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SAN RCMAN -JTTI. TAC A

DISPOSICIÓN FISCAL N°: 03-2015•MP-DJP-1FSP• SR•J. CASO : 2706015500-2015-333-0. DELITO : Peculado. DENUNCIADO : Luis Humberto Enciso Chirinos. DENUNCIANTE : Banco de la Nación. PROCEDE : Cercado

Juliaca, veinte de noviembre del dos mil quince. DADO CUENTA: El requerimiento de elevación de actuados deducido por Lidia Alejandrina Marron Cardenas apoderada del Banco de la Nación, en contra de la Disposición N° 0001-2015, de fecha 21 de setiembre del 2015 (fs. 29-32), en el que se dispone: "PRIMERO: DECLARAR QUE NO PROCEDE FORMALIZAR NI CONTINUAR CON LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA, en contra de LUIS HUMBERTO ENCISO CHIRINOS — administrador de la agencia 3 Lampa del Banco de la Nación, por la presunta comisión del delito Contra la Administración Publica — Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos en su modalidad de Peculado, en su forma de PECULADO DOLOSO, en agravio del Estado Peruano, representado por el Procurador Público Descentralizado Anticorrupción de Puno (...).”; y, ATENDIENDO: Primero: De la admisibilidad de la impugnación:

1.1. El artículo 334 numeral 5) del Código Procesal Penal de 2004, exige la concurrencia de determinados requisitos que deben ser observados al momento de deducir si se admite o no este medio impugnatorio. Los requisitos aludidos, importan que el requerimiento de elevación de las actuaciones sea formulado: 1) por el denunciante o el agraviado, 2) en contra de una disposición de archivar las actuaciones o reservar provisionalmente la investigación, 3) ante el fiscal ad quo, y 4) en el plazo de cinco días hábiles.

1.2 De los antecedentes se advierte que la disposición objeto de impugnación es notificada a la recurrente el 28 de setiembre del 2015 (folios 02 de la carpeta auxiliar),’ asimismo, el requerimiento de elevación de actuados es deducido el 05 de octubre del 2015, (folios 33/41 de la carpeta principa ’, estando a la fecha de notificación de la disposición de archivo y la fecha de interpuesto el recurso impugnatorio, el mismo se encuentra dentro del plazo establecido por Ley. 1.3. En ese mismo sentido el recurso cumple las formalidades exigidas en 1

el artículo 404 y 405 del Código Procesal Penal'.

SEGUNDO: Las diligencias preliminares 2.1.• Concepto.- Las diligencias preliminares' que pueden denominarse actos iniciales de la investigación 3 diligencias previas, investigación preliminar, investigación previa, indagatoria o indagación se traducen en la realización de actos básicos. En ese entender puede afirmarse que el fiscal está obligado a realizar solo las diligencias de averiguación más urgentes o inaplazables. Nótese que la redacción legal emplea la conjunción disyuntiva “o”. Un acto es urgente cuando la realidad denota apremio, prisa, que compete a hacer prontamente; su ejecución es pronta, enseguida, sin tardanza; en esta situación el fiscal se ve empujado a una rápida actuación. Lo inaplazable es aquello que no se puede postergar, diferir o suspender, de todas maneras el acto de averiguación debe ejecutarse en esta fase, o nunca; no tiene carácter apremiante, sin embargo en la investigación preparatoria será inejecutable. La indagación previa es una etapa discrecional, no es de obligatorio cumplimiento; no constituye presupuesto procesal de ninguna de las decisiones que puedan adoptarse una vez se tenga conocimiento de la posible comisión de un hecho delictuoso.’ Es una fase contingente que sólo puede ser utilizada cuando surjan dudas acerca de los presupuestos necesarios para iniciar formalmente un proceso. Su finalidad es la de recoger un acervo probatorio mínimo para determinar la existencia de un probable hecho punible. En consecuencia, no se puede adelantar toda la controversia probatoria en esta etapa, porque se estaria invirtiendo el esquema formal del proceso y se incumpliría la finalidad para la cual ha sido diseñada la actuación preliminar. No puede hacerse pasar la investigación preparatoria con la etiqueta de diligencias previas. En muchos casos se la visto que cuando se formaliza la preparatoria el director no tiene nada importante que diligenciar pues lo sustancial ya se ha recabado en la previa. Por ello, ciertamente, la indagación persigue tan solo cinco objetivos que son: 1. Determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad. 2. Asegurar los elementos materiales de su comisión. ' En este Oistrito Judicial se ha materializado el “Primer Pleno Fiscal en el Distrito Judicial de Puno, en materia Penal y Procesal Penal”, cuyo noveno grupo integrado por los señores fiscales de la Oficina Desconcentrada de Control Interno del Ministerio Público han disertado el tema “¿El requerimiento de elevación de actuados, requiere observar formalidades?”, habiéndose llegado a la conclusión plenaria por mayoría que el requerimiento de elevación de actuados (recurso de queja de derecho), si requiere fundamentación conforme a los artículos 404 y 405 del Código Procesal Penal vigente. 2 El nuevo Código Procesal Penal en su artículo 330 regla que sirven para “determinar si [el fiscal] debe formalizar la investigación preparatoria” (inciso 1) y tienen “por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido Iugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la Iey, asegurarlas debidamente” (inciso 2), inclusive, el fiscal “podrá constituirse inmediatamente en el lugar de los hechos con el personal y medios especializados necesarios y efectuar un examen con la finalidad de establecer la realidad de los hechos y, en su caso, impedir que el delito produzca consecuencias ulteriores y que se altere la escena del delito” (inciso 3). ' Nomenclatura usada por el Código Procesal Penal en la denominación del capitulo ll del titulo II libro tercero. BERNAL CUELLAR, Jaime y Eduardo MONTEALEGRE LYNETT. EL PROCESO PENAL, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, página 48. BERNAL CUELLAR, Jaime y Eduardo MONTEALEGRE LYNETT, Op. Cit., página 47.

3. Individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados. 4. Asegurar debidamente a los imputados y agraviados. 5. Estudiar la escena del delito. 2.2.•Actos Iniciales de la Investigación La fase de indagación preliminar se inicia con la noticia criminal y tiene por objeto la realización de actividades de investigación para la identificación e individualización de los presuntos autores o partícipes de la conducta, descubrimiento y aseguramiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerza su contradicción; evaluación y cuantificación de los daños causados, asistencia y protección a las víctimas 6 Este período debe aprovecharse en sumo grado para la identificación y recolección de los elementos materiales probatorios, evidencia fisica e información pertinente que permita encontrar la verdad y adoptar la decisión que corresponda.’ Lo primero que debe hacer el Fiscal es enterarse a través de diligencias preliminares si ese hecho ha existido en la realidad, y es en ese contexto que la fase de investigación preliminar se da 8 Se ha considerado prudente que antes de ordenar la iniciación de una investigación se tengan elementos más o menos firmes que permitan evitar el desgaste de la administración de justicia y el costo de las diligencias o actividades que no tengan ese objetivo. Por eso se autoriza la práctica de la indagación preliminar, actividades previas, técnicas, científicas, encaminadas a conocer la realidad de los hechos que justifiquen la iniciación de una investigación. Cualquiera que sea el término que se utilice para calificar estas actividades, siempre significan actuación anterior a la apertura de investigación formal encaminada a arrimar elementos de juicio que justifiquen iniciar la investigación.' La actividad de actos urgentes, es ceñida a criterios de inmediatez y evolución, por ser de ese talante genera en el investigador de campo y laboratorio autonomía en su rol, precisamente se le denomina a esta labor "actos urgentes” con el fin que salga de inmediato a buscar los medios probatorios legales y que no restrinjan derechos fundamentales, para determinar la existencia de una conducta punible. Ü 0 Las autoridades policiales en esta etapa realizan bajo la dirección del fiscal todas las diligencias necesarias para averiguar, esclarecer y descubrir los hechos materia de la investigación 1 La indagación es la investigación previa a la imputación, también llamada encuesta policial previa, que se circunscribe solo a recoger y fijar los elementos materiales de la comisión del hecho punible cuando su autor es aún desconocido, y a lograr la identificación de éste. En consecuencia, la indagación se agota cuando se transforma en imputación y esta, a su vez, se prolonga en la acusación 12 6 7

PRIETO VERA, Alberto Jose. “Esquema del proceso penal en el sistema acusatorio colombiano”, en: waa. El proceso penal acusatorio Colombiano, Tomo II, Ediciones Juridica Andrés Morales, Bogota, 2005, Pagina 06. FISCALÍA GENERAL DE LA NACION. Manual de procedimientos de fiscalía en el sistema penal acusatorio colombiano, Imprenta Nacional de Colombia, Bogota. 2006, Pagina 37.

NEYRA FLORES, José. Op. Cit., Pagina 2008. MARTINEZ RAVE, Gilberto. Procedimiento penal Colombiano, Temis, Bogota, 2006, Pagina 262.

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GANZALES NAVARRO, Antonio Luis. Los actos de investigación en el proceso penal acusatorio, Editorial Leyes, Bogota, 2009, Pagina 202. UMBARILA RODRIGUEZ, José Ignacio. El nuevo esquema de la fase de investigación en el sistema acusatorio formal, en: WAA. El proceso penal acusatorio colombiano, Tomo ll, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogota, 2005, Pagina 20. PEREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal, Temis, Bogota, 2008, Pagina 119.

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El Fiscal puede tomar conocimiento de la noticia criminal (notitia criminis), por intermedio del agraviado, de un tercero, o de oficio, Una vez tomado conocimiento, debe iniciar los actos de investigación a fin de determinar si la noticia del delito resulta fundada o infundada. Es a partir del momento, en que el Fiscal toma conocimiento de un hecho denunciado como delictuoso, que empiezan a correr los términos dentro de los cuales el representante del Ministerio Público debe de llegar a una decisión. Aquí estamos ante la llamada sospecha inicial simple, es decir un apoyo, justificado por hechos concretos y fundados en la experiencia criminalística, de que existe un hecho perseguible o que tendria relevancia penal. La forma más común de iniciar una investigación de oficio se da cuando la policia a tomado conocimiento de la comisión de un presunto delito (prevención policial) y realiza las diligencias inmediatas y luego da cuenta al Fiscal de su intervención y cuando el Ministerio Público toma conocimiento directo de un supuesto hecho delictivo. 2.3. Actuación policial La Policía como institución del Estado, además de velar por el orden interno y demás funciones que le confiere la Constitución en su Art. 166°, también tiene por finalidad investigar bajo la dirección del Ministerio Público los hechos denunciados como presuntos delitos. Ello conlleva que tan pronto tenga conocimiento de un hecho calificado como delito, intervenga en salvaguarda de los derechos de las personas y en salvaguarda de los medios de prueba que se generen como producto de delito. En ese sentido, la Policia ante una situación de actuación directa y urgente no necesita de la presencia del Fiscal, pues ésta actuando de acuerdo a sus atribuciones (casos de flagrancia o cuasi flagrancia). Pero luego de realizada la intervención, se encuentra en la obligación de dar cuenta de forma inmediata al Ministerio Público, elevando para tal caso vn informe razonado (Art. 322° del Código Procesal Penal), conteniendo la motivación de su intervención y la relación de las diligencias realizadas,

