PECUlado

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Dedicado a Dios, por brindarme la ducha de la salud y bienestar físico y espiritual. A mis padres, como agradecimiento a su esfuerzo, amor y apoyo incondicional, durante mi formación tanto personal como profesional. A los docentes, por brindarnos su guía y sabiduría en el desarrollo de este trabajo.

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INDICE………………………..……………………………………….…..2 INTRODUCCION………………………………………………………………….…..3 I.

CUESTIONES PREVIAS………………………………………….….….4 a. DEFINICON………………………………………………………....…5 b. ANTECEDENTES………………………………………………….....7 c. TERMINOLOGIA NECESARIA……………………………………...8 II. DELITO DE PECULADO…………………………………………….…12 a. PECULADO COMO DELITO DE INFRACCION DEL DEBER...13 b. TIPO PENAL………………………………………………………....13 c. TIPICIDAD OBJETIVA ……………………………………………..14 i. MODALIDADES…………………………………………..….14 ii. VERBOS RECTORES………………………………………16 iii. REQUISITOS……………………………………………..…..17 iv. BIEN JURIDICO PROTEGIDO……………………………..18 v. SUJETO ACTIVO……………………………………………19 vi. SUJETO PASIVO……………………………………..……..21 d. TIPICIDAD SUBJETIVA……………………………………….……22 e. ANTIJURICIDAD………………………………………………….....22 f. CULPABILIDAD……………………………………………………..23 g. CONSUMACION Y TENTATIVA……………………………….….23 h. AGRAVANTES………………………………………………………24 i. PENALIDAD………………………………………...………………..24 j. PECULADO CULPOSO………………………………….…………25 III. JURISPRUDENCIA………………………………………………..…….26 CONCLUSIONES……………………………………………………………...…….31 BIBLIOGRAFIA……………………………………………………………………...32

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INTRODUCCIÓN El presente trabajo consiste en un análisis normativo del delito de peculado en la administración pública, tomando como referente principal la doctrina penalista peruana En la actualidad de Perú, América Latina y el mundo, hemos podido observar un alto índice de corrupción en la Administración Pública, motivada por muchas razones, considerando que una de ellas ha sido la falta de información con relación al tema de los correctos manejos del tesoro público, ya que no todos los funcionarios públicos son abogados. Es por ello, que este trabajo abordara de manera rápida el tema de peculado. El presente trabajo ha sido estructurado en los siguientes puntos: marco teórico, antecedentes y terminología básica, para luego abordar el delito de peculado basándonos en la doctrina, y para finalizar mencionaremos jurisprudencia asociada al tema.

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I. CUESTIONES PREVIAS

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a. DEFINICIÓN: La palabra peculado proviene del latín “peculatus”. El término peculado es en el campo del Derecho, la malversación de caudales públicos, un delito consistente en la apropiación indebida del dinero perteneciente al Estado por parte de las personas que se encargan de su control y custodia. Comparte raíz con “peculio” que hace referencia al caudal o dinero que un señor o un padre dejaban a su sirviente o hijo para que se sirviera libremente de él.1 La Real Academia de la Lengua Española define peculado como “…delito que consiste en el hurto de caudales del erario, cometido por aquel a quien está confiada su administración.”2 El penalista colombiano Cancino, indica “…, son considerados por el legislador como violatorios del bien jurídico de la administración pública. Desde ahora sostenemos, por ser de gran importancia, que según nuestro modo de entender, es muy difícil que exista un tipo penal que quebrante un solo bien jurídico; por ello decimos que el legislador escogió la administración pública, pero ello no quiere decir que no se quebrante, por ejemplo, el bien patrimonial.”3 Los venezolanos Grisanti Aveledo Y Grisanti Franceschi, entienden por peculado “La sustracción de caudales del erario público hecha por las mismas personas que lo manejan.”4 Cabanellas De Torres, plantea que es “Sustracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos por aquel a quien está confiada su custodia o administración. En la actualidad este delito se denomina malversación de caudales públicos.”5

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Definición de peculado. Recuperado en : Peculado/Wikipedia,/la/enciclopedia/libre.html Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española 2017. Recuperado en: http://dle.rae.es/?id=SHWW3Dv. 3 CANCINO, Antonio. Delitos contra la administración pública. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, Colombia. 2011. Pg. 103 4 GRISANTI AVELEDO, Hernando; GRUISANTI FRANCESCHI, Andrés. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Editores Vadel Hermanos. Venezuela. 2013. Pg. 809 5 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Ed. Heliasta. Argentina. 2000 .Pg. 299 2

