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RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

Eduardo Cordero Q. Profesor de Derecho Administrativo Pontificia Universidad Católica de Valparaíso 2020

Material Docente: Responsabilidad Patrimonial de la Administración del Estado Prof. Eduardo Cordero Q.

ÍNDICE I.

Introducción ................................................................................................................................... 4 § 1. Aspectos generales ............................................................................................................... 4 § 2. La distinción clásica en materia de responsabilidad del Estado ................................ 6 § 3. La responsabilidad del Estado por actividad legislativa ............................................. 7 § 4. La responsabilidad del Estado por actividad judicial ................................................. 12 § 5. La responsabilidad del Estado por las actuaciones del Ministerio Público .......... 17 II. La responsabilidad de la Administración del Estado .......................................................... 19 § 1. Antecedentes generales..................................................................................................... 19 § 2. La evolución jurisprudencial de la responsabilidad de la Administración del Estado 21 a) Primer período: aplicación de criterios de Derecho público (1890-1938) ............. 22 b) Segundo período: la irresponsabilidad del Estado por el hecho de sus funcionarios (1938) .............................................................................................................................................. 24 c) Tercer período: aplicación de normas civiles (actos de autoridad y actos de gestión)........................................................................................................................................... 25 d) Cuarto período: la responsabilidad por actos de autoridad ilícitos ......................... 26 e) Quinto período: la responsabilidad centrada en el daño injusto en base a normas de Derecho público. Los orígenes de la responsabilidad objetiva (1980-2001) ............ 27 f) Sexto período: la jurisprudencia de la responsabilidad por falta de servicio (aproximadamente desde 2002) ................................................................................................ 34 § 3. La perspectiva normativa de la responsabilidad de la Administración del Estado 37 a) El fundamento constitucional de la responsabilidad de la Administración de Estado............................................................................................................................................. 37 b) El fundamento legal de la responsabilidad de la Administración de Estado ....... 39 c) Las normas legales específicas en materia de responsabilidad de la Administración de Estado ....................................................................................................................................... 41 § 4. Características de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado 43 a) Es una responsabilidad constitucional .......................................................................... 43 b) Es una responsabilidad de una persona jurídica ......................................................... 44 c) Es una responsabilidad directa ........................................................................................ 44 d) Es una responsabilidad regida por el Derecho público ............................................. 45 e) Es una responsabilidad integral ...................................................................................... 46 f) ¿Es una responsabilidad objetiva? .................................................................................. 46 g) ¿Es una responsabilidad solidaria o simplemente conjunta?: el problema del cumulo de faltas y de responsabilidades ................................................................................. 49 § 5. Elementos para configurar la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado .......................................................................................................................................... 51 a) Elementos esenciales de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado............................................................................................................................................. 52 b) Elementos eventuales de la responsabilidad: en concreto, la falta de servicio y culpa como elementos de imputación ..................................................................................... 59 § 6. La Defensa estatal en la responsabilidad de la Administración .............................. 66 a) La prescripción extintiva .................................................................................................. 66 2

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b) c) d) e) f)

El estándar medio de funcionamiento: la falta de servicio ........................................ 69 La ausencia de relación de causal.................................................................................... 71 La responsabilidad exclusiva del funcionario .............................................................. 72 La exposición imprudente al daño .................................................................................. 73 La fuerza mayor .................................................................................................................. 74

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I. INTRODUCCIÓN § 1. Aspectos generales El concepto de Estado de Derecho supone una serie de premisas básicas. Por una parte, existe el hecho asumido que el Estado es una persona jurídica y, en cuanto tal, se encuentra sometido al ordenamiento jurídico en sus conductas y actuaciones, ya sea como titular de poder público o de simples derechos de contenido patrimonial. A su vez, aquello también supone que en sus relaciones con los ciudadanos se traban auténticas relaciones jurídicas, todas ellas sujetas a un ordenamiento preexistente, encabezadas por la Carta fundamental.1 Por otra parte, el concepto de responsabilidad es inherente al Estado de Derecho, además de ser un concepto jurídico fundamental, sin el cual no es posible comprender y entender el Derecho como realidad normativa. A su vez, desde la perspectiva político-institucional, el reconocimiento de Chile como república democrática (artículo 4º) y la interdicción de personas o grupos privilegiados (artículo 19 Nº 2), solo permite llegar a una conclusión: tanto gobernantes y gobernados son responsables de sus actos. De esta forma, toda potencial inmunidad o las restricciones a la posibilidad de hacer efectiva esta responsabilidad constituyen excepciones y, en muchos casos, auténticas vulneraciones a estos principios consagrados en nuestra Carta fundamental. Por su parte, es la propia Constitución la que reconoce el deber del Estado de responder frente a los daños, privaciones o menoscabos que se produzcan en la esfera jurídica de las personas, más aún cuando éstos no se encuentran en el deber o posición jurídica de tener que asumir dicha carga. Así se desprende del reconocimiento de la dignidad e igualdad de toda persona, la servicialidad del Estado, el deber estatal de promover el bien común (artículo 1º), el carácter republicano y democrático de nuestro Estado (artículo 4º), los límites a su soberanía (artículo 5º), el respecto del principio de legalidad (artículos 6º y 7º), la igualdad ante a la ley y la interdicción de la arbitrariedad (artículo 19 Nº 2), la igual repartición de las cargas públicas (artículo 19 Nº 20), la protección de la propiedad, de sus objetos y de las facultades esenciales que esta comprende (artículo 19 Nº 24), etc. Por lo tanto, el Estado en cuanto persona jurídica es responsable de los daños que cause como consecuencia de su actividad, siempre que los particulares no se encuentren en el deber de soportar dicha carga. Ante esta premisa no resulta admisible aceptar una interpretación

El concepto de relación jurídica supone la existencia de dos o más sujetos de derecho, y que el recurso a la misma ha permitido comprender de mejor forma las vinculaciones que existen respecto de diversas manifestaciones del poder público, como ocurre con las potestades administrativas y las relaciones jurídicasadministrativas. 1

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que permita sostener ámbitos de inmunidad de la actividad estatal. Además, las normas legales que así lo establezcan incurren en una abierta inconstitucionalidad.2 Ahora bien, este tema está estrechamente vinculado con la garantía patrimonial que se reconoce a toda persona por la Constitución. En sus términos más simples, equivale al derecho de los particulares a mantener la integridad del valor económico de su patrimonio frente a las privaciones singulares de que éste pueda ser objeto por parte de los poderes públicos. Estas privaciones pueden tener lugar por dos vías principales: bien mediante la expropiación forzosa, esto es, mediante la privación de un bien o derecho decidida de manera voluntaria y consciente por la Administración, o bien mediante la causación de un daño o perjuicio de modo incidental, consecuencial o no querido (p. ej., los producidos por el atropello de un vehículo oficial o las lesiones causadas por violencias innecesarias). La Constitución ha incorporado ambas técnicas de garantía a su articulado: -

De una parte, la expropiación, en su art. 19 Nº 24 inc. 4º: “Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales”.

-

De otra, la responsabilidad patrimonial de los entes públicos, en su art. 38 inc. 2º: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.

Expropiación y responsabilidad son dos institutos capitales del Derecho Administrativo. Desde la perspectiva puramente constitucional, cabe hacer sólo dos precisiones, que afectan, respectivamente, a los ámbitos subjetivo y objetivo del principio de garantía patrimonial: 1) En cuanto a su ámbito subjetivo, la garantía constitucional del patrimonio cubre a éste frente a las privaciones de bienes o derechos realizadas por cualquiera de los poderes públicos, no sólo por las Administraciones. La expropiación, en primer término, es una potestad ablatoria normalmente ejercida por la Administración; pero que también puede ser ejercitada directamente por el legislador (expropiaciones legislativas). Y lo mismo puede decirse respecto de la responsabilidad por daños, los cuales pueden ser causados por la actividad de cualquiera de los poderes públicos (y 2 CORDERO, Eduardo (2015): La ampliación del régimen de responsabilidad del estado juez a propósito de las sentencias de la corte suprema en los casos de medidas cautelares privativas de libertad y los errores judiciales fuera del ámbito penal, en Sentencias Destacadas 2015 (Santiago, Libertad y Desarrollo), pp. 16 y ss.

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no sólo por el legislativo y la Administración, como ocurre con la expropiación forzosa). 2) Y, en cuanto a su ámbito objetivo, el principio de garantía patrimonial debe ser matizado en el sentido, en cierto modo evidente, de su eficacia parcial. Dicho simplemente: no todas las privaciones de bienes, derechos o intereses engendran una obligación de indemnizar a cargo del Estado (la imposición de un tributo, p. ej., constituye, objetivamente, un despojo operado sobre el patrimonio de los sujetos pasivos del mismo que, sin embargo, no es técnicamente una expropiación ni, por tanto, hace nacer en ellos el derecho a una compensación de ningún tipo). Tal obligación sólo nace en los supuestos en que concurre el requisito de la singularidad o especialidad del daño o despojo: no son indemnizables las medidas que afectan a la generalidad de los ciudadanos, ni tampoco las que, aun refiriéndose a colectivos concretos de personas o entidades, no determinan una ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas. § 2. La distinción clásica en materia de responsabilidad del Estado Tradicionalmente la doctrina ha distinguido el régimen de la responsabilidad sobre la base de las distintas funciones del Estado. Así se habla de responsabilidad Estado-Legislador, Estado-Juez y Estado-Administración. Lo curioso es que no se establece un régimen uniforme en cada uno de estos casos, siendo que el sujeto autor del daño es único: el Estado. A su vez, el nivel de avance es dispar en cada uno de estos ámbitos, ya que mientras se ha experimentado un notable desarrollo en la doctrina, la jurisprudencia y en la regulación de la responsabilidad de la Administración del Estado, aquello ha sido más lento respecto de la responsabilidad por actividad del Poder Judicial y poco menos que incipiente respecto del Estado-Legislador o regulador. Además, esta separación clásica no considera otras funciones del Estado que es difícil de encasillar en estas categorías, como sucede, por ejemplo, con los actos del Ministerio Público, que tiene también una regulación especial, aunque sigue actuando bajo para la personalidad jurídica del Estado.

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§ 3. La responsabilidad del Estado por actividad legislativa La Constitución no contempla expresamente una norma sobre responsabilidad del Estado derivado de las consecuencias dañosas o perjudiciales que para los ciudadanos puedan seguirse directa e inmediatamente de una decisión legislativa. Por tal razón, no es de extrañar que se hayan planteado teorías negativas respecto de la procedencia de indemnización en estos supuestos3. En algunos casos son consideraciones de carácter económico, como consecuencia del desequilibrio que puede producir en el gasto público las compensaciones por cambios normativos, que frenarían el progreso social a partir de los intereses individuales. También, desde una perspectiva jurídico-política, se ha planteado la dificultad que se presenta para la democracia el hecho de que todo cambio legislativo exija una indemnización, congelando o petrificando el ordenamiento jurídico4. A su vez, desde una perspectiva estrictamente positiva se funda en el hecho que la Constitución no haya considerado expresamente una indemnización para estos casos: “Si el Poder Constituyente hubiese querido responsabilizar al Poder Legislativo ordinario por hechos o actos derivados de la aplicación de las leyes, hubiese debido incorporar, lógicamente, tal responsabilidad a los preceptos constitucionales en los que los regula”.5 Las posiciones negacionistas más clásicas sobre la materia, se pueden resumir en los siguientes puntos: a) La ley es expresión de la soberanía. Así lo dirá el gran jurista Édouard Laferriere, al señalar que “es una cuestión de principio el que los daños causados a los particulares por las medidas legislativas no determinen derecho alguno a indemnización. La Ley es, en efecto, un acto de soberanía, y lo propio de la soberanía es imponerse a todos sin que frente a ella pueda reclamarse ninguna compensación” 6 . Se trata de una concepción que encuentra su origen en el pensamiento político fránces propio de la revolución francesa, particularmente de la obra de Rousseau y su concepcion de soberanía, que ejerció una notable influencia en la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés. Sin embargo, el constitucionalismo ha reconocido desde largo tiempo las limitaciones que se imponen a la soberanía en un Estado de Derecho, particularmente frente a los derechos que se reconocen a toda persona, tal como lo

Véase NÚÑEZ, José Ignacio (2011): Responsabilidad patrimonial del Estado Legislador: Distinguiendo, en: Revista de Derecho (Barranquilla), 35, pp. 264-289. 4 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo (2002): El principio de confianza legítima como supuesto título justificativo de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, en Revista de Administración Pública, 159, septiembre-diciembre, p. 182. 5 JIMÉNEZ LECHUGA, Francisco Javier (1999): La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos en el Derecho Español. Madrid: Marcial Pons, p. 69. 6 LAFERRIERE, Édouard (1896): Traite de la juridiction administrative el des recours contentieux. T. II, 2ª ed., París:Berger-Levrault et Cié, p. 13. 3

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sostiene expresamente nuestra Constitución en su artículo 5º inciso 2º: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Por lo tanto, se trata de un argumento que en la actualidad no se sostiene. b) El carácter abstracto y general de la ley no permite que aquella pueda causar un daño especial a un particular. Así, en la medida que se garantiza la igualdad ante la ley, las cargas públicas se impondrían de forma impersonal. Así lo sostendrá Gastón Jeze, indicando que “[…] condición de existencia del derecho a indemnización es la existencia de un perjuicio excepcional, esto es, que un individuo sea colocado por un acto fuera de las condiciones normales. El legislador jamás pone a un individuo fuera de las condiciones normales mediante un acto legislativo propiamente dicho, porque la ley tiene como característica esencial el ser general”.7 Por lo demás, y en esta misma línea, se afirma que no será la ley la que ocasionará el daño o menoscabo, ya que siempre estará mediada por un acto singular que le dará aplicación, ya sea de un órgano administrativo o de la autoridad judicial, de forma que el acto legislativo no será la causa directa e inmediata del daño causado. Sin embargo, ambos argumentos parten de un supuesto de hecho que ha sido superado por la realidad. En efecto, producto del avenemiento de la cuestión social y de la necesidad de transformar el Estado liberal de Derecho en un Estado Social, que debe cumplir una función de conformación de la sociedad y de ser garante de prestaciones básicas, la ley se transforma en uno de los instrumentos necesarios e ineludibles para cumplir dicha finalidad, perdiendo su carácter general y regulando de forma contingente, singular o de detalle diversas cuestiones de la vida social. De esta manera, pierde su carácter general y abstracto, produciendo afectaciones e imponiendo cargas públicas que no serán iguales para todos los ciudadanos, con un eventual perjuicio que debiera ser compartido por toda la comunidad. c) Por último, se sostiene un argumento de lógica formal, en la medida que el eventual daño que puda ocasionar la ley no sería contrario a Derecho o antijurídico, partiendo de la base que la responsabilidad exige un juicio de reprochabilidad o, a lo menos, de un actuar contrario a Derecho. Así, se construye el concepto de antijuricidad como violación de ley. Como consecuencia de esta premisa, habría una contradicción lógica en sostener que el daño que ocasiona una ley puede dar lugar a indemnización, al no

7 JEZE, Gaston (1907): Une idemnité pent-elle être mise à la charge du patrimoine de l`Etat pour les dommages rèsultant de l`exercice du pouvoir lègislatif? en: Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger Revue de droit public, T. XXIV, pp. 452-453.

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ser antijurídica o, dicho en otros términos, ser el instrumento que fija el marco de la juridicidad. En este sentido, Rafael Bielsa sostenía que “el poder legislativo no obra ilegalmente dado que puede derogar o abolir la ley y sancionar otra distinta, y aun fundada en principios contrarios a la anterior por razones de excepción […] Puede el legislador no solamente crear nuevos derechos, sino también desconocer derechos existantes, y dar a la ley efecto retroactivo […] Si una ley arbitraria e injusta es perjudicial a los intereses privados, el acto legislativo que la crea ¿originará responsabilidad para el Estado, siendo así que es una manifestación propia del poder público? No, en el sentido jurídico de la responsabilidad, porque el daño causado sería sólo un daño material y no jurídico, pues no habiendo violación de ley alguna (injuria objetiva) […] tampoco puede haber responsabilidad. Por consiguiente, el acto legislativo no responsabiliza, en principio, al Estado”.8 Sin embargo, esta concepción también ha sido superada frente a los mecanismos de protección de los derechos constitucionales, particularmente los de igualdad y de contenido patrimonial. Así, el concepto de antijuridicidad no se construye sobre la base de la idea de ilegalidad, sino que a partir del quiebre del principio de igualdad ante las cargas públicas o del sacrificio especial que debe soportar una persona en beneficio de la comunidad, razón por la cual no está en el deber jurídico de soportar en su patrimonio dicha afectación. En el Derecho comparado, el tema ha sido controvertido. Así en España se ha sostenido que la responsabilidad del Estado legislador no está prevista normativamente y los Tribunales no pueden construirla, ni partiendo del principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, ni desde una aplicación analógica del régimen de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública, por lo que sólo puede llegar a existir cuando la producción del daño revista caracteres lo suficientemente singularizados e imprevisibles como para que pueda considerarse intermediada o relacionada con la actividad de la Administración llamada a aplicar la Ley. Dicho de otro modo, únicamente cabe apreciarla si existen daños o perjuicios -en términos de sacrificio patrimonial de derechos o intereses patrimoniales legítimos, afectados de manera especial- producidos por actos administrativos de aplicación de la norma legal de que se trate (Sentencias del Tribunal Supremo Español de 13 de febrero, 20 de mayo y 8 de abril de 1997 y 18 de abril de 2002). Además, se ha afirmado que la invariabilidad de las situaciones jurídicas en virtud de la cosa juzgada (imposibilidad de revisar los procesos fenecidos) justifica que la única vía para conseguir la reparación de los daños y perjuicios antijurídicos causados por disposiciones y actos dictados en aplicación de precepto legal declarado inconstitucional es la acción de responsabilidad extracontractual derivada de actos del legislador (Sentencias de de 29 de febrero, 13 de junio, 15 de julio, 30 de septiembre y 27 de diciembre de 2000 y 23 de enero de 2001). Además, también se ha rechazado la existencia de responsabilidad por el sólo hecho del cambio legislativo (Sentencia de 13 de abril de 2002).

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BIELSA, Rafael (1966): Principios de Derecho Administrativo, 3ra. ed. Buenos Aires, Depalma, pp. 261-261. 9

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En la actualidad, el tema ha sido situado por la doctrina en el terreno de la garantía constitucional de la propiedad, muy vinculada con la expropiación9. En todo caso, se debe tener presente que es propio de la función legislativa innovar en la ordenación de la realidad social, con modificación, pues, de los presupuestos normativos de las situaciones individuales o subjetivas, estableciendo las limitaciones que emanan de la función social, actividad que es plenamente constitucional y que no da derecho a indemnización. En este sentido, toda medida legislativa que pretenda un sacrificio patrimonial no calificable de carga general, sólo es legítima constitucionalmente en la medida en que contemple su indemnización (exigencia del artículo 19 Nº 24 inciso 3º de la Constitución). Si la contempla, no hay problema alguno. En otro caso, la medida ha de reputarse inconstitucional y, supuesta su declaración como tal, debe dar lugar al resarcimiento de los daños y perjuicios efectivamente causados. Sobre estas premisas, podemos señalar lo siguiente: a) Conforme a lo dispuesto por la Constitución en sus artículos 3º, 5º inciso 2, 6º, 7º, 19 Nº 20 y 24, se construye el principio de responsabilidad del Estado y, en particular del Estado-Legislador, es decir, del deber de indemnización derivado de actos del legislativo. b) Como regla general, sin embargo, ha de ser el propio legislador (la Ley) el que expresamente se pronuncie sobre los efectos indemnizatorios o no de las consecuencias que sus decisiones normativas produzcan en las situaciones de los ciudadanos. c) En consecuencia: - Cuando la Ley excluya expresamente todo efecto indemnizatorio es inadmisible toda pretensión de resarcimiento, pues admitir la procedencia de compensación equivale a infringir la propia Ley. Este caso, sólo cabe discutir la constitucionalidad de la ley y luego una eventual indemnización. - Sólo, pues, en caso de silencio del legislador sobre tal extremo cabe la posibilidad de estimar la procedencia de la indemnización, si así cabe deducirlo de un juicio razonable que atienda a la voluntad del legislador y a una interpretación de la Ley en la forma más favorable para la efectividad de los principios constitucionales.

9 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón (2011): Curso de Derecho Administrativo (12ª edición, Madrid, Civitas), Tomo II, pp. 359-374.

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- Para que el daño o perjuicio sea indemnizable se requiere, en todo caso, su antijuricidad, es decir, que suponga un sacrificio especial, singular, excesivamente gravoso y desigual, que no pueda ser considerado como una carga general de obligado acatamiento. - El deber de indemnización tiene como presupuesto lógicamente la aplicación efectiva de la decisión legislativa de que se trate, es decir, la incidencia real de la misma en las situaciones de los ciudadanos. - También se ha considerado como exigencia la violación grave de una regla superior de Derecho, como lo es el principio de confianza legítima. Ahora bien, este principio no es esgrimible cuando: o bien el ciudadano ha tenido un conocimiento previo de la medida legal, o bien ésta ha sido en todo caso previsible, ha establecido un período transitorio o ha dispuesto medidas compensatorias. d) Desde el punto de vista competencial y procedimental y ante la ausencia de cualquier norma de competencia y de procedimiento, el órgano competente para conocer y resolver toda pretensión de indemnización por acto legislativo corresponde el Poder Judicial (artículo 19 Nº 3 y 76 de la Constitución), conforme a las normas generales recogidas en el Código de Procedimiento Civil. Por último, se deben tener presente dos aspectos de particular actualidad en relación con este tema: a) Los procesos de inconstitucionalidad de las leyes pueden también ser base de una acción de indemnización por los perjuicios causados y que derivan de su aplicación. Bien puede ocurrir que producto de la entrada en vigencia de una ley declarada posteriormente inconstitucional se cause un menoscabo o perjuicio (vgr. el pago de un impuesto o una carga pública). Desde el plano normativo, se ha discutido si la declaración de inconstitucionalidad conlleva también la nulidad de la ley y, por tanto, una retroacción de sus efectos, lo que implica una restitución de lo que eventualmente el Estado pudiese haber percibio producto de su aplicación. Sin embargo, en Alemania y España la justicia constitucional ha optado por limitar los efectos de sus sentencias, sobre la base que la declaración de inconstitucionalidad no produce efectos retroactivos, considerando principalmente factores de carácter financiero o fiscal 10 . Ahora bien, en el caso de Chile la declaración de inconstitucionalidad de una ley no produce efectos retroactivos (articulo 93 Nº 7 y

10 Véase NÚÑEZ, José Ignacio (2010): La responsabilidad patrimonial del Estado legislador: un análisis a propósito de las garantías del contribuyente en el sistema chileno, en: Estudios Constitucionales, Año 8, Nº 1, pp. 186-187.

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94 inciso 3º de la Constitución), pero puede abrir la puerta para obtener la indemnización de los perjuicios causados durante su vigencia.11 b) También es relevante la expropiación regulatoria o regulatory taking, que comprende aquellas casos en que una regulación gubernamental limita los usos de la propiedad privada de tal manera que priva efectivamente a los propietarios de un uso o valor económicamente razonable, hasta el punto de privarlos de la utilidad o el valor de esa propiedad, a pesar de que la regulación no los despoja formalmente de su título. Su desarrollo se debe a la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos y ha alcanzado un particular desarrollo en el Derecho Internacional, siendo recogida en tratados bi y multilaterales12. El concepto de expropiación regulatoria se ha ido construyendo en la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos a partir del caso Pennsylvania Coal v. Mahon, de1922, sobre la idea de que la regulación en principio no implican una indemnización, salvo que vaya “demasiado lejos” (if the regulation goes too far it will be recognized as a taking). Este concepto ha llevado a la doctrina a distinguir entre una “mera regulación” de la propiedad, que no da lugar a indemnización, frente a una “expropiación regulatoria”, que gatilla una compensación patrimonial por parte del Estado, lo que exige un esfuerzo para determinar qué elementos o condiciones se exigen para delimitar la frontera en uno y otro caso (Véase PÁEZ, Marisol (2006): La expropiación indirecta frente al CIADI, en Revista de Estudios Internacionales, vol. 39 Nº 150, pp. 5-36) . A su vez, estas categorías han pasado al Derecho internacional a través de diversos tratados internacionales que establecen un estatuto de protección a los inversionistas frente a la expropiación formal y la expropiación regulatoria, creando un sistema especial de solución de controversias. Así, Chile ha celebrado más de 50 tratados bilaterales de inversión, encontrándose vigente aproximadamente 40 de ellos, además de diversos tratados de libre comercio (TLC) que incluyen un capítulo de inversión, con cláusula de expropiación regulatoria. En estos casos, es condición necesaria que la controversia no se haya radicado en los tribunales nacionales, debiendo conocer de ellas el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), que es una institución del Banco Mundial con sede en Washington. Los reparos que se han presentado en nuestro país frente a este régimen, dicen relación con el trato desigual que se da al inversionista nacional, que no tiene este nivel de protección y que, además, enfrenta una jurisprudencia judicial que no acepta la indemnización por expropiación regulatoria, sobre la base de que el Estado no incurre en responsabilidad, salvo que exista falta de servicio, la que excluye las medidas regulatorias que se adopten en razón del interés general, las que son siempre legítimas y no indemnizables. Véase MATUTE, Claudio (2014): “Expropiaciones regulatorias. Aplicabilidad al caso chileno”, Santiago, Thomson Reuters.

