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AUTOR: DANIEL ENRIQUE VITOLO. MANUAL DE DERECHO COMERCIAL. *-*-ETAPAS EN LA EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO COMERCIAL Existen 4 etapas (según el autor Daniel Roque Vitolo, profesor titular de Derecho Comercial, UBA) respecto del desarrollo de esta disciplina: 1) Aquí, la concepción del Derecho Mercantil es predominantemente SUBJETIVA, concibiéndolo como el derecho de los comerciantes en el ejercicio de su actividad profesional, la cual abarca desde el Medioevo hasta la revolución francesa 2) Aquí el DM es concebido como la disciplina de los actos de comercio, en una estructuración predominantemente OBJETIVA de la materia, y que comienza con la revolución Francesa (con la sanción del código francés en 1807) hasta fines del siglo 19 y comienzos del 20. 3) Aquí, hay un retorno a la etapa SUBJETIVA, concibiéndolo al DM como el derecho de la empresa, comenzando la misma desde principios del siglo XX y manteniéndose hasta fines del siglo XX y principios del XXI 4) Marca el retorno a una concepción predominantemente OBJETIVA, que es la de concebir al derecho Comercial como el derecho de la actividad económica, que es el que rige en nuestros días. PRIMERA ETAPA: EL DERECHO COMERCIAL COMO EL DERECHO DE LOS COMERCIANTES. Etapa subjetiva, focalizada en la imagen del comerciante, y de su carácter como tal, que lo somete a normas propias y a una jurisdicción diferenciada conformada por sus pares. El lapso temporal en este caso se da desde el Medioevo hasta la Revolución Francesa. Es en el Medioevo donde el DM (derecho mercantil) surge como ordenamiento especial, esto es por el renacimiento que lugar en la Europa occidental a partir del siglo XI. Dado que no puede concebirse al comercio como algo aislado o anárquico por lo cual, del mismo modo, en tanto existió éste también existieron normas que lo regulaban en las diversas civilizaciones, incluyendo las indígenas de intercambio primitivo. Sin embargo, no había una disciplina autónoma, especifica como ordenamiento legal diferenciado que regulara la actividad, ya que por ejemplo, en el derecho romano, no había diferenciación clara entre el derecho civil y el derecho mercantil. Es necesario remontarse a los reinos barbaros, fundados en el siglo V de la Europa Occidental, como exponentes del carácter esencial de la civilización antigua: su carácter Mediterráneo. El mar interior, alrededor del cual habían nacido todas las civilizaciones del mundo antiguo, había sido otro vehículo de

sus ideas y su comercio. Pero es la Invasión islámica, la que transforma el sistema, pues convierte al Mar mediterráneo en una barrera, en vez de una unión, llevando a la desaparición del comercio en occidente, dado que era la navegación el medio ideal para el desarrollo del mismo, lo que llevo también a la desaparición de los mercaderes. Sin embargo, esto obliga a la convivencia de distintos pueblos de orígenes diversos, coexisten diferentes costumbres e idiomas, las costumbres y las leyes, que se anexan para dar el nacimiento de una nueva disciplina común para quienes desarrollan la misma actividad: EL COMERCIO. Fue recién con la primera Cruzada, en 1096, cuando se rompe el bloqueo del mar mediterráneo y renace nuevamente el trafico y con él, el comercio; Por lo que el flujo de movimiento en los ciudades europeas se reanuda, ya que antes del bloqueo, se vivió adentrada en una Europa de carácter agrícola, con grandes latifundios y sumida en una economía dominial y cerrada. Es en este momento de nacimiento de una nueva dinámica económica, que se vieron los efectos de la migración de los hombres del campo a la ciudad, en busca de la libertad frente a la opresión feudal, y de rompimiento de las cadenas de los hijos de los vasallos. En estos burgos locales, así como en los burgos de las afueras, se respiraba una vida que no tenía relación con la tierra como marco de referencia. Es esta diferencia esencial la que enfrenta a los mercaderes y los artesanos de las nacientes villas con la sociedad en medio de la cual nacen nuevas formas de vida cuyo género, se diferenciaba con las conocidas hasta el momento. Sin embargo, los habitantes de las villas y los burgos, la burguesía, no tenían intención de rebelarse ante los príncipes territoriales, ni tampoco querían atentar otra los privilegios de la nobleza, o la iglesia: Buscaban la defensa de un régimen de libertad, indispensable para garantizarles la posibilidad de trasladarse de un centro a otro, y hacer circular diversos bienes, o sea, garantizar la libertad del COMERCIO. Cada uno de estos burgos, villas o ciudades, con el paso del tiempo, pueden acceder a un sistema más autónomo tanto en materia administrativa como judicial, y los mercaderes, sabiendo que deben defender sus intereses de una sociedad que los mira con recelo por no coincidir con el sistema tradicional de vida, se agrupan en CORPORACIONES (Estas corp. de artesanos buscaban monopolizar la actividad, evitando la concurrencia, por miedo a la superproducción, coordinando la actividad con jornadas de trabajo, fijando reglas de intercambio y de producción, y el tráfico mercantil, etc. ) Y GREMIOS. Éstos se regían por un cuerpo normativo propio, y un régimen especifico de funcionamiento, al poder de determinados órganos directivos y a una jurisdicción especial. Así es que se vieron realmente privilegiados, pero actuando bajo normas que no concordaban con las del resto de la comunidad, eran juzgados por sus propios pares. Por eso, luego, en cada corporación, se esboza un conjunto de normas particulares aplicables solo a sus integrantes, y eso los sustraía de la aplicación de normas que regían la vida del resto de la comunidad, sistema contra el cual se rebelará la ideología de la REVOLUCION FRANCESA, por considerar a sus integrantes como una clase privilegiada. En conexión con la evolución de la ciudad- estado nacen también dos instituciones vinculadas estrechamente al desarrollo del derecho comercia: las ferias y los mercados. Las ciudades presentan a partir del siglo IX, pequeños mercados locales, donde se

