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• Yhosel Daniel Calle Contreras

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Delito de Peculado

“Año del buen servicio al ciudadano”

EESTP – PNPAYACUCHO (CENTINELAS DE LA LEY)

DELITO DE PECULADO

Curso:

Delitos contra la seguridad

Nacional y la Administración Publica Catedrática:

ABOG.

MARQUINA CUADROS, Yosely Alumna:

GOMEZ GOMEZ, Liz

Yenifer Batallón:

I

Compañía:

II

Sección:

2da

Ayacucho, Julio del 2017

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DEDICATORIA Este presente trabajo está dedicado a mis padres que me apoyan en este camino policial que elegí seguir y a mis instructores

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que me forman para ser un mejor efectivo policial.

INTRODUCCION La doctrina es casi unánime en afirmar que el delito de peculado se trata de un delito de infracción del deber; sin embargo, hay un sector minoritario que se decanta por señalar que se trata de un delito de dominio del hecho. Por nuestra parte consideramos que el tipo de peculado pertenece a los llamados delitos de infracción del deber, por cuanto la imputación jurídico-penal no se fundamenta en el domino del hecho que tiene el sujeto, sino en la infracción de un deber jurídico. Es decir, los elementos típicos surgen de la infracción de un deber normativo especial del agente, independientemente de la forma como se realice dicha infracción. De ahí, que la doctrina señala que el delito de peculado es una figura delictiva que restringe su radio de imputación a determinados sujetos, los cuales necesariamente tienen que reunir la calidad de funcionarios o servidores públicos a fin de que puedan responder como autores. También se ha conocido esta figura con el nombre de “malversación” o mala administración. Podría decirse que el peculado en sentido moderno se estructura cuando se administra mal o se hace un mal uso en sentido amplio de bienes del Estado o de particulares que le han sido confiados al servidor público en razón de la investidura pública. De lo señalado, se desprende que el delito de peculado es un delito especial impropio, lo que significa que las afirmaciones normativas de la autoría no alcanzan a los ciudadanos que están fuera del sistema de la Administración Pública. Si el artículo 387 del CP señala que solo pueden ser autores del delito de peculado los funcionarios o servidores públicos, es lógico sostener que los particulares no pueden ser objeto de imputación jurídico-penal en calidad de

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Delito de Peculado autores por el delito de peculado, ya que hacerlo implicaría violar el principio de legalidad.

CAPITULO I: EL PECULADO 1.- Generalidades La palabra peculado deriva de pecus, ganado, sinónimo de riqueza en pueblos como el romano, que fundaba su ordenamiento económico esencialmente en el pastoreo. Para la época de los emperadores romanos, esta forma de pago se sustituye y simplifica con el uso de lingotes de cobre a los cuales el Estado acuñaba la cabeza de pecus, o sea de un buey, y a esta moneda se le denominó con el mismo nombre que le dieron los umbro-sabélicos: la pecus, de donde se tiene que etimológicamente hablando, pecular es apropiarse del peculio ajeno, en su connotación de ganado y dinero. La tipificación de las apropiaciones de dinero público y toda defraudación contra la caja pública como peculado tuvo lugar con la lexJulia, la cual, según dice Carmignani, se promulgó bajo el régimen de Cayo Julio César, y llevaba como título Peculatus et sacrilegiisetderesiduis, por la afinidad de estos delito entre sí, estableciéndose como pena la privación o “interdicción del agua y del fuego”, sanción que luego fue sustituida por la deportación. Más tarde los administradores públicos que cometían este delito y sus auxiliadores eran castigados con la muerte; se otorgaba además la acción del cuádruplo del dinero sustraído, la que tenía lugar también contra los herederos, pero no más allá del año después de la muerte de su causante.

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Delito de Peculado Sin embargo, el tiempo amplió este concepto para la época del Digesto de Ulpiano, el peculatus era el hurto de dinero del pueblo romano, que era el que pertenecía al Estado romano, en su generalidad. Hurtar dinero del municipio no es peculatus sino hurto común. Pero luego Trajano y Adriano extendieron el peculatus a todo hurto de dinero público, así fuera municipal. Para el maestro Carrara el peculado, llamado peculado propio, es decir el que realizan los funcionarios públicos, en el ejercicio de su cargo no es un caso de conducta atentatoria contra el objeto jurídico Administración Pública, sino de la fe pública. 2.- Bien jurídico protegido El bien jurídico del delito de peculado no se cuenta dentro de los delitos contra el patrimonio, sino antes bien, como delito cometido contra la administración pública por funcionario público, donde el bien jurídicamente tutelado es la correcta utilización de los fondos o efectos estatales encomendados. En el delito de peculado el bien jurídico es el normal desarrollo de las actividades de la administración pública , garantizando el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de dicha administración y evitando el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes de lealtad y probidad. La Administración Pública es percibida como realidades normativas que están al servicio del ciudadano. Esto significa que el funcionario o servidor público – en su relación con la Administración Pública– debe promover mecanismos que permitan un desarrollo real de los ciudadanos. La lesión de la correcta prestación de servicios posterga las expectativas del ciudadano de acceder a logros concretos dentro del sistema. Para establecer cuál es el comportamiento lesivo del bien jurídico, debe, en primer lugar, reconocerse el proceso de comunicación asignado respecto de los ciudadanos que lesionan o ponen en peligro las realidades normativas, pues es necesario fijar la relación social concreta en que se desenvuelven los hechos,

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Delito de Peculado ello significa evitar que el concepto jurídico que subyace como tutela penal sea un instrumento jurídico vago e inconsistente. En el caso de la Administración Pública, al parecer, la materialidad surge en el momento que se presta un servicio. Sin embargo, un sector de la doctrina concluye que el fundamento de la responsabilidad jurídico-penal en el delito de peculado radica en la infracción del deber de lealtad que dichos ciudadanos tienen respecto del patrimonio del Estado. Esta tesis no puede ser compartida porque es incompatible con los fundamentos del Estado democrático, ya que en un modelo de Estado, como el descrito, todos los ciudadanos (incluidos los funcionarios públicos), por un lado, no están obligados a guardar lealtad al patrimonio del Estado ni a las normas jurídicas. En un Estado democrático, los ciudadanos pueden discrepar abiertamente con dichas instituciones con la total garantía que sus ámbitos de libertad no serán restringidos, ya que dichas conductas son riesgos permitidos por la Constitución y las leyes. En un Estado democrático, el Derecho Penal no está diseñado para restringir la libertad de los ciudadanos cuando estos son desleales al patrimonio del Estado o a las normas, sino únicamente cuando estos a través de conductas materiales lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos fundamentales. El núcleo típico del injusto de peculado no busca prohibir la deslealtad de los funcionarios o servidores públicos, sino la concreta puesta en peligro o lesión de la correcta prestación de servicios de la Administración Pública. Por tal razón, la relación entre Derecho Penal y la Administración Pública solo aparecerá en la afirmación del carácter fragmentario y de última ratio Derecho Penal. Esto significa, que la antesala previa a la incriminación penal es el Derecho Administrativo, donde se deben agotar mayoritariamente las opciones jurídicas. Si vencidos estos presupuestos la “conducta” afecta el correcto funcionamiento de la Administración Pública, recién no queda otra alternativa que la aplicación del Derecho Penal. EESTP-PNP-AYACUCHO

