mediante la acción publicana. Posesión natural (possessio naturalis): Se contrapone a la posesión civil y se refiere a la simple tenencia de hecho sin que se detente a título de propietario, aunque puede estar protegida mediante interdictos (Iglesias, 1972: 315). Posesión justa – injusta: Se considera como justa la posesión que se adquiere sin violencia (vi) y de manera no clandestina (clam); de lo contrario, se considera una posesión injusta (Morineau Iduarte; Iglesias González, 1993: 118). Posesión de buena fe – mala fe: La posesión de buena fe ocurre cuando el sujeto adquiere la misma sin perjudicar a otra persona o sin conocimiento de que con su apoderamiento menoscaba los derechos de un tercero. Posesión derivada de otro derecho: Existen formas en que las personas detentan algunos bienes, derivado de otro derecho, sin embargo, no siempre se considerará una posesión civil e inclusive en ocasiones no conlleva ni siquiera la posesión natural. Adquisición de la posesión: En este apartado se analizan las formas de adquirir la posesión por medio de las cuales se entiende qué es una posesión justa: 1. Ocupación: La ocupación de la cosa se refiere a la entrada en posesión de la misma, la toma material del bien a partir del cual se considera que inicia la posesión. DERECHO ROMANO 5 2. Tradición: La llamada traditio es la más antigua forma de adquisición o transmisión de bienes, por lo que también se adquiere la posesión de esta manera. En el caso de bienes inmuebles basta con que el adquirente pise el fundo, y posteriormente en los casos de fundos vecinos se admitieron formas simbólicas o no físicas, por ejemplo, que el vendedor señale el bien e indique

que le entrega la posesión. Medios de defensa: interdictos La defensa y protección de la posesión comienza en el derecho honorario, es decir, es el pretor que concede facultades a los sujetos para hacer valer este frente a terceros. Los medios de protección de la posesión se denominan interdictos que son órdenes emanadas del pretor a petición de parte, mediante la cual trata de poner fin a una diferencia entre dos personas, ordenando que se haga alguna cosa o que se abstenga de un conflicto (Gutiérrez-Alviz y Armario, 1995: 306). Los interdictos que sirven para retener la posesión ante una amenaza de despojo se denominan interdicta retinendae possessionis; y aquellos que sirven para solicitar la restitución del bien porque el despojo ha sido consumado se llaman interdicta recuperandae possessionis (Morineau Iduarte; Iglesias González, 1993: 119). Interdictae retinendae possessionis Los interdictos para retener la posesión se utilizan ante la amenaza de despojo y antes de que el mismo se lleve a cabo, es decir, cuando el sujeto aun cuenta con la tenencia de la cosa. Estos interdictos tienen un plazo de prescripción, por lo que deberán ser utilizados dentro del año siguiente al que se haya sufrido la perturbación o molestia (Iglesias, 1972: 325). 1. Interdicto uti possidetis: Es el interdicto en virtud del cual el magistrado ordena a ambas partes la no perturbación de la posesión actual, siempre que cumpla DERECHO ROMANO 6 con los requisitos necesarios, incluyendo el haberla obtenido sin que medie violencia o clandestinidad (Morineau Iduarte; Iglesias González, 1993: 119). 2. Interdicto utrubi: El interdidicto utrubi sirve para conservar la posesión de bienes muebles concediéndosele a la parte que hubiera tenido el bien por más

