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INTRODUCCIÓN AL DERECHO EDUCACIONAL

INTRODUCCIÓN AL DERECHO EDUCACIONAL Ortega José Emilio (Director) Santiago Martín Espósito Federico Robledo (h) Lisandro Lícari.

Introducción al derecho educacional / José Emilio Ortega ... [et al.]. - 1a ed. Córdoba : José Emilio Ortega, 2017. Libro digital, PDF Archivo Digital: descarga ISBN 978-987-42-3490-2 1. Derecho a la Educación. I. Ortega, José Emilio CDD 342

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Índice Introducción Módulo 1: ¿Qué es el derecho?

El derecho: etimología, conceptos. Derecho objetivo, derecho subjetivo y ciencia del derecho. Fuentes del derecho. Conceptos jurídicos fundamentales. Módulo 2: ¿Qué son las leyes?

Leyes: concepto, procedimiento de sanción y promulgación. Su reglamentación. Clasificación. Derogación. La interpretación y la aplicación de las leyes. Módulo 3: ¿De qué trata la “Legislación Educacional?

Conceptos usuales de “legislación educacional”. Legislación Educacional y Política Educativa. Legislación Educacional y sistema educativo.

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Introducción La educación constituye uno de los aspectos más relevantes a considerar en la dinámica de construcción y evolución social, organización de los Estados y afirmación de las naciones, y por consiguiente uno de sus desafíos más trascendentes, tanto desde su dimensión individual, en tanto derecho fundamental que garantiza el desarrollo integral de la persona y realización de su proyecto de vida, como desde su dimensión social o colectiva, como factor de movilidad e interrelación, y política, como presupuesto del desarrollo y garantía de la democracia. Su tutela constitucional -en tanto reflejo de una transacción social que establece una agenda pública concreta-, la definición de planes con objetivos específicos y el trazado de políticas estatales y acciones puntuales para su implementación, el desarrollo de ciclos, procesos, proyectos y su evaluación, son habituales en este campo desde hace más de un siglo, y fueron generando además, en la escena institucional y política, la necesidad de contemplar un cuerpo de normas jurídicas particulares para su desenvolvimiento. Semejante desarrollo ha generado que en las últimas décadas, se hable con toda propiedad, dentro de la ciencia del derecho, de un rama específica destinada al estudio de esta materia. La presente publicación, se enrola en esta línea, presentando un abordaje constitucional, institucional y legal de la materia, desde una mirada que si bien es jurídica no deja intentar ser multidimensional, y que se intentará nutrir de aportes provistos por otras disciplinas. Procura conectar ciertos planos teóricos con la realidad, con el objeto de desarrollar contenidos y brindar herramientas que sean de utilidad para la resolución de problemas, la gestión de proyectos y el planteo de acciones concretas para todos los operadores del sistema educativo, en la esfera pública y privada. Cabe poner de resalto, que ha sido 7

elaborado por un equipo con antecedentes en gestión, docencia e investigación, intentando recoger en cada capítulo la experiencia personal de cada uno. Los contenidos se estructuran en módulos, cuya temática se ordena de lo general a lo específico. En el primer módulo, se presentan algunos conceptos generales sobre el Derecho y la Ciencia Jurídica, su clasificación y división en ramas y las principales fuentes del derecho. Asimismo, en lo que refiere al funcionamiento de las normas, se brindan herramientas de interpretación, integración y aplicación del derecho. En el segundo módulo, se avanza sobre un concepto en apariencia conocido, pero que presenta sus particularidades. Con la base del primer capítulo, se hará más sencillo ingresar a su dimensión. Nos referimos a la “ley” en el sentido jurídico, deteniéndonos en aspectos de fondo y adjetivos que facilitarán su caracterización y completarán la profundización de la distinción entre el orden jurídico y otros sistemas normativos. En el tercer módulo, se ingresa al estudio de la Legislación Educacional, como un área específica dentro del derecho. Se la define desde los distintos enfoques imperantes, como así también desde su relación con la sociología.

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Módulo 1 ¿Qué es el derecho? El derecho: etimología, acepciones, concepto. El derecho en sentido objetivo: concepto, fines. El ser y el deber ser. El derecho como orden normativo. Las normas jurídicas: concepto, clases. El derecho en sentido subjetivo: la relación jurídica, sujetos, objeto y vínculos. El derecho subjetivo o facultad: modalidades, principales teorías. El deber jurídico. La ciencia del derecho: concepto, contenido, caracteres. Relación con otras disciplinas científicas. Divisiones o Ramas: caracterización de las principales. Problemas actuales que afectan a la ciencia jurídica. Fuentes del derecho: concepto. La constitución, la ley en general, la costumbre, los principios generales del derecho, la jurisprudencia. La Ley jurídica: Concepto. Procedimiento formativo. Clasificación. Derogación. Aplicación, interpretación e integración del derecho. Conceptos jurídicos fundamentales

1. Hacia una aproximación al concepto de derecho La noción de “derecho” no es unánime ni mucho menos pacífica y en todo caso su denotación o referencia estará influida por la corriente filosófica a la cual adhiramos y el contexto histórico en el cual la enmarquemos. Aunque es indiscutible que la idea de incorporar algunos principios o reglas de “derecho” estuvo presente en gran parte de evolución del ser humano, exteriorizándose de distintas maneras, ya sea a través de gestos, signos, símbolos o palabras. Gradualmente, los seres humanos fueron intentando ordenar

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su convivencia e intereses en base a pautas establecidas de antemano, creadas por diversas vías, dependiendo su tenor de las características del grupo de que se trate. La historia y la sociología del derecho abrevarán en fuentes diversas para señalar el “origen” de este “fenómeno social” -para utilizar conceptos afines a estas específicas ramas o disciplinas científicas, que exceden a los fines de esta introducción. Algunos autores enseñan que el símbolo más antiguo del “derecho” convencionalmente aceptado, habría sido la balanza con dos platos al mismo nivel, y el fiel al medio, perfectamente emplomado (cruz, 1974). En este sentido -no sin tomar atajos-, para los griegos, entre los siglos XII y X a. C, el derecho estaba simbolizado en Zeus, quien sostenía la balanza como máxima representación de la justicia y el derecho. Luego será Dike, hija de Themis, la encargada de llevar el derecho a la tierra, darlo a conocer y protegerlo. Los símbolos romanos tenían un origen similar al de los griegos. Júpiter correspondía a Zeus, expresión suprema del derecho; Dione correspondía a Themis; y Iustitia derivaba de la unión de Júpiter con Dione. La única diferencia era que, a diferencia de Diké, Iustitia sostenía la balanza con las dos manos de pie y con los ojos vendados (correa, 1990). Normalmente, se traduce a la voz “ius” como derecho, ya que efectivamente este es el significado que corresponde asignarle. En efecto, ius era la denominación técnica del derecho, bajo el aspecto exterior o positivo, mientras que fas, a decir de Ihering, era el derecho religioso, sagrado o revelado 1. 1 Los distintos autores y diversos diccionarios etimológicos (tanto del idioma español como del italiano) relacionan la voz “fas” a una idea combinada de licitudjusticia, y por cuerda separada los juristas la vinculan a la expresión de la voluntad de los dioses, que en un origen se confundían al atribuirse en aquel estadio de la evolución jurídica, el imperium de las reglas jurídicas principales a un poder ajeno a lo humano (en consecuencia el “fas” se confundía con el “ius”. Así, las conductas ilícitas o injustas se denotaban con el vocablo “nefas”. De “fas” se derivan, en

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Celso, según Ulpiano, quien recoge la cita, define al ius como “el arte de lo bueno y equitativo”. (D.1.1.1. pr.). Juan Carlos Ghirardi y Juan José Alba Crespo (2000, p. 28) explican muy bien esta definición, al decir: • “Es el arte”, tomando la palabra arte como sinónimo de conjunto de reglas y preceptos para realizar alguna cosa. En el mismo sentido que hablamos del “arte de la oratoria”, o del “arte de curar”. • “De lo bueno”, y aquí la definición trasciende del ámbito de lo meramente jurídico para entrar en el de la moral, campo específico -sí- de lo bueno y lo malo. • “Y lo equitativo”, tomado como lo justo en el caso concreto, que no otra cosa es la equidad. Sin embargo, es de señalar que etimológicamente la palabra derecho no deriva de ius. Por el contrario, derecho, así como sus equivalentes en leguas romances y no romances, derivan de la expresión del latín vulgar derectum. La palabra derectum se compone de 2 partículas: “De” que significa la totalidad y “Rectum” que es lo recto, fundamentalmente en sentido vertical. Precisamente, se introdujo la palabra derectum por la idea moralizante de inspiración judeocristiana según la cual la conducta justa es la que sigue el “camino recto”. Ya entrado el siglo IV d. C, surge la voz directum, perteneciente al lenguaje clásico, y que de ese modo vino a reemplaza a derectum, vocablo más antiguo de la lengua del Lacio (ghirardi y alba crespo, ibídem). Directum significa “lo que está conforme a la regla, a la ley, a la norma”, o como expresa Villoro Toranzo, “lo que no se desvía ni a un lado ni otro”. Por su parte, Pérez Luño entiende que la voz directum aparece para definir al derecho con connotaciones morales o religiosas, el derecho “conforme a la recta razón”. consecuencia, “fasto” o “nefasto”, hoy utilizados para referir situaciones ajenas al derecho.

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Tal como lo señalamos al escribir las primeras líneas de este apartado, la definición de derecho no es una tarea sencilla y requiere, de parte de quien vaya a intentarlo, asumir un posicionamiento filosófico, ya que como dice Guillermo O’Donnell (2007, p.188). Uno siempre escribe desde algún lugar, desde alguna circunstancia social y contra alguna interpretación de ese lugar. Salvo para los que creen equivocadamente, aunque hoy no sean pocos, que el conocimiento de lo social puede ser una ciencia aséptica uno siempre está, conscientemente o no (y mejor que lo esté conscientemente) en algún debate, en alguna lucha de ideas”.

El recorrido histórico de la definición de la voz “derecho”, confirma estas afirmaciones, y llevó a Luypen a señalar etapas, condensadas de la siguiente manera según la síntesis de Martínez Paz (2004): 1. En la antigüedad, el positivismo de los sofistas entró en conflicto con la teoría del derecho natural sostenida por Platón y Aristóteles. 2. En la Edad Media, Santo Tomás concibió el derecho natural como eterno orden del ser, cuyo origen se encuentra en la razón de Dios. El nominalismo negó este orden eterno, y buscó la base del derecho y la justicia en la voluntad, y no en la razón divina. 3. En el período del auge del racionalismo, la teoría del derecho natural debió pugnar con el concepto positivista del derecho y la justicia resultante de un contrato social. 4. En la primera mitad del siglo XIX el positivismo de la Escuela Histórica libró batalla contra los restos de la concepción racionalista del derecho natural, que databa del Siglo de las Luces. 5. Durante la segunda mitad del siglo XIX, el positivismo jurídico recibió un gran estímulo como consecuencia del

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desarrollo de las ciencias, pero la teoría tomista del derecho natural mantuvo su vigencia. 6. Al positivismo anterior a la Segunda Guerra sigue, después de ésta, un vigoroso renacimiento del derecho natural. El análisis de cada una de estas etapas, reunidas de este modo sólo con fines didácticos, pone en evidencia que las dificultades más importantes a la hora de elaborar una definición de “derecho”, estriban en el distinto contenido y fundamento jurídico que han pretendido darle al mismo tanto el positivismo como el iusnaturalismo. En efecto, mientras que el positivismo tiene fundamentalmente en al derecho “puesto” o vigente, sancionado contemporáneamente por los órganos estatales legalmente competentes, concibiéndolo como un valor absoluto, el iusnaturalismo incorpora los “presupuestos” que anteconfiguran y condicionan al “derecho puesto”, entendiendo que existen normas de carácter vinculante -jurídicas, de observancia obligatoria-, aunque no pertenezcan a los ordenamientos jurídicos positivos por haber sido producidas por las instituciones que éste consagra, aceptando de tal modo que complementando a aquellos surge un orden natural de contenido intrínsecamente justo. Vale decir que el carácter obligatorio del derecho natural radicaría en su propia entidad, en tanto “presupuesto” considerado por la sociedad, con prescindencia de haber sido sancionado por un órgano legislativo (martínez paz, ibídem). Lo expuesto hasta aquí pretende señalar las dificultades con las que se ha de topar todo aquél que pretenda construir una definición de “derecho”, máxime si quien incursiona en esa misión pretende darle una impronta universal y única a la mentada definición. Es por ello que a lo largo de estas páginas procuraremos ir aportando elementos que nos ayuden a lograr a una comprensión más cabal del fenómeno jurídico, para recién ahí animarnos a desplegar nuestra concepción respecto a qué ha de entenderse por derecho.

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2. Dos fases de un mismo fenómeno: el derecho objetivo y el derecho subjetivo La búsqueda de la noción de “derecho” nos lleva, como lugar común, a señalar sus características como hecho lingüístico primero y científico después, que a su vez determinan un repaso sobre ciertos conceptos algo desgastados o posiblemente transitados por el lector, pero útiles para distinguir el campo del objeto jurídico de otras dimensiones de la vida en relación. Dentro de ésta, que tiene que ver con nuestro devenir o “ser”, nos topamos cotidianamente con cada uno de los aspectos de nuestro contexto o realidad susceptibles de conocimiento: seres vivos, entre éstos el humano en particular, y demás objetos materiales e inmateriales. Pero esta realidad objetiva o “ser” es insuficiente para explicar al derecho, que se ubica necesariamente en una dimensión que hemos creado los seres humanos, para explicar el porqué de reservarnos y de imponernos ciertas conductas y con ellos, ciertos compromisos de convivencia. A este plano lo conocemos como “deber ser”, de carácter abstracto, diseñado para influir en el mundo “tal como es en realidad”, por medio de reglas que indican cómo podemos intervenir y comportarnos cotidianamente en esta dimensión material Pero insistimos, se trata de reglas ideales, imaginadas por el hombre, que por cierto tampoco son inmutables ni mucho menos eternas; no son reglas o “leyes de la naturaleza”, es decir aquellas que inequívocamente se producen en el mundo real u objetivo y que son estudiadas en por las ciencias naturales 2. No 2 En este sentido, compartimos con quienes señalan la dificultad de explicar el carácter objetivo del denominado “mundo real” desde nuestra visión de sujetos que interactúan en y con él. En efecto, parece razonable señalar la existencia o inexistencia de algo en el mundo concreto. El señalamiento será “subjetivo”. Desde la propia experiencia humana, de uno o muchos sujetos, con lo que para muchos expertos el proceso es exactamente el inverso: nos afirmamos en la experiencia

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se determina mediante el “deber ser” cuándo debemos nacer y cuándo morir: eso es propio del mundo real. Sí se determinan condiciones que influirán de modo central en aquel ser humano que nace: habrá que certificar su nacimiento, sus responsables deberán ponerle un nombre, posee un derecho abstracto a que se lo alimente, cuide en su salud, provea de vestido, proteja de innumerables circunstancias fácticas y aún jurídicas, etcétera. Y ese sistema ideal, en tanto abstracto, se apoyará en un soporte creado por el hombre en el mundo real, destinado a mera organización de grupos más o menos amplios. En ella confluyen las familias, otras redes de relación de diversas características, y -la más importante- el Estado y todos sus elementos, cuyo producido en cualquier dirección debe reconocer la vigencia de ciertas potestades atribuidas al individuo y al grupo, y asignarle diversos deberes y obligaciones. Siempre se dice -y no sin razón- que el derecho es uno solo; se habla de la “unidad” del ordenamiento jurídico, al entender que en su totalidad debe ser un sistema coherente, armónico y que responda a parámetros lógico-normativos comunes. Pero al mismo tiempo, cuando se ingresa en el estudio científico del derecho se hace necesario discernir la naturaleza y fundamento de cada uno de sus elementos y características primero, y identificar sus vastas ramas después. A menudo se señala que estas disgregaciones responden únicamente a una finalidad didáctica, aunque también hay que entender que las exigencias profesionales de los operadores jurídicos e institucionales tornan necesario avanzar en este trabajo. Es así que una de las clasificaciones más tradicionales es aquella que lo divide en “derecho objetivo” y “derecho subjetivo”, y si bien ambos son especies de un mismo género –el derecho en general-, el primero de ellos, cuya etimología nos personal para crear una hipótesis (más no una descripción del supuesto “mundo real”. Parecería que los términos se invierten, según vasta doctrina. El debate es amplísimo. No es una discusión propia para este texto de modestas pretensiones.

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relaciona con la idea de “poner delante para ser observado a fin de poder continuar el camino” (Puy, 1981, p. 128), es el conjunto de ordenamientos imperativos y atributivos que regulan la conducta externa del individuo dentro de la sociedad; mientras que el segundo es la facultad que tiene un sujeto frente a otro u otros con la finalidad desarrollar su propia actividad. El pensamiento jurídico ha derivado siempre el derecho subjetivo del objetivo ya que, lógicamente, este último lo ha precedido desde el punto de vista teórico. Pero esta mirada encontrará reparos en quienes defiendan la idea de un “derecho presupuesto” del cual se nutre el “derecho puesto”, y entonces una facultad o conjunto de éstas, reconocidas primero en la sociedad, podrían trascenderla objetivándose en una norma jurídica, y allí la derivación se presentaría como exactamente opuesta. Dada la amplitud del tema, entendemos necesario realizar un análisis un poco más detallado. 2.a) El derecho objetivo

En párrafos anteriores definimos al derecho objetivo como imperativo externo a la persona, destinado a determinar su conducta; se trata de un mandato u “obstáculo común”, y por tanto “lo objetivo así es sinónimo de imparcialidad” (puy, op. cit, p. 127), también podríamos decir que “es el conjunto de reglas y principios que rigen la conducta del hombre en sociedad” (ghirardi y alba crespo, ibídem, p. 21) o de “normas coercibles que rigen la convivencia social” (torré, 2003, p. 24). Se pone la mira en la interacción del ser humano “en sociedad”. Tal referencia no es casual, sino que responde a la función que ha de cumplir el derecho, el cual sólo se justifica en tanto el hombre comparta su existencia con otros individuos. El mismo no sería necesario si el hombre no fuera un ser social, ya que a un individuo aislado le bastarían normas de conducta, no necesariamente jurídicas. La situación cambia 16

cuando ese individuo debe compatibilizar sus acciones con la de los demás, definir roles, funciones y, sobre todo, delimitar el campo de actuación de cada uno, pues “las mismas circunstancias que generan conflictos entre los individuos son las que los mueven a colaborar mutuamente para eliminar o reducir los factores que determinan el enfrentamiento y limitar algunas de sus consecuencias más desastrosas” (nino, 1998, p. 136). Sólo a partir de entonces, sobreviene la verdadera función del derecho como herramienta que permite alcanzar tales objetivos (reducción o manejo del conflicto de intereses y con ello aumento de las oportunidades de convivencia pacífica), aunque con las deficiencias lógicas que puede tener todo instrumento creado, interpretado y aplicado por el hombre, ser imperfecto por definición. La naturaleza social del hombre lo impulsa a relacionarse con sus semejantes mediante comportamientos o conductas -presupuestos- captadas o aprehendidas por las normas -positivación-, que en su aspecto objetivo no es más que la regulación jurídica o legal de las conductas o comportamientos del hombre en su vida de relación (tagle, 2006). Un concepto muy aceptado de derecho objetivo lo caracteriza como al conjunto de normas o reglas de conducta impuestas por el Estado con carácter obligatorio, que prevén o describen comportamientos humanos, imponiendo deberes y facultades con miras a crear un orden social justo (Abelenda, 1980). A dicho “orden”, se lo denomina “jurídico”. Un interrogante vinculado a la filosofía del derecho -dividiendo la opinión de los más importantes juristas-, es si el ordenamiento jurídico -y por ende, el derecho objetivo-, para ser tal debe necesariamente ser “justo”. Encontramos en doctrina a quienes comulgan con la idea que sólo el ordenamiento jurídico capaz de reunir el adjetivo de “justo” es plausible de ser considerarse derecho; en tanto otros, entendemos que podría existir un sistema legal -anticipando la distinción de esta noción 17

respecto a la de “orden jurídico”- que en todo o en algunas de sus partes sea injusto, sin perder por eso su juridicidad. Lo que es indudable es que el derecho objetivo, como conjunto de normas o reglas de conducta, asume presupuestos fundados en el carácter de producción social que lo caracteriza (Grau, 2007) y a los fines de su afianzamiento debe asegurar o garantizar un plexo de valores jurídicos, un apego a presupuestos -en tanto sede de los principios- (idem), que se van traduciendo en “capas de derecho puesto” que van conformando un “orden jurídico” -concepto que diferenciamos, con Alchourrón y Bulygin, de la idea de “sistema” y sobre el cual volveremos- cada vez más vasto. Entre los principios o lineamientos que están en la base, se pueden citar -a modo intuitivo- la justicia, la libertad, la igualdad, la equidad, la cooperación, la solidaridad, el orden, la seguridad, la paz, el desarrollo, la sustentabilidad, etc. Todos ellos se hallan en continua interacción “y los más inferiores (o menos valiosos) sirven de apoyo a los superiores (o más valiosos)” (Bidart Campos, 2000, p. 272). Todos estos principios-valores-normas deben estar encaminados, al mismo tiempo, a resguardar la personalidad del ser humano, a cuyo desarrollo y crecimiento en plenitud se endereza el derecho. Contemporáneamente, este entendimiento del derecho como guardián de la dignidad del ser humano y de sus valores más importantes, cobró un fuerte impulso con las “objetivación” de las demandas de la burguesía frente al poder y los privilegios de las monarquía, situación ésta que se puede evidenciar en la Declaración de los derechos del hombre de la Revolución Francesa o en la Constitución Norteamericana, que plantean una concepción reclamativa de los derechos del hombre, que reconoce lo que les es innato, y no como meras concesiones graciosas que las minorías entronadas en el poder otorgaban a grupos específicos a modo de recompensa.

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Finalmente, estas ideas inspiran la construcción del concepto “Estado de Derecho”, que desciende desde la filosofía a la teoría política y desde allí a la práctica constitucional y legal, fundando en los siglos XVIII y XVIII una sólida e irreversible alternativa al absolutismo -en tanto asimilables a la idea de Constitución y República- y en el siglo XX como opción al totalitarismo que de alguna manera implicó la asunción en ciertos Estados, aún constitucionales, aún republicanos, de facultades cuasi absolutas -pseudo monárquicas o monarquías sin realeza- por gobernantes civiles, aún electos pero afirmados en estructuras corporativas y diseños institucionales que exageraban la concentración del poder en la función ejecutivo -otorgamiento de facultades extraordinarias, variantes dictatoriales, regímenes de partido único u otras-, reducida, suspendida o delegada la función legislativa en aquélla. El totalitarismo en sus diversas variantes, como paradigma, se terminó en Occidente iniciada la posguerra, y tras la “cortina de hierro” generada como consecuencia de aquella, con el derrumbe del muro de Berlín y la implosión soviética. En tanto que la tendencia totalitaria, antes y después del derrumbe del paradigma, manifestó y manifiesta diversos tipos de variantes, cada vez más excepcionales pero aún vigentes. No puede existir entonces valor más “sagrado” que la tutela plena, integral, oportuna, eficaz y eficiente de la personalidad humana, en todo lo que hace a su dignidad e integridad. En el marco de un sistema complejo consolidado en el marco del Estado de Derecho. En ese horizonte amplio y, al mismo tiempo no transable, es que debe ser comprendido y estudiado el derecho objetivo. 2.b) El derecho subjetivo

Como primera aproximación, podemos decir que se trata de “la facultad o poder de una persona hacer valer sus propios derechos, limitar 19

los ajenos, poseer o exigir algo conforme a la norma jurídica” (pérez bueno, 2010, p. 189). Se trata de una definición muy amplia y abarcativa, seguramente pausible de críticas por lo genérica, pero que nos permite adentrarnos en la materia e ir forjando elementos de juicio para su comprensión. Es por ello que antes de profundizar sobre el concepto, nos contentaremos con la definición dada -al menos por ahora- y avanzaremos en uno de los tópicos que más discusión generó entre los estudiosos: su esencia y estructura. Podemos animarnos a resumir estas discusiones y sistematizarlas en cuatro teorías distintas: de la voluntad, del interés, de la protección y ecléctica. En estas cuatro elaboraciones gravita el arco ideológico en lo referido a la esencia del derecho subjetivo. La primera teoría, la de la voluntad, fue desarrollada por dos autores de gran importancia en el mundo jurídico, aunque cada uno de ellos le dio una impronta particular. Esta teoría, tal como lo enseña Escobar Rozas, consideró a la voluntad del individuo como elemento central del derecho subjetivo, cosa que se condecía con el espíritu individualista y racionalista de la época en la que fue formulada. Pero mientras que Savigny (s/f ) consideró que el derecho subjetivo era un poder de la voluntad individual, en cuyos límites el individuo reinaba con consentimiento de todos, Windscheid (1900) (dabin, 1955) sostuvo que cuando el ordenamiento jurídico concedía un derecho subjetivo no declaraba decisiva la voluntad del titular del mismo sino más bien “un cierto contenido de voluntad”. Sin embargo, como esta explicación a nadie satisfizo, este autor explicó después que la voluntad dotada de poder jurídico no era la del sujeto titular del derecho -subjetivo- sino más bien la del ordenamiento jurídico, de modo que aun cuando aquél decidiese la actuación de un precepto jurídico, era la voluntad de éste la que se ejecutaba (windscheid, 1900) (dabin, 1955). La teoría del interés estuvo a cargo de un gigante del mundo jurídico contemporáneo: Rudolf Von Ihering. En clara oposición 20

a la concepción de los voluntaristas, consideró que el elemento central del derecho subjetivo era, no la voluntad del individuo, sino más bien su interés (escobar rozas, 1998). Para este autor, el derecho subjetivo se integraba con dos elementos: el “interés” y la “protección” a ese interés obtenida gracias a las previsiones del ordenamiento jurídico. De allí que el derecho subjetivo se pudiese definir como “un interés jurídicamente protegido”. Pero al cabo de cierto tiempo von Ihering advertiría que existen intereses que aun estando protegidos por el ordenamiento jurídico no revisten el carácter de derechos subjetivos. Ello lo condujo a reformular su definición originaria, señalando entonces que el derecho subjetivo consiste en “un interés cuya tutela era realizada mediante una acción concedida al derecho habiente” (ihering, s/f . p. 325) (dabin, 1955). La tercera teoría que apareció, casi contemporáneamente a la de von Ihering, fue la de la protección. Su exponente, August Thon, varió el enfoque de von Ihering, argumentando que el elemento más destacado e importante que hace al derecho subjetivo radica en la “protección del interés” y sólo en menor medida la naturaleza del interés protegido. El derecho subjetivo no era el interés que se protegía sino el medio de protección de dicho interés o, tal como lo expresó Thon (1951, p. 207), “el candado que protegía a la cueva y no la cueva protegida”. Finalmente se desarrolló la teoría ecléctica, no atribuible a un solo jurista, y cuyo objetivo fue conciliar las distintas posturas y argumentaciones que habían formulado tanto los adherentes a la teoría de la voluntad como los adherentes a la teoría del interés. Pero dentro de los representantes de la teoría ecléctica surgieron quienes se inclinaban a darle mayor peso al elemento “interés” y quienes ponían el acento en la “voluntad”. Siguiendo la primera variante, se definió al derecho subjetivo como “un interés jurídicamente protegido por la potestad reconocida a la voluntad para su representación y defensa”, aclarándose que si el titular del derecho no tenía ni la capacidad de representar 21

dicho interés ni la de defenderlo, la voluntad operante de su derecho venía actuada por la de su representante legal (michoud, 1906) (dabin, 1955). Un camino diferente fue adoptado por aquellos que entendían que la “voluntad” ocupaba un lugar de mayor peso dentro de entramado del derecho subjetivo. Uno de estos autores fue Francesco Ferrara, para quien aquel derecho no era sino el poder de la voluntad dirigido a satisfacer un interés protegido por la ley. Encontramos también corrientes negadoras del derecho subjetivo, que entendieron que la única dimensión es la objetiva -dando a la faz subjetiva un carácter metafísico (Duguit) o metajurídico (Kelsen)-. Por nuestra parte, entendemos que las teorías esbozadas son insuficientes para determinar la esencia del derecho subjetivo. En este sentido, nos dice Puy (op. cit, p.131): Legaz Lacambra hizo diversas penetraciones en el tema dignas de recordación. Al principio, Legaz tiende a considerar único derecho de verdad al derecho objetivo, a la norma creadora de derecho. Después pasa a admitir que el derecho subjetivo es también acto creador de derecho. Y por fin, intentando resumir todos los aspectos lo más netamente posible, acaba diciendo que podemos definir al derecho subjetivo como aquella situación del sujeto de derecho, en la cual y por virtud de la cual, una conducta del mismo significa una participación en el proceso creador de derecho, porque la imposición de deberes jurídicos de otro sujeto y la creación de situaciones jurídicas nuevas, en beneficio propio o de terceros, se halla a su disposición.

El mencionado autor español, señala finalmente que la noción de derecho es antes subjetiva que objetiva, “aunque la divinización del estado lo oculte” (puy, ibídem, p. 134). En realidad, si consideramos que la base del derecho “puesto” es aquella 22

materia que en varios pasajes denominamos “presupuesto”, y éste surge del entramado de relaciones intersubjetivas que fluyen en el seno de la sociedad, las facultades de hacer o de no hacer que va produciendo esa dinámica social, son el soporte de la norma que finalmente reconocerá o consagrará el poder -o el consiguiente deber- explícito o implícito -y aquí de nuevo talla de algún modo el “derecho presupuesto”- de obrar o de no obrar, que es bidireccional o multidireccional -para el titular del derecho o deber y para el resto-, y aquí yace la esencia del derecho subjetivo. De esta manera, en la perspectiva de este jurista, “el derecho subjetivo es la facultad jurídica que consiste en un poder individual de regular un cierto comportamiento ajeno, según un orden objetivo” (puy, op. cit. p. 129). El derecho subjetivo se relaciona con las “facultades”, en tanto potestad jurídica reconocida a los sujetos, establecidas explícita o implícitamente en la normativa vigente. Un ejemplo de ello claramente será el “derecho a la educación” que cabe a todo individuo. El derecho subjetivo puede ser clasificado según se refiera a su naturaleza en relación al Estado -público o privado-, su contenido -conducta propia o ajena- o a su extensión -relativo a una o varias personas en particular o “erga omnes”, mal llamado “absoluto” que puede exigirse ante todas y cada una de las personas que conforman una comunidadResumiendo lo dicho en este apartado, podemos afirmar que el derecho es susceptible de ser analizado desde una doble perspectiva: 1. Como conjunto de normas regulatorias de la conducta intersubjetiva, que permiten, obligan o prohíben realizar determinados actos, y cuyo objetivo es regular la conducta del hombre en la sociedad. En tal supuesto hablamos de derecho objetivo. 2. Como conjunto de potestades que cada uno de los hombres posee y que puede hacer valer frente a terceros; vale decir, como facultades que poseen las personas para actuar

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jurídicamente. En tal supuesto hablamos de derecho subjetivo (martínez paz, op. cit, p. 301).