§ 4. La responsabilidad del Estado por actividad judicial

Idem. MONTT, Santiago (2006): Las inversiones como nuevo límite a la acción de los poderes públicos: expropiaciones indirectas y control del Estado regulador ante tribunales arbitrales internacionales, en: Revista de Derecho Administrativo Económico, Nº16, pp. 33-70; y LÓPEZ Escarcena, Sebastián (2004): Indirect expropriation in international law. Cheltenham, Edward Elgar Publishing. 11 12

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En general, la responsabilidad civil derivados de los daños que producen los actos de órganos jurisdiccionales ha sido recogido en los ordenamiento comparados sobre la base de la distinción entre lo que es la deficiente administración de justicia, que dice relación con las actuaciones en el ámbito de la gestión interna de los tribunales (vgr. custodia y archivo de expedientes, despacho de oficios a las policías o fuerza pública, el pago en cumplimiento de sentencias judiciales), frente a lo que es el error judicial propiamente tal, que dice relación con el daño que se ocasiona con la dictación y/o ejecución de actos jurisdiccionales. En Chile la discusión se ha planteado principalmente en el orden del error judicial, aunque en el último tiempo se ha abierto a los casos por deficiente administración de justicia. Además, en el orden jurisdiccional el tema ha estado centrado en los procesos penales, quedando fuera los perjuicios que se puedan ocasionar en otros ámbitos, como puede suceder en el fuero civil, de familia o laboral. Así, se ha reconocido una responsabilidad acotada del Poder Judicial, limitada a las actuaciones dentro de un proceso penal, sujeta a un estricto régimen de admisibilidad, mientras que fuera de dicho espacio se ha llevado a afirmar la inmunidad de las actuaciones u omisiones de quienes cumplen funciones dentro de este poder del Estado, ya sea en el orden jurisdiccional, en la gestión administrativa o respecto de meras actuaciones materiales, como veremos a continuación. En este sentido, la Constitución de 1833 no consideraba norma alguna respecto de la responsabilidad del Estado por error judicial. En estos casos la jurisprudencia entendía que los daños ocasionados por las resoluciones judiciales dictadas conforme a la ley no daban derecho a indemnización, mientras que aquellas actuaciones ilegales sólo generaban la responsabilidad personal del juez.13 Por su parte, la Constitución de 1925 consideró una norma especial sobre la materia en su artículo 20 –antecedente directo del actual artículo 19 Nº 7 letra i)-, por el cual “Todo individuo en favor de quien se dictare sentencia absolutoria o se sobreseyere definitivamente, tendrá derecho a indemnización, en la forma que determine la ley, por los perjuicios efectivos o meramente morales que hubiere sufrido injustamente”. La preocupación sobre el tema no venía, al parecer, de un caso ocurrido en Chile, pero existía el interés de establecer el principio de responsabilidad en esta materia y una forma de reparación en caso de una prisión indebida14,

Véase RONDINI, Patricio (2008), Responsabilidad Patrimonial del Estado Juez en Chile, Santiago, LexisNexis, p. 66. 14 Para CARMONA, Carlos (2004): La responsabilidad del Estado-Juez: revisión y proyecciones, en Revista de Derecho público, 66, 2004, p. 311, habría influido el conocido caso del capitán del Ejército francés Alfred Dreyfus, condenado por el delito de alta traición a prisión perpetua y destierro, siendo inocente. Este hecho conmocionó a la sociedad francesa entre los años 1894 a 1906, ya que no sólo planteó aspectos jurídicos, sino también políticos, sociales, militares y religiosos. Al respecto se puede consultar la obras clásicas de ZOLA Emile, J’accuse, en L'Aurore, Paris, 13 de enero de 1898 y LAZARE, Bernard (1896): Une erreur judiciaire. La verité sur l´affaire Dreyfus, Bruselas, Imprenta Veuve Monnom. 13

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aunque también pesaron razones de interés fiscal a fin de que el ejercicio de este derecho estuviese condicionado a la dictación de una ley, lo cual nunca ocurrió.15 Por su parte, la Constitución de 1980 trató de abordar la cuestión ponderando los diversos intereses en juego, esto es, evitando una disposición que fuese demasiado amplia y significara un alto costo para el erario fiscal y, por otra, que efectivamente la norma tuviera una aplicación directa16. En este sentido, la disposición constitucional limita la regulación de la responsabilidad Estado Juez sólo a las materias del orden penal. A su vez, somete una eventual demanda indemnizatoria a un procedimiento previo de admisibilidad que es entregado al conocimiento de la Corte Suprema, sobre la base de presupuestos muy restringidos: i. se requiere de una resolución que sobresea definitivamente la causa o absuelva al afectado, ii. el afectado debe haber sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia, y iii. la Corte Suprema debe declarar que dicha resolución fue injustificadamente errónea o arbitraria. Es conocida la jurisprudencia de la Corte Suprema que ha hecho una interpretación restrictiva de estas causales, especialmente en dos aspectos: a) Las expresiones “injustificadamente errónea o arbitraria”, son entendidas no como un mero error, sino que como todo pronunciamiento que carezca de fundamento racional o que se trate de un error craso y manifiesto, que no tenga justificación desde punto de vista intelectual en un motivo plausible, expresión en algunos casos del mero capricho de la autoridad judicial17. Esto hace que en definitiva no todo error que se cometa en sede judicial conlleva a indemnización, ya que el estándar para que proceda es mucho más elevado. A su vez, el hecho que los antecedentes tenidos a la vista por el juzgador al momento de emitir su pronunciamiento le otorguen un fundamento plausible, es motivo suficiente para descartar la admisibilidad de esta solicitud. b) Los supuestos de procedencia: “condenado” y “procesado”. Producto de la reforma procesal penal implementada en nuestro país a partir del año 2001, se produjo una asimetría entre las instituciones y conceptos que establecía este nuevo sistema frente 15 El carácter principal o programa de esta norma fue una cuestión remarcada por los comisionados que redactaron la norma, así como la doctrina, como bien lo destaca RONDINI, pp. 67-68. Esto no obsta que algunas leyes especiales consideraran la posibilidad de error judicial, como sucedió con la Ley Nº 6.026 de 1937, sobre Seguridad Interior del Estado y Ley Nº 8987, de 1948, de Defensa Permanente de la Democracia, a la cual curiosamente Pablo Neruda también cuestionó utilizando las palabras “Yo acuso” de Emile Zola, tras la aprobación de la denominada “Ley maldita”. 16 A este respecto, se puede consultar el Informe con Proposiciones e Ideas Precisas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, de 16 de agosto de 1978, contenida en la Revista Chile de Derecho, Nos. 1-6, pp. 198 y ss. 17 Una relación de estas sentencias se puede ver en el trabajo de ZUÑIGA, Francisco. La acción de indemnización por error judicial. Reforma constitucional. Regulación infraconstitucional y jurisprudencia, en Estudios Constitucional, v. 6, nº2, 2008, pp. 15-41.

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a la terminología utilizada por la Constitución 18 . La Reforma Constitucional introducida por la Ley Nº 20.050, de 2005, asumió la tarea de concordar los términos entre la Constitución y el novel Código Procesal Penal, pero conservó en el artículo 19 Nº 7 letra i) la expresión “procesado” debido a los problemas que planteaba su sustitución o eliminación, postergándose la discusión al respecto19. Ahora bien, no existiendo dicha institución en el nuevo sistema procesal penal, la Corte Suprema adoptó una posición restrictiva respecto de su procedencia en los casos de indemnización por error judicial, no aceptando la posibilidad de que la formalización y la adopción de medidas cautelares pudieran ser entendidas como equivalentes al auto de procesamiento.20 Además de lo anterior, también buena parte de la doctrina entendía que fuera del ámbito penal no resultaba procedente la indemnización por error judicial, ya fuese por el mal funcionamiento administrativo del poder judicial (pérdidas de expediente, no gestionar órdenes o contraordenes de detención, pago indebido de indemnización por expropiación, etc.) o por decisiones jurisdiccionales en sede civil, de familia o laboral21. Esta interpretación estaba anclada en la discusión existente en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, que trataba de restringir los supuestos de responsabilidad por error judicial. Además, también se fundamenta en una aplicación del aforisma sensu contrario, que llevaba a una conclusión del todo contradictoria: si el Estado Juez responde patrimonialmente sólo en sede penal, en sentido contrario es inmune fuera de este ámbito. Sin embargo, la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema en esta materia ha experimentado un giro radical. Ya en el año 2014 nuestro máximo Tribunal hizo una interpretación progresiva del concepto “sometido a proceso” entendiendo que aquella comprende la resolución judicial que ordena la medida cautelar de prisión preventiva, pues 18 Véase CEA EGAÑA, José Luis (2002): Marco constitucional del nuevo sistema procesal penal, en Revista Chilena de Derecho, 29, Nº 2, pp. 211-229. 19 En este caso nuevamente la discusión estuvo centrada en el umbral de responsabilidad que se iba a reconocer al Estado en materia de error judicial. La eliminación de la expresión procesado exigía buscar una situación jurídica similar, que podría ser la detención, las medidas cautelares o la acusación, todas las cuales no se correspondían exactamente con actuaciones judiciales y elevaban aún más las posibilidades de condenas con un mayor costo para el erario fiscal. Por tal razón, y no siendo este tema una de las discusiones centrales de la reforma constitucional, se adoptó la decisión de postergar su revisión. 20 Véase, entre otras, Sentencia de la Corte Suprema de 21 de enero de 2009, Rol Nº 5270-08, en particular el considerando 12, en el cual sostiene que “[…] en el caso que nos ocupa, el imputado sólo fue formalizado y se decretó a su respecto una medida cautelar personal de aquellas contempladas en el artículo 355 del Código Procesal Penal. Como bien sabemos, la formalización es una actuación efectuada por el Ministerio Público, indispensable para solicitar y obtener la medida cautelar antes señalada, pero no equivale al antiguo auto de procesamiento, pues emana de un ente administrativo y tiene una finalidad esencialmente garantista, cual es poner en conocimiento del imputado los hechos que se le atribuyen y la calificación jurídica que de ellos hace el Fiscal, tal acto se realiza ante el Juez de Garantía y en presencia del abogado defensor”. 21 Entro otros, HERNÁNDEZ, Domingo (1999): Error judicial: Ensayo de Interpretación Constitucional, en Ius et Praxis, 5, Nº 1, pp. 461-472; GARRIDO MONTT, Mario (1999): La indemnización por Error Judicial en Chile, en Ius et Praxis, 5, Nº 1, 1999, pp. 473-483; CAROCA, Álex (2002). Reflexiones sobre el derecho a la reparación del error judicial en Chile a propósito de la solución amistosa ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el llamado caso del puente “la calchona”, en Ius et Praxis, 8, Nº 2, pp. 641-661.

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exige “los mismos extremos materiales del antiguo procesamiento, y afecta de la misma manera el derecho a la libertad personal del imputado, con lo cual, una interpretación axiológica, garantista y sistemática debe llevar a concluir que dentro de la expresión “someter a proceso” utilizada por el artículo 19 N° 7 letra i) de la Constitución Política de la República, se comprende hoy también, a aquellas resoluciones de los artículos 140 y 155 del Código Procesal Penal”.22 Por su parte, la Corte Suprema ha comenzado a reconocer la responsabilidad por deficiente administración de justicia. Así, el caso “Espinosa Marfull, Jorge con Fisco” (2 de junio de 2015, Rol Nº 4390-2015), que consagra una doctrina que tiende a consolidarse en el tiempo23, al establecer un criterio de solución a los problemas de responsabilidad por actuaciones del Poder Judicial fuera del ámbito penal por deficiencias en la administración de justicia. En este caso los hechos dicen relación con una medida de privación de libertad que sufrió el demandante, don Jorge Espinoza Marfull. Si bien ésta fue hecha efectiva por personal de la Policía de Investigaciones, aquello tuvo lugar como consecuencia de una orden de detención emitida en su contra por un Tribunal en una causa criminal de giro doloso de cheques, la cual fue sobreseída quince años antes, al haberse pagado la totalidad de lo adeudado. Sin embargo, el Tribunal no dejó sin efecto dicha orden y ésta se materializó al momento de encontrarse el Sr. Espinoza Marfull en el Aeropuerto Internacional de Santiago, cuando se prestaba a viajar al extranjero junto a su cónyuge, siendo trasladado en un carro de Gendarmería a la ciudad de Concepción, donde se comprobó el error en que se había incurrido. Con anterioridad se habían presentado casos similares, pero los afectados preferían demandar una indemnización conforme a las normas aplicables a los órganos de la Administración del Estado, ante las dificultades que planteaba una acción por error judicial. Así, se entendía que los causantes del perjuicio por la detención era la Policía de Investigaciones, sujetos al estatuto de falta de servicio previsto en la Ley Nº 18.575, a pesar que dicha entidad sólo era un mero ejecutor de lo ordenado por los tribunales de justicia, y cuyas resoluciones no podían cuestionar en su mérito, conforme lo dispone el artículo 76 de la Constitución24. Ahora bien, en el caso Espinoza Marfull se omite este artificio y se ejercer la acción de forma directa en contra del Estado por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, con todos los riesgos que aquello implicaba ante el eventual rechazo de la pretensión por parte de la Corte Suprema, cuestión que en definitiva no ocurrió. Al efecto, la Corte Suprema afirmó lo siguiente: Que como reiteradamente ha venido sosteniendo esta Corte acerca de qué ocurre con los daños causados por aquellos órganos estatales que han sido expresamente excluidos de las normas legales que atribuyen responsabilidad al Estado por falta de servicio, dicha situación ha de resolverse acudiendo al derecho común en materia de responsabilidad extracontractual, esto es, los artículos 2314 y siguientes del Código Civil. En otras palabras, en ausencia de norma legal especial, le asiste al Estado el deber de reparar los daños ilícitos causados por sus órganos sobre la base de la normativa de responsabilidad extracontractual del Código Civil, lo que incluye a los jueces cuando se ha verificado un “funcionamiento anormal” de la Administración de Justicia, desde que éstos actúan en ejercicio de una función pública. 22 Véase Sentencia de la Corte Suprema de 9 de junio de 2014, Rol Nº 4921-2014, “Flores Fortunatti, Fernando”. Posteriormente este criterio fue confirmado en las sentencias de 20 de abril de 2015, Rol Nº 22.356-14 caratulado “Cartes Parra, Elias” y de 8 de julio de 2015, Rol Nº 1579-2015, caratulado “General Chavarría, Leonardo”, condenando en este último al pago de una indemnización. 23 En el mismo sentido, se puede ver la Sentencia de la Corte Suprema de 5 de enero de 2016, en el caso “Verme Ríos y otros con Fisco de Chile”, Rol Nº 5760-2015. 24 Entre otros, véase sentencia de 11 de mayo de 2006, Rol Nº 1.297-06, “Ramírez Roco, Cristian con Fisco”.

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Asimismo, si ha existido falta personal se compromete igualmente la responsabilidad del Estado cuando aquella se comete con ocasión del servicio, esto es, de conformidad al artículo 2320 del Código Civil por el hecho ajeno de aquellos por quienes el Estado debe responder. Por consiguiente, cabe descartar la primera alegación del recurso de casación en orden a que el Estado se encuentra exento de responsabilidad por las actuaciones de los miembros del Poder Judicial”. (Considerando cuarto).

A su vez, también se está abriendo paso una concepción más amplia de la responsabilidad del Estado por error judicial, donde la Corte Suprema ha señalado que “no es efectivo que el Estado carezca de responsabilidad por las resoluciones dictadas por los tribunales de justicia”.25 En definitiva, la Corte Suprema en su jurisprudencia reciente ha reafirmado el principio de responsabilidad de todos los órganos del Estado –incluidos el Poder Judicial- y proyecta la solución por el funcionamiento anormal de los servicios públicos, construida a propósito de los órganos excluidos de las normas generales de falta de servicio, a partir de las normas civiles. A su vez precisa que aquello resulta producto de un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia en términos generales, sin distinguir si se trata de actos jurisdiccionales en sentido estricto o de mera gestión administrativa. No obstante, todavía se mantiene la crítica respecto del estricto sistema de responsabilidad patrimonial previsto en el artículo 19 Nº 7 letra i), más aún cuando el funcionamiento anormal de los órganos jurisdiccionales puede provocar la privación de uno de los derechos esenciales de toda persona, como es su libertad. Sostener todavía que los riesgos al erario público permiten tolerar privaciones ilegales de libertad no resiste mayor análisis y exige una urgente revisión. § 5. La responsabilidad del Estado por las actuaciones del Ministerio Público El artículo 5º de la Ley Nº 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público, dispone que: “El Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público”. En este caso, se establece un régimen especial de responsabilidad cuando los daños que se imputan al Estado se deben a actos de que emanan de dicho órgano. En primer término, debemos recordar que el Ministerio Público fue creado constitucionalmente en el año 1997 a través de la Ley Nº 19.519, como un organismo autónomo y jerarquizado, que tiene a su cargo dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito y, en su caso, ejercerá la acción penal pública en la forma prevista por la ley. Sin embargo, ni la norma constitucional ni su ley orgánica le otorgaron personalidad jurídica ni patrimonio propio. Por tal razón, nos encontramos ante un órgano autónomo constitucionalmente, pero de carácter centralizado, pues actúa bajo la personalidad jurídica y el patrimonio del Fisco. Por tal razón, el artículo 5º de su ley 25 Sentencia de la Corte Suprema de 2 de diciembre 2019, en el caso “Fuentealba Riffo y otros con Fisco de Chile”, Rol Nº 24.755-2018, considerando 7º.

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orgánica señala con toda propiedad que la responsabilidad por las actuaciones del Ministerio Público se imputan al Estado. En segundo lugar, uno de los problemas que plantea las actuaciones de este organismo, es que normalmente sus actos estarán mediatizados por las resoluciones que adopten los tribunales, particularmente de los jueces de garantía, cuando se trate de medidas intrusivas que puedan afectar los derechos fundamentales. Por tal razón, una primera hipótesis de responsabilidad se presentará en los casos que en dicho organismo realice alguna medida intrusiva al margen de la ley y sin contar con autorización judicial, dando lugar a actos injustificados, incluso arbitrarios. Así, por ejemplo, en el caso “Salgado con Fisco”, Rol Nº 19.405-2010, 22 de mayo de 2017, se condenó al Estado a indemnizar los perjuicios por el extravió de una serie de especies que fueron incautados por el Ministerio Público, por un un monto de 200 millones de pesos. Sin embargo, se ha presentado situaciones en las cuales los pronunciamientos judiciales han encontrado como causa directa una errónea información entregada por el Ministerio Público, que la ha llevado a adoptar medidas intrusivas, cautelares e incluso condenas que en definitiva a perjudicado a particulares. Así, se ha presentado particularmente en los casos de suplantación de identidad, es decir, de personas que han sido detenidos por comisión de un delito y al final son condenadas con una falsa identidad, en donde la causa directa es la sentencia judicial, pero los antecedentes han sido aportados por el Ministerio Público. En general, en estos casos se ha perseguido la responsabilidad Estado-Juez, con toda la tramitación que aquello conlleva: recurso de revisión, que normalmente se acoge, y declaración de que la sentencia es injustificadamente errónea o arbitraria, que habitualmente no se acoge, sobre la base que el juez habría obrado con los antecedentes que, al momento de adoptar su decisión, justificaban la condena. Véase “Ossandón Donoso con Fisco”, Rol Nº 2640-08, de 9 de marzo de 2009. En todo caso, la jurisprudencia ha experimentado un cambio, aceptando la solicitud directa de la declaración de la Corte Suprema, sin que sea necesario haberse acogido un recurso de revisión previo y sin considerar esta relación mediata con el Ministerio Público. Véase “Yañez Pavez con Fisco”, Sentencia Rol Nº 5411-2010, de 11 de agosto de 2011.

En todo caso, la jurisprudencia ya ha comenzado a distinguir entre la causa de la medida y sus efectos (resolución judicial), imputando la responsabilidad al Estado por los actos del Ministerio Público, como el caso en que se obtuvo una orden de interceptación telefónica respecto del abogado defensor en las causas relacionadas con el conflicto mapuche, sin indicar dicha calidad al tribunal, dejándose posteriormente la medida sin efecto y condenándose al Estado a indemnizar los perjuicios (“Ortega Monsalva con Fisco”, Rol Nº 2765-2009, de 12 de julio de 2011). También se ha condenado en los casos de falta de diligencia en la investigación, ya sea respecto de los antecedentes que acrediten la inocencia del imputado (“Navarro Alcayaga con Fisco”, Rol Nº 12.505-2019, de 19 de mayo de 2020) o respecto de errores y omisiones que

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impidieron obtener una sentencia condenatoria y reparatoria por el homicidio de una joven (“Hagen con Fisco”, Rol Nº 17.045-2019, de 9 de marzo de 2020). Por último, se deben mencionar dos aspectos respecto del ejercicio de esta acción: a) La acción para perseguir esta responsabilidad patrimonial prescribe en cuatro años, contados desde la fecha de la actuación dañina, que es una aplicación de la regla general de la responsabilidad civil, con alguna variante. Mientras el artículo 2.332 del Código Civil establece que el plazo de prescripción se cuenta desde la “perpetración del acto”, en este caso se habla de “actuación dañina”. Además, esta regla es la que también se ha aplicado por la jurisprudencia como regla general desde el caso “Maja Domic con Fisco” de 2002. b) La condena en contra del Estado no obsta al ejercicio de la acción de repetición que se pueda ejercer en contra del fiscal o funcionario que produjo el daño. Sin embargo, en este caso, se establece un estándar más alto para que aquella sea procedente: que haya mediado culpa grave o dolo de su parte. De esta forma, en alguna medida el legislador gradúa la responsabilidad extracontractual para hacerla efectiva sobre el hechor. II. LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO § 1. Antecedentes generales La responsabilidad del poder público es fruto de un proceso histórico de conquista del Estado por el Derecho y se ha generalizado en los sistemas jurídicos de nuestro entorno político y cultural. Inicialmente y hasta bien entrado el siglo XIX, la interpretación tradicional y el arraigo del principio de soberanía con su consecuencia, cifrada en la máxima de origen medieval the king can do not wrong (el Rey no puede causar daño), suponían un obstáculo prácticamente insalvable para la admisión de la responsabilidad del poder, incluido el administrativo. Desde esa desfavorable situación de partida, por unas u otras vías y al compás del crecimiento en cantidad y calidad de la actividad del Estado, se ha ido abriendo paso, hasta su afirmación actual. Mientras que en los países anglosajones (Reino Unido y EE.UU.) la evolución se ha cumplido básicamente por vía legislativa (produciéndose la regulación aún vigente en ambos casos en los años cuarenta del siglo paso), en Francia ha sido obra de la jurisprudencia decantada por el Consejo de Estado, cuyo origen se sitúa en el famoso arret Blanco de 1873. En ltalia, por contra, acaba perfilándose un régimen de responsabilidad administrativa a partir y desde la regulación jurídico-civil de la responsabilidad extracontractual.

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Finalmente, Alemania Federal representa un caso singular, en el que -después de un dilatado y complejo proceso- parte con un papel protagónico de la jurisprudencia, arrancando de la responsabilidad estatal por actos ilícitos de los funcionarios, evolucionando posteriormente para comprender los daños causados por funcionamiento administrativo normal, vía calificación del supuesto como equivalente a una expropiación por implicar un sacrificio especial, así como también la materialización de los riesgos inherentes a los servicios públicos. Por su parte, la regulación actual es fruto de una reforma legislativa de 1980, cuya perspectiva es la de asegurar al ciudadano una adecuada y completa protección jurídica y económica frente a las consecuencias del inadecuado ejercicio del poder público. En el caso de España, la decantación institucional de la responsabilidad administrativa ha sido fundamentalmente obra del legislador. La regulación civil de la responsabilidad extracontractual no proporcionó en su momento soporte adecuado a la evolución de la misma, principalmente por incapacidad de la jurisprudencia de extraer de ella las necesarias consecuencias. Tras la admisión normativa hacia mediados del siglo XIX de supuestos especiales de responsabilidad administrativa, ésta se recoge ya expresamente en la Constitución de 1931 y en la legislación municipal de 1935, de donde pasó a la legislación de régimen local de 1945-1955, para recibir una regulación general en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, perfeccionada técnicamente para la Administración General del Estado en los artículos 40 y 41 de la Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado de 1957. Incidentalmente ha de señalarse que, incluso esta decidida afirmación legislativa de la responsabilidad, tardó en ser aceptada plenamente por la jurisprudencia contencioso-administrativa, la cual sólo a mediados de la década de los años setenta comienza a producir una doctrina consecuente con la legislación promulgada prácticamente veinte años antes. La evolución legislativa culmina con su constitucionalización en la norma fundamental de 1978 (artículo 106.2) y su regulación legislativa ordinaria. No obstante, la regulación general actual de la institución supone la confirmación de sus principios esenciales, tal como los había establecido la Ley de Expropiacion Forzosa en 1954 y la Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado en 1957, y el perfeccionamiento de su régimen sobre la base de la idea esencial de la objetividad de la responsabilidad; idea que, por razón de las consecuencias de su propio éxito, es decir, de los excesos a que puede conducir, es objeto hoy doctrinalmente también de examen y crítica. En el caso de Chile, el tema de la responsabilidad se ha construido fundamentalmente sobre las base de la jurisprudencia, que ha ido recogiendo las categorías civiles utilizando la vieja figura del Fisco, hasta encontrar fundamentos en la Constitución y en una legislación administrativa general y del ámbito municipal, que no ha entregado una regulación acabada y menos aún una posición más o menos aceptada por la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia.

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Por tal razón, para su analisis resulta adecuado hacer un recorrido por la evolución experimentada por la jurisprudencia (2), para luego analizar sus bases normativas, con la discusión que se ha presentado a su respecto (3), las características que se le atribuyen (4) y los elementos que la conforman (5). Para terminar, haremos una nueva revisión del tema, pero analizando el problema desde la perspectiva de la defensa estatal (6). § 2. La evolución jurisprudencial de la responsabilidad de la Administración del Estado La responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado es una de las materias que ha sido objeto de un intenso desarrollo jurisprudencial26. El aumento de las funciones que debe desarrollar el Estado para la satisfacción de intereses generales, ha supuesto la incorporación de nuevos riesgos y daños para los particulares27 , lo que ha tenido como correlato un aumento significativo de las acciones judiciales encaminadas a obtener una indemnización por la ocurrencia de dichos daños causados por las acciones u omisiones de los órganos de la Administración o de sus agentes. En términos generales, la responsabilidad patrimonial del Estado ha planteado serias divergencias en la doctrina y jurisprudencia nacional, las que fundamentalmente se reducen a la discusión sobre el régimen de responsabilidad aplicable a la Administración del Estado, que por lo demás ha tenido un movimiento pendular radical en los últimos tres lustros.28 Al efecto, desde el conocido caso “Comunidad Galletué con Fisco”29 hasta “Sociedad Agrícola Lolco con Fisco”30, la jurisprudencia había aceptado un régimen de responsabilidad amplio de la Administración, tanto por actos lícitos e ilícitos, centrado en el principio de igualdad ante las cargas públicas y en el deber jurídico de soportar el daño por parte del afectado. Sin embargo, luego de “Sociedad Inmobiliaria Maullín con Fisco” 31 y, posteriormente, con “Esquerré Hermanos Limitada con Municipalidad de Concepción”32, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha negado la posibilidad de establecer un sistema de responsabilidad por actividad 26 CORDERO VEGA, Luis (2015): Lecciones de Derecho administrativo (Santiago, Thomson Reuters - La Ley) pp. 673 y ss. Este autor señala que a partir de la década de los 70 el desarrollo jurisprudencial es más intenso. Asimismo, destaca que durante la vigencia de la Constitución de 1925 la principal problemática a la cual se debían enfrentar los particulares, fue la sistemática declaración de incompetencia de los tribunales de justicia para conocer de los conflictos contencioso administrativos. También véase a PIERRY ARRAU (1975/1976), p. 497 y PANTOJA BAUZA (2001). 27 FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos, La responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado en Chile: una breve revisión del estado actual de la discusión, en La responsabilidad patrimonial del Estado. Compilación de estudio introductorio Juan Carlos Marín González (Editorial Porrúa), p. 108. 28 CORDERO QUINZACARA, Eduardo (2015): La ampliación del régimen de responsabilidad del estado juez a propósito de las sentencias de la corte suprema en los casos de medidas cautelares privativas de libertad y los errores judiciales fuera del ámbito penal, en Sentencias Destacadas 2015 (Santiago, Libertad y Desarrollo), pp. 17 y ss. 29 Sentencia Corte Suprema Rol Nº 16.743, de 7 de agosto de 1984. 30 Sentencia Corte Suprema Rol N 1º 381-2004, de 30 de diciembre de 2004. 31 Sentencia Corte Suprema Rol Nº 552-2008, de 5 de octubre de 2010. 32 Sentencia Corte Suprema Rol Nº 4043-2013, de 30 de diciembre de 2013.

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lícita a partir de la Constitución y acepta un régimen general de responsabilidad por falta de servicio, conforme al artículo 42 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (en adelante “Ley Nº 18.575”). A continuación, se analizará brevemente los períodos que ha experimentado el desarrollo jurisprudencial en Chile en materia de responsabilidad de la Administración del Estado. a) Primer período: aplicación de criterios de Derecho público (1890-1938) En este período podemos destacar principalmente tres casos: - “Ábalos con Fisco” (1889)33 “Cuando apareció el cólera, la sociedad tembló de miedo. Se tomaba todo género de medidas, hasta las más absurdas, y era tal la ignorancia reinante, que según contaba Vicente Grez, una dama enloquecida de terror, se presentó a la Cordonería Alemana pidiendo diez varas de cordón... sanitario”. (VICUÑA, Luis Orrego (1984): Memorias del Tiempo Viejo. Santiago, Editorial Universitaria de Chile).