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Delito de Peculado Solo la ley puede garantizar a los funcionarios públicos (y en general a todos los

ciudadanos)

restringidos

que

cuando

sus

derechos

fundamentales

sus

comportamientos

únicamente

tergiversen

el

serán

correcto

funcionamiento de la administración; esto significa que esta posición es fiel respetuosa del principio de lesividad, porque requiere como conditio sine qua non la lesión o puesta en peligro de la correcta prestación de servicios que brinda la Administración Pública, mas no la sola deslealtad. 3.- Concepto de funcionario público El funcionario público es uno de los actores de mayor importancia dentro de la estructura burocrática estatal de nuestro país y tiene responsabilidad. Entonces el funcionario público es la persona que presta sus servicios al Estado, previo nombramiento (por ejemplo el Gerente Regional de Educación del Gobierno Regional de Cuzco) o elección popular (por ejemplo el Presidente del Gobierno Regional de Cuzco); a los funcionarios públicos la ley les otorga un poder de decisión con la finalidad de concretar los fines del interés social. Sin embargo, hasta aquí, aparentemente resulta muy claro el concepto de funcionario público; pero sin embargo nuestro derecho administrativo manifiesta notables dificultades para ofrecer un concepto válido y universal sobre lo que debe entenderse por funcionario públicosabemos que en la actualidad no existe un régimen unificado para todos los servidores estatales; pues en primer lugar encontramos que los empleados en las diversas ramas del poder público están sometidos a normas diferentes, por ejemplo, existe un estatuto para los empleados del Congreso, otro para los empleados o funcionarios de la rama jurisdiccional que cobija también a los del ministerio público, otro para los empleados de la rama administrativa y otro para los de la Contraloría General de la República. En cuanto a la duración del vínculo del funcionario con la administración tiene también sus características según se trate de un empleado público o un trabajador oficial, en efecto a los empleados públicos se les considera funcionarios de carrera cuando han solicitado y obtenido su admisión en la carrera administrativa, en cuanto que los trabajadores oficiales se vinculan a la administración por medio de un contrato de trabajo, y tanto su

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Delito de Peculado permanencia como desvinculación deben ceñirse a las normas que rigen la materia, es decir, las disposiciones del Código Sustantivo de Trabajo. A lo que se suma las diferentes definiciones del indicado concepto que hacen nuestras propias leyes; todo lo cual, determina que no exista un concepto universal, por lo menos, a nivel de jurisdicción interna, de funcionario público entonces, pasaremos a detallar la clasificación que se hace de los funcionarios o servidores públicos. 3.1 Clasificación de los funcionarios públicos: Sólo a manera de referencia se precisa la clasificación doctrinal de los funcionarios públicos. Así tenemos:  Según la finalidad de su labor: funcionarios de Procuración y de Administración: siendo los primeros los que poseen facultades de “imperium” o mando sobre los demás.  Según su modalidad de contratación: funcionarios de carrera y de contratación, donde los primeros tiene una vinculación estatutaria con la Administración pública y gozan de los derechos y privilegios legales (titulación, permanencia, retribución a cargo del presupuesto estatal, ascensos, previsión social ), mientras que los segundos (generalmente eventuales o suplentes), en constante incremento, son contratados por tiempo determinado, no gozan (por lo general) de vacaciones, previsión social, etc.  Según su ámbito territorial:

funcionarios nacionales o locales, de

gobierno central, regional, comunal.  Según el régimen jurídico administrativo de carrera al que pertenecen: pueden ser funcionarios de régimen general, y de regímenes especiales (por ejemplo, el personal militar y policial, los Magistrados judiciales y fiscales, los funcionarios de los organismos autónomos, los funcionarios municipales, entre otros). Así también podemos mencionar otras clasificaciones: tales como los funcionarios políticos: (los electos por votación popular: Presidentes, Vice EESTP-PNP-AYACUCHO

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Delito de Peculado presidentes,

congresistas

alcaldes,

etc.),

de

confianza

política

o

técnica(cubren puestos de gran importancia y de decisión: Vice Ministros, Directores

Generales,

Secretarios

de

Estado,

Secretarios

generales,

Administradores, etc.), funcionarios interinos (quienes cubren plazas temporalmente o hasta que desaparezca la causa que le dio origen), funcionarios accesitarios (quienes por disposición legal cubren puestos a la muerte o vacancia de los titulares). funcionarios de iure (legítimamente investido) funcionarios de facto o de hecho(adolecen de deficiencias o irregularidades en el título que sustenta la calidad de funcionario público o simplemente este título ha fenecido). Estas clasificaciones, no ofrecen mayores problemas, ello si se tiene en cuenta lo prescrito por el artículo 425 del Código Penal, pues en su tipología maneja criterios amplios y abiertos de funcionario. Sin embargo la cuestión surge respecto de los conceptos desarrollados en el derecho administrativo. La autoridad.-De las precisiones efectuadas líneas arriba se tiene que toda autoridad es un funcionario público, sólo que dotado de mando y jurisdicción, conceptos estos, que lo sitúan en una relación de supremacía en relación a otros funcionarios y a los subordinados. No todo funcionario público se halla premunido de dichos poderes, menos aún el empleado o servidor público (por ejemplo, deben ser entendidos como funcionarios públicos con mandato y jurisdicción el Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Magistrados y Fiscales, los miembros del Tribunal Constitucional, los del Consejo Nacional de la Magistratura, los del Jurado Nacional de Elecciones, los Alcaldes y Regidores, los jefes y comandantes de las fuerzas militares y policiales,

los

Prefectos,

Sub-Prefectos,

Gobernadores

y

Tenientes

Gobernadores, entre otros); obviamente se entiende que dicho mandato y jurisdicción deberá ser expresado en estricto ejercicio funcional (por ejemplo, no podrá un Magistrado al salir de su casa ordenar al primer transeúnte que vea pasar que le vaya a comprar el pan a la tienda de la esquina). En cuanto a lo que en el derecho administrativo se ha dado en llamar “agentes de la autoridad” (policías, guardias civiles, fuerza pública, auxiliares del funcionario) se debe tener en concepto que se trata de aquellas personas que EESTP-PNP-AYACUCHO