3. La norma jurídica 3.a) Concepto y elementos

El derecho cumple en la sociedad una función ordenadora, tal como lo dijimos anteriormente. En efecto, los vínculos entre las personas, exigen la construcción de sistemas normativos aptos de lograr una convivencia medianamente estable, previsible y segura, en cuyo marco puedan desarrollarse los ciudadanos con la tranquilidad y confiabilidad que ofrece la vigencia de un marco jurídico. Esta función mediadora atribuida al derecho se concreta por medio de las denominadas “normas jurídicas”. Podríamos apelar al conocimiento intuitivo de la norma jurídica que posee toda persona ya socializada. En más o en menos, todo hombre o mujer cuya vida ha transcurrido lo suficiente para aprender a convivir bajo ciertas reglas, bajo la influencia de experiencias, agentes e instituciones (la familia, la escuela, el estado, otras), que ha tomado conciencia de la estructura social, que puede discernir entre ciertas conductas aceptables de otras no aceptables, tiene una idea o puede esbozar una representación mental de lo que es una norma jurídica, y puede conocer que se trata de un tipo especial de regla o norma con características muy particulares: un producto humano, con sentido teleológico, un hecho cultural en palabras de Heller -formación humana con un fin-. El derecho es una creación humana que se vale del lenguaje, y en la cual ciertas palabras adquieren un sentido específico o técnico, que aún a pesar de cierto consenso en cuanto a su inteligencia -referencia o denotación-, pueden ser materia de

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interpretación, análisis o exégesis. Un hecho lingüístico con un formato particular, con vocación prescriptiva, en el sentido de determinar conductas. Una prescripción o conjunto de prescripciones que además, es un tipo particular o especie dentro del género prescriptivo más amplio, pues las normas jurídicas, a diferencia de otras -religiosas, morales, sociales, etcéteraestán dotadas de “imperium”, al producirse mediante un procedimiento establecido en el cimiento del sistema o del orden jurídico, con una intervención a su vez “reglada” de los poderes del Estado. Atento ello, su vulneración o incumplimiento puede traer aparejado algún tipo de retribución de tipo sancionatorio, dentro de un esquema también asumido por el Estado, custodio del orden social y representante de la comunidad a ese efecto. Arriesgamos una definición un tanto gruesa o general: directiva o prescripción producida por una autoridad investida de potestad suficiente, regulatoria de distintos aspectos del orden social y cuyo incumplimiento puede traer aparejado una sanción. Así explicadas, las normas jurídicas presentan tres elementos estructurales, aunque advertimos desde ya que no toda la doctrina comparte esta postura. Dichos elementos son: a) Son prescripciones, vale decir, ordenan hacer, no hacer o permitir cierta conducta, con la finalidad de regular las acciones humanas dentro de la sociedad. El inicio del deber que la norma jurídica impone de hacer o dejar de realizar una determinada conducta depende siempre de que se den o no se den ciertas circunstancias o supuestos que la propia norma jurídica específica, unas veces de forma completa, exhaustiva y explícita, y otras veces de manera implícita. Es decir, el nacimiento de ese deber está subordinado a la presencia de esa realidad, que es designada habitualmente con el nombre de supuesto de hecho o supuesto jurídico. b) Provienen de una autoridad que las dicta y las legitima. En este punto han surgido discrepancias entre aquellos que consideran que sólo son normas las que dictan los órganos 25

legislativos y aquellos que aceptan que también quedan comprendidas en el concepto las reglas de conducta que emanan de la voluntad de los individuos, siempre que se den los demás requisitos. Por nuestra parte, entendemos que en ambos casos se puede hablar de la existencia de normas emanadas de una autoridad; en el primer supuesto la autoridad está legitimada por la decisión popular que le confiere mandato legislativo, y en el segundo, la autoridad emana de la autonomía de la voluntad de aquellos que se han dado un conjunto de reglas para regirse en sus relaciones recíprocas. c) Deben acatarse de manera obligatoria, so pena de una sanción que la misma norma, o las vinculadas a ella establezcan. La sanción jurídica se traduce en el acatamiento forzoso de dicho deber. La sanción jurídica, según Kelsen, constituye un acto coercitivo -de fuerza actual o potencial- consistente en la privación de algún bien (por ejemplo, la vida, la propiedad, la libertad, el honor, etc.) ejercida por un individuo autorizado al efecto y como consecuencia de una conducta. La coerción no es más que la posibilidad que tiene el Estado de aplicar por medio de la fuerza pública una sanción si la persona se niega a acatarla. 3.b) Clasificación

Ninguna clasificación que intentemos será completa y casi se podría decir que existen tantas clasificaciones como autores aborden el tema. No obstante, la mayoría de la doctrina coincide en que es posible distinguir entre normas generales e individuales, normas categóricas e hipotéticas, y normas primarias y secundarias. Procuraremos resumirlas en el siguiente esquema:

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Fuente: elaboración propia

3.c) Validez de las normas

Una de las condiciones necesarias para que las normas puedan cumplir su misión de regular y organizar el entramado social y, correlativamente, se las puedan entender como integrante del sistema jurídico positivo de un Estado, es que se encuentren vigentes. Esta es una afirmación que la doctrina acepta pacíficamente, pues resulta evidente que si la norma ha perdido su validez, no es razonable que continúe siendo considerada como derecho positivo o “puesto”. El gran interrogante anida en la posibilidad de determinar cuándo una norma está vigente y cuándo no reviste esa condición. Es aquí

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donde se originan controversias teóricas que han conducido a la formulación de tres teorías distintas: formalista, sociológica y ética. Procuraremos desarrollar cada una de ellas, aunque más no sea de un modo sintético. Según la teoría formalista, la validez de una norma queda supeditada a su propia conformidad con las exigencias establecidas por otra u otras normas que ocupan un plano de preferencia en el orden jerárquico de ese ordenamiento. Se admite la existencia de normas de jerarquía superior que establecen las condiciones necesarias para que otras, ubicadas en un rango menor, puedan considerarse en vigencia. Según la teoría sociológica, la validez de las normas jurídicas radica y se identifica con su real efectividad social, es decir, con su habitual observancia por parte de los sujetos jurídicos. Esa efectividad social puede provenir: • Del hecho de que las normas están impuestas y respaldadas por un poder que tiene la fuerza suficiente para lograr que sus preceptos se cumplan. • Del hecho de que tales normas cuentan con la aceptación o reconocimiento mayoritario de sus destinatarios. Según la teoría ética, la validez de las normas jurídicas depende de su correspondencia con los valores ético-jurídicos fundamentales que informan a todo el sistema. Así, una norma podría estar formalmente vigente, pero resultar inaplicable por su rechazo social generalizado, o, a la inversa, estar derogada desde un parámetro formalista, pero continuar siendo aplicada por su arraigamiento en la comunidad, en cuyo caso subsistiría a modo de costumbre. Finalmente, cuando la norma tropieza con una fuerte resistencia por transgredir principios éticos basales de la sociedad, o cuando es superada por la evolución de los modos de relacionamiento social -por ejemplo, a partir de la permanente incorporación o 28

actualización de tecnología- puede ocurrir que termine perdiendo la condición de validez, no obstante su vigencia formal.

4. La relación jurídica 4.a) Concepto de relación jurídica

La naturaleza social del hombre lo insta a interactuar y relacionarse con sus semejantes. Muchas de estas vinculaciones, pueden estar basadas en comportamientos o conductas captadas o aprehendidas por el Derecho, que consolida ciertas pautas capaces de estabilizar ese flujo intersubjetivo. Otras veces estas relaciones pueden resultar indiferentes para el derecho y, por ende, no trascender al plano jurídico al no alcanzar suficiente visibilidad o referencia para alcanzar su tutela. Piénsese, por ejemplo, en relaciones de tipo transitorio o eventual típicas en la dinámica social (pizarro y vallespinos, 2006). Las captadas por el derecho, son relaciones jurídicas; las que en concreto, en tanto tales, son irrelevantes para el mundo jurídico, son simples relaciones interpersonales las consideramos sí mismas -un vínculo de amistad, por ejemplo-, sin perjuicio de que esa relación intersubjetiva es gobernada, independientemente de su no significancia jurídica, por un plexo jurídico genérico apto para regular cualquier interrelación. Dicho de otro modo: ninguna ley se ocupará de la amistad en tanto tal; pero numerosas leyes generales, establecerán un marco para que dos o más personas, sean amigos o no, puedan relacionarse. Al definir a la relación jurídica algunos autores afirman que ésta es una especie de relación intersubjetiva que produce o puede producir consecuencias jurídicas, soslayando que toda relación humana puede potencialmente generar consecuencias dentro del mundo del derecho. Por ello, no podemos aceptar tal definición, por imprecisa. Proponemos, en cambio, una serie de 29

características que entendemos deben estar presentes en toda relación que pretenda adjudicarse el carácter de jurídica, a saber: a) Vincular -relacionar, ligar, “sujetar”- a dos o más personas o “sujetos de derecho”; b) Encontrar su génesis u origen, en determinados hechos o actos jurídicos; c) Encuadrarse una norma jurídica que la regula; d) El vínculo se debe referir a una materia determinada, que es el objeto de la relación jurídica. En base a lo expuesto podemos explicar a la relación jurídica como “una especie de relación social (es decir, relación entre personas), en virtud de la cual determinadas situaciones de hecho aptas para la satisfacción de algunos fines o intereses, son consideradas por el grupo social dignas de protección, razón por la cual se reconocen a los sujetos de la relación facultades o prerrogativas, y se les imponen los correlativos deberes” (moisset de espanés, 2004, p. 13). 4.b) Elementos de la relación jurídica

Toda relación jurídica presenta dos elementos fundamentales: los sujetos y el contenido. Se consideran sujetos de la relación jurídica a las personas vinculadas y obligadas por el derecho, el cual dispone el alcance y la extensión de las facultades y obligaciones que a cada una le corresponde. Desde antaño los juristas discuten entre quienes se entabla, o se puede entablar, la relación jurídica. Algunos afirman que ésta necesariamente debe concretarse entre personas ubicadas en planos diferentes o enfrentados: una como titular de un derecho subjetivo y la otra como portadora de un deber correlativo. Otros autores, en cambio, consideran que también es posible reconocer una relación jurídica entre un sujeto y una cosa, tal lo que sucedería en el campo de los derechos reales (moisset

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de espanés, ibídem), que se caracterizan por la existencia de una relación directa e inmediata de una persona con una cosa, objeto del derecho. Por nuestra parte, creemos que esta última teoría confunde conceptos. En realidad cuando se dice que en los derechos reales se entabla una relación entre una persona y una cosa, se está queriendo significar que entre el individuo, titular del derecho, y la cosa, objeto de ese derecho, no hay intermediario; el goce es directo e inmediato sin depender de otro sujeto. Pero no existe, en estricto sentido de la palabra, una relación jurídica. Admitir algo distinto sería contradecirnos, pues al definir la relación jurídica dijimos que esta es “una especie de relación social (es decir, relación entre personas)…”. Sin embargo, esto no impide que podamos hablar de relaciones jurídicas reales, ya que el derecho real impone un deber general de respeto a toda la comunidad, por ende, hay alguien que tiene un derecho subjetivo y hay quien tiene un consecuente deber jurídico. El titular del derecho real puede exigir al resto de la comunidad que se abstenga de realizar o ejercer actos que puedan resultar turbatorios o atentatorios de su derecho sobre la cosa mueble o inmueble de que se trate, en tanto que la comunidad entera debe omitir tales comportamientos. Pero entonces vemos que incluso en el campo de los derechos reales la relación es entre personas y no entre cosas. Admitido el carácter intersubjetivo característico de toda relación jurídica, podemos diferenciar dos clases de sujetos: activo y pasivo. El primero es quien tiene la facultad de exigir el cumplimiento de una determinada pretensión; mientras que el segundo es sobre quien pesa la obligación de hacer efectiva tal pretensión, dando, haciendo o no haciendo -absteniéndose de hacer, lo que a veces es tolerar y a veces es omitir- determinadas cosas. De la relación jurídica emergen derechos y deberes jurídicos que forman su contenido. Teniendo en cuenta la naturaleza de 31

ese contenido, es posible clasificar a la relación jurídica en dos categorías: patrimonial y extrapatrimonial. La primera es aquella que recae sobre intereses que poseen una naturaleza económica y que, como corolario, puede ser valorada pecuniariamente. El concepto de las relaciones jurídicas extrapatrimoniales, en cambio, se obtiene por contraposición; de allí que sostengamos que éstas recaigan sobre bienes o intereses no económicos. 4.c) Sobre la idea de “deber jurídico”

De modo intuitivo, los seres humanos nos aproximamos a este concepto, al hacer el camino de la socialización, cuando partiendo del mundo del ser nos vamos adentrando en el conocimiento de esas reglas de “deber ser” asumidas para reglar nuestra conducta exterior. El vocablo deriva del latín “dehibere”: “de” señala carencia o privación y “habere” tener; se trata de un “no tener”, que puede significar tolerar o no hacer. Se lo ha caracterizado como contra cara del derecho; aunque en este sentido debemos recordar la necesidad de distinguir “opuesto” de “contrario” (nino, 1998). Cierto es que representan un vínculo dialéctico, que podrá virar a la oposición o a la complementación según el caso, pues es habitual que se correspondan de modo tal que se constituyan en “derechos-deberes”. La relación del hombre con ciertos bienes públicos, como la protección sanitaria, ambiental, la seguridad individual, señala la facultad a su disfrute pero el deber de abstenerse de alterar o quebrantar con su conducta determinados parámetros establecidos. En materia educativa se advierte claramente: la facultad a estudiar debe complementarse con el deber de cumplimentar los requisitos académicos e institucionales determinados a dicho fin. Los deberes están determinados, eso da una idea de “establecimiento previo” y varían según el tipo de norma. Esto generó un debate entre los analistas del derecho, que en 32

particular intentaron explicarlo sobre la idea de sanción. Entre ellos, Kelsen fue sin duda el que más trabajó esa idea, pero como se señala en diferentes obras, no logró explicar la situación o carácter de las normas jurídicas que no establecen sanciones. En palabras de Nino (1998, p. 192), su formulación es quizá, en cierta medida, al derecho penal, pero no es operativo para describir la compleja realidad que se da en nuestros días en el ámbito del derecho internacional, constitucional, laboral, comercial, etcétera. Los juristas hablan en términos de deberes para referirse a una multiplicidad de situaciones en muchas de las cuales no están previstas sanciones.

Diremos que existen diferentes niveles o grados “retributivos” que se aplican a quien ha trasgredido del deber de quebrantar alguna norma. No hablaremos de castigo, concepto superado por la evolución social e institucional, tampoco necesariamente de “pena” en todos los casos, pues se trata de un tipo específico de sanción que se aplica en el microsistema penal, y relacionado con la comisión y juzgamiento de “delitos” -actos antijurídicos, típicos, culpables, etc.-. Pero existirán o se establecerán en el ordenamiento diversos tipos de retribución: administrativas, económicas, otras más complejas como las que exigen la recomposición -establecidas en materia ambiental pero que pueden extenderse a otros ámbitos-. En la actualidad, han cobrado mucha más visibilidad los esfuerzos legislativos destinados a evitar el quebrantamiento de deberes que puedan traer aparejada la puesta en marcha de la maquinaria “retributiva”, mediante esquemas normativos que tienden a prevenir o a disuadir conductas disvaliosas. Lo vemos claramente en la evolución de la normativa civil y comercial. Para tomar una de tantas definiciones existentes, diremos que deber jurídico es “la necesidad de observar cierto comportamiento (acción y omisión) que viene impuestos por las normas reguladoras de

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la relación o personas que intervienen en él” (Albaldejo, 1976, p. 83) (garcía ramírez, 1998).

5. La Ciencia Jurídica Recordaba el profesor Zuleta, destacado docente de la Universidad de Buenos Aires, en un texto relativamente reciente, un reconocido aporte de Rudolf Carnap, al defender la importancia que posee para la actividad científica la elucidación conceptual, entendiendo por tal la transformación de un concepto inexacto, precientífico, el explicandum, en otro exacto, el explicatum. Sostiene que se trata de una actividad necesaria para poder plantear los problemas con claridad y señala que una elucidación debe satisfacer (…) condiciones (zuleta, 2013, p. 239-240)

Entre éstas, se señala que el explicatum debe ser similar al explicandum (para aprovechar éste en aquel); la caracterización del explicatum debe ser exacta, bien conectada conceptualmente; el explicatum debe ser fértil, útil para la generación de nuevos enunciados; Y debe ser tan simple como sea posible. En ese orden de ideas, la tarea de la teoría general del derecho consiste, al menos en parte, en introducir las definiciones y distinciones conceptuales necesarias para dar cuenta de manera coherente de las ideas algo oscuras que tienen generalmente los juristas acerca de varias anociones centrales de la disciplina que cultivan (zuleta, ibídem, p. 240)

Mucho ha preocupado a los juristas el tema de la cientificidad del Derecho, y dentro de ésta, de la búsqueda de 34

la precisión, la reducción de la vaguedad o la ambigüedad, la búsqueda de un lenguaje técnico más preciso, la incorporación de ciertos elementos propios del lenguaje formal, etcétera. En suma, cómo pasar del explicandum al explicatum con el mayor rigor científico. El problema versa en determinar cómo se logra que las investigaciones jurídicas puedan ser consideradas “conocimiento fundado, racional y justificable”, apto para convertirse en un “saber especializado” que sustente las decisiones -opcionesque tomen quienes se sirvan o nutran de él. La concepción clásica de ciencia y, a su turno, el paradigma “moderno”, dejaron establecidos un conjunto de características y pautas o caminos que debía considerar toda indagación, exploración o pesquisa, que procurara ser aceptada por la comunidad académica como “investigación científica”. Contemporáneamente, se conoce a estos requisitos o vías como “métodos de investigación” -honrando la etimología del término-, los cuales –como dijimos- fueron mutando en su estructura y contenido según el paradigma -en el sentido de Kuhn- de ciencia dominante. La concepción clásica de la ciencia, dominante en la Edad Antigua y Media, afirmaba que existen principios primeros, evidentes por sí mismos, a los que se podía conocer por medio de la intuición y a partir de ellos deducir otros. En este contexto, y en la tarea de construir una ciencia jurídica acorde a ese modelo dominante, los teóricos del derecho se apoyaron en dos hipótesis: a) Existen leyes necesarias y universales que regulan la conducta del hombre; b) La Ciencia del Derecho tiene la función de descubrir y enunciar estas leyes recabándolas de la propia naturaleza del hombre, con el fin de establecer las reglas inmutables del comportamiento social del hombre (bobbio, 1990). Surge así la teoría del derecho natural, también conocida como iusnaturalismo jurídico que signará la concepción jurídica 35

de la época con sus dos vertientes: el iusnaturalismo teológico y el iusnaturalismo racionalista. Sin embargo, ambas partirán de dos enunciados básicos (nino, 1998): a) Hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana; b) Un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurídicos si contradicen aquellos principios. El iusnaturalismo teológico afirmará que el derecho natural forma parte del orden eterno del universo originado en Dios y que es asequible a la razón humana. En cambio, la variante racionalista, entiende que el derecho natural deriva de la naturaleza de la razón humana y no de los mandatos de Dios. El surgimiento del positivismo en el siglo XIX, marca la era del dogmatismo científico y consagra a las naturales, como las ciencias por excelencia que servirán de modelo a las demás, por poseer el signo de lo permanente, de lo palpable, de lo evidente, lo predecible, lo cuantificable de manera precisa, lo objetivo, etc. De allí su caracterización como “ciencias duras” o “exactas”, que es habitual en el lenguaje coloquial pero también en un empleo epistemológico de la expresión. Las ciencias sociales o blandas, empero, comienzan a emplear la metodología y el lenguaje propio de las naturales, por entender que sólo de esa manera se le podía atribuir carácter científico a las construcciones sociales. En otras palabras, la concepción moderna erigió un método de estudio y sólo se consideraban válidos y legítimos los conocimientos producidos acorde a ese método. Aparecieron quienes negaron el carácter científico de la ciencia jurídica por no poder alcanzar el rigor del método positivo. El problema más importante radicaba en el objeto de la ciencia jurídica -las relaciones sociales- que variaba según los valores que el hombre reconocía o descubría. Sin embargo, los intelectuales de las ciencias del derecho trataron de avalar y justificar la cientificidad de su labor. El 36

desafío consistía en constituir un modelo de conocimiento científico basado en las normas. Esto da lugar a una corriente de pensamiento denominado positivismo jurídico. Fue Hans Kelsen quien delineó, ya en el siglo XX, el objeto y la función de la ciencia jurídica positiva. Define al derecho como “un conjunto de normas coactivas” que se diferencia de la moral por su carácter normativo, que establece un orden del deberser de la conducta humana, y por la nota de coactividad. Pero, además, esta concepción acepta únicamente como derecho el establecido por el Estado a través de las fuentes formales, como la ley, la jurisprudencia y la costumbre cuando la ley le reconoce ese carácter. Por ende, el criterio decisivo para diferenciar al derecho de otros sistemas sociales, como la moral o la religión es la coacción y la creación estatal; si faltan estos elementos no estaremos frente a una norma jurídica. Para Kelsen la ciencia del derecho se encarga de describir las normas jurídicas que estructuran la vida de un grupo social. Pero para que esta descripción pudiese tener rango de saber científico riguroso, debía ser pura, apartando toda consideración de elementos extra normativos o “metajurídicos”, como también abstenerse de realizar valoraciones morales o religiosas. Para Kelsen, el jurista debía describir las normas pero sin agregar ningún ingrediente valorativo ni extranormativo. Por ende, la tarea del jurista es la interpretación de la ley, en tanto que el juez, al aplicar el derecho lo declara: “dice el derecho”. Los enunciados que la ciencia jurídica formula describiendo normas, son denominados por Kelsen “proposiciones jurídicas”. Cada proposición da cuenta de una cierta norma jurídica. La diferencia entre una y otra es que las normas jurídicas son prescriptivas, mientras que las proposiciones jurídicas constituyen proposiciones descriptivas. A este modelo de ciencia jurídica kelseniano se lo suele denominar positivismo normativista y fue duramente criticado por Alf Ross para quien las proposiciones de una genuina ciencia 37

del derecho deben ser aserciones acerca de cuál es el derecho vigente, que no es más que el conjunto de directivas que probablemente los jueces tomarán al momento de resolver una litis. A diferencia de lo que pensaba Kelsen, los juristas pueden valerse de los aportes de otras ciencias, como la sociología o la psicología, las cuales pueden suministrar datos acerca del contexto social, económico, etc.y así convertir a las proposiciones en verdaderas predicciones acerca de qué directivas serán aplicadas por los jueces (nino, ibídem). Otros autores han criticado tanto la teoría de Kelsen como la de Ross por entender que además de describir las normas, la función del jurista radica en resolver las indeterminaciones (lagunas, contradicciones, vaguedades, etc.) que el sistema puede presentar. Vale decir que al estudioso del derecho también le interesa superar tales indeterminaciones, orientando a quienes deben aplicar el derecho en el caso concreto, es decir a los jueces. Como dice Carlos Nino (1998, p. 318) frente a las lagunas, contradicciones, ambigüedades que el derecho puede, aparente o realmente, presentar, la llamada “ciencia del derecho” se quedaría a mitad de camino respecto de las expectativas de quienes recurren a ella —como ser los jueces y abogados— si se limitara a mostrarles la ausencia, sobreabundancia o imprecisión de las soluciones del sistema, en vez de fundamentar la elección de determinada solución.

A pesar de sus grandes triunfos, el positivismo de Kelsen –también denominado dogmatismo jurídico-, con su aspiración de una ciencia apartada de cualquier tipo de valoración moral, creó un abismo entre el hombre y el mundo, situación que se puso de manifiesto con mayor intensidad al terminar la Segunda Guerra Mundial. No sólo se tomó cuenta de la carencia ética

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que reinaba en la ciencia del derecho, sino que se replanteó las funciones que debía cumplir el derecho en la sociedad. Así es como en la actualidad se comienza a pensar en una teoría del conocimiento jurídico que reconozca la importancia de los aportes de las ciencias humanas y que permita identificar y plantear los problemas jurídicos tomando en cuenta la relación hombre-sociedad-cultura-derecho. Enrolado en esta nueva tendencia, Martínez Paz (2004) propondrá la construcción de un “Modelo Jurídico Multidimensional” sustentado por cuatro pilares: a) el concepto de persona, enraizado en la naturaleza humana; b) el concepto de sociedad, que el hombre construye como cimiento de su realidad humana; c) el concepto de cultura, como forma de vida, orden y tarea; d) el concepto de derecho que perfecciona las formas de convivencia.

6. Las fuentes del derecho Otra antigua preocupación de los estudiosos del derecho, es determinar qué principios pueden elevarse a la categoría de jurídicos y por ende revestir acatamiento obligatorio para los ciudadanos. Como ya sabemos, en una sociedad conviven diversos esquemas normativos con aptitud de incidir en las conductas humanas, vinculantes -coercibles- o no: tales como la moral, los convencionalismos sociales, las religiones y por supuesto, el derecho. Todos estos prescriben comportamientos. Pero según Kelsen la diferencia entre unos y otros estriba en el modo de asegurar su cumplimiento: el derecho está dotado

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de coactividad, cualidad que le permite trascender los demás sistemas normativos y ser acatado aún por la fuerza. La efectiva manera de distinguir un  sistema normativo -como el derecho- de aquellos otros con los que coexiste, depende entonces -en principio- de la forma específica en que asegura su cumplimiento. En este punto, cabe profundizar sobre la distinción entre “sistema jurídico” y “orden jurídico”. Habitualmente se las considera equivalentes e intercambiables, aunque con Alchourrón y Bulygin tenemos claro que no se trata de idéntico concepto en uno u otro caso. Ya sabemos que un sistema jurídico es una especie de los sistemas normativos, a lo que agregamos, siguiendo a estos dos prestigiosos autores argentinos, que se trata de una subespecie de los sistemas deductivos, entre cuyas consecuencias existe al menos una norma -que establezca una prescripción-. Atento ello, estos prestigiosos autores definen “sistema jurídico” como “el sistema normativo que contiene enunciados prescriptivos de sanciones, es decir, entre cuyas consecuencias hay normas o soluciones cuyo contenido es un acto coactivo” (Alchourrón y Bulygin, 1975). Pero en este orden de ideas, resulta inconveniente, siempre según los juristas mencionados, aceptar que “un” sistema puede evolucionar en el tiempo, pues su identidad estará marcada por una suerte de enfoque siempre sincrónico. Si lo analizamos desde una perspectiva diacrónica, y advertimos o proponemos cambios a lo largo del tiempo, ¿El sistema modificado, al contener nuevos enunciados normativos, será el mismo sistema que comenzamos a analizar, o ya será otro sistema? Podemos explicarlo a la luz de ciertos cambios entre los marcos jurídicos sancionados para reestructurar la deuda argentina, establecer el denominado “pago soberano” y la postrera derogación total o parcial, según el caso, de esas normas a la luz del arreglo con los denominados “hold outs”. Cambios tan sensibles en un tema crucial como el endeudamiento del Estado 40

Nacional, ¿Representan una evolución del mismo sistema? ¿Cabe la distinción entre “sistema jurídico momentáneo” -coyunturaly “sistema jurídico” -permanente-, en el sentido de Joseph Raz? ¿O debemos apostar por un señalamiento distintivo más profundo y preciso? Así lo entienden Alchourrón y Bulygin, cuando esbozan la idea de “orden jurídico” para el explicar a la sucesión de “sistemas” proyectadas en el tiempo. En palabras de Zuleta (2013): Un orden jurídico estatal, como el argentino o el francés, no es, en la concepción estos autores, un conjunto ni un sistema de normas, sino una secuencia de conjuntos que se suceden a lo largo de un lapso temporal.

En materia educativa, luego lo veremos bien, encontramos en la Argentina una sucesión de leyes marco dictadas por el Congreso de la Nación -y también por las Legislaturas Provinciales-, que incluso poseen respaldo en modificaciones constitucionales en uno y otro orden jurisdiccional, y cada una de estas expresiones legislativas, explica la totalidad o una parte del sistema, pero en el cauce de un orden normativo: el nacional y el que corresponde a cada una de las Provincias. Así entendidas las cosas, determinar cuáles son las denominadas “fuentes del derecho” será entonces un tema clave, pues de ello dependerá la composición del sistema jurídico de un Estado y las reglas de conducta que para los hombres serán de cumplimiento obligatorio incluso en aquellos casos en los cuales se resistan. El primer problema que se nos presenta al abordar este tópico es la ambigüedad de la expresión “fuentes del derecho” que dentro del campo jurídico científico puede designar más de un significado, a saber: a) fuente de conocimiento de lo que históricamente es o ha sido el derecho; 41

b) fuente creadora del derecho, como la legislación, los usos y costumbres, etc. c) fuente jerárquica, en el sentido de núcleo básico y fundacional del derecho de donde derivan las demás normas, como la Constitución Nacional. Otra clasificación que también adquirió prestigio es la que distingue entre fuentes formales y materiales, entendiendo por las primeras aquellos hechos o actos que crean una regla de conducta destinada a imprimir una dirección en la vida jurídica y que obligan en virtud de mandato de un ordenamiento legislativo determinado. Las fuentes materiales, en cambio, estarían constituidas o integradas por los factores o hechos que concurren a la génesis de una norma jurídica. A fin de evitar confusiones y en aras de una mayor claridad conceptual, aclaramos que a lo largo de este apartado trabajaremos con el concepto de “fuente creadora y formal”. Y siguiendo a Acosta Gómez (2001, p. 73) la definiremos como los procesos formalmente regulados que condicionan la producción de normas de derecho. El derecho positivo posee dos fuentes principales: a) Puede establecerlo la “comunidad popular organizada” , esto es, el Estado, en forma de legislación –Ley-, y b) Puede también dimanar de la colectividad popular no organizada, es decir de la sociedad, en forma de hábito consciente -costumbres-. Si bien el derecho argentino otorgó entidad desde su génesis a las fuentes del derecho, en la actual codificación civil y comercial se da un paso más, estableciéndose el “diálogo entre fuentes”. Así lo explica el Presidente de la Comisión de Reforma: En un sistema complejo existe una relación ineludible de la norma codificada con la constitución, tratados internacionales, leyes, jurisprudencia, usos, de modo que quien aplica la ley o la interpreta establece un dialogo de

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fuentes que debe ser razonablemente fundado (artículos 1, 2 y 3). Se trata de directivas para la decisión judicial, que debe comenzar por el método deductivo, someterse al control de los precedentes, verificar la coherencia con el resto del ordenamiento, y dar explicaciones suficientemente razonables (lorenzetti, dir., 2012).

Ya que a la “ley jurídica” le dedicaremos un apartado especial, nos avoquemos ahora a explicitar qué se entiende por costumbre y en qué casos esta adquiere carácter y rango de fuente del derecho. 6.a) La costumbre jurídica como fuente del derecho

La costumbre jurídica es una de las más antiguas y tradicionales fuentes del derecho. La podríamos describir como el conjunto de principios o de actos que la sociedad reitera, acata y viene cumpliendo desde antiguo debido a la convicción de que son obligatorios y de que su introducción responde a una necesidad social. Esta fuente del derecho constituye desde los albores de la civilización una de las más importantes fuentes. Así los romanos denominaban “mos” a la costumbre jurídicamente vinculante, señalando Ulpiano que el tácito acuerdo del pueblo arraigado por una costumbre se llama “mores” y suele observarse como ley en todo lo que no se desprenda del derecho escrito. Se trataba de principios imprecisos ya que no se encontraban plasmados en ninguna norma escrita. De allí que en las Institutas se diga que “de lo no escrito procede el derecho que el uso aprobó, pues los mores reconocidos por el consentimiento de los que los usan se asemejan a la ley”. Pero sería un error creer que la costumbre fue fuente del derecho sólo en Roma. Muy por el contrario, la costumbre aparece a lo largo de la historia como la primera expresión y

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manifestación del derecho de las distintas comunidades. Sin embargo, esto no implica afirmar que en todos los sistemas jurídicos la costumbre tenga el mismo valor. En efecto, en aquellos sistemas de cuño romanista, propios de la Europa continental y de los países de la América Latina -otros podrán decir Iberoamérica, porque el adjetivo “Latina” es rechazado por importantes colectivos en países como México y otros de fuerte presencia étnica de nativos-, el derecho escrito tiene primacía, en tanto que a la costumbre se recurre sólo de modo subsidiario y siempre bajo las condiciones que la ley expresamente lo haya autorizado. Distinta es la situación en los Estados anglosajones, en los cuales las decisiones de los jueces parten de las costumbres y usos jurídicos y se convierten en precedentes que deben aplicarse de manera obligatoria. Nuestra reciente legislación civil y comercial, ha dejado establecido en el primer artículo del Código: ARTICULO 1°.- Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho (el destacado es nuestro).

