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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES THE FUNDAMENTAL RIGHTS LLANOS VILCANQUI, Gerson Romain Universidad Nacional del Altiplano Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas Maestría de Derecho Procesal Constitucional Curso de Derechos Fundamentales

RESUMEN Cuando se piensa en derecho se quiere referir al conjunto de leyes y disposiciones a que esta sometida toda sociedad civil pero al referirse a fundamental se refiere a lo que sirve de apoyo o base; en conclusión a esto se puede decir que los derechos fundamentales es el conjunto de preceptos y reglas que son base de la acción de las demás leyes para la convivencia de la sociedad. El fin primordial de estos derechos es la protección de la libertad, de la justicia y de la paz y así mismo fomentar el desarrollo amistoso entre las naciones. Y estos lo podemos encontrar en la declaración universal de los derechos humanos como en nuestra Constitución (de 1991) en la cual se encuentra en el Capítulo 1, denominado "De los derechos fundamentales". Pero en sí estos son muy importantes para el hombre ya que el reconocimiento de estos derechos a permitido establecer la igualdad del ser humano la cual se había olvidado ya que por la distinción de clases, razas, culturas y entre otras, se fue tomando un grupo de personas una supremacía hacia los demás, oprimiéndolos hasta hacerlos explotar; trayendo la declaración de los derechos humanos. Actualmente se ha olvidado por que nacieron estos derechos fundamentales y es primordial crear conciencia de que estos no solo están escritos en un papel sino para que se cumplan para el bien de todo ser humano y no para unos pocos, ya que son lasdisposiciones básicas de la convivencia ideal del ser humano. ABSTRACT When you think of right you want to refer to the set of laws and regulations it is subject to any civil society but referring to key concerns which serves as support or base; In conclusion to this one it can say that fundamental rights is the set of precepts and rules that are based on the action of other laws for coexistence of society. The primary purpose of these rights is the protection of freedom, justice and peace and likewise promote friendly development among nations. And these can be found

in the Universal Declaration of Human Rights and our Constitution (1991) in which it is found in Chapter 1, entitled "Fundamental rights". But if these are very important for man as the recognition of these rights allowed to establish equality of human beings which had been forgotten since the distinction of classes, races, cultures, and among others, he was taking a group supremacy of people towards others, oppressing them until they explode; bringing the declaration of human rights. It has now been forgotten born these fundamental rights and is essential to create awareness that these are not just written on paper but to be fulfilled for the good of every human being and not just a few, as they are basic lasdisposiciones of perfect coexistence of human beings. 1. INTRODUCCIÓN 1.1. DEFINICIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

L. Ferrajoli caracteriza a los derechos fundamentales como “… aquellas expectativas o facultades de todos que definen las connotaciones sustanciales de la democracia y que están constitucionalmente sustraídas al arbitrio de las mayorías, como límites o vínculos insalvables de las decisiones de gobierno: derecho a la vida, derechos a la libertad, derechos sociales a la subsistencia, derecho a la salud, a la educación, a la conservación del ambiente y otros similares…” (FERRAJOLI, 2003, pág. 883) . Esta tesis da contenido a la idea de que en el modelo de Estado constitucional, el Derecho y el poder encuentra su legitimidad en un presupuesto de orden externo que no es sino la persona como valor, y la primacía axiológica de este postulado sobre cualquier otro. Con todo, la constitución y los derechos fundamentales no son sino artificios jurídicos que –como escribe L. Prieto – “… cobran todo su sentido en tanto que límites al poder y garantía de la libertad e inmunidad de las personas. Los derechos existen…” (PRIETO, 2000, pág. 232) –como sostiene G. Pisarello–, “…para maximizar la autonomía de las personas y minimizar el impacto de los poderes (públicos y privados) sobre sus vidas…” (PISARELLO, 2004, pág. 41). En suma, los derechos fundamentales son así un contenido básico del orden jurídico, tanto en sentido formal como material, dado que son los estos derechos los que disponen límites materiales para los poderes públicos y privados y establecen, asimismo, los fines básicos a los que éstos deben orientarse. En el Estado constitucional, los derechos fundamentales son a la vez garantías

institucionales, normas objetivas del sistema jurídico y derechos subjetivos, en tanto que libertades, potestades, pretensiones e inmunidades normativas protegidas por el ordenamiento jurídico. Junto a esta doble dimensión –objetiva y subjetiva, se caracterizan por “… presentar una especial fuerza o resistencia jurídica frente a la acción de los poderes públicos, incluido el legislador y también en las relaciones entre particulares… ” (PRIETO, 2000, pág. 232) . En este modelo, por lo tanto, los derechos fundamentales pueden ser pensados como límites o prohibiciones que afectan al legislador. Esto es, los derechos no son ilimitados, no son absolutos, pero tienen un contenido constitucionalmente tipificado o predeterminado y, salvo habilitación expresa, no pueden ser cercenados por el legislador. El legislador no puede introducir límites a los derechos donde la constitución no lo hace. Sin embargo, como escribe L. Prieto “… no puede sostenerse la idea de que entre los derechos constitucionales y sus límites hay fronteras nítidas, o que es posible formular un catálogo taxativo de los supuestos de hecho y sus excepciones correspondientes a los enunciados de derechos constitucionales…” (PRIETO, 2000, pág. 220). 1.2. CONTENIDO.