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Delito de Peculado ejecutando las órdenes de la autoridad civil o militar frente a la comunidad o la sociedad civil, han sido normativamente asimilados por el código a la calidad de funcionarios o servidores públicos. En tal sentido no serán agentes de autoridad mucho menos funcionarios públicos los policías municipales, los vigilantes particulares, serenos, chóferes de las autoridades, etc. En este punto, también cabe precisar que de la revisión de los artículos 365, 370, 372, 372, 375, 378, 379, 391, 407 del Código Penal peruano se observa que se usa el término “autoridad” para aludir a un sujeto público, debiendo correlacionarse los referidos artículos con su ubicación dentro del texto penal, esto es, dentro de la parte correspondiente a los delitos contra la administración pública. 4.- Concepto de servidor público En este punto cabe precisar, que en algunas legislaciones comparadas se diferencia entre los conceptos de funcionario público y empleado público y entre estos y el concepto de servidor público (como por ejemplo la legislación colombiana) y en otras legislaciones los referidos conceptos resultan de significado idéntico (como por ejemplo la legislación argentina) Esta dificultad que encierran los diferentes significados aún no han sido superadas en el ámbito legislativo, lo que explica el desorden y la diferencia de terminología existente a nivel de sistemas jurídicos. “Servidor público” tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de significado con la frase “empleado público”. Atendiendo a la finalidad abstracta de la función (entendida esta como la concreción objetiva de los planes o lineamiento del estado) se tiene que, tanto el funcionario y el servidor público sirven al Estado para el cumplimiento de sus fines. Sin embargo, según la opinión mayoritaria, existen diferencias y están en el hecho de que el servidor no representa al Estado, trabaja para él pero no expresa su voluntad; el servidor se relaciona con la administración estatal mediante contratación; el empleado o servidor público es agente sin mando, que brinda al Estado sus datos técnicos o profesionales para tareas o misiones de integración y facilitación de la de los funcionarios públicos. En definitiva, un empleado no ejerce función pública y se

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Delito de Peculado halla en situación de subordinación en relación a los funcionarios. Debiendo tenerse en cuenta que el término de empleado público es idéntico en significado al de servidor público. 5.- Acción típica Con respecto a la acción típica decía SOLER “que la acción está definida por el verbo sustraer, y en esto, que es importante hay diferencias pues debe considerarse que el empleo de esa expresión importa una mayor severidad con respecto a la concesión de facultades dispositivas sobre una cosa. Para la consumación de este delito, es necesario poder afirmar que ese vínculo algún momento ha sido quebrantado y al precisar el significado del verbo sustraer en el sentido de poner los bienes fuera del alcance de la custodia bajo la cual las leyes o los reglamentos o en general las disposiciones la colocan. Para la consumación del delito es necesario poder afirmar que ese vínculo en algún momento ha sido quebrantado. 6.- Objeto material del delito u objeto material de la acción Es la persona o cosa sobre la que recae la acción del sujeto activo. Puede ser la persona (individual o colectiva), los animales y las cosas inanimadas. El objeto material no se da en todos los delitos; los de simple actividad ( por ej. El de falso testimonio) y los de omisión simple (por ej. Omisión de denuncia, carecen de objeto material). En algunos delitos puede coincidir el objeto material y el sujeto pasivo, como será el homicidio, sin embargo en otros delitos se diferencia claramente. En el robo el objeto material es la cosa el sujeto pasivo es el titular del interés o bien jurídico violado: el dueño de la cosa. El objeto material del delito no debe confundirse con el instrumento del delito que son los objetos con que se cometió el delito, el cuchillo en un homicidio, una palanca en el caso de robo de vivienda, etc. En el delito de peculado los objetos materiales son los caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le ha sido confiada al funcionario

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Delito de Peculado por razón de su cargo; es obvio que tiene que tratarse de caudales o efectos públicos. La percepción es la función de recibir bienes para ingresarlos o regresarlos a ella, siempre y cuando lo sea para integrarlos en la pertenencia de la administración, ya que solo entonces adquieren carácter de públicos (no basta una simple tenencia

por razones de seguridad por ej. Depósitos en

garantía de particulares que no entran a ser pertenencia de la administración pública). Custodia es la actividad de cuidado y vigilancia sobre bienes que importa su tenencia y se realiza como función administrativa de vigilancia (por ejemplo: el cuidado de un furgón de dinero de un banco que lleva a cabo un agente de la fuerza pública. La administración, la percepción y la custodia deben hacer sido confiadas al agente (funcionario) en razón de su cargo; aquí se suscita un interrogante? Es suficiente la entrega facultativa o es necesario que la entrega facultativa o es necesario que la entrega

sea obligada o

determinada por las leyes, reglamentos u órdenes legitimas. La doctrina en su gran parte se ha pronunciado en el sentido de que el tipo no se refiere a la entrega facultativa, sino a la impuesta o autorizada por las disposiciones administrativas, en cuanto otorgan la competencia al funcionario para realizar dichas funciones; el funcionario incompetente no ingresa en el circulo del peculado, según lo dejamos dicho al hablar de la conducta típica. 7.- Concepto de patrimonio en la administración pública Para poder entender el concepto de patrimonio en la administración pública, es necesario diferenciar entre tres conceptos: el dominio eminente, el dominio público y el domino privado del Estado. a) El domino eminente: Es el poder que tiene el Estado sobre la totalidad del territorio de su jurisdicción, con fundamento en su soberanía, el cual se traduce en el poder de tomar medidas en relación con ese territorio, cuando las necesidades de la comunidad lo requieran, aun cuando aquel está sometido a propiedad privada. Como dice MARIENHOFF, el dominio eminente es la expresión políticojurídica de la soberanía interna, pues mientras la soberanía externa se manifiesta solo en las relaciones entre estados y se traduce en la independencia, el dominio eminente es la potestad de legislación sobre

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Delito de Peculado las personas y los bienes del territorio, sin más limitación que los preceptos constitucionales. El domino eminente es un poder supremos sobre el territorio, entendido este en su concepto más amplio, y lo ejerce el Estado potencialmente sobre los bienes situados dentro de él, ya sea que la propiedad de aquellos pertenezca al mismo Estado propiamente dicho y no a las demás personas públicas. Este poder o dominio no hace parte del dominio del Estado desde el punto de vista económico tradicional, pero es evidente que influye indirectamente en el patrimonio, pues en mayor o menor medida es el fundamento de la riqueza estatal. b) El dominio público: la distinción entre domino público y dominio privado del Estado encuentra antecedentes desde las primeras comunidades humanas, hasta configurarse claramente en Roma mediante los conceptos de res publicae y res fisci, el primero refiriéndose a las cosas publicas y el segundo a los demás bienes del gobernante. A su vez, en la Francia anterior a la revolución los autores hacen referencia a la distinción entre los dos conceptos, sobre la base de la teoría del dominio de la corona, según la cual, todos los bienes del reino eran propiedad del rey, claro que sometidos a la regla de la inalienabilidad. Con ocasión del triunfo de la revolución, el concepto de la soberanía del pueblo condujo a que los bienes del Estado ya no se consideraran propiedad del gobernante sino de la nación. Y en consecuencia la distinción fue acogida por el legislador, mediante la ley 16 de junio de 1895. Esa distinción se fundamenta en la misma idea básica que dio origen a la aparición del derecho administrativo, consistente en que el Estado algunas veces actúa de manera similar a los particulares, pero otras actúan en forma especial y esencialmente diferente de aquella. .

