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NOTAS SOBRE LA HISTORIA DEL DERECHO ROMANO NOTA GERMÁN J. BRAU* Introducción .............................................................................................................. 185 I. Etapas del desarrollo del Derecho Romano ........................................................ 187 II. Las instituciones del estado romano .................................................................. 190 A. El Rey .............................................................................................................. 190 B. Los Comicios .................................................................................................. 190 1. Los Comicios Curiados (Comitia Curiata)............................................. 190 2. Los Comicios por Centurias (Comitia Centuriata) .............................. 192 3. Los Comicios de los Plebeyos (Comitia Plebis). ................................... 193 4. Los Comicios de las Tribus (Comitia Tribata)...................................... 194 C. El Senado. ....................................................................................................... 194 D. Los Magistrados ............................................................................................. 195 1. Los Dictadores. ......................................................................................... 196 2. Los Cónsules ............................................................................................ 197 3. Los Pretores ............................................................................................. 197 4. Los Ediles Curules ................................................................................... 198 5. Los Cuestores ........................................................................................... 198 6. Los Censores ............................................................................................ 199 7. Los Tribunos de los Plebeyos. ................................................................ 199 E. El Emperador. ................................................................................................. 199 III. Las fuentes del Derecho Romano ..................................................................... 200 A. Derecho Civil................................................................................................. 200 1. Leyes ........................................................................................................ 201 2. Los Senadoconsultos ............................................................................... 201 3. Los Plebiscitos .........................................................................................202 4. Las Constituciones Imperiales. ..............................................................202 5. El Derecho Honorario .............................................................................202 6. Respuestas de los Prudentes (Responsa Prudentium) ......................... 203 B. El Derecho de Gentes ................................................................................... 204 C. El Derecho Natural ....................................................................................... 204 IV. El procedimiento romano.................................................................................. 206 A. El Procedimiento de las Legis Acciones ...................................................... 206 B. El Procedimiento Formulario ...................................................................... 208 C. La Cognitio Extraordinaria ............................................................................ 210

* El autor es profesor de Derecho en la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico y fue Juez del Tribunal de Apelaciones de Puerto Rico.

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V. El desarrollo de la ciencia del derecho ............................................................... 210 A. Los Jurisconsultos .......................................................................................... 210 B. Proculeyanos y Sabinianos ............................................................................ 215 C. La Decadencia de la Ciencia Jurídica Romana ............................................ 216 VI. La compilación del Derecho Romano ............................................................... 217 A. Los Primeros Códigos .................................................................................... 217 1. Código Gregoriano ................................................................................... 217 2. Código Hermogeniano ........................................................................... 217 3. Código Teodosiano ................................................................................. 217 4. El Edicto de Teodorico ........................................................................... 217 5. La Lex Romana Burgundiunom .............................................................. 217 6. La Lex Romana Visigotorum .................................................................. 218 B. El Corpus Iuris ................................................................................................ 218 1. El Codex ................................................................................................... 218 2. Novelas ..................................................................................................... 218 3. Instituciones ............................................................................................ 218 4. Digesto ..................................................................................................... 218 C. Dificultades en la Interpretación del Corpus Iuris ..................................... 219 VII. El contenido del Derecho Romano ..................................................................220 A. Derecho de Familia........................................................................................220 B. Derecho de Propiedad ................................................................................... 225 C. Derecho de Obligaciones .............................................................................. 227 1. Obligaciones Ex Contractu ..................................................................... 227 2. Obligaciones Quasi Ex Contractu ..........................................................229 3. Obligaciones Ex Delicto ..........................................................................229 4. Obligaciones Quasi Ex Delicto................................................................231 D. Derecho de Sucesiones ..................................................................................231 VIII. El Derecho Romano en la Edad Media ........................................................... 233 A. Los Glosadores ............................................................................................... 233 B. El Desarrollo del Derecho Canónico ............................................................ 238 C. El Desarrollo del Procedimiento Romano-Canónico ................................. 238 D. Los Comentaristas ........................................................................................ 240 E. Los Humanistas .............................................................................................. 241 IX. La recepción del Derecho Civil y las modernas codificaciones ......................242 Calendario historico .................................................................................................. 243 Bibliografía ................................................................................................................ 244

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“Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuiendi. Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitita, justi atque injusti cientia. Juris praecepta sunt haec: honeste vivere alterum non laedere, suum cuique tribuere.” [“La justicia es la constante y firme voluntad de dar siempre a cada uno lo que es suyo. La Jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas con la ciencia de lo justo y lo injusto. Los preceptos del derecho son: Vivir honestamente, no dañar a nadie, y dar a cada uno lo que es suyo.”] -Justiniano, Instituciones

INTRODUCCIÓN

N

O TODAS LAS LEYES SON IGUALES.

HISTÓRICAMENTE ALGUNAS LEYES HAN gozado de mayor prestigio e influencia que otras. Existen estatutos de naturaleza paradigmática cuyo rol trasciende la mera reglamentación de determinada actividad social. Estas leyes se consideran fundamentales para el sistema jurídico del país y sirven de arquetipos y modelos para las demás normas de derecho. Son, en sentido platónico, más reales y de una mayor jerarquía que otras leyes e incorporan principios perdurables que sirven de ancla a las otras partes del ordenamiento. En estos principios yace el germen del cosmopolitismo en el derecho. Aunque distintas sociedades adopten soluciones diferentes para sus problemas legales podemos hablar de tradiciones jurídicas que son compartidas por numerosos países de Europa, América, Asia, África, y Oceanía. Estas tradiciones están englobadas en textos de carácter universal, que son reconocidos en los diferentes países como un elemento de comunidad.

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En nuestra jurisdicción, podemos identificar dos textos paradigmáticos de esta naturaleza que nos conectan con dos tradiciones jurídicas distintas. El primero de ellos lo es la Constitución de los Estados Unidos, redactada en 1787, cuyos elementos formativos provienen del derecho común angloamericano. La existencia de esta fuente nos enlaza con las demás jurisdicciones estatales, federales, tribales y territoriales de los Estados Unidos y, hasta cierto punto, con los demás países colonizados por Inglaterra. El texto de la Constitución de los Estados Unidos, y la doctrina elaborada a base de sus cláusulas y principios, influye de manera decisiva en la interpretación de nuestra propia Constitución, que está basada en la Constitución federal. Ambas constituyen la piedra angular de nuestro ordenamiento y dominan nuestro Derecho Público. Los principios del Derecho Constitucional inciden sobre el Derecho Penal, el Derecho Administrativo, el Procedimiento Civil y Criminal, el Derecho Probatorio, el Derecho Laboral, el Derecho Comercial y numerosas otras áreas del derecho. Por su parte, el Código Civil de Puerto Rico, basado en el Código Civil Español de 1889, que a su vez se inspiró en el Código de Napoleón de 1804, nos vincula con la tradición civilista que comparten la mayor parte de los países de Europa y Latinoamérica. Este texto recoge los principios del Derecho Romano y es de cardinal importancia en el Derecho Privado. El Código Civil y sus instituciones dominan nuestro pensamiento sobre los derechos patrimoniales de los ciudadanos, incluyendo las áreas de Derecho de Familia, Derecho de Propiedad, Derecho de Obligaciones, Derecho de Sucesiones y el Derecho Contractual y Extracontractual. Puede aseverarse, sin lugar a dudas, que la Constitución y el Código Civil son las dos leyes más importantes de nuestra jurisdicción. Estas leyes nos permiten ubicarnos dentro de cada una de las dos familias principales del derecho occidental. El conocimiento de sus textos constituye tal vez la principal empresa educativa que enfrenta cualquier abogado de nuestro país. Usualmente, esta empresa se acomete desde una perspectiva textual y doctrinal, haciendo poco caso al origen de las instituciones jurídicas que son objeto de estudio. Ello es particularmente cierto en el caso de las instituciones del Derecho Romano cuyo origen es más antiguo y remoto que las del Common Law. Aunque este enfoque metodológico es aceptable y común en nuestras escuelas de derecho, resulta incompleto. Una de las aportaciones más significativas al pensamiento jurídico en el siglo XX es la idea de que el derecho no es un mero sistema formal, regido por operaciones de lógica, sino que los problemas jurídicos deben ser ponderados con atención a la realidad social a la que sirven las instituciones legales. Ello requiere una mayor sensibilidad al contexto en que se han desarrollado las leyes y un enfoque interdisciplinario que integre al mero estudio de las normas las herramientas de otras disciplinas, tales como la economía, la sociología y la historia. Los abogados que manejamos los preceptos de la Constitución y del Código Civil, sin embargo, a menudo lo hacemos sin una cabal comprensión del contexto inicial de las normas que aplicamos y que hemos heredado de otros países.

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Resulta necesario complementar nuestro conocimiento de las normas y de la doctrina con otros tipos de elementos, que nos permitan comprender mejor el contenido de estas leyes. Es provechoso, en este sentido, repasar su historia y su trasfondo. En la medida en que se trata de textos universales, el estudio de su historia no sólo sirve para individualizar estas leyes sino que refuerza nuestra conexión con otras sociedades que participan de nuestras tradiciones jurídicas y nos permite redescubrir un pasado común con muchos países del mundo.

I. E T A P A S D E L D E S A R R O L L O D E L D E R E C H O R O M A N O La tradición ubica la fundación de Roma por Rómulo y Remo en el año 753 A.C. De ser una pequeña comunidad rural en la parte central de Italia, la ciudad de Roma se alzó para convertirse en un Imperio que dominó el mundo mediterráneo por muchos siglos y que constituyó la cuna de muchas de las naciones de Europa. En su comienzo, Roma fue una monarquía, si bien no está claro si sus reyes fueron electivos y si llegaron a gozar de poderes absolutos. Esto se lo debemos a que muchos de los episodios de esta época tienen un carácter legendario. Sus instituciones jurídicas aún no estaban desarrolladas. El Derecho Romano de esta época provenía más bien de las costumbres y se hallaba poco diferenciado de la religión. En 510 A.C., la ciudad se convirtió en una República. El período subsiguiente vio el desarrollo de la mayoría de las magistraturas de gobierno, que incidieron directamente sobre el desarrollo de sus instituciones jurídicas, y la reconciliación de un número de tensiones sociales entre patricios y plebeyos y ciudadanos y no ciudadanos. En 451-450 A.C., se adoptó la Ley de las Doce Tablas, el código más antiguo de derecho romano. El advenimiento de la República brindó prosperidad a la sociedad romana, le inculcó una cultura de servicio público y propició su expansión y éxito en conflictos con otras ciudades estados. Roma se convirtió en la primera potencia del mundo mediterráneo al vencer a su gran rival, la ciudad estado de Cartago al norte de África (situada en la región que hoy es Túnez) en tres guerras que tuvieron lugar en 246-241, 218-201 y 149-146 A.C. Al final del conflicto, Roma se había transformado en una potencia imperialista con provincias en Italia, el sur de Francia, España, África, Sicilia y otras áreas del mediterráneo. En el período subsiguiente, el Imperio continuó expandiéndose para completar la conquista de Galia (Francia), Bretaña, Grecia, los Balcanes, Egipto y Asia Menor. Las fronteras del Imperio quedaron definidas por el Rin y el Danubio, Asia Menor y el norte de África. La expansión territorial de Roma provocó cambios en su sistema económico que socavaron la estabilidad de sus instituciones republicanas. El final de la República estuvo marcado por las dictaduras militares de los generales Cayo Mario y Sila y por el establecimiento de poderosos triunviratos que terminaron disolviéndose. El asesinato en 44 A.C. de Julio César, quien había vencido a Pompeyo

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en una guerra civil desató una pugna final que terminó con la República. Octavio, sobrino e hijo adoptivo de Julio César emergió como el vencedor en esta contienda en 27 A.C. y se convirtió en el primer emperador de Roma. Comienza en este momento un periodo de centralización del poder en las manos de numerosos emperadores (Período del Principado o el alto Imperio romano). Las instituciones y magistraturas republicanas permanecen, pero el emperador concentra las funciones en su persona y asume las facultades de los demás funcionarios. Este periodo coincide con la época clásica del Derecho Romano (27 A.C.-235 D.C.), y es cuando se refinan y se perfeccionan la mayor parte de las instituciones de derecho que han llegado a nosotros. Este es el periodo de los grandes jurisconsultos: Juliano, Gayo, Paulo, Ulpiano, Modestino y, sobre todo, Papiniano. Entre 96 D.C. y 196 D.C. gobierna el Imperio la dinastía de los emperadores Antoninos (Nerva, Trajano, Adriano, Antonino Pío, Marco Aurelio y Cómodo). Ésta es la Edad de Oro del mundo romano, cuando el Imperio llega a su máxima expansión y consigue una prosperidad sin precedentes. A la muerte del emperador Séptimo Severo en 235 D.C. comienza un período de crisis, que dura cincuenta años, en el que los militares pugnan por el poder. Es una época de anarquía militar. En el 284 D.C., asciende al poder el emperador Diocleciano, quien introduce importantes reformas dirigidas a la descentralización del Imperio. Con éste empieza un período de decadencia (Dominato o bajo Imperio romano). Se agudiza la tendencia al abandono de las instituciones republicanas y a la asunción del poder absoluto por los emperadores, si bien éstos designan colegas para asistirlos en las tareas de gobierno y la defensa de las fronteras. Diocleciano primero divide el Imperio en una porción occidental y otra oriental y asigna otro emperador para que le ayude a gobernar. Eligió como su capital a Nicomedia, en Asia Menor, por lo cual la ciudad de Roma dejó de tener la primacía (la capital de la parte occidental del Imperio fue ubicada en Milán). El Imperio se dividió luego en cuatro prefecturas (en Occidente, una porción formada por las provincias de Italia, Sicilia y África y otra por Galia, España y Bretaña; en Asia, una porción formada por Tracia, Asia Menor y Egipto y otra por Iliria, Grecia y el resto de los Balcanes). Cada emperador designó un colega (llamado Augusto), a quien se le asignaba una de las prefecturas. La lealtad se conseguía a través de uniones matrimoniales entre sus familias. En el 312 D.C. el emperador Constantino advino al poder. Al año siguiente, adoptó el famoso Edicto de Milán con lo que se alcanzó la tolerancia religiosa del Cristianismo. En 330 D.C., Constantino fundó la ciudad que lleva su nombre, Constantinopla, que se convirtió en la capital del Imperio oriental. Durante este período, la ciencia del derecho experimentó una gran decadencia, producto de la inestabilidad de los tiempos. El Derecho Romano dejó de crecer y de desarrollarse. El trabajo de sus juristas se caracterizó por una gran merma en su calidad. En 376 D.C., los Godos, un pueblo germánico que había sido desplazado por los Hunos, pidieron permiso para cruzar el Danubio y asentarse en el interior del

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Imperio. Pensando que podían ayudar a la defensa de la frontera, las autoridades imperiales lo concedieron. Las autoridades, sin embargo, no lograron controlar a este grupo invasor. En 378 A.C., en la batalla de Adrianópolis, los Godos infligieron con su caballería una aplastante derrota a las legiones de infantería romana, lo que marcó el fin del predominio militar del pueblo romano. El período subsiguiente estuvo marcado por el colapso de las fronteras del Imperio y las invasiones de otros pueblos germánicos. En 395 D.C., el emperador Teodosio dividió definitivamente el Imperio en dos mitades. La porción oriental, centrada en Constantinopla, pudo sobrevivir y adquirió un carácter predominantemente griego. No así, el Imperio Occidental. En el 410 D.C., los Godos saquearon Roma. A esto le siguió la invasión de los Vándalos, Francos, Borgoñones, Lombardos y otras tribus que se asentaron en las tierras del Imperio. En el 451 D.C., los romanos aún consiguieron derrotar a los Hunos en la batalla de Chalons, pero para ello precisaron de una alianza con los Godos. Finalmente, en el 476 D.C., Odoacro, líder bárbaro de los Hérulos, depuso a Rómulo Augústulo, último de los emperadores romanos. Posteriormente a estos eventos, los Godos se dividieron en dos grupos. Se estableció el Reino Ostrogodo en Italia y un Reino Visigodo en España y el sur de Francia. Los Francos se establecieron en Francia, de donde desplazaron a los Borgoñones y, posteriormente, a los Visigodos. Los Vándalos cruzaron a África, donde establecieron su reino. En el 527 A.C., Justiniano se convirtió en emperador del Imperio Romano de Oriente. Sus generales, Narses y Belisario destruyeron los Reinos de los Vándalos y los Ostrogodos y reconquistaron Italia, por un breve término. Entre 527 y 533 D.C., Justiniano condujo una compilación de los materiales del Derecho Romano, dirigida a preservar (y en parte suplantar) la tradición jurídica de este pueblo. Esta compilación, el Corpus Iuris, constituye la culminación del Derecho Romano. Justiniano murió en 565 D.C. y sus conquistas no trascendieron su reino. El Corpus Iuris, en cambio, tuvo una influencia decisiva en el desarrollo del derecho en Occidente y es la fuente principal de la mayor parte de las instituciones jurídicas de sus naciones. Después de la Biblia, la compilación de Justiniano es posiblemente el libro más importante de nuestra civilización. Conforme al recuento anterior, podemos dividir de manera aproximada el desarrollo del Derecho Romano en cuatro grandes etapas: 1) De la fundación de la ciudad (723 A.C.) hasta el desarrollo de la República y la Ley de las Doce Tablas (450 A.C.). 2) De la adopción de las Doce Tablas hasta el final de la República (27 A.C.). 3) Del comienzo del Imperio hasta la muerte del emperador Séptimo Severo (325 D.C.). 4)De la muerte de este último hasta la muerte de Justiniano (565 D.C.).

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Estas etapas representan, simbólicamente, la infancia, juventud, madurez y vejez del Derecho Romano.

II. L A S I N S T I T U C I O N E S D E L E S T A D O R O M A N O El gobierno del Estado romano está integrado por varios componentes y magistraturas, las que se desarrollaron en distintos momentos. El Estado alcanzó su madurez durante la época de la República. Al convertirse Roma en un Imperio, hubo continuidad en las instituciones, si bien el Emperador tendió a centralizar en su persona muchos de los poderes y funciones que antes ejercitaban diferentes funcionarios. En la época del bajo Imperio, la posición del emperador fue más dominante aún, lo que provocó algunos cambios importantes en el funcionamiento de las instituciones jurídicas. A. El Rey Los reyes de Roma, según indicado, pertenecen más bien a un período legendario.1 El rey se desempeñaba como supremo sacerdote de la ciudad y jefe del ejército, además, era la máxima autoridad judicial. No está claro si se trataba de una posición electiva o hereditaria, pero conocemos que era vitalicia. A la muerte del monarca, si no se había designado un sucesor se elegía de entre los miembros del Senado a un Interrex, para que ejercitara el poder por un corto período, de cinco días, hasta que se pudiera escoger un sucesor. Transcurrido el término, sin que se hubiera elegido un rey, se escogía un nuevo Interrex. B. Los Comicios 1. Los Comicios Curiados (Comitia Curiata) El pueblo romano estaba originalmente formado por tres tribus, constituidas por grupos étnicos distintos: los ramnes (latinos), los titienses (sabinos) y los lúceres (etruscos). Se atribuye a Rómulo, como primer rey de Roma, haber dividido la población de cada tribu en diez curias. Las treinta curias formaban una Asamblea General, Comicios Curiados (Comitia Curiata), convocada por el rey para la aprobación de asuntos. La organización social fundamental era la del clan, gens. No está del todo claro si estos grupos se derivaban de un parentesco natural, si fueron una agrupación artificial creada por Rómulo o si combinaban ambas dimensiones, natural y artificial. En su origen, la ciudad contaba con 100 gentes o clanes.

1 Roma tuvo siete reyes: Rómulo, Numa Pompilio, Tulio Hostilio, Anco Marcio, Tarquino el Antiguo, Servio Tulio y Tarquino el Cruel.

