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• Philipp Schmidt Gonzalez

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TEMA 1. EL COMERCIO Manual de Derecho Comercial Limberg Durán Ortiz Parte General, Capítulo I, El Comercio. CAPITULO I EL COMERCIO INTRODUCCIÓN Si tomamos en cuenta que este libro tiene como principal destinatario al estudiante universitario de la carrera de derecho, se hace necesario iniciar el estudio de esta disciplina del derecho, tomando como referencia a la actividad que dio origen al nombre de la materia que centra nuestro estudio, cual es el comercio. Tan importante es para el alumno tener generales conocimientos de esta actividad, que solo será a partir de aquello que el lector podrá convenientemente introducirse al interior de nuestra disciplina y entender sus diferentes institutos de una manera más objetiva. Poca importancia tendría para nuestro estudio, si al comercio lo tratáramos desde el punto de vista económico, así como poca seria la importancia si a los actos de las personas los analizaremos desde el punto de vista de la sociología; esto en razón a que de estudiarse por separado estos elementos que componen la actividad comercial, no podríamos estructurar la ciencia del Derecho Comercial, pues, es la interrelación de los elementos personas en el intercambio de bienes, valores y servicios en forma habitual y con fines lucrativos, los que configuran el objetivo de esta materia. Es por eso que a partir de precisar la idea de comercio y su evolución histórica que penetraremos al interior de nuestra disciplina, rescatando los elementos necesarios para su cabal comprensión. CONCEPTO DE COMERCIO Una de las actividades que realizan tanto las personas físicas como las jurídicas, consiste precisamente en el intercambio de productos susceptibles de aprovechamiento licito; actividad que por lo general se encuentra enmarcada en el derecho común (Derecho Civil) Sin embargo, si esa actividad se la realiza con cierta frecuencia o en forma profesional, y además con el ánimo de obtener de ello una determinada utilidad o lucro, nos encontramos frente a lo que se llama comercio. Por consiguiente, para que una actividad de intercambio de bienes pueda merecer el concepto legal de comercio, deben concurrir al mismo tiempo en la transacción ciertos elementos, tales como que la realicen las personas; que recaigan sobre bienes, valores, o servicios de aprovechamiento licito; que se las haga en forma 1

habitual o profesional; y que la actividad tenga como finalidad el obtener ganancia. Veamos cada una de ellas: Que la realicen las personas. Los sujetos del comercio deben ser necesariamente personas, tanto físicas o naturales como jurídicas o colectivas, pues no existe la posibilidad de que esta actividad sea ejercida entre otros seres vivos. Obviamente que cuando nos referimos a las personas físicas, estas tienen que tener capacidad de ejercicio de acuerdo a la ley civil, y cuando hacemos alusión a las personas colectivas como sujetos de las relaciones de comercio, estamos hablando de las personas jurídicas legalmente establecidas; como ser una sociedad comercial, una sociedad o asociación civil, o cualquier ente público o privado. Que recaigan sobre bienes, valores o servicios de aprovechamiento lícito. Toda relación comercial debe recaer sobre objetos lícitos y susceptibles de aprovechamiento humano, en forma di3recta o indirecta, pues, no puede considerarse comercio aquellos intercambios de bienes o servicios contrarios al derecho o a la moral, como es el tráfico de sustancias prohibidas, el tráfico de órganos humanos, el tráfico de menores y mujeres para incluirlas a la prostitución, por citar algunos. Que se le haga en forma habitual o profesional. Los negocios deben hacerse por las personas en forma habitual o profesional; es decir tienen que realizarse en forma repetida y con cierta frecuencia, y hacer de la persona que realiza su principal actividad. La suma de estas actividades, es que da a las personas que o realizan, la calidad de comerciante. Los bienes que se adquieran en las negociaciones no deben determinarse para su propio consumo, sino para satisfacer necesidades secundarias. No constituye comercio aquellos negocios de intercambio de bienes que realiza una persona en forma aislada y para su propio uso, sino aquellos que se hacen en forma continuada, profesional y para el consumo de terceros. Que tenga un afán lucrativo. Es elemental para determinar el concepto de comercio, que la relación de intercambio que se realice, tenga como intención final la obtención de una utilidad; es decir el propósito de lucro. Este elemento inmaterial que caracteriza al comercio debe primar en cada una de las operaciones de intercambio, pues es de la suma de las utilidades que los sujetos obtengan en esas relaciones, que le van a permitir obtener dinero para procurarse el sustento no solo en sus necesidades básicas, sino también de las suntuarias. De tal manera que las operaciones de intercambio donde no exista el ánimo de lucro como la de aquella persona que compra algo para su consumo o que transfiere algo a título gratuito, no puede llamarse comercio. El afán lucrativo, como ya se dijo, constituye el ánimo de obtener una ganancia en cada relación; pero eso es de resultado aleatorio, pues no siempre en la realización de un negocio comercial se obtiene una ganancia, ya que algunas veces se pierde. Sin embargo, se gane o se pierda, lo importante es que esté presente en cada relación el ánimo de lucro, aunque ello no siempre se obtenga. 2