realizaban ventas al menudeo para el abastecimiento de la población de los lugares donde estos se celebraban, con una reunión de comerciantes semanal y un radio acotado; en cambio las ferias, eran verdaderas exposiciones universales, eran de venta al mayoreo y tenían un radio de extensión bastante extenso. éstas se diferenciaban por su naturaleza, en realidad: Ya que para establecer una feria, era necesario el consentimiento del príncipe territorial. De hecho, era tal el acontecimiento que se reconocía un derecho especial: la paz de la feria, y de perturbarse, habría que enfrentarse a severos castigos. Entonces, esta etapa se considera SUBJETIVA bajo los siguientes rasgos: -El nacimiento del derecho comercial como una verdadera necesidad histórica, habida cuenta de la realidad económica y social imperante. -Su carácter de derecho especial o de excepción frente al derecho común. -Su concepción subjetiva, como derecho de los comerciantes en el ejercicio de su ac profesional -Aunque también hay un carácter objetivo complementario, que permitía aplicar esas normas espaciales a quien no fueran comerciantes, mediante un sistema de ficción: considerándolos como si fueran comerciantes, teniendo en cuenta que al aplicarse determinadas normas a quienes sin ser comerciantes desarrollan alguna actividad semejante a la de ellos, se los incorporaba al sistema normativo de estos. -La elaboración de normas especificas en la materia. SEGUNDA ETAPA: EL DERECHO COMERCIAL COMO EL DERECHO DE LOS ACTOS DE COMERCIO Aquí es donde el Derecho comercial entra en un ámbito absolutamente objetivo, donde nace la teoría del ACTO DE COMERCIO, en pos de romper con ese mundo aislado - en un sentido normativo y jurisdiccional- en el que vivían los comerciantes. Fue gracias a la Revolución Francesa, que los derechos del hombre (y del ciudadano) se consagraron como inalienables e imprescriptibles. Y fue así, que los principios de igualdad, libertad y fraternidad se oponen a las clases privilegiadas, y frente a un régimen de absolutismo y de acentuado proteccionismo mercantil. Además, la Europa del Siglo XVIII trajo consigo una creciente prosperidad comercial, todo gracias a su posición geográfica y posesiones coloniales, además de las grandes potencias marítimas que la conformaban. Con esto, se perfila una avasallante burguesía con acceso a privilegios tanto sociales como económicos. De hecho, es gracias a tal prosperidad y a la gran transformación técnica que se da un hito en la sociedad europea, conocida como

