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• MariFer Escobar Galvez

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CAPÍTULO 12 FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY SECCIÓN PRIMERA LA LEY EN GENERAL 1. Aclaraciones previas.— En la actualidad, el término "ley" es empleado prácticamente en todos los campos científicos; prueba de ello es que se habla no sólo de leyes jurídicas, sino también morales, económicas, políticas, naturales, sociológicas, etc. (párrs. 5 y sigs.). Pero en su origen, la palabra ley perteneció al campo jurídico, como se comprobará al estudiarse la etimología. De allí pasó a las ciencias naturales y, después, sobre todo por obra del positivismo, a las ciencias sociales. 2. Etimología.— (Del latín lex): a este respecto, no hay acuerdo entre los autores: a) Para unos, lex deriva del latín ligare, dado que la ley "liga" a los hombres en su actividad. b) Para otros —la mayoría— proviene del verbo legere (leer) y, por lo tanto, ley es, etimológicamente, aquello que se lee. Esta etimología se explica, porque en la época de la República romana, mientras el derecho consuetudinario no era escrito y se conservaba en la memoria de los hombres, la ley, por el contrario, estaba escrita (jus scriptum), o mejor dicho, grabada en tablas de mármol, bronce, etc., que se fijaban en lugares públicos (p. ej. el tabularium del Capitolio, en Roma), para que el pueblo las leyera y, conociéndolas, las cumpliera mejor. De ambas teorías, me parece más probable la segunda, pues como dice Orgaz ', "aunque ambas etimologías .se refieren a hechos ciertos y bien interpretados, es evidente que el leer debe haber sido la base etimológica de ley, pues para llegar a la noción de iigamen de voluntades' se requería cierto esfuerzo de abstracción que no es fácil concebir en pueblos antiguos". 3.— Hoy día se llama en general al derecho legislado (párr. 14), derecho escrito y, al consuetudinario, derecho no escrito. Esto, si bien se explica en las épocas primitivas, como he dicho, hoy ya no tiene razón de ser, puesto que las costumbres se conservan también por escrito. Por lo tanto, en vez de tomar como punto de referencia para la denominación, algo tan accidental como la escritura, creo preferible referirme a los distintos procesos formativos de las diferentes normas y llamarlos derecho legislado (al "escrito") y derecho consuetudinario (al "no escrito"). 4. Concepto.— En términos generales, ley es la expresión de las relaciones existentes entre hechos o grupos de hechos. En efecto, una ley física como la que dice: "el calor dilata los metales", significa que, dado el hecho del calor aplicado a un metal, se producirá otro hecho: la dilatación del metal. Lo mismo ocurre con una ley jurídica (aunque la relación sea de otro tipo) y, así por ejemplo, la norma

que incrimina el hurto, dice que dado el hecho de un hurto, deberá tener lugar otro hecho: la sanción correspondiente. 5. Clasificación general de las leyes.— No es posible entrar al análisis de los caracteres de "la ley" en general, dados los distintos terrenos en que se aplica el vocablo; por lo tanto, hay que establecer previamente a qué clase de leyes se hará referencia, porque los caracteres serán distintos. En general, pueden distinguirse: 1) leyes naturales; 2) leyes sociológicas; y 3) leyes de conducta, o más propiamente, normas. 6.— 1) Leyes naturales. A este respeto hay que distinguir dos concepciones: a) la tradicional: las leyes naturales expresan una certeza absoluta y, por lo tanto, sin excepciones. Más concretamente, sostiene que son el reflejo de las relaciones necesarias y constantes entre fenómenos naturales, de manera tal que cuando aparece el primer hecho o fenómeno de la relación (causa), inexorablemente se producirá el segundo (efecto). En esta concepción, las leyes naturales expresan algo que ha sido, es y será siempre igual, no existiendo por lo tanto, la posibilidad de excepciones. En tal sentido, ya Montesquieu dijo que "son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas". Posteriormente se produjo una evolución que consistió en agregar un requisito, según el cual para que producida la causa se produzca el efecto enunciado en la ley natural, es necesario que se den las mismas condiciones ambientales. b) la actual: las leyes naturales son probabilísticas. Esta evolución se ha producido sobre todo en el ámbito de la Física, que es una ciencia en la que siempre se ha reconocido la máxima exactitud de sus conocimientos y, una de las manifestaciones de ese carácter, consistía en la vigencia del principio de causalidad en dicho ámbito, con igual pretensión de exactitud. Sin embargo, en la Física actual, sobre todo en la atómica (que estudia la estructura de la materia), se ha llegado a la conclusión de que las cosas no son así, vale decir que el determinismo absoluto no existe y que, por el contrario, siempre hay un margen de indeterminismo, que implica la posibilidad de que existan excepciones, aunque dicho margen pueda ser, en algunos casos, muy pequeño. Ese indeterminismo natural, deriva quizá de que la naturaleza va experimentando cambios que, por lo general, son imperceptibles, sin perjuicio de que a veces sean violentos, como los terremotos por ejemplo, todo lo cual puede impedir que se repitan las mismas condiciones anteriores, y de que sólo sean similares cuando se produce un fenómeno-causa, razón por la cual, el efecto no será el mismo. En síntesis, por los factores indicados se considera actualmente que las leyes naturales, son probabilísticas. Por lo manifestado, es un error el uso en el ámbito científico-jurídico, de vocablos propios de las ciencias naturales. Así, por ejemplo, es erróneo hablar de "efectos"