tiempo durante el último año, de manera pacífica y sin clandestinidad, sin importar cuál de los dos sea el poseedor actual (Morineau Iduarte; Iglesias González, 1993: 119). Interdictae recuperandae possessionis Los interdictos para recuperar la posesión se utilizan cuando la amenaza de despojo se ha consumado, es decir, el sujeto ya no tiene en su poder el bien. DERECHO ROMANO 7 Conclusión El derecho de posesión en cultura romana nos posibilitó la comprensión de situaciones en las que se generan derechos sobre propiedades. Es el poder de hecho que se ejerce sobre un objeto, se posea o no derechos sobre ella, con el ánimo de poseerla como dueño, es decir, no reconociendo el dominio en otra persona. Se pudo apreciar que dicho término proviene del latín, potis (poderoso) y sedere (asentarse o permanecer) y debe contener como se expresó en la definición, dos elementos. Uno es el corpus, o detentación material de la cosa, y la otra es el animus, es decir, la intención de tenerla para sí, como propia. Como se explicó al tratar el tema de la propiedad, se puede diferenciar una posesión que es legítima cuando alguien posee algo como dueño, es decir que adquirió algo legalmente, pero también es posible determinar, cuando existe un usurpador; es decir la posesión ilegítima. DERECHO ROMANO 8 Para aprender más ¿Sabes cuantos tipos de indirectos existen? Se distinguen tres tipos de interdictos: 1. Interdicto unde vi Se utiliza en relación con bienes inmuebles cuando la desposesión de éstos es producto de la violencia. Existen dos tipos de este interdicto puesto que se

distingue entre violencia simple (interdictum de vi) y violencia armada (interdictum de vi armata) (Morineau Iduarte; Iglesias González, 1993: 120). Tienen también un plazo de prescripción de un año, contado a partir de la fecha en que se sufrió la desposesión. El actor desposeído debe haber adquirido la posesión de manera justa puesto que el demandado que no haya actuado con violencia armada puede oponer una excepción (exceptio vitiosae possessionis) aduciendo la posesión injusta (Iglesias,1972: 326). 2. Interdicto de precario La figura del precario consiste en conceder gratuitamente la posesión de un inmueble a un tercero con la obligación de restituirla a la primera reclamación (Gutiérrez-Alviz y Armario, 1995: 557), por lo que este interdicto sirve cuando el que recibió un bien bajo este título no lo regresa a quien se lo concedió. En este caso el actor no recupera la posesión perdida sino que trae a sí en plenitud el goce mermado por el precario (Iglesias, 1972: 327). 3. Interdicto de clandestina possessione Este interdicto sirve en contra de una desposesión de un bien inmueble clandestina, es decir, oculta y maliciosa. Sin embargo, no hay mucha doctrina respecto al mismo y solamente se hace mención al mismo en el Digesto, probablemente mediante una interpolación, en D.10, 3, 7, 5 (Iglesias, 1972: 326). Orígenes y características de la "cognitio extra ordinem"

A partir del siglo I algunas controversias relativas a casos especiales fueron sometidas por iniciativa imperial a un proceso diverso del formulario, un proceso "extraordinario" llamado cognitio extra ordinem. También hemos explicado cómo tal proceso fue ampliando paulatinamente su campo de aplicación en detrimento del proceso formulario, que fue abolido definitivamente por una Constitución de Constancio y Constante del año 342. Podría afirmarse que a partir de este momento sólo queda en vigor la cognitio extra ordinem, que es el proceso de la edad justinianeo, y que continuó llamándose extraordinario, si bien tal denominación ya no tenía razón de ser, pues ahora era el "ordinario", el normal, al que había de someterse toda controversia.

La desaparición de la misma fórmula y la eliminación de la bipartición en dos fases (in iure y apud iudicem), que son rasgos fundamentales de la cognitio extra ordinem, en la que todo el proceso, incluída la decisión final, se sustancia ante un mismo y único órgano jurisdiccional, un magistrado-juez, que normalmente era un funcionario público.

Otras acusadas diferencias entre ambos procesos, serán puestas de relieve a medida que expliquemos la marcha del procedimiento. La “cognitio extra ordinem” o procedimiento extraordinario es en el Derecho Procesal romano el broche de oro, y el que cambia definitivamente la estructura procesal, asemejándolo a nuestro procedimiento actual.