Iuego de dicho informe, en el que no podrá c«iiricar el delito (como ocurría cuando elaboraba el atestado policial), podrá continuar con la investigación, según las pautas establecidas por el Fiscal y de acuerdo a las atribuciones recogidas en el Art. 68° del Código Procesal Penal. Es importante destacar la intervención policial, en la investigación del delito, sobre todo para la formulación de la denuncia, debido a que la aprehensión de los autores o partícipes, el recojo de instrumentos u objetos del ilícito, el recojo de las primeras testimoniales pueden ser fundamentales para la adopción de medidas indagatorias subsiguientes.

2.4. Calificación objetiva de la denuncia de parte o la noticia criminis. Es deber del representante del Ministerio Publico calificar los hechos denunciados de manera objetivamente, tal como lo describe el artículo 334 inciso 1) del Código Procesal Penal, “El Fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción previstas en la ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria, así como ordenara el archivo de lo actuado”. Al respecto, CACERES JULCA, indica: “El Fiscal realizada o no las diligencias preliminares, calificara la denuncia y determinara si es conveniente iniciar la investigación preparatoria o no, (...) la calificación de la denuncia es sumamente importante, no solo porque mediante ella se pueda evitar dar inicio a todo un proceso de investigación, para aquellos supuestos en los que la veracidad de la 4

denuncia.” Ü 3 El Fiscal tiene la dirección y conducción de la investigación desde el primer momento que tiene conocimiento de la noticia criminal, sea esta mediante la denuncia verbal ante el Ministerio Publico o ante la Policía, el fiscal debe obtener la mayor información posible para orientar la información, pára lo cual deberá definir la estrategia de la investigación adecuada al caso, diseñando las acciones que lo conduzcan a sus objetivos, utilizando un método que le permita tener un orden y resultados con eficiencia y eficacia 1Ü para lo cual deberá elaborar su hipótesis de trabajo; empezando por analizar los hechos, la norma juridica y los elementos de convicción, en casos específicos o complejos, puede formar un equipo de investigación, a fin de que pueda precisar los objetivos generales y especificos de la investigación, y al averiguar los hechos el Fiscal recabada los elementos de convicción de cargo y descargo.

TERCERO: Cargos de la denuncia Los hechos denunciados es: la Municipalidad Distrital de San Anton, gira los cheques N 80774830 y N 80774872, sumado ambos cheques asiende a la surta de en S/. 43,290.00 nuevo soles, para pagar a la empresa la Merced s.a.c. Siendo asi, En fecha 30 de mayo del 2015 la representante de la Empresa Grupo la Merced, al revisar el SIAF de la Municipalidad distrital de San Anton, aparecen como cobrados los dos cheques antes mencionados, razon por la cual remite la carta N 020- 2015-GLM a la entidad bancaria Banco de la Nación, a efectos de solicitar, la copia de los cheques supuestamente cobrados por su representante en fecha 19 de diciembre del 2014, de igual manera solicitó la copia de la papeleta de depósito en su cuenta corriente, ante lo cual la representante del Banco de la Nación, procedio a solicitar la información correspondiente al area de departamento de operaciones, sección de depósitos, de lo que se desprende que los cheques N 80774830 y 80774872, fueron procesados en la agencia 3 Lampa, en fecha 19 de diciembre del 2014 a horas 16:53.13 y 16:54.40., en consecuencia con esa información se procedio a realizar la busqueda de los cheques en el movimiento diario de la agencia 3 Lampa correspondiente al dia 19 de diciembre del 2014, en la cual se determino que efectivamente el distrito de San Anton habria emitio dos cheques, el primer cheque emitio en fecha 01 de diciembre del 2014 a efectos de que se pague a la orden de la empresa Grupo La Merced, la suma de S/. 11,310.00 nuevo soles, de igual manera en fecha 12 de diciembre del 2014 emite otro cheque a efectos de que se pague a la orden de Grupo la Merced S.A.C., la cantidad de S/. 31,980.00 nuevo soles, sumado ambos cheques se determina que el monto de dinero a pagarse a la empresa Grupo la Merced es de S/. 43,290.00 nuevo soles, cheques que fueron procesados en fecha 19 de diciembre del 2014, en el cajero signado con el codigo N° 1525, asignado al Sr. Luis Humberto Enciso Chirinos en la agencia 3 Lampa, posterior a ellos son cargados con la tansaccion N’0600ymediante papeletadedepósito N’59425277, en

fecha l9dediciembredel 2014sedepositolosS/43,29000nuevosolesalacuenta

O 72ll0l665lamismaquepeRenece

a la empresa Survex Peru S.A.C., donde figura como depositante el Sr. Jose Cuba Chacon identificado con DNI N° 01700760. Posterior a ello, la empresa Survex Peru S.A.C., representando por su Gerente General Ing. Walter R. Cuba. Chacon; emite dos cheques, el primer cheque

signadocone 0 069T640lemiidoenfecha l9dediciembredel20l4aefectosdequesepague a !aorden de Jose Cuba Chacon !a suma de Sf 20.00000 nuevo soles, de igual manera en !a misma fecha emiio el cheque 0 06976403 a efectos de que se pague a la orden deJose Cuba II

CACERES JULCA, Roberto E. y IPARRAGUIRRE N. Ronald D., Código Procesal Penal Comentado Concordado

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— Jurisprudencia índice Analítico, Lima — Perú, Editorial Jurista Editores, 2012, página 380-381. ORTIZ DE ZEVALLOS ROEDER Gonzalo, Escuela del Ministerio Público, Guía de Actuación Fiscal en el Código Procesal Penal, pagira 10.

