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Ponderación y teoría del hecho jurídico Cuauhtemoc A. Enríquez Coronel

Ponderación y Teoría del Hecho jurídico Acerca de dos casos planteados por Robert Alexy I Conflicto de reglas, colisión de principios. Desde la primera vez que tuve oportunidad de leer Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica, de Robert Alexy, me surgió la inquietud acerca de la ponderación y de analizar la cuestión de los principios jurídicos; como todo positivista Alexy afirma que los principios y las reglas son norma jurídicas, y que su distinción no es el mayor grado de generalidad (o de abstracción) de los principios, agregando que para estar en posibilidad de realizar una distinción es necesario comparar el conflicto de normas y el conflicto de principios. En el caso de conflicto de reglas, cita el conflicto de una norma federal con una norma de un land, en que el tribunal resuelve a favor de la norma federal, mencionando “Este es un caso clásico de un conflicto de reglas, las dos normas son contradictorias. Una permite lo que la otra prohíbe. Si ambas fueren válidas. La apertura los miércoles por la tarse estaría tanto permitida como prohibida. La contradicción se elimina declarando a una norma nula, por tanto, no válida, y expulsándola así del orden jurídico”, “las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden siempre ser sólo o cumplidas o incumplidas”.

que en este caso el tribunal se refiere a una tensión sin que ninguna norma goce simplemente de «primacía frente a la otra» “toda colisión entre principios puede expresarse como una colisión entre valores y viceversa. La única diferencia cosiste en que en la colisión entre principios se trata de una cuestión de qué es debido de manera definitiva mientras que la solución a una colisión entre valores contesta a qué es debido de manera definitiva mejor”….. “El que las colisiones entre principios deban resolverse mediante ponderación en el caso concreto, no significa que la solución de la colisión sea solamente significativa par el caso concreto. Antes bien, pueden establecerse, con ocasión de la decisión para casos concretos, relaciones de prioridad que son importantes para la decisión de nuevos casos”.” Sobre el conflicto de reglas, nos dice que una se aplica y la otra no se aplica, pero no dice la razón, excepto en el ejemplo entre una norma federal y una norma local, resulta evidente que debe prevalecer la norma federal, otro caso sería regla especial deroga regla general, las excepciones a la regla.

En el caso de los principios, Alexy no considera que sea conflicto, sino colisión, mencionando II Las circunstancias que integran un principio quedan comprendidas en la regla que describe un hecho En el conflicto de reglas, la circunstancias que enuncia la norma son determinantes de la naturaleza jurídica de los hechos que se pretende se subsuman en el supuesto normativo. La situación es diferente en el caso de los principios, la norma que contiene un principio,

en general enuncia las circunstancias que se pueden presentar en hechos de diferente naturaleza, y que pueden modificar los efectos de un hecho concreto o solo algunos de esto. Por ejemplo el principio de enriquecimiento injustificado reconocido expresamente en el artículo 1882 del código civil federal, en el que

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se enuncian las circunstancias que lo integran, mismas que se pueden presentar en hechos de diferente naturaleza, por ejemplo pago de lo indebido previsto en el artículo 1883, gestión de negocios artículo 1904, edificación de buena fe en predio ajeno artículo 900, mandato artículo 2577, prenda artículo 2873 fracción III, y los denominados contratos bilaterales imperfectos, en que afirman nacen como unilaterales y por un hecho posterior nace una obligación a cargo del contratante no obligado, por ejemplo en el comodato caso previsto artículo 2513, como sustenta Enneccerus está obligación es un caso de enriquecimiento injustificado. Se transcriben los artículos para apreciar esta situación.

Artículo 1883. Cuando se reciba alguna cosa que no se tenía derecho de exigir y que por error ha sido indebidamente pagada, se tiene obligación de restituirla. …. Artículo 2513. Si durante el préstamo el comodatario ha tenido que hacer, para la conservación de la cosa, algún gasto extraordinario y de tal manera urgente que no haya podido dar aviso de él al comodante, éste tendrá obligación de reembolsarlo. Artículo 2577. El mandante debe anticipar al mandatario, si éste lo pide, las cantidades necesarias para la ejecución del mandato. Si el mandatario las hubiere anticipado, debe reembolsarlas al mandante, aunque el negocio no haya salido bien, con tal que esté exento de culpa el mandatario.

Artículo 1882. El que sin causa se enriquece en detrimento de otro, está obligado a indemnizarlo de su empobrecimiento en la medida que él se ha enriquecido.

El reembolso comprenderá los intereses de la cantidad anticipada, a contar desde el día en que se hizo el anticipo.