Proveniente de Argentina, el cólera llegó a Chile en diciembre de 1886, en la pequeña villa de Santa María, muy cercana a San Felipe. Al terminar 1887 la epidemia se extendió a Freirina en el Norte y hasta Valdivia en el Sur. En dicho contexto, tienen lugar los hechos: El intendente de Aconcagua, con la finalidad de impedir la propagación de una epidemia de cólera, ordenó a un destacamento militar destruir el sandial del don Benjamín Ábalos, con una extensión total de treinta y un cuadras y un octavo. La ciudad de San Felipe había sido declarada infestada por la epidemia de cólera el 31 de diciembre de 1886 y la orden fue dada a fines de enero y principios de febrero de 1887. En este caso, ni la Ley de 30 de diciembre de 1886 ni la Ordenanza de 10 de enero de 1887, facultaban de un modo expreso a la autoridad local para decretar la destrucción de ciertos sembrados, sin embargo, ambas normas permiten a la autoridad dictar todas aquellas mediadas que la ciencia y la prudencia aconsejan para disminuir los efectos de una epidemia contagiosa, aunque esas medidas menoscaben ciertos intereses individuales, puesto que se trata del bien y la salvación general de todos los habitantes. Ábalos demandó al Fisco y obtuvo una sentencia favorable, pues la Corte Suprema sostuvo que: “Que si la destrucción de los sandiales cuyo pago reclaman los demandantes, fue una medida necesaria en beneficio de los habitantes de la República el Fisco, como representante de toda la comunidad, es el directamente obligado a indemnizar el daño que hizo a ciertos particulares en beneficio de todos” (considerando 3º)

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Sentencia Corte Suprema Rol Nº 5.185, de 5 de junio de 1889. 22

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La doctrina que subyace en este fallo precisa que, si la dictación de un acto lícito, mediante el cual se buscaba la protección de la comunidad, genera un daño a particulares, éste deberá ser indemnizado. En este caso, no nos encontramos ante una actuación indebida de la Administración, sino que una reparación que se funda en el justo reparto de las cargas públicas que implica la acción del poder público, en la medida que se adopta a favor de toda la comunidad. - “Sociedad Fuschs y Plath con Fisco” (1908)34 “La denominada “Huelga Portuaria” se inició el día 13 de mayo de 1903 por el reclamo de parte de los trabajadores, en primer lugar por una disminución de la jornada de trabajo y en segundo, una mejora en los ingresos salariales; pero la grave situación que aquejaba a la gran mayoría de los porteños de la clase obrera, hizo a un número importante de porteños solidarizar con la huelga; Valparaíso se convirtió en un campo de batalla, desde los cerros la grandes turbas de pobladores descendieron al plan e incendiaron edificios y realizaron saqueos. El Estado reaccionó con mano dura en contra de los trabajadores y los reprimió fuertemente. La huelga de los trabajadores portuarios arrojó el triste saldo de 50 muertos y 200 heridos.” (Valparaíso: La Huelga de 1903. “La cuestión social en Valparaiso”, en Servicio Nacional del Patrimonio Cultural)

En el contexto del conflicto social que se vive en Valparaíso el 12 de mayo de 1903, una turba se había adueñado de una fuerte partida de cerveza de la Compañía de Cervecerías Unidas, que estaban depositadas en el malecón. Frente a tales circunstancia, la autoridad ordenó que se arrojará al mar toda la partida de cerveza perteneciente a Fuschs y Plath de su fabrica de cerveza Calera, que también estaba en el lugar. La sociedad demanda al Fisco y la Corte Suprema acoge la acción, señalando: “Que el deber de la autoridad de mantener ante todo el orden público no lo faculta para adoptar el primer medio que se le presente ni le exime de la obligación de recurrir, entre varios, a los que menos daños ocasionen al derecho de los particulares” (considerando 4º). En este caso, nuestro máximo tribunal aplicó un criterio de proporcionalidad, con el objeto de determinar si la medida era necesaria e idónea para el fin que se pretendía alcancar, fijando un estándar de comportamiento, llegando a la conclusión que no se optó por el medio menos dañoso. En definitiva, se establece una responsabilidad de la organización, que es posible asimilar al concepto de falta de servicio: la Administración actúo, pero lo hizo de forma indebida. - “Lapostol con Fisco” (1908). Andrés Lapostol era dueño del Fundo “La Sirena”, ubicado junto al estero de Agua Buena, cerca del pueblo de Lirquén y de la comuna de Penco. Para el abastecimiento de agua del lugar, Lapostol constituyó una servidumbre a favor de la Municipalidad de Penco en uno de 34

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 5 (1908), II., 2ª, pp. 55 y ss. 23

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los deslindes del fundo, para que la Dirección de Agua Potable pudiera realizar las obras y llegar a la bocatoma del estero. El conflicto se desató al poco tiempo de realizadas las instalaciones de agua potable, cuando se le prohibió a Lapostol explotar las canteras y los árboles de su fundo por la fuerza pública y por orden del intendente de Concepción, llegando a prohibirse su ingreso, debido a los daños que sufrieron los estanques y matriz de agua, además de las condiciones de higiene que requería el lugar. Lapostol solicitó que le expropian el fundo, pero no fue escuchado. Al final, demando al Fisco y la Corte Suprema sostuvo que la Constitución aseguraba la inviolabilidad de toda propiedad, sin que nadie pueda ser privado de su dominio o del derecho a que ella tuviere, sino en virtud de sentencia judicial o de expropiación por causa de utilidad del Estado, ninguna de cuyas limitaciones concurre en el caso de autos; y es un principio de derecho que el que causare daño o perjuicio está obligado a indemnizarlo. Las medidas dictadas por el intendente de Concepción, dados los antecedentes que la motivaron, tuvieron por único objeto que no se perjudicara o interrumpiera el servicio de agua potable de Penco, de absoluta necesidad para la debida atención de la salubridad pública. Sin embargo, “[…] se irrogó un daño individual, en beneficio de la comunidad, protegiéndose un servicio fiscal, y el Fisco, como representante de la comunidad, está obligado a indemnizarlo, tanto más cuanto que reconoce que procedieron legalmente los funcionarios que intervinieron en los actos de que se queja Lapostol”. En definitiva, nuevamente nuestro tribunal superior se inclinó por restablecer el principio de igualdad ante las cargas públicas, considerando que todas las restricciones que había padecido Lapostol en su propiedad eran en beneficio de toda la comunidad. b) Segundo período: la irresponsabilidad del Estado por el hecho de sus funcionarios (1938) -

“Mario Granja con Fisco” (1938)

Un día jueves 23 de julio, siendo las 23 horas, don Estanislao Mario Granja caminaba por la calle Ahumada de la capital en dirección al norte. Al llegar al cruce con la calle Agustina, sin mediar palabra ni provocación, un carabinero que estaba apostada en la esquina lo miró y le apunto con su carabina, disparándole. La victima cayó gravemente al suelo, sufriendo su pierna izquierda una grave fractura. Del carabinero, nada se supo. El Consejo de Defensa Fiscal sostuvo que no se pudo establecer quién hirió a don Estanislao, ni menos que fuese un carabinero. La sorpresa fue mayúscula, cuando la Corte Suprema negó lugar a la demanda, sosteniendo que: “El carabinero es directa y personalmente responsable de los hechos delictuosos o cuasidelictuosos que ejecute durante su servicio, en conformidad a la regla contenida en el artículo 2314 del Código Civil que establece la responsabilidad directa.” (c. 4°). Añade que “El Estado es una persona jurídica 24

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de derecho público que no tiene más responsabilidades directas que las que expresamente le impongan las leyes, y el título XXXV del Libro IV del Código Civil no le impone de manera expresa responsabilidad alguna por los delitos o cuasidelitos cometidos por sus funcionarios.” (c. 5°). A mayor abundamiento, el artículo 2320 del Código Civil hace responsables de los hechos a terceras personas que estuvieren a su cuidado; pero el carabinero no está al cuidado del Fisco ni se halla tampoco en el caso de una dependencia tan estrecha que permita estimar que aquel cuenta con los medios de evitar el daño (c. 6°). La responsabilidad de que habla el artículo 2320 del Código Civil “[…] no afecta al Estado, menos si se toma en cuenta que esa disposición de Derecho Privado no se aplica al vínculo del funcionario con el Fisco, el cual es de derecho público porque mira las relaciones de los particulares con el Estado”. En definitiva, si en su actuar los funcionarios actúan de forma ilegal causando un daño (delito o cuasidelito), no es posible imputar responsabilidad alguna al Estado, ya que se trata de una responsabilidad personal. Con esta premisa, en definitiva se sostiene la irresponsabilidad del Estado, pues en bien sabido que las entidades públicas sólo actúan a través de la voluntad y el comportamiento físico de sus agentes o funcionarios. De esta forma, si el actuar ilícito produce una desvinculación entre el Estado y sus agente, nunca será posible imputar algún tipo de responsabilidad a la entidad estatal. c) Tercer período: aplicación de normas civiles (actos de autoridad y actos de gestión) - “Rettig con Fisco y Dirección de Agua Potable” (1941) En el caso “Rettig con Fisco” aparece en nuestra jurisprudencia el retorno a la teoría del fisco para justificar la aplicación de un régimen de responsabilidad de acuerdo a la legislación común, partiendo de la base que los actos del soberano o de autoridad son inmunes. Así, el Estado responde cuando el actúa como Fisco en actos de gestión. En este caso, don Mauricio Rettig demando al Fisco debido a que un empleado de la Empresa de Agua Potable llevó al río Lloyelhue ocho tubos o cilindros de acero destinados a contener cloro comprimido. Cuando los estaba revisando, uno de ellos impregno el aire y el agua del río, afectando a 104 novillos que murieron al beber de las aguas de río. La Corte Suprema acogió la demanda, indicando que los empresarios, en el evento que contempla, responden del hecho de sus empleados (considerando 4°), en tal sentido, “El Estado, como las empresas particulares, se halla afecto a las reglas del derecho privado en las controversias relacionadas con un acto realizado por un empleado adscrito a un servicio del cual el Fisco es empresario, acto que ocasionó daños cuya indemnización se demanda”. Esta nueva línea jurisprudencial abre la posiblidad de imputar responsabilidad al Estado, mezclando dos tradiciones diferentes, pues aplica la teoría alemana del fisco y la teoría 25

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francesa de los actos de autoridad y de gestión. La primera, estaba destinada a determinar qué actos estaban sometidos al control judicial, sujetos al derecho común; mientras que la segunda buscaba determinar, en una primera etapa histórica en la jurisprudencia del Consejo de Estado, qué asuntos eran de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa o de la jurisdicción común. Ambas teorías estaban largamente superadas, pero son utilizadas en este caso como un peculiar argumento para determinar un excepcional caso de responsabilidad del Estado. - “Aqueveque con Fisco” (1941) Los hechos ocurren a partir del atropello y posterior muerte de Rafael Aqueveque por parte de un vehículo de la Dirección General de Correos. Su padre, del mismo nombre, demandó al Estado con motivo de la muerte de su hijo. En este caso, la Corte Suprema sostuvo que “[...] los hechos establecidos por la sentencia reclamada acreditan que el chofer causante del cuasidelito trabaja como empleado dependiente de la Dirección General de Correos en “actos de gestión” que el Estado-Fisco desempeña por medio de dicha repartición... el Fisco es una entidad capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones patrimoniales de derecho privado con motivo de simples “actos de gestión”. Además, sostiene que el Fisco responde “[…] a virtud de lo dispuesto en el artículo 2320 del Código Civil, no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieron bajo su cuidado”. En este caso, nuevamente se recurre a la teoría del fisco para aplicar la legislación civil, particularmente la responsabilidad por el hecho ajeno. Por otra parte, llama la atención la similitud de este caso con el arrêt Blanco, resuelto por el Tribunal de Conflicto en 1873, y que dio inicio al concepto de servicio público como elemento determinante en la aplicación del Derecho administrativo y de su jurisdicción especial, a cargo del Consejo de Estado francés. Así, en casi setenta años después se resuelve un caso con categorías totalmente superadas y partiendo de la base que los actos de autoridad o del Estado soberano no dar lugar a reparación patrimonial. d) Cuarto período: la responsabilidad por actos de autoridad ilícitos - “Becker con Fisco” (1964) A partir de caso bastante simple, en “Becker con Fisco” se establece un criterio más general: los actos de autoridad ilegales dan lugar a responsabilidad del Estado si causan un daño. En efecto, en este caso se produjo un choque de un radiopatrullas con el vehículo que conducía don Carlos Becker, causando lesiones a su hijo Raúl Becker. La Corte Suprema sostuvo que estos hechos no constituían un acto de autoridad o de poder, sino que eran un cuasidelito del que debe responder su autor o la entidad que tenga a éste su cuidado.

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Sin embargo, la conclusión más relevante se expresa en el siguiente apartado: “Los actos de autoridad son aquellos que directamente emanan de una ley o reglamento. Si las personas encargadas de ejecutarlos obran dentro de las normas legales o reglamentarias, no dan lugar a indemnización en contra del Estado” (considerando 3º). Esto permite concluir que los actos de autoridad que se ejecutan en contravención a las normas legales o reglamentarias, pierden su naturaleza de acto de autoridad para convertirse en un delito o cuasidelito civil. Así, se habla de actos de autoridad ilícitos, respecto de los cuales el Estado debe responder. -

“Klimpel Alvarado con Fisco” (1981)

Con fecha 10 de junio de 1971 el buque Puelche, de propiedad de Pablo Klimpel Alvarado, fue apresado por el destructor Blanco Encalada de la Armada Nacional por orden del Comandante en Jefe de la Escuadra, obedeciendo instrucciones del Gobierno, y conducido al puerto de Iquique donde quedó arraigado y bajo la vigilancia de Policía Marítima, iniciándose un procedimiento para investigar un presunto contrabando de mercaderías. Además, habría tenido lugar una campaña promovida por las autoridades en publicaciones de prensa, radio y televisión, así como en diversas actuaciones de orden político y judicial, frente a un posible ingreso al país de armamento en forma clandestina. En definitiva, el barco fue liberado el 13 de abril de 1973, pero cuando navegaba camino a Curazao para su reparación, se perdió a 13 días de navegación, producto de los daños y avería sufridos por dicha paralización. En este caso, la Corte Suprema sostuvo: “Que las citadas probanzas demuestran en forma indubitable que el Gobierno a través de sus agentes ejecutó una serie encadenada de actos que se iniciaron con la detención y arraigo del barco de propiedad del demandante y continuaron con la secuencia de otros encaminados a causar desprestigio, la deshonra y descrédito de éste, actos que de producirle daño material y moral, corresponde al Estado asumir la responsabilidad del pagarle la justa y pertinente indemnización de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2314 y 2320 del Código Civil”. Siguiendo el criterio asentado en “Becker con Fisco”, la Corte Suprema entiende que frente a un acto ilícito de la autoridad se configura un delito o cuasidelito civil que, conforme a la legislación civil, permite imputar responsabilidad al Estado. e) Quinto período: la responsabilidad centrada en el daño injusto en base a normas de Derecho público. Los orígenes de la responsabilidad objetiva (19802001) Desde inicios de la década del 80, la Corte Suprema comienza a establecer paulatinamente las bases de una responsabilidad centrada en los casos en que el particular no tiene el deber jurídico de soportar el daño, ya sea por el funcionamiento anormal (falta de servicio) o el funcionamiento normal (quiebre de la igualdad ante las cargas públicas). Posteriormente, se 27

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sostendrá que esta responsabilidad sería de carácter objetivo, constitucional y que se rige por el Derecho público, desplazando a las normas civiles. 35 Algunos de los casos emblemáticos de este período son: - “Tirado con Municipalidad de La Reina” (1981) Eran las 19.30 horas del miércoles 4 de mayo de 1977, cuando al señora María Eliana Tirado desciende del transporte público y sufre un grave accidente al caer en una profunda excavación situada a menos de dos metros del paradero. Si bien estas obras fueron realizadas por una empresa por encargo de la Corporación Vecinal de Alcantarillado, los tribunales de la instancia establecieron que siendo la causa que motivó el accidente de que se trata, una excavación existente en la vereda, cercana a un paradero de la movilización colectiva, la que, al momento de los hechos, se encontraba sin protección ni señalización adecuada como lo exige el artículo 172 de la Ordenanza General del Tránsito, no cabe sino concluir que la Municipalidad es responsable del perjuicio ocasionado a la actora como usuaria de un servicio público. Por su parte, la Corte Suprema entendió que en este caso no resultaba aplicable la legislación civil y el sistema responsabilidad subjetivo, indicando que : “[…] no puede haber infracción de las disposiciones del Código Civil cuando la sentencia, con extensos razonamientos, ha aplicado el principio de la responsabilidad objetiva establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Municipalidades, descartando la responsabilidad por la culpabilidad y fundándola exclusivamente en el hecho que ha provocado el riesgo, o sea, la causalidad material”. Cabe recordar que el artículo 62 del Decreto Ley Nº 1.286, de 1976, disponía que “La responsabilidad extracontractual procederá, principalmente, para indemnizar los perjuicios que sufran uno o más usuarios de los servicios municipales cuando éstos no funcionen, debiendo hacerlo o lo hagan en forma deficiente”, acogiendo el sistema de falta de servicio. Sin embargo, la Corte Suprema entiende que se trata de una sistema objetivo, que se funda sólo en el hecho de haber provocado un riesgo, de manera que sólo basta acreditar la relación causal del daño con la omisión en que incurrió la municipalidad. Este criterio posteriormente se plasma en la Ley Nº 18.290, de Tránsito, de 1984, que en su artículo 177 (actual artículo 169 inciso 5º) estableció que: “La Municipalidad respectiva o el Fisco, en su caso, serán responsables civilmente de los daños que se causaren con ocasión de un accidente que

35 SOTO KLOSS, Eduardo (1980), La responsabilidad pública (un retorno a la idea de restitución), RDP N° 27, p. 133 (entre otras tantas publicaciones), y también en (2010): Derecho Administrativo, Temas Fundamentales (2ª edición Editorial, Santiago, AbeledoPerrot, Legal Publishing), p. 743; FIAMMA OLIVARES ,Gustavo (1989): La acción constitucional de responsabilidad y la responsabilidad por falta de servicio, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 16, N° 2, pp. 429-440 y OELCKERS CAMUS, Osvaldo (1998): La responsabilidad civil extracontractual del Estado Administrador en la Constitución Política de 1980 y su imputabilidad por falta de servicio; en Revista Chilena de Derecho, Número Especial, pp. 345-352.

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sea consecuencia del mal estado de las vías públicas o de la señalización”, que en muchos casos fue entendida como una responsabilidad objetiva, aunque la Corte Suprema la ido encauzando como un sistema de falta de servicio. Véase “Canales Rodríguez con Municipalidad de Talcahuano”, causa Rol Nº 12.628-2019, de 29 de julio de 2019, en donde se señala que: “[…] la Municipalidad demandada incurrió en falta de servicio porque precisamente no actuó teniendo el deber jurídico de hacerlo, desde que el artículo 174 de la Ley de Tránsito le impone la obligación, determinada en materia de caminos y vías públicas, en orden a mantenerlos en buen estado y con una adecuada señalización, según corresponde, aspecto que en la especie los jueces del fondo determinaron que no se cumplió”. En el mismo sentido, “Millar con I. Municipalidad de Talcahuano”, Causa Rol Nº 24.967-2018, de 22 de abril de 2019.

- “Comunidad Galletué con Fisco” (1984) Los hechos se presentan con motivo de la dictación del Decreto Supremo N° 29 del año 1976 del Ministerio de Agricultura, el cual prohibió el corte, destrucción y explotación de la especie Araucaria Araucana, dando aplicación a la Convención de Washington para la protección de la flora y fauna y las bellezas escénicas naturales de América, suscrito en 1940, pero que fue publicado definitivamente en 1967. En este caso, Comunidad Galletué llevaba varios años explotando dicha especie, desarrollando, además, una costosa infraestructura. Así es, como la paralización de obras y la no explotación de su bosque significó un perjuicio significativo. En este caso, la Corte Suprema sostuvo que “[...] el Decreto Supremo Nº 29 es válido y propio para declarar monumento natural a la especie araucaria araucana, porque se basa en la ley, pero no es igualmente intrascendente que la sentencia le niegue esa aptitud, ya que ello no obsta a la responsabilidad del Estado cuando, como sucede en la especie, se lesionan con la medida los intereses patrimoniales de los titulares de derecho de dominio que la Constitución protege y asegura”. La trascendencia de esta sentencia es indiscutible, aunque se extraña en razonamiento una mayor argumentación en fuentes positivas, pues sólo se limita a indicar que: “[…] la procedencia de la acción de cobro de perjuicios tiene como sustento en este caso a la equidad y la justicia atendidos los hechos que asienta el fallo impugnado, en el supuesto de que no haya ley concreta que resuelva el conflicto suscitado. Pero desde ya se puede adelantar también que existen numerosas disposiciones constitucionales que imponen la responsabilidad del Estado cuando se desconozcan por las autoridades o la administración o incluso por el propio legislador las garantías constitucionales y los derechos fundamentales que ella asegura, entre los que se encuentra el derecho de propiedad en sus diversas especies”. Esta sentencia marcará un hito en materia de responsabilidad del Estado, pues retoma una tendencia que se aprecia en los casos de “Ábalos con Fisco” y “Fuschs y Platt con Fisco”, que centra la obligación de repara el daño como una forma de restablecer la igualdad ante las cargas públicas y la idea de socializar un daño que ha implicado un sacrificio o menoscabo de carácter singular en beneficio de toda la comunidad.

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- “Hexagon con Fisco” (1987) Los hechos dicen relación con los perjuicios que le causó el Servicio de Impuestos Internos a la Sociedad Hexagon, con motivo de la paralización en el año 1977 de las liquidaciones de importación de automóviles marca Pacer y Hornets que realizó en dicho año, materia esta última que fue objeto de un recurso de protección acogido por la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 23 de abril de 1977, calificando de “abusiva” la actuación del Servicio de Impuestos Internos, lo que fue confirmado por la Corte Suprema calificando de “demasías funcionarías graves” lo actuado por el citado Servicio. La importancia de esta sentencia es que sienta los fundamentos de la responsabilidad patrimonial del Estado sobre bases del Derecho público y la Constitución, centradas en el deber jurídico de soportar el daño, asimilada por muchos autores en la responsabilidad objetiva. En tal sentido, la sentencia sostiene: a) Que todo daño inferido a un tercero por un órgano del Estado y que no éste amparado por las normas constitucionales, genera responsabilidad para éste conforme lo preceptúa la Constitución expresamente (arts. 6º, 7º, 19 Nº24 y 19 Nº 20º) y la ley orgánica constitucional de Bases de la Administración del Estado (Ley Nº 18.575, arts. 4ª y 44). b) La responsabilidad extracontractual del Estado por los daños que produzca no emana de las disposiciones del Título XXXV del Libro IV del Código Civil, sobre delitos y cuasidelitos, sino de la propia Constitución Política de la República; en consecuencia, el plazo de prescripción de las acciones para perseguirla no es el que establece el art. 2332 de dicho Código –inaplicable al caso-, sino el refererente a las obligaciones que tienen su fundamento en la ley. c) Las acciones u omisiones de las autoridades públicas, efectuadas en calidad de tales, son imputables directamente a la Administración y, por tanto, habiendo relación directa entre el daño y la acción u omisión imputadas, debe responder el Estado por los perjuicios ocasionados. d) El hecho de quedar sin indemnizar un daño producido por el Estado a una persona víctima que jurídicamente no está obligada a soportar, constituye no sólo una violación del derecho de propiedad al ser privado de lo suyo, pues todo daño significa detrimento, lesión o menoscabo de lo que le pertenece, sino que, además, una violación al principio constitucional de igual repartición de las cargas públicas y de la igualdad ante la ley, al gravar a un particular de una manera especial haciéndole soportar una carga en mayor medida que a los otros.