Una vez que hemos precisado los elementos del comercio, creemos que podemos concluir indicando que se entiende por comercio, desde el punto de vista jurídico, a las negociaciones que hacen las personas en forma habitual, con el objeto de comprar, vender, permutar, o cuando realizan cualquier otra forma de transferencia de bienes, valores o servicios, que estén dentro de lo licito, y buscando o procurando con ello obtener una utilidad. No se tienen mayores conocimientos sobre el origen de la palabra comercio; sin embargo se sabe que es una voz latina que se compone de las palabras CUM MERX, o COMERCIUM DE MERXS referida a la compra de materiales con ánimo de lucro. IMPORTANCIA DEL COMERCIO El comercio es una de las actividades humanas más importantes para la interacción y desarrollo de los pueblos; es productora de riqueza al intensificar la producción de bienes y asegurar el aprovechamiento de los mercados mediante el intercambio repetido de los productos. El comercio facilita el intercambio de productos en todo orden de cosas, sin interesar para nada si los centros de producción se encuentran cerca o lejos de los centros de consumo, pues el comercio hace trasladar las mercaderías de un lugar a otro por más alejadas que ellas se encuentren. También traslada de un lugar a otro las costumbres de las diferentes sociedades; interacciona social, económica y políticamente a los pueblos, y en general determina la capacidad económica de las naciones. Es tan importante el comercio, que no hay gobierno de un país que no tenga entre su programa de actividades una política económica, la cual debe ser orientar e impulsar, pues, a mayor comercio, mayor capacidad económicay a mayor capacidad económica más trabajo y mejor bienestar para sus gobernados. Inclusive el poderío económico permite a los países ocupar lugares de privilegio dentro de las directrices de las organizaciones que tienen que ver con el comercio a nivel internacional. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL COMERCIO Del concepto y de los elementos citados en el numeral dos de esta unidad, debemos indicar que el comercio no nació con la humanidad, sino mucho después, cuando el hombre se volvió sedentario, formo pueblos y creo su familia, sintiendo de esta manera necesidades más complejas que las de mera supervivencia, desenado obtener bienes que él solo no podría producir; es así que aparecieron personas que se dedicaron habitualmente a realizar actividades de intermediación entre productores y consumidores, los que se benefician con la utilidad que recibían por adquirir productos para transferirlos por un importe mayor. A estas personas se las llamó mercantes o comerciantes. Como las necesidades, tanto de los productores como de los consumidores iban en aumento, el intercambio de mercaderías se hizo más intenso y los comerciantes necesitaron de ayuda para realizar sus trabajos de intercambio de productos, naciendo así los auxiliares de comercio y los transportadores. 3

Posteriormente apareció la moneda y con ella la compre venta, las personas que se dedicaban a prestar dineros con intereses; aparecieron las primeras formas de sociedades con el ánimo a reunir dineros de varias personas para ser invertidos en un esfuerzo común. En suma, la actividad comercial se hace más compleja debido a la ampliación de mercados, a la forma de producción, a la forma y evolución de la organización social que requiere de otros elementos, apareciendo nuevas formas de comercio, hasta llegar hasta nuestras épocas donde el comercio se presenta en grandes volúmenes y con los tipos de organizaciones que nosotros conocemos en el actualidad. Como quiera que la exposición de la evolución histórica del comercio proporciona una visión evolutiva y panorámica de los comportamientos sociales, permitiéndonos través de ella comprender mejor la materia; por su importancia para el derecho en situar las instituciones jurídicas y seguir su comportamiento, creemos necesario hacer una pequeña exposición sobre la evolución de la actividad comercial a lo largo de la existencia de la humanidad, tomando como referencia algunos acontecimientos que marcaron hitos en su desarrollo. Así tenemos; Edad Antigua. Como se sabe, este periodo de desarrollo de la vida humana, comienza con los primeros datos que se tienen a partir de la Pre Historia y termina con la caída del Imperio Romano de Occidente en el año 476. En esta época predomina la economía de consumo, pues, aunque el hombre había dejado de ser nómada y se situaba en viviendas agrupadas mayormente por razones de familiaridad, solo alguna de estas urbes prosperaban favorecidas por situaciones geográficas y políticas, convirtiéndose así en centros mercantiles de alguna importancia. Las relaciones internacionales en ese periodo se caracterizan por el aislamiento de un pueblo a otro por las armas. Es así que desde donde se tienen datos, en la antigüedad los pueblos de India y China fueron los primeros que practicaron el comercio como actividad humana. Posteriormente lo hicieron Egipto y Arabia; siendo este comercio esencialmente marítimo, habida cuenta que en ese entonces era la única vía de comunicación que se tenía. En Occidente, Roma se constituye en un imperio con pretensiones de conquista; con el sometimiento político llegó a dominar no solo a la mayoría de los pueblos Europeos, sino que su poderío abarcó los pueblos de Oriente como África, Asia y La India. Edad Media. Con la caída de Rómulo Augusto, último Emperador Romano y la proclamación de Odoacro como Rey de Italia en el año 476, se produjeron en Europa una serie de hechos que influyeron sustancialmente en la vida política y social de ese continente. Es así que al derrumbarse el Imperio Romano, se dieron una serie de hechos, surgiendo las primeras nacionalidades sobre lo que fueron las provincias dominadas por el Imperio Romano, como España, Francia, Alemania, Inglaterra y otras. 4

Al mismo tiempo aparecieron una clase de gobernantes de características absolutistas que gobernaron pequeños feudos en forma dura; ello hizo que se cortara toda actividad comercial con el exterior; de tal manera que en la primera mitad de esa época, el comercio se estancó, pues, la escasa relación que existía entre un pueblo con el otro, no daba lugar a que el comercio se desarrolle. Al cabo de unos siglos de persistir esta situación, aquellos pequeños reinos crecieron de tal modo que se convirtieron en ciudades formando verdaderas urbes, adquiriendo niveles de importancia dentro del mundo político y comercial de la época, tal es el caso de Alemania, Florencia, Bélgica, Holanda y muchas otras. Es a partir de la segunda mitad de la Edad Media (siglos XII al XV) que el comercio resurge en Europa, especialmente en la Península Itálica por su posición geográfica en el Mediterráneo, convirtiéndose así en el centro comercial del mundo. El tráfico comercial se incrementó aúnmás con el descubrimiento de la brújula, al incrementarse el comercio marítimo, permitiendo a los comerciantes de Occidente surcar los mares para intercambiar sus productos con los pueblos de Oriente. Producto de esos deseos de copar los mercados de ultramar surgieron descubrimientos geográficos como el de América por los españoles y diferentes rutas marítimas que contribuyeron en la intensificación del comercio europeo, ayudados con la invención de la imprenta, que permitió la difusión de la actividad comercial. Si bien es cierto que en esa época la actividad comercial de la Península fue intensa, también Alemania, España, Inglaterra, Holanda, Bélgica y otros pueblos vecinos, se constituyeron en centros importantes, apareciendo un tipo de comercio monopólico entre las colonias con los países conquistadores, tal es el caso de España, Francia, Holanda y Portugal, que obligaban a sus colonias a venderles sus productos en forma exclusiva. En esa época apareció en Génova el primer banco. En los siglos XIV y XV el comercio en los puertos del Mediterráneo era tan intenso que dio lugar a la aparición de los impuestos de importación, a la aparición de tribunales jurisdiccionales mercantiles y a la dictación de una gran cantidad de leyes propias de la actividad comercial, novedades que se daban a conocer a través de publicaciones de prensa. Edad Moderna. (Desde fines del siglo XV hasta la Revolución Francesa) La caída de Constantinopla en manos de los turcos en 1453 y el descubrimiento de América en 1492 marcan el inicio de otra época importante en la historia de la humanidad, que vino a terminar con la Revolución Francesa de 1789. En ese periodo surgieron grandes acontecimientos de orden político y social. El descubrimiento de América, el establecimiento de colonias por España, Francia, Portugal y Holanda, y el descubrimiento de nuevas rutas marítimas, dio lugar a la creación de nuevos mercados, constituyéndose los países conquistadores en nuevos centros comerciales de Europa, quienes se encumbraron al mismo tiempo 5