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Chacon la suma de S/. 23,290.00 nuevo soles, cheques que fueron retirados del cajero signado con el codigo N 1525, de la agencia 3 Lampa, cajero como linias adelante se menciono estaba asignado al hoy denunciado Luis Humberto Enciso Chirinos. CUARTO: Fundamentos de la Disposición materia de impugnación

El Representante del Ministerio Publico en su Disposición recurrida que obra a folios 29/32, dispone archivar el delito denunciado por los siguientes fundamentos: •

En el delito de Peculado tanto en su modalidad dolosa como culposa, se sanciona la lesión sufrida por la administración pública al ser despojada de la disponibilidad de sus bienes; despojo que es producto por quienes ostentan el poder administrador de los mismos, que permitan que el Estado pierda sus disponibilidad sobre el bien y este no cumpla su finalidad propia y legal; lo cual en el presente caso no ha ocurrido.

•

La presente investigación por el delito de Peculado en su modalidad de Peculado Doloso, debe archivarse toda vez que el supuesto hecho (fáctico) con apariencia de delito no se subsume en el tipo penal descrito en razón a que no existió apropiaciones de bienes públicos, por parte del agente, y no se habría causado perjuicio al patrimonio del Estado, mas por el contrario, si bien los hechos descritos presuntamente revelan una apropiación, esta no es bienes públicos del Estado sino un particular (Empresa La Merced S.A.C., por lo que constituiría un delito contra el patrimonio, específicamente el delito de Hurto, previsto en el articulo 185° del Código Penal. QUINTO: Fundamentos expuestos por parte del impugnante.

La representante de la entidad bancaria Banco de la Nación, en su escrito de requerimiento de elevación de autos, de folios 33/41 argumenta lo siguiente:

•

El monto dinerario sustraído de las areas del Estado, nunca se encontraba en la cuenta de la empresa Grupo la Merced S.A.C., sino que mediante cheque estaba destinado al pago de dicha empresa, es decir tenia que ser cobrado o depositado en la cuenta de la empresa Grupo la Merced S.A.C.

•

El dinero girado a nombre de la empresa Grupo la Merced S.A.C., nunca fue depositado a la empresa Grupo la Merced, ni fue cobrada por esta empresa, sino que fue depositado a la cuenta de la empresa SURVEX PERU S.A.C., diferente a la mencionada, entonces si existe una apropiación o utilización de los bienes públicos por parte del señor Luis Humberto Enciso Chirinos, quien es un funcionario público toda vez que es administrador de la agencia 3 Lampa.

•

El dinero aún se encontraba en la esfera de protección del Banco de la Nación, aun cuando el dinero destinado sea para una persona o empresa privada, en razón de que la institución pertenece al Estado, mediante el funcionario público encargado de la custodia de dicho dinero, en este caso en particular el señor Luis Humberto Enciso Chirinos.

•

Existe una apropiación por parte del agente de los bienes públicos del Estado, en este caso los fondos de la Municipalidad Distrital de San Antón, ya que el Banco como custodio del dinero pertenece al Estado, está en la obligación de custodiarlo, hasta que sea pagado al destinatario final a través de las diversas modalidades existentes de pago.

SEXTO: Pronunciamiento del señor Fiscal Superior: 6.1Del delito de Peculado Doloso y doloso. El delito de Peculado Doloso se encuentra tipificado en el artículo 3870 primer párrafo del Código Penal, que prescribe: “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para si o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trecientos sesenta y cinco dias multa. (...).” Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y con trecientos sesenta y cinco a setecientos treinta dias multa. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años y con trecientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa. Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años y con ciento cincuenta a doscientos treinta días multa”. Funnianario o 5'erridor publico

Cuya:

Caudales

Se apropia 0 Utiliza

a) Para si b) Para otro

0 Efectos

‘’’‘‘

Administració n. Percepció n. Custod ia. Le eslén confiados por razó n de su car o

Sujeto activo

SALINAS SACCHA Ramiro: señala: (...) el delito de peculado dolosos se configura cuando el funcionario o servidor público en su beneficio personal o para beneficio de otro, se apropia o utiliza, en cualquier forma, caudales o efectos públicos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo que desempeña al interior de la administración pública. En tanto que el delito de peculado culposo se configura cuando el funcionario o servidor público, por culpa o negligencia, da ocasión, permite, tolera u origina que un tercero sustraiga de la administración pública, caudales o efectos que estén confiados por razón del cargo que cumple o desarrolla para el estado.

(...) análisis de cada uno de los elementos objetivos y subjetivos que requiere el delito de peculado doloso y peculado culposo. Modalidades del delito de peculado doloso

(...) los verbos rectores en el delito de peculado doloso son: “Apropiarse” y "utilizar”, se concluye que existen dos formas de materializar el hecho punible de peculado doloso, por apropiación y por uso o utilización.