La idea del “contenido esencial” (Wesensgehalt) de los derechos fundamentales se incluyó en el artículo 19.2 de la Ley Fundamental alemana —y en el 53.1 de la Constitución Española— para evitar la excesiva restricción de esos derechos y que las limitaciones que se les impongan vacíen (aushöhlen) su contenido normativo (Nogueira Alcalá, 2003, pág. 177). Existen dos diferentes teorías sobre el contenido esencial de los derechos fundamentales: la absoluta y la relativa, que con algunas variedades han sostenido diversos autores pero que pueden caracterizarse esquemáticamente de ese modo (Nogueira Alcalá, 2003, pág. 177). La teoría absoluta, imaginando el ámbito normativo de los derechos fundamentales como el área de dos círculos concéntricos, entiende la parte formada por el círculo interior como un núcleo fijo e inmutable de esos derechos y, la sección circunferencial exterior, como la parte accesoria o contingente de los mismos; dicho núcleo sería la parte intocable de éstos y cualquier afectación a su respecto sería ilícita, en cambio, en la parte contingente se pueden establecer las restricciones y limitaciones que se consideren necesarias y justificadas. Para la teoría relativa del contenido

esencial de los derechos fundamentales afirma que éste no es preestablecido y fijo, sino determinable sólo casuísticamente en atención de las circunstancias del caso y luego de ponderarse los beneficios y perjuicios que se produzcan en él, tanto para el derecho intervenido como para el bien protegido a través de su limitación. El principio de proporcionalidad se adscribe, como es evidente, a la teoría relativa sobre el contenido esencial de los derechos fundamentales, al establecer el “límite de los límites” de esos derechos, en cada caso concreto y de acuerdo a las circunstancias en que se relacionen los bienes jurídicos colidentes en ellos, oponiéndose a la teoría absoluta que distingue en ellos un núcleo intangible e inmutable en toda situación. Es difícil sostener una teoría absoluta y rígida del contenido esencial de los derechos fundamentales, en relación con su empleo en la adjudicación jurisdiccional; el problema deriva de establecer el “núcleo básico” de los derechos fundamentales, universalmente aplicable y correcto en todas las circunstancias incluyendo aquellas que provengan del cambio social o tecnológico, y especial mente frente a la riqueza de situaciones que pueden enfrentar los tribunales, en muchas ocasiones imposibles de imaginar previamente a su realización. La afiliación a esa postura, nos parece más bien de utilidad didáctica y funcional solamente a priori e in abstracto, considerando además a cada derecho individualmente y no en su posible relación con otros intereses jurídicamente protegidos. La solución que ofrece el principio de proporcionalidad no implica abandonar la decisión jurídica a un “escepticismo desesperado o a un relativismo indiferente” o, peor aún, a lo que podríamos llamar un “nihilismo jurídico”. Simplemente es un derivado de la compleja relación entre los bienes, las normas jurídicas que los tutelan, las circunstancias en que interactúan y la determinación de su preferibilidad, que no puede verse a través de “recetas simplistas” sino requiere una valoración — especialmente de los tribunales— que nunca resulta sencilla. El examen de proporcionalidad puede sin duda conducir a cierto casuismo, pero éste no debe estigmatizarse dogmáticamente, acusándolo de diluir la certeza jurídica en la interpretación y aplicación del derecho constitucional, como se le criticó acerbamente en los primeros tiempos del neoconstitucionalismo en el que se inserta, por apoyarse en postulados apartados al petrificado —y actualmente insuficiente— conservadurismo positivista.

Más bien, la aplicación del principio de proporcionalidad debe dirigirse a establecer un “sano casuismo” que equivalga a reconocer el curso cambiante de las situaciones fácticas que, si bien no lleva a hablar de una ausencia total de orden en ellas con características anárquicas, sin duda excluye la rigidez y su calificación jurídica con criterios monolíticos. La regla general establecida por el mismo orden “inmutable” que se quiere ver tradicionalmente en las normas constitucionales, en el sentido de dar a los derechos fundamentales y a otros de sus principios la óptima eficacia posible, es la que obliga a tener perspectivas y soluciones cambiantes para realizarla. A pesar de lo que aparenta a primera vista, el principio de proporcionalidad no deja la definición del “contenido esencial” de los derechos fundamentales y la solución de la colisión específica de pretensiones basadas en normas derivadas de diversos principios constitucionales —o aun de uno solo—, al capricho o a la voluntad azarosa de los operadores jurídicos. Impone una regla de elemental justicia a ese procedimiento, como criterio de decisión: para ser lícita una medida legislativa que intervenga un derecho fundamental, el fin que se propone debe satisfacerse de manera equivalente o mayor al perjuicio que ocasiona al último. La literatura jurídica, en vista de lo anterior, es insistente en que el contenido esencial de los derechos fundamentales se define por el principio de proporcionalidad, como una realización de la concordancia práctica entre bienes jurídicos diversos que debe orientar a la interpretación constitucional. 1.3. DILEMAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