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Para Rojas Vargas, penalista peruano, el delito de peculado “…sanciona al funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le están confiados por razón de su cargo. Para atribuir la responsabilidad a una persona por el delito de peculado nuestro ordenamiento no sólo exige que el sujeto activo tenga la condición de funcionario público, sino, además, que ostente un vínculo funcional con los caudales o fondos del Estado.”6 El gran jurista alemán, Roxin: “El delito de peculado constituye un delito especial y de infracción de deber vinculado a instituciones positivizadas”.7 Quintero Olivares, manifiesta que “…es un delito especial porque formalmente restringe la órbita de la autoría a sujetos cualificados, pero se trata de un delito de infracción de deber porque el fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor no radica en el dominio sobre el riesgo típico, sino que reside en el quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que afecta sólo al titular de un determinado status o rol especial”.8 Muñoz Rubio, en un análisis al Código Penal panameño de 1982, dice lo siguiente: “a. Las diversas formas del delito de peculado tienden a proteger ese ordenado y regular desenvolvimiento de la actividad de interés colectivo, que la administración pública desarrolla. El interés jurídico prevaleciente es el correcto desenvolvimiento de la actividad administrativa en general. Siendo contenido esencial del delito la quiebra por parte del agente del deber propio de ciertas funciones públicas. En las formas más graves del ilícito, sin embargo, encontraremos que, además, de la ofensa a la administración pública, se viola un derecho ulterior: la propiedad de la administración. Pero, aún en esos casos, el interés tutelado no se relaciona con la seguridad de determinados bienes, sino que atañe a la actividad administrativa patrimonial, cuyo normal funcionamiento altera el funcionario con su comportamiento delictivo.”9

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ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración Pública. Lima, Perú. 2003. Pg. 281 ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del hecho en Derecho Penal. Madrid, España. 1998. Pg. 89 8 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Formas de Intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias. 2004. Pg. 23 9 MUÑOZ RUBIO, Campo. El Peculado. Su Análisis dogmático-jurídico en el Código Penal Panameño. Panamá. 1973. Pg. 7 7

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b. ANTECEDENTES El delito de peculado tiene sus orígenes en la época del Derecho Romano, en el cual el delito de peculatus, inició como todo hurto realizado al ganado perteneciente al Estado, luego su radio de acción de amplió hacia todas aquellas cosas que eran propiedad del Estado.10 El delito de Peculado proviene del griego Dellatínpecus (ganado) y latus (hurto). Etimológicamente significa hurto de ganado. El término fue judaizándose en la época de la República para indicar hurto de cosas de valor, hasta llegar en la época del Imperio a la noción del criminis peculatus o hurto de dinero y bienes públicos. El Digesto, ya en las postrimerías del Imperio, reconoció tres clases de peculado, por sustracción, retención y uso. El Código extendió el criminis peculatus a los jueces que durante su administración sustrajeron caudales públicos, ordenándose contra ellos la pena capital, como para quienes les prestaron ayuda o a sabiendas recibieron de ellos las cantidades sustraídas. Esta figura delictiva se expandió a todos los sistemas jurídicos imperantes en Europa, Asia, Medio Oriente y América. En este último, a través del Derecho Indiano.11 En la legislación peruano esta norma tiene sus antecedentes en las siguientes normas Art. 346 el Código Penal de 1924. Ley N.° 29703 (10/06/2011). Ley N.° 29758 (26/11/2013) Como fuentes legales extranjeras tenemos: CP argentino de 1922. CP uruguayo de 1889. CP italiano de 1889 y 1930. CP español de 1870, 1928 y 1923.

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SAENZ, Julia. El delito de peculado en la Administración Publica. PANAMA 2014. Recuperado en: http://www.up.ac.pa/ftp/2010/f_derecho/centro/documentos/Pecul_Admini.pdf 11 Idem.

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c. TERMINOLOGIA NECESARIA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA La administración pública la forman los Órganos Ejecutivo, Legislativo, Judicial, y todas instituciones autónomas, semiautónomas, municipales e interministeriales encargadas de ofrecer los servicios públicos que la sociedad requiere en protección de la vida, honra y bienes de los nacionales y residentes en nuestro país. Desde el punto de vista formal, entidad del organismo público que ha recibido del Estado la competencia y los medios necesarios para la satisfacción de los intereses de la comunidad, de los problemas de gestión y de relaciones con otros organismos para asegurar la ejecución de su misión.

FUNCIÓN PÚBLICA Actividad propia del Estado en el ejercicio de los poderes ejecutivo, Legislativo y judicial. La CICC, ha definido a la función pública como toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por un persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. (Artículo I). Empleo público. Conjunto de relaciones laborales que vinculan al Estado, en su posición del empleador, con sus trabajadores o servidores públicos. Es la relación de trabajo que tiene como elementos principales: a) La prestación de servicios. b) Remuneración. c) Subordinación.

FUNCIONARIO PÚBLICO Cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos. Para efectos penales, al distinción entre ambos radica en el régimen de responsabilidades penales distinto para uno y otro, o existente para uno e irrelevante para otro. El funcionario público es el agente más importante de la estructura jurídica estatal de un país que ocupa determinados estatus institucionales y tiene asignados específicos roles que debe desempeñar y con relación a los cuales 8

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responde tanto positiva o negativamente. En el primer caso con la aprobación y reconocimiento de la Nación y la ciudadanía; en el segundo frente a los órganos de control del Estado.12 Artículo 40 de la Constitución política del Perú La Ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carreta los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta. Artículo 41 de la Constitución política del Perú La Ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública. Artículo 4 del Decreto Legislativo 276 1. FUNCIONARIO PÚBLICO.- El que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o un sector del a población, desarrollan políticas de Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas. 2. EMPLEADO DE CONFIANZA.- El que desempeña cargo de confianza técnica o política, distinta al funcionario público. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente.