jurídicos de las obligaciones, contratos, etc., cuando lo más adecuado es decir "consecuencias" jurídicas de los contratos o de lo que fuere, porque en estos casos interfiere la libertad humana. 7.— 2) Leyes sociológicas: son la expresión de la relaciones existentes entre fenómenos o hechos sociales (p. ej.: "con la miseria aumenta la delincuencia y la prostitución" —sociología criminal—; "en las multitudes, el sentimiento se suma y el pensamiento se resta"—psicología social—; "el precio de un bien, varía en razón directa de la demanda y en razón inversa de la oferta" —ley económica—; etc.). Pero, y esto es lo importante, no se trata de relaciones muy probables como las expresadas por las leyes naturales, sino de leyes que expresan diversos grados de probabilidad, surgidas de las estadísticas realizadas para formular, cuando corresponde, las respectivas leyes sociológicas. En el mismo sentido dice Orgaz -: la ley sociológica es "la expresión de la regularidad de los procesos humanos, reveladora de un sentido social permanente y armonioso, que se fija en modos tendenciales". Es pues con este alcance que se habla de leyes sociológicas. 8.— Quedamos pues en que estas leyes admiten excepciones y ello se comprende fácilmente con sólo pensar en la gran complejidad de los fenómenos sociales, advirtiendo que en ellos actúan no sólo causas físicas, biológicas, el medio ambiente social, etc., sino sobre todo, la voluntad humana, que tiene siempre un margen de libre decisión —aunque a veces muy limitado— lo que de por sí excluye el mayor grado de probabilidad, propio de las leyes naturales. Por ejemplo, la exactitud de la primera ley sociológica citada, no impide que haya un santo en medio de la miseria y la prostitución; no obstante, la validez de la ley no queda destruida por la excepción. 3) Normas. Véase el Capítulo 5. 9. Diferencia entre las normas y las leyes sociológicas.— A lo ya dicho sobre este punto (Cap. 5, párr. 4), agregaré otros elementos de juicio para diferenciarlas mejor. Las leyes sociológicas, igual que las normas, se refieren a la actividad del hombre, es decir, a la conducta humana. Interesa entonces distinguir los diferentes ángulos desde los que ambas la enfocan: 10.— a) Las leyes sociológicas —y por lo tanto la Sociología— enfocan la conducta humana como un hecho condicionado por ciertas motivaciones, es decir, enfocan la conducta en tanto ser (con la lógica del ser). Este enfoque reviste singular importancia, puesto que trata de explicamos la conducta de los hombres; en efecto, si bien en toda conducta humana juega en mayor o menor grado la libertad, es obvio que todo hombre actúa condicionado por una serie de factores (económicos, culturales, intelectuales, morales, sentimentales, les, etc.) y, desde