la revolución industrial. ésta se manifiesta primero en Inglaterra, que constituye una importante industria gracias a la multiplicación de sus inversiones y a la vez, a la acumulación de capitales y el acrecentamiento de su mano de obra. Nacen así la máquina de hilar, el telar, la maquina a vapor, etc. Todos estos instrumentos técnicos obedecían a un nuevo impulso, y a una nueva mentalidad que se encontraba enfrentada con la clásica de las corporaciones, y que se estructuraba, contrariamente a ellas, sobre la base de la libertad. Es dentro de este auge que surgen los fisiócratas a enfrentarse con el sistema de corporaciones de comerciantes, basados en una visión distinta de la economía, y de las necesidades que se producían en una Europa diferente y creciente. El mayor exponente de esta corriente fue Adam Smith, quien hablaba de que el individuo debe ejercer su fuerza de trabajo donde juzque que serán aprovechables, y mas adecuadas, y se le debe dar toda libertad para esto. Todo esto en suma, dio un giro en cuanto a la concepción del comercio, y fue lo que llevo a alterar los principios básicos que lo regían. En el régimen que estableciera la Rev francesa se encuentra, DOS principios se consagran, la libre competencia, que rige las relaciones de los productores entre sí, y el de la libertad de trabajo, que rige las relaciones de estos con sus obreros. El decreto de Allarde, de 1791 deroga las corporaciones, aduciendo que toda persona tendrá libertad para ejercer el negocio o ejercer la profesión u oficio que encuentre a su gusto (se consagra la libre competencia) y luego, la libertad de trabajo se consagra a través de la declaración de los derechos del hombre, y la ley Le Chapelier, que habla sobre las condiciones en que un hombre puede adquirir voluntariamente sus servicios a otro y concluir un contrato de trabajo. Es entonces, que con estos principios, no podía concebirse un derecho de clase para los comerciantes, sino la aplicación de determinadas normas para TODOS AQUELLOS CIUDADANOS QUE REALIZARAN DETERMINADOS ACTOS QUE LA LEY REPUTE COMO COMERCIALES. Éste, fue el sentido orientador del CODIGO FRANCÉS de 1807. La confección de dicho código comenzó en 1801, con una comisión de 7 miembros, compuesta por magistrados y comerciantes. Pero fue en 1806, a raíz de una crisis económica sumamente grave, que Napoleón, irritado contra los comerciantes, ordena al consejo de Estado, emprender el estudio del proyecto sin más dilaciones, haciéndoles saber su deseo de sancionar con normas severas el régimen de quebrantos. El texto fue votado con 5 leyes distintas que fueron reunidas por la ley el 15 de Dic. de 1807, en un código que entro en vigencia el 1 de enero de 1808. éste texto, estaba compuesto por 648 artículos, estaba dividido en cuatro libros, del comercio en general, del comercio marítimo, de las falencias, y de la jurisdicción comercial. Sin embargo, éste código, no contenía una concepción neta de la comercialidad, con lo que a pesar de haber resultado un hito en la vida del comercio, introdujo al mundo una tendencia objetiva que el mismo no supo concebir con claridad. TEORIA DEL ACTO DE COMERCIO. Gracias al código, el derecho comercial deja de ser aplicable solo a los comerciantes, para ser aplicable a todos los actos objetivos de comercio,

independientemente de la naturaleza de la persona que los realiza. En esto se basa la teoría del acto de comercio, LOS ACTOS DENTRO DEL CODIGO SE REPUTAN COMERCIALES, POR LO TANTO RIGEN BAJO LA LEX MERCATORIA. Aquí se amplía la figura del comerciante: "Yo no soy comerciante, pero si celebro alguno de estos actos, entonces entro dentro de esta categoría" Los principales arts de este código en la materia, y que configuran la nueva concepción, son: art 1: que decía que son comerciantes aquellos que realizan actos de comercio haciendo de ellos su profesión habitual art 631: Que determina la competencia de los tribunales de comercio, sobre la base de las relaciones entre comerciantes y banqueros, entre asociados de una sociedad comercial y fundamentalmente, en todos aquellos casos relativos a los actos de comercio entre TODAS LAS PERSONAS. art 632: Actos que la ley considera como actos de comercio, como la comisión y transporte, operaciones de banco, empresas de manufacturas, etc. art 633: que estipula los actos que la ley reputa particularmente comerciales. Entonces, este código tenía por objetivo, establecer quiénes y mediante que requisitos, adquieren la condición de comerciantes, y delimitar objetivamente la competencia de los tribunales de comercio. Aquí, la transformación que se dio, en la "etapa objetiva" del derecho comercial, se dio más que nada en una concepción del Estado y del individuo, más que del derecho en sí. Este código, además, carece de una disciplina intrínseca, y los actos de comercio no pudieron sistematizarse, dado que en realidad surgen de una lista, hecha a voluntad del legislador, que solo observo los actos que a menudo realizan los comerciantes y los agrupó. TERCERA ETAPA: EL RETORNO A LA CONCEPCION SUBJETIVA. (EL DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DE LA EMPRESA) La revolución expandió a toda Europa el nuevo concepto liberal, y su legislación influyó notablemente en las sanciones del resto de los códigos europeos. Dentro de un panorama donde se dio la conjunción dl liberalismo y el maquinismo, llega el advenimiento de la economía del siglo XIX, caracterizada por la división de trabajo, una técnica perfeccionada, y por la libre iniciativa de los jefes de empresa y la búsqueda sistemática de ganancia, pero lo que se ve aquí en realidad es una rápida e irresistible EVOLUCIÓN, Y no una verdadera revolución de carácter técnico, incluso sobreviven a esta etapa de cambios el comercio y el artesanado dentro de un ambiente de capitalismo industrial. También, crecieron los fenómenos asociativos, en especial las sociedades por acciones, que recién en