SERVIDOR PÚBLICO El servidor público es un trabajador al servicio del Estado, o sea, al servicio de toda la población que se encuentre en el territorio nacional; su responsabilidad es prestar un servicio público eficiente y oportuno para satisfacer las necesidades de los ciudadanos y no para aprovecharse del cargo que desempeña. Para Raúl Pariona el servidor público tiene en nuestra legislación identidad de significado con la frase empleado público.” Tanto el funcionario y el servidor público sirven al Estado para el cumplimiento de sus fines. Las diferencias están, según opinión mayoritaria, en el hecho de que el servidor no representa al Estado, trabaja para él pero no expresa su voluntad.”13

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ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”, 3º edición, Lima 2002. Editorial GRIJLEY EIRL, pp. 39

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La importancia para el derecho penal de la distinción entre funcionario y servidor público radica en el régimen de responsabilidades penales distinto para uno y otro, o existente para uno e irrelevante para otro.

FUNCIONARIO SERVIDOR PÚBLICO PARA LOS EFECTOS PENALES El concepto penal de “funcionario público” no es idéntico, aunque sí sea semejante, al manejado en el Derecho administrativo, laboral o constitucional. Como la tarea del Derecho penal consiste en la protección de bienes jurídicos, su concepto tendrá que estar vinculado con el bien jurídico “funcionamiento de la administración pública” en el sentido de que sea considerado “funcionario público” todo aquél que tenga una posición especial en relación con tal funcionamiento; o sea que ejerza una “función pública” y que haya “accedido” a ella de cualquier forma legítima. Artículo 425 DEL C.P. modificado por la ley 26713 1.- Los que están comprendidos dentro de la carrera administrativa 2.- Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. 3.- Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismo del Estado y que en virtud ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos 4.- Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositarios por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. 6.- Los demás indicados en la Constitución y la Ley.

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PARIONA ARANA, Raúl.” EL DELITO DE PECULADO COMO DELITO DE INFRACCION DE DEBER. 2011. pg. 23

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Características: 1.-La persona deberá estar incorporada a la actividad pública. 2.-Las actividades deben estar señaladas expresamente en el ley o reglamento que organiza su empleo público, por elección o nombramiento. De iure 3.-Título o investidura que el Estado otorga. 4.-Que ejerza el cargo, pues la función desempeñada es inherente a la órbita o grupo de tareas encontradas a su actividad.

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II. DELITO DE PECULADO

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a. PECULADO COMO DELITO DE INFRACCION DEL DEBER En la doctrina mayoritaria se considera que los delitos contra la administración pública son delitos de infracción de deber, pues no es el dominio del hecho el presupuesto fundamental para imputar responsabilidad penal en este tipo de delitos, sino que esta requiere de la vulneración de un deber especial extrapenal. En la teoría de los delitos de infracción de deber, el autor o figura central se concretiza en el criterio de la “infracción del deber”. Ejemplo de ellos son la mayoría de delitos que se tipifican en nuestro Código Penal con el título de “delitos contra la administración pública”, en los cuales autor es aquel sujeto que ha infringido un deber especial que, obviamente, no le alcanza a todas las personas. La figura central del evento delictivo en el que intervienen varias personas será quien lesione el deber especial previsto en el tipo penal y, de esa forma, contribuye al resultado por acción u omisión. “Aquí son irrelevantes el dominio del hecho o la medida de la contribución que se hace al resultado”14

b. TIPO PENAL En nuestra normativa penal, el antecedente más reciente del tipo penal 387º lo constituye el artículo 346º del derogado Código Penal de 1924.

Peculado doloso y culposo Artículo 387°.- El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

14

ROXIN, Claus, Derecho Penal, parte general, T. I, Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 338; también en Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, 6ta. edición traducido por CuelloSerrano, Marcial Pons, Madrid, 1998, pp. 383- 385.