El carácter especial del dominio público se sale a relucir cuando observamos que estos bienes son inalienables, imprescriptibles e inembargables y además los bienes de dominio público están sometidos a un régimen jurídico de carácter administrativo, esencialmente diferente

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Delito de Peculado al régimen de propiedad privada y cuya competencia le corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa. c) El dominio privado del Estado: De los análisis anteriores, resulta que la noción de dominio privado del Estado se refiere, por exclusión, de la del dominio público. Es decir, que el dominio privado del Estado está compuesto por todos aquellos bienes que pertenecen a las personas públicas y que no reúnen las condiciones para hacer parte del dominio público. Lógicamente también está excluido del territorio, en medida en que él pertenece al Estado, pero solo a título de dominio eminente. 8.-

Autoría y coautoría en el delito de peculado A nivel doctrinario se discute la posición que se adoptará respecto al delito de peculado ya que en base a la teoría que se asuma se podrá delimitar el nivel de autoría o coautoría de los sujetos en el delito mencionado. La doctrina mayoritaria considera que el delito de peculado es un delito de infracción del deber ya que en base a su tipicidad objetiva este delito restringe su radio de imputación a los funcionarios o servidores públicos reprochándoles el incumplimiento del deber en su calidad de administradores. Pero, así como la mayoría de autores se inclina por adoptar la teoría de infracción del deber, existe otro sector que considera que en delito de peculado se aplica la teoría de dominio de hecho para poder determinar el nivel de imputación. Al respecto lo que buscamos es esbozar un marco teórico de las diferentes

teorías

para

entender

por

qué

legislativa

y

jurisprudencialmente se ha optado por aplicar la teoría de infracción del deber. -

Delito de infracción del deber En virtud de que la sanción prevista en el tipo se funda en la inobservancia de un deber especial, poco importa que la infracción sea por acción o por omisión. Por lo cual puede sostenerse en general que funcionario público es quien ocupa un status especial y tiene un deber de garante para con la sociedad y el Estado, de suerte

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Delito de Peculado que debe de evitar la lesión de los intereses de la administración pública. El problema surge cuando se trata de determinar sí los extrañeus pueden ser considerados partícipes. Al respecto los seguidores de la teoría de la infracción del deber sostienen que los extrañeus (ciudadanos particulares que colaboran con el intraneus en la comisión del delito) responden jurídico penalmente como partícipes de dicho delito, independientemente de quien haya tenido el dominio del hecho durante la comisión del hecho punible. En nuestra jurisprudencia reciente podemos encontrar el caso Vladimiro Montesinos quien actualmente cumple la condena de ocho años de pena privativa de libertad ordenada por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima porque el 17 de junio de 1999 entregó a Luis Bedoya de Vivanco, en ese entonces candidato a laalcaldía del distrito de Miraflores, la suma de US$ 25,000.00 dólares, como un aporte para su campaña electoral. 9.- Clases de Peculado En doctrina se acepta con mayor validez la clasificación planteada por Carrara que sostiene la existencia de dos tipos de peculado: 9.1.- Peculado Propio: Se denomina así a aquel tipo de peculado en el cual los sujetos activos (ya sean los funcionarios o servidores públicos) debido a su vinculación funcional con el caudal o efecto público se apropian de ellos usándolos o sustrayéndolos de la esfera pública. Dentro del peculado propio encontramos otros subtipos de peculado los cuales son: a) Peculado por apropiación: Este tipo de peculado se caracteriza porque se exige la presencia del dolo en el apoderamiento que realiza el funcionario o servidor público. Algunas legislaciones como l española o la argentina configuran el tipo objetivo en base al verbo “sustraer” lo que permite la flexibilización funcional a una hipótesis más amplia del delito. EESTP-PNP-AYACUCHO

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Delito de Peculado b) Peculado culposo: Se caracteriza porque la razón de la punibilidad se encuentra en el descuido el sujeto activo lo cual produjo que un tercero sustrajera los bienes públicos. c) Peculado por utilización o distracción genérica:Se configura cuando el sujeto activo emplea o utiliza bienes públicos en beneficio propio o de terceros. Lo que existe es voluntad de usar los bienes públicos pero no de apropiarse de los mismos. d) Peculado por distracción o uso específico: Se relaciona con el uso de bienes públicos que se caracterizan por ser bienes muebles como máquinas o vehículos que se utilizan en beneficio propio o de terceros. e) Peculado por aplicación distinta o malversación: Un sector de la doctrina lo conoce también como malversación de fondos. Este tipo de peculado consiste en “destinar o invertir fondos públicos o partidas presupuestarias a fines no previstos. Los fondos o bienes no salen de la esfera pública pero son aplicados a rubros no señalados previamente”. f) Peculado por aprovechamiento de error del otro: Es un tipo de peculado que se desarrolla como un concurso de delitos ya que se confunde con la concusión inducida y el peculado en sí.

El peculado por aprovechamiento se configura cuando el

funcionario o servidor público se apropia o usa dinero o bien mueble que ha recibido o retenido pero por error de otra persona. g) Peculado por aprovechamiento o empleo de trabajos o servicios pagados por el Estado: Se configura cuando el sujeto activo del delito utiliza a otros servidores para usos personales o de terceros. 9.2.- Peculado impropio: También llamado peculado por extensión se configura cuando la apropiación, el uso o la sustracción es cometido por particulares que de acuerdo a la legislación se consideran similares a servidores o funcionarios públicos. Específicamente se considera peculado impropio porque se toma como base la calidad del sujeto activo

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CAPITULO II: PECULADO DOLOSO Y CULPOSO PECULADO DOLOSO 1. ANTECEDENTES LEGALES El art. 397 reproduce in extenso, con mínimas modificaciones y con excepción de las circunstancias agravantes, el artículo 346 del Código Penal de 1924. Los cambios se centran en el uso del tiempo presente de los verbos “apropiar” y “utilizar” empleados en el código actual vigente, así como en el monto de las penas. El Código de 1924 hacía extensible en su artículo 347 la imputación de peculado a los que administraren o custodiaren bienes municipales, educativos

públicos,

administradores

y

de

beneficencia,

depositados

por

como

igualmente

autoridad

competente

a

los

aunque

pertenezcan a particulares. Tales precisiones extensivas, con la vigencia del Código de 1991, se redujeron a las entidades de beneficencia y similares, pero se ampliaron en cuanto al círculo de autores para comprender a todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. El Código de 1863 incluyó en su esquema de peculado las modalidades de peculado por distracción (artículo 194), peculado de uso (artículo 195) y peculado por sustracción (artículo 196). El art. 196 establecía: “El empleado que sustrae o consiente que otro sustraiga los bienes, caudales u otros valores públicos confiados a su administración o custodia, será castigado con inhabilitación absoluta en tercer grado y reclusión en primero, si la sustracción fuese menor de quinientos pesos aumentándose un término por cada quinientos más hasta el quinto grado”. Las fuentes extranjeras que influyeron para la redacción de esta figura son diversas: El Código penal argentino de 1922. El Código penal uruguayo de 1889. El Código penal italiano de 1889 y 1930.