como potencias económicas de la época. En ese periodo, comienzan a variar los mecanismos comerciales y el control del comercio pasa de Italia a Francia. Poco a poco esa intensa actividad comercial que existía en los pueblos europeos, fue decayendo, producto de la mala administración de las economías, que dio lugar al cierre de varias empresas grandes de la época que determinó la disminución de esa actividad; actitud que fuera fuertemente recriminada por los pensadores dela época, dando origen en forma posterior a la Revolución Francesa de 1789, periodo en el cual hubo un verdadero estancamiento de toda la actividad comercial en toda Europa. Edad Contemporánea. La Edad Moderna determinó un marcado predominio francés que se prolongó hasta mucho después de la caída del Imperio Napoleónico. Sin embargo, en el campo mercantil se produjo un estancamiento, en razón a que la humanidad se preocupó más de lo político y social que del comercio. Es en este periodo que los pueblos sometidos de América, África, Asia y Oceanía (por lo menos la mayoría), adquieren sus independencias de las potencias Europeas. Una vez que quedo consolidada la Revolución Francesa e instaurado el liberalismo económico proveniente de ella, se produce una incontenible manifestación del hombre por explotar sus potencialidades individuales y lucrar con el producto de esa actividad. Fue posteriormente, a partir de la Revolución Industrial, que se dio un verdadero cambio a nivel global, por cuanto el abastecimiento del mercado experimentó un fenómeno sin precedente, iniciándose así una nueva era comercial. Ello dio lugar a la expansión de los mercados internacionales y la intervención de los Estados en la dictación de normas reguladoras de esta actividad, siendo ellos uno de los motivos para el estallido de las conflagraciones mundiales del siglo pasado. El Comercio en la Actualidad. La necesidad de restaurar las economías, destruidas por las guerras mundiales, especialmente en Europa y Japón, dio lugar a que los países den una mayor importancia a la actividad comercial, interviniendo los gobiernos en la dirección y a veces en la ejecución de políticas de comercio de tipo integracionista. Fue después de la Segunda Guerra Mundial que los Estados establecen políticas de asociaciones comerciales internacionales. Es así que en 1945 Las Naciones Unidas crea el Fondo Monetario Internacional para favorecer el comercio internacional y la cooperación monetaria, teniendo como principal fin el de prestar ayuda financiera a los estados miembros que se encontraban con dificultades temporarias de pago. De igual manera en ese periodo se crearon entre países con ciertos vínculos territoriales, culturales o comerciales, grupos regionales; tales como la Comunidad Económica Europea, y en nuestro continente El Mercado Común Centroamericano, La Asociación Latinoamericana de libre Comercio, El Mercado 6

Común del Caribe, la hoy llamada Comunidad Andina de Naciones, El Mercado Común del Sur, y muchos otros. Estas instituciones de Cooperación económica, estánrepresentadas por los gobiernos de los países signatarios, directivas que elaboran políticas internacionales de índole comercial y de cooperación mutua a través de normas jurídicas de obligatoria observancia. Recientemente, con la tendencia neoliberal del mundo actual y la consiguiente globalización de las economías, el protagonismo de las actividades económicas ha pasado a la empresa privada, quedando los gobiernos encargados de la creación de políticas económicas y del control de fiscalización de ellas. Lo que significa que hoy en día la empresa privada es la ejecutora de los programas económicos de sus gobiernos. Nuestro país no ha estado al margen de los grandes cambios económicos mundiales ocurridos recientemente, pues a partir del año 1985, con la dictación del D.S. 21060, se promulgaron normas jurídicas que cambiaron el rumbo a nuestra economía; producto de ese cambio es la transferencia de las empresas estatales al sector privado, por lo que la intervención estatal en la economía del país, esta limitad a la implementación de políticas económicas, protección, control y fiscalización; dejando la parte ejecutiva a la inversión privada. Hay que tomar en cuenta sin embargo, que el gobierno recientemente establecido en Bolivia es de corte socialista; por consiguiente, es posible que la política de economía de libre mercado establecida a partir del año 1985 pueda tener un cambio radical en nuestro país. De ser así, volvería el Estado a ser un Estado productor y no solamente normador.

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TEMA 2. ANTECEDENTES E HISTORIA DEL DERECHO COMERCIAL Derecho Comercial Boliviano Víctor Camargo Marín. Tema I. Historia y Desarrollo del D.C. Derecho Comercial HISTORIA Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL HISTORIA Y DESARROLLO DEL COMERCIO La historia y desarrollo del comercio en general data desde tiempos antiguos, sin que se pueda precisar con exactitud si ellos existieron juntamente con la iniciación de la era humana o por el contrario su aparición fue en forma posterior. Constituye necesario efectuar un pequeño bosquejo, para conocer de esta manera el origen y desarrollo del comercio desde los tiempos antiguos, hasta nuestros días. Manifestamos, en principio, que el hombre para poder vivir precisaba de lo más urgente y necesario que le proporcionaba la naturaleza y, por consiguiente, lo que producía era exclusivamente para consumirlo y, consecuentemente, no podía ejercitar el comercio. Posteriormente, cuando se inició la vida de relación con otros seres humanos y, después, cuando su familia o grupo creo vínculos con otras familias o grupos, nació el intercambio de productos, lo que naturalmente incrementó esas relaciones. La naturaleza misma de proporcionar determinados productos a una región y a otra distinta, obligó a sus habitantes a cambiarlas, dando origen al “trueque”. Esta operación es más de carácter económico que comercial, pues, antes que la ganancia o el lucro, se imponía la necesidad o la utilidad del artículo por consumirse. CONCEPTO DE COMERCIO La palabra “comercio” trae a nuestra mente la idea de una relación entre las personas que entregan y reciben bienes o cosas recíprocamente, que compran y venden, Comercio consecuentemente es relación entre el productor y el consumidor. Diremos que entendemos por comercio lo que la humanidad precisa para satisfacer sus propias necesidades. TIEMPOS ANTIGUOS Manifestamos que los orígenes del comercio se pierden en la oscuridad de los tiempos y como factores múltiples determinaron que durante muchos años no cumplan el cometido para el servicio del progreso en general.