Pero en todos los casos, y cualquiera fuese el sistema normativo en el que nos encontremos, la costumbre debe tener una característica: necesariamente la sociedad la debe percibir como obligatoria y por ende acatar sus preceptos. Ello se logra cuando se comprende que su acatamiento contribuye a lograr una organización social más óptima, aun cuando esta idea no

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aparezca en forma explícita en todos los ciudadanos sino sólo de modo indirecto. Con un objetivo meramente didáctico podemos proponer la siguiente clasificación de la costumbre jurídica, por ser la que mayormente aceptan los autores. La costumbre puede ser según la ley (secundum legem); fuera de la ley (extra legem) o contra la ley (contra legem).

Fuente: Elaboración Propia

6.b) La jurisprudencia como fuente del derecho

Con la palabra “jurisprudencia”, proveniente del concepto latino iuris prudentia, designamos el conjunto de principios y doctrinas contenida en las decisiones de los tribunales, principalmente en las sentencias. Históricamente el Derecho creado por los jueces tuvo gran importancia. Pero un conjunto de factores determinó, 45

particularmente después de la Revolución Francesa, una fuerte reacción contra la admisión de la jurisprudencia como fuente del derecho. La supremacía total de la ley que proclama la revolución y el dogma de la separación de poderes hicieron que se asigne a los jueces únicamente la misión de aplicar la ley, mientras que su creación quede reservada al Poder Legislativo. Por ello es que estos principios u doctrinas emanados de las sentencias de los jueves no son hoy en nuestro derecho, ni en los sistemas continentales o inspirados en ellos, fuentes autónomas de Derecho, al menos en teoría. En los sistemas anglosajones, en cambio, las decisiones de los tribunales forman la fuente más significativa del Derecho. En efecto, la fuente normativa a la que deben acudir los jueces ingleses para resolver casos litigiosos que se encuentran sometidos a su consideración, son sentencias dictadas por otros jueces en casos similares. El carácter de fuente normativa con que aparecen revestidas las sentencias precedentes resulta del principio conocido con el nombre del stare decisis, conforme al cual los jueces deben resolver sus casos de acuerdo con lo decidido por los jueces de la misma jurisdicción, de mayor o igual jerarquía judicial, en casos previos de naturaleza similar (walter, 2005). Si bien es cierto que la jurisprudencia no es en nuestro país una fuente directa, sería incorrecto afirmar que no influye en la conformación del sistema jurídico. De hecho si hiciésemos un recorrido histórico advertiríamos el doble papel que ha jugado la jurisprudencia. Muchas de las leyes votadas por el Poder Legislativo fueron el resultado de la presión ejercida por los jueces en sus sentencias para que se legisle sobre determinados asuntos o para que se modifique el criterio legal existente hasta ese momento. Por otra parte, el peso de la jurisprudencia está determinado por la propia obligación de juzgar, que aún implícita comenzó en nuestro país a ser planteada en las provincias -Córdoba la 46

establece en su Constitución-, y recientemente por el nuevo Código Civil y Comercial: ARTICULO 3°.- Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada

Las leyes cristalizan el derecho positivo y por eso son los jueces los que deben encargarse de señalar –a través de sus fallosla inteligencia necesaria y suficiente que los nuevos contextos y realidades determinan. 6.c) Los principios generales del derecho como fuente normativa

Por principios generales del Derecho se entienden los enunciados generales a los que se subordina un conjunto de soluciones. La doctrina ha interpretado la esencia de los principios generales del derecho en dos sentidos: para la escuela del derecho natural son normas anteriores y superiores al orden legislativo, inmutables y cognoscibles a través de la razón; para la escuela positivista, en cambio, los principios generales deben encontrarse dentro del sistema legislativo y se encontrarían específica o genéricamente expresados en la Constitución Nacional. El antiguo Código Civil Argentino establecía en su artículo 16: Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso (el destacado es nuestro).

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En la nota respectiva Vélez Sársfield afirma que el texto es conforme al art. 7 del Código Civil de Austria, lo que no es cierto, ya que el art. 7 del mencionado código dice textualmente: “No pudiendo ser resuelto un caso, ni por las palabras ni por el sentido natural de una ley, deberá estarse a los casos semejantes resueltos en las leyes y tomarse en consideración los fundamentos de otras leyes análogas. Si, no obstante, el caso jurídico permanece dudoso, deberá decidirse de acuerdo con los principios naturales del Derecho (natürliche rechtsgrundsätzen) teniendo en cuenta las circunstancias y meditadamente apreciadas” (gorostiaga, 1940, p. 199). De la lectura serena del texto austríaco, surge claramente su alineación filosófica con la escuela iusnaturalista. Resulta evidente que es fundamental el reemplazo que se hace en el Código Argentino de “principios naturales del derecho” por “principios generales del derecho”, ya que la aparentemente inocente modificación llevó al considerar la mencionada disposición, como tributaria de la corriente positivista. Con respecto al modo en que debe interpretarse lo dispuesto por el Código Civil Argentino, aparece como sumamente importante lo propuesto en las Undécimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebrado en Buenos Aires en el año 1987. En esa ocasión la Comisión Nº 9 entendió que la referencia a los Principios Generales del Derecho que hizo Vélez “remite fundamentalmente a la obra de los jurisconsultos romanos…”. El nuevo Código Civil y Comercial establece al respecto: ARTICULO 2°.- Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento (el destacado es nuestro).

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En una de sus notas de presentación, la Comisión de Redacción del Anteproyecto -a través de su Presidente- dejó sentado que “la potencialidad de los principios irá reformulando el sentido de cada uno de los microsistemas, tarea que incumbe a la doctrina y jurisprudencia”, así como también que “[S]e ha pensado en el ciudadano y por eso los paradigmas y principios responden a las prácticas sociales y culturales vigentes, todo lo cual se expresa en el lenguaje más claro posible” (lorenzetti, dir., 2012) Los principios generales del Derecho, que residen en el “derecho presupuesto” pero que mediante ciertas reglas se positivizan, poseen tres funciones con incidencia importante en el orden jurídico: 1. La función creativa: antes de promulgar la norma jurídica, el legislador debe conocer los principios para inspirarse en ellos y transformarlos en derecho positivo. 2. La función interpretativa:  implica que al interpretar la norma, el  operador debe inspirarse en los principios, para garantizar una cabal interpretación. 3. La función integrativa: significa que quién va a colmar un vacío legal, debe inspirarse en los principios para que el derecho se convierta en un sistema hermético.

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Módulo 2 La ley jurídica Concepto. Su reglamentación. Clasificación. Derogación. La interpretación y la aplicación de las leyes.

1. La ley jurídica 1.a) Concepto y caracteres

La ley jurídica se puede definir como una regla escrita establecida por la autoridad que determina la Constitución –en nuestro país, Poder Legislativo Nacional o provincial- que es jurídicamente obligatoria para todos los que habitan el territorio de la Nación. De este esbozo conceptual, es posible extraer los caracteres que le conforman la sustancia de la ley jurídica y cuyo desarrollo nos permitirá tener una comprensión más cabal del fenómeno que estamos intentando abordar. 1. La positividad: Este aspecto se expresa en el carácter escrito de la ley jurídica, que la convierte en derecho positivo de un Estado, siempre claro está que se den los demás requisitos. La exigencia de que la ley se manifieste por escrito es a los efectos de prevenir la incertidumbre y de este modo determinar con claridad el límite de acción de los individuos. 2. La generalidad y la abstracción: La generalidad implica que la ley no puede establecer privilegios para determinados sectores, o establecer desventajas para otros, fundados en motivos religiosos, étnicos, políticos, de elección sexual, etc. Muchos autores al referirse a este punto señalan que la ley no puede establecer diferencias entre las personas que regula sino que, por el contrario, las debe tratar sin distinción alguna, haciendo referencia al principio constitucional según el cual 53

todos los habitantes de la Nación son iguales ante la ley. A nuestro modo de entender estas afirmaciones pecan de falta de precisión que podrían hacer caer en confusión a quien no se percate de algunos detalles importantes. En primer término, no es cierto que la ley no pueda establecer diferencia entre las personas; muy por el contrario en muchos casos es necesario que lo haga. Piénsese, a modo de ejemplo, lo que ocurre cuando la ley establece regímenes de promoción industrial para determinadas actividades otorgando ventajas impositivas o fiscales a ciertas inversiones. Por otra parte, y continuando con estos enunciados ejemplificativos, no todos los barrios de una ciudad pagan los mismos importes en concepto de impuestos o tasas por servicios; generalmente los barrios residenciales, las zonas céntricas y los barrios industriales tienen tarifas diferenciadas. Finalmente, existen leyes muy particularizadas que se dictan en casos excepcionales, como las que declaran la emergencia agropecuaria para algunos productores, los afectados por determinados fenómenos climáticos. De allí que a nuestro entender lo correcto sería decir que la ley debe respetar la igualdad de los iguales en igualdad de condiciones, tal como lo ha señalado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Para determinar quiénes son iguales en igualdad de condiciones habrá que tomar en cuenta parámetros objetivos. Lo que nunca podría hacer la ley es diferenciar por motivos religiosos, étnicos, culturales, políticos, etc., pues tales manifestaciones no constituyen elementos esenciales que justifiquen una regulación diferenciada y, por el contrario, abrirían las puertas a una discriminación flagrante por parte del legislador. La abstracción es otro de los caracteres que debe estar presentes en la ley jurídica y refiere a que ésta necesariamente tiene que contemplar casos hipotéticos en los cuales puedan quedar encuadradas las personas y las cosas, pero nunca hacer alusión a un individuo en particular. 54

3) La obligatoriedad: La ley, al ser un instrumento regulador del orden social, debe ser acatado por todos los habitantes de una nación. La idea que se tiene de lo que es una nación, se aplica a la reunión de individuos que bajo un gobierno cualquiera ocupan determinado territorio, reconocida su soberanía por las demás. La soberanía implica la facultad de someter a la ley en vigor a todos los que penetran dentro del territorio, y sólo por conveniencias particulares ha podido admitirse que en ciertos casos rija la ley del domicilio o la nacionalidad del individuo (machado, 1905). De ahí que el Código Civil redactado por Dalmacio Vélez Sársfield, dictado en los albores del proyecto argentino -en tanto nación y estado- haya establecido en su artículo 1, siguiendo la experiencia comparada: “Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes”. El mismo criterio es recogido por el actual Código Civil y Comercial: ARTICULO 4°.- Ámbito subjetivo. Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales.

Conviene aclarar que existen personas que no están sujetas a las leyes de la Nación pese a encontrarse en su territorio, por caso, los Embajadores o Ministros plenipotenciarios de los Estados que mantengan relaciones normales con la República Argentina y que se encuentren ejerciendo funciones diplomáticas en el país. En general su inmunidad es completa y sólo pueden ser juzgados con arreglo a las leyes de la nación que representan y por sus tribunales.

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4. La coactividad: Este carácter hacer referencia al poder que tiene el Estado para exigir el cumplimiento de la ley aun por medio del empleo de la fuerza. 1.b) Clasificación de las leyes

Se han ensayado diversas clasificaciones de las leyes jurídicas, sin de que ninguna podamos predicar verdad o falsedad sino tan sólo utilidad o no, aceptación o rechazo. Por nuestra parte avanzaremos en una clasificación que toma en cuenta cuatro parámetros distintos, a saber: 1. Según la esencia o contenido, las leyes se clasifican en formales y materiales. Ley formal es todo acto al que el Congreso le asigna el carácter y la denominación de ley, cualquiera sea su contenido material. No es pacífico, en cambio, el concepto de ley material, porque los autores no coinciden en detectar su natural propia, habiéndose formulado dos teorías distintas. Una de ellas señala que ley material es toda norma de carácter general y obligatorio; entonces incluye en la categoría a los reglamentos del poder ejecutivo y a los fallos plenarios. Otra teoría dice que ley material es solamente la creación normativa que da origen a un derecho nuevo u originario (bidart campos, 2000). 2. Según el carácter de las disposiciones que contengan, se clasifican en dispositivas y prohibitivas. Las primeras son las que exigen del destinatario un comportamiento positivo, vale decir, reclaman una conducta determinada de sentido positiva. Las prohibitivas, en tanto, son las que prohíben determinados comportamientos. 3. Según el tipo de sanción que prescriben, las leyes pueden clasificarse en: perfectas, que son aquellas en las que la sanción consiste en la nulidad de lo actuado; menos que perfectas, cuando la sanción consiste en una penalidad distinta a la nulidad de lo actuado; más que perfectas, cuando a la nulidad del acto 56

se suma otra sanción de carácter adicional; e imperfectas, cuando carecen de sanción expresa, ante lo cual su violación o quebranto no tiene consecuencias en el plano jurídico. 4. Según el grado y alcance de la imperatividad, las leyes se clasifican en imperativas y supletorias. Las primeras son aquellas cuya aplicación no puede ser obviada, ni siquiera mediando acuerdo de parte. Se dice que en estos casos el orden público prevalece por sobre la autonomía de la voluntad; por ende, debido a que el legislador ha querido garantizar la realización de ciertos valores o conductas, a prohibido que las partes por un mero acuerdo privado puedan desconocer y dejar de aplicar esa ley. Todo el régimen de familia, por ejemplo, obedece a esta categoría. En cambio, las leyes supletorias son las que vienen a prescribir soluciones a determinados problemas o situaciones sólo para aquel supuesto en donde las partes, pudiendo darse sus propias reglas, han omitido hacerlo. Por ejemplo en materia contractual, donde las partes son libres de darse las normas a la cuales se ceñirán (salvo en casos excepcionales), en tanto que las disposiciones contenidas en el Código Civil son supletorias y sólo se aplican en los supuestos de falta de previsión por las partes. Podemos resumir lo dicho por medio del siguiente esquema: Cuadro N° 3. Clasificación de las leyes Fuente: elaboración propia 1.c) Formación de las leyes

En la República Argentina, en virtud del sistema federal de organización política, las leyes pueden ser nacionales, dictadas por el Congreso de la Nación -que como sabemos posee dos Cámaras, Diputados y Senadores-, o provinciales, sancionadas por el Poder Legislativo o “Legislatura” de cada jurisdicción -que

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como es conocido puede ser bicameral o unicameral, según lo establezca cada Constitución local-. En el orden nacional, las leyes se forman, a partir de proyectos presentados por el Poder Ejecutivo acompañados de un mensaje en que se exponen las razones y fundamentos, o por iniciativas que nacen de los miembros de una Cámara, comenzando su análisis o tratamiento en ésta. Ambas Cámaras –Diputados y Senadores- tienen facultad de iniciar las leyes, con excepción a las relativas a contribuciones y reclutamiento de tropas (art. 52 de la Constitución Nacional), iniciativa popular y consulta popular (artículos 39 y 40 de la Constitución Nacional, respectivamente). En estos casos, la ley que se sancione será “del Congreso”, pero el tratamiento del proyecto ha de comenzar necesariamente en Diputados como “Cámara de origen”. El proyecto adquiere, al iniciarse formalmente su trámite de consideración, estado “parlamentario”, término poco feliz en una República presidencialista, cuyo diseño o ingeniería constitucional no adhiere a la forma parlamentaria o semi parlamentaria. Pero es ilustrativo respecto a la condición del trámite, de las pautas consiguientes para su tratamiento y plazos a considerar en relación a la vigencia de tal estado. No todo proyecto será considerado rápidamente ni mucho menos existe un compromiso de analizarlo, ni de aprobarlo. Iniciará un camino que lo llevará por las diversas Comisiones temáticas organizadas por cada Cámara conforme a su reglamento de funcionamiento. Las comisiones ordinarias están integradas por los propios legisladores, que eligen de su seno un Presidente y un Vicepresidente de la misma, y cuentan con una estructura administrativa o técnica de apoyo, encabezada por un relator que coordina administrativamente su actividad. Reproducen, en más o en menos, el abanico de materias que contiene la estructura orgánica del Poder Ejecutivo: Hacienda y Finanzas, Salud, Educación, Medio Ambiente, Trabajo y Seguridad Social, Asuntos Sociales, etcétera. La dinámica política 58

y social, la evolución en el abordaje de los asuntos de Estado o la coyuntura pueden habilitar la creación de nuevas comisiones ordinarias o modificación de las vigentes, o la conformación de comisiones extraordinarias con un cometido específico. Un proyecto de ley iniciado en forma, será considerado en los “Asuntos Entrados” y derivado por la Cámara a las comisiones específicas para su tratamiento. Generalmente las comisiones permanentes de Labor Parlamentaria consensúan qué y cómo tratarse, y el orden de prelación de los proyectos. Ya en la Comisión, será debatido en ésta, pudiendo introducirse modificaciones, por el propio autor o por el plenario de la Comisión de que se trate. Anticipando una pregunta que suelen hacer los alumnos, no es necesario que un legislador para presentar un proyecto, deba hacerlo en los exclusivos temas inherentes a las Comisiones de las que es miembro. Si se trata de una comisión extraña a las que integra, será invitado por ésta a defender o explicar su proyecto si así correspondiere. Si existe consenso acerca de la aprobación del proyecto, se firmará un despacho con el apoyo de la mayoría que podrá ser único o con disidencias. Transcurrido el pasaje del proyecto por las Comisiones a la cual es sometido, volverá al recinto para su debate y aprobación. Si fuese aprobado por la cámara de origen, es enviado a la otra, donde volverá a realizar su decurso por las Comisiones Respectivas; y si finalmente es aprobado, la ley se sanciona, remitiéndose al Poder Ejecutivo para su promulgación y posterior publicación en el Boletín Oficial. Si la Cámara a la que se le ha remitido el proyecto luego de su sanción por la otra Cámara lo rechaza en su totalidad, ese proyecto pierde “estado parlamentario” y no puede volver a ser tratado en las sesiones ordinarias de ese año. En cambio, si sólo se introdujesen ciertas reformas, vuelve a la Cámara de origen y si esta las aprobase, se comunica al Poder Ejecutivo para su promulgación. Pero si la Cámara de origen rechazara 59

estas modificaciones, el proyecto volverá a la otra, y quedará sancionada la ley si no tuviera dos tercios de votos para insistir en sus reformas; si los tuviere, vuelve a la Cámara de origen, y si ésta insistiera con dos tercios de los votos, quedará sancionada tal como la propuso; si no los tuviera, quedará con las reformas. Una vez aprobada la ley por ambas Cámaras -es decir, sancionada-, pasa al Poder Ejecutivo para su promulgación. En general, lo que se hace en este caso, es una ronda de consultas con los Ministros, para determinar si existe alguna disposición o conjunto de disposiciones reñida con el plexo jurídico o contraria al desarrollo de las políticas públicas implementadas, que habilitase el ejercicio del derecho de veto. Si no existiese dificultad, se dictará un decreto de promulgación. Si se determinase procedente el derecho constitucional de veto u observación total o parcial de la ley sancionada, el Presidente de la Nación lo materializará mediante el dictado de un decreto fundado, y la ley regresará a la Cámara de Origen, acompañada de un mensaje explicativo de las razones de las observaciones efectuadas. Si ambas Cámaras insisten por dos tercios de votos de sus miembros presentes, en votación nominal por sí o por no, se tendrá por ley. Si la ley sancionada por el Congreso no ha sido observada por el Poder Ejecutivo dentro de los diez días de su comunicación, se reputa tácitamente promulgada -promulgación ficta- y debe procederse a su publicación. Finalmente cabe decir que el Poder Ejecutivo tiene la facultad constitucional de reglamentar las leyes, para su mejor y más perfecto cumplimiento, con el límite de no alterar ni modificar la sustancia o fondo de las mismas. 1.d) Obligatoriedad de las leyes

Conforme a nuestro derecho positivo, para que una ley sea obligatoria es necesario que haya sido publicada, pues nadie 60

puede estar obligado a acatar una disposición que no conoce. En este sentido, el artículo 2 del Código Civil de Vélez Sársfield establecía: “Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial.”. El nuevo texto civil y comercial mantiene un criterio similar: “ARTICULO 5°.- Vigencia. Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen”. Sin embargo, el acatamiento de una ley por parte de la sociedad no depende exclusivamente de que se hayan respetado los requisitos formales exigidos por el ordenamiento jurídico para su vigencia. Por el contrario, es necesario que medien otros aspectos que, de reunirse, generan la conciencia de la obligatoriedad de la ley por parte de sus destinatarios. Siguiendo las enseñanzas de Martínez Paz (2004) diremos que estos aspectos son los vinculados a la validez social y a la validez ética. La validez social hace alusión a la necesidad de que la ley brinde una solución efectiva a un problema de la comunidad y que los miembros de esta lo perciban de ese modo. De lo contrario, en palabras de Dahrendorf (1962), sobreviene un colapso de la estructura social ya que las normas han perdido su efectividad. El derecho deja de funcionar y es fácil percibir una de las más evidentes manifestaciones de la anomia. En cambio, la validez ética se refiere a la exigencia de que la norma condense un principio de justicia que se convierte, de este modo, en su razón de ser. Es posible que producto de una modificación en las condiciones sociales que el legislador tuvo en cuenta al momento de sancionar la ley, ésta se vuelva incapaz de cumplir con la finalidad prevista originariamente, resultando su aplicación una arbitrariedad o injusticia. En tal caso se abre el debate respecto de cuál es el camino que puede seguir el juez. Autores más dogmáticos se inclinan por afirmar que el magistrado debe rigurosamente aplicar la norma, pues mientras no sea derogada es derecho positivo obligatorio. Otra doctrina, 61

más flexible, entiende que si la ley se ha tornado injusta, ha perdido su validez ética y en consecuencia el juez puede fallar dejando de aplicarla, recurriendo a los principios generales del derecho. El debate es más profundo y versa en torno a si una ley injusta puede seguir siendo considerada ley. Pero como este debate excede los límites de nuestra obra lo dejamos pendiente para otra oportunidad. Sólo cuando se dan estos dos aspectos (validez social y validez ética) se genera una conciencia de obligatoriedad de la ley, que sumado al cumplimiento de los requisitos formales para su vigencia (publicación), garantizan la eficacia de la misma. Puede ocurrir, sin embargo, que una ley, que en un primer momento despertaba en el cuerpo social el sentimiento y la percepción de su obligatoriedad luego lo pierda. Ello muchas veces sucede producto de una modificación del contexto en el cual la norma regia. Se señala que una ley deja de ser obedecida cuando surge una costumbre jurídica que logra reemplazarla en razón de su mayor acuerdo o correspondencia con la realidad. La falta de eficacia se debe aquí a la fuerza derogatoria de la costumbre, y resultaría inútil afirmar la efectividad de una ley si los hechos demuestran lo contrario (martínez paz, 2004). Nuevamente nos enfrentamos a una pérdida de vigencia que deberá ser resuelta vía modificación legislativa. 1.e) Vigencia de las leyes en el tiempo

En el apartado anterior comenzamos diciendo que para que una ley sea obligatoria es necesario que haya sido publicada, pues nadie puede estar obligado a acatar una disposición que no conoce, añadiendo que conforme a nuestro Código Civil, las leyes entran en vigencia a los ocho días de su publicación en el Boletín Oficial a menos que se hubiese establecido un plazo distinto al momento de dársela a conocer.

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Salvo algunos casos puntuales, en los que la propia ley especifica un plazo de vigencia -por ejemplo, las leyes que declaran la emergencia económica, algunas leyes impositivas, o leyes dictadas para resolver una situación determinada espacial y temporalmente una vez que esta ocurre-, lo habitual es que una ley rija hasta el momento de su derogación. Derogación significa dejar sin efecto una norma, ya sea en forma expresa, cuando una nueva ley establece de manera explícita el cese de la anterior, o tácita, cuando una nueva ley regula la misma materia que una anterior, modificando íntegramente su contenido o haciéndolo imposible de materializar, dadas las nuevas disposiciones. El mayor problema que se genera versa en determinar si la nueva ley rige sobre los hechos que se hubieran producido bajo la vigencia de una ley derogada, o sobre aquellos que hubieran tenido lugar antes de su publicación. Para encauzar este problema, la ciencia jurídica ha concebido dos teorías, a saber: a) La teoría de la retroactividad, según la cual las leyes tienen la potencialidad de aplicarse a los hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia. b) La teoría de la irretroactividad, que afirma la imposibilidad de que una ley rija las acciones y hechos que tuvieron lugar antes de que fuese obligatoria, ya que de ser así se podría comprometer seriamente la seguridad jurídica. En nuestro país, la Constitución Nacional, a diferencia de la de Estados Unidos, no contiene limitación alguna a la retroactividad. De hecho, es una regla que en materia penal la ley debe retroaccionar cuando disminuya la pena o mejore de algún modo la condición del acusado o condenado. Sin embargo, la no retroactividad de las leyes es uno de los grandes principios reconocidos por nuestra legislación civil con el objeto de poner a cubierto los intereses de los particulares contra las arbitrariedades del poder público, asegurando que los bienes y derechos adquiridos bajo una ley, no podrán ser cambiados ni 63

alterados por las nuevas leyes, so pena de generarse una profunda injusticia. En este sentido, recuerda la doctrina las palabras del emperador Anastasio, al abrogar la Constitución dada por el emperador Zenón: “Limitamos la autoridad de la Constitución, al porvenir, a contar desde el día de su promulgación, porque es necesario que las leyes no dispongan sino para el futuro a fin de evitar que su imperio sobre el pasado no sea la ocasión de procesos injustos” 3. Algunas naciones dan tal importancia a la conservación de los derechos adquiridos, que han incorporado a su derecho público la regla de la no retroactividad, como sucede en Estados Unidos, mientras que Francia, que había incorporado en la Constitución del año III, la ha hecho descender al Código Civil, como una ley ordinaria aplicable sólo a la materia civil; criterio adecuado, ya que si bien la retroactividad es una gran perturbación que se produce en la sociedad, hay casos en que el bien general o las necesidades de la misma sociedad lo exigen como un medio de conservación; así sucede con las leyes de curso forzoso, las que miran la higiene, etc. En nuestro país, el Código Civil y Comercial expresa: ARTICULO 7°.- Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.(el destacado es nuestro).

Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo Para que haya retroactividad en una ley, es necesario que ella abrace el pasado; ¿pero qué es el pasado, en sentido jurídico? 3 Ley 65, tít. 31; lib. 10, Cod. Rom.

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Una ley romana dice: las leyes disponen para el futuro y no tienen efecto retroactivo, a menos que el legislador estatuya sobre el tiempo pasado y sobre las cosas aun en suspenso. Esta manera de expresarse señala el límite del pasado, considerando como tal a todo lo que no está en suspenso. Así, el civilista Machado (1905) distingue dos grados de retroactividad: 1) la que sólo afecta las consecuencias de los actos jurídicos verificados y que todavía no se han cumplido; 2) la que se aplica a las consecuencias de los actos jurídicos realizados y que se han cumplido antes de la nueva ley. 1.f) Interpretación de la ley

Interpretar una norma jurídica significa establecer su verdadero sentido y alcance. Para las concepciones racionalistas de los siglos XVII y XVIII, coincidentes con el positivismo duro de Kelsen, el problema de la interpretación de la ley es considerado como inexistente, ya que se pensaba que las normas eran completas, precisas y claras, en tanto que la función del juez consistía sólo en su aplicación de manera mecánica y automática alejada de cualquier tipo de valoración. Pero ese culto exagerado del texto de la ley se ha desvanecido hoy por fuerza de los hechos, pues la misma praxis del trabajo jurídico ha puesto al descubierto los cientos de supuestos en donde una correcta aplicación de la ley debe estar precedida de su adecuada interpretación. Admitida la necesidad de llevar acabo estos procesos interpretativos, surge un problema delicado y complejo, pues de su suerte dependerá el éxito de la tarea interpretativa; nos referimos a la determinación de la metodología a utilizar para desentrañar el sentido de la norma. En este camino aparecen en el siglo XIX grandes escuelas jurídicas que harán su aporte en la materia, destacándose la Escuela Francesa de la Exégesis y la Escuela Alemana Histórica del Derecho, cada una de las cuales sustentará y defenderá su propio método de interpretación. 65

Las Escuela de la Exégesis considera que la función del intérprete es desentrañar la voluntad del legislador al momento de sancionar la norma cuya interpretación se procura. Tal afirmación tiene como sustento la idea de que el legislador es el único creador del derecho, por lo que sólo si se conoce su intención al elaborar la ley es posible alcanzar una interpretación correcta de ésta. El apartamiento de tal forma de proceder generaría una “usurpación de atribuciones del Poder Legislativo” por parte del interprete. ¿Pero cómo se hace para descubrir la intención del legislador? Los exégetas afirmaban que el primer paso en este camino radicaba en llevar a cabo una investigación gramatical de las palabras contenidas en el texto legal, procurando desentrañar el significado genuino de cada uno de los términos de los cuales se valió el legislador. No obstante, advertían que no siempre esto era de por sí suficiente; en muchos supuestos seguían quedando incógnitas o se dudaba sobre la fidelidad de la interpretación alcanzada. En tales casos se debía proceder a realizar el estudio lógico de la ley, tomando en consideraciones las demás prescripciones que el legislador había previsto para solucionar el conflicto abordado por la norma y tratando, de este modo, que al hacerla jugar en un contexto más general se pudiera alcanzar una interpretación acorde al pensamiento del creador de la ley. En forma complementaria, se podía recurrir a otros elementos determinantes, por ejemplo, las transcripciones taquigráficas de las discusiones parlamentarias -Comisiones y recinto- previas a la sanción de la norma, o a la Exposición de Motivos contenida en el texto, etc. Este método comenzó a mostrarse demasiado restrictivo. Téngase en cuenta que uno de sus postulados predicaba que la ley es inmutable y definitiva, y en consecuencia su significado permanece idéntico al que el legislador le atribuyó al crearla. Pero, como ya hemos señalado en otra parte de este capítulo, es posible que producto de una modificación en las condiciones 66

sociales que el legislador tuvo en cuenta al momento de sancionar la ley, ésta se vuelva incapaz de cumplir con la finalidad prevista originariamente. Tomando en cuenta estas particularidades surgirá la Escuela Histórica del Derecho que propugnará la necesidad de que la ley sea interpretada de acuerdo a su evolución a lo largo del tiempo, entendiendo que el derecho es una realidad histórica, social y cultural. Esta escuela se aparta radicalmente de la francesa, la cual sostenía que el legislador es el único creador del derecho. En contraposición a ello, la Escuela Histórica enfatizará que toda ley es creada por el pueblo a partir de sus tradiciones, modo de ser y características. El legislador sólo se encarga de recoger y expresar en la norma esas peculiaridades. De allí que ante una eventual modificación del contexto histórico y social reinante al momento de sancionar la ley, ésta puede ser reinterpretada teniendo en cuenta dichos cambios. Surge así la comprensión progresiva de la ley, que permite al juez descubrir en ella nuevos objetivos, e interpretarla y aplicarla de acuerdo con los mismos, pues la sitúa en el momento histórico en que se realiza la tarea interpretativa (martínez paz, op. cit). Hay que señalar que ambos métodos interpretativos han sido objeto de críticas motivadas en la insuficiencia de los mismos. Ello ha conducido a la aparición de otras alternativas metodológicas, tales como la de la “libre investigación científica” para la cual el intérprete debe en primer lugar desentrañar el sentido de la ley. Si no lo logra, debe embarcarse en la búsqueda de la voluntad del legislador. Hemos analizado ya las previsiones de nuestro Código Civil y Comercial respecto a la interpretación, señalándose en el ya transcripto artículo dos la indagación de la literalidad, el fin -en tanto hecho humano con un sentido teleológico, y su correspondencia con el ordenamiento jurídico “lo cual permite 67

superar la limitación derivada de una interpretación meramente exegética y dar facultades al juez para recurrir a las fuentes disponibles de todo el sistema” (Lorenzetti et al, 2012), pues un determinado término o conjunto de éstos no podrán poseer al mismo tiempo, un significante en ciertas normas y uno distinto en otras reglas de derecho. Podrá evolucionar a través del tiempo, pero siempre de un modo coherente con la dinámica del orden jurídico, en el marco de ese “diálogo de fuentes” ya referido y de acuerdo, además, con las nuevas pautas culturales y sociales. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “FERREYRA, VÍCTOR DANIEL Y FERREYRA, RAMÓN C/ S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” puntualizó que: “la interpretación de una norma, como operación lógica jurídica, consiste en verificar su sentido, de modo que se le dé pleno efecto a la intención del legislador, computando los preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional, pues es principio de hermenéutica jurídica que debe preferirse la interpretación que favorezca y no la que dificulte los fines perseguidos por la legislación que alcance el punto debatido”. 1.g) Integración de la ley

Los dogmáticos del derecho creían que éste era completo, en el sentido que no existía ninguna situación de la vida social que no estuviese contemplada por él. Se pensaba en un sistema jurídico absolutamente suficiente en si mismo, capaz de prever y resolver todos los aconteceres que pudieran suscitarse. Sin embargo, estas consideraciones no resisten el más mínimo cotejo con la realidad, ya que en el devenir diario se presentan numerosos problemas que no han sido previstos por el legislador y cuya solución normativa es dudosa o definitivamente inexistente. Y esto no necesariamente por una omisión deliberada por parte del legislador o, peor aun, por mala praxis en su tarea. Se debe, por el contrario, al propio objeto regulado: las conductas sociales, las 68

cuales son dinámicas y cambiantes, proclives a mutar con el paso del tiempo y variar conjuntamente con el contexto histórico, cultural y social. Ello genera que se presenten supuestos impensados, o cuestiones con aristas novedosas o peculiares y que los hechos se anticipen al derecho, y no al revés. Piénsese en el impacto que algunos avances científicos producen en un cuerpo normativo, el cual no contiene en su generalidad predicciones, sino en todo caso dicciones con vocación prescriptiva legisladas una vez surgido el nuevo escenario. Ello no significa que los anticipos le estén vedados al legislador, o que estos no puedan darse en algunos supuestos y mediando ciertas condiciones. Un caso conocido y claro es el Tratado del Espacio de 1967. La carrera de las superpotencias por alcanzar la Luna, que generó una enorme preocupación internacional -en particular entre la puesta en órbita del Sputnik, a fines de la década de 1950, y el desarrollo de los cohetes y demás técnicas de tripulación y supervivencia humana en el espacio que permitirían llegar a la Luna una década después-, que concluyó con la aprobación de un convenio internacional, en el seno de la ONU, que regló los aspectos necesarios para asegurar el carácter de enviados de la humanidad de los cosmonautas, la naturaleza de patrimonio común de la humanidad del espacio superior y los cuerpos celestes -incluida la Luna-, y la prohibición de reivindicación como propia de cualquiera de éstos por parte de un Estado o de un particular. Pero volviendo a los casos que no poseen regulación anticipada, nos encontramos frente a un supuesto denominado laguna del derecho: un campo de la realidad social cuya solución normativa no ha sido prevista o es incierta. Siguiendo a Martínez Paz (op. cit.), clasificaremos a estas lagunas en inmanentes y trascendentes. Las primeras se verifican cuando la ley regula un hecho o una situación concreta, pero no otros relacionados con aquellos. En tanto que las lagunas trascendentes se generan cuando hay una absoluta desregulación respecto a una materia. 69

Para superar estas lagunas se recurre a distintos métodos, cada uno de los que tiene límites de aplicación. Así se acude a la analogía, a los principios generales del derecho y a la equidad. Nuestro viejo Código Civil ya contemplaba estas posibilidades en su artículo 16, criterio mantenido y mejorado en el actual texto civil y comercial, dejando de lado la sola referencia a la intención del legislador, sino incluyendo la finalidad objetiva del texto en el momento de su aplicación (lorenzetti, dir., 2012). Ello se refuerza por la imposibilidad de dejar de juzgar bajo el pretexto de insuficiencia u oscuridad de la norma, pues el derecho positivo argentino impide expresamente esa alternativa para el juez, que además de resolver, debe hacerlo razonable o fundadamente. También hemos mencionado a la legislación análoga. Siguiendo a García Máynez (1958, p. 369), diremos que la integración analógica consiste en “atribuir a situaciones parcialmente idénticas (una prevista y la otra no prevista en la ley) las consecuencias jurídicas que señala la regla aplicable al caso previsto”. Se parte de la premisa de que si las situaciones reguladas son similares necesariamente deben tener una misma solución jurídica a fin de que todo el sistema mantenga su coherencia. Sin embargo, el procedimiento analógico tiene límites que circunscriben su aplicación e impiden su empleo en determinados casos. Así, en materia penal se encuentra expresamente prohibida en protección de los ciudadanos, quienes de lo contrario quedarían expuestos a que sus conductas fuesen en cualquier momento equiparadas a una “conducta delictiva”. De ahí que uno de los principios generales del derecho penal es el de la legalidad que exige que las acciones u omisiones delictivas estén expresamente reconocidas en la ley, es decir, tipificadas. También se restringe el procedimiento analógico en relación con las normas que limitan la capacidad de las personas o los derechos subjetivos.