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- “Quintana Olivares, Elia y otros con Servicio Agrícola y Ganadero” (2001) Las demandantes eran dueños en común del predio denominado “Hijuela Cajón del Río Maipo”, de la comuna de San José de Maipo, que tenía como única finalidad útil el pastoreo estival. Sin embargo, con ocasión del brote de fiebre aftosa de 1986 el SAG restringió a 900 vacunos y 70 caballos la cantidad de animales que se permitió subir a pastorear durante la temporada 1986-1987. Igual cosa ocurrió en la temporada 1987-1988, hasta que el 12 de enero de 1988 el SAG estableció prohibición absoluta de pastoreo, la que se mantuvo para las temporadas 1989-1990 y 1991-1992. En definitiva, la demandantes exigieron una indemnización de los perjuicios sufridos en cada uno de estos períodos. En este caso, la Corte Suprema accede a la indemnización consolidando los fundamentos que venían de “Hexagon con Fisco”, señalando: a) “ […] que el inciso 2º del artículo 38 de la Constitución Política, al establecer que “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá́ reclamar ante los tribunales que determine la ley...”, obliga al Estado a indemnizar cuando se ha producido una “lesión patrimonial”, lo que implica un detrimento antijurídico sufrido en el patrimonio de una persona, ya que proviene de un acto ilícito de su autor, ya porque el que lo sufre no estaba en el deber de soportarlo, aun sin ser ilegal aquel acto”. b) “Que si bien el artículo 44 de la Ley Nº 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, dispone que los órganos de esta administración —los comprendidos en el título II, entre los cuales está el demandado— “serán responsables del daño que causen por falta de servicio” y debe por eso entenderse que siempre lo serán si esta falta existe, ello no excluye la posibilidad de que si han causado una “lesión patrimonial” grave, especial, desigual o discriminatoria originen la reparación correspondiente, por no estar la víctima en el deber de soportar ese detrimento, ya que el artículo 19 N1 20, de la Constitución Política de la República asegura “la igual repartición de las cargas públicas”. c) “[…] el fundamento de indemnizar por las temporadas anteriores a la dictación de una norma específica para ello, que resulta de un hecho dañoso de un órgano de la Administración del Estado, radica en las normas constitucionales y legales citadas, las cuales han sido entonces dejadas indebidamente sin aplicación, pues se ha permitido que en definitiva la carga pública de alcanzar un objetivo de bien común, cual es impedir la propagación de una enfermedad animal, sea soportada por algunos ciudadanos, alterando con ello el principio de la igualdad en la repartición de dichas cargas establecido en el artículo 19 Nº 20 de la Constitución Política del Estado” d) “Emanando la responsabilidad del Estado de su actividad administrativa, es indiferente la legitimidad, negligencia culpa de su actuación, debiendo reparar el daño que sea una consecuencia directa de ésta [….]” (sentencia de primera instancia)

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- El punto de inflexión: Sociedad Agrícola y Forestal Casagrande (1992) y Sociedad Agrícola Lolco (2003) El inicio del cambio en la jurisprudencia tiene lugar con dos casos estrechamente vinculados al caso “Comunidad Galletué con Fisco”. Luego de dicha sentencia, el Gobierno Militar tomó la decisión de restringir el alcance de la protección, para evitar nuevas demandas. Así, se dictó el Decreto Supremo Nº 141, de 1987, de Agricultura, que declaró Monumento Natural a la Araucaria Araucana sólo respecto de los pies o individuos existentes en parques nacionales o en otros lugares que se indican, permitiéndose su corta o explotación en los terrenos donde la especie no estaba amparada por la declaración. Sin embargo, con el retorno a la democracia se busco restablecer la protección de forma amplia mediante un nuevo acto administrativo, como fue el Decreto Supremo Nº 43, de 3 de abril de 1990. Esto dio lugar a nuevas demandas, como fueron los casos de Sociedad Agrícola y Forestal Casagrande (1992) y Sociedad Agrícola Lolco (2003), en donde se reiteraron los argumentos de “Comunidad Galletué con Fisco”, con algún agregado sobre la base del principio de igualdad ante las cargas públicas. En el primer caso, Sociedad Agrícola y Forestal Casagrande suscribió con Comunidad Galletué un contrato en el mes de enero de 1990 para la explotación forestal de bosques de araucaria, ubicados en el Fundo Quinquén en Lonquimay, obteniendo la aprobación de un plan de manejo respecto de parte del predio. Sin embargo, cuando solicitó un nuevo plan de manejo en abril del mismo año, este fue rechazado por CONAF, aplicando el Decreto Supremo Nº 43. En razón de aquello, la Sociedad demandó al Fisco y la Corte Suprema acogió la pretensión ya que el contrato celebrado era válido y la Constitución admite la indemnización en caso de privaciones al dominio. Por lo demás, el rechazo del plan de manejo amparado en el citado decreto, generó daños a la Sociedad Casagrande, no siendo de equidad que esta empresa los soportara al haberse lesionado intereses. El segundo caso, Sociedad Agrícola Lolco adquirió en el año 1968 el predio donde se sitúan las especies arboreas. Por lo tanto, se vío afectada por la prohibición de su corte y explotación impuesta por el Decreto Supremo Nº 29, de 1976, para verse posteriormente favorecida con lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 141, de 1987, que restringe los alcances de la prohibición anterior y permite la explotación de estas especie. De esta forma, entre los años 1987 y 1990 se permitió una explotación regulada, para lo cual debía se autorizado el respectivo plan de manejo por CONAF. La Sociedad fue autorizada para explotar 7.655 metros cúbicos en el denominado Rodal Los Azúlez en enero de 1990, sin embargo, con la dictación del Decreto Supremo Nº 43, de abril de 1990, se restableció la prohibición, quedando un total de 56.667 metros cúbicos de araucarias y especies asociadas sin poder explotar. La Corte de Apelaciones de Santiago acogío la demanda, señalando que siendo la falta de servicio el título de imputación para que el Estado pueda incurrir en responsabilidad, aquello 32

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“[…] no obsta a la posibilidad que el Estado Administrador pueda igualmente ser obligado a responder por cualquier lesión causada en bienes o derechos de particulares en supuestos de actividades peligrosas o como consecuencia de riesgos de carácter grave, que el legislador ha estimado necesario indemnizar, exigiendo la concurrencia de una simple relación de causalidad material entre el hecho u omisión imputable a un órgano administrativo y el resultado producido”. Luego indica que “[…] para que la actividad normal o lícita de la Administración del Estado, pueda obligar a ésta a indemnizar, es necesario; entonces que exista un título de imputabilidad que así lo justifique, excluyéndose la posibilidad de que tal título pueda emanar del artículo 4º de la citada Ley Nº 18.575, de 1986, que, definitivamente, no consagra una hipótesis de responsabilidad objetiva”. En dicha línea, indica que “[…] la norma del inciso segundo del artículo 38 de la Constitución Política de la República, no obstante su ubicación, no sólo asegura acción en contra del Estado a toda persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado […], sino que también previene la fuente de la obligación por el detrimento de derechos, toda vez que la referencia al reclamo jurisdiccional es el predicado o consecuencia de la lesión o menoscabo a los derechos de toda clase causados por la administración”. Así, “[…] la Constitución Política vigente contiene normas dirigidas a asegurar la indemnidad patrimonial de los ciudadanos, incluso frente a actos potestativos del Estado ejecutados en cumplimiento de la ley, y, por ende, legales. Es el caso de los artículos 19, Nos. 20 y 24 de la Carta Fundamental, que consagran el principio de igualdad ante las cargas públicas y la garantía constitucional del derecho de propiedad, respectivamente. […] Que la ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas permite que la víctima de un daño causado en el interés general de la colectividad, pueda obtener una reparación, con cargo al Estado, en la medida que la carga pública impuesta en beneficio común, la perjudique exclusivamente o afecte a un número determinado de sujetos. Este punto de vista, ampliamente desarrollado en países europeos de sólida tradición ius-administrativa, sirve de basamento a la llamada, en el derecho francés, responsabilidad sin falta que exige, para su configuración, de la existencia de un daño anormal, especial y grave. […] Que el caso de autos participa plenamente de las características que hacen procedente la indemnización conforme al mencionado principio. En efecto, la demandante ha experimentado un daño anormal, que afecta de manera esencial sus facultades de uso y goce, inherentes al dominio del fundo que detenta. El perjuicio sufrido es además especial en cuanto, le impone un sacrificio particularizado, en favor de la comunidad nacional, que podrá disfrutar de las especies arbóreas protegidas, para fines de defensa y fomento del medio ambiente ecológico. Finalmente, el sacrificio especial impuesto es grave, en cuanto impone a la actora un desmedro patrimonial evaluable económicamente, que no está obligada a soportar”.36 Frente a la solidez de los argumentos de la sentencia de alzada, el derrotero que siguió posteriormente en la Corte Suprema fue bastante singular, pues la defensa fiscal presentó fuera de plazo su impugnación judicial, mientras que la Sociedad Agrícola Lolco insistió en un aumento del monto de la indemnización por la vía de la casación. En definitiva, nuestro más alto tribunal desestimó el recurso de casación, pero dejó entrever en varios de sus se reparos frente a la responsabilidad por actividad lícita: “[…] independientemente que la Corte 36

Sentencia de 21 de nvoembre de 2003, Rol Nº 6828-1999, considerandos 6º a 9º. 33

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pueda o no compartir el criterio esbozado que permitió el acogimiento de la demanda [...] debe atenerse a lo resuelto en cuanto a existencia de daño y fijación del monto indemnizatorio puesto que no se encuentra en condiciones jurídicas de variarlo (por falta de recurso de la demandada)” 37 . Posteriormente indica que la aplicación de los decretos “[…] ha servido a los jueces de fondo para otorgar a la demandante una millonaria y más que discutible indemnización de tal manera que desde esta perspectiva dicha mención no solo no le ha implicado agravio sino que ha entrañado un innegable beneficio para ella porque se obtuvo la referida indemnización, y ello, como también se ha precisado, manteniendo en su patrimonio el bien raíz de que se trata, así como todas las especies arbóreas que éste contiene”38. Incluso llega a sostener que “[…] estima satisfactoria en extremo para la demandante puesto que en estricto rigor, una acción como la presente no debería prosperar”39. En su parecer, “[…] la responsabilidad extracontractual que nace de la acción de los órganos del Estado que con su acción excede la Constitución y la Ley”40, indicando que del artículo 4º de la Ley Nº 18.575 no se puede atribuir responsabilidad, salvo cuando los órganos de la Administración se exceden en sus facultades: “[…] esta disposición opera o tiene aplicación cuando los órganos de la Administración del Estado actúan fuera de la órbita de sus atribuciones, lo que en la especie no ha ocurrido y ni siquiera ha sido puesto en duda porque, como se dijo, la validez del D.S. Nº 43 ha sido la fuente de la que se hace surgir la responsabilidad, habiendo sido implícitamente validada”.41 En definitiva, la Corte Suprema deja claramente establecido sus reparos frente a la posibilidad que se pueda condenar a la Administración del Estado por su actividad lícita. f) Sexto período: la jurisprudencia de la responsabilidad por falta de servicio (aproximadamente desde 2002) La tendencia que se había comenzado a apreciar en la jurisprudencia de la Corte Suprema, se ve acentuada por la incorporación de nuevos ministros al máximo tribunal, quienes derechamente adscriben a un sistema de responsabilidad por falta de servicio, descartando los supuestos de responsabilidad sin falta, salvo en virtud de texto legal expreso.42 Esta tendencia se comienza a apreciar en el caso “Maja Domic” (2002), en donde se afirma que “el ordenamiento jurídico no encierra disposiciones de carácter general que establezcan responsabilidades objetivas para los particulares o el Estado y que, por ende, esta clase de responsabilidad requiere de una declaración explícita del legislador que describa las circunstancias

Sentencia de 30 de diciembre de 2004, Rol Nº 381-04, considerando 45º. Idem, considerando 46º. 39 Idem, considerando 49º. 40 Idem, considerando 51º. 41 Idem, considerando 50º. 42 Es así como la doctrina ha hablado del “factor Marín” y el “factor Pierry”, con la llegada de los Ministros Urbano Marín y Pedro Pierry a la Corte Suprema. Véase CORDERO VEGA, Luis (2015): Lecciones de Derecho administrativo (Santiago, Thomson Reuters - La Ley), p. 687. 37 38

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precisas que pueden generarla”, descartando, además, la imprescriptibilidad de la acción de responsabilidad en contra del Estado. El cambio determinante se produce en la conocida sentencia “Sociedad Inmobiliaria Maullín con Fisco” (2010), aunque con algún antecedente previo en el caso “Hidalgo Briceño y otros con Servicio de Salud de Valparaíso” (2007)43 . El caso dice relación con la declaración de Monumento Nacional del Palacio Pereira, a la sazón de propiedad de la Sociedad, quien realizó numerosos proyectos que fueron inviables económicamente por el progresivo deterioro que presenta la estructura del edificio. Dado su deterioro, el inmueble fue desafectado en 1975, pero por Decreto Supremo Nº 5746 del Ministerio de Educación de 1981 se volvió a declarar monumento histórico. Así, por un plazo superior a 20 años la inmobiliaria habría realizado esfuerzos tendientes a la preservación y reparación de dicho Palacio; que presentaba daños estructurales y su estado era ruinoso, lo que significa que resultaba inviable solucionar la situación. Por tal razón, realizó una solicitud de desafectación como monumento histórico ante el Consejo de Monumentos Nacionales en marzo de 2001, pero fue rechazada en abril del mismo año, señalándosele que conforme a la Ley 17.288 estaba obligada a conservar debidamente el inmueble, encontrándose prohibida su destrucción, transformación o modificación sin autorización del Consejo. En razón de lo anterior, la propietaria demando al Fisco, pues sostuvo que tanto la afectación como la negativa a desafectarlo significan una limitación al derecho de dominio que constituiría una privación de las facultades esenciales del mismo, a saber, una privación de su uso, goce y disposición; y que debido a su estado ruinoso ha perdido las características que el Consejo tuvo en vista para declararlo como monumento histórico. Así, habría una evidente responsabilidad extracontractual del Estado por haber otorgado arbitrariamente al Palacio Pereira la categoría de monumento histórico. En este caso, la Corte Suprema desestimó la demanda sobre la base que se trataba de un caso de responsabilidad por actividad lícita, siendo que el sistema de responsabilidad a nivel legal es la falta de servicio. Sus argumentos centrales fueron los siguientes: a) La responsabilidad objetiva se refiere a aquella cuyo único antecedente es la causalidad, de modo que el demandado se halla en la obligación de indemnizar los perjuicios que se acrediten como atribuibles al hecho causal. Se ha expuesto además que lo que se busca mediante este régimen es mejorar la situación de las víctimas, dispensándolas de probar la existencia de una culpa en el origen del daño. b) Que existe también consenso en doctrina que la responsabilidad objetiva en nuestro ordenamiento jurídico es de carácter excepcional, esto es, sólo opera cuando el

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Sentencia de 14 de octubre de 2008, Caua Rol Nº 1976-2007. 35

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legislador interviene expresamente y ello es así por cuanto su aplicación implica otorgar un tratamiento particular por sobre el régimen común y general. c) Que si bien se ha vinculado tradicionalmente el sistema de responsabilidad objetiva con las actividades riesgosas, no necesariamente responden a este criterio, sin que pueda advertirse una actividad identificable en conjunto como ámbito de aplicación para este régimen de responsabilidad, de manera que su análisis es necesariamente casuístico, esto es, se aplica a las hipótesis restringidas que la ley ha previsto. d) Que en este contexto, es preciso analizar si es efectivo que la normativa constitucional consagra un régimen de responsabilidad objetiva tratándose del resarcimiento de daños derivados de supuestas infracciones constitucionales. e) Que dicha responsabilidad se afincaría en lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental. Sin embargo, es menester consignar que dichos preceptos en sus respectivos incisos finales disponen que la infracción en que los órganos del Estado incurran en el ejercicio de sus funciones generará u originará “Las responsabilidades y sanciones que la ley señale” o “que determine la ley”. Vale decir, que la Constitución Política se limita a consagrar el principio de responsabilidad del Estado, pero esta responsabilidad, como lo señala el texto constitucional, es la que señala o determina la ley. 44 f) Que no hay norma sustantiva en la Carta Fundamental sobre la obligación indemnizatoria. Así por lo demás ya se había adelantado en el fallo “Sociedad Agrícola Lolco con Fisco” (2004), en el fundamento 51º al expresar “lo que completa un panorama en el que se advierte la ausencia u orfandad de normas que obliguen al Estado a responder en un caso como el planteado, lo que no es casual ni puede considerarse una inadvertencia, ya que deriva de la circunstancia de que, sencillamente, no existe dicha normativa”. 45 g) Que también se sostiene la responsabilidad objetiva sobre la base de los artículos 19 numerales 20 y 24 de la Constitución Política. Sin embargo, en este caso se trata de garantías que se refieren a determinados derechos, pero en ningún caso a la consagración de algún tipo de responsabilidad extracontractual del Estado. Aparte de lo anterior, es pertinente considerar que cuando el constituyente quiso conceder derecho a una indemnización en relación a alguno de los numerales del artículo 19 lo señaló expresamente, como en el caso del artículo 19 N° 7 letra i), en el mismo N° 24 y en el invocado artículo 41 N° 8 (actual artículo 45). 46

Sentencia de 5 de octubre de 2010, Rol Nº 552-2008, considerando 36º. Idem, considerando 37º. 46 Idem, considerando 38º. 44 45

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h) Que en lo tocante a la referencia al artículo 38 inciso segundo de la Carta Fundamental, es necesario indicar que esta norma tiene por finalidad únicamente atribuir competencia judicial para conocer de los reclamos o demandas de las personas lesionadas en sus derechos por la Administración del Estado a los tribunales ordinarios de justicia, como fluye de su actual texto a partir de la reforma constitucional de la Ley N° 18.825, de 1989, que eliminó la referencia a los tribunales de lo contencioso administrativo. 47 i) En definitiva, se concluye no hay normativa que consagre la pretendida obligación indemnizatoria por infracción a los artículos 19 N° 20 y N° 24 de la Constitución Política y por tal razón la mención de los preceptos constitucionales resulta injustificada. 48 Estos razonamientos son posteriormente recogidos en las sentencias “Productos Fernández S.A. con Ministerio de Salud” (2012)49, por la prohibición de ingreso de productos de origen canadiense, por un caso de “vaca loca” ocurrida en dicho país; “Ensquerré Hermanos Limitada con Municipalidad de Concepción” (2013)50, por la calificación de inmueble de Conservación Histórica y en “Universidad de Magallanes con Servicio Agrícola y Ganadero” (2013)51, por la cuarenta y el posterior sacrificio de cerca de 100 especies bobinas importadas desde Argentina. Por su parte, en la misma línea el Tribunal Constitucional ha sostenido que nuestra Constitución “[…] no adhiere a un modelo determinado de responsabilidad, en su artículo 38, inciso segundo, remite al legislador, que en el artículo 44 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado consulta la falta de servicio como factor de imputación general, descartando la responsabilidad objetiva, salvo en aquellos casos en que el legislador, por excepción, la considera expresamente. En esta dirección discurre la sistemática jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema”.52 § 3. La perspectiva normativa de la responsabilidad de la Administración del Estado a) El fundamento constitucional de la responsabilidad de la Administración de Estado En Chile el sistema de responsabilidad del Estado se ha construido a partir de diversas disposiciones constitucionales. La responsabilidad se desprende de lo dispuesto en los 47 Idem, considerando 39º. El antecedente de este pronunciamiento se puede encontrar en los considerandos décimo cuarto y quinto del fallo “Hidalgo Briceño y otros con Servicio de Salud de Valparaíso”, Rol Nº 1976-2007. 48 Idem, considerando 40º. 49 Sentencia de 20 de noviembre de 2012, Rol Nº 9924-2010. 50 Sentencia de 30 de diciembre de 2013, Rol Nº 4043-2013. 51 Sentencia de 8 de abril de 2013, Rol Nº 8.079-2010. 52 Sentencia de 10 de abril de 2014, Rol Nº 2438-2013, considerando 23º

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artículos 6º y 7º, los cuales constituyen normas generales respecto de todo actuar de la Administración Art. 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Artículo 7º.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale. Estas disposiciones deben ser complementadas con lo establecido en el artículo 38 inciso 2º de la Carta fundamental, el cual señala que: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.”. Por su parte, y desde la perspectiva del ciudadano, la responsabilidad del Estado como principio es una consecuencia de la dignidad que nuestra Carta fundamental le reconoce a toda persona, la servicialidad del Estado y su deber de promover el bien común, con pleno respeto de lo derechos que la propia Constitución establece (artículo 1º), junto con el límite se reconoce a la soberanía frente a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (artículo 5º), dentro de los cuales se encuentra la igualdad ante la ley y frente a las cargas públicas que le pueden imponer, junto con la garantía patrimonial (artículo 19 Nos. 2, 20 y 24). Así, en el marco de un Estado de Derecho, el principio de responsabilidad de gobernantes y gobernados es un elemento esencial, puesto que en Chile no hay persona ni grupo privilegiado y, menos aún, entidades sujetas a una suerte de inmunidad frente la responsabilidad que se le puede atribuir. Ahora bien, no cabe duda que la Constitución reconoce la responsabilidad del Estado como un principio general, aunque -como se ha visto- la discusión se ha centrado si además se consagra un sistema de responsabilidad basada en el deber jurídico de soportar el daño por parte de la víctima, comprendida bajo el concepto de responsabilidad objetiva. 38

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b) El fundamento legal de la responsabilidad de la Administración de Estado A este marco normativo constitucional, cabe agregar la regulación contenida la Ley Nº 18.575, Ley de Bases Generales de la Administración del Estado (en adelante “LBGAE”): Artículo 4º.- El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado”. Artículo 42.- Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal” El primero de los preceptos establece el principio de responsabilidad, al cual se encuentran sujetos los órganos de la Administración del Estado. Por su parte, el segundo artículo establece un sistema general de responsabilidad por falta de servicio, que resulta aplicable a todos los órganos que forman parte de la Administración del Estado, salvo aquellos que están excluidos expresamente: la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades, el Consejo Nacional de Televisión, al Consejo para la Transparencia y las empresas públicas creadas por ley (artículo 21 de la Ley Nº 18.575). En estos casos, se regirán por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado, según corresponda. Así, por ejemplo, el artículo 152 de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, dispone que: “Las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio”. Sin embargo, aquello no sucede con ninguna otra entidad mencionada en el citado inciso 2º del artículo 21 de la Ley Nº 18.575, lo que plantea un vacío en la regulación que también ha dado lugar a otra discusión respecto del régimen jurídico que les sería aplicable. Así, por ejemplo, en el caso de los daños que imputables a órganos de las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública. Las soluciones sobre el punto han sido tres: a) Una primera opción es aplicar la doctrina de la “responsabilidad objetiva”, a partir de los artículos 38 inciso 2º de la Constitución y 4º de la Ley Nº 18.575. En este caso, el planteamiento debiera ser si la víctima se encuentra en el deber jurídico de soportar el daño, como ya se ha indicado. b) Sin embargo, la jurisprudencia se ha inclinado por aplicar un sistema de falta de servicio a partir de las normas civiles de responsabilidad extracontractual por el 39

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hecho propio, particularmente el artículo 2314 del Código Civil, al considerar que el mal funcionamiento del servicio configura una forma de culpa (cuasidelito), que se asimila a la falta de servicio, tal como se sostuvo en el conocido caso “Seguel Cares, Pablo con Fisco”53 y se ha reiterado en la jurisprudencia posterior.54 c) Por último, en un pronunciamiento más reciente, también se ha aplicado el sistema de falta de servicio, pero recurriendo al artículo 42 de la Ley Nº 18.575. En este caso, se entienden que las normas excluidas por el inciso segundo del artículo 21, se refieren exclusivamente a la organización, funcionamiento y carrera funcionaria (atendido los títulos de los párrafos y las materias de que tratan), sin afectar el régimen de responsabilidad de aquellas instituciones, tal como se afirma en el caso “Jaramillo Amoyao con Fisco” (2017).55 Sentencia de 30 de julio de 2009, Rol Nº 371-2008. El considerando decimoquinto de esta sentencia resume el criterio de solución seguido por la Corte Suprema: “Que entonces cabe dilucidar qué sistema resulta aplicable a las instituciones excluidas, y en el caso particular a las Fuerzas Armadas; para ello ha de recurrirse al derecho común, teniendo presente que precisamente el desarrollo del derecho administrativo, allí donde ha ocurrido, ha sido a partir de la distinta interpretación de las normas de derecho común para el Estado y para las relaciones entre particulares, permitiendo de esta forma la conciliación de la actuación estatal, dotada de imperio público, como guardiana del interés colectivo, con la protección de los derechos de los ciudadanos, de tal suerte que cabe aceptar la aplicación en nuestro país a partir del artículo 2314 del Código Civil, de la noción de falta de servicio. En efecto al Estado como a los otros entes públicos administrativos, pueden serle aplicados de manera diversa las normas del Título XXXV del Código Civil, sin que esto implique desde luego, una errada interpretación de las mismas. Es así que las personas jurídicas son capaces de culpa, aunque carezcan de voluntad propia. La culpa civil como señalan los hermanos Mazeaud y André Tunc, “no requiere la voluntad, ni siquiera el discernimiento, no es necesariamente una culpa moral; es suficiente con comportarse de manera distinta a la que habría observado en parecidas circunstancias un individuo cuidadoso. De acuerdo con este razonamiento y ampliándolo, puede no exigirse para la responsabilidad de la persona jurídica Estado la culpa o dolo de sus órganos o representantes; basta con que el comportamiento del servicio público fuera distinto al que debiera considerarse su comportamiento normal; o sea basta con probar una falta de servicio. Por otra parte la culpa de funcionarios anónimos puede presumirse, como ha hecho en ocasiones la jurisprudencia, en estos casos la culpa del órgano, que se presume de los hechos mismos, constituye la culpa del Estado”. 54 En el mismo sentido se puede consultar sentencia de 23 de mayo de 2012, Rol Nº 9318-2009, “Candia Hernández, Erwin y otra con Fisco”; de 14 de enero de 2011, Rol Nº 7919-2008, “Morales Gamboa, Edith con Fisco”; de 28 de marzo de 2013, Rol Nº 2191-2006, “González Rodríguez con Fisco”; de 12 de marzo de 2015, Rol Nº 15.092-2007, “Díaz Castillo y otros con Fisco”. 55 Sentencia de 24 de abril de 2017, Rol Nº 52.961-2016. En su considerando 11º se sostiene: “Que, previo al análisis concreto del recurso en estudio, esta Corte considera necesario realizar ciertas precisiones en torno al régimen de responsabilidad de Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile, toda vez que se estima errado el razonamiento esgrimido por los jueces del grado, relacionado con la exclusión de la aplicación del artículo 42 de la Ley Nº 18.575, cuestión que determina la aplicación del Título XXXV del Libro IV del Código Civil referente a los delitos y cuasidelitos. En efecto, en nuestro país la evolución de la responsabilidad de la Administración del Estado se ha desarrollado en una primera etapa fundamentalmente sobre la base de determinaciones jurisprudenciales y luego conforme a la legislación especial. En lo sustancial la jurisprudencia evolucionó hasta reconocer la responsabilidad del Estado-Administrador, siendo pacífico en la actualidad que aquella tiene como factor de imputación la “falta de servicio”, que se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del servicio en relación a la conducta normal que se espera de él, estimándose que ello concurre cuando el servicio no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o tardíamente, operando así como un factor de imputación que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria, siendo del caso destacar que esta responsabilidad tiene su fundamento en los artículos 2°, 4°, 5°, 6°, 7°, 38 de la Constitución Política de la República, 4° y 42 de la Ley 18.575. Así, es importante precisar que, al contrario de los señalado por los sentenciadores, la norma del inciso segundo del artículo 21 de la Ley N° 18.575 no excluye la aplicación del concepto de falta de servicio y el consecuente régimen de 53

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Si bien la falta de servicio excluye cualquier supuesto de responsabilidad por actividad lícita de la Administración que implica un quiebre del principio de igualdad ante las cargas públicas, alguna jurisprudencia ha entendido que era procedente la indemnización sobre la base de que el artículo 42 de la Ley Nº 18.575 no excluye, ni puede excluir, la aplicación del artículo 38 inciso 2º de la Constitución, que obviamente prima sobre aquél, si se ha causado una lesión antijurídica, por no estar la víctima en el deber de soportar ese detrimento, ya que el artículo 19 Nº 20 de la Carta Fundamental asegura la igual repartición de las cargas públicas. Además, se sostuvo que en materia de responsabilidad del Estado debe tenerse también presente el principio general, aplicable a toda la Administración del Estado, contenido en el artículo 4º de la Ley Nº18.575, que le hace responsable por los daños que causen sus órganos en el ejercicio de sus funciones (“Quintana Olivares con SAG”, 200156). Sin embargo, esta tendencia fue cambiada en el caso “Sociedad Inmobiliaria Maullín con Fisco” (2010), que descarta la posibilidad que la Constitución establezca un sistema de responsabilidad, como hemos visto in supra. c) Las normas legales específicas en materia de responsabilidad de la Administración de Estado

responsabilidad de Derecho Público a las Fuerzas Armadas, toda vez que tal norma no afecta la disposición del artículo 4°, piedra angular de la responsabilidad de los órganos del Estado, por lo que a su respecto debe atenderse a la concepción de la Administración que expresa el inciso segundo del artículo 1° del mencionado cuerpo de leyes, de forma tal que, sin duda alguna, este régimen de responsabilidad se aplica a las Fuerzas Armadas, como a las de Orden y Seguridad Pública. Asimismo, se debe enfatizar que las normas excluidas en consideración a lo establecido en el mencionado inciso segundo del artículo 21, se refieren exclusivamente a la organización, funcionamiento y carrera funcionaria (atendido los títulos de los párrafos y las materias de que tratan), sin afectar el régimen de responsabilidad de aquellas instituciones, interpretación que se impone, no sólo por una cuestión de semántica normativa sino porque, como se dijo, no hay afectación del artículo 4° de la referida ley, que dispone: “El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado”. Sin lugar a duda, la Administración del Estado comprende a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, razón por la que su responsabilidad tiene origen indiscutible en las normas de Derecho Público. Lo anterior es trascendente, toda vez en la actualidad, al alero de la normativa especial que regula la materia, son innecesarios los esfuerzos jurisprudenciales para legitimar la responsabilidad del Estado, por un actuar ilícito de sus agentes, invocando disposiciones de derecho privado. Esto último es importante, por cuanto la evolución del Derecho Público, en especial del Derecho Administrativo, permite sostener que existe un conjunto de principios que orientan la actuación de la autoridad, que son diferentes de los que se encuentran presentes en relaciones regidas por el Derecho Privado. Los distintos planos en que los particulares se vinculan entre sí, con aquéllos exigibles cuando lo hacen con la autoridad o cuando la relación es entre órganos del Estado, son una realidad que no es posible desconocer, no obstante no exista ninguna norma que así lo disponga. Ahora bien, esta realidad distinta, como se dijo, determinó la regulación especial contenida en la Ley N° 18.575, la que no hace más que materializar el principio de responsabilidad de los órganos del Estado consagrada en los artículos 6, 7 y 38 de la Carta Fundamental. La noción de falta de servicio, como el factor de imputación que genera responsabilidad, excluye toda posibilidad de reconducción al Código Civil, cuestión que impide adicionar exigencias relacionadas con el dolo o culpa del funcionario que actuó como al establecimiento de negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de reglamentos por parte de la administración o el funcionario. Del mismo modo, con tal definición excluye la posibilidad de exigir la individualización del funcionario, solamente debe acreditar la conducta del servicio, pues es de él de quien se reclama, además de carecer de acción en contra del funcionario, el cual resulta indiferente en su identidad y determinante en su conducta, pero como expresión de la actuación de toda la Administración o del servicio en particular”. 56 Sentencia de 23 de enero de 2001, Rol Nº 2.213-2000. 41