La falta de consenso para esclarecer el concepto de derechos fundamentales se manifiesta simultáneamente en dos direcciones. Por una parte, dicho término se utiliza en sentidos diversos e incluso derechamente inconciliables. En otras palabras, la literatura ofrece diversos significados para un mismo significante. Seguramente ello se debe, siguiendo a Barranco Avilés, a las diversas interpretaciones que se dan a la noción de fundamentalidad. En efecto, y según explica la autora, “en sentido axiológico (los derechos son fundamentales por su vinculación con la idea de Dignidad, esto es, por su lugar en la jerarquía de valores), en un sentido a la vez axiológico y jurídico (la fundamentalidad se la da a los derechos tanto su conexión con la Dignidad cuanto el lugar que en virtud de ésta les es atribuido en el Ordenamiento) y en sentido jurídico (los

derechos son fundamentales por su lugar en la jerarquía normativa)” (Barranco Avilés, 2000, pág. 65) . Así, por ejemplo, con la expresión derechos fundamentales se puede estar aludiendo a algo propio del derecho natural, a algo exclusivamente moral, a algo moral que debe ser juridizado o a algo exclusivamente positivizado. Por otra parte, un mismo sentido o concepto puede ser denominado derechos fundamentales y, al mismo tiempo, recibir otras denominaciones. Dicho más claramente, conviven muchos significados para un mismo significante, de modo que un mismo objeto jurídico recibe diversas denominaciones. Así, por ejemplo, para aludir a una determinada categoría de derechos especialmente relevantes y que se encuentran positivizados se puede emplear las expresiones derechos humanos, derechos fundamentales, libertades públicas, por mencionar sólo algunas posibilidades. De este modo se produce una doble confusión, pues conviven pluralidad de conceptos para una misma expresión y pluralidad de expresiones para un mismo concepto. Las dos caras de este problema se pueden advertir en el trabajo en el que el profesor Gregorio Peces-Barba busca la mejor denominación para una determinada categoría de derechos que denomina pretensiones morales positivizadas. Al efecto analiza las expresiones derechos humanos, derechos naturales, derechos públicos subjetivos, libertades públicas, derechos morales y derechos fundamentales. En definitiva concluye que la mejor de todas es esta última. Sin embargo, al explorar el significado de estas expresiones se muestra que “… una misma denominación puede aludir a diversas categorías de derechos…” (Peces-Barba Martínez, 1999, pág. 26). Para resolver esta confusa situación parece conveniente, en primer lugar, hacer un listado de aquellas expresiones a través de las cuales se pretende aludir a un determinado concepto. A las señaladas por Peces-Barba podrían añadirse, por ejemplo, derechos constitucionales, derechos civiles o derechos esenciales, entre otras. En segundo lugar y en paralelo deben listarse la totalidad de conceptos que se pueden vincular con la expresión derechos fundamentales. A las referidas por Peces-Barba se podrían agregar, por ejemplo, derechos positivos oponibles tanto al Estado como a los particulares, o derechos expresados en el sistema jurídico internacional, entre otros. Dependiendo de las pretensiones que se tengan, se puede describir el modo en que se vinculan las expresiones del primer listado con los conceptos (o categorías de derechos) del

segundo listado, o bien prescribir el modo en que unas y otras se deben asociar. Sin embargo, no interesa realizar aquí ninguno de esos dos ejercicios. Lo que en realidad resulta relevante, y es lo que se ha deseado destacar, es la necesaria distinción entre expresiones y conceptos (categorías de derechos). Con esto no sólo se entregan herramientas que posibilitan esclarecer el confuso problema del concepto de derechos fundamentales. Y a partir de ello, explicitar el significado que aquí se dará a esta expresión. 1.4. NATURALEZA, CARACTERÍSTICAS Y FUNCIONES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. NATURALEZA

Los derechos constitucionales poseen una significación objetiva; son, como lo sostiene Schneider, la conditio sine qua non del Estado constitucional democrático, ya que no pueden dejar de ser pensados sin que corra un riesgo inminente el Estado constitucional contemporáneo (Schneider, 1979, pág. 23). Así, hoy se admite que los derechos cumplen también funciones estructurales de gran importancia para los principios conformadores de la Constitución.147 De esta forma, en el Estado de derecho constitucional democrático, los derechos constitucionales operan como derechos de defensa frente al Estado, salvaguardando la libertad individual, y al mismo tiempo, se objetivizan operando como elementos del ordenamiento objetivo. Así, la función de los derechos como principios objetivos constituye un reforzamiento de la fuerza de validez de ellos en cuanto derechos subjetivos. A su vez, en relación con el carácter subjetivo de los derechos, es necesario señalar que éstos tienen un carácter inviolable, irrenunciable e imprescriptible, desde su reconocimiento por la carta fundamental. La inviolabilidad de los derechos esenciales significa que todas las personas tienen derecho a que se le respeten sus derechos fundamentales, vale decir, que no pueden ser desconocidos por ninguna persona, en ninguna circunstancia. Así, los derechos constitucionales tienen un carácter erga omnes o de aplicación general, independientemente de quien cometa una infracción a ellos, la cual ser siempre inconstitucional e ilegítima. Los derechos fundamentales constituyen el fundamento de la convivencia en paz y justicia en toda sociedad civilizada y en la comunidad internacional. De esta forma, los derechos fundamentales son el parámetro obligatorio de interpretación y aplicación de todo el derecho; tiene