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Nuestra novel legislación civil y comercial trata a la analogía como criterio de interpretación y no como fuente, “para dar libertad al juez en los diferentes casos” (lorenzetti, dir., ibídem), pues como se explica en los fundamentos del Anteproyecto de Código, existen supuestos en los cuales podría haber discrepancia entre la legislación análoga y la costumbre, por caso los contratos comerciales. El juez puede acudir además a los principios generales del derecho, es decir los enunciados generales que condensan en su seno los elementos constantes y permanentes del derecho y que si bien si bien se han considerado extra legales, tienen carácter jurídico, en tanto principios jurídicos indeterminados nacidos de valores que “ no solo tienen carácter supletorio, sino que son normas de integración y control axiológico” (lorenzetti, dir., ibídem). De ellos puede valerse el magistrado para extraer una solución afín a ciertos valores o “principios que informan el ordenamiento”, como lo ha defendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos fallos, y así superar la insuficiencia legal. Desprendida de estos valores, se ha indicado que entre los valores cobra especial entidad la equidad. Ésta representa más que un principio general: es uno de los pilares sobre los que descansa todo el sistema jurídico. En su definición más genérica, la equidad supone adecuar la justicia al caso concreto cuando de la aplicación estricta de la ley resultara una injusticia o una arbitrariedad, o se careciera de prescripciones jurídicas para resolverlo, lo cual no significa necesariamente que la norma sea injusta, sino que debido a su generalidad es imposible aplicarla a un caso excepcional (martínez paz, op. cit., p.353). Adviértase que, aunque con otras palabras, Vélez Sarsfield previó esta posibilidad al señalar en la última parte del artículo 16 del antiguo Código Civil que se resolverá “…teniendo en consideración las circunstancias del caso”. Esto no es más que decir que cuando en un caso concreto el juez no puede resolver con justicia aplicando estrictamente la ley, aplica la equidad. 71

La nueva codificación civil y comercial profundiza en este sentido sobre la pertinencia de los tratados ratificados por el país para interpretar e integrar el derecho. El Derecho Internacional será fuente conforme su artículo primero; pero los tratados de derechos humanos, tendrán particular relevancia para interpretar las normas “porque tienen un contenido valorativo que se considera relevante para el sistema” (lorenzetti, dir., ibídem).

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Bibliografía • DAHRENDORF, Ralf, (1962), Las clases sociales y su conflicto en la sociedad industria, Ediciones Rialp, Madrid. • GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, (1958), Introducción al Estudio del Derecho, Ed. Porrúa, México. • LORENZETTI, Ricardo, (Dir.) (2012), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rubinzal Culzoni. • MACHADO Jorge, (1905), Exposición y Comentario del Código Civil Argentin, Félix Lajouane Editor; Buenos Aires. • MARTINEZ PAZ, Fernando, (2004), La construcción del mundo jurídico multidimensional, Advocatus. Córdoba.

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Módulo 3 Aproximaciones al estudio de la Legislación Educacional Nociones básicas “preconstitutivas” del Derecho y la Legislación Educativa: sociología y política. Sociólogos clásicos y contemporáneos. Sociología y religión. Las relaciones entre la “Derecho”, “Sociología” y “Educación”.

1. Introducción necesaria Hemos intentado, en un desarrollo de considerable extensión, aproximarnos a la idea de “derecho”, más interesados en un concepto que en una definición, destacando entre sus notas características la vaguedad y ambigüedad del término, y procuramos un sobrevuelo sobre ciertos conceptos jurídicos fundamentales que nos ayuden a comprender este fenómeno que se abre ante nuestra curiosidad e interés científico. Resta la no menos compleja tarea de conceptualizar a la rama jurídica que aborda, con mayor precisión y especificidad, al continente y contenido jurídico del mundo educativo. No creemos que resulte razonable alumbrarlo de inmediato, determinarlo sin más, con plena certeza empírica o teórica. Será necesario un nuevo recorrido, que en honor a la brevedad que sugiere un texto pensado para acompañar el transcurso por una asignatura de un plan de estudios cuatrimestral, deberá economizar ciertos esfuerzos, sin detenerse en algunas paradas. En un proceso tan complejo como lo es el educativo, y teniendo en cuenta su carácter medular para la organización social -luego la estatal-, ¿Qué dejamos dentro del concepto y qué quitamos? Luego, ¿Qué aspecto del derecho no encierra un básico

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componente instructivo o educativo? Además, deberemos distinguir nuevamente entre la rama jurídica, la facultad y la norma como objeto. Sin ponernos unos límites, el desafío sería muy arduo, casi inabarcable. Pero es cierto que otros han resuelto ciertos problemas por nosotros. En el campo de la filosofía y la lingüística, desde hace décadas está claro que podemos asentarnos en ciertas proposiciones de nuestro lenguaje -en tanto parcelaciones artificiales de la realidad-, que para nosotros no sean ya cuestionables, y que serán los ejes sobre los que girarán las que aún nos impulsan a seguir indagando o preguntando (wittgenstein, 1969) (villarmea, 1998). Entonces, tomaremos un atajo, partiendo de algunas proposiciones que “están a la base de nuestro discurso, y sirven de apoyo al resto de las proposiciones que pronunciamos dentro de ese juego del lenguaje” (villarmea, 1998, p. 5). En palabras del excéntrico y entrañable filósofo austríaco-británico Podríamos imaginar que algunas proposiciones, que tienen la forma de proposiciones empíricas, se solidifican y funcionan como un canal para que las proposiciones empíricas que no están solidificadas y fluyen (Wittgenstein, 1969) (Villarmea, 1998, p.5)

Hablamos de “Derecho Educativo”, “Legislación Educativa”, “Legislación Educacional” -en la práctica se suele usar también “Legislación Escolar”-, entre otros modos de designación de un fenómeno particular -o de un conjunto de fenómenos muy relacionados-. En efecto, estos términos denotan ideas más o menos parecidas, pero no idénticas, aunque sí vinculadas. ¿Se trata exclusivamente de un conjunto de “normas jurídicas”? ¿Se incluye dentro del concepto “norma jurídica” a otras “fuentes”? ¿Es que acaso la estructura o “sistema educativo” está compuesta sólo por “normas jurídicas”? ¿Las instituciones, al ser creadas por normas, son “derecho puesto”? 76

¿Y la comunidad educativa? ¿La idea de “sistema educativo” se relaciona en algún punto con la de “sistema jurídico”? ¿Qué pasa con la distinción entre “sistema” y “orden jurídico” en relación al mundo educativo? ¿El sistema educativo es, en realidad un “microsistema”, dentro de esquemas más amplios? ¿Cómo encajan en estas proposiciones, ciertos núcleos fundamentales, como el Estado y la Política? ¿Son parte del “derecho puesto” o del “presupuesto”? De igual modo, ¿Qué pasa con la idea de “familia” y de “sociedad”? ¿Es posible un “derecho” o una “legislación” sin Estado y sin Política? ¿O sin sociedad y sin familia? Las preguntas podrían seguir, máxime entre docentes e investigadores -imaginando que este texto está dirigido prioritariamente a ese grupo-. Antes de caer en la depresión, volvemos a Wittgenstein: sólo es posible la duda porque existe la certeza (wittgenstein, 1969) (villarmea, 1998), y en ese indagar para deslindar qué representan o denotan expresiones tales como “derecho educativo”, “legislación educativa” o “derecho a la educación” -el derecho y la educación como ciencia, como norma y como facultad- encontraremos ciertas estructuras conceptuales con características tales que podremos denominarlas “Parecidos de Familia”. Para explicar esta mirada, el filósofo estudiado propuso hacer una comparación de los distintos significados que se le puede atribuir a la palabra “juegos”. Concluye que existen una serie de similitudes y diferencias de características que tan pronto aparecen como desaparecen cuando queremos realizar cualquier comparación: Y el resultado de este examen reza así: Vemos una complicada red de parecidos que se superponen y entrecruzan. Parecidos a gran escala y de detalle (Wittgenstein, 1971) (villacañas berlanga, p. 242) Por tanto, no es extraño que cuando nos pidan que expliquemos el concepto de “juego” demos un ejemplo:

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La ejemplificación no es aquí un medio indirecto de explicación a falta de uno mejor. Pues también cualquier explicación general puede ser malentendida. Así jugamos precisamente el juego (Wittgenstein, 1969) (Reguera, 2002, p. 296).

No es necesario que existan reglas que regulen todos los casos posibles de uso de una palabra. Comprobamos que alguien ha entendido el significado de una palabra que le explicamos, si vemos que la usa como nosotros (blanco cendón, 2012). La elección de Wittgenstein se puede calificar de discrecional, por quienes podrían cuestionar, al leer estas líneas, que no nos detengamos en todas las paradas del trayecto -o peor aún, que tomemos atajos-. Pero insistimos, es necesario acotar un marco razonable para ser desarrollado en un cuatrimestre, en lo posible retroalimentándonos de contenidos aprendidos por el estudiante en sus diferentes etapas formativas, las sociales y las institucionales. Regresando a nuestra preocupación principal, cual es brindar un esbozo de lo que significan las expresiones “Derecho Educativo”, “Legislación Educativa” o “Legislación Educacional”, todo dependerá de los criterios que se convenga (de convención) considerar relevantes y del punto en que se acuerde dejar de hacer distinciones (Nun, 2001). Es decir, buscar puntos de referencia a los que le podamos designar una estructura de “parecido de familia”.

2. Nociones básicas “preconstitutivas” del Derecho y la Legislación Educativa: sociología y política Nutridos los estudiantes, por su formación previa, en aspectos clave como la historia, la sociología y la política educativa, y teniendo en cuenta el innegable aporte de estas ramas a la noción y desarrollo del concepto jurídico, compartimos la idea

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de que todas ellas coadyuvan a enriquecer al futuro graduado de la apropiación de un lenguaje, y con ello de ciertas categorías de percepción que trasciendan la intuición o el conocimiento que aporta la experiencia por la interacción concreta con el “mundo de la educación” (tenti fanfani, 2010). Dotando al licenciado en gestión educativa, de herramientas que le permitan intervenir asumiendo, comprendiendo, planificando, anticipando, modificando, en ese vasto y desafiante sistema. Como se ha explicado, en ese ámbito (institucional, organizacional, sistémico) … la educación es práctica, es un conjunto de agentes interrelacionados, que interactúan en forma sistemática, tanto en condiciones de co-presencia (es decir, en el mismo tiempo y en el mismo lugar, como en un aula, por ejemplo) como en términos estructurales (lo que hace el director, depende y se articula con lo que hacen los padres o los profesores). La relación profesor alumno es una práctica social y como tal, también tiene todas las cualidades de la interacción social en general, otro objeto predilecto de los sociólogos. En interacción el maestro usa niveles más o menos relevantes de autoridad, es decir, que no se trata de una relación entre iguales, sino que algunos tienen recursos que los otros no poseen. A su vez, el alumno también tiene sus propios recursos de poder, puede colaborar o no con el profesor. La relación también puede estar caracterizada por dosis variables de cooperación y/o conflicto. Los agentes educativos no sólo tienen una existencia individual, sino que también existen como “agregados” o como “grupos” que comparten una identidad, una conciencia, determinados intereses y que son capaces de actuar en forma sistemática y organizada a través de sus representantes o voceros. Todos esos fenómenos se dan en la escuela, como en otros ámbitos sociales. La tradición sociológica puede resultarnos útil al momento de “hablar y entender” esos fenómenos sociales (tenti fanfani, ibídem, p.13).

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Asumimos que el lector-alumno se enfrenta a estas asignaturas ejerciendo roles diversos dentro del sistema educativo. El principal, en tanto estudiante de esta carrera, será el de adentrarse y desarrollarse en el análisis el mundo educativo, en tanto objeto de estudio, aún cuando desempeñe en paralelo alguna función docente o directiva (inserción en el mundo educativo como ámbito de trabajo). Una vez graduado, este novel profesional volverá a tomar al sistema como objeto de observación y paralelamente como espacio laboral, a veces en concurso real, a veces en concurso ideal. Por ello, si bien en el gestor de instituciones educativas la experiencia -como en cualquier orden de la vida- es importante, debe adquirir y aplicar nociones científicas multidisciplinares fundamentales y fundacionales de una matriz de comprensión cualitativamente diferente a la de cualquier operador del sistema. La teoría y la práctica deberán complementarse dialécticamente. Similar apreciación puede realizarse desde el prisma de otras profesiones. Así, el teórico del derecho apreciará al derecho “desde afuera” Desde la perspectiva de un observador de las instituciones legales, de la doctrina y la jurisprudencia antes que desde la perspectiva de un participante, aunque las percepciones de los participantes puedan ser tomadas en cuenta como datos por los observadores (cotterrell, 2010, p. 53)

En suma, derecho o educación, entre otros, son fenómenos que atañen al orden social. Los abordamos a partir de su significancia en esa complejidad relacional humana, que involucra a individuos y a colectividades, y que compartimentamos de innumerables maneras, con arreglo a determinadas categorías, y que intentamos explicar mediante un vasto universo científico, en el cual deben explorarse las interrelaciones que faciliten la

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comprensión de los objetos de análisis, máxime cuando se comparten (un mismo objeto analizando por diversas ramas científicas). Como se ha dicho Las ciencias sociales se desarrollan a través de un conjunto de disciplinas que tienen lugar en espacios institucionales específicos. En otras palabras, la complejidad de la vida social permite distintas miradas que se concretan en la construcción de distintos objetos que dan lugar a tradiciones disciplinarias diversas (la sociología, la antropología, la historia, etc.) (…) Más allá de las especificidades analíticas que en cierta medida justifican esta división del trabajo, la comprensión integral de los procesos y de las estructuras requiere, invita a superar los límites estrictos entre disciplinas (tenti fanfani, op. cit., 2010).

Imaginemos un acto legislativo destinado a vertebrar una política educativa. Por ejemplo, una nueva ley general de educación. Es un producto del sistema jurídico, una norma de “derecho objetivo”. Contiene o debería contener, en el marco de una república democrática, una respuesta institucional a la legítima expectativa (derecho subjetivo) ciudadana a educarse. Representa a la vez la voluntad del Estado que predomina en la creación de derecho y del orden educativo. Y es a la vez un fenómeno cuyos móviles y objetivos político y social son evidentes, pues impulsará al menos una gran política pública de impacto en la ciudadanía. ¿Cuál de estos tópicos debe analizarse en primer orden? Es posible que el abogado comenzará por uno, el sociólogo por otro, y el politólogo por alguno diferente. ¿Y el gestor educativo? Analizará el impacto en el mundo educativo y en sectores específicos de éste, pero no podrá desligarlos de procesos históricos (diacrónicos) o sociológicos (más orientados al presente) ni esencialmente normativos. Ni mucho menos -pues quizá ciertas matrices aquí generadas permitan comprender

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mejor al resto- de los procesos políticos, que a su vez también se nutren de aquellos componentes. Encontraremos cierto contenido limítrofe entre unas y otras. Las ciencias sociales en general, el derecho, la sociología o la política en particular, han tratado y tratan de encontrar respuestas a diversas problemáticas “culturales” -en el sentido helleriano de “formación humana con un fin”-, a partir de conceptos y teorías en constante actualización y discusión, entre otras cosas por ser disciplinas orientadas hacia el mundo empírico y, como toda ciencia, hacia la acumulación y sistematización de conocimientos “objetivos” de esa realidad. Y los aportes de la sociología, antes de entrar en el derecho duro, nos preparan y enseñan Que lo que consideramos natural, inevitable, bueno o verdadero puede no serlo y que las cosas dadas de nuestra vida están influidas por fuerzas históricas y sociales. Para el enfoque sociológico es fundamental comprender de qué forma sutil, aunque compleja y profunda, la vida individual refleja las experiencias sociales. Aprender a pensar sociológicamente -en otras palabras, usar un enfoque más amplio- significa cultivar la imaginación (giddens, 2000, p. 15).

En este contexto, la sociología de la educación o la política educativa poseen un papel central si queremos entender a la legislación educativa. En el primero de los campos citados, las teorías de los denominados “autores clásicos” ocupan un lugar central. Cierto es que algunos estudiosos contemporáneos hayan avanzado en cuanto a los aportes de aquellos, no los han sustituido en su capacidad de simplificar y facilitar (alexander, 1990) (pérez rivera, 2002) sistematizar o expresar categorías o paradigmas -en tanto “modelo de análisis que consta de un conjunto de conceptos, de métodos y de cuestionamientos” (urteaga, 2013, p. 65), explicando de qué se trata -reduciendo la complejidad, al decir de Luhmann (Pérez rivera, 2002)- “lo social”, “lo económico”, “lo político”, “lo jurídico”, etc. Aquellas 82

síntesis impecables, inoxidables contribuciones que perduran en el tiempo, legado de la teoría de las ciencias sociales en general, o de la sociológica contemporánea en particular. La educación, su sistematización, representa un fenómeno social novedoso para la ciencia jurídica. Tal como ha ocurrido con disciplinas de lo más variadas: la navegación por aire o allende la estratósfera, el diseño de instrumentos normativos medioambientales preventivos o correctivos, ciertos desarrollos comerciales, los diversos sistemas o servicios de telecomunicaciones, o el uso de drones, para poner algunos de tantos ejemplos. El propio desarrollo jurídico, legal o doctrinario, es insuficiente y necesita nutrirse de elementos científicos provistos por otras disciplinas. El derecho a la educación, ¿Es un derecho humano? Una organización como la educativa, predominantemente pública en cuanto a su provisión, y en la que el Estado se reserva el poder de policía ¿Podrá explicarse sólo desde el Derecho Administrativo? Asimismo, ¿Cómo se analiza la responsabilidad: con reglas del derecho público o del derecho privado? Por otra parte, ¿Desde qué lógica se encuadran sistemas como el de ciencia y técnica, o el régimen de pasantías? Será necesario un aprovisionamiento doctrinario, y desde nuestra perspectiva, hay otras ciencias sociales que han explicado con propiedad la paulatina incorporación de la educación en el sistema social y el andamiaje estatal, de las cuales podremos extraer algunas referencias útiles para vincular al derecho y obtener explicaciones más precisas en torno al derecho educativo o la legislación educativa.

3 Los sociólogos clásicos En un texto de pretensiones didácticas como el presente, un repaso al enfoque de los clásicos debería estimular la comprensión de los motivos centrales del capítulo.

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La sociología es una ciencia eje para el estudio de la educación, ya que es aquella que analiza al forma en la que se orienta y conducen los objetivos que se deben perseguir en términos educativos. La educación es un fenómeno eminentemente social, tanto por su génesis como por su funcionalidad práctica (nieto almaraz, 2014)

En este sentido, el análisis del mundo empírico y la capacidad de su representación dependen seguramente entre otros aspectos de la capacidad intelectual, aspecto en el cual ciertos clásicos de la sociología superaron ampliamente a otros científicos sociales contemporáneos y a quienes les siguieron. Prueba de ello es el hecho de que las obras de clásicos como Marx, Durkheim o Weber, representaron un desafío para sucesivas generaciones que continúan interpretando la estructura de sus argumentos. De Karl Marx, sabemos que trabajó sobre la expansión económica y su efecto sobre las clases sociales en cuanto tales; sus aportes permitieron entender, entre otros aspectos, el carácter histórico de las formaciones sociales -de las cuales el capitalismo es una más y que él propone superar-, en las que el conflicto entre las clases adquiere centralidad para la interpretación de las crisis y los cambios sociales. Su obra contiene elementos de filosofía, historia, economía, derecho y política. Afirma que la historia de la humanidad es la del conflicto de clases que surge tras el reconocimiento de la propiedad privada. A lo largo de evolución se establecen diversos de producción hasta alcanzar al capitalismo, que este autor -no sin rescatar contribuciones en su fase histórica ascendente, fundamentalmente en relación a la expansión de la civilización y del desarrollo de capacidades productivas por el hombre- critica abiertamente, ensayando una teoría para la práctica de una ruptura capaz de instaurar una nueva fase de la evolución de las relaciones intersubjetivas denominada “socialismo”. Esta nueva etapa, en la cual el Estado -ahora controlado por las clases obreras en una “dictadura

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del proletariado”- garantizará la abolición de los derechos patrimoniales particulares. La última fase del proceso, el “comunismo”, importará también la desaparición del Estado. El derecho adquiere en su mirada la expresión de una ideología de clase, de instrumento de dominación que no está orientado a la idea de justicia, sino a consolidar el predominio de la clase burguesa, que limita al ser humano. Una transformación de la sociedad, y una gradual extinción del Estado, importará una drástica mutación -si no la supresión- del derecho. De igual modo, si la sociedad debe provocar el cambio del individuo, y aún cuando el autor no produjo un capítulo muy completo respecto a la influencia de la educación en ese proceso, subyace en pasaje de su teoría, incluyendo las colaboraciones con Engels, una crítica al paradigma educativo de su tiempo, un reclamo en torno a la educación de los niños proletarios bajo el régimen capitalista, y el apego a tres principios: gratitud, laicización y educación politécnica, sobre la idea de que el ser social determinará la conciencia de cada hombre. Otro clásico que podrá aportar algunas ideas en nuestra búsqueda, será Weber. Sus trabajos contienen elementos que incorporan el estudio de numerosas ramas de las ciencias sociales. Sus obras iniciales abordan cuestiones de historia económica y derecho, y luego comienza a indagar en lo político, analizando la Alemania en la que vivía: la etapa post-bismarckiana, ya iniciado el desarrollo industrial. Los sucesos de su tiempo le hicieron rechazar una idea “ética” de la política, pues ésta no es sino la expresión de la lucha de intereses. No comparte, pese a ser liberal, el optimismo o la confianza en la bonanza del capitalismo (mommsem, 1981) (terrén, 1996), mucho menos el axioma burgués sobre la aptitud del desarrollo económico para conducir “per se” a la promoción de la libertad política. No obstante ello, defendió la industrialización de su país, convencido de su positivo impacto social, aunque no adhería ni remotamente a una visión

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“socialista”. Realiza un monumental estudio de las religiones y de su relación con el modelo capitalista, que sólo constituye la manifestación económica del proceso de racionalización a lo largo del cual la acción racional de individuo se impone como valor supremo, lo que produce y consolida un nuevo régimen de la individualidad. Weber explicita los fundamentos ideales y parcialmente religiosos de este nuevo régimen y de su deslizamiento en la esfera económica (Urteaga, op. cit., p. 62).

Explicó a la burocracia como paradigma de organización, subordinado a principios tales como el desempeño de funciones oficiales permanente y estable, disciplinado y especializado, preordenado, objetivo, limitado por normas de conocimiento público, estratificado por una cadena jerárquica de relaciones, remunerado conforme la tarea realizada, fundado en pautas escritas y comunicaciones formales, etc. Pero advirtió que la burocracia real sería menos eficaz y eficiente que la ideal, como así también que esa “máquina” representaba una amenaza severa para el desarrollo humano: podía admitirse que la extensión de los derechos democráticos exigiese mayor burocracia, pero ejecutando el proceso inverso lo primero no necesariamente acontecía. Aún así, no adhería al enfoque marxista que imaginaba un mundo mejor, sin el Estado -fase a la que ningún gobierno marxista procuró llegar jamás, bueno es destacarlo-. Visualizó que en la economía socialista podría burocratizarse la producción, y mutar “dictadura del proletariado” a la “dictadura del funcionario”. Defendió la idea de que consolidación de los proyectos políticos requieren Estado y también derecho, que sólo sería tal “cuando está garantizado externamente por la probabilidad de la coacción (física o psíquica) ejercida por un cuadro de individuos instituidos con la misión de obligar a la observancia de ese orden o de castigar su transgresión” (weber, 1978) (cotterrell,

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op. cit, p. 57). Según su óptica, el socialismo no lograría disolver la lucha de clases. Y el manejo de las tensiones sociales, exige un gobierno y un orden jurídico. Sólo el modelo burgués (ni aristocrático, ni proletario) podría obtener el sustento necesario para la recuperación económica que facilite la consolidación de la política. Si cotejamos a Weber con Marx, tenemos que el primero consideró que el capitalismo no podría ser reemplazado. De todas formas, la supervivencia del Estado de Derecho tampoco, por sí sólo, era condición suficiente para la consolidación de la fase capitalista. La racionalidad burocrática constituía un componente inevitable del crecimiento del capitalismo, que no sólo se corporizaba en la estructura estatal, dado que permitía asignar tareas, organizar. Pero la sola existencia de “políticos profesionales”, importante desde lo instrumental, desde los “medios” era insuficiente para lograr el necesario fin u objetivo de afianzar el Estado Nación. Una democracia de “funcionarios administradores” no consolidaría la unificación alemana (o de cualquier país) y no haría grande a esta nación frente a las potencias que la rodeaban. Si, en cambio, podría conseguirlo un sistema de “funcionarios políticos” con auténtica vocación de liderazgo capaz de motivar cadenas de lealtad emocional y programas auténticamente transformadores, mediante el sufragio abierto de amplios grupos de electores. En el plano educativo, se advierte claramente como “la formulación sociológica general de Weber de la relación entre racionalización y cambio social implicaba un contraste radical entre el carácter legalista de la burocracia y las propiedades creativas de valores del carisma” (giddens, 1997, p. 123). Una estructura educativa claramente alejará cada vez más al hombre “especialista” del lejano y dorado paradigma del hombre “culto”. El hombre debe ser trabajador, competente, disciplinado. La suma de estos esfuerzos, organizados, señala el camino de progreso determinado por el proyecto educativo de la modernidad. Así 87

La limitación al trabajo profesional, con la consiguiente renuncia a la universalidad fáustica de lo humano, es una condición del obrar valioso en el mundo actual; por tanto, acción y renuncia se condicionan recíprocamente (weber, 1983) (Terrén, 1996. p. 145)

Emile Durkheim, cuya madurez intelectual acontece en plena crisis sociopolítica francesa, después de la tremenda derrota sufrida en la guerra Franco-Prusiana de 1870-71, realiza notables aportes al pensamiento sociológico y es otro de los grandes clásicos que es útil repasar antes de entrar en la dimensión de la legislación educativa. Procurando encontrar fórmulas superadoras a los problemas de su país, que había fracasado para organizarse democracia política con hegemonía de la sociedad burguesa, indaga sobre el concepto de orden social: lo caracteriza como un sistema normativo constituido mediante instituciones. La teoría social estudiará a esas instituciones y a la relación de los individuos con ellas, abarcando la importancia de los ideales y de la unidad moral en la continuidad de la sociedad y la significación del individuo en tanto generador de tendencias sociales o como receptor pasivo de dicha influencia. Como se ha dicho, Durkheim delinea -a lo largo de todo su itinerario de investigación- el rostro de una organización social que concilie las exigencias del respeto de la persona y de la vocación del Estado. La sociedad, en la cual el futuro está de un cierto modo incluido en el presente, se definirá democrática, socialista, personalista, so pena de hundirse en la barbarie (lorenc valcarce, 1998, p. 1).

Se señala que nace positivista -en sintonía con Comte, SaintSimón, etc.-, pero sus últimos trabajos lo muestran cercano al idealismo.