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Delito de Peculado El Código penal español de 1970, 1928 y 1973. 2. LA FIGURA PENAL La formula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos rectores “apropia o utiliza” para definir los comportamientos típicos del sujeto activo. Se aparta así de las fórmulas española y francesa que emplean el verbo “sustraer”, pero conserva la alusión a los conceptos “caudales y efectos” contenidos en las referidas legislaciones. A diferencia de lo que acontece con los diseños españoles y argentinos de la figura de peculado, la misma que es tratada como una modalidad de malversación, en el Perú el Peculado constituyo el rubro o capítulo jurídico penal que da nombre al nomen iuris, poseyendo una autonomía conceptual y jurídica con relación a la malversación, frente a la cual incluso observa un mayor grado de ilicitud y reprochabilidad. Sin embargo no podríamos señalar, en propiedad, que el peculado sea el género y la malversación una especie de peculado, como si acontece con el peculado frente al género de la malversación en los citados esquemas de derecho comparado. Si bien la figura básica de peculado del art. 387 contempla la modalidad dolosa y culposa de la misma y del peculado de uso en el art. 388, se observa en cambio sensibles omisiones al momento de normativizar los comportamientos relevantes de los sujetos públicos vinculados al patrimonio público. Así no tiene nuestra legislación penal las figuras de peculado para uso momentáneo, ni el de peculado de aprovechamiento por error de otro, asimismo, no hace referencia al valor de lo apropiado para atenuar o agravar la sanción, como sí lo hacen otras legislaciones penales. Sensible ausencia de regulación normativa que de superarse podría ayudar en gran manera a graduar el injusto objetivo y a dotar de proporcionalidad y racionalidad a la determinación judicial de pena. 3. BIEN JURIDICO PROTEGIDO El objeto genérico de la tutela penal es proteger el normal desarrollo de las actividades de la administración pública. Por tratarse el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-penal:

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Delito de Peculado a. Garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública, asegurando una correcta administración de patrimonio público. b. Evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad, garantizando el principio constitucional de fidelidad a los intereses públicos a que están obligados los funcionarios y servidores. 4. SUJETO ACTIVO Tanto en el delito doloso como culposo de peculado sólo puede ser autor el funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o ámbito de vigilancia (directo o funcional), en percepción, custodia o administración las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para sí o para otro. El particular que entra en posesión de bienes del Estado y se los apropia o utiliza no comete delito de peculado, tampoco el usurpador del cargo, razón por la cual carecen de la calidad de autores de dicho delito. El funcionario o servidor público que sustrae, se apropia o usa de los bienes, sin poseer el citado vínculo funcional con la cosa, no podrá ser igualmente autor de peculado. Tampoco puede ser autor de peculado el detentor de hecho de caudales o efectos, así tenga el control de facto o el dominio funcional no legitimado de algún sector público o de toda la administración pública. Muy debatible es la tesis que trata de ver en el administrador de facto un sujeto activo del delito, dado lo especial y especifico del autor del peculado; para admitir tal propuesta de autoría tendría que efectuarse modificaciones en el tipo de peculado o en la formulación descriptiva del art. 425 del Código Penal. En esta línea de interpretación y argumentación es de considerar errónea por forzada y analógica la posición asumida en recientes sentencias de salas penales superiores de Lima, convalidadas por votos mayoritarios de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional de ver en el administrador de facto un funcionario de hecho susceptible de ser informado por los alcances de tipicidad normativa recogida en el tipo penal de peculado. 5. SUJETO PASIVO

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Delito de Peculado La administración pública, en la amplia diversidad de sus manifestaciones y reparticiones. 6. COMPORTAMIENTOS TÍPICOS Los verbos rectores del peculado son apropiar y utilizar, los mismos que configuran las dos modalidades de peculado contenidos en el art. 387: peculado por apropiación y peculado por utilización o uso. Los elementos materiales del tipo penal son las siguientes: a. Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales b. c. d. e.

y efectos; La percepción, administración o custodia; Modalidades de comisión: apropiación o utilización en cualquier forma; Destinatario, para sí o para otro; y Objeto de la acción: los caudales o efectos

Hay que anotar que el alejamiento del caudal o efecto del lugar donde se encuentra no es necesariamente un elemento del tipo penal y tampoco lo es formalmente, característica que lo aleja del comportamiento de sustracción propio de los delitos patrimoniales de apoderamiento. 7. ELEMENTO SUBJETIVO El peculado en análisis es doloso por cuanto exige del funcionario o servidor público que sus actos sean cometidos con conocimiento de que los bienes que se apropia y utiliza voluntariamente son de pertenencia pública. El dolo exigible para consumar el tipo es el dolo eventual al no requerir el tipo ningún propósito especial o la presencia de algún reforzante subjetivo, como él a sabiendas, el ánimo de lucro o la finalidad de enriquecimiento. Componentes los dos últimos que si bien no son requeribles para perfeccionar la tipicidad sin embargo están presentes en la naturaleza del hecho delictivo.

8. CONSUMACION Y TENTATIVA

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Delito de Peculado El delito es de resultado en su forma activa y omisiva. El resultado que lesiona el bien jurídico implica, dada la pluriofensividad del delito, la acreditación de varios efectos lesivos, que van desde la producida al regular desenvolvimiento de la administración pública y la confianza depositada por el Estado en los sujetos públicos vinculados, hasta verificar la afectación al patrimonio público en tanto disminución, disponible, sobre todo en el caso del peculado por apropiación. La consumación se realiza instantáneamente al producirse de los caudales o efectos por parte del sujeto activo, vale decir, cuando éste incorpora parte del patrimonio público a su patrimonio personal, o en su segunda modalidad, a través de la utilización o uso del caudal o efecto, en ambos casos el delito produce perjuicio patrimonial a la administración pública, el mismo que usualmente es acreditado vía administración pública, el mismo que usualmente es acreditado vía administrativa. Cuando el destino de los caudales o efectos va dirigido a tercero, la consumación no está definida por el momento en que éste recibe o se beneficia con los bienes, pues para que se produzca este momento ya previamente el funcionario o servidor público debió de haberse apoderado de los caudales o efectos y por lo mismo consumado el delito. Es inherente al delito en su modalidad apropiatoria la existencia de un querer y poder actuar como propietario de un caudal o efecto que se sabe no le pertenece y más aún que es patrimonio público. La verificación de la apropiación supondrá constatar los actos de incorporación ilícita del patrimonio público al patrimonio personal del sujeto público los de disposición efectuada por el sujeto activo. Los requerimientos y los formalismos del caso también abonaran para demostrar la voluntad de apropiación del sujeto activo. La utilización es un dato objetivo que no debe presumirse sino demostrarse con actos dirigidos a tal efecto que es la devolución o restitución del bien.