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Existen fuertes vínculos de solidaridad social entre los miembros de cada clan. Los miembros de la gens comparten un culto religioso y un nombre común, el nomen gentilitium, que identifican a cada persona como miembro de una de estas agrupaciones. 2 Cada romano tiene, cuando menos, tres nombres, que reflejan su pertenencia a una gens y a una familia: (1) su praenomen o nombre propio, (2) su nomen gentilitium, que identificaba su clan, y (3) su cognomen, que identifica su familia individual. Por ejemplo:

Publius

Praenomen

Cornelius

Nomen Gentilitium

Scipio

Cognomen

A estos tres nombres podía añadirse un cuarto, agnomen o apelativo, en reconocimiento a algún logro. En el caso de nuestro ejemplo, Publius Cornelius Scipio Africanus, (éste último nombre para celebrar su triunfo sobre Aníbal). La sociedad romana es fundamentalmente patriarcal. Cada clan y cada familia está colocada bajo la autoridad de un jefe, un paterfamilias. Al organizarse la ciudad, se seleccionó un representante por cada gens, para componer el primer Senado. Los descendientes de estos 100 primeros padres, o patres, forman la clase de los patricios.3 Al inicio, son ellos los únicos que podían participar en los asuntos públicos, ya que las mujeres y los niños estaban excluidos. Por excepción, los patricios pueden tener clientes, quienes se afilian voluntariamente a su clan en una relación de dependencia. El cliente tiene numerosas obligaciones respecto a su patrón. Inicialmente, los Comicios Curiados están compuestos exclusivamente por los patricios. Los Comicios aprueban los asuntos que se le someten, pero no tienen la facultad de proponer ninguna medida. Durante la época de la República, los convocan los magistrados, quienes son los que le proponen leyes para su aprobación. Los Comicios Curiados se reunían en una parte de la ciudad llamada Comitium. No existía sufragio directo sino que votaban por curia y sus decisiones requerían la aprobación del Senado. Una vez aprobadas, las decisiones de los Comicios se convertían en leyes.

2 En Roma, el rito religioso era familiar. Existían deidades para cada familia y uno de los deberes sociales más importantes era la continuación de estos ritos, lo que va a propiciar el desarrollo de la adopción como mecanismo para lograr esta continuidad cuando no se tienen descendientes. 3

La palabra patria proviene del latín patres. La expresión “madre patria” es un oxímoron.

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2. Los Comicios por Centurias (Comitia Centuriata) El derecho romano sólo aplica a los ciudadanos (cives) de Roma, de ahí el apelativo Derecho Civil. Los ciudadanos son los únicos que pueden usar la toga. Estos gozan de Derechos Públicos y Derechos Privados. Entre los Derechos Públicos se encontraban: a. Ius sufragii. El derecho a formar parte de los comicios. b. Ius Honorum. El derecho a participar en las magistraturas de gobierno. c. Ius Sacrorum et Sacerdatorum. El derecho a participar en las magistraturas sagradas, esto es, a participar en los colegios sacerdotales de los pontífices, augures, etc. d. Ius Provocationis Ad Populum. El derecho que permitía apelar de las sentencias emitidas por los magistrados ante los Comicios. Entre los Derechos Privados de los ciudadanos se contaban: a. Ius Nomine. El derecho a su nombre. b. Ius Comercii. El derecho a ser titular de propiedad, bajo los principios de Derecho Romano, y a efectuar actos de comercio. c. Ius Connubii. El derecho a contraer un matrimonio legal, y a tener la patria potestad sobre los hijos no emancipados. d. Ius Testamenti Factio. El derecho a tener herederos y a otorgar un testamento. No todos los habitantes de Roma gozaban de estos derechos. En particular, los plebeyos originalmente carecían de la mayoría de los derechos que tenían los ciudadanos bajo el ordenamiento y constituían una casta inferior en la sociedad romana. Esta clase se formó por la accesión a Roma de personas que no descendían de los patres originales o por clientes que salieron de su relación con sus patronos (e.g., al morir éstos sin dejar descendencia). Los plebeyos no tenían culto familiar, participación en el gobierno, acceso a las posiciones públicas, ni podían casarse legalmente con los patricios. Esta situación provocó tensiones entre las clases, y fueron una de las causas de la desaparición de la Monarquía. En 587 A.C., el rey Servio Tulio reorganizó los comicios para incorporar a los plebeyos. Esta división, sin embargo, se hizo sobre una base económica dirigida a favorecer a los patricios, quienes continuaron en control del gobierno. Tulio Regio dividió el territorio de Roma en cuatro regiones o tribus urbanas y varias tribus rústicas. Posteriormente, se estableció un censo. Los ciudadanos fueron distribuidos en cinco clases, organizadas a base de riqueza y una subclase. La composición se fundaba en la centuria, que era la unidad militar básica de la legión romana.

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La primera centuria agrupaba a las personas que tenían una riqueza de más de 100,000 ases;4 la segunda, los que tenían más de 75,000 ases; la tercera, más de 50,000 ases; la cuarta, más de 25,000 ases y la quinta, más de 11,000 ases. Se añadió, a la primera clase, una clase de caballeros (equites), agrupados en 18 centurias de caballería. Los ciudadanos que tenían menos de 11,000 ases se agruparon en 5 centurias que servían de séquito del ejército y funcionaban como obreros.5

Clase II Clase III Clase IV Clase V Infra Clasem

equites (caballería) 18 centurias pedites (infantería) 80 centurias pedites (infantería) 20 centurias pedites (infantería) 20 centurias pedites (infantería) 20 centurias pedites (infantería) 30 centurias 5 centurias

Total

193 centurias

Clase I

Las 193 centurias se organizaron en comicios por cada centuria. Éstas integraron a los plebeyos, de forma que el servicio militar se abrió para todos los varones, independientemente de su riqueza. Pero, por su número, las noventa y ocho centurias de la primera clase podían determinar cualquier votación, ya que requerían de la aprobación del Senado para que sus resoluciones se convirtieran en leyes. En cada clase, la mitad de las centurias era de iunores (dieciocho a cuarenta y seis años) y la otra mitad de seniores (cuarenta y seis a sesenta años). Los comicios centuriados se reunían en el Campo de Marte. No se eliminaron los Comicios Curiados, aunque las funciones de éstos quedaron en desuso. 3. Los Comicios de los Plebeyos (Comitia Plebis) La Monarquía fue eliminada en 510 A.C. De primera intención, este cambio no mejoró la situación de los plebeyos, que siguieron ocupando una posición subordinada. La expansión de Roma y las guerras con otros Estados afectaron adversamente la economía de la ciudad y agudizaron las fricciones entre las clases.

4 Un as es una moneda de bronce fundido. Originalmente pesaba una libra pero paulatinamente, se fue reduciendo de peso. El profesor Eugene Petit, cuyo tratado fue publicado en 1892, señala que el valor de esta moneda era similar a la de un franco. EUGENE PETIT, TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO 40, nota 4 (José Fernández González trad., Editorial Universidad S.R.L. 1999) (1892). 5 Aquellos ciudadanos que tenían menos de 1,500 ases quedaban exentos de impuestos. Se designaban proletarii porque se entendía que lo único que podían contribuir al Estado eran sus hijos (prolem dare).

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En el 495 A.C., los plebeyos se rebelaron, abandonaron la ciudad y acamparon en el Monte Aventino. Para evitar una guerra civil, los patricios acordaron la creación al año siguiente de dos tribunos de la plebe, para que representaran sus intereses. A éstos se les concedió un poder de veto sobre las actuaciones de los demás magistrados. Los tribunos desarrollaron la costumbre de convocar a los plebeyos a comicios propios de los cuales los patricios estaban excluidos. Las decisiones tomadas en estas asambleas se llamaban plebiscitos, los cuales tenían que ser aprobados por el Senado. Eventualmente, los plebeyos consiguieron que se les permitiera el matrimonio legal con los patricios. En 287 A.C., mediante la Ley Hortensia, los plebiscitos comenzaron a tener fuerza de ley, sin necesidad de aprobación por el Senado. 4. Los Comicios de las Tribus (Comitia Tribata) Luego del advenimiento de la República, los plebeyos se integraron a los comicios por curias, que dejaron de jugar un papel significativo en el gobierno de la ciudad. Fueron desplazados por los Comicios Centuriados. Eventualmente, los comicios fueron reemplazados por treinta lictores, que representaban a las treinta curias originales en los actos simbólicos que requerían la presencia del pueblo. Los lictores cargaban las fasces, haz formado por treinta varas (que representan las treinta curias) acomodadas en forma de cilindro con una cinta de cuero rojo que amarraban un hacha de doble filo, o labrys. Esta era la tradicional señal de autoridad del pueblo romano.6 Los Comicios Centuriados mantuvieron su importancia como fuente de legislación. Al lado de éstos se convocaban los Comicios de las Tribus (Comitia Tribata), que se encargaban de funciones menos importantes, tales como la elección de los magistrados inferiores. C. El Senado Rómulo, según hemos visto, designó un primer cuerpo asesor, compuesto por 100 patres de la ciudad. Este era un cuerpo aristocrático.7 La palabra Senado proviene de Senex (anciano). El Senado era un cuerpo patriarcal, de tendencia conservadora, que agrupaba a las personas influyentes de la sociedad. Eventualmente, se permitió la participación de plebeyos en el Senado. A los representantes de éstos se les llamaba conscripti, por lo que el título completo del Senado era de Patres Conscripti.

6

De cuyo símbolo toman su nombre los fascistas del siglo XX.

7 Roma nunca fue una verdadera República, en el sentido moderno de la palabra, sino más bien mantenía un sistema oligárquico de gobierno. Aunque la entrada de un homo novus a las esferas del poder era posible (por ejemplo, Cicerón), ello no era un fenómeno frecuente.

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La admisión al Senado era de por vida, aunque el Censor podía excluir a un miembro por razones morales. Durante la República, el Senado contaba con 300 miembros. Luego, Sila elevó su número a 600. Bajo Julio César llegó a haber 900 senadores, pero Augusto redujo su número de nuevo a 600. En teoría, el Senado era un cuerpo asesor y sus pronunciamientos se llamaban Senatus Consultum. En la práctica, durante la República, el Senado asumió el liderato del gobierno, ya que agrupaba a las personas más influyentes de la sociedad.8 Sin embargo, durante el Imperio su rol declinó. El Senado tenía el poder de designar a los dictadores. Tenía bajo su cargo las relaciones exteriores de Roma y era el que se encargaba de declarar la guerra. También asignaba las provincias a los magistrados electos por el pueblo y podía extender sus poderes, en caso de necesidad. Los Senadores utilizaban una toga con una banda púrpura (latus clavus), la que indicaba su rango.9 D. Los Magistrados Luego de la Monarquía, las funciones del poder ejecutivo en Roma fueron asignadas a un número de magistrados, que eran electos por los comicios. Aunque algunos de estos cargos fueron creados durante la Monarquía, el advenimiento de la República propició el desarrollo de nuevas magistraturas que resultaron esenciales para la formación de las instituciones jurídicas del Derecho Romano. Existía un orden en el que podían ocuparse las magistraturas, en atención a su jerarquía relativa. Un varón romano debía reportarse al servicio militar a los diecisiete años y servir por lo menos diez campañas consecutivas. Podía ser elegible para ser cuestor, la magistratura más baja, a los treinta años de edad. De ordinario, los cargos de edil y tribuno de la plebe debían ser ejercidos antes del de pretor. Se podía ser pretor a los cuarenta años. Una vez se había servido como pretor, una persona podía aspirar a ser cónsul, posición que podía ocuparse a los cuarenta y tres años. Los censores sólo podían ser elegidos de entre los ex-cónsules y habían que tener, cuando menos, sesenta años de edad. En la mayoría de los casos, los magistrados eran electos por términos que no excedían de un año (los censores tenían un término más largo, los dictadores

8 El término común para hacer referencia al Estado romano (equivalente a la abreviatura E.L.A. que utilizamos para referirnos al gobierno de Puerto Rico) era S.P.Q.R. que quería decir Senatus Populusque Romanus (Traducción suplida: el Senado y el Pueblo de Roma). 9 En la Antigüedad, el tinte del color púrpura se obtenía mediante el procesamiento de ciertos moluscos gasterópodos del género Murex. Sin embargo, el proceso era caro y trabajoso y un gramo de púrpura de Tiro, por ejemplo, requería el procesamiento de 10,000 animales. Debido a su costo, este era el color de la realeza y estaba reservado, por ley, para los funcionarios de más alta jerarquía de la sociedad. Cuando una persona asumía el trono imperial se decía que “vestía la púrpura.”

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eran designados por seis meses). Los mismos debían dejar pasar dos años, antes de volver a aspirar a una misma posición. Originalmente, existían por lo menos dos magistrados para cada cargo. Cada uno de ellos desempeñaba sus funciones con independencia de su colega y podía dejar sin efecto los actos de éste, ya que tenía sus mismos poderes. Esto brindaba un mecanismo de control a las actuaciones arbitrarias y hacía necesario un grado de colegialidad entre los ocupantes de los cargos. Las magistraturas eran honorarias, esto es, los magistrados no cobraban paga por su trabajo y los fondos necesarios para el ejercicio de sus funciones se tomaban de la caja de la comunidad. Al final de su término, el magistrado debía rendir cuenta por sus actuaciones y estaba sujeto a que se le impusiera responsabilidad por éstas. La dictadura, el consulado, la censura y la pretura se consideraban magistraturas mayores. El edil y el cuestor eran magistraturas menores, con el Tribuno de la plebe ocupando un rol especial distinto a las anteriores. Los magistrados curules (los magistrados mayores y el edil curul) gozaban del honor de poder usar la silla curul, que era un banquillo plegadizo confeccionado en marfil o con adornos de este material. Los magistrados gozaban de poder (potestas) para realizar sus funciones, dentro de los límites de su cargo. Esto quiere decir que podían imponer multas y dictar cualquier tipo de orden para cumplir con sus deberes, sujeto únicamente al poder de veto de un colega o de un magistrado de superior jerarquía. Algunos de los magistrados mayores (los dictadores, cónsules, y los pretores) gozaban, además, de un poder adicional, el imperium. Éste es el poder absoluto de mando que inicialmente se reconocía a los comandantes militares (el dictador o los cónsules son los jefes del ejército). El mismo implica una autoridad absoluta y conlleva el poder de vida o muerte sobre los ciudadanos. Este concepto es fundamental en el pensamiento político de los romanos. Los magistrados que gozan del imperium se hacen acompañar en público de un número de lictores que cargan las fasces, que son emblema de su autoridad. La procesión de un magistrado con sus lictores constituía un espectáculo intimidante para los ciudadanos. El ejercicio de tan alta autoridad por estos funcionarios requería (al menos en teoría) de una alta solvencia moral, o dignitas, por parte de los funcionarios. El carácter electivo, los términos cortos y la existencia de responsabilidad por parte de los magistrados al final de sus cargos implicaban un escrutinio constante de los magistrados, lo que servía para controlar su conducta. Ello dio lugar a una cultura de servicio público. Las magistraturas principales de Roma eran las siguientes: 1. Los Dictadores Esta era una magistratura extraordinaria, reservada para tiempos de emergencia, y por ende el dictador tenía más poder que los cónsules. Al principio era designado por éstos y más tarde lo hacía el Senado.

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Al dictador se le permitía un séquito de veinticuatro lictores. Sólo podía ejercer su cargo por un máximo de seis meses. Al final de la República, esta magistratura se pervirtió por Sila y Julio César, quienes la emplearon para ejercer poder absoluto de manera indefinida. Esta figura desapareció bajo el Imperio. 2. Los Cónsules Esta era la magistratura ordinaria más alta del pueblo romano. Los dos cónsules sustituyeron la autoridad del rey y por tanto eran los gobernantes de Roma. Como los romanos no tenían otra medida del tiempo los años se designaban a base del Cónsul. Para el 171 A.C., se determinó que siempre hubiera un cónsul de origen plebeyo y uno patricio. Posteriormente, se les permitió designar subordinados para que los asistieran en sus funciones de gobierno en las provincias. Los cónsules tenían un total de doce lictores y se les permitía usar el latus clavus. Tenían además, un cetro de marfil con un águila. 3. Los Pretores En el año 367 A.C., se estableció la magistratura del pretor, a quien se le encargó la administración de la justicia. Inicialmente, existía solamente un pretor urbano, quien intervenía en los casos de los ciudadanos romanos, quienes eran gobernados por el Derecho Civil. En el año 242 A.C., se designó un pretor peregrino a quien se le encomendó el trámite de los casos en los que participaban personas que no fuesen ciudadanos romanos. Al establecerse las provincias, se designaron cuatro pretores adicionales. En el 81 A.C., se elevó su número a ocho. El pretor se consideraba un colega menor del Cónsul y gozaba de imperium. Tenía seis lictores, en lugar de doce. Al pretor se le reconocía el ius edicendi, esto es, el derecho de dirigirse al pueblo a través de edictos. El pretor publicaba su edicto al inicio de su término, que tenía lugar en las calendas de enero.10 El edicto se publicaba en el Foro, en un album que consistía en una piedra blanca o tablas de madera pintadas de blanco, sobre las cuales se escribían las normas sobre los remedios que él iba a conceder durante su magistratura. El edicto permanecía publicado durante todo el año, era obligatorio para el pretor y no podía ser modificado. Como los pretores usualmente no eran jurisconsultos, pronto se desarrolló la práctica de incorporar a su texto las normas promulgadas por los pretores anteriores. El edicto constaba de: (1) una introducción en la que aseguraba la obediencia de los ciudadanos, (2) una parte central que constaba de una (a) pars

10 Las Calendas eran el primer día de cada mes. Las Nonas eran el día cinco de cada mes, excepto en marzo, mayo, julio y octubre, que eran el día siete. El Idus era el día 13 de cada mes, excepto en los cuatro meses mencionados, que eran el día quince. Julio César fue asesinado un 15 de marzo.

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nova, donde cada pretor incorporaba sus nuevos preceptos, y una (b) pars traslaticia, que incorporaba los preceptos de los edictos anteriores, y (3) un apéndice. El pretor fue el magistrado más importante para el desarrollo del Derecho Romano y es a través del edicto donde se suplementaban y se corregían las normas del Derecho Civil. En el año 135 D.C., el emperador Adriano encargó al jurista Juliano la compilación de un edicto definitivo que incorporara las reglas desarrolladas en tiempos anteriores. Completada esta obra, se prohibió volver a alterar el contenido del edicto. Como no podía variarse su contenido, el edicto compilado por Juliano se denominó el edicto perpétuo. Por otro lado, el pretor tiene el poder de jurisdictio. Ello envuelve el poder de organizar la instancia y convocar a un juez (iudex) para la adjudicación de una controversia, o para juzgarla por sí mismo lo que originalmente no podía hacer bajo el procedimiento ordinario. También conllevaba el poder de dar solemnidad a actos jurídicos, de donde se distingue entre una jurisdicción contenciosa y una jurisdicción voluntaria de los pretores. Durante la época del Dominato, el poder de los pretores fue asumido por los prefectos. 4. Los Ediles Curules En el año 367 A.C., también se designaron los ediles curules.11 Éstos eran cuatro magistrados menores quienes carecían de imperium. Se encargaban de las funciones de vigilancia y orden público, mantenimiento de los edificios y obras públicas, supervisión de juegos y espectáculos públicos, supervisión de los bomberos, etc. También tenían la responsabilidad de velar por el funcionamiento de los mercados. Esto los hace importantes en el desarrollo de remedios por defectos ocultos y fraudes en la venta de objetos, esclavos y animales. Al igual que los pretores, tenían ius edicendi y publicaban un edicto. Bajo Julio César, se establecieron ediles cereales, a quienes se encargó la supervisión del grano de la ciudad. 5. Los Cuestores Esta era la magistratura de más bajo rango, ya que los cuestores carecían de imperium. Inicialmente investigaban los casos de asesinato y traición y luego fueron designados para asistir a los cónsules en cuestiones administrativas y fiscales. Entre una de sus funciones más importantes tenían bajo su cargo el tesoro. Al principio eran dos, pero se aumentó su número hasta que llegó a haber veinte cuestores.

11 Antes de esa época existían dos ediles de los plebeyos. Al crearse la nueva magistratura, se añadieron dos patricios y se les permitió a todos utilizar la silla curul, honor reservado para los patricios.