este siglo alcanzan gran relevancia, y del mismo modo, crecen y se perfeccionan los medios de difusión y comunicación dentro del continente europeo. EL CODIGO ALEMAN DE 1897 Con el código de comercio alemán es que se ve claramente como se entra nuevamente a la etapa subjetiva, ya que este texto, puesto en vigencia en mayo de 1897, contiene las normas referentes a la caracterización del comerciante como aquel que desarrolla una actividad mercantil y prevé la inscripción del sujeto agente en el Registro de Comercio. Aquí, se consideran negocios del comercio todos aquellos realizados por el comerciante cuando se relacionan a la explotación profesional de su actividad mercantil. Lo importante a destacar, y que hace a esta etapa realmente subjetiva es que NO SE CONCIBEN ACTOS DE COMERCIO QUE NO SEAN DESARROLLADOS POR LOS COMERCIANTES, CON LO QUE SE DESVIRTUA LA TEORIA AUTONOMA DE COMERCIO. EL CODIGO ITALIANO DE 1942. En 1942 se sanción dicho código, que comprende, de forma unificada, materias de derecho civil, comercial, laboral, y algunas normas de derecho público. Con esto se ve como Europa, empieza a regular en base a la empresa y la figura del empresario, que fue crucial en esta etapa. De hecho, es alrededor de tal figura, que para los italianos, y el resto de Europa, que girarían los conceptos relativos a la actividad mercantil. Con un código unificado como éste se discutía si el derecho comercial tenía todavía una autonomía frente al derecho civil, se ha respondido que esto es así, puesto que la unificación no significa abolir la legislación en materia comercial, ésta se mantiene vigente y su peculiar carácter distintivo también. A partir de la segunda mitad del siglo, el derecho comercial, ha ido perdiendo su carácter identificatorio de derecho privado, para incorporar su contenido, cada vez más, dentro del ámbito del derecho público. Así, es que se vislumbra, en esta etapa, la identificación de esta rama del derecho con una suerte de derecho de las relaciones económicas, al que algunos llaman directamente, derecho económico. De esta manera, el Derecho económico, sería casi una materia nueva, en la que los elementos jurídicos, públicos, y privados, se cruzan. Dentro de este clima de transformaciones, a esta nueva concepción, la constituye la EMPRESA, como un sistema organizacional a través del cual el comerciante, despliega su actividad profesional, ahora como EMPRESARIO. Vista la empresa como un caso complejo se entiende que dentro de su ámbito existe siempre un conflicto de intereses ya que quienes han aportado capital para el emprendimiento empresario tienden a la obtención de un máximo de lucro, y esto no siempre concuerda del todo con quienes conducen la empresa, que tenderán no solo a la supervivencia de la misma sino además al crecimiento y la expansión, utilizando la variable de RIESGO EMPRESARIO, concepto opuesto al de SEGURIDAD que ilumina el razonamiento del inversor. De todos modos, teniendo en cuenta la gran influencia que las empresas tienen sobre variados sectores de la sociedad, dado que estos dependen de la misma, como recogedores de los impulsos de éstas, se ha sostenido, que gracias al poder que ejercen las empresas, sus intereses deben compatibilizarse con los de otros grupos que integran el contexto. Por eso, no