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Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años y con ciento cincuenta a doscientos treinta días-multa.

c. TIPICIDAD OBJETIVA Al delito de peculado doloso podemos definirlo como el hecho punible que se configura cuando el funcionario o servidor público en su beneficio personal o para beneficio de otro, se apropia o utiliza, en cualquier forma, caudales o efectos públicos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiadas por razón del cargo que desempeña al interior de la administración pública.15

i. MODALIDADES Las modalidades por las cuales el agente puede cometer el delito de peculado con dolo dependen del o los verbos rectores que se indican en el tipo penal. De ese modo, siendo los verbos rectores el “apropiarse” y “utilizar”, se

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SALINAS SICCHA, Ramiro

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concluye que existen dos formas de materializar el hecho punible de peculado doloso, por apropiación y por uso o utilización. PECULADO POR APROPIACIÓN Se configura el delito de peculado por apropiación cuando el agente se apodera, adueña, atribuye, queda, apropia o hace suyo los caudales o efectos del Estado que le han sido confiados en razón del cargo que desempeña al interior de la administración pública para percibirlos, custodiarlos o administrarlos. La conducta del funcionario peculador se constituye en una apropiación sui generis. Él no sustrae los bienes, ellos ya están en su poder de disposición en función del cargo que desempeña. El sujeto simplemente no administra los bienes aplicándolos a la función pública para el que están destinados, sino dispone de ellos como si formaran parte de su propio y exclusivo patrimonio16 actúa como propietario del bien público. En igual sentido, Rojas Vargas 17 argumenta que apropiarse es hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera funcional de la administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. PECULADO POR UTILIZACIÓN La modalidad de peculado por utilización se configura cuando el agente usa, emplea, aprovecha, disfruta o se beneficia de los caudales o efectos públicos, sin el propósito de apoderarse del bien. En el agente no hay ánimo o propósito de quedarse o adueñarse, sino simplemente de servirse del bien público en su propio beneficio o en beneficio de tercero 18 . Esto presupone una previa separación del bien de la esfera pública de custodia y darle una aplicación privada temporal sin consumirlos, para retornarlo enseguida a la esfera de la administración pública19.

16

ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, Delitos contra la administración pública en el Código Penal Peruano, Palestra, Lima, 2005, p. 342. 17 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 335. 18 ROJAS VARGAS enseña que utilizar es aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. No hay aquí ánimo de dominio, sino solo el de servirse del bien (Delitos contra la administración pública, cit., p. 336). 19 ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 344.

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ii. VERBOS RECTORES APROPIAR La apropiación, a diferencia de la sustracción, supone que el sujeto activo del delito posee ya consigo el bien o caudal del cual entra en disposición personal contraviniendo sus deberes de función. Apropiarse es hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera funcional de la administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. UTILIZAR Utilizar es aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. No hay aquí el ánimo de dominio sino sólo el de servirse del bien PERCEPCIÓN Implica acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita y que ingresan o pasan a integrar al patrimonio estatal o público en general en calidad de bienes públicos.

ADMINISTRACIÓN Conlleva funciones activas del manejo y conducción de los bienes del gobierno. La posesión confiada al funcionario o servidor, en este caso, implica funciones activas de manejo y conducción. La administración de los caudales o efectos por parte del sujeto público, tiene implícita la vinculación funcional, comprendiendo tanto relaciones directas con el caudal, efecto o relaciones mediatas, por las que sin necesidad de entrar en contacto con los bienes puede el funcionario público disponer de ellos en razón a ser el responsable de la unidad administrativa o titular del pliego.

CUSTODIA Implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos.

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iii. REQUISITOS El peculado doloso es un delito especial y pluriofensivo, que para configurarse requiere tomar en cuenta elementos señalados por la norma, que atenta contra el normal desarrollo de las actividades de la administración pública. PERJUICIO PATRIMONIAL La doctrina ha señalado que para la configuración de este injusto penal es necesario que se cause un perjuicio patrimonial del Estado o una entidad pública; aunque no debe ser entendido en sentido estrictamente patrimonialista, sino, por el contrario debe entenderse como la imposibilidad de disponer de dicho bien por parte de la administración pública. “En el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como culposa, se sanciona la lesión sufrida por la administración pública al ser despojada de la disponibilidad de sus bienes; despojo que es producido por quienes ostentan el poder administrador de los mismos, como son los funcionarios o servidores públicos, quienes al incumplir el mandato legal que establece el destino que debe darse a tales bienes, permiten que el Estado pierda su disponibilidad sobre el bien y este no cumpla su finalidad propia y legal”20

RELACION FUNCIONAL Los bienes deben hallarse en posesión del sujeto activo en virtud a los deberes o atribuciones de su cargo, por tanto hay una vinculación jurídica entre el sujeto y los bienes. En el delito de peculado es condición sine qua non que el bien público, objeto de la apropiación o utilización, esté en posesión del agente en virtud de los deberes o atribuciones del cargo que desempeña al interior de la administración estatal. Este aspecto resulta un elemento objetivo trascendente del delito en hermenéutica jurídica. Si en un hecho concreto este elemento no se verifica, el

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Ejecutoria suprema del 13 de marzo de 2003, Exp. Nº 3858-2001-La Libertad (SALAZAR, SÁNCHEZ, Delitos contra la administración pública. Jurisprudencia penal, Jurista, Lima 2004, p. 346).

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delito de peculado no se configura así haya evidente apropiación de los caudales del Estado y este resulte seriamente perjudicado en su patrimonio.