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Sin perjuicio de la regulación general contenida en la legislación administrativa común, particularmente en la Ley Nº 18.575, existen algunas leyes especiales que regulan el régimen de responsabilidad de los órganos y servicios públicos con algunos matices y excepciones: a) En materia sanitaria, el artículo 38 de la Ley Nº 19.966, que establece un régimen de garantías de salud (Plan Auge), dispone que: “Los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria serán responsables de los daños que causen a particulares por falta de servicio. El particular deberá acreditar que el daño se produjo por la acción u omisión del órgano, mediando dicha falta de servicio”. b) La Ley del Tránsito dispone que: “La Municipalidad respectiva o el Fisco, en su caso, serán responsables civilmente de los daños que se causaren con ocasión de un accidente que sea consecuencia del mal estado de las vías públicas o de su falta o inadecuada señalización. En este último caso, la demanda civil deberá interponerse ante el Juez de Letras en lo civil correspondiente y se tramitará de acuerdo a las normas del juicio sumario” (artículo 169 inciso 5º). Si bien la jurisprudencia había dado a entender que este se trataría de un supuesto de responsabilidad objetiva 57 , en los pronunciamientos recientes se ha afirmado que también resulta aplicable el estándar de falta de servicio, conforme a la legislación administrativa y municipal general.58 c) La Ley de Concesiones de Obras Públicas, contenido en el Decreto Supremo Nº 900, de 1996, del Ministerio de Obras Públicas, dispone que: “El concesionario responderá de los daños, de cualquier naturaleza, que con motivo de la ejecución de la obra o de la El antecedente más relevante era el caso “Tirado con Municipalidad de la Reina”, sentencia de 24 de marzo de 1981. En su considerando 4º señala que: “Que no puede haber infracción de las disposiciones del Código Civil cuando la sentencia, con extensos razonamientos, ha aplicado el principio de la responsabilidad objetiva establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Municipalidades, descartando la responsabilidad por la culpabilidad y fundándola exclusivamente en el hecho que ha provocado el riesgo, o sea, la causalidad material”. 58 Así, en “Schneider con Municipalidad de Vitacura”, sentencia de la Corte Suprema del 14 de julio de 2014, Rol Nº 168-2014, considerando 7º: “[…] no es posible atribuir a la municipalidad demandada responsabilidad en la ocurrencia del accidente referido, el que pudo asimilarse al caso fortuito, ya que la existencia de una piedra el día y hora de los hechos era imposible de prever. Desde otra perspectiva se concluye que no hubo falta de servicio en la mantención de la calzada y en cambio existió un caso fortuito ya que la circunstancia de que eventualmente alguien deje caer una piedra en la vía pública, y sin que sea un hecho de la causa que la misma permaneció en ese lugar por un tiempo prolongado, no puede estimarse como constitutivo de mal estado de conservación de la vía pública”. En el mismo sentido, “González Godoy con Municipalidad de Melipilla” (2013), sentencia de 19 de marzo de 2013, Rol Nº 11.871-2011, que respecto a lesiones sufridas por la demandante tras tropezar con ciertos desniveles en las calles o baldosas sueltas de la comuna, señala que “[…] al ser la falta de servicio el factor que desencadena la responsabilidad municipal, ésta necesariamente supone que el Municipio incurra en una falla en su actuación que se ha traducido en la ausencia de un servicio que debió haberse prestado o, al menos, debió haberse entregado de mejor forma” (considerando 8º). Luego señala que “[…] no existe motivo legal que reviste el desnivel, no es exigible al Municipio que hubiese efectuado exima a la advertencia del caso. A ello cabe agregar que admitir lo contrario implicaría quedemandada de la ciudad estuviese llena de letreros avisando hastaobligación legal de administrador los más mínimos desniveles o desperfectos propios e inherentes a bienes municipales y nacionales de uso público situados en la comuna, puesto que, en su carácter de Municipalidad mantiene su deber genérico de conservación y vigilancia sobre todas las calles o aceras, y evidentemente ello no es exigible a la Administración” (considerando 11). 57

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explotación de la misma se ocasionaren a terceros, a menos que sean exclusivamente imputables a medidas impuestas por el Ministerio de Obras Públicas, después de haber sido adjudicado el contrato” (artículo 35). El alcance de esta disposición resulta relevante en el análisis que se hará en este informe, considerando que la ley traslada la responsabilidad del Estado que tiene sobre una obra pública, ya sea durante su construcción o explotación de la misma, al concesionario, a pesar que se trata de un tercero que actúa por cuenta de la entidad estatal, pues estamos ante una obra y un servicio público. § 4. Características de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado a) Es una responsabilidad constitucional Esta primera característica sirve de sustento para afirmar que la responsabilidad patrimonial de la Administración difiere de la responsabilidad penal, civil e incluso de la disciplinaria de los funcionarios que forman parte del aparato estatal. La Constitución Política como norma suprema dentro de nuestro sistema impone una serie de deberes o cargas a la Administración. Así, la función estatal debe desarrollarse en miras al “bien común”. En consecuencia, la responsabilidad constitucional que se impone sobre los órganos del Estado por su actuar irregular o ilegítimo es una suerte de castigo por no respetar el contenido de la Carta Fundamental. Si bien su fuente es rigurosamente constitucional, la naturaleza de esta responsabilidad es claramente patrimonial puesto que se hace efectiva a través de una compensación pecuniaria en favor del afectado. En otras palabras, la pretensión que se busca siempre tiene efectos patrimoniales que en teoría, son un equivalente al daño causado. Esta acción de indemnización, además, es de carácter personal cuya titularidad recae en el sujeto pasivo (o víctima del daño) o sus sucesores legales (herederos o cesionarios). Con todo, las normas civiles son útiles a la hora de regular el procedimiento de determinación de tal indemnización. Lo que quiere decir que se pueden aplicar tanto las reglas como instituciones civiles en este aspecto. La norma principal en la cual descansa la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado es el artículo 38 de la Constitución Política. Ahora, el problema es que la jurisprudencia ha variado constantemente en cuanto al alcance de esta disposición, afirmando por ejemplo en el caso Sociedad Inmobiliaria Maullín Ltda. con Fisco que no podían aplicarse normas constitucionales en materia de responsabilidad pues esta se determina conforme a la ley.

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b) Es una responsabilidad de una persona jurídica El Estado es un sujeto de derecho, es una organización política y una persona jurídica susceptible de imputarle las consecuencias de sus actos ya que en todo caso se somete al ordenamiento jurídico, jamás está sobre este. En términos prácticos, este punto se traduce en que la pretensión del particular afectado es que la Administración del Estado responda directamente. En principio, será irrelevante determinar quién es el sujeto causante del daño ya que en algunos casos se puede repetir en su contra. Si bien este es un tema respecto al cual actualmente no se genera debate, hay que hacer referencia a la forma en la que se ha construido tanto por la jurisprudencia como por la doctrina esta responsabilidad de persona jurídica, puesto que no ha estado exento de cuestionamientos. Inicialmente se aplicaba la teoría del órgano, según la cual la persona natural (causante del daño) se integraba en la orgánica estatal en el que ejercía sus funciones para poder imputar las actuaciones de esta persona a la entidad pública. El problema es que no existían normas administrativas que lo permitieran por lo que comenzaron a aplicarse las reglas civiles. Así, se afirmaba que cuando se demandaba al Estado como persona jurídica se hacía a través de la responsabilidad por el hecho ajeno ya que no se podía consentir en que se pudiera demandar a una persona jurídica por un hecho propio (en defitivina, quien actúa por el Estado son personas naturales). En esta línea, Pedro Pierry afirmó que podía hacerse responsable a la Administración por sus hechos propios imputándole la responsabilidad por culpa según las reglas del Código Civil, específicamente el artículo 2314. La jurisprudencia de la Corte Suprema hizo suyo este planteamiento en casos tales como “Seguel Cares con Fisco” (2009)59 y “Morales Gamboa con Fisco” (2012)60. c) Es una responsabilidad directa El Estado es responsable por sus propios hechos, como persona jurídica que es. Aún en aquellos casos en que no se pueda comprobar la responsabilidad personal de alguno de sus 59 En este caso, para determinar qué sistema de responsabilidad se debía aplicar a una entidad que por expresa mención de la LBGAE se excluye de la regla general de la falta de servicio, se recurre al derecho común, en particular al artículo 2314 del Código Civil. Si se amplía la aplicación de esa norma puede no exigirse para la responsabilidad de la persona jurídica del Estado culpa o dolo de sus representantes y órganos ya que basta con acreditar que el comportamiento del servicio público haya sido distinto a un comportamiento considerado como normal, es decir, probar la falta de servicio. 60 Uno de los argumentos rescatables de este caso es que se aceptó que puede no exigirse el dolo o culpa del Estado como persona jurídica y que basta que acreditar que el comportamiento del servicio ha sido indebido o irregular (prueba de la falta de servicio). La Corte estimo aplicables los artículos 2320 y 2322 del Código Civil sobre responsabilidad por el hecho ajeno para la construcción del razonamiento anterior.

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agentes, funcionarios o dependientes, el ente estatal tiene la carga responder ya que basta con acreditar que hubo un funcionamiento anormal del órgano (noción de falta de servicio). Esta característica es relevante toda vez que constituye una garantía patrimonial en favor del administrado ya que se le asegura que su daño será reparado, no obstante sea imposible identificar, a priori, al causante de su perjuicio. Con todo, el Estado está habilitado para enervar la acción de repetición con posterioridad contra el funcionario individual y directamente responsable del daño por aquello que haya tenido que cubrir por concepto de indemnización. Cabe destacar que la responsabilidad directa que pesa sobre el Estado como persona jurídica es sustancialmente diferente de la que recae sobre él por hechos de terceros (construcción doctrinal a la que se hizo referencia en el apartado anterior), como sería la responsabilidad por daños efectuados por sus empleados o dependientes. d) Es una responsabilidad regida por el Derecho público El conjunto de normas que regulan la responsabilidad patrimonial del Estado son parte del Derecho público, esencialmente “debido a la especial naturaleza del órgano estatal, y a la necesidad de ser regulado por una legislación de garantía y limitación de poder, como es precisamente la pública”.61 En cualquier caso, este punto podría resultar problemático. Primero, por la falta de densidad normativa, pues hay pocas normas que regulan la materia o las existentes no son susceptibles de ser aplicadas a todos los supuestos de responsabilidad. Además, la jurisprudencia ha tenido una evolución pendular en orden a determinar cómo se deben colmar las eventuales lagunas o vacíos. Así, por ejemplo, en materia de prescripción de la acción indemnizatoria la Corte Suprema se ha valido de distintas normas para suplir la falta de una regla expresa. En los casos “Hexagón con Fisco” (1987) y “Brian de Diego, Lucía con Fisco” (2000) se sostuvo que la responsabilidad del Estado era imprescriptible. Sin embargo, la jurisprudencia cambió con los casos “Domic Bezic y otros con Fisco” (2002), “Cortés Barraza, Patricia con Fisco” (2003), “Pizani Burdiles, Gladys del Carmen y otros con Fisco” (2003), sosteniendo la aplicación del Derecho común, es decir, un plazo de prescriptible en cuatro años (artículo 2.332 del Código Civil). En otro caso, ha sostenido que no es posible aplicar la regla de la solidaridad prevista en el artículo 2.317 del Código Civil, porque no se puede asimilar la falta de servicio a un delito o cuasidelito civil, como se sostuvo en “Wolde Anriquez Junghanns con Captagua S.A. y otro” (2015). En conclusión, esta no es una característica absoluta pues si bien la responsabilidad extracontractual de la Administración se rige en lo elemental por normas de Derecho público, hay que aceptar que ante casos de laguna, se aplican normas de derecho común. 61

Ídem, p. 351. 45

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e) Es una responsabilidad integral La obligación que recae sobre la Administración es la reparación total o integra de los daños causados, ya sea de carácter sea patrimonial o extrapatrimonial. Por lo tanto, se comprende el daño emergente, el lucro cesante y los daños extrapatrimoniales, particularmente el daño moral. En materia de prueba se ha aplicado la regla general: quien alega la existencia del daño deberá probarlo, aunque la jurisprudencia ha sostenido que para el daño moral no pueden aplicarse para precisar su existencia las mismas reglas que las utilizadas para la determinación de los daños materiales, que están constituidos por hechos tangibles y concretos, que indudablemente deben ser demostrados62. Por lo demás, es habitual que en este caso se recurra a las presunciones como un instrumento para poder probarlo, invertiendo el onus probandi. Otra situación son los criterios de cuantificación del daño moral, que analizaremos más adelante. f) ¿Es una responsabilidad objetiva? Este es un punto sumamente controvertido a nivel doctrinal, como también a lo largo de la labor de la jurisprudencia en esta materia. En efecto, sostener que la responsabilidad del Estado es objetiva, puede llegar a dos interpretaciones diferentes: -

Por un lado, se ha afirmado que la responsabilidad del Estado es de carácter objetiva porque para su configuración no es necesario probar culpa o dolo del funcionario que ha incurrido en la omisión o conducta dañosa, es decir, se omite el criterio de imputabilidad (propio de un sistema de responsabilidad subjetivo).

-

Por otro lado, se ha sostenido que la responsabilidad es objetiva porque solo basta acreditar la relación de causalidad para que nazca el deber de indemnizar. En otras palabras, el particular afectado sólo deberá probar la conducta u omisión dañosa del órgano en cuestión y el daño que este ha generado, para ver satisfecha su pretensión.

No cabe duda que la responsabilidad del Estado es directa, por lo que no es necesario probar el dolo o culpa del funcionario. Sin embargo, tampoco es posible sostener que baste con acreditar la causalidad material para que se gatille la responsabilidad, pues siempre nos vamos a encontrar con un factor de atribución: la falta de servicio, que es concepto más 62

“Urrutia con Fisco de Chile”, Sentencia de 28 de enero de 2009, Rol Nº 4691-2007, considerando 54º). 46

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estricto vinculado al mal funcionamiento de la Administración, pero sujeto a un juicio de valor en relación a cómo debería haber actuado; o el deber jurídico de soportar el daño, que es un concepto más amplio, pues comprende actuaciones normales o anormales de la Administración que causan un daño, pero sujeto también a un juicio normativo: si es justo que la carga pública de la medida adoptada sólo deba ser soportada por un particular o debe ser compartido por toda la comunidad. Lo singular es que la jurisprudencia asimila falta de servicio con responsabilidad subjetiva, siendo que se trata de un sistema en donde se aprecia de forma objetiva cómo debió haber actuado el servicio, con los recursos o medios disponibles, independiente del dolo o culpa del funcionario. A su vez, se califica al deber jurídico de soportar el daño como un sistema objetivo, a pesar que no basta sólo con acreditar la causa material entre la acción u omisión del daño causado, sino que se requiere determinar si el daño o menoscabo es justo en relación con las cargas que debe soportar una persona en su patrimonio en beneficio de toda la comunidad. Así, en el caso “Hexagon con Fisco” (1987) sostuvo que las acciones u omisiones de las autoridades públicas, efectuadas en calidad de tales, son imputables directamente a la Administración y, por tanto, habiendo relación directa entre el daño y la acción u omisión imputadas, debe responder el Estado por los perjuicios ocasionados. A su vez, se afirma que el hecho de quedar sin indemnizar un daño producido por el Estado a una persona víctima que jurídicamente no está obligada a soportar, constituye no sólo una violación del derecho de propiedad al ser privado de lo suyo, sino que, además, una violación al principio constitucional de igual repartición de las cargas públicas y de la igualdad ante la ley. Sin embargo, en “Domic Bezic” (2002)63 se marca un punto de inflexión, al sostener que que el ordenamiento jurídico no encierra disposiciones de carácter general que establezcan responsabilidades objetivas para los particulares o el Estado y que, por ende, esta clase de responsabilidad requiere de una declaración explícita del legislador que describa las circunstancias precisas que pueden generarla. De esta forma, se llega a sostener que la responsabilidad del Estado no es objetiva para: i) descartar un sistema centrado en la posición de la victima y las cargas que legítimamente puede soportar; y ii) afirmar que el sistema aplicable es la falta de servicio, el cual sería de carácter subjetivo.

63 En el mismo sentido, “Santibáñez con Fisco”, Sentencia de 16 de agosto de 2004, Rol: 428-03: “Que aun cuando no forma parte del recurso que se revisa, este tribunal no puede dejar de hacer presente que no comparte los fundamentos de los jueces de la instancia en cuanto a la responsabilidad objetiva del Estado por actos realizados por sus agentes. En efecto, este Tribunal ha sentado como doctrina que la responsabilidad estatal y sus caracteres específicos no derivan de un determinado cuerpo constitucional, sino que son consecuencia necesaria de la naturaleza del Estado, en cuanto organización jurídica y política de la comunidad y de las variadas actividades que debe desarrollar en el amplio ámbito de las funciones que le corresponde llevar a cabo, haciendo uso de potestades revestidas de imperio y ejecutoriedad, cuya aplicación está enmarcada y regulada por normas de Derecho Público, lo que hace que las distintas responsabilidades que puedan causar esas acciones se sometan a normas y principios de esa rama del derecho. Se ha sostenido también que en nuestro ordenamiento jurídico no existe, por regla general, una responsabilidad estatal objetiva, por cuanto sólo las actuaciones que merecieran reproche por causar injustamente un daño, o por haberse ejecutado de manera arbitraria, podrían traer consigo una reparación patrimonial, en la medida que sean objeto de algún reparo de ilegitimidad” (considerando 15º).

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Por ejemplo, en el caso “Carvajal Zamora con Fisco” (2015)64, la Corte Suprema sostuvo que “[…] en nuestro ordenamiento jurídico el régimen de responsabilidad extracontractual del Estado no es de naturaleza objetiva, pues no basta la producción de un daño causado por la Administración para que nazca la obligación de indemnizar”65. Luego indica que “[…]esta Corte ha señalado reiteradamente que la falta de servicio se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del Servicio en relación a la conducta normal que se espera de él, estimándose que ello concurre cuando aquel no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o tardíamente, operando así como un factor de imputación que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria, conforme lo dispone expresamente el artículo 42 de la Ley N° 18.575. Por consiguiente, quien pretenda hacer efectiva la responsabilidad de los órganos del Estado deberá acreditar el mal funcionamiento del servicio, lo que implica efectuar un reproche al actuar de la Administración, cuestión que descarta la idea de responsabilidad objetiva.”66. Por último, señala que “[…]como corolario de lo anterior, constituye una condición necesaria para la procedencia de la responsabilidad extracontractual de los órganos de la Administración, el que exista una falta de servicio, la que debe ser judicialmente declarada, la cual unida a la existencia de un daño en virtud de una relación causal autoriza a la indemnización de los perjuicios derivados de ella.”67 Este criterio es claramente influencia del pensamiento de Pedro Pierry, para quien “es necesario probar falta de servicio; o sea, que el servicio no funcionó como suponía que debía hacerlo, siendo esta falta la causa del daño. No interesa la persona del funcionario, el que podrá o no estar identificado, lo que interesa es la falta del servicio; un reproche de ilegitimidad como afirma la Corte Suprema” 68 . Este autor además afirma que el error en el que se incurre al tratar la responsabilidad del Estado como objetiva puede deberse, en parte, a la apreciación objetiva que esta requiere y a que parte de la doctrina ha estimado que el Estado debe responder en todo caso, incluso en aquellas situaciones en las que el daño proviene de una actividad lícita amparada por la ley, puesto que las únicas exigencias serían el daño y la relación de causalidad.69 En definitiva, nuestra jurisprudencia tiende a descartar los supuestos de responsabilidad lícita de la Administración porque, en su opinión, se tratarían de casos de responsabilidad objetiva, siendo que en nuestro ordenamiento se requiere además probar la falta de servicio. El problema es que el deber jurídico de soportar el daño no es estrictamente un sistema de responsabilidad objetiva, pues no basta la mera causación material de cualquier actuación lícita o ilícita, pues se exige además un quiebre en la igualdad ante las cargas pública. A su vez, en tal supuesto, no toda actuación lícita que causa un daño otorga derecho a indemnización. Así, se muestra al sistema de falta de servicio como un modelo de Sentencia de 1 de septiembre de 2015, Rol Nº 2.732-2015. Idem, considerando 7º. 66 Idem, considerando 8º. 67 Idem, considerando 9º. 68 PIERRY, Pedro (2017): De la responsabilidad extracontractual de las Municipalidades, en Derecho Administrativo. Obra Reunida (Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso), p. 593. 69 Ídem, p.597 64 65

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responsabilidad subjetiva, siendo que estrictamente no lo es, mientras que el principio del deber jurídico de soportar el daño se lo identifica erróneamente con un sistema puro de responsabilidad objetiva, que tampoco lo es. El problema de fondo es que estamos anclados con categorías o conceptos desarrollados por la doctrina (sistema objetivo vs sistema subjetivo), que no necesariamente responden a las figuras que se han desarrollado desde la perspectiva del Derecho público para establecer un factor de atribución en materia de responsabilidad del Estado. g) ¿Es una responsabilidad solidaria o simplemente conjunta?: el problema del cumulo de faltas y de responsabilidades Otros de los problemas que se han presentado en materia de responsabilidad de la Administración del Estado se presenta cuando el daño ha sido consecuencia de la acción de la Administración o de un tercero, es decir, estamos frente a un caso de causalidad concurrente o de “concausa”. En este caso, se debiera repartir la responsabilidad en proporción a la incidencia causal que la conducta de cada sujeto tuvo en el acaecimiento del evento lesivo, como ocurre en el caso de la exposición imprudente al daño por parte de la víctima (artículo 2.330 del Código Civil). Sin embargo, nuestra legislación civil establece en estos casos una responsabilidad solidaria (artículo 2.317), debiendo responder cada uno de los autores por el monto total de la perjuicios causados, sin perjuicio que puedan ejercer posteriormente una acción en contra de los otros por su participación en la obligación. En materia administrativa, el problema se había planteado en términos diferentes: perseguir la responsabilidad exclusiva del funcionario puede dejar a la víctima sin la posibilidad de obtener una reparación total o integra del daño causado, por tal razón se construye un sistema de responsabilidad directa de la Administración, sin perjuicio de la acción de repetición que posteriormente pueda ejercer en contra del funcionario (artículos 38 de la Constitución, 4 y 42 de la Ley Nº 18.575). Con esto, se deban las garantías suficientes para el particular obtuviera una compensación efectiva del perjuicio sufrido, pues parte del supuesto que la Administración dispondrá de un patrimonio que permitirá cumplir dicho objetivo, a diferencia de lo que sucede con el funcionario. En todo caso, aquello responde a una evolución que la encontramos en el Derecho francés a propósito de la distinción entre la falta personal del funcionario y falta de servicio de la Administración, como causas concurrentes de un daño. Así se da cuenta en el conocido caso “Anguet” de 1911, cuyos hechos son los siguientes: “El señor Anguet había entrado, a las 8 y media de la tarde del 11 de ene. de 1908, en la oficina de correos de la calle Filles-du-Cal- vaire en París para cobrar un giro postal. Cuando quiso abandonar la oficina, comprobó́ que estaba cerrada la puerta habitualmente destina- da al paso del público, y, por indicación de un empleado, atravesó́ los locales reservados al personal para dirigirse hacia otra salida. Dos empleados, que estaban clasificando efectos postales, movidos sin duda por la impresión de que se estaba demorando en 49

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abandonar los locales y pensando, tal vez, que se trataba de un malhechor, lo empujaron con tal brutalidad hasta la calle que le provocaron una fractura en una pierna”. En este caso, el Consejo de Estado admitió que, aunque la causa directa y material del accidente reside en la falta personal de los funcionarios, dicha falta sólo ha podido producirse debido a una falta de servicio: la oficina se había cerrado antes de la hora establecida y antes de que el señor Anguet hubiera terminado sus gestiones. La existencia de esta falta de servicio basta para que la Administración incurra en responsabilidad por el daño ocasionado.70 Si bien en este caso la falta de servicio es independiente en cierta medida de la falta personal: el daño ocasionado se debe a dos hechos distintos, constituyendo uno de ellos una falta de servicio y el otro una falta personal. En estos casos, la jurisprudencia del Consejo de Estado francés se fue consolidando en el sentido que estamos ante una “cúmulo de responsabilidades”, en la medida que el Estado debía asumir la responsabilidad no estuviera desprovista de algún vínculo con el servicio (sentencias Lemonnier de 1918 y Mimeur, de 1949). En definitiva, el Estado no es solidariamente responsable del daño o perjuicio provocado por las faltas personales cometidas por sus funcionarios; sino que lo es porque esta falta personal se inserta en el ejercicio de su función. En el caso de Chile, este criterio se ha seguido en los Casos “Morales Gamboa con Fisco” (2011) y “Antuco” (2015). Así, en este último caso se sostuvo que : “[…] los ex funcionarios del Ejército de Chile, condenados en la causa penal antes referida como autores de cuasidelito de homicidio simple, incurrieron en lo que el derecho administrativo denomina una “falta personal” que ocasionó la muerte de algunos conscriptos que se encontraban a su cargo, así como el daño psíquico y psicológico respecto de otros conscriptos que sobrevivieron a los hechos. Ahora bien, dado el contexto en el cual se desarrollan estos acontecimientos, tal falta personal no se encuentra desvinculada del servicio, sino que se ha cometido en el ejercicio del mismo”. Cuestión distinta se presenta si estamos frente a una concurrencia de causas respecto de dos o más autores del hecho, siendo uno o más de ellos un órgano de la Administración del Estado. En una sentencia relativamente reciente, el Consejo de Estado Francés ha sostenido la solidaridad en la obligación de indemnizar, señalando: “Considerando que el daño encuentra su origen en variadas causas, las cuales son cometidas por personas diferentes y actuando de forma independiente, participando cada una de ellas al daño causado en el momento que se produjo, la victima podrá buscar reparación del daño causado demandando a una de esas personas o demandándolas conjuntamente, sin perjuicio de las acciones de reparación que los coautores del daño presenten entre ellos” (“Madranges”, 2010). En Chile nos encontramos con el caso “Wolde Anriquez Junghanns con Captagua S.A. y otro” de 2015 (Rol Nº 2.838-2015). Los hechos son los siguientes: la víctima circulaba en su automóvil cuando cayó en un hoyo producto de una excavación realizada por una empresa 70 CONSEJO DE ESTADO FRANCÉS (2015): Las grandes sentencia de la jurisprudencia administrativa, 20ª ed., Dalloz, Paris, pp. 186 y ss.