Peculado por apropiación: se configura el delito de peculado por apropiación cuando el agente se apodera, adueña, atribuye, queda, apropia o hace suyo los caudales o efectos del Estado, que le han sido confiados por razón del cargo que desempeña al interior de la Administración Publica para percibirlos, custodiarlos o administrarlos. (...). El beneficiario con el apoderamiento puede ser el autor del hecho que siempre será funcionario o servidor público o en su caso, un tercero que como vemos, puede ser tanto un funcionario o servidor público como una persona ajena a la administración. La forma de apropiación puede recaer tanto en actos materiales de incorporación de los caudales o efectos públicos al patrimonio del autor, acrecentando au masa patrimonial, como en actos de disposición inmediata (venta, alquiler, préstamo, uso «on ánimo de propietario, entrega a terceros, donaciones, etc.)

Peculado por tifi/icación: la modalidad de peculado por utilización se configura cuando el agente usa, emplea, aprovecha, disfruta o beneficia de los caudales o efectos públicos sin el propósito de apropiarse del bien. En el agente no hay ánimo o propósito de quedarse o adueñarse, sino simplemente de servirse del bien público en su propio beneficio o en beneficio de terceros. La modalidad de peculado por distracción o utilización implica una separación del bien de la esfera pública y una aplicación privada temporal del mismo sin consumirlo para regresarlo luego a la esfera pública, lo que no es posible tratándose de dinero. Perjuicio Patrimonial

espojo que es producido por quienes ostentan el poder administrador de los mismos, como son lo funcionario o servidores

Destinatarios de la apropiación o usar El beneficiario o destinatario puede ser el propio agente de la apropiación o utilización, así como un tercero identificado en el tipo penal como para el otro que bien puede ser una persona jurídica o particular u otro funcionario o servidor público. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropiándose el mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a tercero. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de transito al dominio final del tercero.

Relación funcional El objeto del delito de peculado (caudales o efectos) debe estar confiado o mejor en posesión inmediata o mediata del sujeto activo en razón del cargo que tiene asignado al

interior de la administración pública. El delito de peculado es de condición sine qua non que el bien público, objeto de la apropiación o utilización, este en posesión del agente en virtud de los derechos o atribuciones del cargo que desempeña al interior de la administración estatal. Caudales o efectos Se entiendo por caudales en una acepción amplia a todos los bienes en general del cóntenido económico, incluido el dinero y los valores de crédito negociable, como los cheques y bonos, de exigencia actual o futura. En otro extremo, es lugar común para la doctrina nacional entender que efectos es todo tipo de documentos de crédito negociables (por lo tanto, pueden ser introducidos en el tráfico comercial) emitidos por la administración pública: valores en papel, títulos, sellos, estampillas, bonos, etc.

Los caudales son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero; y los efectos son todos aquellos objetos, cosas o bines que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables. Percibir, administrar y custodiar Para que se configure el delito de peculado es necesario que el agente este en vinculación directa o indirectamente con los bienes públicos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón del cargo que desempeña.

Percibir: acción de captar o recepcionar caudales o efectos de diversa, pero siempre licita y que ingresan y pasan a integrar el patrimonio del

. “

Administrar: \ a administración de los caudales o efectos por parte del agente tiene implica vinculación funcional, comprendido tanto relaciones directas con el bien público o relación mediatas por las que sin necesidad de entrar en contacto con los bienes puede el funcionario o servidor público disponer de ellos en razón de ser el responsable de la unidad administrativa o titular del pliego.

Custodiar: es el acto de protección, conservación y vigilancia de los caudales o efectos públicos por parte del funcionario o servidor público. Sujeto activo En el delito de peculado doloso y culposo solo puede ser autor el funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional exigido por el tipo penal, es decir, quien por el cargo que desarrolla al interior de la administración tiene bajo su poder o ámbito de vigilancia (directo o funcional) en percepción, custodia o administración de caudales o efectos (...). Sujeto pasivo Solo el estado que viene a constituir el representante o titular de la

administración publica en sus diversas manifestaciones.

Tipicidad objetiva El peculado doloso en su modalidad dolosa requiere o exige que el funcionario o servidor público actué con conocimiento que tiene el deber de lealtad y probidad de percibir de percibir, administrar o custodiar adecuadamente los bienes públicos confiados a su cargo."

Jurisprudencia: "El bien jurídico protegido es el normal desarrollo de las actividades de la Administración Publica, con la sanción del peculado, lo que se garantiza es el principio de No lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública y evitar el abuso del poder del que se haya facultado al funcionario que quebranta sus deberes funcionales de lealtad y probidad. Ejecutoria Suprema del 23/01/03. Exp. N° 3630-2001, Ucayali. 6.2

.• Análisis del caso concreto:

De los hechos denunciados se infiere; que la municipalidad distrital de San Anton emitio dos cheques, el primer cheque emitio en fecha 01 de diciembre del 2014, a efectos de que se pague a la orden de la empresa Grupo La Merced, la suma de S/. 11,310.00 nuevo soles, de igual manera en fecha 12 de diciembre del 2014 emite otro cheque a efectos de que se pague a la orden de Grupo la Merced S.A.C., por la cantidad de S/. 31.980.00 nuevo soles, sumado ambos cheques asciende a la suma de S/. 43,290.00 nuevo soles, cheques que fueron procesados en fecha 19 de diciembre del 2014, por el administrador del Banco de la Nacion agencia 3 Lampa, Luis Humberto Enciso Chirinos, en el cajero signado con el código 1525, asignado al Sr. Luis Humberto Enciso Chirinos en la agencia 3 Lampa, posterior a ellos son cargados con la transaccion 0 0600 y mediante papeleta de depósito N0 59425277, en fecha 19 de diciembre del 2014 se deposito los S/. 43,290.00 nuevo soles a la cuenta 0 721101665 la misma que pertenece a la empresa SURVEX PERU S.A.C., donde figura como depositante el Sr. Jose Cuba Chacon identificado con DNI N° 01700760. Posterior a ello, el representante de la empresa SURVEX PERU S.A.C., Ing. Walter R. Cuba Chacon; en fecha 19 de diciembre del 2014, emitio dos cheques, el primer cheque signado con el 0 06976401 a fin de que se pague a la orden de Jose Cuba Chacon la suma de S/. 20.000.00 Soles, de igual manera emite un segundo cheque signado con el N' 06976403 a efectos de que se pague a la orden de Jose Cuba Chacon la suma de S/. 23,290.00 nuevo soles, cheques que fueron retirados por Jose Cuba Chacon el mismo dia 19 de diciembre del 2015 del cajero signado con el codigo N° 1525, de la agencia 3 Lampa, cajero como linias adelante se indico estaba asignado al hoy denunciado Luis Humberto Enciso Chirinos.