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En base a datos e informaciones históricas, podemos dar algunas referencias del comercio en algunos pueblos antiguos. EGIPTO Tres mil años A.C. y durante el periodo en que se construían las famosas Pirámides, fue cuando el comercio adquirió un desarrollo apreciable, constituyéndose la agricultura su principal fuente de actividad. El rio Nilo fue el factor geográfico que incentivó la labor comercial, porque en su cauce que llevaba lo que se conoce por “limo” fue el factor principal para fertilizar tierras aledañas a sus riberas. Aunque esencialmente agrícola, Egipto es sin duda uno de los países donde el comercio tomó características concretas, donde se inició la exportación con el envío de maderas, marfil, oro, vino, aceite, etc. Sin embargo, consta que hasta un período muy posterior se aplicaba el “trueque”, siendo desconocido el uso de la moneda. FENICIA Loa fenicios, por su situación topográfica y la escasez de zonas que podían facilitar la explotación de diversa gama de artículos, se vieron obligados a comerciar con otros pueblos para poder subsistir. Se dedicaron especialmente a la explotación de artículos de cristal, metales, piedras preciosas, etc. principalmente a la elaboración de tejidos, ya que para teñir los mismos, descubrieron una substancia viscosa que extraían de los moluscos gasterópodos, llamada “tinte purpura” substancia con la cual efectuaban el teñido en diversa gama de colores. El comercio lo realizaban por vía marítima, ya que se especializaron en la construcción de barcos para poder efectuar el traslado de sus productos hacia otras latitudes. La historia nos refiere que los fenicios, esencialmente dedicados a la actividad de comercio, en sus incursiones, llegaron hasta las costas de Grecia, España y al Norte del Continente Africano, fundando ahí la famosa ciudad de Cartago que vislumbro a la humanidad, porque este pueblo consiguió subsistir dentro de la actividad comercial hasta mil años después de Cristo. La actividad comercial de los fenicios dio nacimiento a las diversas modalidades de carácter social en los puertos y factorías, así como a la regulación del comercio, por medio de tratados que contribuyeron en gran parte a la iniciación del crédito. ROMA Comentaristas e historiadores están de acuerdo con afirmar que Roma no se distinguió por sus actividades o dedicación al comercio, a pesar de sus conquistas y gran poder político, ya que no lograron constituir un centro comercial, pues, las 9

importaciones que llegaban a la ciudad, eran tributos de los pueblos conquistados; sin embargo las vías terrestres construidas en principio con fines netamente militares, sirvieron en alguna medida para efectuar la actividad comercial. No obstante el menosprecio con que se veían estas actividades, que eran propias de elementos subalternos, se encuentran abundantes vestigios sobre Derecho Comercial, como ser algunas prácticas de comercio bancario y actividades de corretaje entre otros. Existían disposiciones sobre Derecho Comercial Marítimo y sobre la institución mercantil del Seguro. EDAD MEDIA (Años 476 al 1453) El comercio en esta época se encontraba sometido a una severa reglamentación, pues, la presencia, de las Corporaciones de las Industrias y Oficios y, entre ellas los comerciantes y mercaderes, constituyo un paso fundamental en la marcha del Derecho Comercial. A principios de esta época por la fragmentación de autoridades aisladas, como expresión del Estado, no se pudo unificar determinadas disposiciones relativas al comercio, ya que las mercaderías trasladadas de un lugar a otro, si bien sufrían deterioros, tenían que soportar la acción de determinadas personas que impedían su traslado, ya que el pillaje, la existencia de disposiciones restrictivas, gravámenes, impuestos, etc. que tenía que sobrellevar el comerciante, determinaron un estancamiento de la labor comercial. Empero, las expediciones de Las Cruzadas constituyeron grandemente al incremento del comercio, siendo de este tiempo las disposiciones legales de importancia: Los Roles o Juicios de Olerón (compilación de preceptos sobre Derecho Marítimo, emanados posiblemente de los fallos pronunciados por las autoridades de la isla de Olerón), las leyes de Wisby (de menor importancia que las anteriores y que deben su nombre a la Villa en que tuvieron su origen, en la isla de Gothland) y el libro del Consulado del Mar (que constituye un verdadero monumento de Derecho Consuetudinario Marítimo). En esta época, aparecieron instituciones de Derecho Comercial conocidos hasta nuestros días, entre estas tenemos: Las Sociedades Colectivas y en Comandita, la Letra de Cambio, los comerciantes mayoristas, minoristas. Instituciones de índole religiosa como ser: Los Montes de Piedad, Las Guildas y Hermandades, los Hermanos Humildes en Pisa, etc LAS FERIAS Esta importante organización comercial tomó un enorme incremento en esta época, sirviendo de acicate fundamental para el desarrollo de los pueblos, haciendo nacer