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de ingeniería por encargo de la municipalidad. El socavón era de tales dimensiones, que el automóvil cupo completo dentro de él, resultando la conductora con lesiones de carácter menos grave, en tanto que su automóvil quedó con pérdida total. Además, no existía ningún tipo de señalización, ni letreros, ni un banderero que regulara el paso de los vehículos en un lugar en que la excavación ocupaba una pista. Si bien la empresa y la municipalidad fueron condenadas, la Corte Suprema sostuvo que no resultaba aplicable la regla de la solidaridad, por las siguientes razones: “Que las nociones de delito y cuasidelito son propias del régimen de responsabilidad común y no pueden aplicarse a la de falta de servicio, que únicamente concierne con la actuación de los órganos de la Administración. Unas y otra obedecen a un estatuto jurídico diverso y aluden a distintos tipos de conductas que las singularizan, de modo que no pueden hacerse coincidentes. Por ello que cuando el artículo 2317 antes citado alude a los delitos o cuasidelitos, no puede entenderse incluida en dichas nociones la de la falta de servicio” (considerando 13º). En nuestra opinión, no resulta coherente este pronunciamiento con sentencias anteriores, en las cuales hace aplicable la falta de servicio como una forma de culpa de la Administración (cuasidelito), construyendo el régimen de responsabilidad a partir del artículo 2.314 del Código Civil. Por tal razón, no parece justificado sostener que la responsabilidad solidaria sea ajena a la figura de la falta de servicio, como culpa de la Administración. § 5. Elementos para configurar la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado La responsabilidad es una consecuencia jurídica que deriva de una serie de supuestos de que están previstos en la norma y, cuya concurrencia, genera el deber de indemnizar el perjuicio causado. En el caso de la Administración del Estado, la situación no varía sustancialmente en relación a varios elementos o supuestos que configuran su responsabilidad, aunque existen diferencias importantes en lo que dice relación con el factor de atribución en relación con el sistema previsto en la legislación común. Para efectos de su análisis, la doctrina distingue los elementos que son esenciales, esto es, que siempre deben concurrir, cualquiera sea el factor de atribución; de aquellos que son eventuales, es decir, que dependen del sistema de responsabilidad que establezca el ordenamiento como factor de atribución. Dentro de la primera categoría se encuentran: a) la acción u omisión; b) el daño o perjuicio, y c) la relación de causalidad. En tanto, en la segunda están: a) el dolo o culpa del agente o funcionario; b) la falta de servicio; c) la responsabilidad objetiva en sentido estricto; y d) el deber jurídico de soportar el daño, también denominado sistema objetivo.71

71 Al efecto véase “Resumen: elementos de responsabilidad de la administración del Estado” en BERMÚDEZ SOTO, Jorge (2014): Derecho Administrativo general (Santiago, Legal Publishing - Thomson Reuters – La Ley), pp. 629 y 630.

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a) Elementos esenciales de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado i) Acción u omisión Cualquier actuación de la Administración puede llegar a generar su responsabilidad patrimonial, ya sea una acción u omisión, una actuación formal o material, lícita o irregular, e incluso a través de actividades que pueden ser calificadas de fomento o apoyo.72 La actuación debe ser imputable a un órgano de la Administración del Estado, y puede ser un acto positivo o una omisión. A su vez, los actos positivos puede dividirse en actos formales, ya sean de carácter genreal (v. gr. normas administrativas) o singular (v. gr. orden de cláusulra de un estblecimiento. En tanto, las actuaciones materiales pueden consistir en hechos administrativos, es decir, el comportamiento material que representa la actividad de los órganos de la Administración, v. gr., daños ocasionados a particulares por miembros de las fuerzas de orden y seguridad pública mediante el uso de armas de fuego, accidentes de tránsito causados por vehículos de propiedad fiscal, casos de mala praxis médica en hospitales públicos, etc. Las omisiones corresponden a la inactividad del órgano o servicio público respecto de una actuación exigida por el ordenamiento jurídico73, que lo coloca en una posición de garante. En este supuesto, es la pasividad del órgano la que no logra evitar los daños que se pueden generar respecto de un sujeto en particular 74 . En este último supuesto se encuentra la responsabilidad por falta de supervigilancia, fiscalización y control. 72 PARADA, Ramón (2002): Derecho Administrativo (Madrid, Marcial Pons), T. I. p. 641; LAZO VITORIA, Ximena (1994): La responsabilidad extracontractual del Estado administrador en la jurisprudencia, 1980-1994, Valparaíso, tesis para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas sociales, Universidad Católica de Valparaíso, p. 55, entre otros. Al efecto, el Tribunal Supremo español, en sentencia de 4 de enero de 1991, señaló que “[…] al operar el daño o el perjuicio como meros hechos jurídicos, es totalmente irrelevante para la imputación de los mismos a la Administración, que está haya obrado en el estricto ejercicio de una potestad administrativa o en forma de mera actividad material o en omisión de una obligación legal”. En tanto, la jurisprudencia argentina ha señalado que “[…] la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado es la obligación que le incumbe de reparar económicamente los daños lesivos a la esfera jurídica garantida de otro y que le sean imputables en ocurrencia de comportamientos unilaterales, lícitos o ilícitos, comisivos u omisivos, materiales o jurídicos (SCBA, Ac. 47706 S 5-7-1996, "Rodríguez Vitorino, Manuel y otro c/ Municipalidad del Partido de Merlo s/ Daños y perjuicios").”, en “Santiso, Luis Pablo c/ Municipalidad de Tigre s/ Daños y Perjuicios”, Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 1 del Departamento Judicial de San Isidro, de 27 de abril de 2010. 73 Una conducta omisiva implica una infracción al deber de actuación exigido por el ordenamiento jurídico, aunque no necesariamente debe tratarse de una ley formal, vid. CASSAGNE, Juan Carlos (2011): Curso de Derecho Administrativo (10ª edición, Buenos Aires, La Ley), Tomo I, pp. 424 y 425. Además, según el autor, para que se genere la obligación de responder, es necesario que se trate de una obligación y no de un deber genérico o difuso, es decir, es necesaria la existencia de un deber jurídico a cuyo cumplimiento esté obligada la Administración. El límite de responsabilidad está dado por las condiciones generales de exclusión de la obligación de responder, como sería la ocurrencia del caso fortuito o fuerza mayor. 74 Esta inactividad puede también ser clasificada en: a) inactividad formal general (faltar al deber de dictar una norma reglamentaria de carácter general); b) inactividad formal singular (omisión de poner término a un procedimiento iniciado a instancia de un particular) y c) inactividad material (v. gr. la falta de señalética en una vía pública, deficiente mantención de las calles, entre otros).

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Es en esta materia donde se ha sostenido los problemas que pueden enfrentar los órganos de la Administración del Estado, ya que dada las tareas y funciones que deben cumplir, es normal que se encuentren siempre en una posición de garante frente a los riesgos que genera la vida social en el ámbito de la seguridad pública, la salubridad, el medio ambiente y los mercados financieros, entre otros. Por tal razón, la doctrina manifiesta su preocupación frente a la posición de “asegurador universal” que se puede atribuir a la Administración, frente a daños ocasionados por terceros y respecto de los cuales alguna acción o medida correspondía adoptar a dichas entidades, razón por la cual existe una tendencia jurisprudencial en orden a limitar sus alcances75, y que ha sido sostenida y alegada por el Consejo de Defensa del Estado.76 En todo caso, se debe hacer presente que en estos supuestos nos encontraremos normalmente frente a situaciones de concausas en relación al daño ocasionado por un particular ajeno a la Administración, ya sea por acción u omisión, y el que se imputa a la Administración por omisión, en razón de la posición de garante que debe asumir, como sucede por los daños causados en la salud de la población producto de una contaminación ambiental que proviene de la emisión hecha por varias industrias, sin que la autoridad haya adoptado medida alguna de prevención y/o sanción o aquellas han sido deficientes. Cuestión distinta es que el daño provenga de un sujeto que se encuentra en una relación de sujeción especial con la Administración o actúe por ella, como sucede con sus agentes o funcionarios, o quienes cumplen funciones públicas, como sucede con los concesionarios, pues en tal caso el deber de supervigilancia y fiscalización es más intenso, en la medida que se trata de una función propia del servicio o que él debe prestar de forma directa, siendo de su responsabilidad. ii) El daño o perjuicio En todo sistema de responsabilidad patrimonial, el daño es un elemento indispensable en la configuración del deber de indemnizar77. Sin daño no hay responsabilidad patrimonial ni sin 75 Véase SÁNCHEZ GARCÍA, Marta María (2013): La evolución jurisprudencial de la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, en DS: Derecho y salud, Vol. 23, pp. 189-205, en la cual se da cuenta de numerosas sentencias del Tribunal Suprema Español que rechaza la responsabilidad objetiva global de la Administración sanitaria, que convertiría a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos posibles derivados de la actuación sanitaria. En el caso del Derecho chileno, se sostiene que la Constitución no hizo del Estado un fabuloso asegurador universal. Así, QUINTANILLA PÉREZ, Álvaro (2000): ¿Responsabilidad del Estado por actos lícitos?, en Revista de Derecho, CDE, Año 1, Nº 1, pp. 41 a 66. 76 Así, en la Cuenta Pública de la Presidenta del Consejo, correspondiente al año 2017 y entregada el 11 de abril de 2018, se sostiene que: “Vemos con enorme preocupación que las últimas sentencias dictadas no han considerado ni ponderado adecuadamente elementos fácticos de suma relevancia, que determinan la ausencia de la referida relación causal. De esta manera, el Fisco se ha transformado en una especie de asegurador universal, haciéndosele responsable de manera objetiva por todo tipo de daños, incluso los ocurridos por hechos irresistibles e imprevisibles, como el terremoto y tsunami aludidos”. 77 DIEZ SCHWERTER, José Luis (1997): El daño extra contractual jurisprudencia doctrina (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), p. 28.

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interés acción. La obligación de reparar un daño nace del hecho de haberse causado78. Ahora bien, el daño es todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crédito, afectos, creencias, etc.79. Supone la destrucción o disminución, por insignificante que sea 80 , de las ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo.81 En términos generales, para la doctrina civil, el daño que dará lugar a reparación debe reunir los siguientes requisitos: a) debe ser originado por una persona distinta del ofendido; b) debe consistir en una turbación o molestia normal; c) debe provenir de la lesión de una situación lícita, es decir, es necesario que el interés invocado sea lícito; d) debe ser cierto y e) no debe estar reparado82. Por su parte, la doctrina comparada sostiene que el daño debe revestir ciertas características para dar lugar a la obligación de indemnizar: a) que se trate de un daño antijurídico, esto es, que constituya una lesión que el particular no tiene el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley; b) que sea efectivo; c) que sea evaluable económicamente; y d) sea individualizable83. En tanto, para la doctrina nacional es necesario que el daño: a) sea actual; b) que no se encuentre reparado; c) que se encuentre probado y d) que sea significativo.84 En muchos casos el análisis del daño tiende a confundirse con otros elementos, como la relación de causalidad (que sea causado por un órgano de la Administración del Estado o por una persona distinta del ofendido) o la antijuridicidad (vinculado al factor de atribución). En tal sentido, al momento de determinar la existencia de responsabilidad que se pueda imputar a un órgano del Estado, es necesario que el daño: a) sea efectivo, es decir, que exista un daño o menoscabo cierto en el ámbito patrimonial o extrapatrimonial85 y, por tanto, que 78 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo (1943): De la responsabilidad extracontractual en el Derecho civil chileno (Santiago, Imprenta Universitaria), p. 209. 79 Debe resarcirse todo tipo de daños, tanto materiales como personales e incluso morales, en GONZÁLEZ PÉREZ, p. 366. 80 MAZEAUD, p. 235 y SAVATIER, p. 97. 81 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo (1943): De la responsabilidad extracontractual en el Derecho civil chileno (Santiago, Imprenta Universitaria), p. 210. 82 Un análisis acabado de estos requisitos se puede ver en DIEZ SCHWERTER, José Luis (1997): El daño extracontractual jurisprudencia doctrina (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), pp. 30 y ss. También véase a ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo (1943): De la responsabilidad extracontractual en el Derecho civil chileno (Santiago, Imprenta Universitaria), pp. 209 y ss. 83 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso (2016): Principios de Derecho administrativo general (4ª edición, Madrid, Iustel), Tomo II, pp. 547 y ss. También se puede ver a CASSAGNE, Juan Carlos (2011): Curso de Derecho Administrativo (10ª edición, Buenos Aires, La Ley), Tomo I, p. 411. 84 ROMÁN CORDERO Cristián, Evolución histórica de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado en Chile, en PANTOJA BAUZÁ, Rolando (coord.), Derecho Administrativo Chileno (México, Editorial Porrúa), pp. 744-747. 85 Acá se plantea la interrogante respecto de qué tipo de daño es indemnizable. Según Zanonni cronológicamente “[…] todo daño es posterior al hecho dañoso o eventus damni y ello es así pues aquí él no es más que un efecto de éste”, vid. ZANNONI, Eduardo (1987): El daño en la responsabilidad civil (2ª edición, Buenos Aires, Astrea), p. 67. La regla general es que el daño actual es indemnizable, en tanto el daño futuro no será en la

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sea probado86; b) que se pueda avaluar económicamente87; c) no debe haber sido reparado, ya que aquello provocaría un enriquecimiento injusto.88 Así, por ejemplo, la Corte Suprema, en el caso “Inmobiliaria y Servicios del Pozo Limitada con I. Municipalidad de Antofagasta”, de 29 de mayo de 2013, Rol Nº 9433-2011, sostuvo que para acceder a la pretensión de la actora e indemnizar el menoscabo patrimonial alegado por lucro cesante, el daño debía ser cierto, real y efectivo y no fundado en meras especulaciones o conjeturas. Lo anterior, en el contexto de un certificado de informaciones previas emitido por la Dirección de Obras Muncipales de la referida entidad edilicia, en virtud del cual se constataba que un terreno de interés era apto para construcciones en altura. En atención a ello, la demandante lo compró con el propósito de llevar a cabo un proyecto habitacional de esa índole en la zona. Sin embargo, con posterioridad, la Municipalidad le comunicó que el certificado había sido emitido erróneamente, y que, en cambio, dicho terreno estaba calificado como zona exclusiva para equipamiento comunitario. Así las cosas, el máximo tribunal sostuvo que aun cuando en la especie se podía verificar falta de servicio por parte de la autoridad, no se lograba acreditar con certeza que el lucro cesante fuera efectivo. En ese sentido, señaló que: “Es así que la responsabilidad pretendida para que se configure requiere que se haya causado un daño. En el caso de autos, la exigencia de que el perjuicio reparable debe ser cierto, real y efectivo no se observa de los antecedentes del proceso y tampoco es posible advertir la necesaria relación causal entre los actos constitutivos de la falta de servicio y el daño reclamado. En efecto, la circunstancia alegada por el demandante no es más que una mera probabilidad de que el daño alegado se deba a la actuación ilegal asentada por los sentenciadores. El hecho de que no haya podido construir el proyecto habitacional que originalmente había tenido en cuenta no es más que un daño eventual, hipotético y fundado en suposiciones o conjeturas, porque como se dejó establecido en la sentencia dicho terreno se incorporó en su patrimonio y pudo venderlo, arrendarlo o edificar dependencias para algunos de los servicios que se permiten en ese suelo. En otras palabras, la pérdida de oportunidad de un negocio y la privación de una ganancia no es con certeza la consecuencia necesaria de haberse emitido los referidos certificados” (considerando 8º).

medida que sea cierto y no hipotético (artículos 2323 y 2324 del Código Civil), vid. sentencia de la Corte de Apelaciones de Chillan 5 de octubre de 1970, Rev., T. 67, Secc. 2ª, p. 85, c. 41. De esta manera, la privación de una simple expectativa, de una contingencia incierta de ganancia o perdida, de un álea, aun por culpa o dolo de un tercero, no constituye, pues, un daño indemnizable por no ser cierto, véase a ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo (1943): De la responsabilidad extracontractual en el Derecho civil chileno (Santiago, Imprenta Universitaria), p. 218. En un sentido similar, Rodríguez indica que “[…] es cierto el daño que, conforme a las leyes de la causalidad, sobrevendrá razonablemente en condiciones normales, a partir de su antecedente causal”, en RODRÍGUEZ (2010), p. 265. Los tribunales también han resuelto que es indemnizable lo que el dueño de un fundo dejó de ganar por no haber podido explotar las canteras y arbolados existentes en él a causa de habérsele impedido su explotación, véase Rev., Tomo 27, 2ª parte, Secc. 1ª, p. 744 (Corte Suprema). 86 Así, por ejemplo, en el caso “Aja García con Ilustre Municipalidad de Talcahuano”, 16 de octubre de 1998, Segundo Juzgado de Letras de Talcahuano, conformada con fecha 31 de marzo de 1999, por la Corte de Apelaciones de Concepción, Rol 1.520-98, se sostuvo que era hecho indiscutido que los actores sufrieron perjuicios: “Sin embargo, respecto al daño emergente y lucro cesante no hay antecedentes suficientes en el proceso para llevar a concluir al sentenciador un monto preciso y determinado de dichos daños, de tal manera que el sentenciador los tendrá por no probados”. Revista de Derecho y Jurisprudencia (1999), Tomo XCVI, Sec. V, Nº 1, p. 59. 87 Según señala la doctrina “[…] la noción de daño excluye aquellas incomodidades o molestias que las personas se causan recíprocamente como consecuencia de las normas vida en común. Por ello, para que pueda hablarse de daño como fundamento de la responsabilidad, éste debe ser significativo”, en BARROS BOURIE, p. 97. 88 Así lo ha sostenido la jurisprudencia al de la Corte Suprema, vid. “Domic Bezic con Fisco”, Rol Nº 4.753-2001, c. 32º. La idea que subyace detrás de esta regla dice relación con el hecho de que el daño proveniente de un ilícito civil no puede ser objeto de un enriquecimiento para la víctima. RODRÍGUEZ (2010), p. 277. 55

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En esta materia rige el principio de la reparación integral del daño causado, comprendiendo los daños patrimoniales (daño emergente y lucro cesante), como extrapatrimoniales, particularmente el daño moral, que es el que ha planteado mayor discusión. En efecto, si bien todo daño debe ser probado por quien lo alega, se ha sostenido que el daño moral no debiera ser probado. Sin embargo, la Corte Suprema ha sostenido que para el daño moral no pueden aplicarse para precisar su existencia las mismas reglas que las utilizadas para la determinación de los daños materiales, que están constituidos por hechos tangibles y concretos, que indudablemente deben ser demostrados89. Así, es habitual que en este caso se recurra a las presunciones como un instrumento para poder probarlo, invertiendo el onus probandi, pues se no a partir de un hecho conocido (v. gr. muerte de un pariente cercano), es posible inducir que se ha producido un daño moral. Por su parte, el tema de cuantificación del daño moral también ha planteado dificultades no menores, especialmente cuando no aparece debidamente justificada en la sentencia los criterios para poder establecerlo. Por tal razón, se han ido establecidos baremos con criterios para cuantificar el daño moral o, en su caso, por la vía inductiva se han obtenido a partir de la jurisprudencia los casos y circunstancias que determinan un monto por daño moral. A su vez, en el año 2004 la Ley Nº 19.966, que establece un régimen de garantías de salud (conocido como “Plan Auge”), se hizo cargo de regular la responsabilidad de los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria, disponiendo que: “La indemnización por el daño moral será fijada por el juez considerando la gravedad del daño y la modificación de las condiciones de existencia del afectado con el daño producido, atendiendo su edad y condiciones físicas” (artículo 41). Si bien se trata de una norma especial, dada la generalidad de los criterios establecidos, no se aprecia inconveniente para que se utilice por analogía para cuantificar el daño moral. iii) La relación de causalidad Para imputar responsabilidad a los órganos de la Administración del Estado, no sólo se requiere de una acción u omisión que se pueda imputar a ella y que un tercero sufra un daño, pues es preciso que exista una relación de causalidad entre dicha conducta y el perjuicio que ha sufrido la víctima. A su vez, esta relación se produce cuando la actuación de la Administración es la causa directa y necesaria del daño, de manera que sin ella, el daño no se habría producido.90 Tratándose de la Administración del Estado, la causalidad es de gran trascendencia, puesto que: i) permite determinar cuándo un resultado dañoso es imputable, material y

“Urrutia con Fisco de Chile”, Sentencia de 28 de enero de 2009, Rol Nº 4691-2007, considerando 54º). ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo (1943): De la responsabilidad extracontractual en el Derecho civil chileno (Santiago, Imprenta Universitaria), p. 241. 89 90

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objetivamente, a la acción u omisión de la Administración, y ii) establece parámetros objetivos con los cuales determinar el alcance de la extensión de los daños indemnizables.91 En este punto, una de las cuestiones que se debe determinar es cómo la actividad de la Administración ha producido un daño, frente a una pluralidad de causas posibles. En la materia, tanto la doctrina como la jurisprudencia han seguido las tres concepciones clásicas 92: a) La teoría de la causalidad exclusiva, conforme a la cual para que la Administración responda por los daños causados a alguna persona, es preciso que aquéllos hayan sido causados por la exclusiva intervención de la misma, de manera que la concurrencia de una causa ajena a la actividad administrativa, la libera del pago de cualquier indemnización; b) La teoría de la equivalencia de las condiciones, que ante una pluralidad de causas posibles, todas se deben considerar de igual relevancia, pudiendo imponerse la obligación de indemnizar al autor de cualquiera de ellas, y c) La teoría de la causalidad adecuada, conforme a la cual el órgano jurisdiccional debe determinar, entre el conjunto de circunstancias causantes del daño, aquella que, según la experiencia común, sea por sí sola idónea para producir el daño y decisiva en el caso concreto, esto es, sin cuya concurrencia no se hubiera producido. De esta forma, la Administración indemnice cuando su conducta adquiere esta relevancia especial en el abanico de causas productoras del daño. En general, la jurisprudencia tiende a aplicar la teoría de la equivalencia de las condiciones, a pesar de todos los cuestionamientos que se pueden formular respecto de ella93. En todo PIZARRO, Ramón Daniel (1996): Derecho de daños. Causalidad y factores extraños (Buenos Aires, Ediciones La Rocca), pp. 255 y 256. 92 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso (2016): Principios de Derecho administrativo general (4ª edición Madrid, Iustel) Tomo II, pp. 559 y ss. 93 Esta es una tendencia que viene desde buena parte del siglo XX, como se puede ver en ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo (1943): De la responsabilidad extracontractual en el Derecho civil chileno (Santiago, Imprenta Universitaria), pp. 244 y ss. Aquello se puede apreciar en el caso “Valenzuela Flores con Fisco” (2014), en el cual la Corte Suprema sostuvo, ante la muerte de Mario Segundo Ovando producto del Tsunami de 2010 en Talcahuano, que “[…]Un ejercicio recomienda la doctrina para determinar la concurrencia de la relación de causalidad entre el hecho en que se sustenta la responsabilidad, el que se imputa a la autoridad, esto es los términos tranquilizadores de la situación y el daño, la muerte de Mario Segundo Ovando Garcés, cual es la supresión lógica del hecho imputado. En el evento que el daño no se produzca existe relación de causalidad, por el contrario si ese daño igualmente se origina no se da esta vinculación. En el caso de autos, conforme a lo establecido en el juicio, la familia Ovando solamente permaneció en el lugar producto de la tranquilidad encontrada en las palabras del Intendente, de lo contrario permanecerían en la incertidumbre que los llevaría a adoptar otra conducta. Así el daño no se produciría”. Sentencia de 18 de diciembre de 2013, Rol Nº 1.629-2013. Sin embargo, en un caso similar, como fue “Salgado Delgado con Fisco” (2014), en la cual el padre demandó al Estado por los daños sufridos por su hijo, debido a las lesiones sufridas por el Tsumami y que padecieron producto de la información errónea entregada por la autoridad, haciendo creer a la población que no existía riesgo, la Corte Suprema resolvió que “[…] al haberse resuelto la ausencia de vínculo de causalidad entre la eventual falta de servicio y los daños alegados no se advierte error 91

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caso, la doctrina ha dado cuenta no sólo de las críticas que se pueden formular a esta teoría, sino también de los problemas que se presentan, al confundirse la relación causal con el análisis de la culpabilidad o –como nos interesa en este caso-, con el factor de atribución94. Sin embargo, también la crítica está orientada a un análisis de causalidad física, es decir, centrado en el curso causal de carácter material o físico, y no a partir de un juicio normativo, que considera elementos tan importantes, como la responsabilidad por conductas omisivas, por daños estrictamente morales o no patrimoniales o en los supuestos de responsabilidad objetiva. Así, por ejemplo, es posible sostener que existe relación causal, cuando un hospital público no ha adoptado las medidas adecuadas de protección en relación con un paciente psiquiátrico que se lanza por una ventana del establecimiento. Si bien en este caso, se configura una falta de servicio, además dicha falta (omisión) es una de las causas determinantes de la muerte del paciente.95 Este criterio se ha aplicado en relación con la responsabilidad de las empresas concesionarias, pues a pesar de que existan otros agentes causantes del daño, aquello no es obstáculo para determinar que la sociedad concesionaria también es obligada a la indemnización, por existir una concurrencia de causas o, en otros términos, pluralidad de responsables. Además, existe un juicio normativo de la causalidad a partir del incumplimiento del deber de actuar para garantizar la seguridad de los usuarios 96 . Sin de derecho al decidir de ese modo, puesto que no se demostró que exista una correspondencia de causa a efecto entre la información proporcionada por el Intendente en cuanto descartar el riesgo de tsunami y el resultado denunciado”, Sentencia de 29 de abril de 2014, Rol Nº 6373-2010. Véase Lara Arroyo, José Luis y García-Huidobro Herrero, Luis Eugenio (2013): 27-F: ¿Terremoto en la Responsabilidad del Estado?, en Sentencias destacadas 2013, Santiago, Libertad y Desarrollo, pp. 163-194. A este respecto, es interesante la crítica que sostiene Hernán Corral sobre la materia, al señalar que “[…] nos parece discutible –sino criticable– la forma en que la Corte ha construido la relación de causalidad sobre la vieja teoría de la equivalencia de las condiciones, ya desechada por la doctrina contemporánea penal y civil. La teoría de la equivalencia idea ensancha indebidamente la causalidad y no discrimina entre los múltiples factores que han concurrido en el suceder causal. Aplicando dicha teoría, y su test de la supresión mental hipotética, se podría imponer responsabilidad a la Presidenta que nombró al Intendente (si no lo hubiera nombrado no habría emitido esa declaración) o a la radio que transmitió la declaración (si no hubiera transmitido la víctima no hubiera escuchado el aviso). Pero aún más, la Corte señala, en el contexto de la teoría de la equivalencia, que la causalidad resulta “evidente” porque los demandantes habrían permanecido en su casa sólo porque acataron la solicitud del Intendente; esto no parece desprenderse de las pruebas que obran en el proceso ni tampoco puede constituir una presunción judicial que requiere de precisión. Es dudoso que en un ambiente como el que se vivió esa noche las personas hayan sido tan obedientes a una declaración radial e improvisada de una autoridad local. Por ello, bien podría sostenerse que las víctimas, incluso después de haber escuchado al Intendente, no le hubieran creído y procedieran a escapar (como de hecho hicieron otros habitantes del sector). Con ello falla el test de la supresión mental hipotética, ya que la inexistencia de la declaración permite tanto una como otra conclusión. Esto también demuestra las debilidades de la teoría de la equivalencia de las condiciones”. CORRAL, Hernán (2013): Responsabilidad civil del Estado por muerte en tsumani, en Derecho y Academia. 94 BARAONA GONZÁLEZ, Jorge (2003): La causa del daño en la jurisprudencia reciente (con especial referencia a la responsabilidad extracontractual), en Cuadernos de Extensión, Universidad de los Andes, Nº 15, pp. 59-113. 95 Corte de Apelaciones de Valparaíso, sentencia de 15 de junio de 2005, Rol Nº 917-2003. La Corte Suprema rechazó la casación en la forma y de fondo interpuestas, por sentencia de 27 de septiembre de 2005, Rol Nº 3434-05. 96 En la sentencia Rol Nº 5678-2012, caratulados “Patricia Robles Contreras y Juan Carlos Ferrada, con Sociedad Concesionaria de Los Lagos S.A.”, la Corte Suprema sostuvo que: “[…] se evidencia que hay vínculo causal entre el incumplimiento del deber de seguridad y el daño ocurrido, reflejado inmediatamente en las lesiones sufridas por el