consecuencias para la actuación del Estado en el ámbito del derecho administrativo y privado, como asimismo, en la eficacia horizontal de los derechos en las relaciones entre sujetos de derecho privado. La obligación positiva de contribuir a la efectividad de los derechos constitucionales o derechos humanos, que recae sobre todos los poderes del Estado, puede decidir al legislador a proteger tales derechos penalmente, en cuyo caso no es posible desconocer que dicha protección penal forma parte del derecho fundamental mismo. De acuerdo con ello, si se produce la afectación de un derecho humano o constitucional que está sancionado por una norma penal vinculante del derecho internacional o por norma jurídica del derecho interno, hay un derecho de la persona a esa protección penal; de lo contrario se afectaría el derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos, contemplada en la Convención Americana de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles de Naciones Unidas, los cuales forman parte del derecho interno chileno, siendo de obligatorio cumplimiento para todos los órganos del Estado. Por último, los derechos humanos o los derechos constitucionales tienen una eficacia inmediata en cuanto existe una plena positivización de los derechos, ya sea por norma constitucional o por vía de tratado internacional incorporado válidamente al ordenamiento jurídico nacional, a partir de la cual todo ciudadano tiene el derecho a recabar su tutela judicial efectiva por los tribunales ordinarios. CARACTERÍSTICAS

Los derechos humanos revisten características que los singularizan; éstas son: A. Universalidad. B. Historicidad. C. Progresividad. D. Aspecto protector. E. Indivisibilidad, y F. Eficacia directa. La universalidad significa que todo ser humano posee una serie de derechos con independencia del país en que haya nacido o habite. Es el sentido de la Declaración Universal de Derechos Humanos y de los pactos de la ONU, de 1966. La universalidad hace énfasis en que la cuestión de los derechos humanos no es sólo un asunto de cada Estado, sino de la comunidad internacional. La universalidad, a su vez, no implica uniformidad, debido a que el Constituyente no puede descuidar factores extrajurídicos como son, entre otros: la evolución política, la cultura, la idiosincrasia, las características y particularidades de esa nación; o sea, existe un “margen de apreciación

nacional” (Hesse, 2001, pág. 81). La Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 sostiene que la comunidad internacional “debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa”, en virtud de que, en principio, ningún Estado puede negar a un ser humano su disfrute en razón de su “universalidad, objetividad y no selectividad del examen de las cuestiones de derechos humanos” (Sagüés, 2002, pág. 39). René Cassin, uno de los grandes promotores y redactores de la Declaración Universal de Derechos Humanos, señaló, en forma bella, el sentido universal de estos derechos: se aplican a todos los hombres de todos los países, razas, religiones, sexos y regímenes políticos. La Declaración iba a ser denominada “internacional”, pero la Asamblea General de la ONU la proclamó “Universal” para dejar claro que la persona es miembro directo de la sociedad humana y sujeto directo del derecho internacional. Claro que es ciudadano de su país, pero también del mundo, en virtud de la protección que éste debe otorgarle. René Cassin, uno de los grandes promotores y redactores de la Declaración Universal de Derechos Humanos, señaló, en forma bella, el sentido universal de estos derechos: se aplican a todos los hombres de todos los países, razas, religiones, sexos y regímenes políticos. La Declaración iba a ser denominada “internacional”, pero la Asamblea General de la ONU la proclamó “Universal” para dejar claro que “… la persona es miembro directo de la sociedad humana y sujeto directo del derecho internacional. Claro que es ciudadano de su país, pero también del mundo, en virtud de la protección que éste debe otorgarle…” (Cassin, 1992, pág. 187). La historicidad se refi ere a tres aspectos diversos: a) la evolución de la civilización; b) nuevos problemas, necesidades y retos, y c) el contexto social y cultural de cada país. a) El reconocimiento de los derechos humanos y de su contenido es, en buena parte, resultado de la historia universal y de la civilización y, en consecuencia, sujeto a evolución y modifi cación. Recuérdese que en la cuna de la civilización occidental: Grecia y Roma, se veía con naturalidad, con algunas excepciones, la existencia de la esclavitud, individuos que eran tratados como cosas y no como personas. La esclavitud en el mundo occidental subsistió hasta después de mediados del siglo XIX, y aun en la actualidad en muchos “países civilizados” existen nuevas formas de esclavitud como la trata de personas y el trabajo forzado. No ahondo en estos problemas, sólo asiento que hay que acordarse de Hobbes: el hombre es el lobo del hombre.