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6. Los Censores Se designaron a partir del año 443 A.C., para la confección del censo de los ciudadanos. Se nombraban dos cada cinco años. Debían completar su tarea en dieciocho meses. Al final de su término de cinco años, debían someterse a una ceremonia religiosa de purificación llamada lustro. Aunque no tenían imperium, los dos censores gozaban de un enorme poder entre sus ciudadanos, ya que asignaban las personas a las tribus y a las clases. A través de una nota censoria, podían eliminar a cualquier ciudadano de las listas de su clase, lo que conllevaba la interdicción civil y la pérdida de derechos. Esto se hacía por razones de inmoralidad, lo que convertía a los censores en guardianes de la buena conducta de todos los ciudadanos. Además, los censores tenían que actuar por acuerdo entre ambos, pero sin embargo no estaban sujetos al veto de los tribunos. Los censores debían ser escogidos de entre personas que hubieran sido cónsules, lo cual significaba que gozaban del máximo prestigio en la sociedad. Esta posición representaba la culminación de una carrera en el servicio público, y advenir a ella implicaba ser reconocido como uno de los hombres más importantes de la ciudad. 7. Los Tribunos de los Plebeyos Fueron designados en el año 494 A.C. para proteger los intereses de los plebeyos como la clase social y económicamente menos favorecida. Originalmente eran dos, pero luego su número se elevó a diez. Los tribunos no ejercían, como tal, un cargo público por lo que no tenían potestas o imperium, pero tenían el poder de veto sobre cualquier actuación de un magistrado o del Senado. La persona de los tribunos era sacrosanta, lo que quiere decir que no estaban sujetos a las facultades coercitivas de ninguno de los magistrados que gozaban de imperium. Se consideraban inviolables, como los embajadores modernos. Además, podían asistir a las reuniones del Senado y convocar los concilia plebis. También tenían la facultad de presentar cargos criminales ante los concilios centuriados, lo que servía como un arma potente para impedir que los magistrados de la clase patricia abusaran de sus facultades.12 E. El Emperador En su origen, los emperadores preservaron las formas del poder de la República, si bien concentraron en sus personas los poderes de los distintos magistrados (particularmente, los cónsules, tribunos y censores), así como de los oficiales religiosos (ocupando el cargo de pontífice máximo). El emperador se con-

12 Existen también tribunos y cuestores en las legiones. Éstas son posiciones militares y no de gobierno.

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sideraba más bien un primo inter pares (princeps, de donde proviene la denominación de Principado conferida al primer período del Imperio). Pero el nombre Imperator subraya la concentración del poder del imperium en un solo individuo. Es el jefe del Estado y del ejército, conduce las relaciones exteriores, tiene la facultad de designar a los magistrados y de adoptar leyes, etc. En cuanto a su indumentaria, el emperador aparece en público vestido de una toga púrpura y con una diadema dorada. Gradualmente, se prescindió en la adopción de legislación de la participación de los comicios, y luego incluso del Senado. Pese a ello, con el paso del tiempo, los emperadores comenzaron a designar subalternos que le respondían a ellos, a quienes encargaban funciones públicas. Se desarrolló un tesoro imperial (fiscus cesaris) que, en teoría, era propiedad personal del emperador y que suplantó al tesoro del Estado (aerarium). Como este tesoro era suyo, el emperador no venía obligado a rendir cuentas al Senado. Bajo el Dominato, se centralizó aún más el poder en la figura del emperador. Para esta época, se desarrolló un concilio de estado, compuesto por diversos ministros designados por el emperador. Se designaron prefectos para la administración de las prefecturas en las que se dividió el Imperio. El prefecto de la Guardia Pretoriana (prefecti praetorio), apostada en Roma, se convirtió en el Administrador de la Ciudad.13

III. L A S F U E N T E S D E L D E R E C H O R O M A N O Inicialmente, la comunidad romana no distinguía entre las normas de derecho (ius), y las religiosas (fas). En su primera etapa, el derecho tiene un carácter consuetudinario y está poco diferenciado de la moralidad comunitaria. Posteriormente, sin embargo, el derecho adquiere mayor formalidad, así como agilidad en su creación y modificación. Debe distinguirse, entre el derecho aplicable a los ciudadanos (Derecho Civil), el Derecho de Gentes y el Derecho Natural. A. Derecho Civil Las normas del Derecho Civil en Roma tienen varias fuentes:

13 Los famosos jurisconsultos Papiniano y Ulpiano fueron ambos prefectos de la Guardia Pretoriana. El primero fue asesinado en 212 D.C., por orden del emperador Caracalla, mientras que el segundo fue asesinado por la Guardia Imperial una década después, en 223 D.C.

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1. Leyes El primer código de leyes de Roma lo fue el Código de las Doce Tablas, adoptado poco después del establecimiento de la República. En el año 451 A.C., se suspendieron todas las magistraturas y se designó una comisión de diez miembros (decemviros), que viajaron a Grecia. Al regresar, basándose en las leyes redactadas por Solón y Licurgo, para Atenas y Esparta respectivamente, redactaron un código en diez tablas de bronce o de roble. Este esfuerzo resultó insuficiente y al año siguiente, 450 A.C., se designó una nueva comisión de decemviros que regresaron a Grecia y trajeron dos tablas adicionales. Las tablas originales se perdieron cuando los Galos incendiaron a Roma en 390 A.C., pero se preservan muchos de sus fragmentos, los que aparecen citados en numerosas fuentes.14 La adopción de leyes escritas sirvió para la protección de todos los ciudadanos, sobre todo, de los plebeyos. En el período posterior, las resoluciones de los comicios curiados, comicios centuriados y de los comicios de las tribus obtuvieron fuerza de ley. Las leyes las proponían los magistrados, quienes presidían las asambleas y el pueblo las aprobaba. El texto de una ley pública o rogata consiste de un prefacio (praescriptio) en el que figura el nombre del magistrado proponente, el lugar y la fecha en que tuvo lugar la asamblea. Si ésta se verificó en los comicios tribados, se indica el nombre de la tribu que abrió la votación y del primer ciudadano en votar. Luego del prefacio sigue la rogatio o parte dispositiva de la ley. Concluye la misma con la sanctio, que expresa las medidas o términos para dar cumplimiento a lo acordado. Generalmente, el nombre de la ley se tomaba del nombre gentilicio del autor, acompañado por su colega en el caso de los cónsules. Por ejemplo, la Ley Fufia Caninia. Si han sido propuestas por un solo magistrado, llevan su nombre. Por ejemplo, Ley Hortensia. 2. Los Senadoconsultos Aunque en su origen, las resoluciones del Senado constituían meros consejos, eventualmente adquirieron el rango de leyes.

14 Conocemos el pasaje inicial de la Ley: “Si in ius vocat, ni it, antestamino; igitur em capito. Si calvitur pedemve struit manum endo iacito. Si morbos aevitasve vitium escit, iumentum dato. Si nolet, arceram ne sternito.” (Traducción: si se es llamado ante la ley y no comparece, que se acredite, y que el actor lo aprese. Si huye o intenta evitarlo, que le eche mano. Si está enfermo o es anciano, que se le de un asno. Si rehúsa, no se le brinde carruaje.). BARRY NICHOLAS, AN INTRODUCTION TO ROMAN LAW 16, nota 1 (Oxford University Press 1984). Este pasaje se conocía como el si in ius vocat. Según Cicerón, los niños romanos venían obligados a aprenderlo de memoria. Id.

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3. Los Plebiscitos En 287 A.C., a partir de la Ley Hortensia, las resoluciones en los concilios de la plebe también adquirieron el status de leyes y se convirtieron en obligatorias para todos los ciudadanos, incluyendo a los patricios. La famosa Ley Aquilia, aprobada cerca de esta época, fue un plebiscito. 4. Las Constituciones Imperiales Las normas adoptadas por los emperadores se designaban constituciones. Durante la época del Imperio absoluto constituían la fuente primaria y casi única del derecho. Hay varios tipos: a. Edicta. Al igual que los magistrados, el emperador goza del ius edicendi, por lo que puede publicar edictos que establecen normas de derecho. b. Decreta. Estas son resoluciones emitidas por el emperador en apelaciones de procesos civiles o criminales. c. Rescripta. Estas son respuestas del emperador a consultas específicas que se le someten, ya bien por los magistrados (consultatio) o por particulares (libellus). d. Mandata. Son instrucciones que el emperador ofrece a sus funcionarios provinciales. 5. El Derecho Honorario Los distintos magistrados, según hemos visto, tenían el derecho de informar al pueblo su programa de acción. Los pretores, ediles y cuestores publicaban edictos, pero el más importante de todos éstos es el edicto de los pretores. Estos materiales se llaman “Derecho Honorario” porque provenían de los magistrados. El pretor no podía, como tal, abrogar directamente las normas del Derecho Civil, pero podía denegar o conceder remedios en atención a circunstancias particulares de los casos, por lo que muchas de las normas de derecho resultaban modificadas. Esta facultad para crear acciones o reconocer defensas tuvo un gran impacto en el desarrollo del derecho. Por ejemplo, el Derecho Civil romano originalmente limitaba la usucapión a ciertos tipos de bienes y fijaba términos muy cortos, de un año para bienes muebles y dos años para bienes inmuebles. No se podían adquirir mediante usucapión los fundos ubicados en las provincias. El pretor corrigió esta situación; reconoció a un poseedor que hubiera poseído un fundo provincial por largo tiempo (diez años, entre presentes, y veinte, entre ausentes) una praescriptio longi temporis. Ésta, en su origen, no era otra cosa que una defensa, mediante la cual se impedía a cualquier persona reclamar contra el poseedor que cumpliese con los requisitos. Nótese que la actuación del

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pretor no creaba, como tal, un título a favor del poseedor, lo que hubiera conllevado contradecir la regla del Derecho Civil, sino que se limitaba a no permitir que se reclamase en su contra. No obstante, en la práctica, la norma del Derecho Honorario suplantó la regla inicial del Derecho Civil. El pretor creó distintos remedios para proteger la posesión de personas que no podían reclamar bajo el Derecho Civil. Se reconoció, por ejemplo, una acción interdictal, la acción publiciana,15 a favor de las personas que estaban en proceso de usucapir pero que no habían completado el tiempo necesario para reclamar la usucapión. En estos casos, el pretor partía de la ficción de que la usucapión, en efecto, se había completado y no permitía una reclamación contra el poseedor. Otro ejemplo es el de los hijos emancipados; éstos no podían heredar, aunque no hubiera otros herederos, porque se entendía que ya no formaban parte de la familia. El pretor les concedió una acción para acceder a la posesión de los bienes del caudal (bonorum possessio), y protegió esta posesión frente a terceros. De esta forma, sin cambiar ostensiblemente la norma de Derecho Civil, el pretor logró modificarla para llegar a resultados más justos. El pretor creó una acción pauliana para rescindir los actos fraudulentos de un deudor, así como diversas acciones de dolo y defensas basadas en la buena fe. Fueron los curules ediles los responsables del desarrollo de las acciones redhibitorias y quanti minoris en los casos de ventas de bienes que adolecieran de vicios ocultos. Aunque estos negocios eran válidos bajo el Derecho Civil, el pretor consideraba las circunstancias especiales presentadas en estos casos para conceder remedios adicionales. En éstas e innumerables otras instancias, las normas de los pretores ampliaron el Derecho Civil y permitieron su aplicación de una manera más flexible, de manera análoga a la forma en que los tribunales ingleses de equidad suplementaron posteriormente las normas del Common Law. El edicto del pretor, según hemos señalado, fue compilado por Juliano en 135 D.C., y se convirtió en un edicto perpetuo, luego de lo cual cesó en buena medida la innovación del Derecho Civil por vía del Derecho Honorario. 6. Respuestas de los Prudentes (Responsa Prudentium) Luego del desarrollo de la disciplina jurídica (véase la parte VII), los escritos de los jurisconsultos empezaron a gozar de autoridad. Augusto reconoció a ciertos jurisconsultos el derecho a emitir opiniones autoritativas sobre cuestiones legales, ius respondendi. Para el final del reino de Adriano (76-138 D.C.), se reconoció que los dictámenes de los jurisconsultos que gozaban del ius respondendi tendrían fuerza de ley. En el 426 D.C., los emperadores Teodosio y Valentiniano adoptaron una Ley de Citas mediante la cual restringieron a cinco los jurisconsultos que podían ser

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Así llamada, porque fue admitida por un pretor de nombre Publio.

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citados como autoridad: Papiniano, Ulpiano, Gayo, Paulo y Modestino. Se dispuso que la posición de la mayoría de éstos sería la obligatoria y, en caso de empate, aquella sustentada por Papiniano. B. El Derecho de Gentes Las instituciones del Derecho Civil sólo eran aplicables a los ciudadanos romanos. Las controversias jurídicas que envolvían a las personas que no eran ciudadanos se adjudicaban por referencia al llamado Derecho de Gentes. Esta noción es precursora del Derecho Internacional, ya que implicaba la existencia de un Derecho Común a todos los pueblos; este derecho es consuetudinario. Justiniano expone, en sus Instituciones: El Derecho se divide en Civil o de Gentes. Todos los pueblos regidos por leyes o costumbres tienen un derecho, que en parte le es propio, y en parte es común a todos los hombres; pues el derecho que cada pueblo se da exclusivamente, es propio de los individuos de la ciudad, y se llama Derecho Civil; más el que una razón natural establece entre todos los hombres, y se observa en casi 16 todos los pueblos, se llama Derecho de Gentes, es decir, de todas las naciones.

Para atender los asuntos de las personas que no gozaban de ciudadanía, se designó a un pretor peregrino. En la práctica, las soluciones adoptadas por este magistrado incorporaron esencialmente los principios del Derecho Civil. C. El Derecho Natural Junto al Derecho Civil y al Derecho de Gentes, los romanos también reconocieron la existencia de un Derecho Natural. Se trata de normas y principios generales de contenido ético, que pueden ser utilizadas para suplementar el Derecho Civil En teoría se trata de principios que le son comunes a todas las criaturas. Justiniano expone, en sus Instituciones: El Derecho Natural es aquel que la naturaleza inspira a todos los animales. Este derecho no es especial del linaje humano, sino común a todos los animales que nacen en el cielo, en la tierra y en el mar. De ahí procede la unión del varón y de la hembra, que llamamos matrimonio; de ahí la procreación y educación de los hijos. Vemos, en efecto, a los demás animales que se conforman a los princi17 pios de este derecho, como si lo conociesen.

Justiniano reconoció la existencia de preceptos abstractos que subyacen las leyes. E.g.: “Los principios del derecho son: vivir honestamente, no dañar a nadie,

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INSTITUCIONES DE JUSTINIANO 28-29 (M. Ortolán trad., Editorial Heliasta 1976).

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Id. en la pág. 28.

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y dar a cada uno lo que es suyo.”18 Definió la justicia como “la constante y firme voluntad de dar siempre a cada uno lo que es suyo”19 y la jurisprudencia como “el conocimiento de las cosas divinas y humanas con la ciencia de lo justo y de lo injusto.”20 El Derecho Natural es distinto del Derecho de Gentes, que está basado en las costumbres. Por tanto, existen situaciones donde las instituciones de los pueblos resultan contrarias a la equidad natural. Justiniano expone: El Derecho de Gentes es común a todos los hombres, porque todos se han dado ciertas reglas que exigen el uso y las necesidades de la vida. Se han suscitado guerras, y por consecuencia de ellas la esclavitud y la servidumbre, contrarias al Derecho Natural, pues que naturalmente en el principio todos los hom21 bres nacían libres...

La concepción romana del Derecho Natural y del Derecho de Gentes se ve reflejada en el uso de la equidad y la costumbre para complementar la ley, contemplado por el Artículo 7 de nuestro Código Civil.22 Existe alguna diferencia, en este sentido, entre el enfoque del Common Law y el de la tradición civilista sobre el empleo del Derecho Natural. En el Common Law, se entiende que los principios fundamentales de derecho derogan otras normas de derecho positivo que puedan resultar inconsistentes con las primeras (de ahí el concepto de la inconstitucionalidad de las leyes). Ello ha dado lugar a la preocupación de cómo identificar estos principios fundamentales de derecho y al debate sobre si la revisión judicial debe de estar limitada a aquellas garantías expresamente reconocidas en la Constitución. Por otro lado, en la tradición civilista, el concepto del Derecho Natural es esencialmente empleado de forma supletoria y complementaria del Derecho Positivo, en situaciones en que éste no provee remedio alguno, ya bien por vía de las normas del Derecho Civil o, incluso, por conducto de las normas de los pretores.23

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Id. en la pág. 27.

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Id.

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Id.

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Id. en la pág. 29.

22 31 L.P.R.A. § 7. Este artículo dispone, en su parte pertinente: “Cuando no haya una ley aplicable al caso, el tribunal resolverá conforme a equidad, que quiere decir que se tendrá en cuenta la razón natural de acuerdo con los principios generales del derecho, y los usos y costumbres aceptados y establecidos.” 23 Cicerón, según se conoce, propuso que las leyes inicuas no son válidas. Véase, CICERÓN, LEYES 71 (Editorial Universitaria 1968). (“¿Qué diremos entonces acerca de tantas decisiones populares de

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Por ejemplo, el Derecho Civil romano establecía que los contratos celebrados por personas incapaces eran absolutamente ineficaces. Si un menor tomaba una suma a préstamo, del cual se beneficiaba, no quedaba por ello obligado a devolver suma alguna ni podía ser demandado bajo el Derecho Civil para el pago del préstamo. Si aún así el menor decidía repagar el préstamo, los juristas romanos no estimaban que este pago fuese ineficaz y que sus herederos pudieran demandar al prestamista para que les devolviera lo pagado por el menor. Entendían que en este caso, existía una obligación natural de devolver lo recibido, si bien el prestamista no hubiera podido reclamar al menor por ninguno de los medios establecido por el Derecho Civil, para que le pagase.

IV. E L P R O C E D I M I E N T O R O M A N O Para entender por qué los romanos desarrollaron una ciencia del derecho mientras que los griegos nunca llegaron a hacerlo, a pesar de contar con códigos de leyes, es necesario discutir las particularidades del sistema procesal romano. El procedimiento romano se puede dividir en tres períodos diferentes: A. El Procedimiento de las Legis Acciones La clave para el entendimiento del proceso romano yace en la figura del pretor. Originalmente, la facultad de decir el derecho (jurisdictio), esto es, de proponer o aplicar una regla para la adjudicación de un caso, correspondía a los reyes y luego a los cónsules. Al crearse la magistratura del pretor en el año 367 A.C., este poder le fue conferido y delegado. Al principio, el pretor no era un juez en la acepción moderna de este término, ya que no adjudicaba en sus méritos las controversias. Su función era la de determinar si la controversia era una propiamente jurídica, definirla y convocar a un juzgador (iudex o juez) para que la adjudicara. El pretor funcionaba como un portero que controlaba el acceso a los organismos oficiales de la justicia del Estado romano. El pretor mantenía un enfoque burocrático, en el sentido de que no aceptaba para adjudicación todo tipo de controversia, sino únicamente aquellas que caían dentro de su competencia, esto es, las controversias de tipo legal. Por ello, cualquier asunto que no cualificaban como legal, no era aceptado. El gran impulso carácter pernicioso y pestilente? No son más dignas del nombre de leyes que si unos ladrones las hubieran aprobado.”) Esta doctrina, central al Iusnaturalismo, no dio lugar en la cultura jurídica romana a una práctica de revisar las leyes para determinar su conformidad con los principios de la justicia, a la manera en que nuestros tribunales pasan juicio sobre la constitucionalidad de las leyes. Debe recordarse que, durante la época de su expansión y en la época medieval, las instituciones del Derecho Romano se entendían superiores a las de los demás pueblos. La práctica sistemática de derogar leyes vigentes a base de la invocación de principios de Derecho Natural parece tener un origen más reciente, en las doctrinas del siglo XVII y de la Ilustración.