El nombre de “cognitio extraordinem” o fuera del proceso ordinario, se debió a que en plena vigencia del proceso formulario ordinario, fueron instaurándose otros, a partir de los albores del imperio, en los que no se respetaba la división en dos instancias procesales (la “in iure” instruida por el magistrado y la “apud iudicium” ante el Juez) sino que el mismo magistrado que conocía en la primera parte, la resolvía directamente sin dar paso a la etapa ante el Juez, para agilizar los procedimientos, sobre todo en cuestiones de alimentos o de estado. Cognitio extra ordinem Este modo de resolver las cuestiones litigiosas se generalizó, y en época del emperador Diocleciano era el modo común. La abolición definitiva del proceso formulario se produjo por una Constitución de los emperadores de Constancio y Constante. Fueron características de este proceso, mucho menos formal y con forma predominantemente escrita, la existencia de una sola etapa procesal, a cargo de un Juez, que era un funcionario público o estatal, con amplias libertades de apreciación de las pruebas, estableciéndose a partir de entonces, una serie de funcionarios judiciales pagos, que originó una burocracia judicial. Apareció la noción de costas judiciales, que debía abonar el que resultaba vencido en el litigio. La posibilidad de la representación, del juicio llevado en rebeldía, y la apelación de sentencias (hasta dos sobre un mismo asunto) fueron una posibilidad. Había magistrados inferiores, los “iudices pedanei”, que eran jueces delegados, para cuando las causas excedían las posibilidades de resolución de los jueces.

El proceso se iniciaba, a partir de Justiniano, con el “libellus conventionis”, que era un escrito (similar a nuestra demanda) firmado por el actor u otra persona a su ruego. Un funcionario público, el “executor”, si el “libellus” no era desestimado por el Juez, por ser contrario a derecho, y éste ordenaba el traslado, a través del “interlocutio”; se lo entregaba al demandado. Las costas de este traslado eran a cargo del demandado y se denominaba “sportulae”. La contestación del demandado, llamada “libellus contradictionis” debía ser entregada al “executor” al recibir el “libellus conventionis”. Con la demanda y su contestación, se producía la “litis contestatio”, que ya no producía el efecto de consumir la acción, como en los sistemas anteriores, de las “legis actiones” o del proceso formulario. El actor debía entregar caución de impulsar la causa hasta la sentencia, de acuerdo a los plazos prescriptos y de pagar las costas en caso de ser vencido. A su vez, el demandado también debía dar fianza de que se defendería legalmente. Quedaban exceptuados de dar caución material pudiendo reemplazarla por una simple caución juratoria, los indigentes, las personas de renombre y los poseedores de inmuebles. En esta etapa pierde importancia la prueba testimonial, en favor de la documental, y también de la pericial, ya que al no ser el Juez una persona especialmente escogida por las partes en función de su conocimiento del tema, debía ser asesorado sobre cuestiones científicas y técnicas. Cognitio Extra Ordinem O procedimiento cognitorio, es el derecho procesal de la época posterior a la clásica, o sea, desde Diocleciano (año 286 D.C) hasta Justiniano (años 565 D.C). Caracterizado por su régimen monofásico, el procedimiento no lo llevaba adelante un magistrado, sino un funcionario público, o sea en vez de llevarla adelante un pretor, la presidía un juez, en latín, "iudex". Desaparecen las fórmulas, es oriunda de este procedimiento, el régimen de tasa de justicia (ahora hay que pagar para litigar), vigente hoy en día. Generalmente el gasto era cubierto por el perdedor del juicio, por orden del presidente (quien preside el proceso). Acompaña a este tipo de procedimiento, el característico relajamiento de las costumbres de la época post clásica, que produjo el desuso de las formalidades orales, y se empezó a representar a los clientes por escrito. Otro hecho importante es la desestimación de las pruebas testimoniales, que vienen a ser reemplazadas por las pruebas documentales o periciales (ej: se expedía un parte médico que demostrara que Gayo había sufrido traumatismo de tórax) o se invocaba la demencia del procesado, etc. Quien lleva adelante el proceso es ahora designado por las partes, luego se determine la cuestión litigosa (litis contestatio). Nace también la competencia de grado, es decir, la resolución de causas en múltiples instancias. El poder judicial de la época (286-565 DC) se burocratiza, es decir, los jueces empiezan a cobrar como retribución.