Siendo asi lo hechos denuncados en el presente caso surge la siguientes interrogantes ¿Aquien o a quienes entrego el Gerente General y Tesorero de la Municipalidad Distrital de San Anton los cheques N° 80774830 y 80774872?, ¿Por que concepto giro los dos cheques antes mencionados la Municipalidad Distrital de San Antona favor de la empresa Grupo la Merced S.A.C.?, ¿A solicitud de quien o quienes proceso los cheques 0 80774830 y 80774872 el administrador del Banco de la Nación agencia 3 Lampa?, ¿Quien le indica o lo indicó al administrador del Banco de la Nación agencia 3 Lampa, que el número de cuenta de la empresa Grupo la Merced es el N 721101665, tal como aparece al reverso de los "

SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. Cit. Segunda Edición. Editorial, Grijley. Lima 2011. Página 295-338. 10

dos cheques emitidos por la Municipalidad Distrital de San Anton?, ¿Cual es procedimiento legal que debe realizar el administrador del Banco de la Nación antes de proceder el pago de un titulor valor "Cheque" a una persona juridica o una persona natural?, ¿Quien era el representante legal de la empresa Grupo la Merced S.A.C., en el año 2014?, ¿Por que razones la persona de Lizbeth Lucelia Enciso Galvez, deposita el dinero desviado a la empresa survex a la cuenta de la empresa Grupo la Merced en fecha 24 de julio del 2015?, ¿En que fecha el denunciado remitio las cartas correspondientes a la empresa Survex Peru S.A.C., para que sean devueltos?. Frente a estas interrogantes, es vital aperturas investigacion preliminar, a efectos de investigar los hechos denunciados, todaves que en el presente caso corro lo dijimos linias adelante aún no se determino a quien o a quienes fueron entregados los dos cheques por parte de los funcionarios publicos de la Municipalidad Distrital de San Anton, ello en razon de que en la denuncia interpuesto por la representante del Banco de la Nación en su fundamento de hechos señala ”...asi mismo manifiesta su preocupacion, debido a que los cheques en el sistema SIAF, de la Municipalidad de San Anton, aparecen como cobrados, indicando que nunca recogio los cheques del mencionado municipio, ademas en la fecha del supuesto cobro de los cheques tampoco figura ningun depósito en su cuenta corriente por estos importes, de acuerdo al movimiento de cuenta.”, si fuera asi el caso, los funcionarios de la Municipalidad Distrital de San Anton, al momento de entregar los títulos valores "cheque” a una persona diferente al que estaba destinado para su pago, presumiblemente habrían cometido un ilícito penal al heber entregado dos títulos valores "cheques" destinados para el pago de un servicio que habria prestado la empresa Grupo la Merced, a una persona distinta a la representante legal de la empresa Grupo la Merced. Si bien, los dos cheques emitidos por la Municipalidad Distrital de San Anton a favor de la empresa Grupo la Merced S.A.C., fueron desviados a la cuenta de la empresa Survex Peru S.A.C., y el representante de esta última empresa, emite dos cheques a fin de que se pague a la persona de Jose Cuba Chacon, el dinero desviado, entonces por lógica quien debio devolver el dinero de los S/. 43,290.00 nuevo soles, es el representante de la empresa Survex o en su caso el Sr. Jose Cuba Chacon, pero en el presente caso no sucede ello, más por el contrario quien deposita a la cuenta de la empresa Grupo la Merced el dinero desviado es la persona de Lizbeth Lucelia Enciso Galvez, hija del hoy denunciado Luis Humberto Enciso Chirinos. En el presente caso, es muy prematuro concluir que el dinero representando en los dos títulos valores ”chéques", es un dinero privado y no un dinero publico, sin haberse realizado ningun tipo de investigación.

Si bien, el representante del Ministerio Publico de Primera instancia, procedio conforme a los establecido en el articulo 334 inciso 1, pero frente a las interrogantes desorrolladas en la presente dispocisión que genera los hechos denunciados es necesario que el fiscal de primera instancia disponga la apertura de la investigacion preliminar a efectos de darle una respuesta objetiva a las interrogantes que genero los hechos denunciados, todaves que el fiscal de primera instancia tiene la dirección y conducción de la investigación desde el primer momento que tiene conocimiento de la noticia cnminal, y a efectos de determinar si los dos cheques emitidos por la Municipalidad Distrital de San Anton, son dineros privados o dineros publico, el fiscal de primera instancia debe obtener la mayor información posible para lo cual deberá definir la estrategia de su investigación adecuada al caso, diseñando las acciones que lo conduzcan a sus objetivos, utilizando un método que le permita tener un orden y resultados con eficiencia y eficacia,