este punto de vista, su conducta es entonces un "efecto" de esos factores que obran como "causas". 11.— b) Las normas, entre ellas las jurídicas, encaran la conducta desde otro punto de vista: el de la libertad, es decir, la conducta en tanto deber ser. En efecto, frente a cualquier situación de la vida el hombre tiene para decidirse una opción entre dos acciones por lo menos (p. ej.: hago tal cosa o no ¡a hago; pago el impuesto o no lo pago; etc.) y esto es cierto ^al menos en principio— aun en casos extremos, puesto que hasta el asaltado a quien le dicen ¡la bolsa o la vida!, poniéndole un revólver al pecho, puede preferir luchar y eventualmente morir, antes que entregar la "bolsa". Las normas encaran entonces la conducta en tanto deber ser, o si se quiere, en tanto libertad y prueba de ello es que prevén su posible violación, mediante las sanciones correspondientes. El distinto enfoque se explica, si se considera que las leyes sociológicas tienden a explicar la conducta humana, mientras que las normas —entre ellas las jurídicas— tienden a regirla, dirigirla o encauzarla. SECCIÓN SEGUNDA LA LEY JURÍDICA L NOCIONES GENERALES 12. Concepto.— La palabra ley, en el ámbito jurídico, es empleada en tres sentidos fundamentales: I) Sentido restringido o técnico-jurídico: son las normas jurídicas emanadas del Poder Legislativo con el carácter de leyes. Digo esto último, porque como se trata de un concepto contingente, habría que atender al respectivo derecho (en nuestro país, especialmente a lo dispuesto por la Constitución Nacional), para saber qué requisitos deben llenar tales normas para valer como leyes. Dentro del régimen institucional de separación de poderes —propio de los Estados constitucionales— la función legislativa es propia del Poder Legislativo. En nuestro país, las leyes stricto sensu, pueden ser: nacionales, provincia- les o porteñas, según emanen del Congreso Nacional, de las legislaturas provinciales, o bien de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires. 13.— 2) Sentido amplio (que es el empleado corrientemente en filosofía del derecho): designa todo el derecho legislado (o escrito); en otros términos, ley en sentido amplio, es toda norma jurídica instituida deliberada y conscientemente, por órganos que tengan potestad legislativa. Expliquemos esto brevemente. - Norma jurídica: tiene por lo tanto los caracteres de toda norma jurídica (v. Cap. 5, párr. 4). - Establecida en forma deliberada y consciente: la ley es una norma esencialmente reflexiva y técnica, lo que la diferencia de la norma consuetudinaria que surge en forma espontánea de la vida social.

- Por órganos con potestad legislativa, que representan a la comunidad políticamente organizada; por lo tanto, esta acepción no abarca la jurisprudencia en sentido amplio (v. índ. alfab.), puesto que si bien constituye en esencia una norma elaborada en forma reflexiva, no ha sido establecida por órganos con potestad legislativa, pues los jueces —y por ende el Poder Judicial— carecen de ella. A este sentido se hace referencia cuando se habla de la ley como fuente formal o modalidad del derecho positivo. Comprende pues, no sólo la ley en sentido estricto, sino también la Constitución (o leyes constitucionales donde las hay), los decretos del Poder Ejecutivo, las ordenanzas municipales, los edictos policiales, ciertas resoluciones administrativas del Poder Judicial, puesto que en este caso actúa en uso de facultades legislativas y no propiamente jurisdiccionales, etc. 14.— 3) Sentido amplísimo: designa toda norma jurídica establecida en forma deliberada y consciente. Comprende entonces las normas enumeradas en el párr. 13 infine y, además, la jurisprudencia (en sentido amplio), pero, a su vez, se opone a las normas consuetudinarias, puesto que como he aclarado, surgen espontáneamente. La palabra ley es usada con esta extensión, cuando se opone ley a costumbre, o bien, cuando con palabras equivalentes, se opone derecho legislado a derecho consuetudinario, o derecho escrito a derecho no escrito. Esta distinción bipartita es tradicional, como que viene del Derecho Romano y, según Savigny, se hablaba en Roma jus scríptum y jus non scriptum, incluyéndose en el primero el edicto del pretor, aunque se fundase en la costumbre; en efecto, al adoptar el pretor el derecho consuetudinario, lo recomponía y le confería un carácter de certidumbre que para la práctica, le daba el aspecto de un derecho nuevo (escrito) . 15.— Algunos autores emplean el vocablo ley, como sinónimo de norma jurídica, comprendiendo entonces en esa denominación, las normas consuetudinarias. Me parece que llamar ley a la costumbre es francamente erróneo y además es una terminología que confunde los conceptos. Yo pienso que si bien toda ley es por supuesto una norma jurídica, no toda norma jurídica es ley, aun empleada esta palabra en sentido amplísimo, pues quedan fuera del concepto las normas consuetudinarias. El vocablo ley es otra prueba de la anarquía terminológica existente en las Ciencias Jurídicas y de la equivocidad de la mayoría de los términos en ellas empleados. Por eso, aconsejo una vez más al lector que, frente a cualquier discusión o investigación en estas materias, aclare primeramente el sentido y extensión en que se emplean las palabras. 16. Ley en sentido formal y ley en sentido material.— Dentro de la ley en sentido estricto, algunos autores distinguen: 1) Ley en sentido formal: son las decisiones del Poder Legislativo, dictadas según el procedimiento establecido para la elaboración de las leyes, pero que carecen de