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para la formación de la ciencia del derecho en la sociedad romana respondió a la necesidad cotidiana de articular las controversias dentro de los parámetros admisibles para que fuesen acogidas por el pretor, esto es, de formular las controversias entre los ciudadanos, en términos de derecho. El problema fundamental en que se enfocaban los juristas romanos era, de este modo, el problema jurisdiccional. El que examina los materiales desarrollados por estos juristas encuentra que se concentran, no en la adjudicación eventual de las controversias, sino en la identificación de una base legal que sustente la reclamación del remedio interesado en cada caso.24 El procedimiento romano inicial tenía dos etapas, una primera parte de derecho (in iure) ante el pretor, donde se examinaba su reclamo y se definía la controversia, seguida posteriormente por una etapa adjudicativa (in judicio) celebrada ante un juzgador, donde se concedía o denegaba la pretensión, según definida en el primer paso. En la etapa adjudicativa no se podía modificar los términos de la controversia, que ya habían quedado definidos en el procedimiento in iure. Una vez definida la controversia, concluía la etapa in iure. El pretor refería la controversia a un juez (iudex), árbitro (arbiter) o recuperador para su adjudicación en los méritos. Estas personas usualmente eran legos en derecho y se limitaban a seguir las instrucciones del pretor (de la misma manera en que el jurado tradicional del Common Law viene obligado a adjudicar conforme a las instrucciones del juez).25 El iudex es propiamente el juez que adjudica los hechos. Los árbitros son utilizados para la fijación de valores (gozan de alguna analogía con los comisionados que se emplean modernamente en casos de partición); mientras que los recuperadores son jueces especiales utilizados en casos entre ciudadanos romanos y peregrinos. A diferencia de los griegos, los romanos permitían, en la etapa adjudicativa, que las personas pudiesen estar representadas por un orador (advocatus) que hablase por ellos. La función del advocatus era más bien argumentativa y se relacionaba con los hechos. No requerían preparación jurídica y la mayoría de ellos, de hecho, no la poseía. Probablemente, el más famoso de ellos lo fue Cicerón, de quien preservamos un gran número de sus oraciones forenses. La consideración de la prueba prestaba atención al status de los testigos. El testimonio de un ciudadano merecía mayor peso que el de un esclavo, el cual no

24 Los griegos nunca desarrollaron una disciplina jurídica independiente, al modo de los romanos, precisamente porque sus instituciones jurídicas no eran especializadas. En la sociedad ateniense, por ejemplo, los problemas jurídicos eran atendidos por la Asamblea, que era el mismo organismo que deliberaba en los asuntos políticos, sociales, económicos, etc. Las destrezas requeridas para enfrentar los problemas de derecho eran las mismas destrezas de retórica necesarias para prevalecer en los debates políticos. La ausencia de un organismo público especializado para la adjudicación de las controversias de derecho hizo innecesario en Grecia el desarrollo de una disciplina dedicada a contestar el problema jurisdiccional. 25 Habían algunos jueces de carácter permanente en Roma, decenviros y centuviros, que tenían competencia sobre ciertas materias especiales. Se sabe poco de éstos.

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era admisible. Por otro lado, la decisión del Iudex podía ser apelada ante las Curias. Posteriormente, durante la época del Imperio, esta apelación se producirá ante el emperador. En un origen, el procedimiento romano era extremadamente formal. Sólo se permitía a las personas instar las acciones que se reconocían por la ley (legis acciones). El litigante tenía que comparecer ante el pretor, participar en un rito solemne y recitar en términos precisos las palabras que contenía la ley. La menor desviación conllevaba el rechazo de la acción. Gayo cita el ejemplo de un contendiente que instó una acción bajo uno de los preceptos de las Doce Tablas y se quejó de que sus viñas habían sido cortadas. En lugar de la palabra arbores (árboles) contenida en el precepto, utilizó la palabra vites (vides), lo que ocasionó que perdiera el proceso.26 Los procedimientos sólo podían tener lugar en los días fastos, no en los días nefastos.27 Las legis acciones eran cinco: (1) actio sacramenti, (2) judicis postulatio, (3) condictio, (4) manus injectio y (5) pignoris capio. La primera era una especie de apuesta solemne en la cual los litigantes se comprometían a pagar una suma específica al tesoro de la ciudad si perdían en su contención. La judicis postulatio es una acción para la partición de bienes. La condictio es una acción para el cobro de un crédito cierto y determinado. La manus injectio es un procedimiento para apoderarse de la persona de un deudor, con el propósito de venderlo como esclavo en satisfacción de una deuda. Finalmente, la pignoris capio es una acción parecida a la anterior, para la ejecución de un crédito, pero sobre algún bien, en lugar de una persona. B. El Procedimiento Formulario El carácter formal y técnico de las legis acciones hizo que éstas fuesen desfavorecidas. Cerca del año 123 A.C., mediante la Ley Abutia, se permitió que las partes presentasen sus reclamaciones al pretor y que fuese éste el que redactara los términos de la controversia, en un escrito denominado fórmula, para entonces referirla al juzgador. Bajo el procedimiento formulario, el proceso continúa dividido en dos etapas, pero se dispensa del carácter formal del procedimiento anterior. El procedimiento formulario permitió a los pretores crear nuevos remedios para los ciudadanos. Su flexibilidad le confirió amplia discreción al pretor para diseñar fórmulas equitativas para enfrentar los distintos casos. El período formulario coincide con el Período Clásico del Derecho Romano.

26

PETIT, supra nota 6, en la pág. 601.

27 Los días fastos (afines a nuestros días laborables) eran aquellos en que se podían realizar actos humanos, mientras que los nefastos (afines a nuestros días feriados) eran aquellos dedicados a los Dioses. Originalmente, había 245 días fastos y 109 días nefastos en cada año romano.

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A su vez, la fórmula generalmente tenía tres partes. La demostratio se colocaba al principio de la fórmula, seguida de la denominación del juez. Consiste de una corta exposición de los hechos e indica el fundamento del derecho. Va seguida de la intentio donde se indica la pretensión del demandante y la cuestión que debe resolver el juez. Finalmente, la condemnatio concede al juez el poder para condenar o absolver al demandado. El demandado tiene que estar presente al momento de la confección de la fórmula y puede negar las aseveraciones relacionadas con el intentio. También puede presentar defensas que no surjan de lo alegado mediante una exceptio. Ésta se coloca luego del intentio, usualmente bajo la forma de una condición negativa. El demandante puede replicar y añadir otros hechos a la fórmula (replicatio), que a su vez pueden ser contestados por el demandado (triplicatio) y así sucesivamente. El profesor David Johnston nos ofrece el siguiente ejemplo de una fórmula básica: Sea Gayo el juez. Si surge que el esclavo en controversia le pertenece a Aulus Agerius bajo el Derecho Civil y que, en la opinión del juez, no ha sido devuelto a Aulus Agerius, cualquiera que sea su valor, que el juez condene a Numerius 28 Negidius a pagarlo a Aulus Augerius. Si no surge así, que lo absuelva.

Y de una fórmula que incorpora excepciones: Sea Gayo el juez. Si Aulus Agerius poseyó por un año un esclavo que compró de buena fe y que le fue entregado, entonces este esclavo, que está en controversia, le pertenecería bajo el Derecho Civil, a menos que el esclavo que está en controversia le hubiera pertenecido bajo el Derecho Civil a Numerius Negidius y éste no lo hubiera vendido y entregado a Aulus Agerius, y si, en la opinión del juez, el esclavo no ha sido devuelto a Aulus Agerius, cualquiera que sea su valor, que el juez condene a Numerius Negidius a pagarlo a Aulus Auge29 rius. Si no surge así, que lo absuelva.

La aceptación de la fórmula por el demandado (litiscontestatio) se considera como un contrato que tiene el efecto de novar cualquier relación anterior entre las partes y de crear una nueva obligación, basada en los términos en los que se ha definido la controversia. La sencillez y versatilidad del sistema permitió que fuese empleado con mucho éxito para la ampliación de los principios de Derecho Romano.

28 DAVID JOHNSTON, ROMAN LAW IN CONTEXT 114 (Cambridge University Press 2003). (traducción suplida). 29

Id. en la pág. 115. (traducción suplida).

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C. La Cognitio Extraordinaria El procedimiento ordinario, que hemos reseñado, no era aplicable a todo tipo de controversias. En ocasiones, el magistrado que entendía en el caso y diseñaba la fórmula, no refería el asunto a un juzgador, sino que él mismo adjudicaba la controversia. En la época del Imperio, se hizo cada vez más común que el emperador autorizara este tipo de cognitio extraordinaria para la adjudicación de controversias. Sin derogar, como tal, el procedimiento formulario, este procedimiento extraordinario lo suplantó paulatinamente. El procedimiento extraordinario es similar a nuestro sistema procesal. Bajo éste el proceso ya no está dividido en dos etapas sino que existe una continuidad entre la etapa inicial y la adjudicación de la controversia.

V. E L D E S A R R O L L O D E L A C I E N C I A D E L D E R E C H O A. Los Jurisconsultos Los griegos, según se conoce, dieron gran énfasis al estudio del lenguaje. Los sofistas desarrollaron el estudio de la gramática y la retórica; mientras, por otro lado, Platón y Aristóteles desarrollaron el estudio de la lógica y este último articuló la teoría del silogismo. Posteriormente, el conocimiento de estas materias fue transmitido por los griegos a los romanos. La educación fundamental de muchos patricios se basaba en las tres materias de la gramática, retórica y lógica (dialéctica), que en la Edad Media fueron designadas como el Trivium.30 Muchos de los ejercicios asociados a estos estudios tenían un tema forense. La Retórica de Aristóteles trata, entre otras materias, de la argumentación de asuntos judiciales. Muchos autores romanos, entre ellos notablemente Cicerón y Quintiliano, se preocupaban por problemas de la argumentación judicial que resultan perfectamente comprensibles para un abogado de nuestro país.31 La disciplina jurídica de los romanos, por el contrario, no estaba relacionada con los problemas de argumentación y persuasión sino más bien con la identificación de remedios a base de las leyes. Aunque Cicerón era un advocatus, no era, como tal, un jurista; ya que el conocimiento necesario para la interpretación 30 El Quatrivium incluía las materias adicionales de aritmética, geometría, música y astronomía. El Trivium y el Quatrivium componían juntos las llamadas siete artes liberales. 31 La tradición clásica de la retórica está principalmente basada en las obras de Aristóteles (La Retórica, Tópica), Quintiliano (Institutio Oratoria) y Cicerón (De Inventione, Tópica, El Orador y Retórica Ad Herennium). Para un buen resumen de esta disciplina, véase, ROLAND BARTHES, THE SEMIOTIC CHALLENGE 11-94 (University of California Press 1994). Esta materia ha experimentado un renovado interés en Europa a partir de la publicación en 1958 de la obra de CHAIM PERELMAN & L. OLBRECHTS-TYTECA, THE NEW RHETORIC (University of Notre Dame 1971).

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de las leyes requería de preparación en otras destrezas, que no eran las de los oradores. Al principio, cuando el derecho estaba poco diferenciado de la religión, la interpretación de las legis actiones estaba a cargo del colegio de pontífices de Roma, ya que el trámite envolvía una dimensión religiosa. Los pontífices mantenían en secreto los ritos asociados a la ley. Cneo Flavio, secretario de un pontífice, los divulgó en una publicación llamada el Jus Flavianum, cerca del año 312 A.C. Luego de esto, el conocimiento del derecho dejó de ser monopolio exclusivo de la clase religiosa. El procedimiento romano, según hemos indicado, requería que las partes formularan adecuadamente sus reclamaciones, dentro de los parámetros de las leyes, para poder acceder a los tribunales. Como es de señalar, en una sociedad de poca escolaridad, el articular los problemas jurídicos de manera adecuada resultaba una empresa que no estaba al alcance de todos. Los ciudadanos más pobres desarrollaron la costumbre de solicitar ayuda a personas de posición más influyente para poder conseguir acceso a los tribunales. Ello dio lugar a que miembros de la clase patricia comenzasen a preocuparse por el estudio pormenorizado de las leyes de la ciudad para poder ampliar su prestigio e influencia entre sus conciudadanos. Estas personas, consultadas sobre el derecho, se dieron a conocer con el nombre de jurisconsultos. La relación resultante de padrinazgo era afín a la clientela. Aunque en un principio la labor de los jurisconsultos era gratuita, la práctica de esta actividad conllevaba prestigio. Para esta época, los pretores y otros magistrados designados para la administración de las leyes eran generalmente legos, por lo que éstos también se acostumbraron a consultar a los jurisconsultos. Los jurisconsultos eran consultados sobre distintos temas del derecho y emitían respuestas (responsa) a los temas que se formulaban. Pronto, empezaron a considerar casos hipotéticos a base de personajes ficticios (Cayo y Ticio eran personajes favoritos). Junto con las leyes y el edicto del pretor, cuyo contenido ayudaron a formular, los jurisconsultos desarrollaron una literatura dedicada a la consideración de problemas básicos del derecho. En su influyente obra sobre los principios del Derecho Romano, el profesor Fritz Schultz observa que el enfoque de los jurisconsultos hacia los problemas está categorizado por un grado alto de abstracción y sencillez en la consideración de los temas.32 El profesor Harold Berman añade: It is important to distinguish Roman legal casuistry from the legal casuistry of the western European jurists of the eleventh and twelfth centuries and thereafter, as well from the case method of analysis practiced by English and Amer32 Los otros principios que caracterizan el Derecho Romano, según el profesor Schulz, lo son su aislamiento de otros sistemas normativos, su énfasis en la tradición y la seguridad, su reconocimiento de los conceptos de nación, libertad y autoridad, su preocupación por la fides (buena fe) en las transacciones entre los ciudadanos y su creciente preocupación por el trato humanitario de todas las personas. Véase, PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO (Editorial Civitas, Madrid 1990).

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ican common lawyers to this day. On the one hand, the Romans did not use cases in order to illustrate principles or to test them by going back a step, so to speak, in order to see their applications. On the other hand, they reduced their cases to bare holdings, without treating them in their fullness –without discussion of ambiguities or gaps in their fact situations, or alternative formulations of the legal issues involved. … [T]heir failure to articulate the assumptions and deeper reasons on which the analogies were founded –indeed, their failure even to define the most important legal terms– led to a narrowness, or woodenness, 33 in case analysis; and this was just what the Roman jurists wanted!

Veamos los siguientes ejemplos de problemas de Derecho Romano y sus respectivas respuestas:34 Ejemplo 1: “En un naufragio de un barco (de Cayo) unas piedras se hundieron en el Tiber y al cabo de cierto tiempo fueron sacadas a tierra (por Ticio). Pomponio pregunta si se mantuvo la propiedad de las mismas durante el tiempo en que se hallaron sumergidas.” Ulpiano, 72 ed. D. 241.2.13. Ulpiano: “Creo que retengo la propiedad pero no la posesión; y este caso no es semejante al del esclavo fugitivo, pues se entiende que poseemos al fugitivo con el fin de que él no nos pueda privar de la posesión, pero el caso de las piedras es distinto.”

Ejemplo 2: “Escribe Mela que si varios jugasen a la pelota y uno (Ticio) habiendo golpeado la pelota con más fuerza, la hubiese lanzado sobre la mano de un barbero (Cayo) de tal modo que a un esclavo (Estico), al que el barbero estaba afeitando, le fuera cortada la garganta con la navaja, queda obligado por la Ley Aquilia cualquiera de los que fueran culpables.” Ulpiano, 18 ed. D. 9.2.11. Próculo: “Dice que la culpa está en el barbero y, ciertamente, si afeitaba donde era costumbre jugar o donde el tráfico era frecuente, hay motivo para imputarle tal responsabilidad.” Ulpiano: “Aunque también se dice acertadamente que si alguien se confía a un barbero que tiene colocada la silla en un lugar peligroso, sólo él tiene la culpa.

Ejemplo 3: “Si al estipular el esclavo Estico, yo pienso en uno (Estico) y tú en otro (Panfilo) (¿es válida la estipulación?)”. Paulo, 72 ed. D. 45.1.83.1. Paulo: “No vale la estipulación.”

33 HAROLD J. BERMAN, LAW AND REVOLUTION: THE FORMATION OF THE WESTERN LEGAL TRADITION 139 (Harvard University Press 1983). 34 He tomado el texto de estos problemas de la obra de MANUEL JESÚS GARCÍA GARRIDO, RESPONSA: CIEN CASOS PRÁCTICOS DE DERECHO ROMANO PLANTEADOS Y RESUELTOS (Editorial Centro de Estudios Ramón Areces 1989).

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Ejemplo 4: “(Ticio vendió unas camas a Cayo y convino que se las entregaría en su domicilio. No encontrándose dejó las camas a la puerta de la casa de Cayo.) El edil mandó destruir las camas compradas que habían sido colocadas en la vía pública. (¿Quién sufrirá la perdida de las camas y qué acción ejercitará contra el edil?).” Paulo, 3 ep. Alf. Dig. D. 18.6.13(12). Paulo: “Si hubiesen sido entregadas al comprador o dependió de éste el no haberse realizado la entrega parece bien que el riesgo lo soporte el comprador. Pero si aquellas camas no hubiesen sido entregadas, ni el comprador hubiese incurrido en mora respecto a su entrega, el riesgo será del vendedor.” Juliano: “Tendrá el comprador contra el edil, supuesto que éste no hubiese actuado con derecho, la acción de la Ley Aquilia, o bien habrá de demandar por la acción de compra contra el vendedor para que éste le ceda las acciones que hubiese tenido contra el edil.”

Ejemplo 5: “Uno (Cayo) había construido su nave con materiales de otro (Ticio). Se preguntó si seguía siendo suya la nave.” Juliano, ex Min. D. 6.1.61. Minicio: “Respondió que sí, pero no si lo hubiese hecho al construirla.” Gayo (D. 41.1.7.7): “Unos creen que hay que atender a la materia y a la sustancia, esto es que el propietario de la materia se considera también propietario del objeto fabricado, y ésta es principalmente la opinión de Sabino y de Casio; pero otros creen que la cosa es del que la hizo y ésta es la opinión de los autores de la escuela contraria; por más que también el propietario de la materia y de la substancia le concede la acción de hurto contra el que roba y del mismo modo, la condición, porque aunque las cosas extinguidas no pueden reivindicarse, pueden sí reclamarse a los ladrones y otros poseedores mediante tal condición.”

Considerando casos concretos de esta naturaleza, los jurisconsultos desarrollaron una vasta literatura de sus respuestas, así como de otros materiales del Derecho Civil. Los jurisconsultos que se consideran fundadores del Derecho Civil lo fueron Publius Muncius Scaevola, Mario Manilio y Marco Junio Bruto. Uno de los contemporáneos de Cicerón, Quintus Mucius Scaevola, quien falleció en 82 A.C., produjo la primera clasificación del Derecho Civil. Scaevola dividió la ley en el Derecho de las Personas, el Derecho de las Cosas, el Derecho de Sucesiones y el Derecho de Obligaciones.35 Esta clasificación, desde luego, coincide con los cuatro libros del Código Civil de Puerto Rico. El Período Clásico del Derecho Romano tuvo lugar entre los años 27 A.C. al 235 D.C. En este momento, se desarrollaron la mayor parte de los materiales que fueron posteriormente compilados en el Corpus Iuris. Durante este período se contó con una larga lista de jurisconsultos destacados, entre ellos, Marco Antis-

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BERMAN, supra nota 38, en la pág. 136.

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tio Labeón, Publio Juvencio Celso, Lucio Neracio Prisco, Próculo, Masurio Sabino, Gayo Casio Longino, y Javoleno Prisco. Salvio Juliano, según hemos visto, fue el compilador del edicto perpetuo, que completó en el año 135 D.C. Se le considera uno de los jurisconsultos más destacados del Imperio Romano. Ulpio Marcelo, quien sirvió al emperador Marco Aurelio, fue otro jurista destacado de esta época, al igual que Sexto Pomponio. Sin embargo, los cinco juristas más grandes del Imperio Romano lo fueron: 1) Gayo: vivió en el siglo II D.C y se sabe muy poco de su origen. Aproximadamente en el año 161 D.C., redactó un libro influyente, Instituciones, que fue utilizado por Justiniano como base para su obra del mismo nombre.36 2) Emiliano Papiniano: quien se considera (junto a Juliano) el jurisconsulto más insigne de todos, fue prefecto de la Guardia Pretoriana bajo el emperador Caracalla, quien lo condenó a muerte en 212 D.C. por haber criticado el asesinato de un hermano del emperador por éste. Escribió numerosas obras sobre el Derecho Civil que se consideran profundas y que inspiraron a muchos otros jurisconsultos. 3) Domicio Ulpiano: fue ayudante de Papiniano, también fungió como prefecto de la Guardia Pretoriana y fue asesinado por la misma en 223 D.C. Es el jurisconsulto más citado por el Corpus Iuris. 4)Julio Paulo: también fue ayudante de Papianiano, aunque Ulpiano y Paulo fueron inferiores a Juliano y Papiniano, ayudaron a sistematizar las ideas de éstos y a compilar los materiales del Derecho Civil en numerosas obras de carácter didáctico. 5) Erenio Modestino: fue el último de los grandes juristas del Período Clásico del Derecho Romano. Escribió varias obras, incluyendo unas Instituciones. La literatura producida por los jurisconsultos incluía exposiciones sistemáticas del Derecho Civil y del edicto del pretor, compilaban las respuestas ofrecidas por otros autores a casos individuales organizadas por tema y las comentaban. También se preparaban colecciones de respuestas de los jurisconsultos y libros dedicados a asuntos particulares (quaestiones) y a materias controversiales (disputationes). Además, también se producían recopilaciones (digesta), que recopilaban de manera más detallada y científica los materiales, pero sin comentarlos.