De aquí la importancia singular de los derechos humanos como el mejor escudo y defensa ante tales realidades y atrocidades. Asimismo, las declaraciones de derechos humanos y su protección no nacen simultáneamente, sino por etapas, las cuales son primordialmente cuatro: a) la primera se inicia con la era moderna y la presencia de la burguesía, creándose diversas declaraciones como las americanas y francesas del siglo XVIII, con las que se precisaron derechos civiles y políticos de carácter individualista y liberal; b) la segunda tiene lugar antes, durante y después de la Primera Guerra Mundial, con la consagración de los derechos sociales y económicos. Las primeras Constituciones que los reconocieron fueron la mexicana de 1917 y la alemana de 1919; c) la tercera se origina poco antes, durante y especialmente después de la Segunda Guerra Mundial, como consecuencia de los horrores cometidos durante ese conflicto, y que impulsa la universalización e internacionalización de los derechos humanos, etapa en la cual nos encontramos y que aún dista mucho de haberse perfeccionado, aunque los avances son enormes, y d) la cuarta se empalma en los últimos años con la anterior: la precisión de los derechos de solidaridad o de la tercera generación (Carpizo, 2008, pág. 101) . La característica de la progresividad implica que su concepción y protección nacional, regional e internacional se va ampliando irreversiblemente, tanto en lo que se refiere al número y contenido de ellos como a la eficacia de su control. Es la idea que René Cassin expresó como la impresionante expansión del concepto y de su contenido (Cassin, Les droits de l’homme, 1974, pág. 326). A su vez, esta característica implica la irreversibilidad de los derechos. Una vez reconocidos no es posible desconocerlos. No hay un hacia atrás. La característica de indivisibilidad implica que todos los derechos, ya sean civiles, políticos, económicos, sociales, culturales o de solidaridad forman una unidad. Desde luego que no se puede conducir una existencia humana si se carece de libertad, igualdad y seguridad jurídica, pero éstas no son sufi cientes si no se cuenta con un nivel adecuado de satisfactores económicos, sociales y culturales, y será muy difícil disfrutar de esos derechos si el país enfrenta una guerra civil o externa. Entonces, resulta claro que los derechos humanos son interdependientes entre sí, que unos se apoyan en los otros para integrar la mencionada unidad o bloque. FUNCIONES

a) Garantizar la libertad individual b) Su contenido debe funcionalizarse para la consecución de los fines planteados.

2. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DESDE LA PERSPECTIVA DE LA TEORÍA DEL DERECHO 2.1. DERECHOS EN LOS CONCEPTOS NATURALISTAS.

El iusnaturalismo, es producto de una larga evolución histórica que sufre distintos procesos y que pasa de la idea de un derecho derivado de la divinidad, a la de un derecho deducido de la naturaleza humana. Las corrientes iusnaturalistas son las que afirman la existencia del Derecho natural, todas coinciden en afirmar “… la existencia de una juricidad previa y fundamentadora del derecho… ” (Castán Tobeñas, 1976, pág. 132). Los partidarios de la corriente iusnaturalista sostienen que las leyes positivas han de ajustarse al derecho natural, de modo que si una ley no es conforme al derecho natural, carece de legitimidad. Para esta corriente de pensamiento el fundamento del derecho positivo y -consiguientemente de los derechos fundamentales- se encuentra en los Derechos Humanos en cuanto que derechos que corresponden, “per se”, a la naturaleza humana. De ahí que ese fundamento se encuentre en lo peculiar de la naturaleza humana respecto de los demás seres: su especial dignidad. Además esta corriente señala que el fundamento de los derechos humanos se encuentra en la esencia del hombre, es decir, de su naturaleza, de su forma propia de ser. Al derecho positivo le toca reconocer y garantizar, aquellos Derechos que nacen naturalmente de la forma de ser del hombre y ha plasmarlos en ley. “ … El derecho natural es el límite de la labor legislativa que se podrá ajustar al contexto histórico, pero nunca podrá ir en contra de los derechos humanos fundamentales…” (Cortés, 1963, pág. 31). La corriente IUSNATURALISTA encierra en su seno un conjunto de doctrinas muy variadas, al igual que una serie de juristas, que si se analizan exhaustivamente tomaría cierto tiempo como objeto de investigación, pero hay que dejar claro que todas tienen el mismo denominador común la creencia de que el derecho “positivo” debe “… ser objeto de una valoración con arreglo a

un sistema superior a la normas o principios que no es más que el Derecho Natural…” (PISARELLO, 2004, pág. 72). 2.2. DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL DERECHO POSITIVO.