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en los Jefes de los Estados pequeños el interés de cooperar con los comerciantes de los que sacaban enormes ventajas. La feria no era otra cosa “que la concentración de comerciantes de diversas partes, conocida en ese entonces; en un lugar determinado y en una fecha también determinada y fija”, produciéndose una gran actividad comercial, protegida por disposiciones especiales. Existía un dicho: “la justicia para los comerciantes debía hacerse en las ferias, con la misma rapidez con la que el polvo del camino se desprendía de los pies de los viajeros”. ORGANIZACIÓN MEDIEVAL DEL COMERCIO Como es de rigor, en esta época los Jefes de Estado, tratando de incentivar la actividad comercial y otorgar un tratamiento diferencial entre las personas dedicadas al mercantilismo, bosquejaron una catalogación en cuanto a la organización del comercio, pues, en principio de determinó la existencia del Artesano quien elaboraba y producía los bienes para venderlos sin intermediario a quienes precisaban de dichos productos; luego apareció el Buhonero que era la persona que, adquiriendo los productos elaborados por el Artesano, lo trasladaba en forma personal para ofrecer y vender sus productos a quienes los precisaban. Luego apareció el Tendero, comerciante ya establecido en una casa o habitación determinada, donde vendía los productos o bienes que adquiría de los anteriores. EDAD MODERNA (Años 1454 al 1789) Los descubrimientos geográficos determinaron una verdadera revolución en el campo comercial, debido a la incorporación de ingentes riquezas, al patrimonio humano en los tres reinos de la naturaleza. La actividad comercial que estaba encerrada en determinadas jurisdicciones se amplió enormemente, los navegantes que comprobaron la existencia de nuevas tierras se lanzaron al mar, abriendo nuevos mercados, apareciendo diferentes artículos, diversos metales, aumentando el renglón de las materias comerciales. En este periodo aparece el comerciante Mayorista, que para entenderse con los pequeños elementos del gremio, requiere de la presencia de intermediarios, como ser comisionistas, corredores de comercio, agentes de bolsa, agentes de transporte y establece negocios que indudablemente le otorgan grandes utilidades. En Francia se dictan las leyes conocidas con la denominación de “Guidon de la Mer” (Bandera de Mar) que es una colección de carácter consuetudinario, que se recogieron de los usos y costumbres concernientes a ciertos actos de comercio marítimo y al contrato de seguro.

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En esta época adquieren preponderancia las Sociedades por Acciones, las actividades Bancarias, las Bolsas de Comercio. En este periodo, la corriente comercial aumenta extraordinariamente en el mundo y supera la etapa de su realización. Surgen nuevas instituciones mercantiles frente a las nuevas modalidades de vida, determinando una verdadera revolución en el comercio. EDAD CONTEMPORÁNEA (Años 1789 al……) Se nos presenta el comercio como causa de las profundas transformaciones sociales a causa del progreso y la civilización. Su desenvolvimiento es sorprendente y maravilloso. Con el desarrollo de los transportes y las comunicaciones se abren nuevas rutas comerciales. Se incrementa admirablemente la organización de Sociedades Comerciales y los Estados proceden a determinar y sintetizar las normas de comercio para el libre desenvolvimiento de todas las personas en general. COMERCIO TERRESTRE, LACUSTRE, FLUVIAL, MARÍTIMO Y AÉREO Sin entrar a considera exhaustivamente la actividad comercial por estos medios, es necesario indicar en los diversos periodos de la humanidad no existían caminos terrestres que pudieran asemejarse a los existentes actualmente, el comercio terrestre con restricciones de diversa índole se realizaba en forma paulatina, de acuerdo con las diversas épocas de la historia, para constituir ahora un medio que da indudablemente un progreso inusitado a dicha actividad. El transporte fluvial y lacustre facilitó enormemente el transporte de mercaderías, pues, indican diversos tratadistas que los ríos en Europa tenían más caudal que en la actualidad. Se menciona que existían gravámenes que perjudicaban la actividad comercial impuesto por autoridades que muchas veces llegaban a extorsionar, pero por contrapartida también facilitaron la actividad comercial con el otorgamiento de ciertos privilegios. El comercio marítimo fue de proporciones enormes, aumentado por las mejoras introducidas en las construcciones de barcos, mayor seguridad, mayor capacidad de transporte de carga, y de personas, etc... El comercio aéreo tomó proporciones enormes por la facilidad y la rapidez con las que las realizaba. DISPOSICIONES QUE RIGIERON EN AMÉRICA DEL SUR En América del Sur, durante el periodo Colonial, tuvieron vigencia las siguientes disposiciones legales: El Fuero Juzgo, la Codificación del Rey Alfonso X el Sabio, 12

la Novísima Compilación y, principalmente, las Ordenanzas de Bilbao. Estas últimas de gran importancia, ya que abarcan materias de Derecho Comercial, terrestre y marítimo. En esta época, el Derecho Comercial abandonó su condición de Derecho consuetudinario para convertirse en Derecho Escrito. Así, brevemente expuesta la historia y el desarrollo del comercio, vemos que el Derecho Comercial en general ha sufrido muchas variaciones en el tiempo y en el espacio, para convertirse en la actualidad en un campo de importancia para las personas que viven en la sociedad, importancia aún mayor si tomamos en consideración que por el adelanto de la ciencia, actualmente la actividad comercial viene progresando a pasos gigantescos.

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TEMA 3. EL DERECHO COMERCIAL. Manual de Derecho Comercial Limberg Durán Ortiz Parte General, Capítulo II, El Derecho Comercial. CAPITULO II EL DERECHO COMERCIAL IDEA GENERAL DEL DERECHO Desde el punto de vista de las ciencias jurídicas, la palabra derecho caracteriza al conjunto de normas, reglas y principios jurídicos que tienen por objeto el tratamiento de las diferentes disciplinas jurídicas que rigen la vida del hombre en sociedad. Cuando estas normas, reglas y principios han sido dictadas en forma de leyes, se hacen obligatorias y a cuya observancia pueden ser compelidas las personas por medio de los mecanismos jurisdiccionales del Estado. Tomando en cuenta este concepto, claramente podemos evidenciar la intervención del hombre desde el punto de vista de su conducta con relación a sus semejantes, con relación a la sociedad, y con relación a su desenvolvimiento en el grupo humano con los cuales interactúa. Esto significa que el hombre ha venido elaborando con el transcurrir de los tiempos y en forma científica, una serie de normas y principios jurídicos, escritos o no, que sirven para delimitar su accionar dentro de la sociedad. Estas normas y principios, cuando están cronológicamente ordenadas y han sido elaboradas y aprobadas por autoridad competente delegadas y por el Estado y son de obligatoria observancia, reciben el nombre genérico de leyes y derecho positivo; sin embargo, aquellas normas y principios no obligatorios, no parecidas en forma de códigos o leyes, pero que sin embargo son de contenido jurídico y tratan sobre diferentes temas de esa naturaleza, reciben el nombre de reglas o principios jurídicos doctrinales. Por consiguientes, en sentido jurídico, el derecho comprende no solamente el conjunto de leyes que rigen a las perdonas en sociedad, sino que el concepto abarca aún más, pues también incluye el conjunto de principios jurídicos que aunque no tienen el carácter de obligatorio como las leyes, si contribuyen algunas veces a su interpretación y hasta se convierten en leyes, cuando el legislador las incorpora al derecho positivo. Como quiera que ese conjunto de normas y principios jurídicos que rigen la conducta del ser humano, es tan extenso, se hizo necesario caracterizarlas por materia para su mejor reglamentación, comprensión y aplicación. De ahí pues que la ciencia del derecho tiene en su interior diferentes disciplinas, de acuerdo a la materia de la cual se trate. 14

CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL Teniendo la idea de lo que significa el derecho y conociendo ya el concepto de comercio explicado en el capítulo anterior, corresponde ahora interaccionar ambas palabras y formar una sola expresión con el significado de Derecho Comercial o Mercantil como se lo llamó de antaño. Con este nombre se conoce a una de las ciencias del derecho, la misma que va ser objeto de estudios a lo largo de este trabajo. Ya lo tenemos dicho, que la magnitud del concepto del derecho en general, obligó a esta ciencia social a dividirlas en diferentes disciplinas que traten sobre determinados tipos de conductas en particular; es así que una de ellas es la materia de nuestro estudio, la misma que tiene que ver con la conducta del hombre frente a las diferentes operaciones que son consideradas dentro del ámbito del comercio, sus relaciones, sus consecuencias y derivaciones, y en general todo lo que tenga relación con esta actividad, desde el punto de vista jurídico. Ello significa que el Derecho Comercial no solo tiene una intervención sobre los diferentes actos de comercio, sino que su estudio abarca también a los sujetos y objetos que intervienen en estas operaciones, a los contratos y obligaciones que se realizan para documentar las operaciones de comercio, a los documentos que se expiden en operaciones de índole civil pero por sus características caen dentro de la esfera de nuestra materia, y en general, el Derecho Comercial abarca no solo a lo dispuesto en el Código de Comercio, sino también a los principios jurídicos y doctrinarios de naturaleza comercial y a otras disciplinas especiales y leyes que se han desprendido de la materia, tales como el comercio bancario, mercado de valores, títulos-valores, marcas, sociedades análogas, y otras análogas. DERECHO COMERCIAL Y SU EVOLUCIÓN HISTÓRICA Como ya se dijo en el capítulo anterior, el comercio no nació con la humanidad, sino después, cuando las personas presentaban necesidades más complejas que las de mera supervivencia y sintieron la necesidad de obtener productos que no tenían a su alcance. Cuando el intercambio de esos productos se hizo más intenso, aparecieron los comerciantes, y con ello practicas consuetudinarias primero, para después aparecer las primeras normas escritas con relación al comercio, la misma que se introdujeron en códigos generales. La antigüedad no conoció un derecho mercantil, no obstante ser corriente de numerosas transacciones de carácter comercial, especialmente las referidas al derecho marítimo, sobre cuya base se edificó el Derecho Comercial. En el Código Hamurabí (babilonia siglo XXII a.c.) y en el Manú (India siglo XI a.c.) habían disposiciones aisladas relativas a determinados negocios y operaciones de esa naturaleza, tales como el préstamo, el contrato de comisión, el de transporte, de abordaje, de arrendamiento de naves y otros.

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En Grecia se dictaron normas legales importantes de naturaleza comercial, en la Lex Rhodia de los siglos VI y VII, que regulaban distintas materias; especialmente de contenido marítimo era el principal referente de esta actividad. En Roma, a pesar del florecimiento de los negocios y de las virtud de sus legisladores para clasificar la conducta de los hombres y plasmarlas en leyes, los romanos no sintieron la necesidad de sistematizar las normas de contenido comercial, en una disciplina especial, por lo que allí no se conoció es esa época una disciplina jurídico mercantil. Sin embargo, en distintos cuerpos legales encontramos normas aisladas relativas al comercio. En este sentido, el tratadista Goldsmith, con relación a lo expresado anteriormente decía que “un Derecho Comercial en sentido propio como norma distinta del derecho común, no existió en la antigüedad, encontrándose diseminadas las legislaciones relativas al comercio en diferentes cuerpos legales”. Fue en la Edad Media, en Europa, que por la época era el centro del comercio mundial, que aparecen algunas disposiciones legales sobre asuntos de comercio reglamentadas más ampliamente; tal es el caso del Código de Justiniano en el año 529, del digesto del año 533, de la Ley Pseudo Rhodia de la segunda mitad del siglo VII, por citar algunas. Es así que por la segunda mitad de la Edad Media (siglos XII al XV) y debido a la intensidad del comercio de los pueblos del Mediterráneo que se convirtieron en el corazón del comercio mundial, que se empieza a ver la necesidad de sistematizar los asuntos jurídicos netamente comerciales en cuerpos legales especializados, naciendo en esos tiempos el Derecho Comercial como disciplina autónoma e independiente del derecho. Por aquella época, las organizaciones de comerciantes, procurando obtener un sistema de protección jurídica, crearon una jurisdicción especial con el fin de que ella imparta justicia entre los comerciantes, que se llamó Jurisdicción Consular. De acuerdo a este Sistema, los comerciantes elegían a sus magistrados; a quienes se les denomina Cónsules, que eran los encargados de aplicar justicia en esa materia, tomando como base las leyes especiales de naturaleza comercial que existían y otras creadas por ellos mismos. A partir de esas disposiciones y resoluciones se fue desarrollando un derecho propio de los comerciantes. Primeramente la competencia de esos tribunales sólo alcanzaba a los comerciantes matriculados en los registros mercantiles de la época. Es decir, que los Tribunales Consulares solo tenían competencia para conocer asuntos relativos a la actividad comercial en los que intervenían exclusivamente comerciantes. Poco a poco ese sistema absolutamente subjetivo de concebir a los actos de comercio fue cambiando por natural exigencia y fueron ingresando a la competencia de la Jurisdicción Consular, personas que no eran comerciantes pero que ocasionalmente realizaban actos de comercio. De esta manera se realiza el 16

