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Sentencia No. 863.- EXP. No. : 0039-2013-0-1706-SP-FC-01.- Demandante : AUGUSTA FABIOLA CASTRO VIUDA DE CHIRA.- Demandado: CÉSAR ALEJANDRO TIMANÁ INFANTE.- Materia: DECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA.- Juez Superior Ponente: Sr. Pisfil Capuñay.- Chiclayo, seis de noviembre del año dos mil quince.- RESOLUCIÓN NÚMERO: TREINTA.- VISTOS; En Audiencia Pública; con lo opinado por la Señora Representante del Ministerio Público; por los propios fundamentos de la recurrida, a tenor de lo dispuesto por el artículo doce de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y, Considerando, además; PRIMERO.- Es materia del grado, el recurso impugnativo de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia contenida en la resolución número QUINCE, su fecha quince de julio del año dos mil trece, folios ciento dieciocho a ciento veintitrés, expedida por el Señor Juez del Juzgado Transitorio Mixto de Lambayeque, que resuelve declarar Fundada la demanda interpuesta por doña Augusta Fabiola Castro viuda de Chira contra don César Alejandro Timaná Infante sobre Declaración de Muerte Presunta y con las demás que contiene. SEGUNDO.- La absolución del grado se formula en atención a lo dispuesto por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, ejecutoria de folios doscientos ochentitrés a doscientos noventicuatro, que declarando fundado el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, casa la sentencia de vista de folios doscientos veintisiete y en renovación de la misma, ha ordenado que este Colegiado expida nueva resolución conforme a lo expuesto en su parte considerativa; circunstancia que deberá ser implementada como así lo exige el artículo cuatro de la Ley Orgánica del Poder Judicial. TERCERO.- Para absolver el grado satisfactoriamente, el Colegiado debe atender a los agravios formulados por la parte apelante, según recurso de su propósito, ciento setentinueve a ciento setentidós, en estricta observancia del brocárdico “tantum devolutum quantum apellatum”, regla que subyace en lo dispuesto por el artículo trescientos setenta del Código Procesal Civil; por tanto, el Tribunal del recurso no puede fallar más allá, ni por fuera de los límites establecidos por los agravios propuestos con el recurso, delimitando así el ámbito de su competencia así como tampoco puede referirse a hechos que aún cuando han sido incluidos en la expresión de agravios no fueron propuestos a la decisión del Aquo. CUARTO.- Esboza como argumentos centrales de sus agravios sobre el fondo del asunto, el apelante: “i) La resolución cuestionada mediante este recurso, al haber incurrido en serios errores y vicio, está vulnerando el principio del Debido Proceso que debe observarse en toda causa judicial, perjuicio que se ha realizado al no haber respetado mi derecho de contradicción y de probar, ni observado el trámite que corresponde a la solicitud de la actora, por omisión de disposiciones procesales de imperativo cumplimiento, las cuales provienen no sólo del ordenamiento procesal sino más bien como garantías constitucionales; ii) Sin embargo, de los considerando siguientes, no existe alusión o análisis de medio probatorio alguno que haya sido aportado por la actora para acreditar la causal de certeza de muerte y así tener por fundada su solicitud; iii) Tanto el considerando segundo como el tercero, contiene sólo la exposición de la finalidad, las causales y requisitos para declarar la muerte presunta de un ciudadano, conforme al artículo 63 del Código Civil, pero tampoco, Usted su Señoría, ha decantado o individualizado la causal invocada para que prospere una declaración de muerte de esa naturaleza (…); iv) En primer lugar Señor Juez, que el recurrente NO ES SOLICITANTE de la muerte presunta de mi esposa, por lo que no es válida ni legal introducir hechos no son ciertos, pues Ud. me privó de la oportunidad en tiempo y forma de exponer lo que a mi derecho corresponde, de tal forma que si no he sostenido ni he afirmado que mi esposa tenga “bienes de fortuna” es porque como reitero, su Judicatura, ha impedido cabal intervención”. QUINTO.