sería suficiente decir que el único objetivo de la empresa es maximizar el lucro, sino también deben completar otros objetos derivados de un criterio de RESPONSABILIDAD SOCIAL (ej: ya sea minorizando el efecto que tiene ciertos actos como el caso de Monsanto o donando, para contribuir a la imagen de la empresa). La importancia que se le dio a la empresa, fue criticada por la teoría atomicista, que no ve a la empresa como una unificación desde el punto de vista jurídico, sino una mera suma de elementos individuales, cuyo agrupamiento no trasciende el campo del derecho, pero admitir la teoría atomicista sería aceptar, poniendo el ejemplo de economía, que con el mero análisis de una relación interindividual, como seria caso de un comprador o un vendedor, podríamos construir una teoría económica válida para todas las demás organizaciones humanas. Entonces, entre los principales aspectos de éste periodo, podemos mencionar, el retorno del derecho comercial como fruto de necesidades sociales e históricas, a una concepción predominantemente subjetiva, como derecho de los empresarios y e la empresa. La discusión respecto de la disciplina mercantil dentro de un régimen de unificación del derecho privado, la irrupción de instituciones y normas de derecho público en el sistema de derecho privado, y dentro de este, el derecho mercantil y por último, el derecho mercantil como elemento desprivatizador del derecho privado. CUARTA ETAPA: (VITOLO) EL DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DE LA ACTIVIDAD ECONOMICA ORGANIZADA. En esta etapa se produce nuevamente un giro, de la concepción subjetiva, que vinculaba al derecho comercial como derecho de la empresa hacia una predominantemente objetiva, donde el elemento referente es la ACTIVIDAD. Aquí, etapa que comenzó en la década del los 80 aproximadamente, ya no se concibe al sujeto empresa o empresario organizados- como el centro sino que lo que se persigue proteger y regular en el mercado es la ACTIVIDAD, que es la que GENERO LA PRODUCCION Y EL INTERCAMBIO DE BIENES Y SERVICIOS. Dicho de otro modo, no sirve que exista el empresario organizado si la organización no desarrolla actividad. Por eso la mirada se dirige hoy hacia la actividad como centro del sistema, y alrededor de dicha actividad es que giran actualmente los sujetos, la organización y el patrimonio: el nuevo protagonista del derecho comercial es la actividad productiva de intercambio de bienes y servicios, la cual puede ser llevada a cabo por un empresario individual o colectivo, y mas alla de sus titular, su esencia o desenvolvimiento no cambian. A este nuevo giro, también contribuyó la globalización, vista esta como un proceso de interacción e integración entre la gente, las empresas y los gobiernos de diferentes naciones. Una característica decisiva de la globalización es una estructura industrial y comercial financiera en el ámbito internacional, que genera un mercado y un ámbito de coexistencia global. En lo referente al ámbito comercial, la Globalización ha sido el fenómeno que mas contribuyo en la nueva objetivizacion de la materia mercantil, bajo la óptica de la ACTIVIDAD, la que, más que nunca, adquiere un advenimiento global, que traspasa fronteras, idiomas

y culturas. Otro elemento que contribuye a la concepción objetiva de esta etapa es el advenimiento del régimen de derechos al consumidor, ya que con esto se ha visto alterado el foco en relación del elemento catalizador comercial aplicable a los institutos de consumo, pues el elemento caracterizante ya no lo conforman los sujetos sino la relación de consumo que hablita a los sujetos para que puedan ampararse bajo las normas protectorias o regulatorias ya san consumidores o proveedores. Cabe destacar que la incorporación de los derechos humanos dentro del rango constitucional también es de relevancia para el derecho comercial en esta etapa, bajo el régimen y el sistema de derechos humanos, los estados tiene obligación de respetarlos y garantizarlos, ay en lo que hace a los derechos económicos, sociales, y culturales deben adoptar medidas tanto de orden interno como de asistencia y cooperación internacional, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles, a fin de lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, la plena efectividad de los derechos a la igualdad y no discriminación no solo desde las ópticas de su credo, etnia o religión, sino también de su situación social y ECONOMICA. Con la reforma constitucional de 1994, se ha establecía jerarquía normativa que coloca a los tratados internacionales, y en especial a los de derechos humanos, con superioridad a las leyes y con jerarquía constitucional. Esta es una novedad trascendental para el Derecho Comercial el que se ve lleno de necesarias reformas estructurales y conceptuales, en cuanto a su contenido y desarrollo.