CAUDALES O EFECTOS Los caudales son bienes en general, muebles e inmuebles, de contenido económico, incluido el dinero y los valores negociables. Los efectos son objetos, documentos y símbolos con representación económica. Se entiende por caudales en una acepción amplia a todos los bienes en general de contenido económico, incluido el dinero y los valores de crédito negociables, como los cheques y bonos, de exigencia actual o futura. En una acepción estricta, lo son solo los bienes fiscalizados y aprehensibles con valor económico propio (mercancías, vehículos, insumos, etc.) y el dinero.21

DESTINATARIOS DE LA APROPIACIÓN O USAR Otro elemento objetivo del delito de peculado lo constituye el destinatario de los bienes públicos objeto de apropiación o el destinatario del usufructo de los bienes del Estado objeto de utilización. El beneficiario o destinatario puede ser el propio agente de la apropiación o utilización, así como un tercero identificado en el tipo penal como “para el otro”, que bien puede ser una persona jurídica o particular u otro funcionario o servidor público. Se entiende que el otro no debe haber participado en el hecho mismo de apropiación o utilización, caso en el cual será coautor del hecho y de modo alguno representaría “el otro” a que se refiere el tipo penal.

iv. BIEN JURIDICO PROTEGIDO Se considera que en este delito el objeto de la tutela penal es el de proteger el normal desarrollo de las actividades de la administración pública. Siendo el peculado un delito pluriofensivo, se pueden identificar en dicho delito dos objetos de protección penal:

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ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 341

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garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública



evitar el abuso del poder del funcionario o servidor público que quebrante los deberes funcionales de lealtad y probidad".22

Nelson Salazar Sánchez23, quien refiere que el bien jurídico relevante es aquello que lacera las bases del sistema administrativo dentro de una configuración estricta señalada por los tipos penales in especie. Por ello, la perspectiva macro estima que lo protegido son las realidades normativas (correcto funcionamiento de la Administración. Un sector de la doctrina concluye que el fundamento de la responsabilidad jurídico-penal de los delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios o servidores públicos radica en la infracción del deber de lealtad que dichos ciudadanos tienen respecto del patrimonio del Estado. Luis Miguel Reyna Alfaro24, al respecto expresa que la fidelidad hacia la administración pública como bien jurídico tiene como obstáculo su incapacidad para responder a los atentados contra la administración pública realizados por particulares, quienes no tienen ese deber hacia el Estado.

v. SUJETO ACTIVO En cuanto al sujeto activo nos encontramos ante un delito especial, pues sólo puede serlo el funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional exigidas por el tipo penal, esto es, quien por el cargo tenga en su poder en percepción, custodia o administración las cosas de las que se apropia o utiliza.

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ROJAS VARGAS, Fidel; Delitos contra la administración pública, GRIJLE Y, Lima, 1999, p. 248 y ss. 23 SALAZAR SANCHEZ. Nelson. Informe Práctico Penal. ¿Cuándo se configura el delito de Peculado? Bien Jurídico Protegido y Objeto Material del Delito. Revista Actualidad Jurídica Nº 135. pp.82-84 24 REYNA ALFARO, Luis Miguel. “El Bien Jurídico Protegido en los Delitos Contra la Administración Pública”.

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AUTORIA Rojas Vargas, Fidel.25 Afirma que solamente puede ser autor de peculado el funcionario o servidor público quien reúne las características de relación funcional exigidas en el tipo penal, esto es, quien posea los caudales o efectos públicos como consecuencia de un deber de percepción, custodia o administración de los mismos. No cualquier funcionario es sujeto activo de peculado, sino el que tiene una relación de función con los fondos públicos en razón de su cargo. Abanto Vásquez, Manuel26, sostiene que el sujeto activo del peculado es un funcionario público con competencia funcional específica; la administración, percepción o custodia de bienes públicos debe estar confiada en razón de su cargo. El bien jurídico objeto de tutela mediante el tipo penal de peculado solamente puede ser afectado cuando el funcionario público ataca el patrimonio del Estado violando el deber específico que tiene con éste. Tanto en el delito doloso como culposo de peculado sólo puede ser autor el funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o ámbito de vigilancia (directo o funcional), en percepción, custodia o administración las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para sí o para otro. El particular que entra en posesión de bienes del Estado y se los apropia o utiliza no comete delito de peculado, tampoco el usurpador del cargo, razón por la cual carecen de la calidad de autores de dicho delito. El funcionario o servidor público que sustrae, se apropia o usa de los bienes, sin poseer el citado vínculo funcional con la cosa, no podrá ser igualmente autor de peculado.