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Desde “La división del trabajo”, analiza la relación entre individuo y Estado: a mayor complejidad de la división laboral, considera que el rol de aquél se hace más grande y éste menos absoluto. Postula un fundamento de “sentimientos morales comunes” para el Estado, aptos para contener al individuo en un contexto republicano democrático. La división del trabajo era el único proceso que hace compatibles las necesidades de la cohesión social con el crecimiento individual. Concluye, algo evidente para él: la semejanza y la desemejanza como causa de simpatía. “No puede haber jamás solidaridad entre otro y nosotros, salvo que la imagen de otro se une a la nuestra”. El individualismo moral (concepto que distingue del egoísmo individual y de la anomia como anarquía moral que suma todos los egoísmos individuales), no se acotaba a “lo nacional”, sino que tendía a recorrer transversalmente a una “patria más vasta” (Durkheim, 1907) (lorenc valcarce, 1998): la humanidad en su conjunto, igual que la expansión de formas de división del trabajo, lo que hacía le hacían presuponer, hacia el futuro, iniciativas político institucionales asociativas internacionales (o supranacionales) para el continente europeo o para la civilización o en su conjunto, aún a pesar de los irresueltos conflictos entre potencias industrializadas de su tiempo, que motivaron poco tiempo después la Gran Guerra. Durkheim no postula, tal como sí lo hace Weber, un Estado-Nación organizado burocráticamente y capaz de reclamar, mediante el uso de la coacción, un espacio territorial determinado, como requisito ineludible para que exista una sociedad política. El clásico francés focaliza en la necesidad de que exista una nítida división de la autoridad. Lejos del absolutismo y también del socialismo. Básicamente, define que la división del trabajo origina normas jurídicas que determinan el alcance de las funciones divididas, pero que a su vez, la violación de la normas ocasiona medidas reparadoras por parte del Estado. Fundada en el respeto moral y jurídico de la idea de paz. 89

Conservar la paz no dejará de ser una simple aspiración moral para devenir una realidad jurídica hasta que no exista una sociedad organizada, encargada de hacerla respetar. El derecho, en efecto, no existe en los hechos si no se apoya sobre una Estado que lo sanciona (Durkheim, 1907) (lorenc valcarce, 1998, p. 7).

La sociología de Durkheim dejó su impronta al relacionar reglas de derecho y regularidades sociales. Las instituciones jurídicas se relacionan con condiciones sociales, con otras instituciones (políticas, económicas) y con ideas morales: “obedecen a la estructura misma de las sociedades” (Durkheim, 1983). Mostró interés en la influencia que el derecho ejerce sobre las costumbres. La relación entre derecho y sociedad, percibida ésta como la regularidad de las prácticas sociales, es de especial interés para los juristas, que, en la aproximación entre derecho y prácticas sociales, buscan la garantía de un derecho evolutivo (thévenot, 2016). Se ocupa centralmente de la educación, con mayor vastedad y precisión que otros clásicos, pues expone en este capítulo “el contenido fundamental de todo su pensamiento” (Usátegui basozabal, 2003). Distingue la “sociología de la educación” (una rama sociológica específica), de la “pedagogía social” (cuyo objeto es la educación social del hombre) y de la “sociología educativa” (de contenido moral). La relaciona especialmente con el contexto y la evolución histórica: ¿Qué es el hombre de hoy comparado con el hombre de ayer que todos llevamos adentro? (tenti fanfani, 2010). Destaca su carácter esencialmente humano y social, su diversidad y su aptitud transformadora. La vincula con la idea de “socialización”: trasformar un individuo que es casi una “tabula rasa”, maleable (tenti fanfani, 2010), en un ser nuevo. Le asigna un rol doble al Estado en ese proceso, en tanto función social: el contralor de la actividad educativa, y la prestación del servicio educativo aún cuando no el prestador

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excluyente. La educación debe afirmar en los ciudadanos un conjunto de pareceres y saberes, que afirmen la identidad o pertenencia a una misma patria. La escuela será el lugar para “la socialización metódica de la nueva generación” (Durkheim, 1999) Tratar de los enfoques durkhemianos de la educación, no es analizar obra de un clásico alejado de los planteamientos educativos actuales. Por el contrario, la revisión de su obra permite adentrarnos en una de las cuestiones que más vivamente está presente en el pensamiento sociológico actual: el papel que el sistema de enseñanza desempeña en las sociedades modernas. De hecho, sus análisis ofrecen la posibilidad de relacionar las diferencias culturales con las desigualdades de posición y de clase (Usátegui basozabal, op. cit., p. 176).

Se lo definió como un “sociólogo de la integración”, aunque ello no debe opacar su permanente rescate y defensa de los derechos individuales. Reivindicó el rol de la que él llamaba “élite intelectual”, en el cambio social, como también lo hicieron otros clásicos. 3.1 Autores contemporáneos 3. a) Parsons, Merton, Elías y Giddens

En el siglo XX, la sociología adquiere la dimensión y prestigio que hoy le conocemos. Ya comienzan a formarse “sociólogos”, más no expertos en otras disciplinas que es interesan por este objeto de estudio. En este sobrevuelo de algunas ideas que desde el campo de la sociología y la historia apunten a la educación y desde ahí al derecho, suele ser muy citado por los especialistas, Anthony Giddens, por su doble condición de estudioso del pensamiento sociológico -clásico y contemporáneo- y de 91

teórico innovador de la sociología, protagonista de “un esfuerzo que ocupa un lugar insustituible en el desarrollo de la teoría sociológica contemporánea”. Partirá de los clásicos, a los que distingue de los “fundadores” en tanto iniciadores o pioneros que en toda disciplina existen. Pero para este autor, los clásicos son fundadores que nos hablan de algo que aún se considera pertinente. No se trata simplemente de anticuadas reliquias, sino que se les puede leer y releer, y constituyen un foco de reflexión sobre los problemas y las cuestiones de la actualidad (Giddens, op. cit, p. 16)

En el ejercicio de procurar comprender la ubicación de la política en su pensamiento, y con ello un aporte cierto a los conceptos que nos proponemos analizar, consideramos útil tomar por una parte las definiciones de una de sus principales influencias, Talcott Parsons, prestigioso sociólogo norteamericano que retomó la corriente denominada como “funcionalismo” y por otro las de Norbert Elías, que a lo largo de una dilatada carrera realizó sus principales aportes de la mano de la sociología histórica, en particular su medular estudio sobre la civilización. Comenzamos por Parsons. Sus trabajos se desarrollan en la posguerra y de alguna manera refunda la sociología norteamericana, paradójicamente nutriéndose de autores europeos, desarrollando obras claves que llevaron el predominio del país del Norte también estos campos (giddens, 1995, joas, 1990) (pérez rivera, op. cit.). Trabajó sobre la familia, la burocracia, las profesiones y también sobre la política, señalando que ésta puede definirse como cualquier acción de persona o grupo que tiene por objeto generar una decisión que afecte los valores e intereses de una comunidad. Parsons distingue “lo político”: el aspecto contextual donde se desarrolla “la política”. Este marco es diferente, cambiante; integrado por:

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a) La distribución del poder; el que no es igual en una sociedad estamental que en una sociedad con alta movilidad social; b) El conjunto de estructuras e instituciones que regulan esta distribución de poder; es decir, los elementos están normados, dependiendo de la distribución de poder; c) Deben evaluarse los cambios en la distribución de poder y en las instituciones que regulan esta distribución. De esta forma, sostenía Parsons, los sistemas de poder estables se basaban sólo indirectamente en el uso de la fuerza, centrándose más en la activación de obligaciones legítimas por parte de la sociedad para conseguir determinados fines, presuponiendo la existencia del consenso social, del cual el poder no era más que un derivado. En ese contexto, la educación tendrá un rol selectivo. Las principales agencias socializadoras serán la familia y la escuela (Nieto Almaraz, 2014). Eso genera que cada generación sucesiva se incite a mayores éxitos en materia educativa “reforzada por las ambiciones profesionales que tienen los padres para sus hijos” (kahl, 1953) (parsons, 1985). El individuo se ubicará estructuralmente dentro de un orden social -el cual es factible debido a que cada individuo interioriza valores significativos para la sociedad (Nieto Almaraz, 2014)- a partir de su aprovechamiento de los contenidos provistos por el sistema educativo, que en definitiva es responsable del fenómeno de “movilidad social” (posibilidad de acceder a mejores posiciones y otro nivel de estándares), en la que para que no se quiebre el equilibrio deberán armonizarse ciertas expectativas con la disponibilidad de acceso. En consecuencia, “toda adquisición de hábitos, técnicas, capacidades, contenidos cognoscitivos, etc. significan adentramiento y penetración sistemática en sus significados, instituciones formales o informales que importan un proceso educativo diferenciador” (solís espinosa, 1985, p. 62). La escuela prepara al individuo en la 93

asignación de roles. En suma, el funcionalismo avizora que el individuo podrá conectar sus intereses con los de la sociedad mediante su formación, que le brindará más oportunidades a los formados y emprendedores. Un refuerzo de la “meritocracia” liberal (valdera gil, 2014). Robert Merton, discípulo de Parsons, se constituyó en el gran referente de la sociología en Estados Unidos desde la década de los cuarenta hasta finales de los años sesenta. De hecho, puede decirse que después de la Guerra Fría la sociología estuvo dividida en un duopolio teórico entre el marxismo y el estructural-funcionalismo. Merton, para la orientación funcional en sociología, alude a la interpretación de los datos a partir de la observación de sus consecuencias sobre las estructuras. Estudió, especialmente, el comportamiento desviado. Fue el primer sociólogo que se interesó en lo que hoy se conoce como axiología de la ciencia, centrándose ante todo en los valores culturales de la ciencia (valero, 2004). Uno de sus pasajes más controvertidos y visitados es su teoría de la anomia. Merton lleva a pensar cuál sería el modelo ideal de funcionamiento de una sociedad, algo que para él consistiría en un equilibrio entre las expectativas colectivas generadas y los recursos para satisfacerlas. El equilibrio se rompería cuando los medios se encuentran en distintos estratos sociales, con distintas posibilidades. Concluye que la lógica de la sociedad moderna, competitiva, es la que genera la desigualdad (merton, 1992). La anomia “está en función de las posiciones en la estructura de la sociedad e implica la mayor dificultad para que los individuos vivan de acuerdo con las exigencias normativas” (Ibídem, p. 255). Las reacciones ante la presión del medio y la adaptabilidad social de los individuos dan cuenta de un instrumento analítico que señala los distintos escenarios sociales contemporáneos. De esta teoría se tomarían autores como Nino (2014), quien llevaría a un extremo la desconfianza en las instituciones al hablar de 94

“anomia boba” para caracterizar la inobservancia generalizada de normas, aún aquellas beneficiosas para la población. Elías, un alemán que profesaba la religión judía cuya madre murió en un campo de concentración, obtuvo un tardío reconocimiento por sus trabajos. Retoma la línea de investigación de importantes clásicos analizando los procesos de largo plazo, muy influenciado en particular por Weber y su círculo, criticando a los sociólogos del siglo XX que parecen más motivados por desarrollar una sociología más coyuntural o situacional. Se concentra en el comportamiento humano, en los comportamientos cotidianos, analizado a través de la evolución en los procesos históricos, en particular desde el Renacimiento, retomando el análisis multidimensional sobre la modernidad (urteaga, op. cit.). Intenta encarar su estudio sobre la civilización sin adherir a posturas doctrinarias Mas aún, señala que no hay algo intrínsecamente bueno o malo en la civilización, tal como ocurre en occidente, aunque haya que reconocer sus problemas. Decir, pues, que alguien es “civilizado” no implica un señalamiento de que sea bueno o malo, sino que con ello se está expresando un hecho sociológico (jurado jurado, 2004, p. 3).

El autor reconstruye minuciosamente diversas costumbres humanas, como el comportamiento en la mesa, el sonarse la nariz, las relaciones sexuales y la relación con el propio cuerpo, entre otras. Se nutrirá especialmente de la historia, pero también de la economía, la política y la sicología. En ese reconstruir procura develar la lógica en la cual se han ido modificando las estructuras (urteaga, op. cit.). Se vale de una categoría, la “figuración”, a la que explica como proceso social que determina vínculos de interdependencia subjetiva, nexos largos y diferenciados que se desarrollan a través del tiempo de

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manera inconsciente, imprevista e invisible (jurado jurado, op. cit.). En su concepción, los procesos son reales, concretos. Se explican por cadenas de interdependencia. Dicho de otro modo: configuraciones capaces de generar hábitos. Al desarrollo de las interacciones, las que no pueden reducirse a características individuales, es lo que llamará “entramado social” (nievas, 2008). En una perspectiva macrosocial, Elías analiza cómo la expansión económica generó que los grupos burgueses en ascenso, protagonistas de la actividad comercial y de la división profesional, finalmente disputaran espacios de poder con la aristocracia; y cómo esta estrechó filas en torno a una lógica de comportamientos social y política conteste con sus privilegios, posiblemente con más énfasis en Francia. El surgimiento de los estados nacionales, en los siglos XVI y XVII potenció esas tensiones, pero se sostiene al consolidar ciertos mecanismos de monopolio (centralización de impuestos y organización de la defensa) y promover la auto-limitación individual, fenómenos que también irán moldeando el comportamiento. Finalmente Elías muestra de qué manera la monopolización excesiva del poder por la monarquía absoluta contradice la dinámica de civilización que crea ella misma, y que conduce a la reivindicación del criterio de igualdad (urteaga, op.cit., p. 64)

El ascenso de la burguesía a la conducción de los asuntos públicos, permitirá una suerte de apropiamiento de ciertos valores o pautas que se extenderán a otros sectores sociales. Relaciona “civilización” con limitación de la agresividad, pero no necesariamente con “progreso” o “evolución”, en la que no encuentra un sentido teleológico, sino más bien la representa como una consecuencia del cambio, no necesariamente lineal y siempre ambivalente. En esa construcción, será esencial la generación y apropiación de conocimiento, el cual

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se constituye como significado social de símbolos construidos por los hombres, tales como palabras o figuras dotadas de capacidad para proporcionar a los humanos, medios de orientación. Los seres humanos son obligados a adquirir por el aprendizaje los símbolos sociales (…) esas redes de significación son modificables y pueden ser utilizadas para comprender los objetos y/ establecer conexiones entre ellos (elías, 1994) (pooli, 2008, p. 487)

Las relaciones y la comunicación, la reducción de la agresividad, la interdependencia, será posible a partir del aprendizaje de símbolos, y en ese cometido coincidirá con Durhkeim en asignar un rol a la escuela: la “red de instituciones educativas, desde las escuelas infantiles hasta las universidades, tiene la función de transmitir secciones específicas del fondo social de conocimientos de un país para las nuevas generaciones” (elías 1994) (pooli, op. cit., p. 490). Aunque diferirá con el sociólogo francés en cuanto al modo de incorporación, lineal en la mirada de éste y mucho menos pasiva -y bien inestable- para Elías. Volvemos ahora a Giddens, quien no comparte en pleno estas posiciones y va a desarrollar su propia mirada. Explica este autor que si bien desde estas perspectivas se puede derivar un análisis de la dominación del Estado sobre la sociedad civil, no es posible explicar los conflictos de poder que se manifiestan en la sociedad, como consecuencia de los conflictos de “intereses” (liberado este último término de connotaciones exclusivamente individualistas o únicamente vinculadas a cuestiones de clase social). En efecto Muchos críticos comparten la idea de que el análisis funcionalista atribuye a las sociedades cualidades que no poseen. A menudo los funcionalistas hablan como si éstas tuvieran “necesidades” y “objetivos”, aunque estos conceptos sólo tengan sentido cuando se aplican en los seres humanos individuales (Giddens, 2000, p. 328)

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Tanto el funcionalismo (que de algún modo enlaza a Comte, Parsons, Merton, etc.) y el estructuralismo (lo siguen Durkheim y otros) como las teorías “accionalistas”, también denominadas “interaccionalismo simbólico” (se ubican Weber y otros) son criticadas por Giddens, quien considera que las primeras dejan poco espacio a la acción transformando a los agentes en meros soportes de las estructuras, mientras las segundas privilegian al actor, pero olvidan los condicionamientos de las propiedades estructurales de los sistemas sociales. Respecto al marxismo, afirmará que es otra corriente “de gran importancia” (Giddens, 2000) y que de un modo u otro deriva del pensamiento de Marx, aunque sus continuadores han desarrollado una pluralidad de posiciones teóricas que finalmente termina influida por las ideas funcionalistas, estructuralistas (Althusser) y también accionalistas (Habermas) Convencido de que no se puede utilizar selectivamente una u otra teoría sociológica para explicar los distintos fenómenos, porque “en ciertos aspectos unas y otras chocan claramente” (Giddens, 2000, p. 330), desarrolla una teoría de la estructuración propia, constituida alrededor de la idea del carácter esencialmente repetitivo de la vida social y diseñada para expresar la dependencia mutua de la estructura y el agente en términos de espacio-tiempo. Se realiza un conjunto de interrogantes: sobre hasta qué punto los individuos controlan sus vidas (o si éstas son controladas por fuerzas sociales generales), sobre si la sociedad avanza con el conflicto o con el consenso, sobre cómo incorporar el género al análisis sociológico (dejar de ver a los individuos como neutros), y finalmente sobre si -como indicó Marx- el mundo moderno se forjó por el crecimiento económico, o si hay otros factores que hayan influido a crearlo -tal como lo planteó Weber-. Este autor define a la acción como “duración de una conducta continua” (ortiz palacios, 1999, p. 60). Su “registro” necesario para la continuidad de la vida social, importa “intencionalidad y racionalidad” (ortiz palacios, ibídem). Entiende que la acción 98

del agente influye en la acción y ésta en las prácticas sociales, ubicadas en circunstancias de momento y lugar, que en definitiva constituyen al sujeto y al objeto social. A su vez, esa dinámica (praxis) se proyectará sobre un marco institucional. Así llegamos una idea integrada de “estructura”, que recepta una dualidad entre sujeto y objeto, sin decidirse por uno u otro elemento, buscando un equilibrio que a su vez es respuesta al interrogante planteado más arriba La estructura limita y también habilita, y en ella no dejan de contenerse las prácticas ni tampoco el sujeto que participa. Se trata de una articulación o combinación de modos -o reglas-, medios -o recursos-, fundados en pautas de poder y contenidos morales. En su visión la estructura es un instrumento empleado por los actores sociales en ciertos contextos y, simultáneamente, el producto de la reiteración de las prácticas. El núcleo teórico fundamental de la dualidad de la estructura formulada por Giddens, estriba en la definición de la unidad acción-estructura como proceso de estructuración. La modalidad de estructuración configurada en cada caso y su ordenamiento espacio-temporal definen la integración recíproca del proceso sin asislar los términos del mismo, para asegurar la actividad de los actores en la conformación del mundo social y reconocer la eficacia relativa del marco institucional en esa integración (ortiz palacios, op. cit., p. 77)

Sostiene Giddens que la estructura se manifiesta en tanto y en cuanto las conductas sociales se repiten en tiempo y espacio. Las instituciones representan señales longevas y estables de la vida social; al extenderse por singulares trayectos espaciotemporales, configuran sistemas sociales. Así, en la teoría de la estructuración, en tanto la integración social se realiza en situaciones de co-presencia (entendidas como encuentros y desencuentros en tiempo-espacio) la

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integración sistémica pese a poseer su fundamento en esas interacciones cara a cara se caracteriza por la interacción de los agentes y/o colectividades fuera de esas situaciones, o sea, por la reproducción integrada de estas prácticas sociales cotidianas en tiempo-especialidades discontinuas (dos santos y ronaldo, 2000, p. 3).

Importa entonces subrayar, en consonancia con lo expuesto, la importancia de crítica de Giddens a las diversas teorías en la construcción de su propia línea de pensamiento, a las que considera poco aptas para explicar adecuadamente el papel que desarrollan los actores y su relación con las instituciones en la transformación y reproducción social; presentan un tratamiento inadecuado del poder y teorización distorsionada del tiempo y del espacio y, con ello, del cambio social. Insiste en utilizar el concepto de “estructura” en la teoría social, que es en definitiva su aporte original, junto con el señalamiento de la “dualidad” (a la que distingue de “dualismo”) de la “estructura”. Las estructuras sociales, de acuerdo con este concepto, son configuradas por la conducta de los sujetos, a la vez que representan el medio de dicha configuración. Según este planteamiento, la caracterización de las estructuras está ligada a la noción de regla, pues se admite que la legitimación, significación y dominación resultan ser propiedades de las mismas (ortiz palacios, op. cit., p. 80).

El énfasis en la reformulación de la teoría social es una característica central en este autor. Considera que en tanto registro reflexivo de la vida social, la sociología influye sobre su objeto de estudio. La teoría depende de un mundo preinterpretado en el que los significados propuestos facilitan o promueven la construcción del “mundo social”; condición esencial de la sociedad tal como es producida y reproducida por sus miembros. Su tarea más relevante será

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Proveer concepciones de la naturaleza de la actividad social humana y del agente humano que puedan ser puestas al servicio del trabajo empírico. La principal preocupación de la teoría social es idéntica a la de las ciencias sociales en general: la elucidación de los procesos concretos de la vida social (giddens, 1998) (dos santos y ronaldo, op. cit, p. 5)

El investigador social debe ser capaz de “comprender” penetrando en las causas de los fenómenos que quiere explicar. Destaca las relaciones entre las diversas ciencias sociales, justificando su necesaria interconexión para para analizar la interacción las motivaciones de los agentes. 3.b) Cardoso y Faletto

La publicación del libro Dependencia y Desarrollo en América Latina de Fernando H. Cardoso y Enzo Faletto en 1969 generó un punto de inflexión que situó a la “teoría de la dependencia” como un verdadero paradigma sociológico. Tanto Cardoso y Faletto -como Dos Santos, Frank, entre otros-, construyeron un discurso “dependentista”, que tuvo gran influencia en Latinoamérica y en el tercer mundo. Las teorías de la dependencia, que nacieron en el corazón de la CEPAL bajo la importante influencia epistemológica de la tesis centro-periferia de Raúl Prebisch, demostraron que el problema del desarrollo no era sólo económico sino que incluía un aspecto social. En este sentido, los autores sostienen que “la noción de dependencia alude directamente a las condiciones de existencia y funcionamiento del sistema económico y del sistema político, mostrando las vinculaciones entre ambos, tanto en lo que se refiere al plano interno de los países como al externo” (Cardoso y Faletto, 1977, p. 12). Previeron un análisis integrado del desarrollo “no es suficiente reemplazar la interpretación “económica” del desarrollo por un análisis “sociológico”. Faltaba un análisis integrado que otorgara

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elementos para dar respuesta en forma mas amplia y matizada (Ibídem, p. 7). Para los autores, no es determinante que la cuestión económica se traslade a lo político y a lo social, y justamente, lo manifiestan en el período de sustitución de importaciones en América Latina. Identifican dos situaciones de dependencia: a) una donde el sistema productivo es controlado nacionalmente y la producción se orienta hacia mercados externos o internos y b) la dependencia en situaciones de enclave en la que la riqueza se conforma por capital extranjero y se orienta hacia el mercado externo. (Torres, 1995). Cardoso y Faletto lograron demostrar que la industrialización presentaba ciertos rasgos económicos “modernos” en contextos dominados por la oligarquía. Los enfoques puramente sociológicos también resultan insuficientes. Si bien un modelo económico puede demostrar, de alguna manera, la estructura social, sólo lo puede hacer de manera estática. Lo dinámico, el cambio, surge a través del conflicto y la dominación.4 En la experiencia latinoamericana, es posible que exista desarrollo del consumo, educación, infraestructura, sin que por ello se logre menos dependencia. En el campo educativo, la dependencia se traduce en que las políticas educativas quedan limitadas para promover cambios y mejoras por el hecho de que los países de Latinoamérica son estructuralmente dependientes. Según Carnoy (1979) las implicancias educativas de la dependencia son que: a) el Estado, en algunas ocasiones, se muestra incapaz o renuente de movilizar recursos para generar una educación pública accesible a todos; b) incluso si la educación pública fuese accesible a todos, el sector privado y el estatal, son incapaces de generar empleos para absorber la demanda laboral de aquellos con educación media. Concluye que “la educación no ha sido 4 Cardoso y Faletto (1979, p. 38) conceptualizan al Estado como “el pacto básico de dominación que existe entre las clases sociales o facciones de las clases dominantes y las normas que garantizan su dominio sobre las capas subordinadas”.

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importante en el desarrollo de las sociedades latinoamericanas y por esa razón no ha servido para satisfacer las necesidades de distribución y empleo” (Ibídem, p. 2). La dependencia se considera un problema derivado del capitalismo que entorpece su desarrollo, y que, a su vez, no puede cumplir su misión de acumular capital y generar una redistribución del ingreso. 3.c) Touraine

Alain Touraine pertenece a una generación que nació, en gran parte, en la década de los 30, y que compartió la vivencia de los grandes conflictos y progresos registrados en la Europa de Posguerra. Es heredero de una sociedad compleja, de sus formas de organización y de la aparición de conflictos antes impensados. De esta manera buscó soluciones éticas, explicando el marcado individualismo y el connotado egocentrismo de las sociedades industriales. Así, la realidad para Touraine, no es única, es múltiple como la coexistencia que se da entre el individuo y la modernidad. Touraine, entiende a la modernidad como aquello que significa separación, ruptura, desunión. De ahí, su insistencia en explicar a la sociedad contemporánea, como una sociedad caracterizada por la creciente separación entre el actor y el sistema (fenollosa, 1996). Expresa que las normas producen conflictos aún consensuadas. La sumisión a las normas de la vida social se está debilitando y el individuo se encuentra, cada vez más, en situación de marginalidad que de pertenencia, de cambio más que de identidad. Se encuentra amenazado por gobiernos autoritarios o por la sociedad de consumo, que lo manipula, y la búsqueda del placer, que lo esclaviza, tal como lo hacían antes la religión o las normas sociales. Por lo tanto, según Touraine, es necesario que todos los individuos se vuelvan a definir por sus relaciones sociales. La importancia dada al sujeto ya es visible 103

actualmente en los movimientos sociales, que ya no reivindican como antes la creación de una nueva sociedad, sino cada vez más la defensa de los derechos humanos, de la libertad, la seguridad y la dignidad personales. Dicho de otra forma, el principio que mueve a estos movimientos ya no es sólo social o político, sino también moral. El debilitamiento de la socialización y de las instituciones tiene como aspectos positivos una mayor libertad e innovación, lo que por otra parte implica un mayor riesgo, como también señala Giddens. En cuanto a la política educativa, plantea cuestiones similares a las de Castells. Pone en duda la enseñanza clásica: “no puede hablarse de educación cuando se reduce al individuo a funciones sociales que él debe asumir. Más aún, el futuro profesional es tan imprevisible, e implicará brechas tan grandes en relación a lo que han aprendido la mayoría de quienes hoy asisten a la escuela, que debemos, antes que nada, solicitar a la escuela que los prepare para cambiar más que a formarlos en competencias específicas” (touraine, 1997, p. 326). Postula la escuela del sujeto, que debe orientarse a la libertad personal, la comunicación intercultural y la gestión democrática de la sociedad y sus cambios. 3.d) Neomarxismo: Habermas y Elster

Otro autor contemporáneo que ha influido mucho en la mirada de los expertos dedicados a explicar a la política educativa, es Jürgen Habermas. Para resumir brevemente la visión de la política que desarrolla este autor, consideramos pertinente comenzar por ubicarlo dentro de la denominada “teoría crítica” surgida en la Escuela de Frankfurt, que si bien reactualizó no apartó del denominado “neomarxismo”. Habermas, cuya formación es filosófica y en este sentido llega a la sociología como los clásicos de la disciplina (giddens, 2000), se esfuerza por encontrar un punto de equilibrio entre 104

reflexión y acción: una teoría que se abra a una práctica, fundamentada racionalmente. Recorre, como otros sociólogos estudiados, el camino de sus predecesores para arribar a nuevas conclusiones o aportes. En su primera etapa, trabaja sobre la burguesía como clase, cuestión central para comprender el origen de la sociedad contemporánea, destacando la importancia de estudiar el problema interdisciplinariamente. Explica las limitaciones de la teoría liberal clásica para ubicar a la sociedad burguesa en un contexto armónico entre los ciudadanos y el Estado. Relaciona al “mercado” con aquella, incorporando un elemento central: la información. Concluye en que la economía capitalista encierra para la sociedad la necesidad de estar cada vez más informada, adquiriendo ésta un valor comercial. También el Estado produce información, por tanto ésta pertenece a ambas. Retoma la idea de “praxis” -Marx- y también la de anomia -con Weber, pero dándole a ésta un sentido diferente (giddens, 2000). Suma un elemento original: la “acción comunicativa”, que le permite integrar el análisis filosófico del lenguaje, tomando los aportes de Wittgenstein -aunque se aparte de algunas de sus concusiones-, con una visión crítica de la influencia del capitalismo moderno, a la que caracteriza como interacción entre sujetos capaces de comunicarse lingüísticamente y relacionarse interpersonalmente a partir de esa comunicación. En la interacción lingüística encuentra patrones que le permiten detectar ciertas “reglas generativas de significatividad”, que sólo pueden alcanzarse en la práctica intersubjetiva. Ya había comenzado a trabajar esta idea en sus estudios sobre opinión pública, cuando comenzó a desarrollar el concepto “esfera pública”. Una cosa es referirse al poder público -lo estatal- y otra es referirse, por ejemplo, a los espacios públicos -como esfera social abierta a todos-. Y todas se distinguen de la noción de “mundo de la vida”, integrado por tres planos: cultural, societal y la personalidad, cada uno con posibilidades 105

de -partiendo de la comunicación- influir en interpretaciones, suposiciones, interacciones, etcétera, que determinarán finalmente “un modo de ser de los individuos” (vergara, 2011) El mundo de la vida “es la fuente donde se obtienen las definiciones de la situación que los implicados presuponen como aproblemáticas” (Habermas, 1987) (vergara, ibídem) en torno a la cual se plantea el concepto de sistema. Es una idea trascendental para comprender la raíz de la teoría de la acción comunicativa, ya que Habermas sostiene que a través de este tipo de interacción logrando la realización y comprensión de cada uno de estos tres elementos, posibilita la reproducción de los mundos de la vida de los sujetos y refuerza a la cultura como un subsistema de representación de la realización de la vida social (vergara, ibídem, p. 46)

De allí deriva que la sociedad burguesa presenta una dimensión pública, que acepta determinadas reglas para comunicar entre si, lo que supera la clásica dicotomía privado (familia, comercio y trabajo) - estatal (monopolio del poder soberano), incorporándose como una tercera categoría. Y ello transforma los contornos de lo estatal y lo privado. Las interinfluencias entre todas limitan el carácter crítico del individuo y lo transforman en parte de una “opinión pública” permeable a intereses guiados por el consumo. Así, la esfera pública, esa área de debate público en la que se forman opiniones (giddens, 2000) no logra cumplir todos sus objetivos finalmente. Habermas considera que los ciudadanos sólo pueden hace un uso apropiado de su autonomía pública si gozan de autonomía privada, y a su vez que si alcanzaron ésta, lo es por haber efectuado un uso apropiado de su autonomía política. El nexo interno entre todas es el derecho. Se cita habitualmente, además a Jon Elster. Aporta una mirada lógica, explicando diversas situaciones mediante la teoría

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de juegos. Se lo considera dentro del “marxismo analítico”, en los años 80 del siglo pasado, rescatando el valor lógico histórico de Marx y Engels, pero cuestionado cierto funcionalismo no suficientemente explicado sobre determinados acontecimientos sociales (kalmanovitz, 2003). Rescata en sus obras las fortalezas de la economía neoclásica a la que considera “un cuerpo de pensamiento altamente desarrollado y formalizado que ha sido aplicado a un amplio rango de asuntos empíricos y teóricos” (kalmanovitz, ibídem, p. 83), en la que sus principales propulsores suponen un individuo racional que, munido de la suficiente información, logra seleccionar opciones más ventajosas. Muchas decisiones que toman los agentes son en efecto racionales pero otras, de acuerdo con Elster, entran en el dominio de la irracionalidad, por lo cual no pueden ser anticipadas o calculadas adecuadamente. Surgen entonces situaciones en las cuales el agente puede descender de una escala de racionalidad plena, a una de racionalidad imperfecta, a la racionalidad problemática y finalmente a la irracionalidad plena. Los agentes sin embargo pueden recurrir a estrategias para evitar ser víctimas de las decisiones irracionales – Ulises atándose al mástil y colocando cera en los oídos de su tripulación para escapar del canto de las sirenas o la constitucionalización de los derechos de las minorías que atan a las mayorías – lo que se logra mediante compromisos previos. Acepta la vigencia del individualismo, y señala como su opuesto al colectivismo, señalando que Los dos enfoques no son incompatibles pues pueden y deben combinarse pues cada uno refleja aspectos distintos de las realidades sociales: los individuos toman decisiones en relación con sus preferencias y conocimientos pero no son soberanos, pues no escapan de las normas sociales que los rodean y que se van sedimentando históricamente (kalmanovitz, ibídem, p. 40)

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Elster analiza la capacidad de auto-engaño de los agentes, mediante el uso de la fábula de la zorra que al no poder alcanzar las uvas, las declara carentes de valor. El lugar de las creencias en la elección racional también requiere una discusión más cuidadosa (Tuercas y tornillos). Es importante considerar su idea de “norma social” Defino las normas sociales por la característica de no estar orientadas por resultados. Las normas sociales más simples son del tipo Haga X o No haga X. Normas más complejas dicen Si haces Y haz X; o Si otros hacen Y, haz X”. Al mismo tiempo las normas son vigiladas por los demás y no siempre se fundan en el interés individual. Agrega Elster que “aceptar las normas sociales como un mecanismo impulsor no es violar el individualismo metodológico....Las normas sociales, como las entiendo, son propensiones emocionales y conductuales de los individuos (kalmanovitz, ibídem, p. 43).