PANORAMA DEL DERECHO COMERCIAL EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. Por Eduardo M. Favier Dubois (h) 1 1.-INTRODUCCIÓN. El Código de Comercio argentino, aprobado por leyes 15 y 2637, ha sido expresamente derogado por la ley 26.994, que sanciona al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y reforma a la Ley de Sociedades, con vigencia ha partir del 1º de Enero de 2016 (art. 4º). El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación incorpora algunas de las materias comerciales y da un tratamiento unificado a las obligaciones y a los contratos. Es así que regula a la contabilidad, a la rendición de cuentas, a la representación, a los contratos comerciales típicos, a las reglas de interpretación y al valor de los usos y costumbres en forma similar a cómo lo hacía el Código de Comercio derogado, Además, incorpora a los contratos comerciales atípicos y a los contratos bancarios, introduce reglas generales en materia de títulos de crédito y regula el contrato de “arbitraje” y los contratos “de consumo”. El nuevo Codigo no deroga a las leyes comerciales que remplazaron a los libros tercero y cuarto del código de comercio, como son la ley de Navegación y la ley de Concursos y Quiebras, y también mantiene vigentes a todas las leyes “incorporadas” y “complementarias” del código derogado (ver infra). Por su parte, el Registro Público de Comercio pasa a denominarse “Registro Público” a secas, y nada se regula específicamente sobre actos inscribibles, procedimientos y efectos de las registraciones. En cuanto a las sociedades, la ley deroga a las sociedades “civiles” y modifica a la ley 19.550, cuyo nombre ahora será de “ley general de sociedades”, pasando a los “contratos asociativos” al texto del código civil. Vale decir que desaparecen los conceptos de “comerciante”, de “acto de comercio”, de “contrato comercial” y de “sociedad comercial”. ¿Significa ésto la desaparición del Derecho Comercial como tal? Por supuesto que no. Al respecto recordemos que el derecho comercial es una categoría histórica, aparecida en Occidente a fines de la Edad Media, que implica la aplicación de una ley especial, diferente a la ley ordinaria o civil, a ciertas personas y bajo ciertas situaciones. Para ello el derecho comercial está integrado por dos clases de normas: las “delimitativas” y las “prescriptivas”. Las normas “delimitativas” son las que disponen en qué casos se aplica la ley comercial, o sea describen los presupuestos de hecho o de derecho para la

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Doctor en Derecho. Ex juez nacional de Comercio. Profesor Titular de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho y de Derecho Económico II, ambas de la Universidad de Buenos Aires. Se agradecerán comentarios al correo: [email protected]

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aplicación de dicha ley pero sin establecer sus consecuencias. O sea informan “cuando” se aplica la ley comercial. Son ejemplos de ellas las calificaciones como “actos de comercio”, “comerciante”, “sociedad comercial” y los presupuestos descriptos por el código de comercio derogado para aplicar la ley comercial a ciertos contratos civiles. Por su lado, las normas “prescriptivas” son las que disponen cuáles son las consecuencias de aplicar la ley comercial, las que fundamentalmente consisten en: a) la aplicación de reglas nuevas o distintas a las civiles (que buscan dar seguridad y celeridad a los negocios y reducir los riegos); b) la competencia de los tribunales comerciales (que busca la especialización); y c) la atribución de la calidad de comerciante a sujetos que realizan en forma habitual ciertos “actos de comercio” (conceptualmente actos de “interposición en los cambios”), para imponerles exigencias en materia de identificación, capacidad y publicidad (registro mercantil), información general (contabilidad legal) e información específica (rendición de cuentas), como así para someterlos a un régimen de presupuestos especiales para el concurso preventivo (exigencias contables) y responsabilidades agravadas. Como veremos seguidamente, si bien en el nuevo Código aparentemente se habrían unificado a los sujetos, a las obligaciones y a los contratos, en la realidad subsite un régimen diferenciado que implica la vigencia actual del Derecho Comercial bajo otras pautas y, en algunas áreas, con mayor fortaleza. 2.-LAS PERSONAS HUMANAS “EMPRESARIAS” Y “CUASI EMPRESARIAS”. 2.1.-INTRODUCCIÓN. Conforme con el art. 320 del Código Civil y Comercial de la Nación se somete, entre otros sujetos y entes, a ciertas personas humanas a una obligación especial: la de llevar contabilidad, si las mismas “…realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios”. De ello se sigue que el Código, no obstante la unificación anunciada, admite dos categorías de “personas humanas”, una general y otra especial, sujeta a obligaciones contables que, su vez, necesariamente, estarán sujetas también a practicar una inscripción de antecedentes (publicidad). Esta categoría “especial” está compuesta por dos clases de personas humanas: a) Las que realizan una actividad económica organizada, y b) Las que son “empresarios”, en el sentido de ser titulares de una empresa o de un establecimiento comercial, industrial o de servicios. De ambas categorías resulta que no solo los empresarios integran esta categoría especial de personas humanas sino también quienes no siéndolo, realizan una actividad económica organizada que no llega a configurar una empresa, a los que denominaremos “cuasi-empresarios”. Analizaremos brevemente a continuación ambos conceptos. 2.2.- SUJETOS CON ACTIVIDAD ECONOMICA ORGANIZADA EMPRESARIOS). A continuación consideramos qué sujetos integran esta clase.