La cognitio extra ordinem: orígenes y características Con la cognitio extra ordinem comienza una nueva etapa en la historia del derecho procesal romano y la fractura que supone con el procedimiento anterior es mucho más profunda que la diferencia que supuso el procedimiento formulario respecto a las legis actiones; supone un orden distinto del ordo iudiciorum privatorum, desaparece la característica fundamental del ordo; división de funciones entre el magistrado que preside la fase in iure, y el juez que pronuncia la sentencia en la fase apud iudicem. En el ordo iudiciorum el magistrado investido de iuridictio consume su actuación en indicar al juez la norma y el ritual aplicable al caso y en el examen de los presupuestos procesales y sustanciales, ante cuyos resultado da o deniega la acción, pero una vez que concede la acción, la función de juzgar y dictar sentencia es confiada al juez privado, que no es titular de un oficio, y que puede ser elegido por las partes.

Algunos aspectos y problemas muy importantes (la appellatio, el procedimiento contumacial, la litis contestatio, el procedimiento sumario) habían considerado la cognitio examinando el origen y estructura del procedimiento por libelos del período justinianeo, o estudiado el tema desde el punto de vista de una determinada interpretación histórica del paso del Derecho clásico al Derecho justinianeo, o de los poderes del princeps en el ámbito jurisdiccional.

La doctrina se había ocupado de la cognitio estra ordinem dentro de los sistemas jurídicos cuya coexistencia caracterizan el Derecho clásico (ius civile, ius gentium, ius honrarium), fusión que se habría producido en la praxis de los tribunales según la conocida tesis de Riccobono o la progresiva elaboración del principio princeps legibus solotus, explicación que enlaza con toda una serie de sustratos ideológicos que convergen en distintas aplicaciones políticas del principio citado.

El dato principal que ha alejado a los romanistas del estudio de la cognitio extra ordinem ha sido la fragmentariedad de las fuentes, no pudiendo recurrir a Gayo que no parece conocer otro proceso que el formulario, sin mencionar otras formas procesales, lo que parece responder a una característica bien conocida de sus Instituciones: estar en retraso respecto al estado del Derecho de su tiempo. La exposición procesal de Gayo trata fundamentalmente de actionibus, y no propiamente de todo el proceso.

Las fuentes jurisprudenciales directas se limitan a algunas exposiciones que en cierta manera pueden definirse como marginales: los libri de cognitionibus de Callistrato y Paulo; los libri de appellationibus de Paulo, Ulpiano, Marciano, Emilio Macro, y algunos textos de Hermogeniano yArcadio Carisio para los cuales la cognitio era ya la forma procesal aplicada normalmente.

Para otras fuentes, debemos recurrir a los libri decretorum por sus referencias a casos en los que se manifestaba la intervención imperial en la forma de la cognitio, y a exposiciones relativas a relaciones o figuras reguladas exclusivamente o prevalentemente en sede de cognitio extra ordinem, como son los libri fideicommissorum, o aquellos textos que contemplan la competencia específica de los funcionarios imperiales, o de los magistrados que conocían en sede de cognitio: de fundmental importancia al respecto son los libri de omnibus tribunalibus de Ulpiano.

Las fuentes relativas a la cognitio extra ordinem debe ser buscadas en las constituciones imperiales recogidas principalmente en los Códigos Teodosiano y justinianeo. Respecto al Digesto la mayoría de las obras que recoge son relativas al ius civile o al Edicto, o son obras de conjunto (Digesta).