Artículo 900. El dueño del terreno en que se edifique, siembre o plante de buena fe, tendrá derecho de hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización prescrita en el artículo 897, o de obligar al que edificó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, solamente su renta. Si el dueño del terreno ha procedido de mala fe, sólo tendrá derecho de que se le pague el valor de la renta o el precio del terreno, en sus respectivos casos.

Artículo 2873. El acreedor adquiere por empeño: … III. El derecho de ser indemnizado de los gastos necesarios y útiles que hiciere para conservar la cosa empeñada, a no ser que use de ella por convenio;

III Dos casos de colisión de principios El Tribunal Constitucional Federal operó de esta forma presentando el argumento de que la descripción de un parapléjico como “tullido” era humillante e irrespetuosa. Junto con la corrección de los argumentos relativos a la intensidad de la interferencia con la libertad de expresión, la fórmula del peso transfiere la corrección de este argumento al juicio sobre el derecho de Titanic en el caso concreto; lo cual, una vez más, implica al juicio que expresa la decisión del Tribunal –acompañado de as premisas adicionales-. Robert Alexy Ponderación, control de constitucionalidad y representación.

Un ejemplo lo ofrece el caso Lebach del Tribunal Constitucional alemán, en el que se trataba de una información televisiva repetida, no amparada ya por un interés informativo actual, sobre un delito grave, emitida poco antes de la excarcelación del autor. La argumentación del Tribunal se desarrolla en tres niveles. En el primer nivel constata una colisión entre la protección fundamental e igual de la personalidad y la libertad de información- En el segundo nivel establece que bajo una condición determinada y relativamente abstracta, esto es, la de una información actual sobre un delito grave, existe una

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prioridad de principio o prima facie a favor de la libertad de información. En el tercer nivel decide finalmente que bajo cuatro condiciones que se dan en el caso Lebach, a saber una1) información televisiva repetida, 2)no amparada ya por un interés informativo, 3)sobre un delito grave, 4) que pone en peligro la resocialización del autor, la protección de personalidad sobre la libertad de información. Esto significa que tienen validez las consecuencias jurídicas del principio prevaleciente y que , por tanto, la emisión del

programa televisivo está prohibido bajo estas cuatro condiciones. Lo último lleva a una idea fundamental para la relación de los niveles de regla de los principios, que se puede formular en una ley de colisión: las condiciones, bajo las que un principio prevalece sobre otro, forman el supuesto de hecho de una regla que determina las consecuencias jurídicas del principio prevaleciente. Robert Alexy, Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica.

IV Comentarios a los dos casos planteados por Alexy 1.

En la actualidad mucho se ha escrito sobre la ponderación respecto a la colisión de principios, en los casos concretos, Robert Alexy menciona dos ejemplos, en ambos casos relacionados con la libertad de información sobre los acontecimientos:

entre la protección fundamental e igual de la personalidad y la libertad de información. En el segundo nivel establece que bajo una condición determinada y relativamente abstracta, esto es, la información sobre un delito grave, existe una prioridad de principio prima facia a favor de la libertad de información. En el tercer nivel decide finalmente que bajo cuatro condiciones que se dan en el caso Lebach, a saber, una 1) información televisiva repetida, 2) no amparada ya por un interés informativo, 3) sobre un delito grave, 4) que pone en peligro la resocialización del autor, la protección de la personalidad prevalece sobre la libertad de información.”

1.1. En el primer caso citado, el de la revista Titanic de orientación satírica en que se refiere a un parapléjico como “tullido”. 1.2. En el segundo caso, es “una información televisiva repetida, no amparada ya por un interés informativo actual, sobre un delito grave, emitida poco antes de la excarcelación del autor” 2.

La problemática Alexy la plantea de la siguiente forma: 2.1. “el tribunal constitucional Federal operó de esta forma presentando el argumento de que la descripción de un parapléjico como “tullido” era humillan e irrespetuosa. Junto con la corrección de los argumentos relativos a la intensidad de la interferencia con la libertad de expresión, la fórmula del peso transfiere la corrección de este argumento al juicio sobre el derecho del Titanic en el caso concreto;”

3.

El enfoque de Robert Alexy es positivista, 3.1. “El derecho es un sistema de normas que (1) formula una pretensión de corrección (2) consiste en la totalidad de normas que pertenece a una Constitución y que posee un mínimo de eficacia social o de probabilidad de eficacia y no son extremadamente injustas y al que (3) pertenecen los principios y los otros argumentos normativos en los que se apoyan el procedimiento de la aplicación del derecho y/o tiene que apoyarse a fin de satisfacer la pretensión

2.2. En el segundo caso, “La argumentación del Tribunal se desarrolla en tres niveles. En el primer nivel constata una colisión

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de corrección”. Robert Alexy, concepto y validez del derecho.