para lo cual deberá elaborar su hipótesis de trabajo; empezando por analizar los hechos, la norma jurídica y los elementos de convicción. Ahora, si durante el transcurso de la investigación preliminar se demuestra que el dinero contenido en los dos cheques, es dinero privado, el representante del Ministerio Publico, estará en plena razón de remitir copias certificadas a la Fiscalia Provincial Penal de Turno a efectos de proceda conforme a sus atribuciones. 6.3 Derecho a la Tutela El fiscal en su calidad de titular de la acción pena, director de la investigación y titular de la carga de la prueba, para elaborar la imputación necesaria debe agotar la investigación; quien está facultado para aplicar los apremios que la norma adjetiva en materia penal lo faculta; caso contrario, se estaría afectando el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, está reconocido en nuestro sistema jurídico; en efecto, el artículo 139 Inciso 3 de la Constitución Política del Perú señala: “La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional..."; es un derecho fundamental que parte de una concepción garantista y tutelar para asegurar el derecho de acceso a los órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, al respecto se ha pronunciado el Tribunal Constitucional: " Su contenido constitucionalmente protegido no puede interpretarse de manera aislada respecto del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues, tomo lo especifica el articulo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, debe garantizarse el derecho de acceder a un recurso; lo que supone no sólo la posibilidad de acceder a un tribunal y que exista un procedimiento dentro del cual se puede dirimir un determinado tipo de pretensiones, sino también la existencia de un proceso rodeado de ciertas garantías de efectividad e idoneidad para la solución de las controversias” 16 Víctor Ticona Postigo sobre el tema sostienen: "El derecho a la tutela jurisdiccional no solamente es un derecho procesal y un derecho constitucional, sino que es esencialmente un derecho humano, un derecho fundamental. (...). Por nuestra parte consideramos que el derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho público, subjetivo y abstracto que tiene toda persona, sea actor o emplazado, que le faculta a exigir del Estado un juzgamiento, imparcial y justo, ante un juez competente, independiente y responsable, con el fin de que en un plazo razonable y en forma motivada se pronuncie sobre las pretensiones y medios de defensa propuestos oportunamente y, en su caso, se dé plena eficacia a la sentencia ” 17 Juan Monrroy Gálvez señala: “La jurisdicción es un poder, pero también un deber. Esto último es así porque el Estado no puede sustraerse a su cumplimiento. Basta que un sujeto de derechos lo considere o exija, para que el Estado se considere obligado a otorgarle tutela jurídica.

Por eso se dice, nos parece que con certeza, que la jurisdicción tiene como contrapartida el derecho a la tutela jurisdiccional. Se considera que este es el que tiene todo sujeto de derechos — solo por el hecho de serlo — y que lo tutela para exigir al Estado haga efectiva su función jurisdiccional...”". I6 Expediente N° 010-2001-AI/TC, fundamento jurídico 10. " Ticona Postigo, Víctor. El Debido Proceso y la Demanda Civil. Tomo ll. 1ra edición. Lima Perú. Editorial RODHAS. 1998. Tomo 1. pagina. 28, 37. " Monrroy Gálvez, Juan. Introducción al Proceso Civil. 1ra edición. Santa Fe de Bogotá - Colombia. Editorial TEMIS. 1996. pagina. 245.

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Finalmente si se archiva una denuncia penal, sin haber agotado la investigación también se estaría afectando el derecho a la verdad. Todos los justiciables y la colectividad en conjunto tienen derecho a la verdad, el cual es un derecho fundamental reconocido por el Tribunal Constitucional; en efecto, mediante la sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, en el Caso N 2488-2002-HC/TC, el máximo intérprete de la constitución ha reconocido el derecho a la verdad como un nuevo derecho fundamental, a partir de una importante y novedosa interpretación de la cláusula abierta del derecho previsto en el articulo 3 de la Constitución Política de 1993. Sobre es nuevo contenido el Tribunal ha señalado que tiene un dimensión individual y otra colectiva. Somocurcio Quiñones" señala “la Tutela de Derechos es un instrumento idóneo para salvaguardar el principio de legalidad, las garantías del imputado y, a su vez, mitigar las desigualdades entre perseguidor y perseguido. Esta institución procesal penal se constituye en uno de los principales retos para la defensa técnica, así como la investigación preparatoria es el principal reto del fiscal, donde ha de diseñar su estrategia persecutoria; y para el Juez Penal es el juicio oral, el Iugar en el que debe preservar la igualdad de partes y valorar la prueba, con apego a las máximas de la experiencia, la ciencia y las reglas de la lógica; el principal reto del abogado en tanto garante de la presunción de inocencia de su patrocinado, será proveer una defensa eficaz. Para tal cometido, el abogado tendrá un instrumento: la tutela de derechos; en el sistema, un sismógrafo el derecho de defensa” La tutela efectiva se manifiesta al acceso a la justicia." 6.4 Derecho a la Verdad: El estado no solo tiene la obligación de investigar los hechos, sino de garantizar que el ofendido conozca la verdad de los hechos, la ausencia del agraviado en la fase investigatoria, origine que se vulnere otro derecho, el de no conocer la verdad. ' 6.5 Atribuciones del Fiscal Una actividad Fiscal diligente, debe permitir la reunión de elementos de fuentes de prueba necesarios y suficientes, de los que pueda establecer, la necesidad de requerir al órgano jurisdiccional o en su caso desestimar la promoción de la acción penal en atención a los antecedentes y en aplicación al principio de objetividad" y legalidad", mediante disposición razonada en protección de los derechos fundamentales tanto del imputado como de la víctima. En el caso de autos, resulta vital que se disponga la apertura de la investigación preliminar; a efectos de calificar objetivamente la noticia criminal y recabar elementos de convicción que vinculen al denunciado con los hechos denunciados, para lo cual es 19