En los comentarios al ius civile, ordenados según un sistema que se remonta a Quinto Mucio, sucesivamente perfeccionado hasta llegar a los tratados de Casio Longino y Masurio Sabino, de los que incluso en la Jurisprudencia posterior se siguen encontrando libri ex Casio y ad Sabinum. Al margen de las exposiciones del ius civile, el sistema en el que se inspira la Jurisprudencia es en el Edicto del pretor, afirmación que vale ante todo para los comentarios ad Edictum, pero también para los Digesta, sobre todo desde la época de Plaucio y Celso, que siguen el sistema edictal con apéndices para tratar las materias que no contempla el Edicto. Esta sistemática es análoga para los Responsa y las Quaestiones. De hecho, el Edicto en su perpetuación a través de un desarrollo secular, había logrado un cierto orden sistemático, sin duda imperfecto, pero de una notable utilidad práctica, y este orden no era otro que el orden del procedimiento formulario. Los títulos del Digesto recalcan así los diversos títulos del edicto, aunque esporádicamnte se observan títulos nuevos constituidos por materias que en el Edicto no se contemplan, y si en los primeros títulos del Digesto.

Una intrusión en el sistema edictal es toda la reglamentación de la prueba legal que ciertamente no puede referirse el procedimiento formulario desde el momento

en que las pruebas eran recogidas exclusivamente por le juez en la fase apud iudicem..

En el Digesto los textos normalmente eran dejados procesalmente sin alteraciones, adaptándolos a las exigencias del nuevo proceso.

Las instituciones de Justiniano no ofrecen datos más seguros. No recogen fielmente el sistema procesal de las instituciones de Gayo, pero tampoco recogen el procedimiento en la época de Justiniano. Junto a estas observaciones en sede de exégesis textual hay que tener en cuenta que la cognitio extra ordinem se ha venido afirmando y desarrollando lentamente, ya ha coexistido durante mucho tiempo con el proceso formulario, limitando sus funciones y desnaturalizándolo.

Características

Estatalización del proceso en todas sus fases, desde la llamada a juicio realizada por obra del magistrato mediante libellus conventionis hasta la emanación de la sentencia, que es pronunciada por el mismo magistrado ante el que ha sido instaurado el proceso.

También la ejecución deja de ser acto de parte para ser realizada por los órganos del poder judicial o ejecutivo, en la forma de la ejecución manu militari o del pignus del in causa iudicati captum.

De esta total estatalización del proceso, derivan a su vez algunas consideraciones importantes desde el punto de vista estructural que caracterizan la cognitio extra ordinem.

La desaparición de la litis contestaio, al menos en la fomra de acuerdo de las partes accipere iudicium, que constituía la base de la sentencia judicial en el ordo.

Consiguientemente decaía el principio bis de eadem re ne sit actio, con la posibilidad de recurrir en apelación al funcionario de grado superior al que había pronunciado la sentencia, siguiendo una escala de subordinación jerárquica que llega hasta el emperador.

Surge un proceso contumacial, entendiendo por contumacia la ausencia voluntaria del demandado en el juicio, posibilidad excluida en el ordo.

Características secundarias

En primer lugar, la afirmación de una limitación sistemática de la competencia de los magistrados jurisdiccionales por valor, materia y territorio, conectada con la competencia jerárquica de los funcionarios con actividad jurisdiccional.

El proceso del ordo era público y se desarrollaba en el foro; la cognitio a partir de Constantino se desarrolla en la basílica, en lugar separado del público, y el mecanismo procesal tiende a convertirse en secreto.

Si el procedimiento del ordo, aunque tendiera a prevalecer la forma escrita, era esencialmente oral, la cognitio se desarrolla íntegramente por escrito, y las partes no intervienen directamente, sino por medio de advocati.

Finalmente, mientras el procedimiento del ordo es gratuito, y el mismo patronus que interviene en algunos casos a favor de alguna de las partes considera su función de consulta y asesoramiento como un officium, con la consecuencia de que el problema de la retribución se resuelve a través de expedientes indirectos no siempre legitimos, como ha demostrado Carcopino en su libro “les sécrets de la correspondance de Cicerón”, la cognitio por el contrario comporta siempre gastos para las partes, tanto por gastos procesales como por los honorarios de los abogados, honorarios que fueron regulados en el Edicto de precios de Diocleciano.