9. PENALIDAD

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Delito de Peculado Las sanciones penales del peculado doloso básico son la pena privativa de libertad que oscila entre un mínimo de dos años y un máximo de ocho, más la pena de inhabilitación de uno a tres años que priva al agente de la función cargo o comisión y le incapacita para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público, de conformidad al art. 36 (inciso 1 y 2) del Código penal. Pero la Ley 29703, promulgada el 11 de junio del 2011, trajo consigo diversas modificaciones en lo concerniente a los delitos contra la Administración Pública, a su vez a los artículos 387 y 388. Art. 387: Peculado El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos públicos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años. Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimida con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de doce años. Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años Art. 388: Peculado por uso El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier

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Delito de Peculado dependencia pública, independientemente del grado de afectación de la obra No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo 10. AUTORIA Y PARTICIPACION El tema de la participación de sujetos especiales y particulares en el delito de peculado es una temática que presenta hipótesis muy interesantes: a) Los funcionarios y servidores que no están vinculados funcionalmente por razón del cargo con los caudales o efectos no son pasibles de cometer peculado a titulo de autoría ni coautoría; sus actos, si dominan y ejecutan el hecho, responden a titulo de apropiación ilícita y de hurto comunes, según las características del caso. b) Los funcionarios y servidores públicos sin vinculación funcional que conjuntamente intervienen en el delito con otros funcionarios o servidores públicos que poseen vinculación con los caudales y efectos por razón del cargo, ejecutando materialmente ambos la conducta material típica, con base a la tesis de la unidad del título de imputación responden penalmente por el mismo delito, esto es, por peculado doloso, pero con títulos distintos de intervención: participes y coautores. La posibilidad de admitir un régimen separado de calificación legal, los primeros a titulo del delito común, los segundos de peculado doloso, es en la actualidad una propuesta minoritaria que no se concilia con el principio de accesoriedad de la complicidad. c) Los funcionarios y servidores públicos sin vinculación funcional que contribución con aportes secundarios, y aquellos en igualdad de situación que en fase preparatoria aportan datos, informaciones o contribuyen con algún elemento facilitador de gran importancia para la ejecución

del

delito,

en

fase

preparatoria,

se

constituyen

en

cooperadores necesarios. d) Los particulares que instigan, colaboran significativamente en fase preparatoria, o colaboran accesoriamente con los funcionarios o

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Delito de Peculado servidores públicos no vinculados por razón del cargo, responden a titulo de participes en delito común. e) Los particulares que auxilian o colaboran con los funcionarios o servidores públicos vinculados funcionalmente responden a titulo de complicidad en el delito de peculado. f) No cabe admitir la tesis de autoría mediata por parte del funcionario o servidor no vinculado funcionalmente, ni por parte del extraneus, en tanto estos utilicen como instrumento al funcionario o servidor público vinculado funcionalmente para que ejecute el delito. g) Los “otros”, a los que alude el tipo penal con la frase “para sí o para otros”, no son autores ni coautores, pues ellos no consuman el delito, pudiendo en cambio ser inductores, cómplices o receptadores. h) Los particulares o extraneus que se vean beneficiados por actos de disposición patrimonial efectuados por los “otros” al que alude la norma, se hallan lejanos al mensaje comunicativo de la norma de peculado. i) El “otro” para que asumir el rol de cómplice deberá concurrir al ilícito de peculado con aportes previos a la consumación, no después de ella. 11. CONCURSO DE DELITOS Muy frecuentemente el peculado concursa con el delito de apropiación ilícita y hurto. Igualmente se presenta concurso de delito de exacciones ilegales cuando lo percibido para el Estado es apropiado por el sujeto público. También concursa con el delito de falsificación o adulteración de documentos.

PECULADO CULPOSO

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Delito de Peculado I.

ANTECEDENTES LEGALES

En el Código penal de 1924, el artículo 346 (segundo párrafo) contempló el delito culposo de peculado bajo el siguiente modelo: «La pena será de multa de tres a noventa días de multa si el delincuente, por negligencia, hubiese dado ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o de efectos». El modelo extranjero utilizado como fuente fue el Código penal español de 1870 (art. 406); guarda semejanza también con el esquema argentino, sobre todo en la precisión sobre el tercero. II.

LA FIGURA PENAL

La figura peruana del peculado culposo integra un tipo básico y una modalidad agravada anexada al texto por Ley N° 26198 del 13 de junio de 1993. Dicha figura no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos; más aún, esta hipótesis no está contemplada expresamente en nuestro Código penal. El peculado culposo hace alusión directa a la sustracción producida por tercera persona aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero. Por lo mismo, la apropiación, utilización o sustracción por culpa imputable al acto propio del funcionario o servidor carece de relevancia penal y no constituye delito en la normatividad penal peruana, sin perjuicio que ello suponga relevancia administrativa. El modelo peruano en comparación con el argentino, en una formulación más genérica y técnica y que deja al ámbito de la interpretación jurídico-dogmática tal trabajo, no hace mención, expresa a la negligencia o imprudencia, tampoco a la inobservancia de los reglamentos o deberes de la función. El Código Penal Español al igual que otras legislaciones penales no contemplan esta figura de peculado culposo. El modelo colombiano de peculado culposo precisa el extravío, 1a pérdida o el daño como consecuencia de la conducta del sujeto vinculado que infringe su deber de diligencia y cuidado en la preservación del bien. III.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

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Delito de Peculado Es el mismo que para el peculado doloso. La criminalización de esta conducta pone de relieve la fuerza de la concepción patrimonialista del peculado que asume nuestro Código pena!. V. EL SUJETO ACTIVO: AUTORÍA Autor del delito de peculado culposo sólo puede ser el funcionario o servidor público. El término «agente» hace referencia necesaria a los sujetos activos del artículo 387 (primer párrafo), es decir, a los que poseen relación funcional por el cargo. De tal forma que no puede tratarse de cualquier funcionario o servidor. Estos cometerán faltas administrativas y de existir concierto con el tercero responderán por delito común contra el patrimonio a título doloso. Entre el sujeto activo (el funcionario o servidor público) y el tercero no existe una relación subjetiva de continuidad de propósito; es más, no debe existir en el autor conocimiento de los actos que va a cometer o está cometiendo el tercero. La vinculación causal directa se establece entre la violación del deber de cuidado por parte del funcionario o servidor y la sustracción del dinero o bienes por el tercero. En caso que la sustracción se produzca con base a fuente distinta de la violación del deber de cuidado, vale decir que el tercero se valga de otros mecanismos de anulación de defensas (por ejemplo, violando la seguridad de la ventana o el techo, no obstante existir culpa del sujeto público), no existirá posibilidad de imputación por delito de peculado culposo. VI. LA OTRA PERSONA: CONCURSO DE DELITOS El sujeto que sustrae los caudales o efectos, es decir, el tercero, no es sujeto activo de delito culposo de peculado. Dicho personaje, que puede tratarse de un particular, de otro funcionario o de otro servidor, ha sido colocado por la norma penal en una relación de externalidad con los caudales o efectos, esto es, no mantiene con ellos vinculación jurídica, lo que permite concluir que la imputación penal dirigido contra él se sale del marco de los delitos de función para recaer en la comisión de hurto, apropiación ilícita (en esta última hipótesis, si es que llega a tener una relación de posesión de hecho temporal sobre el bien), robo o estafa, según sea el caso, generándose así una concurrencia plurisubjetiva entre el sujeto especial y el sujeto común que actúan sin concierto de voluntades . De este concurso de personas en el supuesto de hecho ilícito, necesariamente se produce un concurso material de delitos: EESTP-PNP-AYACUCHO