La primera, defendida en nuestro país, por el profesor PECES-BARBA MARTINEZ principalmente, se sustenta en la idea de que el origen de los derechos fundamentales son las fuentes del ordenamiento jurídico-positivo, de tal forma que "su fundamento último, como Derecho y no como valores, será la voluntad popular a través de su participación en los órganos del Estado" (Peces-Barba Martínez, 1999, pág. 65), hablando también de "la función del juez en la creación de los derechos fundamentales" (Peces-Barba Martínez, 1999, pág. 82). En definitiva, para esta escuela, sólo es Derecho aquello que viene recogido en las leyes, y, en particular, derechos fundamentales los reconocidos y amparados por una norma positiva. Esta tesis adolece de los siguientes problemas, según el profesor FERNANDEZ-GALIANO: “… 1. Si no reconocemos la existencia de derechos anteriores a los que pueda otorgar un Estado, ¿cómo justificaríamos el derecho de resistencia que, desde tiempos escolásticos, se otorga a los súbditos de un Estado tiránico?. 2. Repugna a la conciencia y a la dignidad humana admitir que el que el hombre ostente o no los llamados derechos fundamentales, dependa tan sólo de la vigencia de las normas que quieran otorgarlos, amén del riesgo que se corre de que el legislador pueda actuar en un plano puramente voluntarista y caer en posiciones autoritarias.” (Fernández-Galiano, 1983, pág. 61). 2.3. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS DOCTRINAS ECLÉCTICAS (R. DWORKIN).

La filosofía jurídica del profesor Dworkin se basa en los derechos individuales, a los que considera triunfos frente a la mayoría, especialmente los derechos a igual consideración y respeto. Los positivistas consideran que los únicos derechos existentes son los reconocidos por el sistema jurídico. Ante el positivismo, el profesor Dworkin sostiene que junto a los derechos “legales” existen los derechos “morales”. Los derechos jurídicos y los derechos morales no pertenecen a órdenes conceptuales distintos y el umbral entre ellos es difuso (Truyol y Serra, 1968, pág. 72).

La garantía de los derechos individuales es la función más importante del sistema jurídico. El derecho no es más que un dispositivo que tiene como finalidad fanatizar los derechos de los individuos frente a las agresiones de la mayoría y del gobierno. El esquema utilizado por Dworkin para explicar la tesis de los derechos está centrado en el análisis de las controversias judiciales, y podría sintetizarse de la siguiente manera: (i) En todo proceso judicial existe un juez que tiene la función de decidir el conflicto; (ii) Existe un derecho a vencer en el conflicto y el juez puede indagar a quién le corresponde la victoria; (iii) Este derecho a vencer existe siempre aunque no exista norma exactamente aplicable; (iv) En los casos difíciles el juez debe conceder la victoria a una parte basándose en principios que le garantice el derecho; (v) Los objetivos sociales están subordinados a los derechos y a los que lo fundamentan; (vi) El juez, al fundamentar su decisión en un principio preexistente, no inventa un derecho ni aplica legislación retroactiva; se limita a garantizarlo (Cortés, 1963, pág. 62). Este esquema y la tesis de los derechos en general recibieron numerosas críticas en la comunidad jurídica. Lo que es indudable es que el profesor Dworkin planteó temas de fundamental importancia para quien tenga interés en el estudio de los derechos. No hay que olvidar que los temas que trató están basados en conflictos que se presentaron ante la Justicia Constitucional y que sus análisis pueden ser de gran interés a la hora de analizar las decisiones de los tribunales constitucionales (PRIETO, 2000, pág. 61). Su tesis tiende, entre otros fines, a dejar en claro que los jueces no deben tener libertad para inventarse derechos e interpretaciones y que a la doctrina de los tribunales se le debe exigir coherencia y adhesión, limitando su función creadora. 2.4. POST POSITIVISMOS Y TEORÍAS CRÍTICAS DEL DERECHO FRENTE A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

El modelo teórico diseñado por Ferrajoli, así pues, neutraliza de manera sólo aparente el problema de los conflictos entre derechos fundamentales, mientras que en realidad termina por admitir —al menos implícitamente— la inevitabilidad de los mismos. La estrategia de reducción de Ferrajoli, cuando no de exclusión, de los conflictos entre derechos fundamentales se basa, tal y como hemos visto, en la neta distinción entre tipos de derechos: algunos de estos