contenido jurídico (es decir que no se refieren a la conducta humana en su interferencia intersubjetiva). Por ejemplo, la famosa "ley" aprobada por la Asamblea de la Revolución Francesa, afirmando la existencia de Dios y la inmortalidad del alma ("Le peuple francais reconnait l'existence de l'étre siupréme et l'inmortalité de l'áme"). En este caso, como es evidente, el concepto se refiere a creencias religiosas que, por ser en esencia pensamientos, no pueden ser objeto de regulación jurídica. 17.— 2) Ley en sentido material: son las decisiones del Poder Legislativo que, además de ser dictadas según el procedimiento formativo de las leyes, tienen el contenido jurídico propio. 18.— En realidad, no hay sobre esta clasificación, general acuerdo. En efecto, para otros autores, - ley en sentido formal, es la ley particular, y - ley en sentido material, la ley general. Esta distinción, reposa en el error de creer que sólo son leyes las leyes generales. En efecto, tan ley es una decisión parlamentaria que concede una pensión, como la que establece un régimen sucesorio, si bien con alcance distinto. 19.— Además, se sostiene también otra opinión, según la cual, - ley en sentido formal, es lo que he denominado ley en sentido estricto (párr. 12), y - ley en sentido material, es lo que he llamado ley en sentido amplio (párr. 13). 20.— En conclusión, puede afirmarse que es ésta una terminología equívoca que debe desecharse, porque la ley —ya sea en sentido amplio o estricto— como todo objeto, debe tener forzosamente para ser ley, una forma y una materia o contenido, es decir, que debe ser al mismo tiempo ley en sentido formal y ley en sentido material (v. párrs. 16 y 17), o en otros términos, debe ser una ley formalmaterial. Por lo tanto, lo único valedero de todo esto, es la expresión "ley en sentido formal", explicada en el párr. 16, porque evidencia que son declaraciones que sólo tienen de ley, la forma, o si se quiere, el nombre. 21. Ley de nombre específico (código).— Desde el punto de vista técnico legislativo, no hay ninguna diferencia esencial ni jerárquica entre una ley stricto sensu y un Código; por lo tanto, para evitar cualquier confusión, conviene decir que un Código es una ley (p. ej., nuestro Cód. Civil, es la ley 340 de 1869), que sólo se diferencia de las demás por su mayor extensión e importancia. 22. Jerarquía de la ley como fuente del Derecho en el sistema continental.— Si bien en las épocas primitivas la única modalidad del derecho fue la costumbre, es indudable que hoy día el primer plano corresponde a la ley lato sensu, en los Estados encuadrados en el sistema continental (v. Cap. 11, párrs. 25 y sigs.). Por su parte la costumbre, en general, vale sólo como fuente formal de derecho, cuando la ley lo reconoce. Este desplazamiento culminó con las grandes

codificaciones del siglo XlX, que constituyeron el trasunto jurídico de la filosofía racionalista, triunfante con la Revolución Francesa. La preferencia de la ley se explica por varias razones, entre las cuales citaré algunas: a) la mayor rapidez en su elaboración y reforma, lo que permite adaptarla mejor a las necesidades cambiantes de la convivencia social y, lo que es más, incidir en forma deliberada en la orientación del progreso social; b) la ley, por ser elaborada en forma reflexiva, ofrece una mayor certeza y seguridad para las relaciones jurídicas; c) además, por estar consignadas en textos escritos y ordenados, son de más fácil conocimiento que las normas consuetudinarias. 23. Partes constitutivas de la ley.— Bajo este título suele decirse que la ley tiene tres partes: condición, disposición u orden y sanción. - La condición, no es más que el hecho jurídico, que toda norma implica (v. Cap. 5, párr. 59). La condición es pues, el hecho jurídico que debe cumplirse en la realidad y al que toda norma jurídica hace referencia, para que entre a regir la disposición de la ley (p. ej., el hurto es la condición que debe cumplirse en la realidad social para que se aplique al responsable, la sanción establecida por la ley). - La disposición u orden, es aquello que la ley prescribe. Con esto se hace referencia a los deberes jurídicos que surgen de la ley (v. Cap. 6, párr. 88). A veces, la imperatividad de las leyes no aparece clara por su redacción, pero, no obstante ello, siempre son imperativas por cuanto su cumplimiento es obligatorio (véase en el Cap. 5, párr. 22, la clasificación de las normas jurídicas por su forma gramatical, donde hago referencia a este problema). - Sanción (v. Cap. 5, párr. 72). Crítica. Como se habrá advertido, es éste un planteo incompleto de los conceptos jurídicos fundamentales de toda norma jurídica, problema que ya ha sido aclarado (v. Cap. 5, párrs. 28 y sigs.).

Concepto.— Las normas jurídicas regulan la conducta de los hombres que viven en sociedad, provienen de actos de producción normativa que son ejecutados comúnmente por autoridades nor-mativas a las que otras normas jurídicas del respectivo ordenamiento otorgan competencia para la ejecución de tales actos de producción normativa, cuyo cumplimiento, además, se encuentra garantizado por la legítima posibilidad del uso de la fuerza socialmente organizada, y que, por último, apuntan a la realización de ciertas aspiraciones de orden, paz y seguridad que los hombres desarrollan en cuanto viven en sociedad.