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Delito de Peculado peculado culposo y delito contra el patrimonio (hurto, apropiación ilícita, robo o estafa), que tienen sus niveles de imputación de responsabilidad penal de forma distinta (delito especial, delito común). El concierto que pueda producirse entre el tercero funcionario o servidor (vinculado funcionalmente y que es el que sustrae la cosa) con el sujeto activo del delito a quien está dirigido específicamente la obligación del deber de cuidado, definirá no ya una relevancia penal culposa sino un delito de peculado doloso, con división funcional de roles en un contexto de coautoría. VII. EL ELEMENTO SUBJETIVO El funcionario o servidor no debe de actuar dolosamente, es decir, no debe propiciar el descuido, ni entrar en concierto con el tercero para generar situaciones de supuesta culpa. Pues de ser ésta la figura de hecho, se le imputará al funcionario o servidor la comisión de peculado doloso, el mismo que prevé la posibilidad abierta de que la apropiación se produzca en cualquier forma, es decir y en este caso, valiéndose de los actos materiales de terceros, por autoría mediata o a nivel de omisión dolosa de actos debidos lo que va a configurar igualmente un concurso de personas y de delitos. Es factible encontrar el componente subjetivo de la culpa en la conciencia del deber de impedir la sustracción y en tal concepto tomar las precauciones debidas; para afirmar dicho componente deberá concluirse que el hecho era previsible y evitable con un debido comportamiento de cuidado por parte del sujeto activo. VIII. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA El peculado culposo imputado al funcionario o servidor público tiene una naturaleza omisiva, por cuanto no se le atribuye al sujeto público la comisión de actos ejecutivos sino la omisión de los debidos actos de cuidado. El delito, al ser de resultado material, se halla consumado al producirse la sustracción de los caudales o efectos por acción de un tercero (es decir, mediante el inicio del alejamiento del caudal o efecto de la esfera de dominio oficial, no siendo necesaria la disponibilidad del bien o efecto por dicho tercero), bajo la circunstancia anotada de culpa del funcionario o servidor que propicia o facilita culposamente dicho resultado de sustracción. Si esto último no tiene lugar, la falta de cuidado del sujeto público se torna irrelevante penalmente. Esta singular situación, en la que el comportamiento doloso de un tercero determina la consumación del peculado culposo del funcionario o EESTP-PNP-AYACUCHO

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Delito de Peculado servidor, anómala por cierto, se origina en la irregular redacción técnicolegislativa del tipo penal. Queda claro entonces que para la consumación del delito de peculado culposo no basta la sola inobservancia de reglamentos o violación de deberes objetivos de cuidado, sino que es condición esencial al tipo que se verifique o se dé el resultado sustracción. Como señala E. ORTS, entre el abandono, la negligencia y la sustracción debe mediar una relación causal. IX. PENALIDAD Hay penalidad alternativa. El juez tiene la potestad de sentenciar con pena privativa de libertad o con prestación de servicio comunitario, pero no con las dos penas conjuntamente. La penalidad del delito culposo agravado será de tres a cinco años, más la inhabilitación establecida en el art. 426. La penalidad del tercero (particular o sujeto público no vinculado funcionalmente) se reconduce según el tipo penal común de hurto. X. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE Los caudales o efectos dejarlos en posesión del sujeto activo, para ser destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social bajo las circunstancias de culpa de éste, de ser sustraídos por tercero, aumentan la sanción penal para el funcionario o servidor público. Esta agravación de la pena en función al destino de los bienes o efectos, debe presuponer que dicho sujeto activo debió conocer la naturaleza especial de dichos bienes y concordantemente con ello redoblar los mecanismos necesarios para su custodia y preservación física bajo la esfera de vigilancia y posesión oficial. Entender de otra manera la naturaleza jurídica de sobrepunición de la agravante implicaría aplicar criterios de responsabilidad objetiva, reñidos con los principios que orientan el derecho penal peruano. Sobre el significado y comprensión de los términos «caudales» y «efectos», así como sobre el significante contenido en las frases: fines asistenciales y programas de apoyo social, remitimos a lo ya dicho en los acápites respectivos del peculado doloso.

CAPITULO III: PECULADO DE USO

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Delito de Peculado 1.

PRESENTACIÓN DE LA NORMA

Versión anterior: "El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo." Versión Ley 29703: "El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas u otros instrumentos de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados, cuando los efectos indicados en el párrafo anterior pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública, independientemente del grado de afectación de la obra. No están comprendidos los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo." 2. DEFINICION En el peculado por uso, “utilizar” implica “destinar” temporalmente los bienes que tienen como destino el cumplimiento de alguna función pública, a determinados trabajos de carácter privado. En cuanto al “uso de determinados bienes”(vehículos, máquinas o instrumentos de trabajo de la administración), el Código Penal peruano prevé- como ya se dijo- un tipo penal específico: el del artículo 388. Esto dificulta mucho la interpretación, pues ambos tipos penales parecen superponerse. Para entender la diferencia entre ambas figuras, debe entenderse que los bienes del artículo

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Delito de Peculado 387, a diferencia de los del 388, no son aquellos que usualmente constituyen instrumentos de trabajo

del

funcionario

público.