El

3.2. “En el centro de mi filosofía del Derecho está la tesis de que el Derecho tiene una doble naturaleza. Incluye necesariamente tanto una dimensión real o fáctica como también una ideal o crítica. El aspecto fáctico se refleja en los elementos definitorios de la legalidad conforme al orden y en la eficacia social; el ideal, en el de la corrección moral. Quien define el Derecho exclusivamente a través de la legalidad conforme al orden y la eficacia social, defiende un concepto de Derecho positivista. Tan pronto como se añade la corrección moral como un tercer elemento necesario, el cuadro fundamental se modifica: lo que resulta es un concepto de Derecho no positivista. La tesis de la doble naturaleza implica así la del no positivismo. La tesis de la doble naturaleza del Derecho es en cuanto tal indeterminada y formal. Sólo llega a tener contenido concreto y estructura clara cuando se desarrolla en un sistema. La idea que funciona como clave de bóveda de ese sistema es la de la institucionalización de la razón. Su forma política es el constitucionalismo democrático.“ Robert Alexy Mi filosofía del derecho. 4.

4.2. Si examinamos ambos casos a partir de la teoría del hecho jurídico, resulta lo siguiente: 4.2.1. En el primer caso, la publicación de un artículo en una revista de orientación satírica en que se describe a un parapléjico como “tullido”, afectando directamente su dignidad, y generando que sus lectores lo consideren como “tullido”. 4.2.2. En el segundo caso, el hecho se integra de información reiterada en medios televisivos sobre un delito grave, poco antes de la excarcelación de autor, genera una situación adversa a la reinserción social del autor, causándole un daño. 5.

En ambos casos los actos de información afectan la esfera jurídica de un tercero, causando un daño, lo que permite calificarlos de hecho ilícito. 5.1. Desde el derecho romano se reconoció como principio general del derecho el deber de no dañar a nadie, ya el jurisconsulto Ulpiano lo menciona como uno de los preceptos del derecho. 5.2. En nuestro derecho encontramos diversas disposiciones que se sustentan en este principio:

Los casos mencionados por Alexy pueden ser considerados desde otra perspectiva, a partir de la teoría del hecho jurídico, en donde lo importante es analizar cada caso, con la finalidad de determinar las circunstancias que los integran, su naturaleza jurídica, y a partir de esta determinar el principio o principios que determinan sus efectos jurídicos.

5.2.1. El primer párrafo del artículo 5º constitucional: “Artículo 5o. A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial….”

4.1. Los dos ejemplos mencionados por Alexy, considera como fundamental las normas, en modalidad principios, en el primer caso el de libertad de información y el de la dignidad humana; en el segundo caso la libertad de información, y la resocialización del autor de un delito grave,

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5.2.1.1. Todo individuo tiene derecho a elgir la actividad a que se quiere dedicar, siempre que ea lícita, y solo podrá vedarse este derecho por dos causas: se ataquen derechos de tercero, o atenten lo derechos de la sociedad.

que no son actuales y que son contrarias a a reinserción social del autor, 5.3. En el código civil federal encontramos normas cuyo sustento es el deber de no dañar a nadie: 5.3.1. Artículo 16. Los habitantes del Distrito Federal tienen obligación de ejercer sus actividades y de usar y disponer de sus bienes en forma que no perjudique a la colectividad, bajo las sanciones establecidas en este Código y en las leyes relativas.

5.2.1.2. Solo se puede impedir qe una persona continue realizando una actividad si causa un daño, a un tercero, o a la sociedad. 5.2.1.3. El acto por el que se causa daño es un hecho ilícito.

5.3.1.1. La proposición en forma que no perjudique a la colectividad, impone el deber de no dañar a nadie.

5.2.2. En el artículo primero constitucional en sus párrafos tercero y quinto: “Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley….

5.3.2. Artículo 1830. Es ilícito el hecho que es contrario a las leyes de orden público o a las buenas costumbres. 5.3.2.1. Del artículo 1830 en relación con las normas de orden público que contienen derechos resulta que estos derechos son irrenunciables como lo establece el artículo “Artículo 6. La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero.”

Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.” 5.2.2.1.1.

5.3.2.2. Por lo que se refiere a las buenas costumbres, Andreas von Tuh y Karl Larenz, lo mencionan como la figura jurídica que protege todo derecho que no tenga una protección específica.