36 En el 1816, el historiador alemán B.G. Niebuhr encontró un manuscrito original de las Instituciones de Gayo en la Biblioteca Capitular de Verona, uno de los descubrimientos más importantes de materiales del Derecho Romano en la Época Moderna.

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B. Proculeyanos y Sabinianos Durante la Época Clásica del Derecho Romano, los jurisconsultos se dividieron en dos escuelas de pensamiento, que tenían posiciones distintas con relación a numerosos problemas del Derecho Civil. La escuela de los Procuyelanos fue fundada en tiempo de Augusto por Labeón, si bien tomó su nombre de Próculo, quien le sucedió como figura principal de la escuela. Celso, Nerva y otros jurisconsultos destacados estaban afiliados a esta escuela. La escuela de los Sabinianos fue fundada de manera contemporánea por Ateyo Capitón, y tomó su nombre de Sabiniano, quien redactó comentarios comprensivos del Derecho Civil y del edicto del pretor, que sirvieron de modelo universal para los juristas. Además, Prisco y Juliano fueron seguidores de esta escuela. A su vez, las escuelas no constituían instituciones de enseñanza, sino que eran más bien movimientos filosóficos sobre la interpretación del derecho. Sus diferencias se referían a cuestiones sustantivas. En general, los Sabinianos tendían a apelar a la prácticas jurídicas existentes y a la autoridad de los juristas anteriores, más bien que al texto de la ley. No les interesaba tanto que el derecho fuese del todo racional o predecible, sino que se preocupaban más por lograr una solución que se entendiese justa para cada caso. Al interpretar los textos, no les preocupaba que se dieran distintos significados a las mismas palabras. Por su parte, los Proculeyanos tendían a favorecer la interpretación estricta de la ley e insistían en que el significado de los textos fuese consistente y objetivo. Los Proculeyanos entendían que el derecho era una disciplina coherente y trataban de identificar los principios que apoyaban las reglas individuales, aunque ello conllevase modificar la tradición.37 Por ejemplo, los Proculeyanos juzgaban que, cuando un obrero creaba un objeto nuevo con materia aportada por otros, la titularidad del nuevo bien le correspondía, ya que la materia original se entendía extinguida durante la transformación. Los Sabinianos, por su parte, adoptaban una posición más conservadora. Entendían que, en estos casos, la cosa creada por el obrero no constituía sino un cambio en la forma de la materia original, la que subsistía, por lo que el nuevo objeto le pertenecía al dueño de la materia.38

37 Hasta cierto punto, las escuelas reflejaban puntos de vista políticos de sus fundadores. Labeón era un enemigo declarado de la autocracia de los emperadores y mostraba un gran compromiso con las instituciones republicanas, mientras que Capitón era leal al emperador y a la tradición de los jurisconsultos que lo habían precedido. 38 Nuestro Código regula esta materia en sus artículos 310-138, 31 L.P.R.A. §§ 1191-99. Véase, en particular, 31 L.P.R.A. § 1199.

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Por otro lado, los Sabinianos consideraban que el contrato de venta debía interpretarse para incluir cualquier trueque de bienes. Los Proculeyanos, a su vez, estimaban que sólo cabía hablar de una venta cuando mediaba un precio en metálico, lo que no incluía los intercambios de bienes. Consideraban que las posiciones del vendedor y del comprador eran diferentes y que había que mantener esta distinción, la que era importante para el entendimiento del contrato. En dicha contienda filosófica eventualmente prevaleció la visión de los Proculeyanos. Los Sabinianos entendían que la capacidad de un menor debía fijarse al momento de su madurez sexual, la que debía determinarse caso a caso mediante la inspección de su cuerpo (inspectio corporum). Los Proculeyanos abogaban por una regla abstracta uniforme que fijaba la madurez a la edad de catorce años para varones y de doce años para las niñas. Nuevamente prevaleció la opinión de los Preculeyanos y esta fue la norma adoptada. Los Proculeyanos entendían que, para determinar si una persona había llegado a la vida, era indispensable que el nacido dejara oír su voz (el grito emitido cuando el aire ingresa por primera vez a los pulmones); mientras que los Sabinianos entendían que cualquier manifestación de vida, tal y como un movimiento, era suficiente. En esta instancia también prevalecieron los Proculeyanos. Éstas y otras diferencias de enfoque propiciaron largos debates entre los miembros de los dos movimientos. Para la época de Gayo, sin embargo, prácticamente los movimientos se habían desarticulado y habían cesado sus enfrentamientos intelectuales. C. La Decadencia de la Ciencia Jurídica Romana A la conclusión del Período Clásico, la ciencia jurídica de los romanos experimentó un gran deterioro en su calidad. Ello coincidió con los problemas de anarquía social, que se manifestaron después de 235 D.C., y al desarrollo del absolutismo por parte de los emperadores. En este período, los juristas dejaron de ser creativos. En su lugar, se dedicaron a citar de manera, más o menos indiscriminada, las distintas opiniones de sus predecesores, las que no siempre fueron cabalmente comprendidas. Para imponer algún tipo de orden, en el año 426 D.C., los emperadores Teodosio y Valentiniano adoptaron la ya mencionada Ley de Citas, mediante la cual dispusieron que los únicos jurisconsultos que podían ser citados como autoridad eran: Papiniano, Ulpiano, Gayo, Paulo y Modestino, y confirieron prioridad al primero, en caso de empates. Por lo tanto, se prohibió hacer referencia a otros materiales.

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VI. L A C O M P I L A C I Ó N D E L D E R E C H O R O M A N O A. Los Primeros Códigos Previo a la codificación de Justiniano, se produjeron algunas codificaciones del Derecho Civil, que gozaron de menor importancia. 1. Código Gregoriano Se compiló entre 295-296 D.C., y contiene las constituciones imperiales aprobadas a partir del emperador Adriano. 2. Código Hermogeniano Se trata de una compilación de poca importancia realizada por un autor desconocido a finales del siglo III o principios del siglo IV. Constituye un apéndice al Código Gregoriano ya que incorpora las constituciones imperiales aprobadas entre 291 y 314 D.C. 3. Código Teodosiano Al advenir al trono, el emperador Teodosio, del Imperio Romano Oriental, ordenó una compilación sistemática de todas las leyes vigentes. Esta codificación fue terminada en el año 438 D.C. Fue adoptada al año siguiente para el Imperio Occidental por el emperador Valentiniano. El Código de Teodosio constituye la única otra compilación sistemática del Derecho Romano, pero, a diferencia de la obra de Justiniano, no intentó reformar las leyes ni lograr su consistencia. Luego de la caída del Imperio Occidental, varios de los reinos bárbaros adoptaron codificaciones parciales del Derecho Civil, para ser aplicadas a sus súbditos romanos. Las más importantes fueron: 4. El Edicto de Teodorico Éste fue adoptado cerca del año 500 D.C., por Teodorico, rey del Reino Ostrogodo de Italia. Se basó en el Código Teodosiano, al cual se le añadieron las nuevas constituciones, en las Instituciones de Gayo y en un tratado de Paulo (sentencias). 5. La Lex Romana Burgundiunom Gundobaldo, rey del Reino de los Borgoñones en Francia adoptó esta legislación utilizando las mismas fuentes que el Edicto de Teodorico.

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6. La Lex Romana Visigotorum La más importante de las compilaciones del Derecho Romano realizadas por los bárbaros lo fue la Lex Romana Visigotorum, también conocida como el “Breviario de Alarico”, que fue realizada en el año 506 D.C. por Alarico II, rey del Reino Visigodo. B. El Corpus Iuris En el año 527 D.C., Justiniano se convirtió en emperador del Imperio Romano de Oriente, que perduró después de la caída de su contraparte en Occidente, ocurrida en el año 476 D.C. Poco después de su ascensión al trono, Justiniano comenzó lo que habría de ser la compilación definitiva del Derecho Romano. Ésta tuvo cuatro partes: 1. El Codex En el año 528 D.C., Justiniano designó una comisión de diez miembros, presidida por Juan de Capadocia y a la que pertenecían Teófilo, profesor de derecho en Constantinopla y el jurista Triboniano, cuestor del palacio imperial, para la compilación de todas las leyes del Imperio. La comisión trabajó con rapidez y en el año 529 D.C., entró en vigencia un nuevo Código. Este fue sustituido en 534 D.C., por una nueva versión. 2. Novelas A las leyes compiladas en el Codex se añadieron aquellas adoptadas por Justiniano durante su reino. Éstas recibieron el nombre de leyes nuevas (novelae). La misma comprende tres colecciones separadas de constituciones imperiales. 3. Instituciones Justiniano ordenó la confección de una obra dirigida a servir de introducción al derecho, basada en las Instituciones de Gayo. Ésta fue preparada por Triboniano, Teófilo y Doroteo, quien era profesor de derecho en Beryto (hoy día Beirut, Líbano). Adoptado al mismo tiempo que el Digesto, comenzó a regir en 533 D.C. 4. Digesto La parte más importante de la obra de Justiniano no fue la compilación de las leyes o la preparación de las Institutas, sino el Digesto. En éste se compilaron, por tema, los materiales provenientes de las obras de los jurisconsultos y fragmentos del edicto del pretor. Se designó una comisión de dieciséis miembros, presidida por Triboniano. La integraban, entre otros, dos famosos profeso-

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res de derecho de cada una de las ciudades de Beirut (Doroteo y Anatolio) y Constantinopla (Teófilo y Cratino). La comisión examinó dos mil libros que contenían aproximadamente tres millones de líneas y las condensó en 50 libros que tenían 150,000 líneas (aproximadamente 2,000 páginas). La organización de temas sigue de forma aproximada el edicto del pretor e indica la fuente de cada fragmento. Esta colosal obra de compilación fue completada en tres años, de 530 a 533 D.C. Se incluyeron fragmentos de las obras de treintainueve jurisconsultos. Una tercera parte de su contenido provino de las obras de Ulpiano; una sexta, de las de Paulo. El autor más antiguo citado fue Quintus Mucius Scaevola, el más reciente fue Hermogiano. Hoy, a partir de las investigaciones realizadas en 1818 por el jurista alemán Friedrich Bluhme, se entiende que la comisión probablemente trabajó dividida en tres comités separados, ya que en cada parte del Digesto, los materiales observan un orden similar. Las series son: (a) la serie Sabiniana (comentarios sobre los escritos de Sabino); (b) la serie del Edicto (comentarios sobre el edicto del pretor) y (c) la serie Papiana (comentarios sobre las obras de Papiano). El Digesto constituye, sin duda, la parte más importante del Corpus Iuris y sirvió como la gran cantera sobre la cual los juristas de la Edad Media desarrollaron los conceptos que sirven de base al moderno Derecho Privado en las jurisdicciones civilistas. C. Dificultades en la Interpretación del Corpus Iuris Al ordenar la nueva codificación del Derecho Civil, la intención de Justiniano fue que ésta fuese definitiva y sustituyera todo el derecho anterior. Justiniano prohibió que se citaran otras fuentes que no fuesen el Corpus Iuris y que se escribieran comentarios sobre la nueva obra. Como los compiladores fueron responsables de confeccionar un texto definitivo de la ley a base de numerosas fuentes que no siempre eran consistentes, a menudo tuvieron que modificar los materiales originales para lograr la coherencia de las obras. Ello quiere decir que el Corpus Iuris contiene interpolaciones que fueron insertadas por los compiladores y que cambian los textos originales. Existen numerosos métodos para identificar estas interpolaciones: 1. Textual. Consiste en confrontar el pasaje del Corpus Iuris con otro texto del mismo jurista. 2. Lógico. Consiste en descubrir la alteración por medio de las contradicciones existentes entre dos pasajes diferentes dentro del texto o de dos partes dentro de un mismo pasaje. 3. Exegético. Consiste en detectar la interpolación por la incongruencia entre dos textos o series de textos dentro de la compilación. 4. Diplomático. Se tienen en cuenta las incorrecciones del manuscrito más divulgado del Digesto (descubierto en Florencia), cuyas lagunas o deficiencias fueron salvadas por los copistas con los elementos que poseían en la época.

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5. Metodológico. Se detecta la interpolación por la falta de correspondencia de la institución contemplada en el texto, a la luz de lo que se sabe tratado por el respectivo jurista en la parte de la obra a la que se hace referencia. 6. Legislativo. Intenta detectar la interpolación por el cambio de tono en el discurso, por ejemplo, si comienza con uno explicativo y se adopta de pronto un tono imperativo. 7. Histórico. Se compara el pasaje con lo que se sabe sobre el estado de derecho en la misma época o con opiniones vertidas por otros juristas contemporáneos. De esta forma se podrá determinar si, en lugar de reflejar la ley al momento del pasaje, éste refleja el estado del derecho de la época de Justiniano.39

VII. E L C O N T E N I D O D E L D E R E C H O R O M A N O No tenemos espacio para ofrecer una relación detallada de la totalidad del Derecho Romano, según su codificación por Justiniano. No obstante, vale la pena discutir algunos detalles significativos de cada área, donde el Derecho Romano difiere de forma sustancial con nuestras instituciones. A. Derecho de Familia La sociedad romana es preeminentemente patriarcal. El padre de familia (paterfamilias) tiene derecho absoluto sobre todas las personas bajo su potestad. La familia, en este sentido, se refiere a las personas que están colocadas bajo la autoridad o manus de un paterfamilias. Esto incluye a todos los hijos no emancipados, y a todos los hijos de ellos. La familia se define por el lado paterno y sigue la línea de los varones y por tanto, al casarse una mujer, la misma deja su familia original e ingresa a una nueva familia. Dicha situación resulta en que la mujer recién ingresada a la unidad familiar de su esposo queda bajo la manus del paterfamilias de su esposo, si éste no está emancipado.40 Las personas no se emancipan por el mero paso del tiempo. Un hijo continúa bajo la potestad de su padre mientras éste esté vivo, sin importar la edad. Si el abuelo de una familia está vivo, el padre no goza de la jefatura de la familia. Tanto él como sus hijos (o nietos) están bajo la manus del varón más antiguo de la familia.

39 He tomado esta información de NELLY DORA LOUZA DE SOLIMANO, CURSO DE HISTORIA E INSTITUCIONES DEL DERECHO ROMANO 103 (Editorial de Belgrano 1994). 40 La mujer casada queda igualmente bajo la manus de su esposo, si bien los poderes de éste sobre ella eran más limitados que los del paterfamilias. La mujer ocupaba una posición equivalente al de una hija de su esposo. Esta institución decayó con el tiempo.

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En su origen, el poder del paterfamilias era absoluto. Éste tenía poder de vida y muerte sobre todos sus hijos, mientras estuviesen bajo su potestad. El paterfamilias podía vender a sus hijos como esclavos o entregarlos en pago de alguna obligación, por ejemplo, cuando éstos ocasionaban daños a un tercero (la llamada entrega noxal). Posteriormente, bajo el Imperio, este rigor se modera. El paterfamilias es el encargado del culto religioso familiar. Es, además, el único titular de la propiedad de la familia. Mientras estuviesen bajo la potestad de su padre, los hijos no podían adquirir propiedad a nombre propio, sino que todas las transacciones se conducen para beneficio de su paterfamilias, quien era el que se beneficiaba de estas actividades. Esto implica que la propiedad de una familia permanecía en un sólo bloque bajo la administración de su único titular, el paterfamilias. El paterfamilias, de este modo, representaba una figura de poder.41 Las personas que gozaban de potestad sobre su propia persona y sus bienes son de su derecho (sui juris). Todas las demás, estaban sometidas al derecho de otro (alieni juris). El rigor de la patria potestad quedaba atemperado por varios factores. En primer lugar, la expectativa de vida no era tan alta. Probablemente, no más de una cuarta parte de los ciudadanos varones de más de treinta años de edad eran alieni juris. Entre las personas de cuarenta años, esta proporción no llegaría a un diez por ciento.42 En segundo lugar, los padres podían conceder a sus hijos la administración de un conjunto de bienes específicos, llamados peculio. Aunque el título sobre los bienes objeto del peculio pertenece al paterfamilias la persona que recibía este beneficio podía disponer de estos bienes como si fuesen propios, comerciar con ellos y disfrutar de cualquier ganancia. Eventualmente, se reconoció un peculio castrense para los soldados que estuviesen sujetos a la potestad de un paterfamilias, sobre todos los bienes obtenidos durante el servicio militar. Más adelante, también se reconoció un peculio cuasi castrense que recaía sobre los bienes obtenidos en el desempeño de alguna magistratura o función pública y un peculio especial sobre los heredados de su madre (bona materna). La alternativa más común para terminar la potestad del padre era la emancipación. La Ley de las Doce Tablas no contemplaba un mecanismo para esto, pero disponía que el hijo que hubiera sido vendido tres veces por su padre quedaba automáticamente emancipado. Ello dio lugar a la proliferación de ventas colusorias. Mediante tres ventas corridas a alguien que aceptase figurar como 41 En la tradición del Derecho Romano, la diligencia de un buen padre de familia no es aquella que corresponde a la persona promedio de la sociedad, sino a la de la figura de más poder en la familia romana. Es interesente señalar el singular castigo antiguamente impuesto a los parricidas en Roma, llamado poena cullei (pena del saco): el reo era apaleado y se le introducía amarrado en un saco junto con un perro, un gallo, una víbora y un mono. El saco se cerraba, se cosía y se arrojaba a un río. 42

JOHNSTON, supra nota 33, en la pág. 31.

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comprador, se obtenía la emancipación. Posteriormente, se diseñó un procedimiento formal para esto. El hijo emancipado se convertía en sui juris, lo que lo colocaba fuera de la familia de su padre. Esto quiere decir que no podía heredar si su padre fallecía, ya que ya no se consideraba miembro de la familia. Por las razones expresadas, existía una gran presión para mantener la continuidad de la familia cuando no se tenían herederos. La adopción de una persona sui juris, llamada adrogación, implica la absorción de toda la propiedad de éste dentro de la del adoptante. Es una toma de posesión de una familia por otra, lo que se hacía por razones políticas o para aumentar la riqueza del grupo familiar. La adopción de alguien alieni juris es la que los romanos conocen propiamente como adopción. Las personas podían advenir sui juris a una temprana edad, ello significaba que la persona se convertía en titular del bloque de bienes pertenecientes a la familia. Para proteger estos bienes, los romanos desarrollaron una reglamentación extensa de la tutela, incluyendo normas detalladas sobre los llamados a ejercer esta función y sobre sus responsabilidades. La obligación de ejercer la tutela en los casos requeridos por ley constituía una carga onerosa para muchos por lo que también se desarrollaron numerosas causas de exclusión del llamamiento. Las mujeres no podían ejercitar el poder paterno, por lo que no se les permitía adoptar. Podían, sin embargo, ser sui juris al fallecer su padre, y podían heredar y tener propiedades propias, bajo un sistema de tutela perpetua, que se ejercía con bastante flexibilidad. Los locos, los pródigos y los menores de veinticinco años estaban sujetos a una curatela. Ésta se diferencia de la tutela porque es una mera administración de los bienes, ya que el curador no suple la auctoritas para los negocios a los incapacitados, como lo hace el tutor. Además de su carácter patriarcal, el Derecho Romano gira sobre el status de las personas. Los derechos públicos de las personas dependen de su status. En principio, se es libre o se es esclavo. Los esclavos carecían totalmente de derechos y eran alieni juris. Aunque son personas, se consideraban propiedad. Al igual que en el caso de los hijos, el dueño de un esclavo gozaba de poder de vida y muerte sobre éstos. Posteriormente, se limitó esta facultad. En sus Instituciones, Justiniano expresa: [E]n el tiempo presente no es permitido a ninguno de nuestros súbditos tratar con crueldad y sin causa conocida por las leyes, a sus esclavos, porque según una constitución del emperador Antonino, el que sin causa mata a su esclavo debe ser castigado como el que mata al esclavo ajeno; más por esa constitución se reprime la excesiva aspereza de los señores; porque … dispuso Antonino que si el trato del señor se juzgase insoportable, fuese obligado a vender sus esclavos

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bajo buenas condiciones y que se le entregase el precio; disposición muy justa, 43 pues aún el Estado tiene interés en que ninguno use mal de sus cosas.