En la jurisprudencia nacional se ha admitido que hay “utilización” cuando el alcalde “presta” bienes (además de vender otros)que, a través de un convenio público, se les habían confiado para la construcción de una carretera y módulos educativos. Además, se ha precisado que hay “utilización” incluso si los bienes son devueltos, después de haberlos usado para fines ajenos al servicio. La estructura del tipo penal Objetivo vendría a ser: el Sujeto Activo y sujeto Pasivo, tenemos que entender que por sujeto pasivo la definición es simple, puesto al ser delitos contra la administración pública, el sujeto pasivo es el Estado. 3. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO En el catálogo de delitos tipificados en el Código Sustantivo Penal, encontramos una codificación en función del bien jurídico protegido, así tenemos los capítulos correspondientes a los delitos contra la seguridad del Estado, las personas, la propiedad, fe pública, etc. De ahí que el delito de peculado, según esta codificación, protege el bien jurídico “Administración Pública”, que como ya lo dijimos implica un concepto abstracto, pero que de conformidad con la interpretación dada por la Corte Nacional de Justicia al resolver delitos de peculado, estaríamos ante el bien jurídico protegido “recursos públicos o bienes del Estado”, interpretación que se acopla mas a la doctrina del Garantismo, a la cual por mandato constitucional debe adaptarse nuestro sistema penal De acuerdo a su especialidad típica, en este supuesto delictivo, el funcionario o servidor público actúa con el fin de usar momentáneamente, para fines ajenos al servicio y sin voluntad de apropiarse el bien cautelado: Vehículos, máquinas, o cualquier instrumento de trabajo, perteneciente a la administración pública. 4. TIPO OBJETIVO DE LO INJUSTO 4.1 SUJETO ACTIVO El tipo penal exige un “funcionario público” con competencia funcionarial específica.

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Delito de Peculado La administración, percepción o custodia de los bienes públicos deben haber sido confiadas al funcionario en razón de su cargo (relación funcionarial específica). No se trata de una simple entrega de bienes como una cuestión de confianza en el funcionario(entrega facultativa), o derivada de la costumbre o del consenso o de cualquier otra circunstancia(p. Ejm,. Que se haya llegado a la tenencia por engaño, abuso, etc.); el funcionario debe tener los bienes en función de los dispuesto por la ley, no debe bastar con que el funcionario disponga de los bienes “con ocasión” de sus funciones. El funcionario incompetente sólo podría cometer delitos contra la propiedad, P.ejm., cuando por error del administrado sobre la competencia del funcionario éste recibe los bienes quedándose con ellos. Es también sujeto pasivo del delito el contratista de una obra pública o a sus empleados, cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. 4.2 SUJETO PASIVO El sujeto pasivo del delito es la persona sobre la cual recae la ejecución del delito. En el caso del peculado la víctima del delito somos todos los peruanos representados por el Estado, pues producto del mismo se identifican

dos

consecuencias

negativas

en

perjuicio

de

la

Administración Pública, y la pérdida de confianza en el sistema estatal y su accionar a través de sus funcionarios. 4.3 ACCION TÍPICA El verbo rector o conducta del tipo penal es el núcleo del delito; es la acción humana con la cual se lesiona el derecho de otra persona; es la acción ejecutiva de consumación del delito. La acción delictiva está representada por el acto del funcionario público apropia el bien o bienes con el fin de hacer uso diferente, es decir para una finalidad distinta a las que le fue asignado “El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas u otros instrumentos de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo

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Delito de Peculado su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados, cuando los efectos indicados en el párrafo anterior pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública, independientemente del grado de afectación de la obra. No están comprendidos los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo." 4.5 ELEMENTOS MATERIALES a) Bienes muebles: El objeto material del delito es un bien mueble “vehículos, máquinas u otros instrumentos de trabajo”. En tal sentido la protección penal abarca bienes muebles específicos que por sus características propias tiene la capacidad de ser usado y su posterior devolución. Es necesario recalcar que estos bienes son de propiedad del Estado y se hallan bajo custodia del funcionario. No se encuentran comprendidos entre los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal los vehículos motorizados destinados para el uso privado y personal por razón del cargo que desempeña el funcionario o servidor público. b) Uso indebido: Como se ha podido apreciar la conducta típica presenta dos tipos de uso indebido uno el el propio, que es el funcionario le da otro fin a los muebles bajo su resguardo; en el impropio, el mismo funcionario permite o facilita la mala utilización de los bienes a terceros. 4.6 TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO El tipo de peculado de uso se manifiesta como un tipo de tendencia interna trascendente en el cual, conjuntamente con el dolo, se aprecia en el sujeto activo dos motivaciones: Hacer uso directo y temporal de un bien del estado; y , devolver voluntariamente el bien. Conforme a la estructura típica no es requisito el animus lucrandi. No aparece en el ánimo del agente la intención de apropiarse de forma permanente del bien mas bien el animus reddendi, expresado en el tipo con el ánimo de devolución que orienta la acción. Que justamente fundamente la atenuante. EESTP-PNP-AYACUCHO

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Delito de Peculado El tipo requiere dolo directo; el error de tipo invencible hará atípica la conducta. La negligencia o imprudencia en materia de peculado de uso no

es

punible,

por

ello

el

funcionario

público

que

actuando

negligentemente en la administración de los recursos públicos, afecta los mismos, éste sólo podrá estar sujeto a sanciones de índole civil, administrativa, o incluso política, pero no penal. 4.7 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN Son verificables las diversas formas de autoría y coautoría, siempre y cuando la acción sea comandada con la firme intención de devolución del bien usado de forma indebida. Es configurable también la participación en todas sus modalidades.

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Delito de Peculado

Conclusiones 1. Desde nuestra perspectiva, lo bueno de la modificación de la ley 29703 es el aumento de penas en el delito de peculado, y aunque la redacción agrego la palabra CONSENTIR, que bien podría ser aclarada por los magistrados para no caer en dudas cuando se considere que un tercero será cómplice del delito de peculado, creemos que entre más nítida, clara y precisa sea la redacción de un artículo llevará a menores confusiones y evitara además aplicaciones antojadizas por parte de algunos abogados o magistrados. 2. Es por eso, que consideramos que la ley 29758, tiene una mejor redacción que la propuesta anterior. Y aunque, gracias a la presión de la prensa y de la población (no olvidemos que hasta se realizaron manifestaciones al interior del país para reclamar la derogación de la ley 29703), las modificaciones que se realicen a un código penal no puede ser tomado a la ligera por nuestros legisladores (a pesar que muchos traten de defenderse la ley fue aprobada por unanimidad), la falta de seriedad y de análisis y más aun cuando en materia penal rige el principio constitucional de retroactividad de la ley penal más favorable. 3. El peculado, llamado también peculado propio, es el que realizan los funcionarios públicos, en el ejercicio de su cargo no es un caso de conducta atentatoria contra el objeto jurídico Administración Pública, sino de la fe pública.

4. El bien jurídicamente tutelado es la correcta utilización de los fondos o efectos estatales encomendados.

5. En el delito de peculado podemos apreciar que no hay una teoría unánime con respecto a

quienes son servidores o funcionarios

públicos.

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Delito de Peculado BIBLIOGRAFIA -

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Bibliografía virtual: http://www.pucp.edu.pe/puntoedu/index.php?option=com_opinion&id=5073 http://www.larepublica.pe/15-06-2011/debate-sobre-la-ley-29703 http://legisprudencia.pe/blogs/blog/2011/06/27/medidas-para-la-recuperacionde-la-libertad-del-procesado/#more-2937

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