PECULADO DOLOSO

Diez claves para reconocer el delito de peculado* Hace algunos meses atrás, el Ministerio Público abrió investigación p

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Diez claves para reconocer el delito de peculado*

Hace algunos meses atrás, el Ministerio Público abrió investigación preliminar a 6 congresistas por la presunta comisión del delito de peculado, debido al cobro de un monto por gastos de representación en fechas en las que se encontraban realizando diferentes actividades en el extranjero[1]. Teniendo en cuenta que la asignación y cobro de gastos de representación tiene una determinada finalidad legal[2], como es la de acudir a las regiones que representan para reunirse con los ciudadanos y organizaciones sociales durante cinco días laborables continuos, si lo cobrado por los congresistas es ingresado a su patrimonio personal sin haber cumplido con su finalidad se estaría ante una forma de ‘apropiación’ encubierta de bienes públicos[3]. Lo anterior nos pondría frente al delito de peculado. Este delito se encuentra tipificado en el artículo 387 del Código Penal, en su modalidad dolosa y culposa. De acuerdo con el Ministerio Público, entre

el 2016 y 2018, se registró un total de 18 343 procesos por delitos de corrupción de funcionarios/as, siendo el más frecuente el delito de peculado con 36,3 %[4]. A continuación, se presentarán diez claves para reconocer cuándo nos encontramos frente al delito de peculado. 1. Sujetos del delito de peculado El delito de peculado, en su modalidad dolosa, tiene como sujeto activo al funcionario o servidor público[5] que se apropia o utiliza los caudales o efectos públicos cuya percepción, administración o custodia le son confiados por razón de su cargo[6]. En el caso del peculado culposo, el sujeto activo será el funcionario o servidor público que, por culpa, da ocasión a que otra persona sustraiga los caudales o efectos. Asimismo, la confianza en razón del cargo implica que debe existir una vinculación funcional del agente con respecto de los caudales y efectos públicos, la cual puede nacer de una ley, reglamento, decreto o una orden emanada del Estado[7]. El sujeto pasivo de este delito es el Estado o la concreta entidad pública[8]. 2. Bien jurídico tutelado Teniendo en cuenta lo mencionado por el Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ116, el peculado es un delito pluriofensivo que busca: i) garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración Pública y ii) evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público, resguardando así los deberes funcionales de lealtad y probidad[9]. De esta manera, se estarían protegiendo principios relacionados con la administración del patrimonio del Estado[10], principios asociados con su correcta gestión y utilización. 3. Conducta típica

El tipo penal sanciona, en el caso del peculado doloso, la apropiación o utilización de caudales o efectos públicos. Apropiarse supone que el funcionario dispone personalmente del caudal o efecto público que tiene consigo por razón de su cargo, contraviniendo así los deberes funcionariales que le fueron encomendados[11]. Utilizar implica que el funcionario se sirva del bien público para beneficiarse o beneficiar a un tercero, sin tener la intención final de apoderarse, es decir, no existe ánimo de dominio[12]. En palabras de Ramiro Salinas, usar: “presupone una previa separación del bien de la esfera pública de custodia y darle una aplicación privada temporal a los bienes sin consumirlos, para regresarlos o reintegrarlos luego a la esfera de la administración pública”[13]. En el caso del peculado culposo, se sanciona al funcionario que da ocasión imprudentemente a que otra persona sustraiga los caudales o efectos del Estado. Dar ocasión a la sustracción del bien significa faltar a los deberes de cuidado debido en la percepción, administración o custodia de los caudales o efectos públicos que tiene el servidor público[14]. Este cuidado debido, no puede ser mayor al que naturalmente puede exigirse al funcionario en razón de lo establecido en los reglamentos o más de lo que podría cumplir debido a sus capacidades personales limitadas[15]. 4. Objeto sobre el que recae la conducta Los objetos sobre los que recaen las conductas sancionadas en el delito de peculado son los caudales o efectos públicos. Un bien tendrá dicha naturaleza siempre que esté destinado a cumplir finalidades públicas. Es importante mencionar al respecto que, conforme al acuerdo plenario Nª 12010/CJ-116, estos bienes pueden ser patrimonio íntegramente del Estado; patrimonio parcialmente del Estado (como son los bienes de sociedades de economía mixta integrada por capital proveniente tanto del Estado como del sector privado); o patrimonio privado que se encuentre en posesión directa del Estado, al ejercer la administración temporal del mismo, ya sea por fines institucionales o de servicio.