Las normas persisten en el tiempo, porque transgredirla genera sentimientos intensos tanto quien la contraviene como en el resto, que rechaza de modo expreso o reservado ese tipo de conductas. Además según su visión no requieren de sanciones externas para ser efectivas. Cuando se asumen o internalizan serán sostenidas, aún si su violación pasa inadvertida o no produce castigos. La vergüenza o su anticipación es una sanción interna suficiente, o la culpa que es todavía más efectiva castiga a la persona que se desvía de sus deberes con un profundo malestar con respecto a sí misma. Agrega que las normas son interpretadas de acuerdo con los intereses de los agentes. También analiza a las constituciones. Destaca que éstas influyen sobre el desarrollo económico en tanto promuevan los valores de la estabilidad, la responsabilidad (accountability) y credibilidad. Las compara con el volante en una máquina, que la mantiene operando repetidamente sin perder el ritmo, en parte como un mecanismo retroalimentador y en parte como un instrumento de compromiso previo. 108

3.e) La sociología soviética (algunas notas)

La revolución rusa de octubre de 1917, dio origen a una de las experiencias más desafiantes que afrontó el modelo capitalista: el nacimiento de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (formado en torno a la antigua Rusia y englobando a diferentes nacionalidades, culturas, y lenguas, aunque el idioma ruso fue el oficial). Su sistema de gobierno fue el de “partido único” y su sistema económico se organizó sobre la colectivización de la propiedad. Oficialmente, se proclamó el ateísmo religioso. En una sociedad precapitalista, predominantemente campesina, el gobierno revolucionario impulsó una profunda renovación e impulso productivo destinado a modernizar el país. Este proceso denominado “socialismo movilizado”, generó una dramática tensión entre ciudad y campo, y una rápida urbanización de las ciudades soviéticas. La planificación de la economía, la estructura social, el sentido de nación, la organización escolar, serían puestos a prueba en la Segunda Guerra Mundial, llamada por Moscú “Guerra Patriótica”. El triunfo de bando aliado fue particularmente afirmado en el imaginario soviético como una Gran Guerra Patria. Entre otras consecuencias, permitió el regreso del imperialismo ruso, ahora soviético. Tras los acuerdos de posguerra, se conformaría un bloque de países que sería conocido como “segundo mundo”. Tras la muerte de Stalin el Partido Comunista desarrolla diversos ensayos, siempre bajo el régimen de partido único. Durante unos setenta y cinco años la historia del mundo se vio influida por la rivalidad entre la Unión Soviética y los países del Este de Europa, por un lado, y las sociedades capitalistas occidentales y Japón, por otro. Hoy en día esta rivalidad ya no existe y con el fin de la Guerra Fría y la desintegración del comunismo en la antigua URSS y el Este de Europa, en realidad, ha desaparecido (giddens, 2000, p. 44).

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No obstante, la experiencia comunista soviética, geográficamente ubicada entre Oriente y Occidente -entre Europa y Asia-, impulsada por un pueblo-nación antiguo y prestigioso, deja lecturas importantes para realizar: en su plenitud, colaboró en acontecimientos tan centrales en la vida del mundo como la descolonización del tercer mundo, ciertos aspectos en la organización del estado de bienestar en sus diversas variantes, la derrota del nazismo (fue decisiva su colaboración), la carrera espacial, etcétera. Su implosión, trajo aparejadas diversas consecuencias: expuso las limitaciones del modelo hegemónico norteamericano para erigirse en el rol de “sheriff del mundo”, en particular para detener el terrorismo islámico y convulsionó a las izquierdas, tanto las más adaptadas a la versión occidental del Estado de Derecho como a las reivindicatorias del sistema de partido único, entre las cuales la emblemática experiencia cubana, funciona como un régimen excepcional de importante viraje institucional (y seguramente ideológico) en los últimos años, a partir del denominado “período especial” que nace al desaparecer la URSS. En paralelo, significó la emergencia de China como gran potencia, que si bien se mantiene bajo el sistema de partido único, ha experimentado importantes cambios en su modo de organización social y su agenda de política interna y externa. A la hora de referenciar algunas notas muy elementales de sociología soviética, y ello sin perder de vista su interés a los fines de una aproximación al derecho educativo o a la legislación educativa, no se trata de revolver en el antiguo y heterogéneo arcón de los denominados “estudios soviéticos”, a veces hechos en clave occidental, a veces destinados a defender los logros tras la Cortina de Hierra. En este sentido, los autores señalan dos etapas claras. La primera, desde la posguerra hasta fines de la década de 1950 (antes de la segunda guerra mundial la disciplina estaba vedada de desarrollo alguno), dedicándose a aspectos más generales y teóricos, de tipo exploratorio. La segunda, desde 1959 110

en adelante, incorporando la recolección de datos, la generación de indicadores, la investigación de aspectos específicos de la sociedad soviética, su análisis comparado, etcétera. Se creó un Instituto de Sociología. A fines de esa década, la disciplina cuenta con trabajos importantes sobre temas tales como la movilidad social, la estructura social de la clase obrera, modernización, estratificación, etc. (valdera gil, 2014). Hacia fines de la década de 1970, sólo en empresas industriales trabajaban alrededor de diez mil sociólogos (osipov y rutkevich, 1978) (londoño, 1979). En palabras de un destacado investigador, La sociología podría definirse, entonces, como la ciencia sobre las leyes de desarrollo y funcionamiento de las formaciones económico sociales; de las manifestaciones de esas leyes, de la actividad de las capas y grupos sociales; de las naciones y de los pueblos. La sociología abarcaría tres campos, relativos a las leyes de funcionamiento de la sociedad; a la regulación socialista del trabajo; y a las manifestaciones específicas de las leyes o regularidades generales (londoño, 1979, p. 143).

Así entendida, la sociología deberá aportar al “perfeccionamiento de la estructura social” (su paso de varias capas a una sola), a cómo se desarrollará la vida en ese ámbito, cómo operarán las estructuras (instituciones y “formas de conciencia”, el rol del sistema educativo, etcétera. Estudia a los sociólogos “burgueses”, y valora especialmente los métodos, en particular la incorporación de herramientas de medición aportadas por la sociología norteamericana. Pero distingue la mirada occidental de la propia, mucho más interesada en las causas y consecuencias de la relación entre la estratificación con las diferentes dimensiones de la estructura social iniciada por Marx (valdera gil, 2014) y sobre las bases aportadas por éste, fundamentalmente la caracterización de la relación de explotación y el necesario antagonismo entre clases. 111

Si bien el marxismo leninismo, en su experiencia soviética, trabaja mucho sobre este aspecto, se encuentra con límites para atacar el restante factor alienante según sus propias teorizaciones: la división social del trabajo. La sociología soviética trabaja este punto, analizando el trabajo desde diversas perspectivas y llegando aun categoría de profesiones combinando tres elementos: la naturaleza, la complejidad y el contenido material. Para realizar una evaluación de la estructura de ocupaciones, se analiza el “tipo técnico” de producción (pre-mecánico, industrial en línea e industrial científico, que expresa el grado de desarrollo de las fuerzas productivas de la sociedad (gordon y nazimova, 1983) (valdera gil, 2014) La profundización en la automatización hace caer el número de obreros en las cadenas de montaje, mientras que crecen los técnicos y especialistas que trabajan en el mantenimiento, uso y reparación de las nuevas máquinas. Igualmente se ensancha el sector de los servicios, profundizándose en una educación que va más allá de la escolarización básica. Los otros servicios relacionados con el bienestar de la población, la sanidad, o la atención sociocultural ganan en peso, hasta convertirse junto a las profesiones relacionadas con el tratamiento de la información, en el núcleo de estas sociedades (valdera gil, 2014, p. 5). En este contexto, el derecho acompaña los cambios sin modificarse sustancialmente en sus formas, su estructuración como sistema (muy similar al derecho continental occidental) pero adaptando su estructura a los objetivos y filosofía de la revolución marxista leninista (que contrariamente a lo que siempre se ha postulado, no suprime absolutamente la propiedad privada, pues la mantiene para bienes no productivos e incluso para ciertos bienes productivos). Se señala como interesante, e inherente al sentido de la revolución, que los jueces son elegidos por sufragio universal y directo. También que éstos deben realizar memorias periódicas de acceso público y que deben contar con “asesores populares” que deberán capacitarse. 112

El juez tiene un rol más cooperativo con los otros poderes del estado. (Romeo y Lagunas, 1963) El derecho y la justicia cumplen, además un importante papel educador-socializador, incitando al cumplimiento de comportamientos, anticipando posibles conflictos, etc. De allí la permanente rendición de actos y difusión o publicación de las sentencias, que trascienden la idea de “precedente” sino que adquieren un carácter informativo y formativo. La educación, complementa este proceso. Se combate el analfabetismo (cerca del 80% de la población antes de la Revolución) y se lo reduce a la mitad en poco más de diez años. La escuela debe hacer un gran trabajo, socializando al individuo en aspectos personalísimos, como la referencia a un nombre y un apellido, o la fecha de nacimiento. La escuela primaria se laiciza completamente y se multiplica. Tras una serie de cambios impulsados en la etapa de Lenin (más tolerancia, menos verticalismo en organización y planificación, eliminación de deberes, calificaciones y premiaciones, etcétera), tras la muerte de aquel, retoman la planificación, la vuelta de uniformes, calificaciones, etcétera. Con especial énfasis en brindar la visión marxista leninista del mundo. Se quita variedad para ganar en profundidad de contenidos. La escuela secundaria combina aulas con actividad productiva. Se adaptan a las condiciones impuestas por el socialismo movilizado, y tras el declive de este, o mejor dicho, de los intentos por desmovilizar que siguen al fallecimiento de Stalin, quedan desacoplados. Pero la sociología soviética no podía aportar al trayecto trazado, cuando la realidad iba en otro sentido. Ciertos ejes constitutivos de la organización urbana iban cambiando o desapareciendo (el caso de los polos productivos o industriales, por ejemplo, que a veces trajeron aparejada la fundación de una ciudad). A su vez, la estratificación no terminaba de encaminarse hacia los objetivos. Por una parte, surgió definitivamente una nueva elite: la nomenclatura (un estamento, en el sentido de 113

que existen privilegios a su favor (Fernández Ortiz, 2013), cada vez menos legitimada en un contexto social en crisis de identidad. Además, muchas ciudades medianas y grandes se “occidentalizaron”, incorporando la demanda a un modelo que básicamente giraba en torno de (su) oferta, y el proyecto soviético no produjo nuevos contenidos, nuevos objetivos para mantener en alza los valores defendidos desde la revolución. En ese contexto de crisis “psicológica” de la población urbana de la URSS, comenzaron a fraguarse las premisas de la perestroika. Se produjo la disolución de los componentes ideocráticos de la sociedad soviética y el inicio del proceso de disolución ideológico del proyecto soviético (…) SE había producido un desdoblamiento intelectual del discurso oficial soviético que continuaba expresándose en un lenguaje marxista, pero que era incapaz de realizar un análisis adecuado de su propia praxis (desdoblamiento entre el discurso formal oficial y la realidad). (Fernández Ortiz, 2013).

Pero en suma, los esfuerzos de la teoría social soviética, su explicación alternativa del mundo productivo, sus diagnósticos sobre determinados aspectos de impacto socioeconómico y sociopolítico internos y externos a la Unión Soviética, su capítulo educativo, y la permanencia aún con interpretaciones propias y muy diferentes a la soviética del régimen de partido único, en países de significativo peso como China, entre otros, nos animan a incluir esta caracterización como un paso más en la búsqueda de un corpus sobre el cual asentar nuestros razonamientos, de cara a la construcción de un concepto de Derecho Educativo. 3.f) Sociología postmoderna: Castells

El trabajo de Manuel Castells se ha centrado en los movimientos sociales urbanos, el surgimiento de la sociedad en red, y el 114

rol de las ciudades en la economía basada en información. Es casi imposible hablar de Internet o de las nuevas formas de comunicación y no citarlo. Ha sabido explicar los cambios recientes, el traspaso del Siglo XX al XXI, llevándonos al nuevo milenio. El catalán plantea que una revolución tecnológica, centrada en torno a las tecnologías de la información, que modificó las bases de la sociedad a un ritmo acelerado. La incorporación de las tecnologías acentuó, aún más, las relaciones de interdependencia y el desarrollo desigual. Hay un nuevo paradigma en donde la información es la materia prima. Hay una economía informacional y un acelerado proceso de globalización. Se trata de una economía con la capacidad de funcionar como una unidad en el tiempo real a escala planetaria. Existe el desarrollo de una nueva lógica organizativa que está vinculado con el proceso de cambio tecnológico, pasando de la producción en serie a la producción flexible, a nuevos métodos de gestión, y al entrelazamiento de grandes empresas. Todo ello deviene en un mayor proceso de individualización. El proceso de individualización no es achacable exclusivamente a una evolución cultural, sino el resultado material de las nuevas formas de organización de la actividad económica, la política y la vida social, como ya analicé en mi trilogía sobre la era de la información. Se basa en la transformación del espacio (vida metropolitana), de la actividad laboral y económica (aparición de la empresa en red y de los procesos de trabajo en red) y de la cultura y las comunicaciones (transición de una comunicación de masas sustentada en los medios de comunicación a una autocomunicación de masas basada en internet); en la crisis del modelo familiar patriarcal, con una creciente autonomía de sus diferentes miembros; en la sustitución de la política de medios de comunicación por política partidista de masas; y en la globalización en forma de redes selectivas de lugares y procesos en todo el planeta. (castells, 2014 ,p.13) 115

De esta manera determina que la gente no habita una realidad virtual sino más bien una virtualidad real, ya que prácticas sociales, como compartir, mezclarse o vivir en sociedad se ven facilitadas por la virtualidad, denominándolo “espacio de flujos” (castells, 2004). Bajo esta premisa avanzamos hacia la educación de dos espacios que conforman la sociedad del Siglo XXI.  En terminología de Castells: la educación de los espacios de flujos y la educación del espacio de lugares. Esta nueva perspectiva espaciotemporal exige nuevos modelos de estructuras organizativas de las escuelas que determinen no sólo el tipo de información transmitida y valores de la educación, sino también cómo los materiales se integran en el proceso de enseñanza-aprendizaje, las funciones que se le atribuyen y los espacios que se le concede. Apunta a que ante los nuevos y constantes cambios tecnológicos lo más importante es aprender a adaptarse. “Lo importante no es saber mucho, sino saber aprender a aprender, porque lo que sabemos queda obsoleto en un corto número de años (…) lo esencial es ser capaces de generar personalidades flexibles y adaptables a lo largo de la vida”. (castells, 2012, p. 40). La universidad se reconvierte en un actor estratégico global e interconectado (para Castells no existirán más las carreras exclusivamente presenciales) para el desarrollo de las sociedades, clave en la formación de las fuerzas productivas, recursos humanos, y en la expansión de oportunidades de una nueva modernidad.

4 Religión y Sociología 4.a) Breve resumen de los paradigmas clásicos y contemporáneos

En el espacio que tenemos para este capítulo no podemos abarcar todos los temas ni todos los paradigmas por lo que 116

sólo nos detendremos en algunos de ellos. Históricamente el lazo entre sociología y religión ha sido muy estrecho. La religión y la moral atraviesan las sociedades y las culturas. La sociología de la religión estudia las múltiples dimensiones de ese complejo fenómeno de creencias y prácticas con la perspectiva y los instrumentos teóricos y empíricos propios de las ciencias sociales. (cipriani, 2011). En el caso de los sociólogos clásicos, Durkheim realizó una búsqueda del hombre religioso primitivo, realizando un estudio sociológico, más bien antropológico, que apuntaba a comprender al hombre del presente a través de sus orígenes. No estudiaremos, pues, la religión arcaica por el gusto de exponer sus rarezas o sus singularidades. Si la hemos tomado como objeto es porque nos ha parecido más apta que ninguna otra para hacer comprensible la naturaleza religiosa del hombre, es decir, para revelarnos un aspecto esencial y permanente de la humanidad. (durkheim, 2013, p. 28)

Las religiones son una respuesta ante necesidades humanas concretas. Los mitos y los ritos esconden la religiosidad. “Hace mucho que se sabe que los primeros sistemas de representaciones que el hombre se ha hecho del mundo y de sí mismo son de origen religiosos”. (Ibídem, p. 27). Concluye que son realidades sociales producto del pensamiento colectivo, vinculando lo religioso con lo social. Buscó captar el elemento esencial a toda religión. Por ello acudió a lo que, a su juicio, era la expresión más primitiva de sociedad que pudo encontrar. Weber, en cambio, entiende a la religión desde su propia historicidad, por lo tanto la concibe como dinámica y cambiante. Está convencido de que el capitalismo es la fuerza más grande de la modernidad, por lo que indagará en los orígenes de una conciencia económica. Para él será evidente que una educación luterana, individualista, es facilitadora de una orientación

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económica. Señala como espíritu del capitalismo “aquel criterio con aspiraciones lucrativas, mediante el ejercicio constante de una profesión, un beneficio racionalmente legítimo” (weber, 2004, p. 31) La Religión aparece como un determinante esencial del propio desarrollo económico: la específica racionalidad que distingue al capitalismo occidental y que es un requisito esencial de su desarrollo universal, resulta del impacto de la religión sobre la vida económica (cipriani, op. cit.). Para Weber va a ser la decisiva valoración ética de la vida profesional que implica la Reforma. Un constante y riguroso trabajo para alcanzar la propia salvación, es la dinámica que va a determinar la personalidad empresarial, pues el éxito en los negocios es signo de salvación, y contribución a la gloría de Dios en la tierra En otras palabras, al encontrarse el hombre predestinado a la salvación o no, sin importar el obrar o el hacer en el mundo; ante tal incertidumbre respecto a si se es un elegido o no, los calvinistas resolvieron la necesidad de creer que uno es elegido, que está predestinado a la salvación, pues en caso contrario se presenta como una falta de autoconfianza y por ende de fe, de manera tal que la vida ascética y el trabajo duro fueron consideradas formas de afirmar esa autoconfianza. Entonces, si bien para los calvinistas las buenas obras son inútiles como medio para alcanzar la gracia divina (pues se está predestinado), son indispensables como signos de gracia. Adentrándonos en los contemporáneos encontramos que Parsons puso énfasis en la religión como práctica institucionalizada y orientadora de valores. En este sentido juega un papel trascendente de estabilidad social. “Las creencias religiosas tienden a integrarse en sí en provecho de la estabilización del sistema” (parsons, 1984) (de la garza Toledo, 2006, p. 301). Asimismo, indica que la religión ejerce su influencia a través del compromiso motivacional del individuo. Este desplazamiento hacia el individuo será la característica de la religión en la 118

sociedad moderna. En último término, la religión es una cuestión de elección individual Este giro hacia lo individual, ve reflejada la situación en los Estados Unidos donde existe una clara separación de la religión respecto de las cuestiones políticas En el caso de Habermas, ha reflexionado sobre la manera adecuada de presentar la religión en el ámbito público de las sociedades modernas. Para Habermas la religión constituye una función mediadora entre dos polos opuestos: los fundamentalismos y los secularismos, ubicándolo en la esfera pública. La separación entre Iglesia y Estado exige que entre estas dos esferas haya un filtro procedentes proveniente de lo público (habermas, 2009). Habermas establece los valores religiosos como el fundamento de la democracia por contribuir a las reglas o los procedimientos, sino que cree indispensable que las religiones renuncien a sus pretensiones dogmáticas, acepten la autoridad de la ciencia y se sometan al derecho secular (cipriani, op. cit.). Habermas señala que la religión no es sino una etapa de la evolución sociocultural de la humanidad y de la conciencia del ser humano, en camino de ser superada y sustituida por la razón humana (urrutia león, 2015) Defiende al Estado constitucional democrático como capaz de justificarse a sí mismo, es decir, que no depende de tradiciones religiosas. Busca sustituir a la religión como elemento legitimador del Estado por la ética comunicativa y la burocracia estatal, porque la presencia de la religión comprometería la neutralidad que debe mantener el Estado ante ciudadanos con creencias distintas. La intención de Habermas es desarrollar un sistema social capaz de alcanzar un consenso racional, entendido por todos, mediante el diálogo, es decir a través de la “razón discursiva”. (habermas, 1989). Sin embargo, con el paso a sociedades plurales, es imposible justificar la validez de las normas morales recurriendo a un Dios. En la medida en que muchos ciudadanos no son creyentes y los creyentes no creen en lo mismo, Habermas (1999, p. 33) señala que: 119

los mandamientos morales, tras el colapso de una imagen del mundo católica, vinculante para todos, y con el paso a una sociedad pluralista por lo que hace a las concepciones del mundo, ya no se pueden justificar públicamente desde la perspectiva trascendente de Dios.

La perspectiva tomada por Habermas es aquella racional y secular, pero no se muestra contrario a la religión, a la que de todos modos le pide que recurra a un discurso que permita dialogar con el mundo laico (cipriani, op. cit). En la era, que el cataloga como post-secular, es necesario que el Estado laico no se imponga sobre los creyentes, para que puedan profesar su religión, como para que puedan cooperar social y políticamente. La secularización en la nueva sociedad postsecular tiene que superar el “error” de creer que entre la religión y la actitud secular existe una incompatibilidad (conill, 2007). 4.b) Maritain

El cristianismo valoró especial y positivamente las posibilidades que la sociología ofrece como cuerpo de conocimientos y su aptitud para el análisis-aún desde un prisma influido por la religión-, del individuo y la comunidad. Su cuadro más destacado sin duda ha sido Jacques Maritain, educado en el protestantismo y convertido al catolicismo, un filósofo que recorrió varios centros universitarios europeos y norteamericanos de excelencia, trabajando activamente en asuntos de derecho internacional y ejerciendo la diplomacia. Una empresa intelectual influida por el cristianismo, importa un trabajo relativamente autónomo, en el cual la búsqueda del saber no está sola. El aporte esencial del cristianismo al orden del espíritu, como lo señala Maritain, es el revelarse como síntesis y jerarquía del saber, en oposición al mundo antiguo en el

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que se transparentaba una real rivalidad entre las disciplinas humanas, tanto en el aspecto de competencia cuanto en el de conclusiones (Eluchans, 1948, p. 8).

Maritain no elude ese desafío. Su obra recupera la centralidad del concepto “persona” (concepción antropológicafenómeno “personalista”), cuya raíz se remonta a Santo Tomás de Aquino (López-Casquete de Prado, 2014), y procura conducir su ejercicio intelectual interconectando las diversas ramas científico sociales y las apunta hacia el dogma de la fe que se encuentra en la “cima del conocimiento” (Eluchans, op. cit). Esta búsqueda “procura servir de freno a las tendencias totalizadoras del marxismo y del nazismo como al individualismo exacerbado” (Burgos, 1997) (López-Casquete del Prado, op. cit.). Ello, ha generado reparos en la comunidad científica, aunque la posición se ha defendido indicando que no se trata ni de un renuncio o una subestimación, sino de una lectura realista de las posibilidades humanas, limitadas ante lo sobrenatural, pero fundadas en un propósito de bien común entendido como un ideal de sociedad a buscar, construir, realizar, proteger, corregir y recrear en una espiral sinuosa, pero siempre dirigida hacia adelante y hacia arriba(Theilard de Chardin, 1967; Botasini, 2014). En reversa, fue también parte de un movimiento destinado a criticar la actitud cientificista típica del positivismo (López-Casquete del Prado, op. cit.). Y siendo la Sociología no sólo análisis de fenómenos sociales, sino también fundamentación de principios de acción y explicación de tendencias y aspiraciones del hombre, no está ajena a lo valorativo humano y, de consiguiente, no está lejos ni de la Filosofía ni de la Teología (Eluchans, op. cit, p. 7).

Desde esta mirada, se explica que el hombre es objeto de estudio desde diversas perspectivas científico sociales o naturales.

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Aquella que indague sobre el ser, entendida como subordinada a la revelación cristiana, en un primer momento se encontrará limitada, pero complementada por aquella Junto a esta influencia aparece aquella que reafirma y esclarece los conceptos sociológicos. Cuando el estudioso de las cuestiones económico-sociales cree haber descubierto que la armonía es indispensable,para la prosperidad y trata de arraigar su conclusión en un juicio de valor, es la voz de la- revelación la que le’ indica que serán bienaventurados los pacíficos, y será la ciencia rectora del pensamiento la que le demostrará que el ser humano tiende hacia la paz como hacia un elemento irrenunciable en su destino (Eluchans, op. cit., p. 9).

Otro aspecto importante estará dado por la presencia de leyes permanentes, que la sociología cristiana relativiza, dada la libertad y la autodeterminación humana. En este contexto, Maritain se reivindica como tomista, aunque se lo considera heterodoxo en algunos aspectos, más orientado hacia una visión más estructural –algún autor dirá que media entre el tomismo y ciertas instancias personalistas (Burgos, 1997) (López-Casquete del Prado, op. cit). Asocia la idea de “Civilización” a la de “Cultura”, indicando que representan la plenitud de la vida humana, no sólo materialmente necesaria y suficiente, sino también moral -artística y ética- “desarrollo que merece propiamente ser llamado humano” (Maritain, 1934, p. 2), el cual es inherente a la naturaleza del hombre, complementado por el espíritu y la libertad, en le cual el elemento religioso desempeña un papel fundamental. El concepto de individuo remite a la idea de especificación dentro de un conjunto. La categoría de individuo no es en sí negativa, ya que es condición de posibilidad de nuestra existencia; ella sitúa a cada ser humano en el espacio y lo

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diferencia del resto. En el sistema mariteniano, el concepto de individuo atiende a la relación del hombre con el mundo sensible; es decir, es la dimensión material la que ofrece la base ontológica al individuo. Ya que el concepto de individuo remite a un conjunto mayor, el bien particular de cada individuo está subordinado al bien común colectivo, puesto que ningún individuo puede pretender que prevalezcan sus intereses por encima de los del conjunto (López-Casquete del Prado, op. cit. 113).

Este razonamiento, guarda alguna semejanza con el Adam Smith de la “Teoría de los sentimientos morales” ( ) que no fue seguido en estricto por los economistas liberales. En la visión de Maritain, lo individual y lo colectivo se equilibran en torno a la “persona”, y se orientan a sus fines últimos(de orden supratemporal), sin relativizarlos, sino procurando armonizar todo el circuito en torno a valores, a la dignidad, la amistad, el bien común. Para el autor, El ser persona implica (…) la donación de sí mismo en la libertad y el amor; es decir, que el ser humano se realiza –o destruye- en la relación que establece con otros seres humanos y con el entorno, porque está dotado de espiritualidad (es un espíritu corporalizado) (Centro de Bioética Juan Pablo II, 2008)

Lo profano o temporal no se contrapone a lo sagrado: aquel, esencialmente humano procura complementarse con éste, de modo de inspirar una nueva manera de ser, de actuar, un nuevo estilo u ola de espiritualidadque pueda gradualmente influir en las conductas temporales a modo de “nueva santidad” (Maritain, op. cit). Y no sólo a nivel teórico abstracto; una de las virtudes del sistema de Maritain es su capacidad para inspirar la

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actuación concreta de los agentes sociales. Una renovación en nuestro paradigma antropológico ha de conllevar necesariamente un cambio en las distintas ramas del saber, como acabamos de decir. Y, por supuesto, también apuntaría a un replanteamiento no sólo de la economía como ciencia, sino del mismo hecho económico, de la economicidad. En este sentido, Margenat destaca la importancia de la gratuidad en la obra de Maritain, la cual funda la comunidad y unifica a los hombres de manera que no haya barreras o confines. (López-Casquete del Prado, op. cit. 359)

Para lograr esos objetivos, deberán actuar un sinnúmero de actores que comulgarán en la idea de “persona” y de sus objetivos: la familia, las organizaciones intermedias -no estatalesy el sector público, destacándose que “la sociedad ha de estar al servicio de la persona; y el Estado – definido como el conjunto de instituciones políticas que estructuran jerárquicamente la sociedad- es un mero instrumento al servicio de la comunidad política (Centro de Bioética Juan Pablo II, 2008) En ese proceso, tendrá un rol central la educación cuya tarea “… no consiste, evidentemente, en esta abstracción platónica que es el hombre en sí mismo, sino en formar a un niño determinado, que pertenece a una nación, a un medio social y a un momento histórico dados” (Maritain, 1981). Explica tres significados para el término: como educación “en sentido amplio”, que incluye la informal, como específico aporte de los adultos en la formación de los jóvenes, y en un sentido estricto, la actividad del sistema educativo.

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Módulo 4 La inclusión de la educación en la Constitución Nacional Bloque de Constitucionalidad Federal; Derecho Público Provincial; Cartas Orgánicas Municipales

1. El Derecho a la Educación El Derecho a la Educación constituye un derecho fundamental inherente a la dignidad del hombre, con anclaje y reconocimiento expreso en la Constitución Argentina y los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22). Se lo denomina derecho “instrumental”, por cuanto resulta indispensable para el ejercicio de otros derechos y derecho “estratégico” por su estrecha relación con la calidad democrática y el desarrollo sustentable. En lo que refiere a su contenido y extensión, la “educación” es un derecho subjetivo “universal”, por cuanto su titularidad se extiende a todas las personas sin discriminación alguna; “integral”, por cuanto se proyecta en toda la persona dimensiones física, intelectual, espiritual, moral y cívica- y “permanente”, por cuanto su ejercicio se extiende durante toda la vida de la persona, como derecho y deber. En su faz operativa, se aplica el estándar de “calidad educativa” como ponderador cualitativo de la prestación, construido sobre la base de distintos indicadores, ej. contenidos de las asignaturas, ejercicio en las destrezas y habilidades de los alumnos, condiciones de trabajo del docente, insumos de los estudiantes, horas de clase, estado edilicio y mobiliario del establecimiento, etc.

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Finalmente, en relación a los sujetos pasivos, la realización de este derecho recae sobre el sistema educativo, regulado por el Estado y brindado en todo o en parte por éste -según el país-, integrador de las pautas de crianza, formación y aprendizaje en la familia y la sociedad, como así también las instancias formales escolarizadas y universitarias, públicas y privadas.