Con la expresión de estas características que van diferenciando el nuevo proceso del ordo iudiciorum anterior, se plante el espinoso problema de los orígenes de la cognitio, respecto a los cuales, si la doctrina es casi unánime en excluir un origen unitario, no lo es tanto en la determinación de sus precedentes.

La mayoría de la doctrina se orienta en el sentido de buscar el origen de la cognitio o en el proceso que se desarrollaba en las provincias. Otra parte de la

doctrina, especialmente pandectística a la que se une un sector minoritario de la romanística actual, busca los orígenes de la cognitio en aquellas intervenciones de los magistrados que encuentran su fundamento en el imperium antes que en la iurisdictio.

Dicho en otros términos, aflora la hipótesis de que la cognitio trae su origen en la instructora que el magistrado debía lógicamente realizar para llegar al pronunciamiento de determinadas providencias que en su conjunto constituían la mecánica propia del procedimiento formulario hasta llegar a la litis contestatio y al consiguiente nombramiento de juez, mecánica que abarcaba la datio o denegatio actionis la verificación de la legitimación de las partes y de sus presupuestos, elección de la fórmula consecuencia de la editio actionis, datio o denegatico iudicii, datio iudicis, etc.

En el progresivo desarrollo de la actividad instructora desarrollada por el magistrado en la fase in iure, y en la correlativa reducción progresista de la autonomía del juez, cuyos poderes cada vez más se identifican sobre el pronunciamiento de hechos, habría que buscar según este sector de la doctrina los presupuestos que preparan y facilitan la afirmación de la cognitio extra ordinem.

Quedan algunas tesis aisladas que pretenden plantear desde un punto de vista muy particular el problema de las relaciones entre el ordo iudiciorum y la cognitio extra ordinem.

Un intento muy interesante en este sentido, bien llevado, pero parcial, lo debemos a Samter. Señala con razón que las fuentes normalmente antes que utilizar el término cognitio, utilizan el término iudicia extraordinaria.

Partiendo de la observación relativa a la doble condición de jurista respondente y funcionario imperial, Samter se fija sobre todo un texto de Cervidio Scaevola, del que recaba que la esencia de la cognitio consistiría en el hecho de que ésta se desarrollaba extra ordinem en sentido literal, es decir, fuera de las prescripciones y limitaciones del ordo.

El error fundamental de Samter está en la observación reconocida por la doctrina, de que sobre el plano formal, la cognitio parece haber hecho propias las

terminología y categorías del ordo iudiciorum, hasta el punto de que como ya se ha dicho, quien lea páginas y páginas del Digesto, tiene frecuentemente la impresión de que nada ha cambiado.

El punto más débil de la tesis de Samter es reducir la antítesis entre la cognitio y el ordo al único denominador de la elección de la acción realizada por el demandante o por el juez en base a las circunstancias de hecho, llevando sobre el terreno dogmático características que distinguen las relaciones entre ambos tipos de procedimiento sobre el plano histórico.

DESARROLLO DE LA COGNITIO EXTRA ORDINEM 1.- CitaciónÆReviste un carácter semioficial ya que puede ser: O un acto privado (denuntiatio) invitando de forma oral o escrita el demandante al demandado para que acuda ante el Tribunal; o bien mediante una orden judicial o por medio de un edicto (evocatio), cuando el demandado se encuentra en paradero desconocido. 2.- Si no acude el demandadoÆ Declaración de rebeldía o contumacia, es decir, el proceso continúa con la ausencia del contumaz hasta la sentencia. 3.- Presentar la demanda con todas las pruebas y dar traslado al demandado. 4.- Posibilidad de solicitar la dilatio litisÆ Posibilidad de parar el proceso, por parte del demandante o por el demandado, con el fin de obtener pruebas que no habían podido introducir con la demanda. Marco Aurelio estableció que sólo se podía solicitar una vez y, en cuanto al tiempo que podía durar la interrupción, Diocleciano estableció los límites temporales de 3, 6, o 9 meses según la prueba a conseguir se encontraba en el mismo lugar en donde se celebraba el proceso, o en otra provincia continental o de una provincia transmarina, respectivamente.