En los dos casos mencionados por Alexy se afecta la dignidad humana del parapléjico al calificarlo de “tullido”, y del autor del delito grave, al difundir noticias

“Es un complemento que la lley establece para los casos en que no haya violación de derechos subjetivos, ni de

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normas legales, produciéndose sin embargo, daños que el sentimiento jurídico no puede permitir que queden sin sanción” von Tuhr 5.3.3. Artículo 1910. El que obrando ilícitamente o contra las buenas costumbres cause daño a otro, está obligado a repararlo, a menos que demuestre que el daño se produjo como consecuencia de culpa o negligencia inexcusable de la víctima.

mediar mayor explicación pasa exponer la colisión de principios.

6.4. De igual forma omite analizar el acto de información y los principios que lo rigen, y se limita a mencionar que es el derecho de libertad de información 7.

7.2. En caso de que el deudor no cumpla voluntariamente con la obligación, constituye un hecho diferente al que origino la obligación, y por lo tanto con consecuencias jurídicas diferentes, constituye un hecho ilícito que genera la obligación de reparar el daño causado por su incumplimiento.

…

6.

las de la sin

7.3. Lo anterior hace inevitable analizar si al ejercer el derecho de libertad de información el sujeto activo los realizo cumpliendo con los principios que lo rigen, situación que inexplicablemente omite Alexy

El planteamiento de Alexy, de que en ambos casos se presenta una colisión de principios que, que hace necesario ponderar cual tiene mayor peso, no se puede admitir: 6.1. El planteamiento no corresponde a la realidad, pareciera que para Alexy los dos principios se hubiesen originado a mismo tiempo, como si se tratase de un contrato.

7.4. El principio fundamental que rige toda actividad es el deber de no dañar a nadie, y como menciona Alexy, en el caso de la revista Titanic es ofensivo del tercero, en el segundo caso la repetición de información del delito grave afecta la resocialización del autor.

6.2. La realidad, es que en el caso de la revista Titanic, se publica un artículo sin que hubiese intervenido el tercero al que califica de tullido”, en el segundo caso, se trata de actos reiterados de difusión de información sobre un delito grave al parecer que no solo ya fue objeto de juicio, sino que incluso se verifican poco antes de la excarcelación del autor, y que al igual que en el primer caso el tercero no tiene intervención alguna en este caso en la difusión televisiva. 6.3. Por lo anterior el planteamiento de Alexy no corresponde a la realidad de los acontecimientos, si bien menciona que primero es el acto de información, y sin

Es importante mencionar la distinción que realiza la teoría alemana entre schlud y haftung. 7.1. Schuld corresponde a la obligación de cumplir con una prestación, y que se agota en el cumplimiento voluntario.

5.3.4. Artículo 1932. Igualmente responderán los propietarios de los daños causados:

VI. Por el peso o movimiento de máquinas, por las aglomeraciones materias o animales nocivos a salud o por cualquiera causa que derecho origine algún daño.

a

7.5. En los dos casos mencionados por Alexy, los autores de la información afectan al tercero, de forma que devienen en sujetos pasivos del daño causado con la información vertida en la revista Titanic, o en medios televisivos. 7.6. Por lo anterior no puede aceptarse que exista una colisión de principios, sino la transgresión del principio del deber de no causar un daño a otro. 8.

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El análisis de los casos mencionados por Alexy debe ser a partir de determinar su naturaleza jurídica y que produce una modificación del

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mundo jurídico anterior a su verificación, como menciona Andreas von Tuhr:

puede todavía tener una segunda no pensada por él, que es exactamente igual de correcta que la primera, y la jugada de ajedrez tiene en relación con el juego posiblemente un sentido completamente distinto del que le dio el jugador. Una secuela semejante en el ajedrez, no determinada por el jugador, tiene cada frase que nosotros pronunciamos. El lenguaje piensa e imagina por nosotros - esto es, cuando yo pienso y hablo introduzco mis ideas en un mundo del pensar sujeto a su especial legalidad - Tan cierto es que yo no estoy en condición de crear un lenguaje y un mundo conceptual para mí solo, como lo que artículo lo entrego a las propias leyes y al mundo conceptual en que debo moverme, relacionándome en cada frase con nexos conceptuales que no puedo abarcar desde lejos.”

8.1. “La consecuencia jurídica del factum, consiste siempre en una modificación del mundo jurídico, como, por ejemplo, el nacimiento, modificación o extinción de relaciones jurídicas, derechos subjetivos y deberes: de cualidades jurídicas de las personas y cosas; nacimiento y extinción de situaciones jurídicas, que son etapas previas de la producción de esos efectos.” 8.2. Cual fue el motivo o la intención de los autores de los actos de información, no puede modificar su naturaleza jurídica que deriva de cómo incide en terceras personas, toda vez que desde el momento en que realizan los actos de información sino que se inserta en a las propias leyes y al mundo conceptual, al cual pertenece, como menciona Gustav Radbruch. “También un acertijo, junto con la solución que su autor contempla,

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