tránsito del concepto subjetivo del acto de comercio al concepto objetivo que tienen hasta hoy en día todas las legislaciones de naturaleza comercial. Por consiguiente, debemos dejar establecido que el Derecho Comercial nació en las ciudades situadas en la Península Itálica y sus alrededores, aproximadamente entre los siglos XII al XV, habiendo servido de fuentes, entre otras, las siguientes disposiciones legales: Las Tablas de Amalfi, El Ordenamiento e Consuetudo Mans, Los Brevi Consulum Mercatorium, El Statuti del Arte Di Callinata; esto en Italia. El Derecho Francés contribuyó con la ley denominada Consulado del Mar o Consulta de la Mer, los Roles de Oleron; los Países Bajos y Alemania con Las Leyes de Westcapelle y las Ordenanzas de Wisby. España con las Siete Partidas y las Ordenanzas de Bilbao, por citar algunas. Sin embargo y pese a que han transcurrido más de cinco siglos desde que el Derecho Comercial se separó del Derecho Civil y constituyo una disciplina autónoma, hasta la fecha no ha logrado su independencia plena, pues, mucho de sus institutos necesitan del Derecho Civil para su existencia; tan es así que en nuestro Código Civil para que sirva de aplicación supletoria a las normas del Código de Comercio. Para citar dos ejemplos; tenemos todo lo referente a la capacidad e las personas y todo lo referente a los contratos y obligaciones. CÓDIGO MERCANTIL FRANCÉS DE 1807 Ya lo tenemos dicho que después de la consolidación de la Revolución Francesa, el control del desarrollo jurídico - comercial pasa de Italia a Francia. Fue en esa época que a instancias del Emperador Napoleón se concluyó la redacción del Código Mercantil Francés. Este Código que fuera redactado sobre la base de las Ordenanzas de Colbert de 1673 y 1681 fue promulgado el año 1807 y entró en vigencia el año siguiente. Este cuerpo de leyes no fue el primero de su especie, pero sin embargo marcó un hito en el sistema mundial del Derecho Mercantil; tanto es así que no se puede explicar la materia sin detenerse en el análisis de esta disposición legal; pues, es sobre la base de este compilado que el Derecho Comercial alcanzó su identidad propia y al mismo tiempo sirvió de modelo para la promulgación de una cantidad de Códigos de Comercio, especialmente Europeos y de América Latina; entre ellos el de nuestro país. DIFERENTES CORRIENTES Pese a que cada una de las naciones adoptaba sus propias disposiciones legales tomando como fuente su concepción del comercio, al nacer el Derecho Comercial como ciencia independiente y al promulgar los países sus propios códigos nacionales, se crearon corrientes o sistemas jurídicos; de tal manera que una determinada cantidad de países adoptaba las mismas formulas, conformando un grupo; cada grupo es a lo que se llama escuela o sistema. 17

No negamos que existen muchos grupos, corrientes o sistemas de Derecho Comercial; sin embrago, alguno de ellos ha influido más que otros en el derecho comercial actual; de ahí que nosotros solo individualizaremos a tres de los más importantes. Así tenemos: Grupo Francés. Este grupo también llamado Latino, está integrado por el Derecho Comercial de Francia, Italia, España, Portugal y la mayoría de los países latinoamericanos que promulgaron sus códigos desde la dictación del Código Mercantil Napoleónico hasta la primera mitad del siglo pasado, todos ellos inspirados en el Derecho Francés. Así por ejemplo España lo promulgó el 1829, Portugal en 1883, Bolivia en 1884, Italia en 1865. Grupo Alemán. A este grupo pertenecen Alemania cuyo código fue promulgado en 1974, Turquía en el 1864 y Japón en 1899. Este grupo fue un competidor del Francés; inclusive muchas de sus instituciones fueron adoptadas rápidamente por ese grupo. Grupo Anglosajón o del Common Law. Este grupo tiene un sistema muy especial y bastante diferente a los anteriores, pues mayormente es consuetudinario y reacio a tener un ordenamiento sistemático. Esta constituido básicamente por el Derecho Ingles, por el Canadiense y el de los Estados Unidos de América. Ausencia actual de un Derecho Comercial puro. Si bien es cierto que en un principio los países adoptaban para sus legislaciones un solo sistema o corriente jurídica, ello fue cambiando poco a poco por natural exigencia, razón por la cual hoy en día no existe ninguna legislación que tenga un sistema jurídico puro. Por el contrario, las legislaciones actuales constituyen una mezcla de diferentes sistemas o corrientes que si bien es provechoso para la utilización de la norma, torna dificultosa su enseñanza. En lo que respecta a nuestro Derecho Comercial, el Código Mercantil Santa Cruz, estaba constituido bajo el Sistema Francés, pues ese código fue inspirado en el Código de Comercio Español de 1829, y este tenía una marcada influencia Francesa. En lo que corresponde a nuestro actual Código de Comercio, podemos decir que ya esta legislación no tiene un derecho puro, pues si bien es cierto que desde el punto de vista formal sigue con la misma estructura de nuestra legislación anterior, se han introducido a ella diferentes institutos propios de las escuelas Alemana y Anglosajona; tal es el caso de la sociedad de responsabilidad limitada llegada del Derecho Alemán y de la mayoría de los títulos – valores cuyas reglamentaciones se han hecho inspiradas en el Derecho Anglosajón. Peor aún, si tomamos en cuenta las nuevas formas de comercio aparecidas en la última década, veremos que la mayoría provienen del Derecho Norteamericano, que en la actualidad constituye la vanguardia del Derecho Comercial, en razón a 18