La esclavitud se determinaba por la condición de la madre. Los hijos de una madre esclava nacían esclavos; mientras que los hijos de una madre libre y un padre esclavo nacían libres. Por otro lado, si la madre concebía siendo libre, pero su hijo nacía mientras era esclava, entonces él era libre. Además, los esclavos no podían contraer matrimonio legal. Las uniones entre esclavos se llamaban contubernios y sólo engendraban un parentesco natural. Los esclavos tampoco podían tener bienes propios, ya que los mismos poseían para beneficio de su dueño. Cualquier ganancia derivada de sus gestiones también era para beneficio de su amo. Posteriormente, esto cambió y se les permitió tener un peculio, bajo normas similares a las de los hijos de la familia. Los pretores también desarrollaron normas para que se pudiera imputar a los amos responsabilidad por las actuaciones de los esclavos que les hubieran beneficiado. Las personas podían nacer libres (ingenuos) o adquirir la libertad posteriormente (libertos). Los libertos adquieren la libertad por medio de la manumisión. Existen varias formas. La Ley Fufia Caninia del año 2 D.C., limitó el número de esclavos que se podía manumitir mediante testamento (de diez esclavos, hasta cinco; de cien esclavos, hasta veinticinco, en ningún caso más de cien).44 Bajo la Ley Aelia Sentia, aprobada el año 4 D.C., los esclavos manumitidos deben tener más de treinta años. Si son manumitidos por ciudadanos romanos y se han seguido las formas correspondientes, adquieren la ciudadanía, pero sin embargo no adquieren todos los derechos de un ciudadano, ya que no pueden ser magistrados. Si han sido manumitidos en contra de la ley, se consideran latinos junianos. Éste es un grado inferior de ciudadanía reservada para los latinos de las colonias. Los latinos junianos no tenían ninguno de los derechos públicos (derecho al voto, a ocupar las magistraturas públicas o religiosas, derecho a apelar a las curias). En cuanto a los derechos privados, tenían el commercium, pero no el connubium (no se podían casar legalmente) ni podían testar.45 Todos los manumitidos tenían obligaciones en cuanto a su antiguo señor, quien es su patrono. Tenían la obligación de rendirle servicios (operae) y otras obligaciones. Las personas libres son ciudadanos o no ciudadanos de Roma. Esta distinción conlleva consecuencias importantes, ya que sólo los ciudadanos podían contraer matrimonio legal, testar, adquirir y transmitir su propiedad, llevar a

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INSTITUCIONES DE JUSTINIANO, supra nota 20, en la pág. 41.

44

Esta ley fue derogada por Justiniano.

45 Existe otra categoría de ciudadanos que gozan de aún menos derechos que los latinos junianos, estos son los llamados ciudadanos dediticios que se asimilaban a los extranjeros. No tenían derechos políticos, connubium ni comercium. Además, les estaba prohibido acercarse a 100 millas de Roma.

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cabo actos de comercio y ejercitar los derechos públicos. Los no ciudadanos (peregrini) estaban sujetos a las normas del Derecho de Gentes. No podían casarse legalmente con los ciudadanos romanos, salvo que se les concediese expresamente el derecho de connubium. Bajo la Constitutio Antoniana, de 212 D.C., se confirió ciudadanía a todos los habitantes del Imperio. Los derechos de las personas se pueden perder mediante la interdicción civil. Los romanos reconocían tres grados: (1) capitis diminutio maxima: Ocurre cuando la persona se convertía en esclavo. Conllevaba la muerte civil de la persona y la pérdida de todos sus derechos, públicos y privados. (2) capitis diminutio media: Ocurre cuando la persona, sin perder la libertad, perdía la ciudadanía. Conllevaba la pérdida de los derechos propios de los ciudadanos. (3) capitis diminutio minima: Ocurre cuando la persona, sin perder la libertad o la ciudadanía, era separado legalmente de su familia y perdía sus derechos en ésta (por ejemplo, el hijo emancipado). Sólo las personas que provenían de un matrimonio legal (justa nuptiae) podían nacer ciudadanos romanos, pero este status también se podía adquirir mediante la manumisión o por concesión legislativa o del emperador. La ciudadanía de los hijos depende del status del padre. Los hijos de un matrimonio entre un padre con ciudadanía y una extranjera con derecho de connubium son ciudadanos; los hijos de una ciudadana y un extranjero con connubium son extranjeros. En cuanto al matrimonio, el mismo depende exclusivamente del consentimiento de los contrayentes. Deben ser púberes (catorce años para los varones y doce para las niñas) y si están bajo la potestad de un paterfamilias, éste tiene que consentir. Originalmente, el matrimonio se celebraba mediante una ceremonia religiosa formal llamada confarreatio, en presencia del pontífice y de diez testigos. Los esposos, acompañados de sus familiares, ofrecían un sacrificio, hacían las libaciones y luego comían juntos de una torta de harina (farreus) en homenaje a Júpiter Farreo. Previo a esto, el padre de la novia la hacía abandonar el hogar paterno, para desligarla de su autoridad y la entregaba al futuro marido. Éste la levantaba en brazos, simulando un rapto y la hacía trasponer el umbral de la casa sin que los pies de ella lo tocaran. Si la ceremonia se interrumpía por un acto imprevisto, tal y como un trueno, debían comenzarse de nuevo todos los ritos. Posteriormente, esta ceremonia fue sustituida por un coemptio, que era una venta imaginaria de la esposa a su marido por su padre, siguiendo el procedimiento de la mancipatio. La ceremonia de matrimonio frecuentemente era precedida de los esponsales, mediante los cuales los futuros cónyuges se comprometían a la unión. El estado matrimonial cum manu podía adquirirse también por la convivencia de los esposos por un año bajo el mismo techo (usus), de manera análoga a una usucapión. El usus se interrumpía si la mujer pasaba tres noches fuera del hogar conyugal. A diferencia de nuestro ordenamiento, el matrimonio no conllevaba una unión de los bienes. Cada uno de los esposos seguía administrando sus propios

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bienes, ello brindaba un grado alto de independencia a las mujeres de clase pudiente en la sociedad romana. También se reconocía el divorcio, el cual se podía llevar a cabo por la mera voluntad de las partes. Sin embargo, en el reinado de Augusto, esta facultad se restringió. B. Derecho de Propiedad Hay bienes dedicados a los dioses (divini juris) y otros que se refieren a los seres humanos (humani juris). Entre los bienes dedicados a los dioses se incluyen las tierras y objetos sagrados (res sacrae), los cementerios (res religiosae) y las puertas y muros de las ciudades (res sanctae). Las cosas humanas se dividen en cosas comunes, públicas, universales y privadas. Las cosas comunes no pertenecen a nadie y su uso es común a todos; las cosas públicas son las que pertenecen al Estado; las universales son las personas jurídicas, tal y como las ciudades o municipios; mientras que el resto de las cosas son susceptibles de apropiación patrimonial privada. Originalmente, el Derecho Romano reconocía una categoría especial de bienes patrimoniales (res mancipi) que sólo podían ser transferidos a otros mediante una ceremonia formal. Constituían rei mancipi aquellos bienes asociados con la agricultura y su explotación, que formaban la base de la riqueza de la sociedad romana inicial, como lo son: (1) los fundos de tierra y las casas situadas en Italia y en otras regiones que gozaban del privilegio de ser tratadas como tierra italiana; (2) las servidumbres rurales sobre estos fundos; (3) los esclavos, y (4) las bestias de carga y tiro, tales como los asnos, mulas, bueyes y caballos. Todos los demás bienes y animales se consideraban res nec mancipi y no estaban sujetos a los mismos derechos que los primeros. Los bienes que se consideraban res mancipi se inscribían en el censo y su propietario era el que aparecía en estos registros. Como los censos sólo se modificaban cada cinco años, para facilitar su comercio, se desarrolló un método especial para la compraventa de estos bienes, a través de una ceremonia simbólica llamada mancipatio. Ésta es una venta ficticia que se realiza por medio del cobre y la balanza (per aes et libram). La ceremonia se realiza ante cinco testigos (que representan las cinco clases de los ciudadanos) y un porta-balanza, todos los que deben gozar del derecho de comercium. El vendedor y el adquiriente tienen que estar presentes y si se trata de la venta de un bien mueble, éste también tiene que estar presente. El comprador toma la cosa con la mano y declara ser su propietario, según el Derecho Civil, por haberla adquirido per aes et libram. Entonces golpea la balanza con una pieza de cobre que simula el precio, la que entrega al vendedor. Otra manera de lograr la adquisición de un res mancipi es a través de un procedimiento ante el pretor llamado in jure cessio. Éste es un proceso ficticio de reivindicación mediante el cual el adquirente reclama el título de la propiedad y el demandado se aviene a su pretensión. Sin embargo, es imprescindible que ambas partes tengan el derecho de comercium.

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La mancipatio y la in jure cessio confieren un derecho absoluto de propiedad sobre los bienes, llamado derecho quiritario (ex jure quiritum), que no está sujeto a ser cuestionado. Este derecho goza de la plena protección del Derecho Civil.46 Cuando no se han cumplido con las formalidades de la mancipatio o la in jure cessio, el adquirente de un res mancipi no quedaba protegido por el Derecho Quiritario y estaba sujeto a una acción reivindicatoria. La mera entrega (traditio) de un bien de Derecho Quiritario no crea un Derecho de Propiedad. Este tipo de propiedad se llama bonitaria y constituye una simple detentación. Lo mismo sucedía cuando se adquirían bienes que constituían res nec mancipi.47 En estos casos, el adquirente puede alcanzar el dominio quiritario de los bienes mediante la usucapión, cuyo término es de uno o dos años, dependiendo de si se trata de bienes muebles o inmuebles, respectivamente. La propiedad también se obtiene por la ocupación, que es un medio reconocido por el Derecho de Gentes (por ejemplo, la caza de un animal salvaje), la accesión (incluyendo la aluvión, la avulsión y el cauce vacío de un río), por ley y por adjudicación judicial. Para proteger la posesión del propietario bonitario, el pretor creó la Acción Publiciana. Ésta descansa sobre la ficción de que la usucapión del bien se ha perfeccionado. El pretor también concedió distintos remedios para proteger la posesión incluyendo varios tipos de interdictos posesorios. Los romanos sólo reconocían la propiedad de inmuebles ubicados en Italia. Las tierras conquistadas en las nuevas provincias se consideraban propiedad del Estado, si bien el gobierno podía ceder un título sobre éstas, con las características del Derecho Quiritario, a cambio de un canon de usufructo. Este tipo de Derecho de Propiedad se conocía como provincial. Los romanos no elaboraron, como tal, una definición del Derecho de Dominio pero este tipo de derecho gozaba de varias características en el ordenamiento romano. Era de carácter: (1) absoluto y comprendía todo derecho sobre la cosa; (2) exclusivo,48 y (3) perpetuo. El Derecho de Propiedad incluye el derecho de usar la cosa (ius utendi), el derecho de gozar de sus frutos (ius fruendi) y el de disponer de ella (ius abutendi). Por otro lado, el titular de una propiedad puede recuperarla mediante una acción de reivindicación.

46

El símbolo del Derecho Quiritario era el hasta, una lanza.

47 Los romanos consideran que la tradición es un medio de adquisición de la propiedad bajo el Derecho Natural. Existe una tradición simbólica (por ejemplo, la entrega de las llaves de una casa), una tradición longa manu (señalar desde lejos la propiedad) y brevi manu (la entrega al que ya posee el bien). 48 Esta es una diferencia importante con el Common Law, el que reconoce un desdoblamiento del título sobre una propiedad entre distintas personas. En el Derecho Romano, el dominio no es divisible de esta forma. Cuando varias personas son propietarios de un mismo bien, el derecho de propiedad no se divide, sino que cada propietario es dueño de una cuota indivisa sobre la totalidad del bien.

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Los romanos reconocen la existencia de Derechos Reales sobre bienes ajenos (iura in re aliena). Éstos incluyen las servidumbres que pueden ser prediales o personales. Las servidumbres prediales pueden envolver fincas rústicas o urbanas. Las servidumbres sobre las primeras incluyen las servidumbres de paso, de acueductos, de aguas, de pastaje y otras. Las servidumbres sobre las fincas urbanas incluyen las servidumbres de desagüe, las de paredes o muros comunes, las de luces y vistas, etc. Las servidumbres personales incluyen el usufructo, el uso, la habitación y derecho de aprovechar los trabajos de un esclavo (operae servorum) que ha sido objeto de un legado. Otros derechos reales incluyen el derecho de superficie, la enfiteusis, los arrendamientos a largo plazo de propiedad pública (ius in agro vectigali), la prenda, hipoteca y anticresis. Como se puede notar a simple vista, la mayoría de estas figuras nos son familiares y se preservan en nuestro ordenamiento, con pocas modificaciones desde su origen. C. Derecho de Obligaciones Las obligaciones son: (1) ex contractu; (2) quasi ex contractu; (3) ex delicto; y (4) quasi ex delicto. Las obligaciones pueden ser de dar, hacer, no hacer y prestar. Además, hay obligaciones civiles y naturales. Éstas últimas carecen de una posible sanción. Las obligaciones que pueden ser objeto de una acción, a su vez pueden ser de Derecho Civil o del Derecho Honorario. Estas últimas se conocen como obligaciones pretorianas. 1. Obligaciones Ex Contractu Originalmente, los ciudadanos romanos podían incurrir en obligaciones contractuales mediante el llamado contrato de nexum.49 Éste era un negocio formal celebrado per aes et libram. Posteriormente, se utilizaba el procedimiento de estipulación (stipulatio). Éste es un mecanismo formal oral de contratación mediante el cual el acreedor formula una pregunta al deudor utilizando el verbo prometer (spondeo) y éste le contesta. Por ejemplo, “¿Quinque aureos dare spondes? Spondeo.” (“¿Prometes darme cinco escudos de oro? Lo prometo.”)50 Para que esta forma de contratar fuese válida, era preciso que hubiese una pregunta y una respuesta, ambas orales, utilizando el verbo indicado. La res49

Nexum proviene del verbo latino nectere que significa ligar, atar.

50

PETIT, supra nota 6, en la pág. 300.

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puesta debía ser conforme a la pregunta; si el deudor introducía una variación, el contrato era nulo. Debía existir continuidad entre la pregunta y la respuesta. Más que un contrato específico, la estipulación constituía un método de contratación. Podía ser utilizada para crear cualquier tipo de obligación, de ahí su gran importancia en el Derecho Romano. Dada la utilidad de esta forma, se incorporó también a contratos entre ciudadanos y extranjeros utilizando un verbo distinto al de spondeo, que se reservaba para las estipulaciones entre ciudadanos romanos. Los contratos entre ciudadanos y extranjeros utilizaban los verbos prometes (¿promittis?) o das (¿dabis?), los cuales se contestaban con su respectivo promitto o dabo. A su vez, la estipulación es un contrato unilateral En el cual el deudor era el único obligado. Justiniano divide las estipulaciones en judiciales, pretorias, convencionales y comunes, en atención al contexto en el que se originan.51 Además de la estipulación, los romanos reconocían otro tipo de obligación formal que se constituía por escrito, el contrato literal (litteris). Este contrato se formaba con la ayuda de menciones especiales, escritas por el acreedor en un registro doméstico, llamado codex, donde el paterfamilias solía anotar todas las cantidades que recibía o entregaba por cualquier título. Estas anotaciones se llamaban nomina transcriptia. El contrato literal servía para novar una obligación anterior. En la trasncriptio a re personam se variaba el contenido de la cosa (re), esto es, de la obligación, mientras que en el transcriptio a persona in personam, se variaba la identidad del deudor. El contrato literal no podía ser utilizado por los extranjeros. Éstos empleaban dos métodos parecidos, tomados de los griegos, los chyrographa y syngraphae. Se distinguen los mismos del contrato literal, en que en éstos, la anotación es realizada por el deudor y no por el acreedor. En el chyrographa el deudor hacía un reconocimiento unilateral por escrito de la deuda, mientras que el syngrapha se hacía en dos copias y llevaba la firma del acreedor y del deudor. Los romanos también reconocían varios tipos de contratos específicos, que han llegado a nosotros. Los contratos reales (in re) tienen por objeto alguna cosa, éstos son: (1) el mutuo (préstamo); (2) el comodato; (3) el depósito; y (4) la prenda. Los últimos tres son contratos sinalagmáticos, ya que pueden dar lugar a obligaciones de ambas partes. También hay contratos consensuales, que se forman por el acuerdo de las partes: (1) la compraventa (emptio venditio); el arrendamiento (locatio); (3) la sociedad; y (4) el mandato. Éstos también son contratos sinalagmáticos, afines a nuestro ordenamiento. En el Derecho Romano, sin embargo, el mandato no conllevaba, como tal, la representación del mandante por el mandatario, sino

51 INSTITUCIONES DE JUSTINIANO, supra nota 20, en las págs. 246-247. Las estipulaciones judiciales se originan en el contexto de un proceso; las pretorianas corresponden al oficio del pretor o del edil, las convencionales son las pactadas por acuerdo de las partes, mientras que las comunes son las que se incluyen convencionalmente en ciertos actos.

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que éste actuaba a nombre propio para beneficio del primero, dentro de los límites de su encargo. Los romanos generalmente no permitían la representación por un tercero en las transacciones del Derecho Civil. Los ediles curules desarrollaron acciones especiales, redhibitoria y quanti minoris, a favor de los compradores de bienes defectuosos. También se reconocían contratos innominados. Dentro de estos habían cuatro clases: (1) do ut des (doy para que des); (2) do ut facias (doy para que hagas); (3) facio ut des (hago para que des); y (4) facio ut facias (hago para que hagas). La Ley de las Doce Tablas establecía que cuando el deudor no pagaba su obligación, el acreedor podía proceder de pleno derecho contra él. El acreedor podía encadenar al deudor, ya que la Ley fijaba el peso permitido de las cadenas y la alimentación que debía proveérsele. Esta situación duraba sesenta días, dentro de los cuales el acreedor debía publicar en el mercado por tres días consecutivos el nombre del deudor y el importe de su deuda, para permitir a sus amigos o familiares pagar la deuda por él. Transcurrido el plazo, si no se había pagado, el acreedor tenía derecho a darle muerte o venderlo como esclavo, más allá del Río Tíber; mientras que y si había más de un acreedor podían los mismos repartirse las partes de su cuerpo.52 La ejecución de esta naturaleza conllevaba la capitio diminutio maxima y una nota de infamia, por lo que no sólo se afectaba el deudor, sino también a su familia. Posteriormente, se moderó el rigor del derecho. Se permitió a los acreedores realizar una venta en bloque de los bienes del deudor (bonorum venditio). El pretor concedió a los acreedores una acción, la Acción Pauliana, para rescindir los actos realizados por el deudor en fraude de sus acreedores, además de que se reconocieran acciones y excepciones fundadas en el dolo de las partes. Los pretores también diseñaron remedios particulares para la protección de las personas, incluyendo la restitutio ad integrum, que implicaba la reposición de las partes a su posición inicial. 2. Obligaciones Quasi Ex Contractu Además de las obligaciones contractuales, los romanos reconocieron obligaciones cuasi contractuales, entre ellas, el pago de lo indebido y la gestión de negocios de otro. 3. Obligaciones Ex Delicto Los romanos reconocían la existencia de obligaciones civiles como resultado de la comisión de ciertos delitos o infracciones a las leyes penales. Los delitos

52 Posiblemente, fue de aquí de dónde Shakespeare sacó la idea para la sanguinaria garantía que figura en su obra The Merchant of Venice. Sin embargo, las fuentes señalan que los acreedores nunca llegaban a este último extremo.