PARTICIPACION La participación se encuentra ubicada en un nivel accesorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o los coautores. La participación, según el aporte del partícipe, se divide en primaria y secundaria. La primera se configura cuando el partícipe dolosamente presta auxilio para la realización del hecho punible por parte del autor, sin el cual no se hubiese

25

ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración pública. Lima, 2003. pp.281-282 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administración pública en el Código penal peruano. Lima, 2003, p.338 26

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realizado. Mientras que la participación secundaria se configura cuando el partícipe de cualquier otro modo, sin ser sustancial, hubiese dolosamente prestado asistencia al autor del delito. En cuanto a la participación en el delito de peculado de particulares o funcionarios y servidores que no tienen la relación funcional que exige el tipo penal, se presentan los siguientes supuestos: 



Los funcionarios o servidores públicos que no tengan vinculación funcional con los bienes del Estado que participen con aquellos funcionarios que sí tienen vinculación con los bienes, serán partícipes en calidad de instigadores o cómplices del delito de peculado. Los particulares que auxilian o colaboran con los funcionarios o servidores públicos vinculados funcionalmente con los bienes estatales responden a título de complicidad del delito de peculado cometido76. Sólo complicidad. No hay diferencia entre complicidad primaria y secundaria como se hace en la teoría del dominio del hecho, la misma que no sirve para explicar los delitos de infracción del deber

vi. SUJETO PASIVO En cuanto al sujeto pasivo siempre será el Estado, actuación que se da a través de la administración pública. “No puede considerarse como sujeto pasivo del delito de peculado a los particulares, pues este ilícito solo puede ser cometido por funcionario o servidor público en perjuicio del Estado o de entidad dependiente de este”27 El titular del bien es el Estado. Esta es la posición dominante- y, en este sentido, el sujeto pasivo específico sería la entidad estatal afectada en el caso concreto. Los titulares son los ciudadanos. Esto en la medida en que los delitos contra la administración pública generan un daño, y afectan los derechos de los administrados y de la colectividad en general. 28Una postura contenida en esta

27

Ejecutoria suprema del 15 de marzo de 1994, Exp. Nº 1885-92-B-Ancash (ROJJASI PELLA, Ejecutorias supremas penales 1993-1996, cit., p. 238). 28 ASUA BATARRITA, Adela. (1997). La tutela penal del correcto funcionamiento de la administración. Cuestiones político criminales, criterios de la interpretación y delimitación

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tesis es la que considera que la conducta penalmente relevante de un delito contra la administración pública genera, al menos, un peligro para la vigencia de un derecho subjetivo.

d. TIPICIDAD SUBJETIVA Se exige que el agente actúe dolosamente, esto es con conocimiento y voluntad de que se está apoderando o utilizando, para sí o un tercero, de caudales o efectos que tiene en su poder bajo percepción, administración o custodia en razón de su cargo. Abanto Vásquez29, en forma atinada enseña que el dolo consiste en el conocimiento del carácter de bien público y de la relación funcionarial, así como la intención de apropiarse o de dar uso privado a los bienes. Este último aspecto nos orienta a sostener que se trata de un delito de comisión solo por dolo directo, no siendo posible su comisión por dolo eventual como sostiene Rojas Vargas.30

e. ANTIJURICIDAD Después de que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurídico pasará a verificar si concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20º del Código Penal. Aquí es posible que se materialice un estado de necesidad justificante para proteger bienes jurídicos de mayor valor que el perjudicado, como puede ser la vida, integridad física, o incluso la preservación de mayor patrimonio público31. Incluso también puede concurrir la causa de justificación de obrar en cumplimiento de una orden emitida por autoridad competente en ejercicio de sus funciones prevista en el inciso 9 del artículo 20º del Código Penal.

respecto a la potestad disciplinaria. En: Delitos contra la administración pública. Bilbao: Instituto Vasco de Administración Pública, p. 25. 29 2003, p. 356; AMORETTI PACHAS, Violaciones al debido proceso penal. Análisis y crítica al proceso penal seguido contra Luis Bedoya de Vivanco, cit., p. 226. 30 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 343. 31 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 352; igual ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 364.

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f. CULPABILIDAD Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de peculado no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico continuará con el análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificará si el agente, al momento de exteriorizar su conducta de peculado, conocía la antijuridicidad de su conducta Luego determinará si el agente pudo actuar o determinarse de manera diferente a la de realizar el hecho punible de apropiarse o utilizar en su propio beneficio o de otro, de caudales o efectos del Estado.

g. CONSUMACION y TENTATIVA El delito es de resultado en su forma activa y omisiva. El resultado que lesiona el bien jurídico implica, dada la pluriofensividad del delito, la acreditación de varios efectos lesivos, que van desde la producida al regular desenvolvimiento de la administración pública y la confianza depositada por el Estado en los sujetos públicos vinculados, hasta verificar la afectación al patrimonio público en tanto disminución, disponible, sobre todo (para esta última hipótesis de afectación) el caso del peculado por apropiación.32 La consumación se realiza instantáneamente al producirse la apropiación de los caudales o efectos por parte del sujeto activo, vale decir, cuando éste incorpora parte del patrimonio público a su patrimonio personal, o en su segunda modalidad, a través de la utilización o uso del caudal o efecto, en ambos casos el delito produce perjuicio patrimonial a la administración pública, el mismo que usualmente es acreditado vía administrativa Al ser un delito de resultado en sus dos modalidades de comisión, es perfectamente posible que la conducta del sujeto activo se quede en el grado de tentativa. Estaremos ante una tentativa cuando el agente, estando por cruzar la puerta del establecimiento público, es intervenido y encontrado llevándose el dinero en su bolsillo.