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embargo, también la jurisprudencia ha puesto un límite frente a las posibilidades de actuación del órgano imputado, en la medida que dicho deber de actuación no puede ser absoluto, ya que llevaría a sostener una suerte de responsabilidad objetiva. Así, estos pronunciamientos vinculan la causalidad (límites al deber de actuación) y el factor de atribución (normalmente falta de servicio)97 . Dicho en otros términos, no basta la mera relación causal, si no existe un factor de atribución como es la culpa o la falta de servicio. No obstante, la equivalencia que se pueda atribuir a una pluralidad de causales, no cabe duda que la relación de causalidad dependerá de la mayor o menor influencia que en la producción del daño tenga la actuación del órgano. Aquello explica la tendencia en el derecho comparado a seguir la teoría de la equivalencia de la causalidad adecuada, que exige una ponderación y justificación mayor por parte de los jueces al momento de determinarla.98 b) Elementos eventuales de la responsabilidad: en concreto, la falta de servicio y culpa como elementos de imputación En el Derecho Administrativo se distingue entre la imputación y el factor de atribución. Imputar significa identificar al sujeto generador del daño, que en este caso debe ser un órgano de la Administración del Estado o que actúe por dicha entidad. Por su parte, el factor de atribución nos dará el fundamento del deber de reparar. Como se ha señalado, estos factores pueden ser: a) el dolo o culpa del agente o funcionario; b) la falta de servicio; c) la responsabilidad objetiva en sentido estricto (que no considera factor de atribución); y d) el deber jurídico de soportar el daño, también denominado sistema objetivo. i) El sistema subjetivo: dolo o culpa del funcionario Este sistema se construye sobre la base de la responsabilidad por el hecho ajeno, regulado en el artículo 2320 del Código Civil, a partir de lo que se conoce como responsabilidad in vigilando o in eligendo. conductor y los daños del vehículo. Lo expresado revela que aunque fuere cierto -como sostiene la concesionaria demandada-, que existan otros agentes causantes del daño como el dueño o encargado del animal que ingresó a la carretera y fue embestido por el furgón, ello no es obstáculo para determinar que la sociedad concesionaria también es obligada a la indemnización, por existir una concurrencia de causas o, en otras palabras, pluralidad de responsables” (considerando 16, subrayado agregado). 97 Así ocurre en el caso “Schneider con Municipalidad de Vitacura”, sentencia de la Corte Suprema del 14 de julio de 2014, Rol Nº 168-2014, considerando 7º: “[…] no es posible atribuir a la municipalidad demandada responsabilidad en la ocurrencia del accidente referido, el que pudo asimilarse al caso fortuito, ya que la existencia de una piedra el día y hora de los hechos era imposible de prever. Desde otra perspectiva se concluye que no hubo falta de servicio en la mantención de la calzada y en cambio existió un caso fortuito ya que la circunstancia de que eventualmente alguien deje caer una piedra en la vía pública, y sin que sea un hecho de la causa que la misma permaneció en ese lugar por un tiempo prolongado, no puede estimarse como constitutivo de mal estado de conservación de la vía pública”. 98 CAPUTO, Nicolás (2013): El nexo de causalidad en la responsabilidad del Estado por su actividad lícita. Comentario al fallo "Tizón, Francisco c/Municipalidad de Saavedra s/Pretensión Indemnizatoria", Revista Jurídica de Daños, Nº 6, Julio 2013. 59

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El problema que plantea en este sistema es la carga que se pone sobre la víctima para atribuir la responsabilidad a la Administración por el hecho de sus funcionarios. En muchos casos, nos encontramos frente a una “falta anónima”, en que no es posible identificar al funcionario responsable (vgr. mal estado de las vías públicas, reparación de la señalética, paciente que no es atendido); y más complejo aún resultará formular un juicio de reproche por dolo o culpa. Por tal razón, la tendencia es a “objetivizar” el régimen de responsabilidad de la Administración atribuyéndole de forma directiva las consecuencias jurídicas del acto que ha causado el daño o perjuicio, como lo veremos a continuación. En todo caso, a pesar que la culpa o negligencia constituye un factor de atribución propio de un sistema subjetivo, se aprecia una tendencia en la doctrina y la jurisprudencia en la línea de objetivizar la culpa, vinculada a la idea de funcionamiento anormal o culpa de la organización, con lo cual se acerca cada vez más a la noción de falta de servicio.99 Esta ha sido la tendencia en el Derecho comparado con el concepto de faute de service en Francia o el de Amtshaftung en Alemania. En tal sentido, tanto en la responsabilidad por culpa como por falta de servicio no basta la mera causalidad material para que haya lugar a la indemnización por daño, sino que se requiere un juicio normativo, que en la culpa reside objetivamente en la conducta efectiva, que es comparada con el estándar de conducta debida y en la falta de servicio recae en el estándar legal o razonable del cumplimiento de la función pública100. Por lo demás, a partir de los trabajos de Pedro Pierry101, se ha construido en la jurisprudencia de la Corte Suprema un sistema de falta de servicio sobre el concepto de culpa de la organización, como una forma de responsabilidad por el hecho propio a partir del artículo 2314 del Código Civil102, usando como base la teoría del órgano. ii) La falta de servicio como factor general de atribución de responsabilidad de la Administración del Estado

99 MIR, Oriol (2002): La responsabilidad patrimonial de la Administración. Hacia un nuevo sistema, Madrid, Civitas, p. 256-280. 100 PIERRY ARRAU, Pedro (1976): La responsabilidad extracontractual del Estado, en Anuario de Derecho administrativo, T. I, p. 500; BARROS BOURIE (2006), p. 506 y LETELIER WARTENBERG, Raúl (2009): “Un estudio de efectos en las características de la responsabilidad extracontractual del Estado”, en AA.VV. Responsabilidad extracontractual del Estado (Santiago, Editorial Metropolitana), p. 174. Sin embargo, otro sector de la doctrina vio en la falta de servicio un sistema de responsabilidad objetivo, v. gr. HERNÁNDEZ EMPARANZA, Domingo (1978), p. 149. 101 PIERRY ARRAU, Pedro (2017): La responsabilidad extracontractual del Estado, en Derecho Administrativo. Obra Reunida (Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso), pp. 482-485. 102 “Seguel Cares con Fisco” (2009), sentencia de 30 de julio de 2009, Rol Nº 371-2008. En el mismo sentido se pueden consultar las sentencias de 23 de mayo de 2012, Rol Nº 9318-2009, “Candia Hernández, Erwin y otra con Fisco”; de 14 de enero de 2011, Rol Nº 7919-2008, “Morales Gamboa, Edith con Fisco”; de 28 de marzo de 2013, Rol Nº 21912006, “González Rodríguez con Fisco”; de 12 de marzo de 2015, Rol Nº 15.092-2007, “Díaz Castillo y otros con Fisco”.

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En Chile la falta de servicio constituye la regla general como factor de atribución para establecer la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado103. Esta figura se introduce por primera vez en nuestro ordenamiento por el Decreto Ley Nº 1.269, de 1976, Orgánica de Municipalidades de 1976, disposición que sería tributaria del desarrollo de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés.104 La falta de servicio se construye a partir del incumplimiento del funcionamiento normal del servicio, esto es, que el órgano no se ha comportado como debía, lo que se manifiesta en un funcionamiento irregular o defectuoso de la función administrativa, debiendo apreciarse la misma no en relación a la culpa del agente sino de acuerdo a las leyes y reglamentos que rigen la función y al daño causado al administrado105. En consecuencia, se trata de una responsabilidad anónima, que identifica al Estado como causante del daño y no al funcionario que, en concreto, lo ha generado.106 La falta de servicio como factor de atribución implica que el Estado no se hace responsable por todos los daños que pueden sufrir los ciudadanos producto de la actividad estatal, sino que es necesario un juicio de carácter comparativo-objetivo de la actuación del servicio público y un estándar relativo a como éste debería haber actuado, esto es, en atención a ciertos “parámetros de normalidad”. El juicio busca determinar la mala organización o el funcionamiento defectuoso del servicio, lo cual deberá ser apreciado en forma objetiva, teniendo como referencia lo que en derecho corresponde exigir a un servicio público moderno, es decir, aquello que debe ser un comportamiento normal. La única forma que tendrá el Estado para excusarse será probar el cumplimiento normal del servicio, sin considerar la conducta del funcionario público que materialmente llevó a cabo la actuación administrativa, circunstancia que la distingue de la responsabilidad civil por culpa.107 Una posición crítica se puede ver en SOTO KLOSS, Eduardo (2005): “Falta de Servicio ¿Régimen general de la Responsabilidad del Estado-Administración en Chile? (El Derecho ¿Arte de Magia?)”, en Responsabilidad del Estado Administración (Conferencias Santo Tomás de Aquino), Universidad Santo Tomás, Santiago, p. 129. 104 PIERRY, Pedro (2017): De la responsabilidad extracontractual de las Municipalidades, en Derecho Administrativo. Obra Reunida (Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso), pp. 486-500, publicado originalmente en Revista de Ciencias Sociales, año 1978, n° 12, pp. 167-184. A este respecto sostiene que: “La institución francesa de la responsabilidad extracontractual del Estado descansa básicamente en la distinción entre falta personal y falta de servicio; obra de la jurisprudencia del Consejo de Estado y construida al margen del Código Civil. Esta distinción permitió considerar a la Administración como responsable, sin recurrir a la noción de culpa o dolo por parte del funcionario o agente público. La falta de servicio la constituye una mala organización o funcionamiento defectuoso de la Administración, ambas nociones apreciadas objetivamente y referidas a lo que puede exigirse de un servicio público moderno, y a lo que debe ser su comportamiento normal. Si por esta falta de servicio se ocasiona un daño a un particular, la Administración deberá indemnizarlo”. 105 Vid. BENOIT, Francis (1968): Le droit administratif fraçais (Paris, Dalloz), p. 709. 106 Sin perjuicio de lo cual, la falta personal del funcionario podrá ser considerada como un elemento que integre la falta de servicio, esto es, que permita acreditar la concurrencia de la misma. Vid. caso “Castillo con Fisco, en el cual se analizan los efectos que en sede civil genera una sentencia recaída en la instancia penal, un análisis de este y otros casos sobre la materia se puede ver en LETELIER WARTENBERG, Raúl (2009): “Un estudio de efectos en las características de la responsabilidad extracontractual del Estado”, en AA.VV. Responsabilidad extracontractual del Estado (Santiago, Editorial Metropolitana), p. 200. 107 CORDERO VEGA, Luis (2015): Lecciones de Derecho administrativo (Santiago, Thomson Reuters - La Ley), pp. 723 y ss. 103

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Este criterio de imputación de responsabilidad ha sido regulado con carácter general, en el artículo 42 de la Ley Nº 18.575, Ley de Bases Generales de la Administración del Estado (en adelante e indistintamente “LOCBGAE” o “Ley Nº 18.575”)108, al disponer que: “Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal”. Esta disposición vino a poner término de manera definitiva a la distinción que venía haciendo la jurisprudencia nacional entre actos de autoridad y actos de gestión, en donde solo se reconocía que estos últimos podían dar lugar a responsabilidad del Estado. A partir de dicho precepto, la Corte Suprema ha sostenido que “[…] la falta de servicio se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del Servicio en relación a la conducta normal que se espera de él, estimándose que ello concurre cuando aquel no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o tardíamente, operando así como un factor de imputación que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria, conforme lo dispone expresamente el artículo 42 de la Ley N° 18.575. Por consiguiente, quien pretenda hacer efectiva la responsabilidad de los órganos del Estado deberá acreditar el mal funcionamiento del servicio, lo que implica efectuar un reproche al actuar de la Administración, cuestión que descarta la idea de responsabilidad objetiva”.109 La jurisprudencia ha señalado de manera reiterada que la falta de servicio se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del servicio en relación a la conducta normal que se espera de él, estimándose que ello concurre cuando el servicio no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o tardíamente, operando así como un factor de atribución que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria. De esta forma, la falta de servicio supone un funcionamiento anormal del mismo, ya sea porque: a) no actuó debiendo hacerlo; b) actuó, pero de mala forma (ilegal, fuera del estándar medio de funcionamiento, entre otros), o c) actuó tardíamente. Para una parte de la doctrina, este sistema de responsabilidad produce una objetivación de los supuestos en que la Administración del Estado debe responder por los daños que infiere a los particulares, por cuanto ya no será necesario demostrar la negligencia del funcionario 108 Para algunos autores, como Fiamma y Oelckers, esta disposición sería inconstitucional, por cuanto se contrapone al sistema de responsabilidad establecido en la Carta Fundamental. Al efecto, véase a FIAMMA, Gustavo (1989): “La acción constitucional de la responsabilidad y la responsabilidad por falta de servicio”, en Revista Chilena de Derecho Nº 16, p. 439. 109 Rol N° 2.732-2015, caratulados “Carvajal Zamora Luis con Fisco de Chile”. Recientemente en sentencia de la Corte Suprema Rol Nº 8563-2018, caratulado “Herreros Nieto Noelia y otros con Municipalidad de Alto Hospicio”, c. 6; de la misma manera en “Gómez Lepe y otros con I. Municipalidad de San Pedro de la Paz y Servicio de Salud de Concepción”, c. 15º6.

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ni tampoco será necesario identificarlo, sino que bastará demostrar la concurrencia de un supuesto constitutivo de falta de servicio. 110 . Por tal motivo, hay quienes la asimilan al concepto civil de negligencia, por cuanto, tanto en la responsabilidad por culpa como por falta de servicio, no basta la mera causalidad material para que haya lugar a la indemnización por daño, sino que se requiere un juicio normativo, que en la culpa reside objetivamente en la conducta efectiva, que es comparada con el estándar de conducta debida y en la falta de servicio recae en el estándar legal o razonable del cumplimiento de la función pública111. Bajo tal predicamento, será la Administración la que directamente deba indemnizar los daños al particular, pero conserva el derecho de repetir en contra del funcionario que cometió la falta personal. Ahora bien, para la doctrina el mal funcionamiento es variable según las características del servicio de qué se trate y de la gravedad de la falta. En este sentido, la falta debe ser acorde a la realidad objetiva y relativa de los servicios. Por tanto, para establecer si hay o no falta será preciso determinar cuáles son los medios o recursos con los cuáles cuenta el servicio, y cómo debería haber actuado en razón de dichos medios o recursos. De esta forma, se establece un modelo o estándar de funcionamiento, que posteriormente debe ser contrastado con la actuación real y concreta realizada por el servicio, lo que permite establecer si aquél actúo de forma debida y oportuna, pues en caso contrario estaremos ante una falta de servicio. Para la jurisprudencia, la falta de servicio es considerada como “[…] todo mal funcionamiento del servicio. Si el Estado presta un servicio público, tiene la obligación de prestarlo bien” 112 . Asimismo, ha señalado que hay falta de servicio cuando existe una “[…] omisión o ausencia de actividad, debiendo ésta haber existido por serle impuesta ella por el ordenamiento jurídico [la] falla en su actuación se ha traducido en la ausencia de un servicio que debió haberle prestado o, al menos, debió haberse entregado de mejor forma”.113 La misma Corte ha señalado que “[…] la falta de servicio que irroga directamente responsabilidad al Estado […] se produce si sucede sus órganos administrativos no actúan debiendo hacerlo, si su actuación es tardía o si ellos funcionan defectuosamente, causando perjuicios a los BERMÚDEZ SOTO, Jorge (2014): Derecho Administrativo general (Santiago, Legal Publishing - Thomson Reuters – La Ley), p. 620. Sin embargo, aclara el autor, el hecho de que se objetive el sistema de responsabilidad solo supone la no consideración del funcionario que cometió la falta o elemento subjetivo que en él se encuentra, pero siempre será necesario demostrar la falta del servicio público 111 PIERRY ARRAU, Pedro (1976): La responsabilidad extracontractual del Estado, en Anuario de Derecho administrativo, T. I, p. 500; BARROS BOURIE (2006), p. 506 y LETELIER WARTENBERG, Raúl (2009): “Un estudio de efectos en las características de la responsabilidad extracontractual del Estado”, en AA.VV. Responsabilidad extracontractual del Estado (Santiago, Editorial Metropolitana), p. 174. Sin embargo, otro sector de la doctrina vio en la falta de servicio un sistema de responsabilidad objetivo, v. gr. HERNÁNDEZ EMPARANZA, Domingo (1978), p. 149. 112 “Crisostomo Cáceres con Municipalidad de Concepción”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia T. XCVII (2000). Sección 5 Nº 2, Corte Suprema, 10 de agosto de 2000, responsabilidad por mantenimiento de las vías. 113 “Godoy Villouta con Municipalidad de San Ramón”, Rol Nº 2787-2008, Corte Suprema, 15 de octubre de 2009, responsabilidad por ausencia de señalización en la vía pública. 110

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usuarios o destinatarios del servicio público y que si bien estos últimos no requieren individualizar ni perseguir al funcionario cuya acción u omisión personal origina la falta, en cambio, deben invocar y acreditar la existencia de esta falla en la actividad del órgano administrativo, y que ella es la causa del daño experimentado por el patrimonio de la víctima”.114 Para la Excma. Corte Suprema, la falta de servicio constituye el factor de atribución que por regla general se utiliza en materia de responsabilidad extracontractual. Así, ha expresado que: “Sexto: Que, en este sentido, es pertinente recordar que la falta de servicio, que constituye –por regla general- el factor de atribución de la responsabilidad extracontractual del Estado, se configura si la Administración no actúa debiendo hacerlo, o si su actuación es tardía o si funciona defectuosamente. No se trata, como ha sostenido insistentemente esta Corte, de una responsabilidad objetiva, sino que la falta de servicio es considerada como “la culpa del servicio”, basada en la idea de reproche de la conducta.”. En ese mismo fallo, sostuvo que es el recurrente quien debe demostrar la concurrencia de la falta al señalar, en un caso de conducta omisiva, que “Séptimo: Que al atribuírsele al Estado una responsabilidad por omisión, ha debido el recurrente demostrar que se estuvo en condiciones de actuar y nada se hizo, que la “acción exigible” era en el caso concreto manifiesta, pero que no se ejecutó por negligencia o falta de diligencia y que dicha acción omitida era apta para evitar el resultado dañoso. Pero ninguna de las circunstancias anteriores han sido acreditadas por el reclamante, si se tiene además en consideración que el actor nunca solicitó a las autoridades la protección policial que, según asevera en este juicio, era claramente procedente.115 iii) El deber jurídico de soportar el daño En estos casos, el factor de atribución de responsabilidad se construye sobre un concepto distinto de antijuridicidad. Esto no se base en una actuación indebida de la Administración, sino que a partir del quiebre del principio de igualdad ante las cargas públicas o del sacrificio especial que debe soportar una persona en beneficio de la comunidad, razón por la cual no está en el deber jurídico de soportar en su patrimonio dicha afectación. Su aplicación en Chile ha sido sostenido a partir de una interpretación del artículo 38 de la Constitución y 4 de la Ley Nº 18.575, apoyado de las disposiciones que garantizan la igualdad ante las cargas públicas y el derecho de propiedad (artículo 19 Nos. 21 a 24). En términos generales, se sustenta en la teoría de la responsabilidad objetiva, desarrollada por Soto Kloss, Fiamma y Oelckers116. Aquello encontraría su fundamento constitucional “Figueroa Gallardo con Fisco” Rol Nº 3427-2001, Corte Suprema, 8 de mayo de 2002, responsabilidad por muerte de funcionario en el desempeño de sus funciones. 115 “Luchsinger Schifferli, Eduardo y la sociedad Agropecuaria Natre Limitada con Fisco”, sentencia Corte Suprema Rol N° 35.353-2015, responsabilidad por falta de protección policial especial. 116 Fundamentalmente por SOTO KLOSS, Eduardo (1980), La responsabilidad pública (un retorno a la idea de restitución), RDP N° 27, p. 133 (entre otras tantas publicaciones); FIAMMA OLIVARES (1989), Gustavo (1989), La acción constitucional de responsabilidad y la responsabilidad por falta de servicio, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 16, N° 2, pp. 429-440 y OELCKERS CAMUS, Osvaldo (1998): La responsabilidad civil extracontractual del Estado Administrador en la Constitución Política de 1980 y su imputabilidad por falta de servicio; en Revista Chilena de Derecho, Número Especial, pp. 345-352. 114

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en que nadie puede ser privado de lo suyo117 y que toda lesión provocada por el Estado debe ser indemnizada (garantía de indemnidad del patrimonio), lo cual desprende de diversas disposiciones constitucionales.118 Dentro de sus principales características cabe destacar que: i) se basa en la idea de “reparación”, por cuanto busca la “restitución” de la situación jurídica de la víctima en la que se encontraba antes de la ocurrencia del hecho que dio lugar a la responsabilidad119; ii) es de carácter constitucional, y no civil, otorgándole fuerza obligatoria y aplicación directa a la Carta Fundamental120; iii) es objetiva, por cuanto solo se requiere acreditar la relación causal entre la lesión y la acción u omisión de la Administración del Estado121; iv) se basa en el concepto de lesión (artículo 38 inciso 2º de la Constitución), el que, según la doctrina comparada, permite que la responsabilidad se ponga en funcionamiento sólo en la medida en que se haya producido una lesión patrimonial a resultas de la acción u omisión de la Administración122; v) es directa, lo que implica que la Administración será responsable cómo órgano y no por las actuaciones de sus dependientes (por hecho ajeno)123; vi) es integral, comprensiva de todo daño, sea patrimonial o moral; vii) es imprescriptible, por cuanto las

117 Salvo que la ley establezca limitaciones y obligaciones a la propiedad que deriven de la función social de sí misma. Al efecto, véase “Hexagon con Fisco” (1987). 118 Principalmente en los artículos: 1°, inciso cuarto, la servicialidad; 4°, el régimen republicano; 5°, el respeto a los derechos esenciales que emanan de la persona humana; 6°, la supremacía constitucional; 7°, la competencia; 19, N° 20, la igual repartición en las cargas públicas; 19, N° 24, el derecho de propiedad, y el 38, inciso segundo, que consagra el derecho a reclamar ante los tribunales de justicia. Así, por lo demás lo ha señalado en el caso “Galletué con Fisco” (1984); “Quintana con SAG” (1993); “Rodríguez Guaita con SAG” (1994); “Quintana con SAG” (2001), todos casos de responsabilidad por sacrificio o igualdad ante las cargas públicas. Con todo, en un sentido contrario, se puede ver a “García Sabugal, Mario con Ministerio de Agricultura” (1990). 119 SOTO KLOSS, Eduardo (1996): Derecho Administrativo, Bases Fundamentales, Principio de Juridicidad (Santiago. Editorial Jurídica), Tomo II, p. 266. 120 No estamos frente a una responsabilidad civil contractual o extracontractual, como la que puede surgir entre sujetos privados, se trata de un sistema de responsabilidad de la Administración del Estado que nace directamente de la Constitución y no del Código Civil. Ello sería una consecuencia del principio de supremacía constitucional. 121 No requiere, para su procedencia, que el funcionario público o persona natural que hubiere cometido el acto que produjo el daño haya tenido o no alguna clase o grado de culpa o responsabilidad en lo personal, sea ésta civil o penal, vid. “Salas Salazar con Servicio de Salud Metropolitano Norte “, en Gaceta Jurídica N° 243. Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de septiembre de 2000. Responsabilidad por atención hospitalaria; “Béraud con Fisco”, Corte de Apelaciones de Santiago, 21 de septiembre de 1995, c. 37, Rol N° 49.556-93. Responsabilidad por mala praxis médica. 122 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón (2011): Curso de Derecho Administrativo (12ª edición, Madrid, Civitas), Tomo II, pp. 390-391. En Chile, Oelckers sostiene que “lesión” es un perjuicio antijurídico en sí mismo, perjuicio que el administrado, titular de un patrimonio, no tiene el deber jurídico de soportar, aunque la organización o el agente que lo ocasione obre con toda licitud, en OELCKERS CAMUS, Osvaldo (1998): La responsabilidad civil extracontractual del Estado Administrador en la Constitución Política de 1980 y su imputabilidad por falta de servicio; en Revista Chilena de Derecho, Número Especial, p. 346. 123 Para Soto Kloss, sería la propia Constitución, la que en su artículo 38, inciso segundo, frase final, distingue entre la responsabilidad de la Administración, sus organismos o municipalidades y la del funcionario que hubiere causado el daño, que sería una responsabilidad diversa, de carácter personal (y subjetiva), SOTO KLOSS, Eduardo (1996): Derecho Administrativo, Bases Fundamentales, Principio de Juridicidad, (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) Tomo II, pp. 309-310.