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que daban lugar a este tipo de obligaciones eran cuatro: (1) hurto (furtum); (2) rapiña (bona vi rapta); (3) injuria y (4) daño ilícito (damnun inuiria datum). El hurto, en el Derecho Romano, es el manejo fraudulento de una cosa en contra de la voluntad del propietario. La rapiña consiste en la sustracción de los bienes de la persona mediante el empleo de violencia. La injuria es el daño a una persona. Originalmente, ésta se limitaba a actos de agresión, pero luego se amplió su alcance para incluir ataques a su reputación. El daño ilícito se refiere al daño culposo a bienes. En o cerca del año 286 A.C., se aprobó un plebiscito de la plebe por iniciativa de un tribuno de nombre Aquilius, para la reglamentación de la responsabilidad por el damnun inuiria datum. Este plebiscito se conoció como la Ley Aquilia y, a su vez, tenía tres partes. La primera creaba una causa de acción para la compensación por pérdida de esclavos o animales, mientras que la tercera utilizaba un lenguaje más amplio aún para establecer responsabilidad por la destrucción culposa de cualquier bien.53 Explica Justiniano en sus Instituciones: La acción del perjuicio justamente causado se halla establecida por la Ley Aquilia, cuyo primer capítulo establece que el que haya muerto injustamente a un esclavo o a un cuadrúpedo de los que se hallan en el número de los rebaños, pertenecientes a otro, será condenado a pagar al propietario el mayor valor que la cosa haya tenido en el año. …. La Ley Aquilia no es aplicable a aquel que ha muerto a alguno por acaso, y no habiendo ninguna culpa por su parte… Por consiguiente, si alguno jugando o ejercitándose en disparar flechas, ha herido a tu esclavo que pasaba, se distingue. Si el caso ha ocurrido a un militar en el campo o en un paraje destinado a estos ejercicios, no pude verse en ello ninguna culpa por parte del mismo; otro cualquiera que no fuese un militar, incurriría en culpa. Como también el mismo militar, si el caso hubiese ocurrido en un paraje distinto del destinado a los ejercicios de guerra. Del mismo modo, arrojando una rama desde lo alto de un árbol, un leñador ha muerto a tu esclavo que pasaba; si lo ha hecho cerca de un camino público o vecinal, y no ha gritado para que se pudiese evitar el caso, ha incurrido en culpa; pero si el leñador ha gritado y el esclavo no ha tenido cuidado de separarse, el leñador se halla exento de culpa. Lo sería igualmente si cortaba la leña lejos del camino público o en medio de un campo, aun cuando no hubiese gritado; porque en semejante lugar ninguna persona extraña tenía derecho para pasar. Si un médico, después de haber operado a tu esclavo, abandona el cuidado de su curación, y el esclavo muere, hay culpa.

53 El segundo capítulo de la Ley establecía una causa de acción por daños cuando un mandatario en una estipulación hubiese condonado fraudulentamente la obligación del deudor. Esta norma estaba en desuso para la época de Justiniano.

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La impericia se cuenta también como culpa; por ejemplo, si un médico ha muerto a tu esclavo por haberlo operado mal, o por haberle administrado inoportunamente algún medicamento. Del mismo modo, si un muletero, por impericia, no puede sujetar sus mulas que se desbocan y que atropellan a tu esclavo, hay culpa… …. El tercer capítulo provee a otra especie de daño. Así cuando un esclavo o un cuadrúpedo de los que pastan en manadas, haya sido herido, o bien cuando un cuadrúpedo no comprendido en esta clase como un perro o un animal silvestre o feroz haya sido herido o muerto, este tercer capítulo establece para él una acción. Reprime igualmente el daño causado con injusticia a todos los demás animales y en todas las cosas inanimadas; en efecto, establece este capítulo una 54 acción para todo lo que fuese quemado, roto o fracturado…

Las acciones ex delicto daban lugar a una reparación pecuniaria a favor de la persona afectada y a la persecución de los bienes hurtados. Cuando el daño era cometido por un esclavo o por un hijo, el deudor podía satisfacer su responsabilidad mediante la entrega del causante del daño, o sea por la entrega noxal. Lo mismo podía hacerse cuando el daño fuese ocasionado por un animal de su propiedad. La responsabilidad noxal sigue al causante del daño (noxa caput sequitur). Si el esclavo era manumitido o el hijo adoptado por otra familia, la acción noxal podía dirigirse contra su nuevo dueño o nuevo paterfamilias. 4. Obligaciones Quasi Ex Delicto Además de los casos anteriores, los romanos reconocían la responsabilidad por ciertas actuaciones ilícitas, véase: (1) el juez que, por negligencia o dolo hubiese emitido un dictamen erróneo debía indemnizar a la parte afectada; (2) la persona que arrojaba objetos desde un edificio venía obligado a compensar a cualquier persona perjudicada; (3) las personas por los daños causados por cosas suspendidas; (4) los propietarios de los navíos, posadas y establos debían responder por los daños sufridos por las personas que usaran sus servicios y por los hurtos cometidos por sus empleados. D. Derecho de Sucesiones Los romanos adoptaron un complejo sistema de sucesiones. Este es el tema tratado con mayor envergadura en el Digesto y las Instituciones de Justiniano. Dada la concentración de la propiedad familiar alrededor de la figura del paterfamilias, los romanos sentían gran preocupación por la eventual disposición de sus bienes.

54

INSTITUCIONES DE JUSTINIANO, supra nota 20, en las págs. 297-301.

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Cabe remarcar con anterioridad que debido a su amplitud y su carácter técnico no es posible una discusión comprensiva de esta porción del Derecho Romano, pero nos gustaría mencionar algunos detalles interesantes. El concepto fundamental del Derecho Romano de esta área, que se encuentra reproducido en nuestro ordenamiento, es el de la sucesión a título universal. Los romanos tendían a aborrecer el vacío en el área sucesoral. Siempre debía existir un heredero (heres), ya fuese designado por testamento o por la ley y los romanos favorecían la descendencia por la línea paterna. No obstante ello, las hijas heredaban en la misma posición que sus hermanos. Al principio, los testamentos se hacían delante de los comicios por curias convocadas a esos fines (calata). Esta forma de testamento se llamaban calatis comitiis. Un segundo tipo de testamento, llamado testamento in procinctu, se hacia delante del ejército equipado y bajo las armas. Ello era así, ya que servía como un mecanismo para preservar la voluntad de los soldados antes de entrar en combate. Posteriormente, bajo Julio César, se liberalizó esta forma de testar y se permitió a los soldados preservar su última voluntad de cualquier manera; ya confiándola a un compañero de armas, escribiéndola con sangre en el escudo o trazándola sobre la arena con la punta de una espada. También se permitía el testamento per aes et libram, siguiendo las formalidades del mancipatio. En estos casos, el testador sostenía en sus manos las tablillas que contenían el nombre del heredero y el conjunto de de las disposiciones testamentarias. Más adelante también se permitió que un ciudadano pudiese testar oralmente delante de siete testigos, llamado testamento por declaración (nuncupatio), sin necesidad de escrito alguno. En el Bajo Imperio, se utilizaba el testamento tripertitum, que tomaba sus reglas del Derecho Civil, el Derecho Pretoriano y las constituciones imperiales. El testador escribía las disposiciones en tablillas y las presentaba ante siete testigos para que luego todos, de forma conjunta, suscribieran el testamento. Acto seguido, se cerraban entonces las tablillas y cada testigo, y el testador, las firmaban y sellaban. Los hijos emancipados, según hemos señalado, quedaban fuera de la familia y no podían heredar. Es por ello que para protegerlos, el pretor creó una forma de sucesión especial (bonorum possesio), mediante la cual se les permitía advenir a la posesión de los bienes, la que quedaba protegida hasta que se adquirieran por usucapión. Los romanos reconocían la existencia de herederos forzosos, a quienes se debían reservar una porción de los bienes, y la legítima reconocida era de una cuarta parte de los bienes del caudal, establecida mediante la Ley Falcidia de 40 A.C. Los romanos desarrollaron normas detalladas para la aceptación de la herencia, pero a menudo la herencia sólo contenía cargas. Cuando el causante era insolvente, para evitar la nota de infamia por no haber podido pagar sus deudas, podía el mismo designar como heredero a uno de sus esclavos, quien en estos casos no podía rehusar la herencia. Esta designación conllevaba la liberación del esclavo, si bien éste quedaba sujeto a responder por las deudas heredadas (lo que

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podía conllevar volver a convertirse en esclavo, esta vez de los acreedores, en ejecución de la deuda). Entre otras figuras del campo sucesoral, los romanos también elaboraron normas detalladas sobre los legados, los fideicomisos, las sustituciones, la desheredación, etc.

VIII. E L D E R E C H O R O M A N O E N L A E D A D M E D I A A. Los Glosadores Luego de la caída del Imperio de Occidente, el Imperio Romano de Oriente continuó hasta que fue finalmente conquistado por los turcos otomanos en 1453.55 Como consecuencia del aislamiento entre ambas facciones del mundo romano, el Imperio Romano Oriental adquirió posteriormente un matiz griego. Este Imperio produjo varios comentarios importantes a la compilación de Justiniano que, desafortunadamente, no tuvieron un impacto importante en Occidente. El primer comentario importante fue escrito por el jurista Teófilo quien, según hemos visto, fue uno de los miembros de la comisión designada por Justiniano para la compilación de los materiales. A pesar de las instrucciones de Justiniano para que no se escribieran comentarios del Corpus Iuris, Teófilo compuso una obra, llamada Paráfrasis de la Instituciones de Justiniano, que tuvo una gran influencia en el Imperio Oriental. En el siglo IX, el emperador bizantino Basilio el Macedo ordenó realizar dos manuales, el Procheiron y la Epanagoge, que incorporaron materiales adicionales al Derecho Civil de corte oriental. Basilio y su sucesor, León el Filósofo, realizaron una compilación comprensiva del Derecho Civil, llamada Basílica, obra tan ambiciosa y de tanto alcance como el Corpus Iuris, que también influenció grandemente el desarrollo de las instituciones romanas en el Imperio Oriental. En el año 1345, el jurista griego Constantino Harmenoupolos preparó una condensación del Derecho Romano, Los Seis Libros (Hexabiblos), que estuvo vigente en Grecia y Turquía hasta el siglo XX. Estas obras, según mencionado, no fueron importantes en Occidente, que experimentó una trayectoria distinta a la del Imperio Oriental. Con la destrucción del Reino Ostrogodo en Italia, el Occidente quedó sumido en la Baja Edad Media. Ello implicó la decadencia de la civilización y la pérdida de gran parte del conocimiento heredado de Grecia. El vacío político dejado por la desaparición del Estado romano fue llenado por varios reinos bárbaros que se desarrollaron en las antiguas provincias romanas. Estos incluyeron el Reino Visigodo en

55 Previo a esto, la ciudad de Constantinopla había sido conquistada por los caballeros latinos de la Cuarta Cruzada en 1204. Esta derrota aceleró la caída del Imperio.

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España (Hispania), el Reino de los Francos en Francia (Galia) y Alemania, y el de los Lombardos en el norte de Italia. Estos reinos adoptaron leyes, que fueron de inferior calidad a las compilaciones romanas anteriores y estaban influenciadas por las normas del Derecho Germánico. A principios del siglo VI, el rey Clodoveo (Clovis) adoptó la Ley Sálica para el Reino de los Francos, la cual estaba basada en normas de Derecho Consuetudinario. Más tarde, los Francos también adoptaron la Ley Ripuaria para las tierras alemanas. En el año 634 D.C., el rey lombardo Rotario adoptó un Edicto para regir a sus súbditos el cual fue suplementado por otros reyes, en particular, el rey Liutprand, entre 713 y 735 D.C. En España, en 654 D.C. el rey Recesvindo produjo una compilación de normas para el Reino Visigodo, llamada el Libro de los Jueces (Liber Judicorum) o Fuero Juzgo, el cual es hoy día el Código español de mayor antigüedad. El Reino Visigodo fue destruido por los árabes luego de la batalla de Guadalete en 711 D.C., cuya consecuencia directa fue la ocupación de la porción sureña y central de España por parte de los musulmanes. Durante los dos siglos subsiguientes, el Reino Franco consolidó su territorio en el norte de Francia y se expandió hacia el este y el sur. Esto desemboca en que el Reino Lombardo fue conquistado por el rey franco Carlomagno en el 774 D.C., quien no pudo brindar permanencia a estas conquistas. Luego de esto, Italia se fraccionó en diversas comunidades políticas. En 800 D.C., Carlomagno fue coronado por el Papa como emperador del Sacro Imperio Romano, reclamando una continuidad ideológica con el Imperio Romano de Occidente. Pese a esa continuidad, Carlomagno promulgó legislación, llamada capitularias, basada en normas de Derecho Consuetudinario. Posteriormente, se desarrollaron otros reinos importantes, como el de los Normandos en el oeste de Francia. En 1066, Guillermo el Conquistador de Normandía conquistó Inglaterra. Esta conquista contó con la sanción del Papa, quien proveyó de una bandera a Guillermo, lo que ayudó a éste a reclutar muchos caballeros para la empresa. El éxito de esta conquista sirvió de precedente para que treinta años después, se proclamara una guerra santa para la recuperación de la Tierra Santa. La Primera Cruzada tuvo lugar entre 1096 al 1098. Poco tiempo antes, en 1094, el Cid había tomado Valencia, marcando un repunte en las luchas de los cristianos contra los moros en España. Las Cruzadas se extendieron por los próximos siglos. Los cristianos lucharon contra los paganos no sólo en Asia Menor, sino en España y el norte de Europa. La Guerra de la Reconquista en España tuvo su momento decisivo en 1212, en la batalla de las Navas de Tolosa, cuando una coalición de cristianos de los Reinos de Castilla, Navarra y Aragón derrotaron a los Almohades. En el período posterior a dicho encuentro, la ocupación árabe se redujo a la Provincia de Granada. Por virtud de su liderato en las luchas contra los moros, Castilla emergió en esta época como el principal reino cristiano de España. El éxito de las Cruzadas, y sobre todo la Reconquista, significó el acceso de Europa al conocimiento de los reinos árabes, quienes conservaban los textos de

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los sabios griegos. El regreso a Occidente de muchos de los textos fundamentales de Aristóteles, perdidos por varios siglos, y el acceso a los comentarios sobre estos textos escritos por los grandes filósofos musulmanes de la Edad Media (principalmente Averroes y Avicena), propiciaron el desarrollo de un movimiento intelectual que perseguía la incorporación de este conocimiento al mundo cristiano y su reconciliación con las instituciones y creencias de éste. Este movimiento fue la Escolástica y tenía un corte racionalista. Se pretendía fundamentar el conocimiento de los seres humanos, empleando las herramientas de la dialéctica y la lógica para reconciliar aparentes contradicciones entre los distintos cuerpos de sabiduría. Se juzgaba que, en tanto Dios ha ordenado la realidad de manera racional, las contradicciones entre las fuentes eran meramente ilusorias y podían ser resueltas. Sin lugar a duda, la gran figura de este movimiento lo fue Santo Tomás de Aquino. El período posterior a la conquista de Inglaterra por los normandos también fue objeto de importantes desarrollos en la esfera de la Iglesia. En 1075, el Papa Gregorio VII el Grande, escribió su Dictatus Papae, en el que reclamó la autoridad exclusiva para la designación de los obispos y demás oficiales de la Iglesia. Previo a este momento, los monarcas temporales habían realizado estas designaciones. La postura del Papa desató una controversia sobre el rol de la Iglesia que se extendió durante el período subsiguiente y que dio origen a numerosas ideas sobre las limitaciones de las respectivas competencias de la Iglesia y los poderes temporales. Fue en este contexto que el Corpus Iuris de Justiniano fue redescubierto por los juristas de Occidente y pasó a jugar un papel esencial en la formación de la tradición jurídica de los países de Occidente, en plena Edad Media. Para la época cercana al inicio de las Cruzadas, el ordenamiento de la mayoría de las regiones de Europa estaba principalmente basado en normas locales de Derecho Consuetudinario, que estaban muy influenciadas por el derecho de las tribus bárbaras. Muchos de los funcionarios que debían asistir a las personas con sus problemas jurídicos eran analfabetos y el conocimiento de las letras de los pocos escribas que existían también era limitado. En el 1087, un clérigo de nombre Irnerio o Guarnerio comenzó a dictar clases en Bolonia sobre el Derecho Romano, utilizando un manuscrito del Digesto de Justiniano.56 Irnerio había encontrado este manuscrito en la ciudad de Pisa. El manuscrito tenía numerosas hojas sueltas y estaba desorganizado. Irnerio dedicó el resto de su vida a organizarlo y reconstruir su texto original.57

56 Poco tiempo antes, un jurista de nombre Pepo, o Pepone, había dictado clases en Bolonia sobre el Codex y las Instituciones de Justiniano. Irnerio completó el análisis de la totalidad del Corpus Iuris. 57 Este manuscrito fue eventualmente llevado a Florencia en 1406, donde permanece en la Biblioteca Laurentina. Se le llama la Littera Florentina. Todas las copias existentes del Digesto se derivan de él.

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Irnerio entendía que los materiales del Derecho Romano podían ser utilizados para la solución de los problemas prácticos de derecho. A pesar de que el Corpus Iuris no era en esos momentos el derecho vigente en ningún lugar de Europa, Irnerio y sus seguidores consideraban que se trataba de un derecho ideal que debía ser invocado como guía para la solución de problemas jurídicos.58 Irnerio emprendió el estudio sistemático del texto, con el fin de reconciliar las contradicciones entre sus diferentes partes y pasajes. Esta era una tarea considerable, toda vez que la compilación de Justiniano incorporó materiales que provenían de diferentes fuentes y de distintas épocas de la historia de Roma. Es así que Irnerio realizaba lecturas en latín con sus estudiantes de las partes del texto del Corpus Iuris. Colocaba el libro en un atril y los estudiantes se situaban alrededor de él mientras hacía las lecturas. Al principio, la discusión era libre. Se consideraba exclusivamente el texto del Corpus Iuris e Irnerio proponía preguntas (quaestiones) sobre los pasajes obscuros o controversiales. Cuando se quería diferenciar algunos puntos, se proponían distinctiones, técnica que actualmente conservamos los juristas. Los principios fundamentales extraídos del texto se condensaban en máximas de derecho llamadas brocardos. El proceso de enseñamiento era oral y como el costo de los pergaminos era elevado, los estudiantes no tenían copia del texto, por lo que debían memorizar las lecciones. Eventualmente, se desarrolló un mercado para la copia de las porciones del Corpus Iuris (las copias se hacían a mano y eran muy caras). En la mayor parte de los casos, los estudiantes arrendaban estas copias. Por tanto, se sobreentiende que sólo los estudiantes más ricos podían adquirirlas. Según progresaban las discusiones y el análisis del texto, se hacían anotaciones breves en el margen o en el fondo de la página. Éstas eran análogas a las notas de clase que hoy son tomadas por los estudiantes de derecho. Estas anotaciones se llamaban glosas, de donde toman su nombre el primer grupo de juristas de la Edad Media que se dedicó al estudio sistemático del Derecho Romano, los Glosadores. La glosa realizada por el profesor se llamaba glossa redacta y contenía alguna sigla de su nombre (Y para Irnerio, M para Martino, B para Búlgaro, etc.); mientras que la anotación realizada por un estudiante en su copia alquilada del texto se llamaba glossa reportata e indicaba el jurista que había propuesto el comentario (secundum Bulgarus). Se podían añadir notas a las notas, de manera que las glosas tenían estratas. Eventualmente, se empezaron a agrupar las glosas y a organizarlas, este tipo de material auxiliar en la interpretación del Corpus Iuris se llamaba apparatus. También se empezaron a producir obras en las que se exponía el derecho por temas, escritas de forma más homogénea. Estas obras se llamaban summae.

58 En el período subsiguiente, al Corpus Iuris se le designaba como la ratio scripta (la razón escrita). Funcionaba como un texto fundamental que servía como trasfondo a los ordenamientos de los países de Europa, de manera análoga al rol de la Constitución de los Estados Unidos entre los estados de la federación.