A efectos del delito de peculado, se entiende por caudales a todos los bienes muebles e inmuebles que son susceptibles de valoración económica, incluido el dinero[16]. Por otro lado, los efectos son todo tipo de documentos de crédito negociables emitidos por la administración pública y que pueden ser introducidos en el tráfico comercial, tales como los bonos, valores en papel, títulos, sellos, estampillas, etc.[17] 5. Administración, percepción o custodia Siguiendo

al

Acuerdo

Plenario

4-2005-CJ-116,

se

entiende

por percepción a la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de diversa procedencia, pero siempre de manera lícita, que pasan a integrar el patrimonio del Estado[18]; la administración implica las funciones activas de manejo y conducción de dichos bienes; y la custodia conlleva la protección, conservación y vigilancia debida por parte del funcionario o servidor de los caudales o efectos públicos. 6. El beneficiario o destinatario en el delito de peculado El destinatario del acto cometido por el funcionario no necesariamente será este mismo, ya que, como lo menciona el tipo penal, la apropiación o utilización puede ser “para sí o para otro”. Lo anterior supone que el sujeto activo puede actuar por cuenta propia o para favorecer a otra persona[19]. Este segundo caso implica el traslado del bien de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero[20], quien puede ser una persona jurídica, un particular u otro funcionario o servidor público[21]. Este otro no debe haber participado en el hecho mismo de apropiación o utilización, es decir no debe contribuir en la preparación y/o ejecución del acto; de lo contrario, tratándose de un funcionario, sería coautor del delito[22] o cómplice del mismo[23]. No obstante, el otro podrá ser investigado por el delito de inducción, receptación o lavado de activos[24]. 7. Perjuicio al Estado

Para la configuración del delito de peculado no se requiere la constatación de un desmedro o perjuicio patrimonial efectivo de los caudales o efectos públicos. Lo anterior se corresponde además con lo señalado en la Convención Interamericana[25] y la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción[26] que rechazan dicha exigencia. El valor de lo apropiado o utilizado es previsto como una agravante cuando sobrepase las 10 unidades impositivas tributarias. De la misma manera, si es que los caudales o efectos estaban destinados a fines asistenciales (“campañas de ayuda o auxilio destinadas a cubrir urgencias o necesidades de la población (…), ya sea mediante la asignación de recursos que hace el Estado o con las donaciones de organismos nacionales e internacionales”[27]) o a programas de apoyo social (“líneas o campañas de orientación estatal de carácter ya más permanente y con asignaciones presupuestarias para paliar los contrastes socio-económicos en las poblaciones necesitadas”[28]). 8. Consumación La consumación del delito de peculado por apropiación se da con la incorporación del patrimonio público al patrimonio personal, siendo de naturaleza instantánea[29]. El delito de peculado se configurará incluso cuando se haya restituido el bien materia de apropiación. Por otro lado, en la modalidad de utilización, la consumación se presentará con el uso privado del caudal o efecto. Cuando el destinatario de los caudales o efectos es otra persona, el delito se consuma cuando se hace entrega de los bienes públicos, “momento en que ellos salen de la esfera de dominio estatal”[30]. En el caso del delito de peculado culposo, este se consumará con la sustracción del bien por parte de un tercero[31]. Si por el contrario, el sujeto activo es quien genera la situación que da lugar a la sustracción de los bienes por parte del tercero, el primero responderá por la comisión del delito de peculado doloso[32]. 9. Otros tipos de peculado y diferencias con otras figuras similares

Por otra parte, el Código Penal peruano prevé el delito de peculado de uso que sanciona al funcionario público que “usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda” (art. 388). Como puede apreciarse, este delito sanciona el uso distinto al oficial y ajeno al servicio público de determinados bienes (vehículos, máquinas, etc.)[33]. De igual manera, prevé como posibles autores de este delito al contratista de obras públicas, y sus empleados (segundo párrafo del art. 388 del Código Penal) y una excepción cuando se trate de vehículos automotores vinculados al servicio personal por razón del cargo. Asimismo, se tiene el delito de peculado por extensión, el mismo que extiende la aplicación del delito de peculado a título de autor a “los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social” (art. 392 del Código Penal). Finalmente, el delito de peculado podría confundirse con el delito de malversación de fondos (artículo 389 del Código Penal)[34]. De esta manera pueden identificarse las siguientes diferencias y semejanzas[35]:

10.

La pena en el delito de peculado

Las penas previstas para el delito de peculado son las siguientes:

* El presente análisis fue elaborado por el equipo Anticorrupción del Idehpucp: Rafael Chanjan Documet (consultor), Marie Gonzales Cieza y David Torres Pacha

• La complicidad en el delito de peculado: [Casación 102-2016, Lima] Sumilla: La complicidad en el delito de peculado se da desde la etapa de preparación del hecho hasta antes de la consumación, siendo el cómplice primario (o necesario) aquel que desde dicha etapa aporta al hecho principal, una contribución sin la cual el delito no hubiera sido posible de cometer; estando compuesto por dos elementos, a saber: i) La intensidad objetiva de su aporte al delito, vale decir que sin este el hecho no hubiera podido cometerse, y ii) El momento en que realiza su aporte, el mismo que debe ser anterior a la ejecución y en algunos casos hasta durante la ejecución del mismo, pero en este último caso se debe verificar que no tuvo dominio del hecho, en tal caso respondería como autor.