- Al respecto debe destacarse que como es de verse del escrito de folios setentisiete a ochenta, el apelante dedujo la nulidad de todo lo actuado fundamentalmente porque se le ha preterido su derecho a la contradicción en su condición de cónyuge de la presunta muerta, doña Thelma Vanessa Chira Castro y por representación de su menor hijo Alejandro Mauricio Timaná Chira y porque además, porque en la presentación y trámite de la solicitud de su propósito, no se han cumplido con los requisitos especiales contenidos en los artículos 753, 791 y 792 del Código Procesal Civil y que para el caso, son indicar relación de bienes, relación de deudas del presunto muerto, nombres y domicilio de los sucesores del mismo. SEXTO.La solicitud de nulidad de actuados fue puesta en conocimiento de la parte demandante para que exprese en lo que convenga a su derecho y así se dispone mediante resolución número ONCE, folios noventiuno; absolución que se formula por la actora, según escrito de folios noventiséis a noventiocho; es más, el mismo nulidicente ha esbozado otros argumentos con respecto a lo esto último, según escrito de folios ciento cuatro a ciento cinco; el pedido de nulidad de actuado fue declarado infundado, según resolución número TRECE, folios ciento seis a ciento siete, decisión que le fue notificada al apelante, según asiento de notificación de folios ciento nueve, sin que haya interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución; por lo que no puede indirectamente a través del presente recurso recobrar la oportunidad de cuestionar un asunto que tiene la calidad de cosa o asunto resuelto y conforme a lo expuesto por el artículo 123 del Código Procesal Civil; además, el cuestionamiento de la sentencia, en el sentido que se le ha vulnerado su derecho de contradicción y que se han festinado trámites en la solicitud de su propósito, es un asunto resuelto y conforme a lo establecido por el inciso cuarto del artículo 51 del Código Adjetivo Acotado. SETIMO.- Con respecto al asunto de fondo, el Tribunal Supremo en el octavo considerando de la ejecutoria subexamen, ha establecido lo siguiente: “Que, en tal sentido, se verifica que las alegaciones de la denuncia vertida por el casacionista tiene base real por cuanto se constata la concurrencia de vicios insubsanables que afectan el debido proceso, en tanto que no se cumplió con el deber de observar la garantía constitucional contenida en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, toda vez que no se valoró en forma conjunta los medios probatorios, ya que Thelma Vanessa Chira Castro, no

se encuentra en el lugar de su domicilio y que hasta la fecha no se tiene noticias respecto de su paradero; asimismo, que el lapso de ausencia de Thelma Vanessa Chira Castro es de diez años aproximadamente contados desde el día veinte de octubre de dos mil cuatro, fecha probable de su desaparición; por lo que se debe verificar la concurrencia de los presupuestos establecidos en el artículo 63 incisos 1 y 3 del Código Civil. Para los cual los jueces deben usar las facultades dispuestas por el Código Procesal Civil”. OCTAVO.- Como es de verse del fundamento jurídico esbozado por la actora, para sustentar su pretensión, folios cuatro, los hechos se subsumen en lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 63 del Código Civil; es decir, debe declararse la muerte presunta, cuando existe certeza de la muerte, sin que el cadáver sea encontrado o reconocido; si es así debe verificarse si de los medios probatorios acopiados válidamente en el decurso del trámite, se puede establecer que existe certeza de la muerte de doña Thelma Vanessa Chira Castro y cuyo cadáver se encuentre o sea reconocido; lo que deberá determinarse dentro del marco de valoración conjunta y razonada de la prueba, a tenor de lo dispuesto por el artículo ciento noventisiete del Código Procesal Civil. NOVENO.