derechos, añade Ferrajoli, no pueden entrar en conflicto por, digámoslo así, razones conceptuales; otros por razones de jerarquía de las fuentes (la nomodinámica). El éxito de la estrategia depende, entonces, de la capacidad de defensa que tenga la tesis de la neta distinción entre tipos de derechos. Creo que es aquí donde realmente está el problema. Ferrajoli observa, creo que de manera nada controvertida, que los derechos fundamentales son posiciones moleculares, complejas, que contienen tanto elementos «positivos» como «negativos» (FERRAJOLI, 2003, pág. 51). De esta observación derivan, no obstante, dos implicaciones importantes. La primera es que si un derecho es un agregado molecular de posiciones subjetivas, esto no significa que todas estas posiciones subjetivas tengan la misma importancia (¿importancia respecto de qué? Respecto de los intereses que justifican la atribución del Derecho). Al contrario, es bastante plausible que del derecho fundamental surjan varias olas de específicas posiciones subjetivas o, en otros términos, que son posibles varias modalidades de ejercicio de un mismo derecho fundamental, no todos igualmente importantes respecto de los intereses que el derecho intenta proteger (FERRAJOLI, 2003, pág. 71). Una reconstrucción similar, en línea con la denominada teoría dinámica de los derechos (que normalmente son desarrollos de la teoría del interés, compartida por Ferrajoli) explica perfectamente la hipótesis, vista un poco más arriba, según la cual un derecho (primario) de libertad puede ceder frente a un derecho (secundario) de autonomía, o bien la hipótesis según la cual un derecho fundamental (en teoría indisponible) puede ser objeto de actos de disposición, «degradándose» así a derecho patrimonial. La segunda implicación es que raramente un determinado derecho fundamental es exclusivamente un derecho de libertad «de», o de libertad «para», o un derecho social, o un derecho de autonomía: más frecuentemente, siendo como es un agregado molecular, un derecho fundamental es muchas de (o todas) estas cosas a la vez. El ejemplo típico es el derecho a la salud, que es al mismo tiempo un derecho-inmunidad (como expectativa de que la propia integridad psico-física no sufra lesiones), y un derecho social (como expectativa de recibir prestaciones sanitarias); si por último, también se incluye en el derecho a la salud el aspecto de la autodeterminación sanitaria, el derecho a la salud se presenta también como libertad «de». Otro ejemplo es el derecho a la tutela judicial efectiva: en ciertos aspectos parece ser una libertad «de» porque incluye

la libertad de cumplir una vasta y heterogénea serie de comportamientos concernientes a la defensa en el juicio, libres de (indebidas) interferencias ; pero, en otros aspectos, parece ser un derecho social, porque presupone una serie de prestaciones positivas, entre las cuales la asistencia gratuita y la defensa de oficio, un servicio de traducción en el caso de que el imputado no hable la lengua en la cual se le acusa y, naturalmente, la existencia de un juez imparcial. Ferrajoli, finalmente, admite que todos los derechos fundamentales (y no sólo los sociales) tienen un coste sobre el erario público (además, puede pensarse, de que lo tenga sobre terceros); no queda claro cómo esta observación, en absoluto controvertida, liga con la idea de que algunos derechos fundamentales son ilimitados mientras que otros encuentran límites sólo en derechos fundamentes ajenos (y en cambio nunca en la existencia de recursos materiales). En conclusión: si es verdad que algunos derechos fundamentales entran efectivamente en conflicto (como Ferrajoli admite); si es verdad, además, que las hipótesis de conflicto están probablemente más extendidas que aquéllas que Ferrajoli está dispuesto a reconocer (como he intentado mostrar); y si es verdad, por último, que muchos o quizás todos los derechos fundamentales, en cuanto agregados moleculares complejos de posiciones subjetivas, pertenecen transversalmente a más de una de las categorías teóricas individuadas por Ferrajoli (como igualmente Ferrajoli admite); si todo lo anterior es verdad, considero confirmada, en definitiva, la tesis de que los conflictos entre derechos fundamentales son, de hecho, inevitables. 2.5. VALORES, DERECHOS Y LIBERACIÓN. VALORES

Los valores son principios que nos permiten orientar nuestro comportamiento en función de realizarnos como personas. Son creencias fundamentales que nos ayudan a preferir, apreciar y elegir unas cosas en lugar de otras, o un comportamiento en lugar de otro. También son fuente de satisfacción y plenitud. Nos proporcionan una pauta para formular metas y propósitos, personales o colectivos. Reflejan nuestros intereses, sentimientos y convicciones más importantes.Los valores se refieren a necesidades humanas y representan ideales, sueños y aspiraciones, con una importancia independiente de las

circunstancias. Por ejemplo, aunque seamos injustos la justicia sigue teniendo valor. Lo mismo ocurre con el bienestar o la felicidad. Los valores valen por sí mismos. Son importantes por lo que son, lo que significan, y lo que representan, y no por lo que se opine de ellos. Valores, actitudes y conductas están estrechamente relacionados. Cuando hablamos de actitud nos referimos a la disposición de actuar en cualquier momento, de acuerdo con nuestras creencias, sentimientos y valores. Los valores se traducen en pensamientos, conceptos o ideas, pero lo que más apreciamos es el comportamiento, lo que hacen las personas. Una persona valiosa es alguien que vive de acuerdo con los valores en los que cree. Ella vale lo que valen sus valores y la manera cómo los vive. Pero los valores también son la base para vivir en comunidad y relacionarnos con las demás personas. Permiten regular nuestra conducta para el bienestar colectivo y una convivencia armoniosa. Quizás por esta razón tenemos la tendencia a relacionarlos según reglas y normas de comportamiento, pero en realidad son decisiones. Es decir, decidimos actuar de una manera y no de otra con base en lo que es importante para nosotros como valor. Decidimos creer en eso y estimarlo de manera especial. Al llegar a una organización con valores ya definidos, de manera implícita asumimos aceptarlos y ponerlos en práctica. Es lo que los demás miembros de la organización esperan de nosotros. En una organización los valores son el marco del comportamiento que deben tener sus integrantes, y dependen de la naturaleza de la organización (su razón de ser); del propósito para el cual fue creada (sus objetivos); y de su proyección en el futuro (su visión). Para ello, deberían inspirar las actitudes y acciones necesarias para lograr sus objetivos. DERECHOS