SOMOCURCIO QUIÑONES, Vladimir; Tutela de Derechos en el Código Procesal Penal de 2004 ¿Sismógrafo del derecho de defensa?, En Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 6, Diciembre 2009, Lima, pagina. 290. 20 MACHUCA FUENTES, Óp. Cit., pagina 10-12. 21 SANCHES VELARDE, Pablo. Código Procesal Penal, ldemsa, Lima — Perú, 2013, página 22. "...en la investigación preliminar así como en la preparatoria propiamente dicha, el Fiscal en todo momento actuará con objetividad. Esto es lógico pues en esta etapa, todavía no es parte del proceso penal...” RELACION DEL FISCAL CON LA POLICIA EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL. RAMIRO SALIDAS SICCHA. Publicado en la Revista JUS Doctrina Nro 3, Grijley, Lima, marzo 2007 (subrayado nuestro). “La obligación de motivar debidamente las resoluciones no es solo una exigencia que recae sobre el órgano jurisdiccional, pues también se extiende al agente fiscal, que si bien no tiene poderes jurisdiccionales, sus disposiciones o solicitudes importan una posible afectación e injerencia a derechos fundamentales. Sus requerimientos y solicitudes deben constan en un cuerpo homogéneo donde hagan constar los fundamentos que sostienen su decisión o conclusión. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Exégesis Nuevo Código Procesal Penal, Tomo I, Editorial Rhodas, Edición febrero 2009, pág. 197.

necesario se realice las siguientes diligencias:

1. Recibase la declaración del imputado Luis Humberto Enciso Chirinos, a efectos de que declare sobre los hechos denunciados en su contra.

2. Recibase la declaración de Silvia Mercedes Cuba Chacon, representante de la empresa Grupo la Merced S.A.C. 3. Recibase la declaración de Walter Rigoberto Cuba Chacon, representante de la empresa Survex Perú S.A.C. 4. Recibase la declaración de Jose Antonio Cuba Chacon. Recibase la declaración Lizbeth Lucelia Enciso Galvez.

6. Recibase la declaración del tesorero Wilber Garcia Coa y del Gerente General Esteban Turpo Quispe, de la Municipalidad Distrital de San Anton — Azangaro.

7.

Recibase la declaración de Alejandrina Lidia Marron Cardenas.

8. Requiérase a la entidad bancaria Banco de la Nación a efectos de que remita copia certificada y/o legalizada del contrato de trabajo de Luis Humberto Enciso Chirinos. 9. Requiérase al Banco de la Nación al área correspondiente a efectos de que informe documentadamente, quien es la persona o empresa que realizo el deposito correspondiente en fecha 24 de julio del 2015 a la cuenta N 721063682 perteneciente a la empresa Grupo la Merced S.A.C. 10. Requiérase al Banco de la Nación a efectos de que remita la directiva BN-CIR-3100-15103, asi como el Manual de Organización de Funciones de la agencia 3 Lampa del Banco de la Nación. 11. Oficiese a la SUNARP a efectos de que remita la partida registal de la empresa GRUPO LA MERCED S.A.C., a efectos de determinar quien era la representante de la empresa Grupo la Merced en el año 2014, de igual manera remita la partida registral de la empresa SURVEX PERU S.A.C. 12. Requiérase a la Municipalidad Distrital de San Antón al área correspondiente a efectos de que informe documentadamente a quien se entrego los cheques N 80774830, 80774872 y cuales fueron las razones por las que se emilio dichos cheques, y cual es el procedimiento que debe realizar un funcionario o servidor publico para entregar un titulo valor "cheque” que este destinado al pago de una empresa. 13. Realice otras diligencias útiles y pertinentes que el fiscal considere pertinente y útil para

la presente investigación.

Por lo expuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el artículo 334 inciso 6 del Código Procesal Penal, esta Primera Fiscalía Superior Penal de Juliaca en adición a sus funciones Fiscalía Superior de Apelaciones.

DISPONE: Primero: Declarar FUNDADO el requerimiento de elevación de actuados deducido por Lidia Alejandrina Marrón Cárdenas apoderada del Banco de la Nación, en contra de la Disposición N 001-2015, de fecha 21 de setiembre del 2015.

Segundo: Declarar NULA la Disposición Disposicion N° 0001-2015, de fecha 21 de setiembre del 2015 (fs. 29-32), en el que se dispone: “PRIMERO: DECLARAR QUE N0 PROCEDE FORMALIZAR NI CONTINUAR CON LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA, en contra de LUIS HUMBERTO ENCISO CHIRINOS — administrador de la agencia 3 Lampa del Banco de la Nación, por la presunta comisión Contra la Administración Publica — Delitos Cometidos por Funcionarios Publicos en su modalidad de Peculado, en su forma de PECULADO DOLOSO, en agravio del Estado Peruano, representado por el Procurador Público Descentralizado Anticorrupción de Puno .

Tercero: SE ORDENA al señor Fiscal de primera instancia a cargo de la presente carpeta fiscal cumpla con aperturar investigación preliminar, para cumplir con las diligencias ordenadas en la presente Disposición. Cuarto: Devolver la Carpeta Fiscal al despacho fiscal de origen para su conocimiento y fines pertinentes' si mo para que cumpla con notificar a las partes conforme al numeral 1) del articulo 1270 d Có ‘go rocesal Penal vigente, bajo responsabilidad. T.R. y H.S.