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ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., Pág. 549

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h. AGRAVANTES POR EL VALOR DEL OBJETO DEL DELITO La Ley Nº 29758 del 21 de julio de 2011 introdujo al tipo penal en hermenéutica jurídica la agravante que se configura cuando el valor de lo apropiado o utilizado por el agente público sobrepase diez unidades impositivas tributarias.33 POR LA FINALIDAD DEL OBJETO DEL DELITO El artículo 387º del CP prevé también que el peculado será agravado y, por tanto, el autor será merecedor de mayor pena cuando se apropie o utilice bienes públicos destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o ayuda social. Aquí, el mayor injusto penal está en el mayor daño que la conducta puede causar a los beneficiarios.

i. PENALIDAD La sanción prevista es privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años. La norma prevé en el segundo párrafo del artículo 387 CP un supuesto agravado cuando los caudales o efectos están destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, en cuyo caso la pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años. De conformidad con el artículo 426° del Código Penal se impondrá también la inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36°, incisos I y 2.

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El Decreto Supremo Nº 311-2009-EF estableció el UIT para el daño 2010 en 3,600 nuevos soles.

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j. PECULADO CULPOSO El peculado también puede ser cometido por culpa o negligencia de parte del agente, siempre funcionario o servidor público con relación funcional sobre los efectos y caudales del Estado o entidad estatal. En efecto, en el tercer párrafo del artículo 387º del Código Penal se prevé que se configura el delito de peculado culposo cuando el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de bienes públicos. Incluso también se prevé como peculado culposo agravado cuando los bienes públicos objeto de sustracción por parte de tercero, tuvieran como destino fines asistenciales o programas de apoyo social. El peculado culposo hace alusión directa a la sustracción efectuada por tercera persona aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor público en su función de vigilar y resguardar los bienes del Estado. No hay delito de peculado culposo en la modalidad de utilización. Asimismo, en el peculado culposo debe tenerse en cuenta: “La sustracción y la culpa del funcionario o servidor público como elementos componentes típicos de esta figura penal, describiéndolas como: LA SUSTRACCIÓN Entiéndasele como el alejamiento de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública, por parte de un tercero, que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor público. LA CULPA DEL FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO Culpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho, diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito. Habrá culpa en el sujeto activo del delito, cuando este no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de pérdidas), vale decir, cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público”34

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Jurisprudencia vinculante establecida en los numerales 8 y 9 del Acuerdo Plenario Nº 042005 del 30 de septiembre de 2005.

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III. JURISPRUDENCIA

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Tipicidad CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE Lima, 12 de julio de 2012

El delito de peculado –regulado en el artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal–, establece que el sujeto activo debe apropiarse o utilizar, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo. Siguiendo la doctrina jurisprudencial de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, establecida en el Acuerdo Plenario número cuatro –dos mil cinco/CJ– ciento dieciséis, de fecha treinta de setiembre de dos mil cinco, se afirma que, para la configuración típica del delito de peculado, es necesario identificar los siguientes elementos materiales: a) existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos; b) la percepción, administración o custodia; c) la apropiación o utilización; d) el destinatario: para sí o para otro; e) caudales y efectos

Presupuestos para su configuración CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE Lima, 22 de agosto de 2012

Para configurarse el delito de peculado, se requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos; b) La recepción de estos caudales o efectos; c) La apropiación o utilización de los referidos; d) La identificación del beneficiario o destinatario de este accionar (para sí o para un tercero); e) Los caudales, que son bienes en general de contenido económico (incluido el dinero) o efectos, que son todos aquellos objetos, cosas o bienes del Estado; debiéndose advertir que en el caso de autos no se cumple el presupuesto señalado en el literal c) por cuanto no se ha demostrado fehacientemente que el encausado se haya apropiado (o utilizado en su provecho) del combustible asignado al vehículo de placa IV- 3729, por lo que se absuelve al mismo.