- Uno de los fundamentos que se esbozan con el relato fáctico de la demanda, es que “Con fecha 05 de octubre del año 2004 el padre del menor alimentista viajó a la ciudad de Lima, convenciendo a mi hija para que retorne con el menor a la ciudad de Lambayeque con el fin de reiniciar sus relaciones matrimoniales, lo cual el citado sujeto no cumplió puesto que en el transcurso del tiempo (aproximadamente en 15 días), se le dio por desaparecida por obra y gracia del esposo en quien recae directamente las sospechas de haberla asesinado, en base a un sin número de pruebas indiciarias que existen en el proceso No. 305-2005 que se viene ventilando en la Sala Penal Liquidadora Permanente de Lambayeque”. DECIMO.En efecto, conforme a una ejecutoria suprema, folios siete a catorce, se advierte que el apelante viene siendo objeto de un juicio oral por el Delito de Homicidio en agravio de su esposa, Thelma Vanessa Chira Castro; pues, el órgano jurisdiccional penal mediante resolución de folios doscientos cincuenticinco a doscientos cincuentiséis ha revocado el mandato de comparecencia por el detención del recurrente; lo que evidencia un escenario judicial de incertidumbre por cuanto aquél se encuentra prófugo de la justicia a la fecha, sin que se sepa noticias de su paradero para que se someta a los tribunales de justicia y se pueda esclarecer la desaparición de su esposa, por quien el Ministerio Público, viene sosteniendo la tesis de homicidio. UNDÉCIMO.- Desde el veinte de octubre del año dos mil cuatro, no existe certeza del paradero o ubicación de aquélla y nótese que para la causal invocada con la demanda, es irrelevante el plazo de desaparición o ausencia, porque se trata de establecer la certeza de la muerte de la esposa del apelante; por otro lado, conforme a lo establecido por la Corte Suprema en la ejecutoria subexamen, sin que ello signifique que el recurrente sea autor o responsable de los hechos investigados, lo que será determinado en forma y tiempo propio; existen elementos que configuran racionalmente un escenario evidente y peligroso que aquélla podía seguir con vida; no se tiene noticias de su paradero y su cuerpo no ha sido hallado; lo que explica un grado de cognición de certeza que es suficiente para estimar positivamente la demanda de su propósito. DUODÉCIMO.- Precisamente como el cadáver no se encuentra o no ha sido ubicado y además, porque las causas de su desaparición o la imposibilidad de ubicación para advertir su existencia física, tiene relación con una investigación penal seguida en contra del apelante como su presunto autor por el delito de homicio, el derecho se vale de una ficción legal como es la declaración judicial de muerte presunta y con el sólo propósito de superar circunstancias que dificultan el ejercicio de los derechos sobrevinientes y que tiene relación con la cónyuge agraviada, es que para superar esta incertidumbre y conforme a lo establecido en los artículos 790 al 794 del Código Procesal Civil, debe declararse su muerte presunta de doña Thelma Vanessa Chira Castro, lo que no enerva su revocatoria en caso de establecerse su presencia y existencia, haciendo cesar la presente como corresponda. DECIMO TERCERO.- En ese sentido, estando a que los argumentos de la apelación no enervan el sentido de lo resuelto debe confirmarse la recurrida; máxime, si la misma es una elemental consecuencia lógica y necesaria dela análisis de sus premisas, a tenor de lo establecido en el inciso tercero del articulo ciento veintidós del Código Procesal Civil. Por estas consideraciones; RESOLVIERON: CONFIRMAR la Sentencia apelada contenida en la resolución número QUINCE, su fecha quince de julio del año dos mil trece, folios ciento dieciocho a ciento veintitrés, expedida por el Señor Juez del Juzgado Transitorio Mixto de Lambayeque, que resuelve declarar FUNDADA la demanda interpuesta por doña AUGUSTA FABIOLA CASTRO VIUDA DE CHIRA contra don CÉSAR ALEJANDRO TIMANÁ INFANTE sobre DECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA, y con las demás que contiene. Intervinieron los señores: Lara Contreras, Carrillo Mendoza y Pisfil Capuñay por haber participado en la fecha de vista de la causa, y, el segundo de los nombrados por la nueva conformación de Sala notifíquese conforme a ley.- Srs. Lara Contreras, Carrillo Mendoza.- Pisfil Capuñay.-