1. Caso César Álvarez: Fijan doctrina jurisprudencial sobre peculado [Casación 160-2014, Del Santa] 2. La complicidad en el delito de peculado [Casación 102-2016, Lima] 3. En peculado de uso no es necesario pericia contable para establecer perjuicio patrimonial que se causó al Estado [Casación 131-2016, Callao] 4. No rendir cuentas de los viáticos implica que se dispuso de ellos como si fuera parte del patrimonio personal [R.N. 2938-2013, Lima]

5. No constituye delito de peculado no rendir cuentas de los viáticos recibidos [R.N. 907-2014, Tacna] 6. Peculado por falsificación de boletas para sustentar viáticos [R.N. 1315-2014, Lima] 7. La falta de pericia contable en el delito de peculado deviene en nulo el proceso [R.N. 1106-2014, Huancavelica] 8. Tipo penal de peculado no requiere provecho económico para consumarse [R.N. 525-2015, Ayacucho] 9. Invalidar completamente declaraciones de los coimputados resulta irrazonable 10. Absuelven a fiscal acusado de haber usado vehículo del MP (peculado de uso) [Apelación 19-2015, Ucayali] 11. Justificación para hacer uso del plazo máximo de la prisión preventiva [Jurisprudencia] 12. Peculado: Alcaldes tienen mediatamente la disposición funcional sobre los caudales públicos [R.N. 1940-2017, Áncash] 13. ¿Alcalde y regidores que cobraron CTS de más cometen peculado por apropiación? [R.N. 2921-2016, Huancavelica] 14. Peculado: omisión de pericia no tiene trascendencia si se aprecia notable diferencia entre los recibos cuestionados [R.N. 1489-2015, Del Santa] 15. Peculado por apropiación de caudales: Absolución de alcalde y otros por no haberse acreditado el dolo [R.N. 1362-2016, Puno] 16. Peculado: dúplica del plazo prescriptorio por ser el imputado funcionario público [R.N. 3317-2014, Puno]

17. Imputación objetiva en el peculado culposo: tesorera y administradora fueron negligentes en el cuidado del dinero [R.N. 1865-2010, Junín] 18. Peculado: Basta que el agente tenga posibilidad de libre disposición sobre los bienes (disponibilidad jurídica) [R.N. 1522-2015, Ica] 19. Peculado: Basta que el agente tenga posibilidad de libre disposición sobre los bienes (disponibilidad jurídica) [R.N. 1522-2015, Ica] 20. Peculado: se configura aunque no haya perjuicio económico o se culmine la obra materia del proceso [R.N. 1211-2016, Apurímac] 21. Principio de intervención mínima en el delito de peculado de uso [R.N. 1883-2012, Junín] 22. Funcionarias son absueltas por delito de peculado al no tener relación funcional con el combustible faltante [Casación 506-2013, Puno] 23. Elementos del tipo penal de peculado (condición de funcionario o servidor público y competencia funcional) [R.N. 2413-2012, Piura] 24. ¿Apropiarse de dinero del CAFAE constituye delito de peculado? [R.N. 4151-2011, Ica] 25. Peculado: se consuma con el desprendimiento de fondos estatales aunque luego hayan sido devueltos [R.N. 1941-2017, Del Santa] 26. El peculado como delito de infracción de deber pero con «elementos de dominio» [Casación 1004-2017, Moquegua] 27. Peculado: La diferencia entre un injusto administrativo y uno penal la determina el tipo subjetivo [R. N. 2390-2017, Áncash] 28. Absolución de peculado por tratarse de montos ínfimos [R.N. 13362012, Apurímac]

29. ¿Comete delito el funcionario que usa el papel bond de la institución para fines privados? Principio de intervención mínima en el peculado de uso [R.N. 3763-2011, Huancavelica] 30. ¿Funcionario que usa el vehículo otorgado por razón del cargo para trasladar a su hija al colegio comete peculado de uso? [R.N. 1541-2012, Lima] 31. ¿Comete peculado de uso el funcionario que utiliza para fines privados el vehículo asignado por razón de su cargo? [R.N. 564-2012, Puno] 32. Reconducción del delito de peculado doloso al de peculado culposo [Casación 244-2013, Arequipa] 33. Competencia funcional del autor del delito de peculado (caso Diarios Chicha) [R.N. 615-2015, Lima] 34. Bien jurídico y objeto material en el delito de peculado [R.N. 2872013, Puno] 35. ¿Es el alcalde culpable de peculado culposo por la sustracción de bienes de la municipalidad? [R.N. 765-2014, Pasco] 36. Peculado: ¿Qué se entiende por relación funcional entre el agente y los caudales? [R.N. 1780-2015, Tacna] 37. El depositario judicial en los delitos de apropiación ilícita y peculado por extensión (precedente vinculante) [R.N. 3396-2010, Arequipa] 38. Análisis histórico y jurídico-penal de los delitos de colusión agravada, peculado, cohecho y falsedad genérica en una sentencia de apelación 39. Uso de viáticos para fines privados constituye delito de peculado [R.N. 3186-2014, Cusco]

40. No es necesaria pericia contable para establecer responsabilidad en el delito de peculado [R.N. 484-2014, Ayacucho] 41. Acuerdo Plenario 4-2005/CJ-116: Definición y estructura típica del delito de peculado



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