2. Importancia El derecho a la educación reviste importancia superlativa desde los planos político-institucional, económico y sociológico. A continuación se explica cada uno de ellos. 2.a) Importancia Política: educación en derechos humanos y calidad democrática

Tradicionalmente se ha definido Democracia como una forma de gobierno caracterizada porque el poder reside en el pueblo y es éste el que gobierna a través de sus representantes (robledo, 2010a). En la hora actual, el proceso de constitucionalización de los derechos humanos nos obliga a realizar una relectura del término, a la luz de los derechos humanos y las garantías judiciales en los Estados democráticos (ibídem). En esta línea la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene que “[e] n una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros”. En este orden de ideas, ha apuntado también que “el sistema democrático(…) dispone límites infranqueables en cuanto a la vigencia constante de ciertos derechos esenciales de la persona”. Es decir, que no se puede concebir democracia sin garantías ni derechos humanos. Son conceptos interdependientes que se definen recíprocamente. (ibídem) El desconocimiento y la 130

insatisfacción de los derechos fundamentales, así como la falta de mecanismos para reclamar su realización, son descriptores de baja calidad democrática. En esta línea, sostenemos que la “educación” constituye una piedra angular en la configuración y vigencia de la “democracia”, por cuanto se erige como una premisa insoslayable para el ejercicio de los derechos fundamentales y efectividad de la Constitución. La educación forma a la sociedad en la participación ciudadana y defensa de los derechos constitucionales. Remitiéndonos a las investigaciones socio-jurídicas en la materia, no podemos soslayar que, conforme los resultados arrojados por la “Encuesta de Cultura Constitucional Argentina”, el 77% de los argentinos desconoce la Constitución, ubicándose el segmento de menor educación en los índices más bajos; ello evidencia que “el grado de conocimiento de la Constitución está estrechamente vinculado al nivel educativo” (mora y araujo, et.al., 2005, p. 85). Se pone en jaque el sentido de pertenencia, estrechamente relacionado con la interacción, la cultura y el contexto social (Mercado Maldonado y Hernández Oliva, 2008). Se acentúa la fragmentación, la propia institución educativa pierde vínculo con el derecho a la educación y pierde aptitud para erigirse en un espacio para la socialización (Tenti Fanfani, 2010). La anomia 5 cultural que se registra en nuestro país se vincula estrechamente con la fragmentación y el deterioro de los procesos de educación –formal y no formal-. En este sentido, siguiendo a Peter Haberle, notamos que un estado educado con fuerte sentimiento de la Constitución y una opinión pública sensible a la cultura de los derechos 5 Volvemos al origen del concepto “anomia”, en Durkheim, que la usó fundamentalmente para explicar la desorientación de quienes habían emigrado al campo a la ciudad en búsqueda de oportunidades laborales que no se habían concretado según sus expectativas y que sufrían una significativa crisis de pertenencia, pues habían perdido la de origen, y no alcanzaban una nueva en el ámbito urbano. Sobre el concepto de anomia y derecho, ver nino, 1993.

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fundamentales desarrollan un rol de vigilancia, (haberle, 1997) y participación activa en la política mediante su opinión, crítica, mecanismos de democracia directa (vgr. Consulta e iniciativa popular), diseño de proyectos, participación en Fundaciones y ONGs, defensa y ejercicio de los derechos, etc. Con una cultura cívica sólida y fuerte se obtienen ciudadanos más responsables, ciudadanos partícipes de la vida política y, como expresa Frías, avanzaremos a cumplir la premisa orteguiana de que todos los todos del todo social participen en las múltiples empresas que comprometen el bien común. (frías, 1998) 2.b) Importancia Económica: educación como premisa del Desarrollo Sustentable (cláusula de prosperidad)

En septiembre del año 2000, ciento ochenta y nueve estados y las instituciones de desarrollo más importantes a nivel mundial, en el marco de la Cumbre del Milenio, se comprometieron a garantizar para el año 2015 la consecución de 8 objetivos de desarrollo, entre los cuales se destaca: el logro de la educación primaria universal para que todos los niños y niñas del mundo puedan terminar un ciclo completo de enseñanza inicial y el fomento de una asociación mundial para el desarrollo (onu, 2008) (robledo, 2009). Posteriormente, el concierto de naciones decidió proclamar el “Decenio de las Naciones Unidas de la Educación para el Desarrollo Sostenible”, comenzando éste el 1º de enero de 2005.6 Su objetivo global es, según se expuso en la Res. 59/237 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, lograr integrar los principios, valores y prácticas del desarrollo sostenible en todos los aspectos de la educación y la enseñanza. (unesco, 2008) (robledo, 2009) 6 Las Naciones Unidas designaron a la UNESCO como órgano responsable de la coordinación y promoción de la década de la educación con miras al desarrollo sostenible.

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Como puede inferirse de lo expresado, en el mundo de hoy, en el que todos necesitan de todos7, el proyecto internacional de desarrollo se funda decididamente en la educación. La consigna es muy simple: “educación para el desarrollo”.8 El derecho a la educación debe ser la base del proyecto de desarrollo de un país, tal como lo indica el art. 8 de la Declaración de Desarrollo de 1986. Se define al “derecho al desarrollo” como un derecho contenedor de todas las condiciones mínimas que deben satisfacerse para que una persona goce de un nivel de vida digno; “no puede concebirse como sinónimo de crecimiento económico, sino que implica una idea múltiple, compleja que supone el progreso económico, social, cultural e incluso político con un objetivo final de justicia”. (gro espiell, 1991, p. 191) En la lección inaugural de la Tercera Sesión de Enseñanza del Instituto Internacional de Derechos Humanos (Fundación René Cassin), Keba M´Baye, primer presidente de la Corte Suprema de Senegal, afirmó por primera vez que el desarrollo es un derecho del hombre (ibídem). La comunidad internacional ratificó esta tesitura en La Declaración de Filadelfia de 1944 (OIT), (sticca, 2003), en la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo de 1986 9, en la Cumbre Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo de Río de Janeiro10, Conferencia mundial de Derechos Humanos 7 Cfr. Carta de las Naciones Unidas art. 1 inc. 3. 8 En la historia americana encontramos un valioso antecedente a esta premisa durante los primeros decenios del Siglo XIX en el Virreinato del Río de la Plata. El General Manuel Belgrano, a cargo de uno de los ejércitos de granaderos, luego de volver victorioso de las batallas del norte, fue premiado con cuarenta mil pesos por la Asamblea General Constituyente. El General, ordenó que se destinara dicha suma de dinero para la fundación de cuatro escuelas en el interior del país. (tula, 1942, pag. 25) Con dicho gesto, el libertador transmitió un mensaje: la paz y el desarrollo no se obtienen con las armas sino con la educación. La consigna fue muy clara “educación para el desarrollo” ( robledo, 2009). 9 Fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 41/128, el 4 de diciembre de 1986. 10 Conferencia celebrada en Río de Janeiro, Brasil, del 3 al 14 de Junio de 1992

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de Viena11, Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social de las Naciones Unidas de Copenhague12, Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo del Cairo13, Conferencia Mundial sobre las Mujeres de Pekín14, Conferencia sobre Asentamientos Humanos de Estambul15, Conferencia sobre Financiación para el desarrollo de Monterrey16 y la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible de Johannesburgo17. El primer concepto normativo de derecho al desarrollo está en el artículo 1 de la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo Adoptada por la Asamblea General de la O.N.U. (resolución 41/128) de 4 de diciembre de 1986, cuya letra lo define como: “un derecho humano inalienable en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos están facultados para participar en un desarrollo económico, social, cultural y político en el que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar del él”. El objeto del derecho se corresponde con las múltiples dimensiones del hombre. Es, por tanto, “multidimensional y esencialmente no lineal” (adelman, 2000, p.15). El derecho al desarrollo no es sólo un derecho sino que es la síntesis de todos los derechos del hombre (gro espiell, op. cit.). Asimismo, corresponde apuntar que en el concepto normativo referenciado se lo define como un derecho individual y colectivo, titularizado tanto por cada persona y por cada pueblo. La definición de la Declaración fue completada en el año 1987, cuando la noruega Gro Harlem Brudtland en el informe “Nuestro Futuro Común”, de la Comisión de Medio Ambiente 11 Conferencia celebrada en Viena, Austria, del 14 al 25 de Junio de 1993. 12 Cumbre celebrada en Copenhague, Dinamarca, del 6 al 12 de Marzo de 1995. 13 Conferencia celebrada en el Cairo, Egipto, del 5 al 13 de Septiembre de 1994. 14 Conferencia celebrada en Pekín, China, del 4 al 15 de Septiembre de 1995. 15 Conferencia celebrada en Estambul, Turquía, del 3 al 14 de Junio de 1998. 16 Conferencia celebrada en Monterrey, México, del 18 al 22 de Marzo de 2002 17 Cumbre celebrada en Johannesburgo, Sudáfrica, del 26 de Agosto al 4 de Septiembre de 2002

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y Desarrollo de Naciones Unidas, a la noción de desarrollo humano le agregó cualidad de “sostenible”, que luego se cambiaría por “sustentable” por tener esta última palabra una mejor identificación con la idea de perdurabilidad. Redefinió el concepto-de ahora en más “desarrollo humano sustentable”para que se compatibilizaran los aspectos ambientales, económicos y sociales desde una perspectiva solidaria. Años más tarde, en 1992, la definición de desarrollo sostenible se precisó en el Principio 3 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, como: “aquel desarrollo que satisface las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer las posibilidades de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades”. En suma, la educación constituye el eje sobre el cual se cimenta el programa de desarrollo sustentable en nuestros días. 2.c) El derecho a la educación y la movilidad social.

En la hora actual, la educación constituye una condición absolutamente necesaria y determinante para la movilidad social. La escuela es la institución que brinda las herramientas que conducen al desarrollo de una sociedad democrática, al ejercicio de la ciudadanía plena, que otorga condiciones para la empleabilidad y que promueve el desarrollo económico del país (duro, 2002). Con este temperamento, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales (1999) ha señalado que la educación es “el principal medio que permite a adultos y menores marginados económica y socialmente salir de la pobreza y participar plenamente en sus comunidades”. En este marco, la educación funciona como un factor de movilidad social en Argentina y, por tanto, como un presupuesto ineludible para su desarrollo. Tomando como punto de referenciael estudio multidimensional sobre la evolución de la estratificación social de la Argentina del último cuarto de siglo 135

elaborado por Mora y Araujo y CEPAL (2002), que se titula: “La Estructura social de la Argentina: Evidencias y conjeturas acerca de la estratificación actual” 18. Dicho estudio utiliza el “Índice de Nivel Económico Social” (N.E.S.), que toma como referencia tres condiciones básicas para determinar en qué clase social se debe ubicar cada persona: • Educación • Ocupación y • Posesiones materiales (acceso al consumo) El estudio mencionado, realiza una radiografía de la pirámide social argentina que arroja los siguientes datos: La clase alta representa un 18% y se caracteriza por: -Educación: la mayoría posee título universitario -Ocupación: empleadores, gerentes y trabajadores en forma autónoma -Posesiones Materiales: bienes de lujo y comodidad La clase media representa un 48% y se caracteriza por: -Educación: la mayoría terminó el secundario -Ocupación: empleados sin jerarquía y trabajadores en relación de dependencia -Posesiones Materiales: estilo de consumo moderado. Computadoras, televisión y automóvil. La clase baja representa el 34% y se caracteriza por: -Educación: la mayoría no completó el primario -Ocupación: alta desocupación y empleos informales e inestables -Posesiones materiales: televisión.19

18 Las conclusiones de este trabajo se basan en 14.000 encuestas realizadas a hombres y mujeres de más de 18 años, en todas las provincias de la Argentina, durante los años 2000 y 2001. 19 Debe agregarse a dichas estadísticas que Argentina es un país de “estructura dual”. Los índices de desigualdad social y pobreza se acentúan más en el interior del país y en las zonas rurales.

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En base al informe de Mora y Araujo, es dable sacar las siguientes conclusiones parciales: a) La estructura de clases ha recorrido un camino evolutivo en los últimos 60 años caracterizados por una “movilidad social descenderte”, en la que la brecha entre ricos es cada vez más grande. Susana Torrado, ha definido esta tendencia como un proceso caracterizado por una clase alta numéricamente ínfima en curso de enriquecimiento absoluto, una clase media en curso de pauperización relativa y una clase obrera numéricamente alta en curso de pauperización absoluta (torrado, 1992). b)La Clase Media no es un estrato homogéneo. Por un lado, señala Mora y Araujo, existe un grupo que aspira a un estilo de vida de clase alta, constituyendo lo que él denomina “clase media competitiva”. Su educación formal es lo que le permite aspirar a la movilidad social ascendente. Por otro lado, otro grupo designado por el consultor como “cultura del sindicalismo activo y clase media tradicional” limitan cada vez más su consumo y tienen una fuerte tendencia hacia la movilidad social descendente. Luego de analizar las tres dimensiones del N.E.S. en cada estrato de la sociedad, se pregunta si, aún cuando las tres varían en cada clase, alguna de ellas determina influye más fuertemente en la posición social de las personas, a lo que concluye diciendo que las desigualdades más fuertes se encuentran en el campo educativo y son estas las que terminan marcando las fronteras entre los diversos grupos sociales. Los estudios indican que “la conclusión universal de la primaria no garantiza la reducción de la pobreza” (acevedo, 2008). En el año 2000, la CEPAL estimó que, como promedio regional, se requiere un mínimo de 10 a 13 años de educación formal para contar con buenas probabilidades de no caer o no seguir en la pobreza. Por tanto, urge incrementar el acceso y la conclusión de la educación secundaria, que permita acceso a mejores empleos (villatoro, 2006) y favorezca el ascenso en la posición social.

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La pobreza se nos presenta como un círculo vicioso en el que los niños y niñas reproducen modelos de vida de sus padres. En materia educativa, el nivel de escolaridad de los padres, según CEPAL y UNESCO, tiene enorme influencia en la escolaridad de los hijos. “En promedio, si un padre nunca fue a la escuela, los hijos estudian un promedio de 3 años, pero si el padre tiene educación superior, el hijo cursará un promedio de 13 años de estudios” (cepal, 2007). Kazol ha definido como una “bomba pedagógica” a la situación de pobreza a la que están condenados los hijos de padres analfabetos (rivero, 1999). Va de suyo, que para que la educación funcione efectivamente como factor desarrollo se requiere la cobertura total preescolar y primaria, al menos un 75% de egreso de la enseñanza secundaria y la erradicación del analfabetismo.20 Desde muy temprana edad, niños y niñas abandonan la escuela para trabajar, como una directriz familiar para incrementar los ingresos económicos y poder subsistir. De este modo, se conforma una cadena perversa entre el trabajo infantil y el fracaso escolar (madinger, 2002).

20 En la segunda Cumbre de las Américas (Santiago de Chile, abril de

1998) los Jefes de Estado y Gobierno participantes adoptaron un Plan de Acción en el que en materia de educación se contempla el logro de estos objetivos generales para el año 2010 (cepal, 2007) 138

Existe una relación directamente proporcional entre la educación y la posibilidad de ascenso social: a más años de estudio, más posibilidades de percibir mayores ingresos (cepal, 2001-2002) Los niños y niñas sin educación se encuentran en una situación de desventaja y desigualdad de oportunidades ya que sólo podrán acceder en el futuro a ocupaciones de menor calificación y mal pagas (duro, op. cit.). Este escenario los condenará a reproducir el estado de pobreza en el que se encuentran. Correlativamente, el grado de educación constituye un vehículo de movilidad social ascendente.

3. El Derecho a la Educación en la Constitución Nacionaly Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional El Derecho a la Educación integra el estatuto de derechos fundamentales reconocido por nuestra carta magna, desde su sanción originaria en el año 1853, y reforzado por los Tratados de Derechos Humanos con rango constitucional (art. 75 inc. 22). En particular, ha sido receptado en los arts. 5, 14, 41, 21, 75 inc. 17 y 19, 125 de la Constitución Nacional; en el art. XII, XIII y XXX de la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre; en los arts. 26 y 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; en los arts. 6, 10, 13, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en los arts. 18 y 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en los arts. 5 y 7 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; en los arts. 10 y 14 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; en los arts. 12 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica); en el

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art. 10 de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y en los arts. 17, 18, 28, 29 y 31 de la Convención sobre Derechos del Niño. 3.a) Derecho de Enseñar y Aprender

El art. 14 de la Constituciónhistórica de 1853 enuncia el derecho a la educación con la fórmula “derecho de enseñar y aprender”. Desde una aproximación literal, no es casual que estampen conjuntamente, unidos por la partícula gramatical “y” que significa conjunción, las acciones de “enseñar” y “aprender” merced su complementariedad e interpedependencia, como dos caras de una misma moneda (robledo, 2009) en el proceso educativo. De todos modos, debemos advertir que la fórmula “enseñar y aprender” no debe leerse estrictamente desde la semántica terminológica sino, como enseña Bidart Campos (2000), ha de interpretarse como alusiva de contenidos mucho más amplios que los que puede insinuar el vocabulario; apelándose al derecho a la educación y al derecho a la cultura, al derecho a informarse, o a investigar en todos los campos del saber humano, el derecho de difundir los conocimientos, informaciones, investigaciones, etc. Incluso, en su alianza con la cultura, confluir en el concepto del desarrollo humano. En lo que refiere al derecho a enseñar, se pone el acento en el deber constitucional del Estado de garantizar por sí y a través de los institutos del sector privado, el acceso a la educación formal, ejerciendo en todo momento su potestad reglamentaria y fiscalizadora. Se vincula también con el principio de subsidiariedad en virtud del cual la responsabilidad de la formación se distribuye verticalmente entre la unidad social más pequeña –familia- y la más grande –el estado- de acuerdo a la capacidad y necesidad de cada uno.

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En la órbita del derecho a enseñar, encontramos además el capítulo del estatuto de derechos del docente, que tutela su situación laboral particular, en los ámbitos público y privado. En lo que refiere al derecho a aprender, la Corte Suprema de Justicia de la Nación refiere que los padres -en cuanto agentes naturales y primarios de la educación de sus hijos, tal como se los define en el art. 44 inc. a) de la ley 24.195- tienen derecho a elegir “...la institución educativa cuyo ideario responda a sus convicciones filosóficas, éticas o religiosas” y, como integrantes de la comunidad educativa, pueden participar en las actividades de los establecimientos, incluso interviniendo en alguna medida, efectuando peticiones o sugerencias relativas a los planes de estudio, contenidos y enfoques pedagógicos. Sin embargo, carecen de derecho a definir o conformar el proyecto educativo institucional, pues éste es un ámbito propio de competencia de aquéllos que tienen a su cargo la dirección de los establecimientos, quienes cuentan con atribuciones bastantes para producir las innovaciones que consideren pertinentes. En tal sentido, el derecho de aprender, previsto en el art. 14 de la Constitución Nacional, no comprende el interés de los estudiantes a que los planes de estudio permanezcan inalterables (v. sentencia del 9 de marzo de 1999, que remite a los fundamentos del dictamen de esta Procuración General, “in re” P. 512, L.XXXIII “Padres de alumnos de colegios dependientes de la U.N.C. interpone recurso art. 32 de la ley 24.521” -La Ley, 1999-F, 315-). Las ofertas educativas estatales suponen, no sólo el reconocimiento del derecho de aprender a través de la prestación del servicio educativo, sino también un beneficio social, y es en función de tal beneficio que el Estado puede legítimamente limitarlas o restringirlas, a través de la modificación de los planes de estudio, circunstancia que no altera el derecho de educarse de los habitantes respetando la autonomía personal, la promoción del proceso democrático y la igualdad de oportunidades sin discriminaciones, de conformidad con el inc. 19 del art. 75 de la 141

Constitución Nacional, y los demás derechos que la ley federal de educación reconoce expresamente en su art. 43. 3.b) Educación Primaria: umbral de mínimo constitucional

En un estado federal como el argentino, en el cual el poder se distribuye verticalmente con base territorial, en distintos niveles de gobierno -uno federal o nacional que es soberano, uno provincial que es autónomo-, cada una de las veintitrés provincias dicta su propia Constitución mediante la cual se organiza política e institucionalmente. Sin embargo la “autonomía provincial” no es absoluta. La Constitución Nacional, a través de su art. 5, establece cinco presupuestos esenciales que deben ser respetados por todas las cartas magnas locales. Uno de ellos, es “asegurar la educación primaria”. La “educación” es extraída del amplio estatuto de derechos constitucionales como un eje central del ideario político y bisagra del federalismo argentino. Impone un límite al poder constituyente provincial en cuanto al reconocimiento de un umbral de educativo de mínimo, que conforma la educación primaria. No cabe dudas que la educación en argentina es mucho más que un derecho; es un contenido basal de nuestra cultura que “nutre las creencias y la ideología de nuestra Constitución” (barrera buteler, 1995) y Federalismo. 3. c) Equidad y Gratuidad de la Educación

El art. 75 inc. 19 consagra los “principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal”- sin diferenciar según se trate de nivel primario, secundario o universitario-, los que deberán ser garantizados por el Estado, mediante el dictado de leyes de organización y de base de la educación nacional.

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La interpretación de este postulado no ha sido pacífica, gestando en la doctrina, jurisprudencia y política educativa, discusiones en las que se han derramado ríos de tinta y, que aún no se ha resuelto de manera definitiva. La discusión se intensifica principalmente en la educación universitaria, nivel no obligatorio por la normativa nacional. En general, se sostiene que los conceptos de “gratuidad” y “equidad” no son contradictorios. Sin embargo, se arriba a posiciones divergentes en cuanto a la manera en que deben ser conciliados, mediante relaciones de coordinación y subordinación. Para un sector, la gratuidad significa lisa y llanamente la prohibición de arancelamiento o pago de cuotas para poder acceder a la educación pública estatal. Por otro lado, equidad “no quiere decir que el que alumno que está en condiciones de pagar pueda tener que pagar, sino algo muy distinto: que como sumatoria a la gratuidad, el que realmente carece de recursos debe recibir todavía algo más que la exención del arancel; por ej. un subsidio para los gastos de estudio” (bidart campos, op. cit., p. 45). La equidad opera como una directriz constitucional que orienta políticas diferenciadas a favor de quienes se encuentran en situación desventajosa para acceder a los estudios, en comunión con el principio de “igualdad real de oportunidades” (art. 75 inc. 19 y 23). La gratuidad conforma el piso mínimo garantizable en el acceso a los estratos educativos a cargo del Estado. Para otro sector, el principio de gratuidad unido al de equidad, en modo alguno significa que la enseñanza que emana del estado deba ser gratuita, sino moderada en función de la equidad. Se admite que los establecimientos públicos puedan imponer contribuciones y tasas razonables por los servicios que prestan a los estudiantes que gozan de una satisfactoria situación económica, siempre que ellos estén prioritariamente destinados a becas, préstamos, subsidios, créditos y otras modalidades que faciliten el acceso a la instrucción de los que menos tienen. No 143

sería justo ni equitativo que la sociedad tenga que solventar los costos estudiantiles de aquellos que poseen recursos suficientes a tal fin (badeni, 2006). La gratuidad de los estudios universitarios está instalada en nuestro país desde antiguo, no encontrándose en tal sentido antecedentes de arancelamientos o matrículas, salvo el caso de algunas facultades que cobran tasas en los casos de exámenes repetidos, o el arancelamiento por el postgrado (quiroga lavié, 2003). La Corte Suprema de Justicia de la Nación, se pronunció sobre el tópico en el caso “Estado Nacional-Ministerio de Cultura y Educación formula observación de Estatutos UN Córdoba”, resolviendo la mayoría del Tribunal la inconstitucionalidad de de dichos estatutos universitarios que imponían la gratuidad absoluta, por entender afectado el principio de equidad garantizado por la Constitución (loiano, 2010). 3.d) Universidades Nacionales: autonomía y autarquía

La Corte Suprema define a la “autonomía de la universidad” como libertad académica y de cátedra21; lo que significa la facultad de redactar por sí misma sus estatutos, designar sus docentes y sus autoridades (quiroga lavié, op. cit.). En el pensar de Quiroga Lavié, la autonomía universitaria no es una facultad absoluta, destacando que en la Convención Constituyente de 1994, habíase dicho que “se puede hacer referencia a la autonomía institucional, a la económica y 21 La “libertad de cátedra” comprende los siguientes aspectos: a) para quien enseña, importa poder transmitir los conocimientos de acuerdo a la orientación, criterios y valoración propios; b) para los propietarios del establecimiento educacional, poder imprimir a la enseñanza la orientación ideológica o espiritual adoptadas en el establecimiento; c) para quien recibe la enseñanza, la necesaria libertad de crítica y de juicio propio para formar y exponer razonadamente su punto de vista (Bidart Campos) (haro, 2011)

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financiera, a la administrativa, a la académica...pero no le voy a negar al Congreso la posibilidad de que dicte una ley universitaria organizacional y de bases: ello sería como negar la historia de las atribuciones federativas de la república”. Es que para la Constitución- agrega el autor- es una obligación política del Congreso definir el modelo de organización universitaria a partir de bases o de un marco que no limite su capacidad creativa en términos de autonomía (ibídem, p. 253). 3.e) Educación. Género e Igualdad de Oportunidades

El maestro Pedro J. Frías (1999) enseña que “[l]a igualdad de oportunidades a través de la educación,  que es factor de desarrollo social, debe equilibrar las diferencias. El derecho de educación descansa sobre un pilar fundamental: “derecho a la igualdad del hombre y la mujer”. El acceso pleno y en condiciones de igualdad a la educación es un requisito fundamental para la potenciación de la mujer, y un instrumento fundamental para lograr los objetivos de igualdad de género y desarrollo sustentable. Las políticas públicas deben propender al acceso educacional tanto del hombre como de la mujer, en pos de garantizar la igualdad real de oportunidades. Para ello, resultan de gran utilidad los mecanismos de discriminación inversa que se traduzca en otorgar un tratamiento más protectorio a quienes históricamente se encontraron, y aún se encuentran en una situación de discriminación y mayor vulnerabilidad: las mujeres.22La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expresado sobre este tema en el paradigmático caso

22 Dicha solución corresponde con la noción de justicia de Aristóteles, quien sostenía que “la justicia consiste en igualdad, y así es, pero no para todos, sino para los desiguales; y la desigualdad parece ser justa, y lo es, en efecto, sino para los desiguales” (aristóteles, 1998) (robledo, 2005, p. 107).

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“Monserrat”23. Los padres de alumnos del Colegio Nacional Monserrat dependiente de la Universidad Nacional de Córdoba, dedujeron amparo tendiente a obtener que el Consejo Superior de la UNC se abstenga de aprobar el proyecto de ordenanza en virtud del cual se transformaría al Colegio –que históricamente había sido sólo de hombres- en un establecimiento de carácter mixto. La Cámara, por mayoría, rechazó la acción y declaró la validez de la ordenanza cuestionada. Contra lo así resuelto los actores dedujeron apelación federal. La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la sentencia apelada por unanimidad, a través de un voto mayoritario y votos individuales de algunos de los jueces. En este fallo, vertió conceptos importantes vinculados con la enseñanza mixta e igualdad entre el hombre y la mujer en el acceso a la educación. • La invocación por parte de los recurrentes sobre la existencia de una inveterada costumbre, que vedaba el ingreso de mujeres como estudiantes, a cuyo amparo se habrían adquirido derechos que no podrían ser violados por una reglamentación posterior no resiste el menor análisis. Nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes, reglamentaciones ni -consecuentemente- costumbres (confr. Fallos: 321:1888 -La Ley, 1998-F, 470-; 322:270 -La Ley, 1999-F, 315-, entre muchos otros). (…)Ahora bien, no puede pensarse que usos de tiempos anteriores a estos profundos cambios sociales y políticos puedan sin más generar una suerte de estatuto inmodificable en la educación media de nuestros jóvenes, privando a las mujeres de acceder a niveles calificados de ésta e impidiendo a los varones -sólo a otros distintos de los hijos de los actores como más adelante 23SCJN, “González de Delgado, Cristina y otros c. Universidad Nac. de Córdoba”, 19/09/2000, Fallos 323:2659, LA LEY 2000-F , 128.

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se indicará- la posibilidad de compartir ese tramo de la vida con las “excluidas”. (…) De allí la importancia de admitir a esta altura de los tiempos que esta calidad de educación no cuente con limitación alguna en razón del sexo; por el contrario, y como se señaló ya en la oportunidad recién indicada (conf. op. y loc. cit.), la selección de quienes habrán de recibir esa mejor formación destinada a conformar el grupo directivo, “no es deliberada respecto a las personas, ni puede serlo en manos del Estado: éste funda el sistema, le imprime movimientos, y el mecanismo por si sólo devuelve al artífice el producto depurado”. Esta conclusión es hoy, a la luz de la historia reciente, predicable respecto de criterios sexistas pues “además de que las ideas antiguas respecto al sentido general de la educación y de la moral en particular, han cambiado, las condiciones de la vida son también diferentes, y como el aire, penetran y transforman hasta los más recónditos retiros donde la vida contemplativa tiende todavía a perpetuarse” (op. y loc. cit.). (Voto del Juez Fayt) • La Universidad Nacional de Córdoba, al disponer que las inscripciones en el Colegio Nacional de Monserrat se efectuarán sin distinción de sexo, no sólo ha actuado como órgano competente dentro de la esfera de sus atribuciones, sino que, más aún, ha removido un valladar discriminatorio -que hoy resulta moral y jurídicamente abominable- que impedía la plena participación de las jóvenes cordobesas en la vida educacional y cultural de su provincia. La Universidad Nacional de Córdoba ha exteriorizado, también, su voluntad de cumplir con las convenciones internacionales que obligan al país a integrar a la mujer en todos los aspectos de la vida social y a eliminar los obstáculos discriminatorios que se interpongan en ese camino. (Voto del Juez Petracchi) • (…) Que la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por

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ley 23.179, de rango constitucional, según lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 de la Carta Magna, no impone a los estados partes la obligación absoluta de establecer la enseñanza mixta ni dispone que la educación diferenciada constituya una discriminación en razón del sexo. (…) • Que, en esencia, la convención establece una diversidad de sistemas propia del pluralismo democrático y excluye cualquier uniformidad dogmática y totalitaria. Lo esencial es garantizar la igualdad, bien que mediante los distintos instrumentos de los que puede valerse una política educativa abierta y pluralista. Por ello, la educación diferenciada por géneros no responde a una mera añoranza del pasado sino a una clara alternativa contemporánea de un tratado internacional de rango constitucional. (…) (Voto del Juez Boggiano) • (…) la educación mixta ha sido prevista en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer no tanto para procurar el igual acceso al mismo nivel educativo -finalidad obviamente no excluida-, sino para la eliminación de todo concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles y en todas las formas de enseñanza. Vale decir que la educación mixta no agota su finalidad con hacer posible el ingreso de mujeres en la unidad escolar ya que también constituye un instrumento -dentro de una pluralidad de medios- destinado a promover o afianzar un cambio cultural encaminado a evitar todo tipo de discriminación contra la mujer. (Voto del Juez Bossert) 3.f) Educación. Bilingüe e Intercultural de los pueblos indígenas argentinos

En el mundo actual, existe un acuerdo generalizado en que el sistema educativo debe incluir a las minorías indígenas24. 24 Los grupos indígenas reciben menos de las tres cuartas partes de la

escolaridad que obtienen los grupos no indígenas, según expresa el 148

Nuestra Constitución Nacional, en el art. 75 inc. 17, contiene una cláusula incorporada en la reforma constitucional de 1994, en la que reconoce, por primera vez en la historia, la preexistencia étnica y cultural de los derechos de los pueblos indígenas argentinos. Asimismo, incluye un estatuto de derechos específicos que tienen por norte tutelar su situación diferenciada, respetando su identidad y reivindicando la situación de maltrato y discriminación histórica a la que han sido sometidos. En lo que refiere al derecho a la educación, Federico Justiniano Robledo apunta que los indígenas argentinos titularizan el derecho a “enseñar y aprender”, quedando comprendidos en la previsión general del art. 14 de la Constitución Nacional. No obstante, se establece en su cláusula particular, “el respeto a su identidad cultural y el derecho a una educación bilingüe e intercultural” (art. 75 inc. 17), disposición reforzada con el deber del Congreso de dictar “leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural” art. 75 inc. 19) (robledo, 2010b). Ello resulta concordante con el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la Declaración de Naciones Unidas sobre los pueblos indígenas (Res. AG/61/L.67, 07/09/07) que aseguran el acceso a la educación de los indígenas en su propia lengua y en todos los niveles (ibídem). La ley de Educación Nacional N° 26.206, prescribe que “[l] a educación brindará las oportunidades necesarias para desarrollar y fortalecer la formación integral de las personas… basado en… el respeto a la diversidad…” (art. 8) y establece entre los fines y objetivos de la política educativa nacional los de “[f]ortalecer la identidad nacional basada en el respeto a la diversidad cultural y a las particularidades locales…” y “asegurar a los pueblos indígenas el respeto a su lengua e identidad cultural, promoviendo la valorización de la multiculturalidad en la formación de todos/as los/as educandos/ as” (arts. 11 incs. “d” y “ñ”). documento del IIDH “Los derechos humanos desde la dimensión de la pobreza. Una ruta por construir en el sistema interamericano” 149

La multiculturalidad se vincula con el derecho de cada pueblo con cultura propia, a su conservación y desarrollo (PIDCP, art. 27) (torres del moral, 1998). 3.g) Educación para el Consumo: Derechos de los Consumidores y Usuarios

El segundo párrafo del art. 42 de la Constitución Nacional, enuncia organizar la “educación para el consumo”, que debía ser formal, “a cargo de la educación”, e informal, a través de los medio de educación masiva, y con tres protagonistas clave: las asociaciones de consumidores, los empresarios y el estado, todo ello a fin de crear el sentido crítico del consumidor”, es decir, potenciarlo para que discierna lo más adecuado para él, conozca sus roles y sus derechos (sagüés, 2001).25 3.h) Educación Ambiental

La “consagración del valor medioambiental como bien jurídicamente tutelado” (ortega y carignani, 2011, p. 160) quedó plasmada 25 En el debate de la convención constituyente de 1994, se dijo sobre

la necesidad de incluir la “educación para el consumo”: “entendemos fundamental también su consagración, porque como creo que la asamblea lo advierte estamos dirigiendo especialmente nuestra preocupación hacia aquellos que por su situación económica, social o cultural no se encuentran a la altura de poder comprender su rol y tener poder negociador. Es importante que se produzca una instrucción del consumidor de orden formal por medio de la educación y de orden informal a través de los medios masivos de comunicación. Serán responsables de esta tarea no sólo los empresarios y las asociaciones de consumidores, sino también el Estado, a fin de crear sentido crítico en el consumidor para que éste tenga una actitud de discernimiento en todo lo que significa la publicidad en los medios de comunicación para sentirse asistido, y conozca sus roles y derechos en el mercado de consumo.” Discurso del Convencional Yrigoyen, (Diario de Sesiones de la Reforma de la Constitución de 1994, 1994, pp. 4174 y 4175)

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mediante en nuestra Constitución Nacional mediante la inclusión del art. 41 entre los “Nuevos Derecho y Garantías”. Dentro de la amplia tutela del medioambiente, se dispone un lugar específico para el reconocimiento del derecho a la información y educación ambientales (noseda, 2010). En el debate de la convención constituyente de 1994 se trató especialmente la inclusión de estos derechos. En relación a la información ambiental se señaló que “no sólo debe ser accesible a los efectos de que la población pueda ser informada, tomar decisiones y dar opinión sobre los problemas ambientales que puedan afectarla directamente sino que además es importante que el Estado provea información haciendo lo que corresponda para producirla en los casos en que no exista, a efectos de que la racionalidad de las decisiones pueda ser puesta efectivamente en marcha.” Con respecto a la educación ambiental, se puso de resalto que “se refiere tanto a la formal, en todos los niveles educativos, como a la informal, es decir que pueda llegar por todos los medios y a toda la población sin ninguna clase de discriminaciones” (Diario de Sesiones de la Reforma de la Constitución de 1994, op. cit., pp. 1611 y ss.).26 La Ley General del Ambiente N° 25.675, establece como uno de los objetivos de la política ambiental nacional: “[p] romover cambios en los valores y conductas sociales que posibiliten el desarrollo sustentable, a través de una educación ambiental, tanto en el sistema formal como en el no formal” (art. 2 inc. h).