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A.-EL ANTIGUO COMERCIANTE INDIVIDUAL. Si bien desaparece en el nuevo código la figura del “comerciante”, quienes para el Código derogado revestían tal calidad, en tanto realizan una actividad económica organizada, mantienen ahora la obligación de llevar contabilidad, sean o no titulares de una empresa o de un establecimiento. En consecuencia, esta clase comprende a quien realiza una interposición en los cambios asumiendo riesgos, actuando por “cuenta propia” en forma profesional, habitual y con fin de lucro. O sea que esta categoría comprende al “comerciante” que no llega a ser un “empresario”. Téngase en cuenta que desde el punto de vista conceptual, “comerciante” es quien realiza una actividad de intermediación en el cambio de bienes. El “empresario”, por su lado, es el titular de una empresa, entendiendo por tal la actividad organizada de los factores de producción para producir bienes y servicios destinados al mercado. O sea que los conceptos no son idénticos. Para algunos autores hay una relación de género (empresario) y especie (comerciante). A nuestro juicio, si bien todo empresario cumple alguna función de interposición y todo comerciante organiza de algún modo los factores de producción, lo cierto es que ni todo comerciante es titular de una “empresa”, lo que exige la existencia de una “hacienda”, de “capital” propio y de “trabajo subordinado”, ni todo empresario intermedia en “bienes”, por lo que los conceptos tienen una zona común y otras diferenciadas. B.-SUJETOS INDIVIDUALES NO CONSIDERADOS COMERCIANTES. Dada la derogación de la figura del comerciante, y considerando que el concepto de “actividad económica organizada” excede la noción del art. 1º del derogado Código de Comercio, entendemos que hay sujetos “no comerciantes” que ahora se encuentran obligados. Es el caso, principalmente, de los prestados de servicios que no se interponen en el comercio de bienes pero que despliegan una actividad económica organizada. También aplica en esta categoría el caso del fiduciario persona física cuando la administración registra cierta complejidad (ver infra). 2.3..TITULARIDAD DE UNA EMPRESA. En esta categoría se ubican las personas humanas que son “empresarios” o sea que explotan una empresa sin exigirse que posean un establecimiento. Se ha definido a la empresa como la organización en la cual se coordinan el capital y el trabajo y que, valiéndose del proceso administrativo, produce y comercializa bienes y servicios en un marco de riesgo. Además, busca armonizar los intereses de sus miembros y tiene por finalidad crear, mantener y distribuir riqueza entre ellos2.

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Alvarez, Héctor F. “Administración. Un enfoque interdisciplinario y competitivo”, Ed. Eudecor, Córdoba144., 2007, pag. 144.