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El estudio del derecho adquirió un gran auge. Pronto acudieron a Bolonia numerosos estudiantes desde toda Europa a estudiar el Corpus Iuris.59 Al principio, no existía una estructura fija para los estudios y los estudiantes podían permanecer años estudiando las distintas partes del Corpus Iuris o solamente unos meses. El influjo de estudiantes encareció el alojamiento. Los estudiantes de las distintas regiones, que compartían un mismo lenguaje y cultura se organizaban por naciones (natio), para negociar en conjunto con los comerciantes. Pronto se desarrollaron corporaciones de estudiantes, que contrataban directamente a sus profesores. El nombre de este tipo de corporación era Universitas, de donde proviene el nombre de nuestras instituciones modernas de educación superior. La Universidad, de este modo, se desarrolló bajo el impulso de la Escolástica y el derecho fue la primera ciencia objeto del estudio universitario. Por otro lado, existían dos modelos de enseñanza universitaria: En Bolonia, los estudiantes estaban a cargo de la educación. Contrataban a los profesores y gozaban de la facultad de disciplinarlos si no cumplían con su encomienda. Para evitar que los profesores no cumplieran con la enseñanza, las corporaciones estudiantiles comenzaron a designar de ante mano el material que debía ser cubierto y el término de tiempo para ello. El establecimiento de los términos dio lugar a que los profesores dejasen de permitir la intervención de los estudiantes, por lo que la actividad educativa se volvió exclusivamente magisterial. El modelo educativo de Bolonia fue copiado por muchos otros lugares y se establecieron universidades en otros lugares de Europa, tales como Padua, Perugia, Pisa, Salamanca, Montpellier, Orleáns, Praga, Viena, Cracovia y Heidelberg. En Paris, la organización adoptada integró a la facultad y a los estudiantes, así como a un canciller o rector. Éste resultó ser el modelo predominante. Al organizarse las universidades, se estableció la práctica del repaso (repetitio), que consistía en la repetición de alguna lectura por otro profesor. También se organizaron ejercicios formales de disputationes, en los cuales los estudiantes debatían sobre cuestiones propuestas por sus profesores (quaestiones magisteriales). Particularmente, las universidades enseñaban el Derecho Romano, no las leyes vigentes de los diferentes países. La aportación de los glosadores dio paso a una formulación más detallada y teórica de los principios del Derecho Civil que perseguía establecer la coordinación entre las diferentes áreas. Irnerio tuvo muchos estudiantes, entre los que se destacaron los llamados cuatro doctores: Martino, Búlgaro, Jacobo y Hugo. A la muerte de Irnerio en 1125, Martino y Búlgaro se convirtieron en los expositores principales del derecho,

59 Se estima que Bolonia pudo haber contado con hasta 10,000 estudiantes de derecho en un momento dado. BERMAN, supra nota 38, en la pág. 124.

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aunque con enfoques distintos.60 Mientras Búlgaro se preocupaba por examinar la lógica interna del texto del Corpus Iuris, Martino prefería adoptar un enfoque dirigido a lograr soluciones equitativas. En la época posterior, sin embargo, se destacaron otros glosadores. Azo de Bolonia, quien murió en 1220, publicó la obra Summa Codicis, que tuvo gran influencia en el estudio del Derecho Civil. En o cerca de 1250, Acursio público la Magna Glossa, que cubría la totalidad del Corpus Iuris e integraba las aportaciones de sus precursores. La Magna Glossa de Acursio constituyó la compilación definitiva de la obra de los glosadores. Se le denominó la Glossa Ordinaria. B. El Desarrollo del Derecho Canónico La obra de los glosadores tuvo influencia sobre la Iglesia. En 1140, bajo la influencia de los glosadores el monje Graciano realizó una codificación de los decretos papales, Concordia Discordantium Canorum o Decreto. Esta compilación dio inicio al estudio del Derecho Canónico. Posteriormente se produjeron otras compilaciones, en 1239 Raymundo de Peñafort publicó el Liber Extra para suplementar la compilación de Graciano. Más tarde, los papas Clemente V y Juan XXII publicaron otra compilación, la Clementinae, que añadió materiales a la anterior. En 1582, el papa Gregorio XII recogió las compilaciones anteriores en una edición definitiva del Corpus Iuris Canonici. Además de su dimensión espiritual, el Derecho Canónico influenció numerosas materias jurídicas, incluyendo las normas sobre matrimonio y el Derecho de Familia y Sucesiones; las normas contractuales sobre usura, donaciones, buena fe contractual y los delitos de adulterio, violación, bigamia, libelo, perjurio y homicidio, entre otros. El estudio del Derecho Canónico se combinó con el del Derecho Romano. Los estudiantes de derecho se convertían en Doctores en las Dos Ciencias (Derecho Romano y Derecho Canónico).61 C. El Desarrollo del Procedimiento Romano-Canónico El ambiente de racionalismo propiciado por la Escolástica condujo a la reforma de numerosas instituciones sociales y jurídicas. Bajo la influencia del Derecho Germánico, la adjudicación de controversias jurídicas estaba basada en procedimientos irracionales de ordalías. Los duelos

60 La leyenda señala que Irnerio había expresado su preferencia por Jacobo: “Burgarus hos aureum, Martinus copia legum, Hug[o] mens legum, Jacobus id quod ego” (“Búlgaro es como el oro, Martino es copia del derecho, Hugo es la mente del derecho, pero Jacobo es igual a mí.”). MANLIO BELLOMO, THE COMMON LEGAL PAST OF EUROPE 113, esc. 2 (Catholic University of America Press 1995). 61

El término específico utilizado era utrumque ius (el uno y el otro derecho).

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que se ilustran en el Mio Cid y la Canción de Roldán son ejemplos de este tipo de procedimiento. En el Cuarto Concilio Laterano de 1215, la Iglesia determinó no seguir auspiciando las ordalías judiciales. Esta decisión hizo necesario sustituir las ordalías por otros métodos de adjudicación. En respuesta a esta necesidad, en el continente europeo se desarrolló el procedimiento romano-canónico o inquisitorio, que caracteriza a las jurisdicciones civilistas. Bajo este procedimiento, la adjudicación de las controversias se hacía depender más bien de una investigación o inquisición sobre los hechos. Esta investigación se confiaba a magistrados quienes conducían las deposiciones e interrogatorios de los testigos y confeccionaban un récord por escrito de la información recopilada. Este récord entonces se refería al juez para una adjudicación. El procedimiento inquisitorial está caracterizado por su carácter racional y por su naturaleza esencialmente escrita. Este procedimiento no conllevaba, como en el Common Law, un juicio oral público en el que las personas se confrontasen con la prueba de la parte contraria. En su origen, el procedimiento romano-canónico en los casos criminales no permitía al juez evaluar libremente la prueba. Bajo el sistema de la prueba legal o estatutaria, se asignaba un valor matemático a la prueba, sin que el juez la pudiera apreciar. Se requería que se estableciera la culpabilidad de la persona con certeza, mediante el grado de prueba requerido. Por tanto, se trataba de una demostración de la culpa, no de un proceso dirigido a la persuasión del juzgador. Para hallar culpable de asesinato a una persona, por ejemplo, se requería una prueba completa, esto es, usualmente la declaración de dos testigos oculares con conocimiento personal sobre los hechos o la confesión del acusado, unida a suficientes incidentes de corroboración.62 La existencia de indicios podía constituir una media prueba, que no era suficiente para declarar culpable a la persona, pero sí para someterla a un proceso de interrogatorio. Por otro lado, el sistema funcionaba de manera tan rigurosa que hacía imprescindible el uso de la tortura para obtener confesiones de los acusados. Si el acusado había sido encontrado junto al cadáver de la víctima con una espada ensangrentada y el bolso del occiso en la mano, ello aún era insuficiente para justificar su culpa, en ausencia de dos testigos que lo hubieran visto cometer el asesinato. La espada y la bolsa ensangrentada constituían, sin embargo, indicios suficientes para llegar al quantum de una media prueba, lo que justificaba someter al sospechoso a la tortura (a saber, una especie de causa probable). Este proceso también se hallaba rigurosamente reglamentado. La tortura se reservaba para casos punibles por la pena de muerte y debía estar basada en indicios suficientes. Varias clases de personas estaban exentos (mujeres embarazadas, varones menores de catorce años o niñas menores de doce, personas mayores que no pudiesen resistir la tortura, aristócratas, funcionarios públicos de 62 Encontramos un vestigio de esta antigua norma en la Sección 3 de la Constitución de los Estados Unidos: “No person shall be convicted of treason unless on the testimony of two witnesses to the same overt act, or on confession in open court.” CONST. E.U.A. art. III, § 3.

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alto rango, sacerdotes, doctores, abogados, etc.). La tortura se empleaba como último recurso, luego de amenazar al testigo y mostrarle los instrumentos de tortura, y curiosamente, no podía realizarse los domingos. El juez no podía formular preguntas sugestivas y el acusado venía obligado a confirmar su confesión de manera pública sin que se le estuviera torturando, dentro de las veinticuatro horas (desde luego, si no lo hacía, podía volver a ser torturado). El redescubrimiento y elaboración del Derecho Romano y el desarrollo del nuevo procedimiento inquisitorial dieron lugar a la reforma del derecho en numerosos países de Europa. En 1230, se publicó el famoso Sachsenspiegel (Espejo de los Sajones), que sirvió de modelo para la reforma y codificación del derecho en otros países. Siguiendo este modelo, en 1260, el rey Alfonso X El Sabio de España publicó las Siete Partidas, en las que se incorporaron a este reino las instituciones de Derecho Romano y el nuevo procedimiento. Las Siete Partidas constituyen el puente entre el Corpus Iuris y el actual Código Civil de España. El procedimiento romano canónico requiere de muchos funcionarios para realizar la investigación de los hechos. En Inglaterra, (que para esta época estaba socialmente más atrasada que el resto de Europa y no contaba con un número suficiente de juristas) en las cortes del rey se desarrolló un sistema donde se incorporaba a la comunidad en la investigación de los hechos (grand jury) y el procesamiento de las personas (petit jury). El procedimiento en este sistema era oral y adversativo. Como conocemos, su popularidad dio lugar al desarrollo de normas sustantivas que tomaron un cauce distinto a las del Derecho Romanocanónico y que resultaron en una tradición jurídica diferente.63 D. Los Comentaristas Para el siglo XIV, un nuevo grupo de académicos complementó la labor inicial de los glosadores. Estos nuevos juristas produjeron tratados sobre distintas materias especializadas del derecho, que aunque se basaban en el Corpus Iuris, no estaban atados al texto y la estructura de los materiales romanos. Estos tra-

63 El procedimiento romano-canónico y su uso de la tortura, adquirió una connotación negativa con el establecimiento del Tribunal de la Santa Inquisición entre 1227 y 1233. Este era un tribunal dirigido a investigar y perseguir los disidentes religiosos, asociados a los movimientos subversivos en los países católicos de Europa. La eficacia y el poder de este Tribunal resultaban intimidantes para muchos (una moderna analogía podría ser el Negociado Federal de Investigaciones del Gobierno de los Estados Unidos). En realidad, la inquisición utilizaba los mismos métodos que los otros tribunales de esa época que, de paso, eran similares a los empleados por los tribunales ingleses que llevaban a cabo funciones parecidas, tales como el Court of High Commission y el Star Chamber (en éstos se perseguía a los jesuitas). Durante los conflictos ideológicos con el rey en el siglo XVII, numerosos juristas ingleses (principalmente Lord Edward Coke) atacaron estos procedimientos como contrarios a los derechos de los ciudadanos ingleses, y exaltaron, en su lugar, el procedimiento de juicio por jurado seguido en los tribunales de Common Law (en los cuales Coke, a la sazón, era juez).

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tados se llamaban Comentarios, de donde toman su nombre los autores de este período, comentaristas. También se les llamó Postglosadores y Bartolistas. Los escritos de los comentaristas desarrollaron los principios iniciales del Derecho Romano, que para esta época se había convertido en el Derecho Común de la mayor parte de Europa. Los comentaristas aplicaron los fundamentos de la nueva ciencia del derecho a nuevas áreas, tales como el Derecho Mercantil y el Derecho Penal. Los más importantes de éstos fueron Bartolo de Saxoferrato y su discípulo Baldo de Ubaldis. Bartolo produjo numerosos comentarios basados en los materiales del Corpus Iuris. Pretendía reenfocar los problemas cotidianos del derecho de su época a base de principios universales obtenidos del estudio del Derecho Romano. Su obra acentuó el carácter del Derecho Romano como derecho fundamental y común de Europa, ubicado en un plano superior a las leyes locales de cada jurisdicción. Bartolo gozó de una gran influencia en el período posterior, hasta el punto que se decía que nadie podía ser un verdadero jurista si no era su seguidor (nemo jurista nisi Bartolista). La obra de Bartolo fue complementada por Baldo, quien produjo numerosos escritos adicionales a los de su maestro. E. Los Humanistas El enfoque de los Bartolistas fue criticado por una serie de juristas, que fueron influenciados por la corriente humanista del Renacimiento. Estos juristas estaban insatisfechos con el enfoque seguido por los glosadores y comentaristas, que descansaba en el texto de los materiales de Derecho Romano, sin considerar su contexto ni someterlo a ningún tipo de escrutinio crítico. Al analizar la compilación de Justiniano, los humanistas detectaron que Triboniano y los demás compiladores habían mezclado materiales de diferentes épocas y que habían introducido numerosos cambios a los textos originales, que en muchos casos habían distorsionado el verdadero significado de las instituciones romanas. Los humanistas señalaban que el Corpus Iuris había sido el producto de una época de decadencia, por lo que era necesario un reexamen de su texto para tratar de reconstruir las diferentes épocas del Derecho Romano. Los humanistas trajeron a la atención el problema de las interpolaciones en el Corpus Iuris y desarrollaron muchos de los métodos para detectarlas. Su enfoque era histórico y crítico. Además, se interesaban más por los problemas académicos que por procurar que el derecho se utilizase para la solución de situaciones prácticas de su época. La suya era una jurisprudencia elegante, elaborada por profesores de derecho. Los humanistas más distinguidos fueron Andrea Alciato (Alciatus), quien era maestro de derecho en Avignon, y el francés Jacques Cujas. Al igual que Alciatus y Cujas, la mayoría de los humanistas franceses eran protestantes y estaban asociados con la Reforma. Su enfoque se dio a conocer como el método francés o mos gallicus, en contraposición a la metodología de los juristas italianos o mos italicus.

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IX. L A R E C E P C I Ó N D E L D E R E C H O C I V I L Y L A S M O D E R N A S CODIFICACIONES

El Derecho Romano fue eventualmente recibido y incorporado a los ordenamientos de Francia, Alemania y España, si bien no de manera directa o completa en ninguno de estos países. La parte sur de Francia (pays de droit écrit) había contado con legislación escrita y familiaridad con los desarrollos de Derecho Romano en la Edad Media. En el norte de Francia, sin embargo, regía un sistema más bien consuetudinario (pays de droit coutumier), basado inicialmente en el Derecho Germánico, pero también influenciado por el Derecho Romano. En Alemania, la recepción del Derecho Romano fue propiciada por la creación en 1495 de un Tribunal del Sacro Imperio Romano (Reichskammergericht) por el emperador Maximiliano. Este foro servía como tribunal de apelaciones de las decisiones de las cortes de los distintos estados agrupados en el Imperio Alemán y empleaba los principios del Derecho Romano. En España, se adoptó una Nueva Recopilación en 1567 (sustituida por la Novísima Recopilación en 1805), que mantuvo la influencia del Derecho Romano. Durante los siglos XVII y XVIII, se desarrolló el concepto del Derecho Natural. Los pensadores de esta escuela, tales como Samuel Pufendorf y Christian Thomasius, proponían una reelaboración de las normas de derecho a base de principios racionales universales. Estas ideas rindieron fruto, ya que entre 1775 y 1783 los norteamericanos llevaron a cabo su revolución, asistidos por Francia y España, y se independizaron de Inglaterra. En 1787, se adoptó la Constitución de los Estados Unidos. Dos años después, en 1789, se produjo la Revolución Francesa, que estaba muy influenciada por las ideas de la Ilustración. Como resultado de la revolución, Napoleón Bonaparte advino al poder en Francia. En 1804, Napoleón publica su Código Civil, el cual constituye el predecesor del Código español de 1889 y, por tanto, del Código Civil de Puerto Rico. El Código de Napoleón adoptó las instituciones del Derecho Romano, pero las modificó para ajustarlas a las creencias de la Ilustración. Entre otros cambios, se reconoció la igualdad de todas las personas ante la Ley.64 Para esta época, también se modificó el procedimiento inquisitorial para abandonar el empleo de la tortura y permitir que las decisiones se basaran en la libre evaluación de la prueba por los jueces. El Código Napoleónico fue la base para el Código Civil español de 1889, que fue hecho extensivo a Puerto Rico en 1890.

64 Véase, el Artículo 22 del Código Civil de Puerto Rico, 31 L.P.R.A. § 22 (“La ley civil es igual para todos, sin distinción de personas ni de sexo, exceptuando los casos en que especialmente se declare lo contrario”).

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La codificación del Derecho Civil en Alemania tardó más. En este país, el desarrollo de la doctrina jurídica estuvo influenciado por el Romanticismo y la Escuela Histórica del Derecho, cuyo principal exponente fue Friedrich Karl von Savigny. Bajo la égida de esta escuela de pensamiento, los alemanes se concentraron en el estudio histórico de las instituciones del Derecho Romano y se convirtieron en los mejores romanistas de Europa. Los enfoques doctrinales promovidos por esta escuela fueron criticados a mediados del siglo XIX por Rudolph Von Jhering, cuyas ideas tuvieron una gran influencia sobre Oliver Wendell Holmes y el Realismo Jurídico norteamericano, medio siglo después. Alemania finalmente adoptó su Código Civil (Bürgerliches Gesetzbuch) en 1900. Este Código constituye, junto con el francés, el modelo principal para los países civilistas. En 1902, luego del cambio de soberanía, se revisó el ordenamiento de Puerto Rico, incluyendo el Código Civil. Se incorporaron diversas disposiciones de otras fuentes, incluyendo el Código Civil del Estado de Louisiana, que al igual que el de Puerto Rico, inicialmente había estado basado en el Código Napoleónico. Finalmente, en 1930, se adoptó la versión actual de nuestro Código Civil la que, junto con la Constitución, constituye el eje de nuestro ordenamiento y de nuestra cultura jurídica.

CALENDARIO HISTORICO 753 A.C. 510 494 451-450 443 367 286 246-241 242 241 218-201 149-146 44 27 A.C.-235 D.C. 27 A.C. 96-198 D.C. 130 212 236-268 284 330 376

Fundación de Roma Fin de la Monarquía Designación de los Tribunos de la Plebe Ley de las Doce Tablas Designación de los Censores Designación del Pretor Urbano y de los Ediles Ley Aquilia Primera Guerra Púnica Designación del Pretor Peregrino Sicilia se convierte en la primera provincia romana Segunda Guerra Púnica Tercera Guerra Púnica, Destrucción de Cartago Muerte de Julio César Período Clásico del Derecho Romano Comienza el Principado con Augusto Los Antoninos: Época de Oro del Imperio Romano Juliano compila Edicto Perpetuo Constitutio Antoniana da ciudadanía a todos los habitantes del Imperio Período de la Anarquía Comienza el Dominado con Diocleciano Fundación de Constantinopla Los Godos cruzan el Danubio

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378 395 410 426 439 451 476 506 527 529-533 654 711 800 1066 1075 1087 1096-1098 1140 1212 1215 1230 1250 1260 1495 1789 1804 1889 1900 1930

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Batalla de Adrianópolis División del Imperio Saqueo de Roma por los Godos Ley de las Citas Código de Teodosio Batalla de Chalons: Derrota de los Hunos Caída del Imperio Romano Occidental Breviario de Alarico Ascensión de Justiniano Compilación del Corpus Iuris por el Emperador Justiniano Fuero Juzgo Batalla de Guadalete Carlomagno coronado Emperador del Sacro Imperio Romano Conquista de Inglaterra por Guillermo el Conquistador Papa Gregorio VII el Grande escribe Dictatus Papae Guarnerio comienza a enseñar el Corpus Iuris en Bolonia Primera Cruzada Graciano codifica el Derecho Canónico Batalla de las Navas de Tolosa Cuarto Concilio Laterano; Magna Carta Sachsenspiegel (“Espejo de los Sajones”) Magna Glossa de Accursio Las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio Maximiliano establece Reichskammergericht Inicia Revolución Francesa Código Civil de Napoleón Código Civil español Código Civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch) Código Civil de Puerto Rico

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