La a palabra derecho proviene del término latino directum, que significa “lo que está conforme a la regla”. El derecho se inspira en postulados de justicia y constituye el orden normativo e institucional que regula la conducta humana en sociedad. La base del derecho son las relaciones sociales, las cuales determinan su contenido y carácter. Dicho de otra forma, el derecho es un conjunto de normas que permiten resolver los conflictos en el seno de una sociedad. A la hora de hablar de derecho es fundamental que establezcamos cuales son sus fuentes, es decir, las ideas y los fundamentos en los que se basa aquel para

poder desarrollarse y establecer sus principios básicos. En este sentido, tenemos que subrayar que sus citadas fuentes pueden determinarse, de manera general, en tres grandes categorías: Las reales, que son las que vienen a establecer lo que es el contenido de una ley en cuestión.Las históricas, que son todos aquellos documentos antiguos que se emplean para referirse a los que tienen el contenido de una ley. Las formales, que son las que se definen como todas aquellas acciones realizadas por distintos entes (individuos, Estado, organismos…) para proceder a crear lo que es la ley. Dentro de dicha categoría nos encontramos a su vez con la jurisprudencia, los tratados internacionales, la costumbre… (Truyol y Serra, 1968, pág. 81). El derecho efectivo o positivo está formado

por

las leyes, normativas, reglamentos y resoluciones creadas por el Estado para la conservación del orden social. Se trata de normas cuyo cumplimiento es obligatorio para todos los ciudadanos. El derecho subjetivo, en cambio, es la facultad propia de un sujeto para realizar o no una cierta conducta. Se trata de la potestad que el hombre tiene, en conformidad con una norma jurídica, para desarrollar su propia actividad frente a otro (Sagüés, 2002, pág. 76). Se considera que el derecho tiene varias características. Una de ellas es la bilateralidad (un individuo distinto al afectado está facultado para exigirle el cumplimiento de una norma), que le otorga la cualidad de imperativo atributivo al derecho. Es imperativo ya que impone un deber de conducta (como pagar impuestos) y atributivo por lo mencionado anteriormente respecto a la facultad para exigir el cumplimiento del imperativo. Otras características del derecho son su heteronomía (es autárquico; por más que el sujeto no esté de acuerdo con el contenido de la norma, debe respetarla), alteridad (las normas jurídicas siempre refieren a la relación de un sujeto con otros) y coercibilidad (permite el legítimo uso de la fuerza estatal cuando un ciudadano no cumple con sus exigencias) (Peces Barba Martínez, 1973, pág. 61). LIBERACIÓN

La noción de libertad hace referencia a la facultad del ser humano de desarrollar una acción según su propia voluntad. La libertad suele estar unida a otras virtudes, como la justicia y la igualdad. La persona libre no está sometida a la voluntad de otra de manera coercitiva. La liberación, por lo tanto, supone poner

fin a la coerción y devolver la libertad al individuo. (PISARELLO, 2004, pág. 71). El concepto de libertad también puede aplicarse a una organización o un sistema (como un Estado o una nación). Esto quiere decir que la liberación alcanza a países, pueblos, etc. Muy en relación con la religión y más exactamente con el ámbito político se halla también el conocido como Frente de Liberación Nacional que existe en Argelia. Este es un partido político que actualmente es un pilar fundamental dentro de la vida de aquel país y que en décadas pasadas jugó un papel significativo también. Y es que, a través de su ejército, logró la independencia de la nación, respecto a Francia. (Barranco Avilés, 2000, pág. 7). En el año 1962 fue cuando consiguió la mencionada independencia y desde ese momento hasta entrada la década de los noventa se encargó de tener en su poder el gobierno del país. El socialismo y el nacionalismo conforman el ideario de este partido. Es importante saber que en otras naciones también existen Frentes de Liberación de esta tipología. Este sería el caso de Argentina, Perú o Albania. De la misma manera, hay que subrayar que liberación es un término que se utiliza dentro de un lenguaje coloquial para dejar claro que alguien se ha quitado un peso de encima, una carga que tenía en su interior y que le preocupaba. Una frase que puede ejercer como ejemplo es la siguiente: “Eva sintió una auténtica liberación cuando acabó el curso aprobando todas las asignaturas”. Se conoce como Teología de la Liberación a una corriente de la teología que surgió en la Iglesia Católica a finales de la década de 1960. Esta corriente está vinculada al marxismo y se plantea la libertad de los seres humanos que están oprimidos por otros (Cassin, 1992, pág. 61).

BIBLIOGRAFÍA

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