4. La Educación en la Constitución de la Provincia de Córdoba En la Constitución de la Provincia de Córdoba “el derecho a la educación” se encuentra impreso en el articulado como un derecho, como un deber, como una política y como un fin esencial del estado. 26Discurso del Convencional Roulet (ibídem).

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Desde su pórtico, el preámbulo exalta la dignidad de la persona humana y establece a “la educación y la cultura” como un eje central del programa del estado provincial y uno de los “grandes fines de la Constitución”. En esta línea, se incluye un Capítulo completo dentro de la parte Dogmática, bajo el acápite “Educación y Cultura”. En éste, el constituyente impone al Estado Provincial el deber de difundir y promover todas las manifestaciones de la cultura desde una perspectiva nacional que se complemente con las provinciales y regionales, en comunión con nuestro sistema federal. La cultura y la educación “constituyen funciones sociales, cimentan la identidad y unidad nacional, y contribuyen a la integración latinoamericana con espíritu abierto a los demás pueblos”. (art. 60 C.Cba.) En lo que refiere al contenido y perfil de este derecho, la Constitución cordobesa incorpora una cláusula original, en la que aporta definiciones muy importantes. En concreto, prescribe “[l]a finalidad de la educación es la formación integral, armoniosa y permanente de la persona, con la participación reflexiva y crítica del educando, que le permita elaborar su escala de valores, tendiente a cumplir con su realización personal, su destino trascendente, su inserción en la vida socio-cultural y en el mundo laboral, para la conformación de una sociedad democrática, justa y solidaria” (art. 61 C.Cba.). Los derechos humanos son pensados en la actualidad “como un programa que puede guiar u orientar las políticas públicas de los Estados.” (abramovich, 2006). Sólo en estos términos podemos hablar de derechos exigibles, o, parafraseando a Ronald Dworkin, de “derechos en serio” (dworkin, 1997). En esta tesitura, se fijan en el texto constitucional, los principales lineamientos y principios que deben orientar la “política educativa provincial”: “1. Ejercer, el Estado Provincial, función educativa obligatoria; establecer la política del sector y supervisar su 152

cumplimiento.” El estado ejerce la rectoría del sistema educativo, con directa responsabilidad en el diseño, ejecución y fiscalización de la políticas educativa fijada. “2. Garantizar el derecho de aprender y de enseñar; reconocer a la familia como agente natural y primario de educación, y la función educativa de la comunidad.” Recogiendo la letra del art. 14 de la Constitución Nacional, se ubica el Estado como el garante principal –pero no único- del derecho a “enseñar y aprender”. La familia, definida como el “núcleo fundamental de la sociedad” (art. 34 C.Cba.) constituye la primera escuela, el “agente natural y primario de la educación”. Los padres son titularizan respecto de sus hijos tanto derechos como obligaciones en lo que refiere a su educación y cuidado (Art. 34), ejerciendo una función que trasciende las fronteras del núcleo familiar proyectándose en la comunidad toda. Se recoge y aplica al campo educativo el “principio de subsidiariedad federal”. 3. Reconocer la libertad de enseñanza. Las personas, asociaciones y Municipios tienen derecho a crear instituciones educativas ajustadas a los principios de esta Constitución, las que son reconocidas según la ley. La misma reglamenta la cooperación económica del Estado con aquéllas que no persigan fines de lucro. La “libertad de enseñanza” constituye un premisa fundamental en la estructura del sistema educativo, por cuanto se admiten las instituciones educativas de origen privado y público, con el compromiso de cooperación económica estatal para los supuestos que regule la ley. 4. Asegurar la obligatoriedad de la educación básica general y común y garantizar la igualdad de oportunidades y posibilidades para acceder a ella. En primer lugar, se instituye como obligatoria la educación “básica general y común”, en comunión con el mandato contenido en el art. 5 de la Constitución Nacional, que impone a las provincias el deber de “asegurar la educación primaria” al momento de la sanción de sus constituciones. La educación constituye una bisagra del federalismo y democracia 153

argentina. Por otro lado, concordantemente con el art. 60 de la C.Cba., se establece que el acceso y disfrute del derecho sub examine, se gobierna por el principio de “igualdad de oportunidades y posibilidades, sin discriminación alguna” (art. 60 C.Cba.). Va de suyo, que el Estado deberá adoptar acciones positivas para remover los obstáculos que impidan el acceso a este derecho a determinados grupos de personas. Con este norte, dispensa un tratamiento diferenciado a la educación de las personas con discapacidad, “sujetos de tutela constitucional preferente” (saires y héctor, 2012), colocando en cabeza del estado la obligación de su protección integral y, agregamos nosotros, diferenciada. (art. 27 C.Cba. y art. 75 inc. 23 C.N.) 5. Asegurar el carácter gratuito, asistencial y exento de dogmatismos de la educación pública estatal. Los padres tienen derecho a que sus hijos reciban en la escuela estatal, educación religiosa o moral, según sus convicciones. En primer término, se pone de resalto la reafirmación del principio de “gratuidad” de la educación pública estatal –en sus tres niveles-, reconocido por la Constitución Federal en su art. 75 inc. 19. En segundo término, contempla la educación religiosa o moral –según las convicciones de las familias- como parte del programa de la educación pública. Los padres tienen derecho a que sus hijos sean formados no sólo en su intelecto sino también en su dimensión espiritual. 6. Promover el acceso a los habitantes, según su vocación, capacidad y mérito, a los más altos niveles de formación, investigación y creación. Así como en otras apartados, se estable un “umbral mínimo” de educación obligatoria y gratuita para toda la provincia, en esta previsión se desnuda el compromiso axiológico por la tutela de los “umbrales máximos” de formación y potenciación de aquellas personas que por vocación, capacidad y mérito, se encuentren en instancias de posgrado, especialización, investigación y creación científica, tecnológica y cultural. 154

7. Generar y promover medios diversos para la educación permanente; la alfabetización, creación cultural, capacitación laboral o formación profesional según las necesidades regionales. La educación debe ajustarse a las particularidades culturales y necesidades de cada región de la provincia. 8. Satisfacer los requerimientos del sistema educativo, en cuanto a la formación y actualización docente. Se reconoce al docente como un recurso humano que requiere formación y actualización permanente, obligándose el estado a promover acciones concretas con dicho norte. El docente es el último eslabón en la cadena educativa, quien lleva adelante el “proyecto aula”, tomando contacto directo con el alumno, en el marco de un proceso dinámico de “enseñanza y aprendizaje”. 9. Asegurar en el presupuesto provincial los recursos suficientes para la prestación adecuada del servicio educativo; integrar aportes comunitarios, sectoriales y de otras jurisdicciones. Concebida la educación como la premisa esencial del desarrollo humano, es fundamental la asignación y distribución de recursos suficientes al sistema educativo -en sus tres niveles-. En este sentido, el presupuesto es el instrumento legislativo que marca en gran medida la política pública que lleve a cabo la Administración en materia de derechos humanos (courtis, 2007); constituye una garantía institucional para la realización efectiva de la educación. En promedio, los países de América Latina gastan el 3,88% del PBI en educación, mientras que en Europa occidental y Norteamérica esta cifra alcanza al 5,89%, profundizándose dichas asimetrías en referencia al gasto por alumno en la educación primaria; los países desarrollados gastan un promedio de 5.030 dólares, en tanto que los países de la región gastan solo 807,1 dólares (villatoro, 2006, p. 7). 10. Incorporar obligatoriamente en todos los niveles educativos, el estudio de esta Constitución, sus normas, espíritu e institutos. Se reconoce a la educación como un “derecho 155

estratégico” y necesario para la formación de una cultura democrática, con apego al cumplimiento de la Constitución. En el art. 63, se reconoce y regula el “gobierno de la educación”y“sistema educativo provincial”. En particular, prescribe que El Estado Provincial organiza y fiscaliza el sistema educativo en todos los niveles, con centralización política y normativa y descentralización operativa, de acuerdo con los principios democráticos de participación. Integra en cuerpos colegiados a representantes del Gobierno, de los docentes y de otros agentes institucionales y sociales, en los niveles de elaboración y ejecución de políticas, en la forma y con los atributos que fija la ley.Los centros de enseñanza son comunidades educativas, cuya acción está ligada a la práctica democrática y a la participación de sus integrantes.

Asimismo, se establece en la órbita de competencias y deberes del Poder Legislativo Provincial, “[d]ictar la ley Orgánica de Educación de conformidad con los principios dispuestos en esta Constitución” (art. 104 inc. 13). En la actualidad, rige la Ley Nº 9870, sancionada con fecha 15/12/2010, en la que se reglamentan los postulados constitucionales analizados supra.

5. La Educación en el Derecho Municipal de la Provincia de Córdoba. Previo a explicar la recepción normativa del derecho a la educación a nivel municipal, resulta menester realizar algunas consideraciones previas en lo que refiere a su encuadre constitucional y legal. En primer término, destacar que, utilizando un criterio cuantitativo y objetivo -cantidad de habitantes-, la Constitución de la Provincia de Córdoba realiza dos importantes diferenciaciones:

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En primer lugar, “distingue municipio y comuna”, en los siguientes términos: • toda población con asentamiento estable de menos de dos mil (2000) habitantes constituye una “Comuna”27 • toda población con asentamiento estable de más de dos mil (2.000) habitantes se considera “Municipio”28. En segundo lugar, “clasifica los municipios en dos tipos”: • los municipios que son “ciudades”, aquellos que tienen más de diez mil habitantes;29 • los municipios que “no son ciudades”, que son aquellos que tienen entre dos mil y diez mil habitantes. La importancia de esta clasificación se traduce en que sólo los municipios que son ciudades, en ejercicio del poder constituyente de tercer grado, están constitucionalmente facultadas para dictar su propia “Carta Orgánica” y organizar sus instituciones conforme a ella.

27 Constitución de la Provincia de Córdoba, Art. 181: “Toda población

con asentamiento estable de más de dos mil (2.000) habitantes, se considera Municipio. Aquellas a las que la ley reconozca el carácter de ciudades, pueden dictar sus Cartas Orgánicas”. 28 Constitución de la Provincia de Córdoba, Art. 194: “En las poblaciones estables de menos de dos mil (2.000) habitantes, se establecen Comunas. La ley determina las condiciones para su existencia, competencia material y territorial, asignación de recursos y forma de gobierno que asegure un sistema representativo con elección directa de sus autoridades”.

29 La Ley Orgánica Municipal 8102, en su art. 2, reconoce como ciudades a aquellos municipios que tengan más de diez mil habitantes, en cumplimiento del precepto contenido en el art. 181 de la Constitución Provincial. Nada obsta que este número pueda cambiar en una reforma futura o que, se utilicen otras pautas para definir el concepto de ciudad.

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Por otro lado: a) los Municipios que no son ciudades (no están facultados para dictar su Carta Orgánica); b) los Municipios que son Ciudades pero que no hayan dictado su Carta Orgánica pudiendo hacerlo y; c) las Comunas,30 se regirán por la Ley Orgánica Municipal Nº 8102. Es posible resumir los conceptos apuntados, mediante el siguiente cuadro:

Tipo Comunas Que no son ciudades Municipio Que son ciudades

Cantidad de Habitantes

Ordenamiento Jurídico Aplicable

Hasta 2000

L.O.M.

2.000 - 10.000

L.O.M. Facultadas para dictar su Carta Orgánica. Si no lo hicieran, se rigen Más de 10.000 por la L.O.M.

Hechas estas consideraciones, debemos observar que nuestra carta magna provincial establece en su art. 186 cuáles son las atribuciones, facultades y finalidades inherentes a la Competencia Municipal. “Competencia”, es sinónimo de poder, mando, autoridad, imperium, porque significa capacidad de disposición sobre materias que le son del ámbito propio. El término atribución significa afirmar que tal o cual calidad o circunstancia pertenecen a una institución. Esa atribución de poder también es un acto político. El concepto “finalidades” debe 30 Ley Nº 8102 art. 1.

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entender todo aquello para lo que está hecha esta institución o hacia lo cual tiende a realizar como meta, y constituye el cumplimiento del interés público municipal. En lo que refiere al horizonte educativo, prescribe que “[s]on funciones, atribuciones y finalidades inherentes a la competencia municipal: (…)7. (…) creación y fomento de instituciones de cultura intelectual y física y establecimientos de enseñanza regidos por ordenanzas concordantes con las leyes en la materia”. De ello se pone de resalto que la “educación” atraviesa todos los niveles de nuestro sistema federal, ocupando un lugar central en los textos constitucionales de primero, segundo y, como se desarrolla supra, tercer grado. Un análisis completo, a nivel local, requiere abordar la correlato y reglamentación de la norma constitucional con las Cartas Orgánicas Municipales vigentes y la Ley Orgánica Municipal Nº 8102. Los municipios que han sancionado su propia Carta Orgánica Municipal son: (1996), Alta Gracia (1999), Arroyito (1998), Bell Ville (1994), Colonia Caroya (2008), Córdoba (1995), Coronel Moldes (1995), Corral de Bustos (1995), General Cabrera (1995), Hernando (1995), Laboulaye (1996),La Falda (1995), Las Varillas (1995), Marcos Juárez (2004), Morteros (1995), Río Ceballos (1995), Río Cuarto (1996), Río Tercero (2007), Villa Allende (1995), Villa Carlos Paz (2007), Villa Dolores (1996), Villa María (1996) y Villa Nueva (1995). Todas se ocupan de la “educación” como derecho fundamental, fortaleciendo el plexo normativo protectorio en al ámbito local. La ley Orgánica Municipal Nº 8102, enuncia en el art. 197, entre las atribuciones propias del órgano de gobierno comunal –Comisión-, la promoción de la “educación y cultura”. La importancia de las escuelas en la vida institucional y política de las Comunas es puesta de resalto, cuando la LOM prescribe que los “directores de los establecimientos educaciones”, por orden de antigüedad, forman parte de la Junta Electoral Comunal, órgano que instruye el proceso electoral.

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Anexo Normativo Constitución de la Nación Argentina Artículo 5º.

Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones. Artículo 14.-

Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: (…) de enseñar y aprender. Artículo 41.-

Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.

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Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos. Artículo 42.- 

Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. Artículo 75.-

Corresponde al Congreso: (…) 17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería 168

Jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones. (…) 19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento. Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen. Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales. Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales. (…)

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Artículo 125

Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad común, con conocimiento del Congreso Federal; y promover su industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad provincial, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de sus ríos, por leyes protectoras de estos fines, y con sus recursos propios. Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social para los empleados públicos y los profesionales; y promover el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Preámbulo

Es deber del hombre servir al espíritu con todas sus potencias y recursos porque el espíritu es la finalidad suprema de la existencia humana y su máxima categoría. Es deber del hombre ejercer, mantener y estimular por todos los medios a su alcance la cultura, porque la cultura es la máxima expresión social e histórica del espíritu. Y puesto que la moral y buenas maneras constituyen la floración más noble de la cultura, es deber de todo hombre acatarlas siempre.

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Derecho a la educación

Artículo XII: Toda persona tiene derecho a la educación, la que debe estar inspirada en los principios de libertad, moralidad y solidaridad humanas. Asimismo tiene el derecho de que, mediante esa educación, se le capacite para lograr una digna subsistencia, en mejoramiento del nivel de vida y para ser útil a la sociedad. El derecho de educación comprende el de igualdad de oportunidades en todos los casos, de acuerdo con las dotes naturales, los méritos y el deseo de aprovechar los recursos que puedan proporcionar la comunidad y el Estado. Toda persona tiene derecho a recibir gratuitamente la educación primaria, por lo menos. Derecho a los beneficios de la cultura

Artículo XIII:  Toda persona tiene el derecho de participar en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos científicos. Tiene asimismo derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de los inventos, obras literarias, científicas y artísticas de que sea autor. Deberes para con los hijos y los padres

Artículo XXX: Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad, y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando éstos lo necesiten.

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Declaración Universal de Derechos Humanos Artículo 26 1. Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos. 2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos, y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz. 3. Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos. Artículo 27

1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.

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Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales Artículo 6 (…)

1. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y formación técnico profesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana. Artículo 10

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. Artículo 13

1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe

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capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz. 2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho: a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente; b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita; c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita; d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educación fundamental para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria; e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la enseñanza, implantar un sistema adecuado de becas, y mejorar continuamente las condiciones materiales del cuerpo docente. 3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe 174

en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. 4. Nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los principios enunciados en el párrafo 1 y de que la educación dada en esas instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado. Artículo 14

Todo Estado Parte en el presente Pacto que, en el momento de hacerse parte en él, aún no haya podido instituir en su territorio metropolitano o en otros territorios sometidos a su jurisdicción la obligatoriedad y la gratuidad de la enseñanza primaria, se compromete a elaborar y adoptar, dentro de un plazo de dos años, un plan detallado de acción para la aplicación progresiva, dentro de un número razonable de años fijado en el plan, del principio de la enseñanza obligatoria y gratuita para todos. Artículo 15

1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a: a) Participar en la vida cultural; b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones; c) Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.

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2. Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Pacto deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y de la cultura. 3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen los beneficios que derivan del fomento y desarrollo de la cooperación y de las relaciones internacionales en cuestiones científicas y culturales. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Artículo 18

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza. (...) 3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. Artículo 27

En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los 176

demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial

Los Estados partes en la presente Convención, (…) Teniendo presentes el Convenio relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación aprobado por la Organización Internacional del Trabajo en 1958 y la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, aprobada por la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura en 1960 (…) Artículo 5

En conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en el artículo 2 de la presente Convención, los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes: (…) e) Los derechos económicos, sociales y culturales, en particular (…) v) El derecho a la educación y la formación profesional; vi) El derecho a participar, en condiciones de igualdad, en las actividades culturales; (…) Artículo 7

Los Estados partes se comprometen a tomar medidas inmediatas y eficaces, especialmente en las esferas de la enseñanza, la 177

educación, la cultura y la información, para combatir los prejuicios que conduzcan a la discriminación racial y para promover la comprensión, la tolerancia y la amistad entre las naciones y los diversos grupos raciales o étnicos, así como para propagar los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas, de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de la Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial y de la presente Convención. Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer Artículo 10

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer, a fin de asegurarle la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educación y en particular para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: a) Las mismas condiciones de orientación en materia de carreras y capacitación profesional, acceso a los estudios y obtención de diplomas en las instituciones de enseñanza de todas las categorías, tanto en zonas rurales como urbanas; esta igualdad deberá asegurarse en la enseñanza preescolar, general, técnica, profesional y técnica superior, así como en todos los tipos de capacitación profesional; b) Acceso a los mismos programas de estudios, a los mismos exámenes, a personal docente del mismo nivel profesional y a locales y equipos escolares de la misma calidad; c) La eliminación de todo concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles y en todas las formas de enseñanza, mediante el estímulo de la educación mixta y de otros tipos de educación que contribuyan a lograr 178

este objetivo y, en particular, mediante la modificación de los libros y programas escolares y la adaptación de los métodos de enseñanza; d) Las mismas oportunidades para la obtención de becas y otras subvenciones para cursar estudios; e) Las mismas oportunidades de acceso a los programas de educación permanente, incluidos los programas de alfabetización funcional y de adultos, con miras en particular a reducir lo antes posible toda diferencia de conocimientos que exista entre hombres y mujeres; f ) La reducción de la tasa de abandono femenino de los estudios y la organización de programas para aquellas jóvenes y mujeres que hayan dejado los estudios prematuramente; g) Las mismas oportunidades para participar activamente en el deporte y la educación física; h) Acceso al material informativo específico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la información y el asesoramiento sobre planificación de la familia Artículo 14 (…)

2. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en las zonas rurales a fin de asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, su participación en el desarrollo rural y en sus beneficios, y en particular le asegurarán el derecho a: (…) b) Tener acceso a servicios adecuados de atención médica, inclusive información, asesoramiento y servicios en materia de planificación de la familia; (…) d) Obtener todos los tipos de educación y de formación, académica y no académica, incluidos los relacionados con la alfabetización funcional, así como, entre otros, los beneficios

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de todos los servicios comunitarios y de divulgación a fin de aumentar su capacidad técnica; (…) Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) Artículo 12. Libertad de Conciencia y de Religión (…)

4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. Artículo 26. Desarrollo Progresivo

Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes Artículo 10

Todo Estado Parte velará por que se incluyan una educación y una información completas sobre la prohibición de la tortura en la formación profesional del personal encargado de la aplicación de la ley, sea éste civil o militar, del personal médico, de los funcionarios públicos y otras personas que puedan participar en la 180

custodia, el interrogatorio o el tratamiento de cualquier persona sometida a cualquier forma de arresto, detención o prisión Convención sobre los Derechos del Niño Preámbulo (…)

Considerando que el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad, (…) Artículo 17

Los Estados Partes reconocen la importante función que desempeñan los medios de comunicación y velarán por que el niño tenga acceso a información y material procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales, en especial la información y el material que tengan por finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y mental. Con tal objeto, los Estados Partes: a) Alentarán a los medios de comunicación a difundir información y materiales de interés social y cultural para el niño, de conformidad con el espíritu del artículo 29; b) Promoverán la cooperación internacional en la producción, el intercambio y la difusión de esa información y esos materiales procedentes de diversas fuentes culturales, nacionales e internacionales; c) Alentarán la producción y difusión de libros para niños; d) Alentarán a los medios de comunicación a que tengan particularmente en cuenta las necesidades lingüísticas del niño perteneciente a un grupo minoritario o que sea indígena; 181

e) Promoverán la elaboración de directrices apropiadas para proteger al niño contra toda información y material perjudicial para su bienestar, teniendo en cuenta las disposiciones de los artículos 13 y 18. Artículo 18

1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. 2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños. 3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas. Artículo 28

1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho, deberán en particular: a) Implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos;

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b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseñanza secundaria, incluida la enseñanza general y profesional, hacer que todos los niños dispongan de ella y tengan acceso a ella y adoptar medidas apropiadas tales como la implantación de la enseñanza gratuita y la concesión de asistencia financiera en caso de necesidad; c) Hacer la enseñanza superior accesible a todos, sobre la base de la capacidad, por cuantos medios sean apropiados; d) Hacer que todos los niños dispongan de información y orientación en cuestiones educacionales y profesionales y tengan acceso a ellas; e) Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de deserción escolar. 2. Los Estados Partes adoptarán cuantas medidas sean adecuadas para velar por que la disciplina escolar se administre de modo compatible con la dignidad humana del niño y de conformidad con la presente Convención. 3. Los Estados Partes fomentarán y alentarán la cooperación internacional en cuestiones de educación, en particular a fin de contribuir a eliminar la ignorancia y el analfabetismo en todo el mundo y de facilitar el acceso a los conocimientos técnicos y a los métodos modernos de enseñanza. A este respecto, se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo. Artículo 29

1. Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a: a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades;

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b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas; c) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya; d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena; e) Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural. 2. Nada de lo dispuesto en el presente artículo o en el artículo 28 se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares y de las entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los principios enunciados en el párrafo 1 del presente artículo y de que la educación impartida en tales instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado. Artículo 31

1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la vida cultural y en las artes. 2. Los Estados Partes respetarán y promoverán el derecho del niño a participar plenamente en la vida cultural y artística y propiciarán oportunidades apropiadas, en condiciones de igualdad, de participar en la vida cultural, artística, recreativa y de esparcimiento.

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Constitución de la Provincia de Córdoba PREÁMBULO

Nos, los representantes del pueblo de la Provincia de Córdoba, reunidos en Convención Constituyente, con la finalidad de exaltar la dignidad de la persona y garantizar el pleno ejercicio de sus derechos; reafirmar los valores de la libertad, la igualdad y la solidaridad; consolidar el sistema representativo, republicano y democrático; afianzar los derechos de la Provincia en el concierto federal argentino; asegurar la autonomía municipal y el acceso de todas las personas a la justicia, la educación y la cultura; y promover una economía puesta al servicio del hombre y la justicia social; para el definitivo establecimiento de una democracia pluralista y participativa y la consecución del bien común; invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia, sancionamos esta Constitución. DE LA DISCAPACIDAD Artículo 27.-

Los discapacitados tienen derecho a obtener la protección integral del Estado que abarque la prevención, asistencia, rehabilitación, educación, capacitación, inserción en la vida social, y a la promoción de políticas tendientes a la toma de conciencia de la sociedad respecto de los deberes de la solidaridad. DE LA FAMILIA Artículo 34.-

La familia es el núcleo fundamental de la sociedad y debe gozar de condiciones sociales, económicas y culturales, que propendan a su afianzamiento y desarrollo integral. 185

El Estado la protege y le facilita su constitución y fines. El cuidado y la educación de los hijos es un derecho y una obligación de los padres; el Estado se compromete en su cumplimiento. Se reconoce el derecho al bien de familia. Deberes Artículo 38.-

Los deberes de toda persona son: (…) 7. Formarse y educarse en la medida de su vocación y de acuerdo con las necesidades sociales. (…) Cultura y Educación Artículo 60.-

El Estado Provincial difunde y promueve todas las manifestaciones de la cultura desde una perspectiva nacional que se complemente con las provinciales y regionales. La cultura y la educación constituyen funciones sociales, cimentan la identidad y unidad nacional, y contribuyen a la integración latinoamericana con espíritu abierto a los demás pueblos. El Estado garantiza el derecho a la educación y el acceso a la cultura en igualdad de oportunidades y posibilidades, sin discriminación alguna EDUCACIÓN Artículo 61.-

La finalidad de la educación es la formación integral, armoniosa y permanente de la persona, con la participación reflexiva y crítica del educando, que le permita elaborar su escala de 186

valores, tendiente a cumplir con su realización personal, su destino trascendente, su inserción en la vida socio-cultural y en el mundo laboral, para la conformación de una sociedad democrática, justa y solidaria. POLÍTICA EDUCATIVA Artículo 62.-

La política educativa provincial se ajusta a los siguientes principios y lineamientos: 1. Ejercer, el Estado Provincial, función educativa obligatoria; establecer la política del sector y supervisar su cumplimiento. 2. Garantizar el derecho de aprender y de enseñar; reconocer a la familia como agente natural y primario de educación, y la función educativa de la comunidad. 3. Reconocer la libertad de enseñanza. Las personas, asociaciones y Municipios tienen derecho a crear instituciones educativas ajustadas a los principios de esta Constitución, las que son reconocidas según la ley. La misma reglamenta la cooperación económica del Estado con aquéllas que no persigan fines de lucro. 4. Asegurar la obligatoriedad de la educación básica general y común y garantizar la igualdad de oportunidades y posibilidades para acceder a ella. 5. Asegurar el carácter gratuito, asistencial y exento de dogmatismos de la educación pública estatal. Los padres tienen derecho a que sus hijos reciban en la escuela estatal, educación religiosa o moral, según sus convicciones. 6. Promover el acceso a los habitantes, según su vocación, capacidad y mérito, a los más altos niveles de formación, investigación y creación.

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7. Generar y promover medios diversos para la educación permanente; la alfabetización, creación cultural, capacitación laboral o formación profesional según las necesidades regionales. 8. Satisfacer los requerimientos del sistema educativo, en cuanto a la formación y actualización docente. 9. Asegurar en el presupuesto provincial los recursos suficientes para la prestación adecuada del servicio educativo; integrar aportes comunitarios, sectoriales y de otras jurisdicciones. 10. Incorporar obligatoriamente en todos los niveles educativos, el estudio de esta Constitución, sus normas, espíritu e institutos. GOBIERNO DE LA EDUCACIÓN Artículo 63.-

El Estado Provincial organiza y fiscaliza el sistema educativo en todos los niveles, con centralización política y normativa y descentralización operativa, de acuerdo con los principios democráticos de participación. Integra en cuerpos colegiados a representantes del Gobierno, de los docentes y de otros agentes institucionales y sociales, en los niveles de elaboración y ejecución de políticas, en la forma y con los atributos que fija la ley. Los centros de enseñanza son comunidades educativas, cuya acción está ligada a la práctica democrática y a la participación de sus integrantes. CIENCIA Y TECNOLOGÍA Artículo 64.-

El Estado Provincial protege, fomenta y orienta el progreso, uso e incorporación de la ciencia y la tecnología, siempre que 188

reafirmen la soberanía nacional y el desarrollo regional, que no alteren el equilibrio ecológico y contribuyan al mejoramiento integral del hombre. Queda garantizada la participación de todas las personas en los adelantos tecnológicos y su aprovechamiento igualitario; deben evitarse los monopolios, la obsolescencia anticipada y la distorsión de la economía. PATRIMONIO CULTURAL Artículo 65.-

El Estado Provincial es responsable de la conservación, enriquecimiento y difusión del patrimonio cultural, en especial arqueológico, histórico, artístico y paisajístico y de los bienes que lo componen, cualquiera sea su régimen jurídico y su titularidad. Atribuciones de la Legislatura Artículo 104.-

Corresponde a la Legislatura Provincial: (…) 13. Dictar la ley Orgánica de Educación de conformidad con los principios dispuestos en esta Constitución. (…)

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