5.- Comparecencia ante el magistrado-juezÆ Alegaciones de las partes: Narratio (demandante) y contradictio (demandado). 6.- Litis contestatioÆ Acredita sólo la situación de litispendencia. 7.- Práctica de las pruebasÆ Como medios de prueba se establecen: - Las declaraciones de las partes y de testigos. - Documentos públicos: expedidos por funcionarios; los expedidos por notarios o tabellionis; o documentos privados: tienen el mismo valor que los públicos siempre que estén firmados por tres testigos como mínimo. - Pruebas periciales, es decir, informes o dictámenes de expertos o peritos de las distintas profesiones u oficios: médicos, arquitectos, calígrafos, etc. - Presunciones, es decir, hechos que se toman por ciertos por imperativo legal. Distinguiendo entre las presunciones iuris tantum (admiten prueba en contrario) y presunciones iuris et de iure (aquellas que no admiten prueba en contrario). 8.- SentenciaÆEs redactada por escrito y leída a las partes en audiencia pública, condenando al demandante o al demandado y en las que se incluyen las costas procesales. 9.- Apelación de la sentenciaÆ La sentencia puede ser objeto de un recurso de apelación ante el mismo tribunal que dictó la sentencia y que elevaría ante el superior jerárquico. Sólo el firme la sentencia no apelada o la que en última instancia dicta el Emperador. 10.- Ejecución de la sentencia, actio iudicati …Momentos de la tramitación procesal FASE IN IURE (magister): 1.- Citación (in ius vocatio) por el demandanteÆ Es una citación o llamamiento privado que realiza el demandante al demandado para acudir ante el magistrado, ya que es necesaria la presencia de ambas partes para que pueda comenzar el proceso.

2.- Si no va el demandado manus iniectio extrajudicialÆ Cuando el demandado de manera injustificada no quiere acudir ante el magistrado, el demandante –previa autorización del magistrado– puede ejercer un acto de violencia física (manus iniectio, “echarle la mano”) sobre la persona del demandado, con la finalidad de conducirlo hasta la presencia del magistrado. Se dice que esta manus iniectio es extrajudicial porque, hasta que no se ejercita la acción y es concedida por el magistrado, el proceso no se inicia formalmente, todo lo que suceda hasta ese momento son medidas extrajudiciales. 3.- Modo de evitarla: vindex y vas Æ vadimoniumÆ El demandado podía evitar la manus iniectio, anteriormente mencionada, enviando en su nombre a un fiador (vindex) que garantizase la comparecencia del demandado en un momento posterior. Una vez personado el demandado y si las actuaciones procesales no hubieran finalizado en ese mismo día, el demandado estaba obligado a presentar otro fiador (vas) para que garantizase su presencia en el día señalado. Este segundo tipo de garantía se denomina vadimonium. 4.- Pedir acción y concederla o no el magistradoÆ Quien tiene que pedir la acción siempre es el demandante, el demandado no tiene en este proceso ningún comportamiento activo. Dicha acción será concedida, o no, por el magistrado. Cuando la concede, es el momento en el que formalmente se inicia el proceso. Cuando es denegada, se dice que el proceso nunca se inició. 5.- Posible confessio in iure Æ Una vez iniciado el proceso, puede ocurrir que se paralice de manera definitiva si el demandado reconoce y acepta todas las pretensiones del demandante. En tal caso, se dice que se produce la confessio in iure con un valor