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acciones para reclamarla no se extinguen por el trascurso del tiempo124 y viii) es compatible con los fondos indemnizables que establece la ley frente a medidas adoptadas por la Administración.125 Como se ha indicado, los casos emblemáticos son “Comunidad Galletué con Fisco” (1984), en el cual al Corte Suprema sostuvo que que “[...] el Decreto Supremo Nº 29 es válido y propio para declarar monumento natural a la especie araucaria araucana, porque se basa en la ley, pero no es igualmente intrascendente que la sentencia le niegue esa aptitud, ya que ello no obsta a la responsabilidad del Estado cuando, como sucede en la especie, se lesionan con la medida los intereses patrimoniales de los titulares de derecho de dominio que la Constitución protege y asegura”; y el caso Hexagon con Fisco” (1987), en el cual se afirma que “el hecho de quedar sin indemnizar un daño producido por el Estado a una persona víctima que jurídicamente no está obligada a soportarlo, constituye no sólo una violación del derecho de propiedad al ser privado de lo suyo, pues todo daño significa detrimento, lesión o menoscabo de lo que le pertenece, sino que, además, una violación al principio constitucional de igual repartición de las cargas públicas y de la igualdad ante la ley, al gravar a un particular de una manera especial haciéndole soportar una carga en mayor medida que a los otros”.126 § 6. La Defensa estatal en la responsabilidad de la Administración a) La prescripción extintiva

Eduardo Soto sostiene que esta responsabilidad no se extingue por el transcurso del tiempo, ya que no le son aplicables las normas civiles, desde que estas persiguen una finalidad distinta y plantean la responsabilidad según sea contractual o extracontractual (delitos y cuasidelitos), de imposible aplicación al Estado y sus órganos, y además, no es justo que los daños que provoca el Estado a los particulares queden sin indemnizar, en SOTO KLOSS, Eduardo (2010): Derecho Administrativo, Temas Fundamentales (2ª edición Editorial, Santiago, AbeledoPerrot, Legal Publishing), p. 743. Esto también ha sido sostenido por la jurisprudencia, vid. “Hexagon con Fisco” (1987), en donde la Corte Suprema sostuvo que la responsabilidad de la Administración del Estado es imprescriptible, criterio que es modificado posteriormente a partir del caso “Domic con Fisco” (2002). 125 Vid. casos “Rodríguez con SAG” (1994) y “Quintana con Fisco” (2001). Al efecto, la Corte sostuvo que cuando la ley contempla un fondo indemnizable para hacer frente a las medidas adoptadas por la Administración, como acontece con el sacrificio de animales para evitar la propagación de la fiebre aftosa, ello no exime de responsabilidad al Estado por los perjuicios que pueda generar dicha actuación. 126 En síntesis, en este caso se sostiene que todo daño inferido a un tercero por un órgano del Estado y que no esté amparado por las normas constitucionales, genera responsabilidad emanada de la Constitución (arts. 6º, 7º, 19 Nº 20 y 24) y la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado (Ley Nº 18.575, arts. 4º y 44). Por lo tanto, la responsabilidad extracontractual del Estado por los daños que produzca no emana de las disposiciones del Título XXXV del Libro IV del Código Civil, sobre delitos y cuasidelitos, sino de la propia Constitución; en consecuencia, el plazo de prescripción de las acciones para perseguirla no es el que establece el art. 2332 de dicho Código –inaplicable al caso-, sino el referente a las obligaciones que tienen su fundamento en la ley. Agrega que las acciones u omisiones de las autoridades públicas, efectuadas en calidad de tales, son imputables directamente a la Administración y, por tanto, habiendo relación directa entre el daño y la acción u omisión imputadas, debe responder el Estado por los perjuicios ocasionados. 124

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Como se ha dicho, la responsabilidad de la Administración es de carácter patrimonial. Debido a esta característica es que hay que considerar que reglas son las aplicables para determinar su plazo de prescripción y desde cuándo se empieza a contabilizar. Esta materia ha sido objeto de discusión y cambio en la labor de la jurisprudencia. En el caso “Hexagon con Fisco” (1987) se sostuvo la imprescriptibilidad de la responsabilidad. Esto tenía como consecuencia que por lo tanto en materia de responsabilidad de la Administración, no se aplicarían las reglas del Derecho común. Sin embargo, todo cambia en el caso “Domic Bezic con Fisco” (2002). En esta oportunidad, la Corte Suprema sostuvo que la prescripción es una institución “universal” y que no es ajena de ser aplicada en materias de Derecho público. Así operará la prescripción en múltiples casos aplicando las reglas del Código Civil. La regla general en materia de obligaciones es de 5 años y en materia de responsabilidad extracontractual se fija un plazo de corto tiempo de 4 años. Según la Corte Suprema se aplicará esta última regla, por lo tanto, la acción de responsabilidad por actividad del Estado prescribe en 4 años. Asói, en el caso “Alarcón Velásquez”, de 26 de marzo de 2020, Rol Nº 2.896-209, se aplicó un criterio similar y concluyó que la prescripción constituye un principio general del derecho, y como tal adquiere presencia en todo el espectro de los distintos ordenamientos jurídicos, salvo que por ley o en atención a la materia se determine lo contrario. Así, no existiendo norma alguna que disponga la imprescriptibilidad genérica de las acciones orientadas a obtener el reconocimiento de la responsabilidad extracontractual del Estado, corresponde estarse a las reglas del derecho común referidas específicamente a la materia, esto es, el estatuto contenido en el artículo 2332 del Código Civil, conforme al cual las acciones establecidas para reclamar la responsabilidad extracontractual prescriben en cuatro años, contados desde la perpetración del acto (considerando 6º y 8º).

Una situación particular se ha presentado en los casos en que la acción indemnizatoria deriva de un acto administrativo ilegal y que, por tanto, ha sido declarado nulo. Si bien, en un principio se sostuvo que siendo la acción de nulidad de derecho público imprescriptible, también debía serlo la acción indemnizatoria: “Si el tribunal ha declarado la nulidad de un acto administrativo que ha privado al actor de su derecho de dominio sobre un bien determinado, resulta obvia la conclusión que la misma Administración que dictó aquél deba reparar los perjuicios causados, sin que pueda aplicarse a esta obligación de reparar las normas sobre prescripción extintiva, puesto que emana de una nulidad de derecho público y no de una de derecho privado” (Brian de Diego, Corte Suprema, 19 de abril de 2000, Rol Nº 2.834-99. En el mismo sentido, Cademartori Jose, Corte Suprema, 27 de mayo de 1999; Cantero Prado, Corte Suprema, 27 de mayo de 1999, Rol Nº 2.280-98; Rodríguez Eudomira, Corte Suprema, 13 de diciembre de 2000, Rol Nº 5.566-97; Pey Casado, Corte Suprema, 14 de mayo de 2002, Rol Nº 4.469-2000; Baltra Moreno, Mireya, Corte de Apelaciones de Santiago, 28 de octubre de 1996, Rol Nº 6.605-95). Sin embargo, posteriormente nuestro más alto tribunal sustuvo distinta, que se matiene hasta la actualidad: “[…] a pesar de que efectivamente existió un acto administrativo ilegal al confiscar un inmueble sobrepasando las facultades propias de la administración del Estado, arrogándose funciones inherentes al poder judicial, no es menos cierto que las acciones intentadas 67

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derivadas de la anterior de nulidad de derecho público, son de evidente contenido patrimonial, pues se refieren a los aspectos materiales y monetarios que pretende obtener la actora en virtud de la declaración de nulidad que busca. De lo anterior se deriva que su destino se condiciona de lleno a los plazos de prescripción establecidos al respecto por los artículos 2514 y 2515 del Código Civil, que establecen un plazo de prescripción ordinaria de las acciones de cinco años.” (Aedo, Paulina, Corte Suprema, 7 de noviembre de 2000, Rol Nº 852-2000). En todo caso, llama la atención que siendo un caso de responsabilidad extracontractual, no aplique el plazo de prescripción de 4 años previsto en el artículo 2.332 del Código Civil, y haga aplicación del plazo general de cinco años. También se ha presentado una situacion particular respecto de las acciones civiles derivadas de delitos de lesa humanidad. Luego de una jurisprudencia vacilante, la Corte Suprema ha sostenido la imprescriptibilidad de estas acciones en contra del Estado, considerando que en esta clase de delitos, en que la acción penal persecutoria es imprescriptible, no es coherente entender que la acción civil que de ellos deriva esté sujeta a las normas sobre prescripción establecidas en la ley civil interna, ya que ello contraría la voluntad expresa manifestada por la normativa internacional sobre Derechos Humanos, integrante del ordenamiento jurídico nacional por disposición del inciso segundo del artículo 5° de la Carta Fundamental. En un comienzo, la Corte Suprema declaró la prescriptibilidad las acciones civiles que derivan de delitos de lesa humanidad. Así se sostuvo que: “[…] que el hecho que ciertas responsabilidades se sometan al Derecho Público no obsta a que ellas puedan extinguirse por el transcurso del tiempo, en conformidad a disposiciones que se comprenden en el mismo sector del Derecho, porque lo cierto es que la prescripción no es ajena a esas normativas, atendido su carácter universal y puede operar en todas las disciplinas que pertenecen al Derecho Público, salvo que la ley o la índole de la materia determinen lo contrario. […] no hay norma positiva alguna que establezca la imprescriptibilidad genérica de la responsabilidad extracontractual del Fisco o de otra institución estatal” (Domic Bezic, Sentencia de la Corte Suprema de 15 de mayo de 2002, Rol Nº 4753-01. El mismo criterio en Martínez Ruiz, Rol N° 6049-2005, de 27 de diciembre de 2006; Neira Rivas, Rol N° 1133-06, de 24 de julio de 2007). Sin embargo, posteriormente se cambiará de posición, particylarmente la Sala Penal de la Corte Suprema, sosteniendo que: “[…] tampoco podrá extinguirse por prescripción el deber del Estado y el derecho de la víctima u otras personas relacionadas, a la correspondiente y justa indemnización por los daños causados por el o los responsables de un crimen de tal entidad y gravedad” (Vergara Vargas, Sentencia de la Corte Suprema de 8 de septiembre de 2008, Rol Nº 6308-2007. En el mismo sentido, Roles Nos. 4662-2007, de 25 de septiembre de 2008; 4723-2007, de 15 de octubre de 2008; 6212-2007, de 29 de octubre de 2008; 3907-2007, de 21 de enero de 2009, y un pronunciamiento de la Sala Civil, Rol 2080-2008, de 8 de abril de 2010). Luego, el Pleno de la Corte Suprema vuelve a cambiar de posición, afirmando que: “[…]los titulares de la acción indemnizatoria no estaban en condiciones de haberla ejercido en tanto no tenían certeza del paradero o destino del familiar desaparecido y, por lo mismo, parece más razonable computar el término legal de prescripción desde que dichos titulares tuvieron ese conocimiento y contaron con la información necesaria y pertinente para hacer valer ante los tribunales de justicia el derecho al resarcimiento por el daño sufrido que el ordenamiento les reconoce. […] En razón de lo dicho, preciso es reiterar que se ha ejercido en la especie por la parte demandante una acción de contenido patrimonial, cuya finalidad no es otra, en términos simples, que hacer efectiva la responsabilidad extracontractual del Estado. Lo anterior conduce necesariamente a concluir que no cabe sino aplicar en materia de prescripción las normas del Código Civil, lo que no contraría la naturaleza especial de la responsabilidad que se persigue en atención a que la acción impetrada pertenece –como se ha dicho– 68

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al ámbito patrimonial” (Pacheco Cárdenas, Sentencia de la Corte Suprema de 21 de enero de 2013, Rol Nº 2182-98). Sin embargo, al poco tiempo vuelve a sostener la imprescriptibilidad de estas acciones, señalando que “tratándose de delitos de lesa humanidad, si la acción penal persecutoria es imprescriptible, no resulta coherente entender que la acción civil indemnizatoria esté sujeta a las normas sobre prescripción establecidas en la ley civil interna, ya que ello contraría la voluntad expresa manifestada por la normativa internacional sobre Derechos Humanos -integrante del ordenamiento jurídico nacional por disposición del artículo 5º de la Carta Fundamental- que consagra el derecho de las víctimas y otros legítimos titulares a obtener la debida reparación de los perjuicios sufridos a consecuencia del acto ilícito” (Zucchino Aguirre, Sentencia de la Corte Suprema de 13 de enero de 2014, Rol Nº 4024-2013). Posteriormente, insitirá en esta posición, afirmando que: “[…] en esta clase de delitos, en que la acción penal persecutoria es imprescriptible, no es coherente entender que la acción civil que de ellos deriva esté sujeta a las normas sobre prescripción establecidas en la ley civil interna, ya que ello contraría la voluntad expresa manifestada por la normativa internacional sobre Derechos Humanos, integrante del ordenamiento jurídico nacional por disposición del inciso segundo del artículo 5° de la Carta Fundamental, que consagra el derecho de las víctimas y otros legítimos titulares a obtener la debida reparación de todos los perjuicios sufridos a consecuencia del acto ilícito, e incluso por el propio derecho interno, que en virtud de la Ley 19.123 reconoció de manera explícita la innegable existencia de los daños y concedió también a los familiares de las víctimas calificadas como detenidos desaparecidos y ejecutados políticos, por violación a los derechos humanos en el período 1973-1990, reconocidos por los informes de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación y la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, beneficios de carácter económico o pecuniario. Por consiguiente, cualquier diferenciación entre ambas acciones y otorgarles un tratamiento desigual es discriminatorio y no permite al ordenamiento jurídico guardar la coherencia y unidad que se le reclama. Entonces, pretender aplicar las normas del Código Civil a la responsabilidad derivada de crímenes como el de la especie, como hace el fallo, posibles de cometer con la activa colaboración del Estado, como derecho común supletorio a todo el ordenamiento jurídico, resulta improcedente, por cuanto la evolución de las ciencias jurídicas ha permitido establecer principios y normas propias para determinadas materias, lo cual el mismo Código reconoce, al estipular en el artículo 4° que las disposiciones especiales se aplicarán con preferencia a las de este Código, lo que es pertinente a las nuevas realidades y situaciones emergentes, como sucede en este caso, al tratarse de una materia con postulados diversos y, a veces, en pugna con los del derecho privado regulador de las relaciones en un plano de igualdad y de autonomía de las personas para obligarse, pues es una rama representativa de la supremacía de su finalidad centrada en la dignidad de la persona a quien se debe servir, por lo que se aparta de los postulados que son propios del derecho privado. La ausencia de una regulación jurídica para determinadas situaciones impone al juez integrar la normativa existente, que en el evento de estar sustentada en iguales directrices permite aplicar la analogía. Pero al no responder a iguales paradigmas debe integrarse la normativa con los principios generales del derecho respectivo. En este sentido, el artículo 38 letra c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, dispone: "La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas", principios generales del derecho que reconocen la imprescriptibilidad de las acciones reparatorias derivadas de violaciones a los derechos humanos. Por otra parte, la reparación integral del daño no se discute en el ámbito internacional y no sólo se limita a los autores de los crímenes, sino también al mismo Estado. La normativa internacional no ha creado un sistema de responsabilidad, lo ha reconocido y reafirmado, pues, sin duda, siempre ha existido, evolucionando las herramientas destinadas a hacer más expedita, simple y eficaz su declaración, en atención a la naturaleza de la violación y del derecho quebrantado” (Piñones Vega, Sentencia de la Corte Suprema de 9 de marzo de 2020, Rol Nº 8398-2018).

b) El estándar medio de funcionamiento: la falta de servicio

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Otro argumento que se puede sostener por parte de la Administración es que no ha habido falta de servicio. La responsabilidad por falta de servicio implica que quien la alega debe acreditar que en el actuar del servicio no se verifico el estándar medio de funcionamiento, considerando los medios con los que éste contaba como también el contexto. Lo anterior, de manera conjunta causa el daño que alega el particular.127 En tal sentido, la Corte Suprema ha sostenido que “[…]. La falta de servicio es un factor de atribución de responsabilidad patrimonial de la Administración, vale decir el fundamento jurídico en cuya virtud los costos de los daños sufridos por un particular o la compensación de los mismos son asumidos por aquélla, correspondiendo a toda acción u omisión de la Administración que genere daños para el administrado y en la que ha existido una falla de cualquier orden en el servicio. La ponderación objetiva y abstracta de la falla resulta determinante, puesto que la visión restrictiva de la responsabilidad siempre buscará estarse a la situación precisa, sin atender a las motivaciones que excedan tal contexto. En cambio, la apreciación objetiva precisamente pondera las condiciones en que debió prestarse el servicio, las que compara con aquellas en que efectivamente se hizo, ello debido a los criterios de cuidado, confianza, tutela y garantía que pesan sobre el Estado administrador, el que debe ser examinado no solamente en las causas próximas o inmediatas, sino en todas aquellas que derivaron en la producción del daño, las que pueden estar radicadas en una cadena de determinaciones y no solamente en la final.”128 Los problemas surgen en los daños causados producto de actuaciones lícitas o legitimas, en las que no hay falta de servicio. Para arribar a una solución hay que conciliar lo dispuesto en el artículo 38 de la Constitución Política con la regla de la falta de servicio del articulo 42 de la Ley General de Bases de la Administración del Estado. ¿Qué cuerpo normativo contempla la regla aplicable en materia de responsabilidad? Este no ha sido un punto pacífico, pero la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema ha afirmado que el sistema de responsabilidad está consagrado en la ley y no en la Constitución. Si bien se reconoce que hay normas constitucionales que consagran garantías particulares, no hay en ellas mención alguna a la eventual responsabilidad del Estado. Sobre el artículo 38, se ha considerado que este tiene por finalidad únicamente la atribución de competencia a los tribunales de justicia para conocer de las demandas de los particulares por faltas del Estado. En definitiva, para la Corte Suprema entonces no hay responsabilidad por actividad lícita, salvo que la ley establezca lo contrario (solo la ley determina el sistema de responsabilidad aplicable). Esto se puede graficar en casos tales como “Sociedad Inmobiliaria Maullín Ltda. con Fisco” (2010).

127 Además de probar este elemento subjetivo, el quien alega la falta de servicio deberá acreditar los supuestos básicos de la responsabilidad , es decir, la acción (que se analiza conforme al estándar de comportamiento debido), el daño y la relación de causalidad. 128 “García Vásquez y otros con Fisco” (2013). Rol Nº 7930-2012. Este caso corresponde madre y hermanos de un detenido desaparecido que demandaron porque sus restos fueron mal identificados en los análisis que realizó el Servicio Médico Legal en la década de los 90.

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A mayor abundamiento, en el caso “Productos Fernández con Ministerio de Salud” la Excma. Corte ya había sostenido un criterio similar. El pronunciamiento se da en el contexto de una orden del SAG por la que se dispuso el decomiso y posterior destrucción de productos cárnicos de origen canadiense, a expensas del demandante, posiblemente infectados con el virus popularmente conocido como “el mal de la vaca loca”. El demandante alegó que las importaciones fueron realizadas cumpliendo con las autorizaciones pertinentes, transformándose entonces en titular de un derecho adquirido constitucionalmente protegido, cuya afectación le confiere derecho a ser indemnizado. La defensa fiscal, por su parte, afirmó que su actuación se fundó válidamente en la normativa sanitaria y que no existe disposición alguna en la Carta Fundamental que ordene la reparación por actuaciones lícitas de la Administración. Así las cosas, la Corte concluyó que la indemnización de daños causados por este tipo de medidas exige texto legal expreso que lo disponga, en circunstancias que la Constitución no establece una regla especial de responsabilidad a su respecto. En efecto, señala que la ausencia de regulación de la materia en la Carta Fundamental no puede entenderse como una mera inadvertencia, ya que cuando el constituyente quiso conceder derecho a una indemnización por afectación de derechos lo dispuso expresamente. En ese sentido, el máximo Tribunal termina por concluir que el sentenciador de primera instancia yerra en fundar la responsabilidad del Estado en su artículo 19 numerales 20 y 24, “pues no advierte que se trata de garantías que se refieren a determinados derechos, pero en ningún caso a la consagración de algún tipo de responsabilidad extracontractual del Estado”. Al contrario, el hecho de que en este caso sea procedente la reparación de los perjuicios provocados al particular, se debe precisamente a que determinadas leyes especiales han consagrado excepcionalmente un régimen especial indemnizatorio a su favor.129 Una situación similar ocurrió en el caso “Universidad de Magallanes con Servicio Agrícola Ganadero”. En el contexto de un proyecto destinado al fomento de la actividad lechera en la XII Región, la entidad de educación superior importó 30 hembras y 2 machos ovinos desde Argentina. Para ello, el SAG dispuso que se pusiera a los animales en cuarentena para su inspección, tras lo cual autorizó su internación. Sin embargo, con posterioridad su Departamento de Protección Pecuaria informó el hallazgo de una enfermedad viral en los ovinos, ordenando su sacrificio para evitar la propagación. Las partes sostuvieron argumentos similares a los planteados en el caso anterior. Así las cosas, la Corte Suprema concluyó que la actuación del SAG se enmarcó dentro de las facultades que le son otorgadas por ley, la cual no se torna antijurídica por el solo hecho de provocar efectos dañinos en particulares. En ese sentido, el Estado no tiene el deber de reparar los perjuicios generados por sus actos lícitos, salvo que excepcionalmente la ley haya contemplado un régimen especial indemnizatorio a favor del afectado, como ocurría en este caso.130

En tal sentido, la Corte Suprema ha sostenido que no puede existir falta de servicio cuando la Administración actúa conforme a un mandato legal. Así lo ha fallado en “Cohen de Larraechea y otros con SAG” (2010), respecto de la potestad del SAG de denunciar ante la justicia hechos que pudieren ser constitutivos de delito en relación con el tráfico de especies animales protegidas, aun cuando dicha situación haya terminado en el sobreseimiento definitivo de los denunciados en el proceso penal. c) La ausencia de relación de causal

“Productos Fernández S.A. con Ministerio de Salud” Rol Nº 9924-2010, Corte Suprema, 20 de noviembre de 2012, consideraciones número 14, 15 y 16. 130 “Universidad de Magallanes con Servicio Agrícola Ganadero” Rol Nº 8079-2010, Corte Suprema, 8 de abril de 2013, considerando 14. 129

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Los problemas más frecuentes sobre este punto se presentan ante las omisiones más que en las acciones, sobre todo si entendemos que la Administración del Estado funciona como una suerte de asegurador universal. La jurisprudencia ha ido entendiendo que entre un acto ilícito y un determinado daño hay relación causal cuando el primero engendra el segundo y este no puede darse sin aquel.131 La relación de causalidad se puede ver afectada: a) Por fuerza mayor o caso fortuito; b) Por la exposición imprudente al daño por parte de la victima, y c) Por el hecho de terceros. d) La responsabilidad exclusiva del funcionario Los órganos de la Administración sólo pueden actuar en el plano material a través de personas naturales, que son sus agentes o funcionarios. De esta forma, si aquello causan un perjuicio o menoscabo a terceros, se debe determinar en que caso se imputa al Estado los efectos de dichos actos, particularmente la obligación de reparar el perjuicio. En la jurisprudencia de la Corte Suprema se impuso hace unos años un planteamiento aplicable hasta el día de hoy, según el cual para establecer en qué casos la falta personal configura falta de servicio, hay que distinguir tres posibles hipótesis: • • •

Falta personal cometida en el ejercicio de las funciones por parte del agente, constituye hay falta de servicio. Falta personal cometida con ocasión del ejercicio de sus funciones (valiéndose de los medios y recursos del servicio), constituye falta de servicio. Falta personal en donde no hay ningún tipo de relación o vinculación del funcionario con el servicio, por lo que no constituye la falta de servicio.

En la sentencia en el caso “Morales Gamboa con Fisco” (2011) se acepta que se pueda configurar la responsabilidad por falta o culpa personal. En este caso, la falta de servicio del carabinero fue cometida con ocasión del servicio, por lo tanto, le es imputable al Estado el daño causado. En este fallo se afirma que “la falta personal compromete la responsabilidad del Estado cuando no se encuentra desprovista de vínculo con la función, lo que ocurre cuando ella se ha cometido en ejercicio de la función o con ocasión de la misma […]. La falta personal aplicable a las Fuerzas Armadas y Carabineros se debe hacer a partir del artículo 2320 ó 2322 del Código Civil, En el fallo Urzúa, Luis Alberto y otros con Fisco de Chile (2011) conocido también como el caso de la Mina San José, se condenó al Estado al pago de la indemnización en favor de los recurrentes sosteniendo que “si la fiscalización hubiere sido rigurosa, (los mineros) no habrían resultado atrapados”, desvirtuando el argumento estatal en atención a la falta de relación de causalidad. 131

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entendiéndose que la contemplan, para que, de este modo, como se señaló en el fallo “Seguel con Fisco” ya citado, permita uniformar el sistema de responsabilidad extracontractual para todos los entes de la Administración del Estado”. En el mismo sentido, “Ossa Infante con Fisco” (2015), la Corte Suprema sostuvo que: “[…]de acuerdo a como han quedado asentados los hechos de la causa, claramente algunos de los ex funcionarios del Ejército de Chile, condenados en la causa penal antes referida como autores de cuasidelito de homicidio simple, incurrieron en lo que el derecho administrativo denomina una “falta personal” que ocasionó la muerte de algunos conscriptos que se encontraban a su cargo, así como el daño psíquico y psicológico respecto de otros conscriptos que sobrevivieron a los hechos. Ahora bien, dado el contexto en el cual se desarrollan estos acontecimientos, tal falta personal no se encuentra desvinculada del servicio, sino que se ha cometido en el ejercicio del mismo”. Luego se indica: “Pero, en cambio, cuando la falta personal se ejecuta ya sea en ejercicio de la función, como en este caso, o con ocasión de la misma con los medios que se ponen a disposición del funcionario, el servicio “no puede separarse de la falta” como señala la doctrina, y por lo tanto el Estado resulta responsable. Responsable por la falta personal, esto es sin cúmulo de faltas pues solo existe la del funcionario y no la falta de servicio, lo que le permite al Estado repetir por la totalidad de lo que deba pagar, en contra del o los funcionarios”.132 e) La exposición imprudente al daño En estos casos, la víctima en definitiva concurre en la producción del daño, porque no ha sido diligente y no ha adoptado el cuidado debido. Ahora bien, esta causal incide en dos ámbitos distintos: -

Mediante la compensación de culpa, ya que la apreciación del daño está sujeta a reducción si el que lo ha sufrido se ha expuesto a él imprudentemente (artículo 2330 Código Civil). La aplicación de esta regla y en definitiva, las consecuencias que tiene la imprudente exposición de la víctima al daño, depende y deberá ser determinado por el juez en concreto.

-

Pueda dar lugar a falta de relación causal, en la medida que la exposición imprudente constituya la única causa que determina el perjuicio que se ha causado.

Sobre el punto, se puede ver el caso “Troncoso con Municipalidad de Coronel” (2002)133, que tuvo lugar a raiz de la muerte de una persona que cayo desde la galería del estadio municipal de Coronel, cuyos tres primeros peldaños carecían de tablones. En este caso, el individuo se encontraba bajo la influencia del alcohol y no existían letreros que prohibieran el uso de esa parte del estadio. La sentencia sostuvo que la permitirse el uso de un estadio municipal con

132 133

Sentencia de 12 de marzo de 2015, Rol Nº 24.984-2014, considerando 6º y 11º. Sentencia de 2 de abril de 2002, Rol Nº 319-02. 73

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sus graderías en mal estado, sin que se adopten medidas adecuadas de seguridad a fin de impedir accidentes, hace responsable a la municipalidad por la omisión en que ha incurrido. En todo caso, se señala que la imprudencia de la víctima, si bien no exonera la responsabilidad de la demandada por la omisión en que ha incurrido, debe tenerse en consideración al momento de regularse el monto de los perjuicios a que ella es condenada. Otro caso relevante en la materia fue el de “Quijada con Municipalidad de San Pedro de la Paz” (2013). El pronunciamiento se dio como consecuencia de la muerte de una menor atropellada por un tren en San Pedro de la Paz, en su camino al paradero que se encontraba cruzando las vías férreas. Todo ello, en el contexto de la realización de trabajos destinados al ensanche de la avenida que cruzaba esta vía. Según se pudo constatar en el procedimiento, las obras impedían su visibilidad, careciendo de señaléticas que advirtieran la ejecución de las mismas, y de aceras o pasos peatonales que permitieren el tránsito seguro hacia el referido paradero. Así las cosas, el máximo Tribunal advirtió que la Municipalidad tiene el deber genérico de conservación y vigilancia sobre todas las vías públicas de la comuna, lo que incluye garantizar su debida visibilidad y señalización. Por consiguiente, el incumplimiento de dicho deber legal es una omisión constitutiva de falta de servicio, que da derecho a ser indemnizado por los perjuicios generados, la cual, al contrario de lo pretendido por la entidad edilicia, no puede ser remitida o compensada por una supuesta exposición imprudente de la víctima al daño si no le era exigible tomar otro curso de acción, como en este caso, en el que no había otro paso peatonal señalizado.134 f) La fuerza mayor Nuestro Código Civil define la fuerza mayor o caso fortuito como “el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”. En el ámbito de la responsabilidad del Estado, constituye una alegación recurrente especialmente cuando se presentan casos de daños que afectan la infraesctructura pública producto de desastres naturales, como terremotos o temporales. En estos caso, normalmente se sostiene que no existe una relación causal entre la acción u omision que se puede imputar a la Administración y el daño ocasionado, ya que ha sido producto de un imprevisto que no ha sido posible resistir. Por su parte, la jurisprudencia ha sostenido que la fuerza mayor exige tres elementos: que sea un hecho externo, imprevisible e irresistible. Es decir, que se deba a un hecho que no depende del actuar de ninguna de las partes, que no sea posible contemplarlo con anterioridad a su ocurrencia atendiendo a la probabilidad de su realización y su carácter excepcional y sorpresivo, y, por último, que sea objetivamente imposible evitar las consecuencias del hecho imprevisto.135

134 135

Sentencia de 19 de marzo de 2013, Rol Nº 586-2012, consideraciones 3º, 4º y 5º. Sentencia de 17 de enero de 2018, Rol Nº 5094-2017. 74