su adelanto tecnológico y de la capacidad económica con la que cuenta. En ese orden de cosas, siguen llegando de los Estados Unidos nuevas formas de contratos asociativos, máquinas electrónicas que nos permiten hacer transacciones bancarias, nuevos actos de comercio derivados de los servicios de comunicaciones y toda la gama de servicios de naturaleza comercial prestados por los sistemas computarizados. FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL Las fuentes clásicas del derecho común, no pueden estar ausente cuando nos referimos a la materia de nuestro estudio. Por consiguiente, la Ley, la Costumbre, la Jurisprudencia y la Doctrina, se constituyen en fuentes de nuestra materia; algunas con mayor importancia que otras. También constituyen fuentes de nuestra materia las leyes y la jurisprudencia extranjera. Considerando innecesario tratar sobre las fuentes clásicas, nos referiremos únicamente a las dos últimas citadas. Estas son importantísimas al momento de dar solución a situaciones judiciales o no judiciales que se presenten en las cuales existan insuficiencia de la ley, o esta no sea lo suficientemente clara como para determinar un caso en particular. Para comprender mejor el aporte que hace la ley y la jurisprudencia extranjera sobre materia de Derecho Comercial, debemos indicar que a diferencia de otras disciplinas del derecho, la ley comercial de un país es la menos nacional de todas, pues, a menudo encontramos en ella tratamientos similares acá o en el extranjero sobre determinadas instituciones del Derecho Comercial, ya que la gran mayoría de la actividad comercial que se genera en un país, está destinada a la exportación; de ahí que se produce una gran interacción entre un país con otro, producto de su intercambio comercial; inclusive a menudo vamos a encontrar en las legislaciones comerciales, palabras o términos que están escritos en idioma extranjero porque ellas no tienen una traducción cabal al idioma nativo. Es más, todavía, existe corriente generalizada entre los organismos supra nacionales especializados, de promover la armonización y unificación progresiva del Derecho Comercial Internacional, con el objeto de regular los negocios internacionales; para ello se perdigue la concreción de una ley (Lex Mercatoria) que haga viable esos negocios internacionales. Muestra de ello es el organismo llamado “Comision de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional” (UNCITRAL) creada en 1966, que persigue la elaboración de instrumentos jurídicos reguladores del comercio internacional. Por la dinámica de nuestra materia y la aparición constante de nuevas formas de comercio, puede ocurrir que existan negocios de naturaleza comercial que el legislador no lo haya catalogado aún y plasmado en una norma, o que aquella sea obscura o insuficiente. Es ahí que la ley y la jurisprudencia comercial extranjera desempeñan un papel muy importante en el derecho interno, pues ellas contribuyen 19

en gran medida a superar esos conflictos y en muchos casos sirven para que el legislador las tome en cuenta al promulgarse una nueva ley. EL DERECHO COMERCIAL EN BOLIVIA Como al producirse la independía de nuestro país no contábamos con una legislación propia, se dispuso que mientras se creaban las nuevas leyes, Bolivia se seguiría rigiendo con la legislación anterior; es decir con las leyes creadas en la propia colonia, como en el caso de la Cédula Ereccional del Consulado de Buenos Aires y con las que la corona española había promulgado para que se cumplan en sus colonias, cuyas disposiciones se las conoce comúnmente como Leyes de india. Esto significa que mayormente nos regíamos en el ámbito jurídico – comercial por los cuerpos de las leyes a los que se denominó La nueva y la Novísima Recopilación de las Leyes de India, en las cuales seguramente se encontraba inserta Las Ordenanzas de Bilbao por su especialidad en Derecho Comercial. Fue el 13 de noviembre de 1834 que se promulgó en nuestro país el Primer Código Mercantil Boliviano, llamado también Código Santa Cruz en razón a que su dictación Bocurrió cuando el Mariscal Andrés de Santa Cruz ocupaba las funciones de presidente de nuestra república. Este Código que fuera uno de los primeros en su especie en promulgarse en América Latina, fue inspirado en el Código Mercantil Español de 1829. Por consiguiente, era de corriente Francesa al igual que muchos otros que con posterioridad se dictaron en esta parte de América. Este Código sufrió muchas modificaciones o complementaciones, y otros tantos intentos infructuosos para abrogarlo; hasta que fuera reemplazado por el promulgado el año 1977. Algunas de las modificaciones que sufrió el Código Santa Cruz consistieron en la introducción de la Ley del Cheque en 1912, La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1941; además de otras referidas a la tipificación de nuevos títulos – valores, como el certificado de depósito y bono de prenda, la carta de porte y el conocimiento de embarque, factura cambiaria, entre otras. Estas modificaciones que se hicieron a la legislación anterior provenían de otras corrientes o escuelas diferentes a la Francesa, como ser del Derecho Alemán la sociedad de responsabilidad limitada, y del Derecho Anglosajón el cheque y los otros títulos – valores que se introdujeron con posterioridad. Código de Comercio de 1977. Mediante D.L. No. 14379 de 25 de febrero de 1977, se derogó el Código Mercantil Santa Cruz y se promulgo el nuevo Código de Comercio Boliviano, que es el que rige hasta nuestros días con algunas desmembraciones y con el mismo status jurídico de Decreto Ley. Está divido en cuatro libros y contiene originariamente 1693 artículos.

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Si bien es cierto que la estructura de este código continua siendo de corte francés, muchos de los institutos incorporados a lo largo de la vigencia del código anterior y otros que se introdujeron con el nuevo código, corresponden al Derecho Alemán o al Anglosajón; por consiguiente podemos decir que nuestro Código de Comercio actual esta estructurado según el Modelo Francés pero en su interior muchos de sus institutos corresponden a otras corrientes, confirmando lo que ya se tiene dicho, que no existe un Derecho Comercial puro. En la actualidad el Derecho Anglosajón está cobrando cada mes más fuerza en nuestro derecho comercial, pues en la última década se siente mucho su influencia, a tal punto que hoy en día estamos realizando una serie de contratos operaciones comerciales que no han sido todavía catalogados por nuestro legislador, pero que sin embargo, por la naturaleza de ellos y por la necesidad que tenemos de utilizarlos, son aceptados como actos u operaciones de comercio. Tal es el caso de los contratos asociativos, de franquicia, confirming, trasferencias electrónicas de fondo, negocios por INTERNET y muchos otros. Otro aspecto relevante de nuestro Derecho Comercial y que ya es practica en otros países, es el referido a la especialización de sus institutos. Ello se manifiesta por la tendencia s desprenderse del Código de Comercio algunas de sus instituciones, para ser reglamentadas en cuerpos legales por separados; tal es el caso de la Ley de Bancos e Instituciones Financieras en lo que toca a los temas específicos de los negocios bancarios, la Ley de Seguros, Ley de Mercado de Valores, Ley de Marcas y otras, quienes pese a encontrarse sistematizadas en códigos especiales, las operaciones que estas instituciones realizan continúan dentro del accionar del Derecho Comercial.

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