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El bien jurídico específico Sentencia emitida por la Segunda Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, recaída en el expediente N° 011-2001, del 8 de agosto de 2006. CASO CROUSILLAT “Esta figura delictiva tiene como objeto de tutela, en términos globales, proteger el correcto funcionamiento de la Administración Pública, al igual que todas las demás figuras contempladas en el Título XVIII del Libro Segundo del Código Penal. En términos específicos, este tipo penal protege la intangibilidad de los intereses patrimoniales del Estado y procura controlar los excesos de poder que los funcionarios puedan cometer en el ejercicio de su función al administrar caudales públicos. Se trata de un delito pluriofensivo, cuyo bien jurídico protegido se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico penal: por un lado, garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública, y, por otro lado, evitar el abuso de poder de quien se halla facultado a administrar con lealtad y probidad el dinero del Estado que le es confiado en función a su calidad de funcionario o servidor público”. Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia, recaída en el expediente N° AV-23-2001, del 23 de julio de 2009. CASO CTS MONTESINOS El sujeto activo es el funcionario o servidor público que realiza cualquiera delas dos modalidades típicas que regula la ley. Esto es, la apropiación o utilización de caudales o efectos públicos. (…) siendo su nota característica y exigencia de naturaleza objetiva que la conducta del funcionario o servidor público exprese un acto de disposición patrimonial que desconoce la titularidad del Estado sobre los bienes ejecutados. Estos aspectos hacen del delito una conducta de naturaleza pluriofensiva. En el Acuerdo Plenario número 4–2005/CJ–116, del treinta de septiembre de dos mil cinco, se deja sentado que ese carácter está vinculado con la protección de dos objetos específicos merecedores de protección penal: i) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública y ii) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad”.

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Los viáticos como objeto del delito de peculado Resolución N° 2665-2008, del 21 de enero de 2010, emitida por la Sala Penal Permanente En dicha decisión se afirmó que no retornar el saldo del viático no utilizado constituye un delito de peculado pues se habrían realizado “actos de disponibilidad de un monto de dinero que le fue asignado [al funcionario público] para determinado fin (viáticos), sin sustentarlo cuando correspondía, es decir, realizó actos de libre disposición en su condición de funcionario público, lo que conllevó a que el estado pierda la disponibilidad sobre el bien y que los caudales entregados no cumplan su finalidad propia y legal”.

Sujeto activo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE Lima, 27 de marzo de 2012

En el delito de peculado doloso solo puede ser autor el funcionario o servidor público que por razón de su cargo tenga bajo su poder o ámbito de vigilancia en percepción, custodia o administración de los caudales o efectos, de los que se apropia o utiliza para sí o para una tercera persona natural o jurídica

Vinculación entre el sujeto activo y el bien custodiado debe ser específica CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE Lima, 11 de junio de 2012

No debe suponerse que la vinculación que tenían los encausados con los insumos utilizados para la realización de la obra, como responsables de la misma, les atribuya responsabilidad penal; siempre que ninguno de ellos tenía como función inherente a su cargo el custodiar los insumos (tubos PVC) que posteriormente a la finalización de la obra fueron encontrados; ello sumado a que había una almacenera, quien era la encargada de llevar adelante el control 29

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inmediato de los bienes con que se contaba, sin que ella haya puesto en evidencia alguna irregularidad respecto a la cantidad de insumos existentes y utilizados, sobre todo si no se acreditó perjuicio patrimonial alguno.

No se configura cuando dinero cumple con la finalidad para la cual fue entregado CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE Lima, 29 de marzo de 2012

En cuanto al delito de peculado el facttum de imputación deriva en que el procesado se apropió de la suma entregada por el alcalde, habiendo reconocido aquel haber recibido dicho monto del tesorero de la comuna, el cual fue destinado para gastos de inauguración de la plataforma deportiva de un colegio y la institución educativa agraviada, conforme lo señaló el alcalde en su declaración, quien al ser padrino de la inauguración de la loza deportiva, entregó dicho monto para ese concepto, y no para que ingrese a la institución educativa; habiendo cumplido con dicha finalidad conforme, no existiendo apropiación de dinero del Estado.

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CONCLUSIONES  La palabra peculado proviene del latín “peculatus”. El término peculado es en el campo del Derecho, la malversación de caudales públicos, un delito consistente en la apropiación indebida del dinero perteneciente al Estado por parte de las personas que se encargan de su control y custodia. Comparte raíz con “peculio” que hace referencia al caudal o dinero que un señor o un padre dejaban a su sirviente o hijo para que se sirviera libremente de él.  El funcionario público es el agente más importante de la estructura jurídica estatal de un país que ocupa determinados estatus institucionales y tiene asignados específicos roles que debe desempeñar y con relación a los cuales responde tanto positiva o negativamente. En el primer caso con la aprobación y reconocimiento de la Nación y la ciudadanía; en el segundo frente a los órganos de control del Estado  Al delito de peculado doloso podemos definirlo como el hecho punible que se configura cuando el funcionario o servidor público en su beneficio personal o para beneficio de otro, se apropia o utiliza, en cualquier forma, caudales o efectos públicos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiadas por razón del cargo que desempeña al interior de la administración pública.  Se considera que en este delito el objeto de la tutela penal es el de proteger el normal desarrollo de las actividades de la administración pública.  El peculado también puede ser cometido por culpa o negligencia de parte del agente, siempre funcionario o servidor público con relación funcional sobre los efectos y caudales del Estado o entidad estatal. En efecto, en el tercer párrafo del artículo 387º del Código Penal se prevé que se configura el delito de peculado culposo cuando el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de bienes públicos. Incluso también se prevé como peculado culposo agravado cuando los bienes públicos objeto de sustracción por parte de tercero, tuvieran como destino fines asistenciales o programas de apoyo social.

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