similar al de una sentencia ya que, si posteriormente no cumpliera el demandado lo pedido por el demandante, podría éste inicial un proceso ejecutivo contra el demandado. 6.- Litis contestatio Æ Es el momento procesal intermedio del litigio en el que, por una parte, se va a poner fin a la fase in iure ante el magistrado; y, por otra parte, indica que tras el nombramiento del juez se procederá a iniciar al fase apud iudicem. En este momento procesal, las actuaciones de las partes quedan acreditadas con testigos. 7.- Designación del juez Æ Se procedía al nombramiento del juez, eligiéndolo de común acuerdo por las partes o bien mediante un sorteo (sortitio) entre los jueces inscritos en los colegios de recuperatores y de centumviri. I.- FASE APUD IUDICEM (ante el juez): 1.- Presencia de ambas partes litigantes ante el juezÆ Si alguna de las partes se ausenta, pierde el proceso. 2.- Breve recapitulación de los hechosÆ El juicio se reanudaba con una breve recapitulación de los hechos ante el juez 3.- Práctica de las pruebas Æ Las partes estaban obligadas a aportar los medios de prueba que fundamentasen, tanto la acción del demandante, como la defensa del demandado. El juez en este tipo de proceso no estaba obligado a hacer ningún tipo de investigación sobre las pruebas que pudieran aportarse al caso. Los medios de prueba más importantes son las declaraciones de las propias partes y la de los testigos. Todos las hacían bajo juramento. Las pruebas documentales tenían un valor

secundario. 4.- Dictar sentencia Æ Una vez practicadas las pruebas y cuando el juez obtenga una opinión sobre las mismas procederá a dictar sentencia condenando, o no, al demandado; o, si se trata de un juicio divisorio, repartiendo el objeto entre los litigantes y, en estos casos, la sentencia sirve para la constitución de nuevos derechos para sus destinatarios. La sentencia dictada por el juez es firme porque no cabe la posibilidad de nuevos recursos de apelación, al no darse instancias superiores. 5.- Ejecución de la sentencia (a los 30 días) ÆSi a los treinta días el condenado no ha cumplido con el contenido de la sentencia, el vencedor en el proceso iniciaría un nuevo juicio ejecutivo mediante la legis actio per manus iniectionem, tal y como explicamos anteriormente. En Roma durante la etapa procesal de las “legis actiones” que rigió en todo su esplendor hasta que la ley “Aebutia”, a fines de la República, instauró el proceso formulario y comenzó su decadencia, la “litis contestatio” se producía al clausurarse la etapa “in iure” (ante el magistrado) y recibía ese nombre, pues por tratarse de un proceso oral se necesitaba que las partes tomen testigos (“testes estote”) de lo sucedido para poder acreditarlo en la segunda etapa (“apud iudicium”) que se hacía ante el Juez. La “litis contestatio” era un cuasicontrato judicial que consumía la primitiva pretensión del actor, iniciaba el proceso, y culminaba en la sentencia que fijaba definitivamente la situación jurídica de las partes. En el proceso formulario (desde fines de la República hasta Diocleciano) la fórmula que se redactaba y se aceptaba por el demandado era la que fijaba los términos de la controversia. Luego de su redacción las partes expresamente convenían acatar la sentencia, y allí se fijaba “la litis contestatio”, con lo que también se daba término a la etapa “in iure”. Con este convenio arbitral, que producía una verdadera novación, se extinguía la obligación en que el actor había fundado su pretensión, para iniciar la “apud iudicium”, que culminaría con la sentencia que debía circunscribirse alo peticionado en la fórmula.

Una vez trabada la litis, aún cuando el proceso no llegara a la sentencia, el demandante ya no tenía acción para entablarla nuevamente por el efecto extintivo sobre la acción, de la “litis contestatio”.

En el procedimiento extraordinario, vigente en el Dominado, a partir de Diocleciano, que contaba con solo una etapa ante un juez, funcionario público, la “litis contestatio” ya no era un convenio arbitral sino solamente (como actualmente) un momento procesal, que se producía con la demanda y la contestación, sin que se consuma la acción, que podía volver a intentarse.