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También se ha dicho que es una organización con finalidad económica y con responsabilidad social, generadora de productos y servicios que satisfacen necesidades y expectativas del ser humano3. A nivel jurídico la empresa no tiene un estatuto propio por lo que debe atenderse al régimen legal de sus diversos elementos descriptos, resultando de interés los aportes del derecho tributario4 y del derecho laboral5. La hacienda o fondo de comercio, será su elemento objetivo en tanto puede ser objeto del negocio de “transferencia” regido por la ley 11.867 lo que implica, además, cierta separación patrimonial entre acreedores del “fondo” y acreedores personales de las partes. El empresario será su elemento subjetivo, sea persona individual o jurídica, como el sujeto que es titular de todas las relaciones jurídicas y responsable de ella en tanto la organiza, dirige, explota y percibe sus resultados. un mismo empresario puede tener varias empresas como unidades productivas independientes (Anaya). Por su lado, los trabajadores, estarán regidos por las normas laborales, previsionales y sindicales respectivas. Por todo ello, el término “empresa” se utiliza en Derecho en forma ambigua ya que, ora designará al establecimiento comercial o industrial, ora se referirá al empresario titular y responsable de su acontecer, ora señalará la actividad cumplida, todo lo que exige diferenciar en cada caso los alcances de la expresión. Por su parte, el concepto de empresario ha evolucionado en el mundo de la situación de empresario capitalista, como promotor, propietario y administrador, a una concepción de empresario profesional, que solo promueve y administra a la empresa, sin ser su dueño.6 En efecto, históricamente, las funciones del empresario pasaron de ser el suministrador del capital (teoría de Carlos Marx) a otras: organizador de los restantes factores de producción, tomador de decisiones dentro de la estructura empresarial, tomador del riesgo del negocio. Ahora bien, cuando las funciones descriptas están fragmentadas entre distintas personas, o cuando el empresario no aporta capital porque lo toma prestado de terceros, cuando traslada el riesgo mediante múltiples instrumentos jurídicos (seguros, opciones, derivados, etc.), y cuando traslada la organización económica y las decisiones a asesores, mandatarios o empleados, ¿qué es lo que define al empresario?.

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Laborada Castillo, Leopoldo y De Ouani, Elio Rafael “Fundamentos de gestión empresarial”, Ed. Valletta Ediciones, Bs.As., 2009, pag. 56 4 Conforme con el Dictamen Nro. 7/1980 de la Dirección de Asuntos Técnicos y Jurídicos de la AFIP, define al término “empresa” para el impuesto a las ganancias como la “Organización industrial, comercial, financiera, de servicios, profesional, agropecuaria o de cualquier otra índole que, generada para el ejercicio habitual de una actividad económica basada en la producción, extracción o cambio de bienes o en la prestación de servicios, utiliza como elemento fundamental para el cumplimiento de dicho fin la inversión de capital y/o el aporte de mano de obra, asumiendo en la obtención del beneficio el riesgo propio de la actividad que desarrolla” (www.biblioteca.afip.gov.ar) 5 Según el art. 5º de la ley de Contrato de Trabajo (20.744 y sus modificaciones) la empresa es “la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos” 6 Alvarez, Héctor F. “Administración. Un enfoque interdisciplinario y competitivo”, Ed. Eudecor, Córdoba144., 2007, pag. 147.

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Lo que lo define es ser “el centro” de una serie de contratos mediante los cuales la empresa adquiere su configuración7. Por su parte, para el derecho laboral lo que define al empresario es la “dirección y organización de la empresa”. Al respecto dice la ley que es “quien dirige la empresa por sí, o por intermedio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la empresa” (art. 5º, segunda parte, LCT). También la ley laboral reconoce al empresario la facultad de organizar económica y técnicamente la empresa (art. 64 LCT), lo que implica las siguientes potestades: a) de organización; b) de dirección; c) disciplinaria; d) de variar unilateralmente ciertas modalidades del trabajo; y e) de denunciar sin causa el contrato de trabajo. Sin embargo, téngase en cuenta que en derecho laboral no siempre la noción de “empleador” se identifica con la de “empresario” ya que hay empleadores que no revisten tal calidad 8. Sentado ello, el concepto de “empresario” permite distinguir diversas categorías o roles que pueden o no coincidir en una misma persona: a) el empresario “de título”, que es el sujeto titular de la empresa y responsable por sus obligaciones; b) el empresario “de gestión” que es quien dirige la empresa9; y c) el empresario “de riesgo” que es el accionista o socio de la sociedad. Además, debe tenerse presente la existencia de un empresario “indirecto”, como es el caso de la persona física controlante de la sociedad titular de la empresa, sujeto a las responsabilidades societarias (art.54 ley 19.550) y concursales (art.161 inc.2º ley 24.522) pertinentes. Sin embargo, no hay dudas que esta categoría de obligados a llevar contabilidad comprende solo al “empresario de título”. 2.4. TITULARIDAD DE “UN ESTABLECIMIENTO COMERCIAL, INDUSTRIAL O DE SERVICIOS”. En rigor, la “empresa” y el “establecimiento comercial, industrial o de servicios” no son lo mismo porque el “establecimiento” es una parte de la empresa (hacienda o sustrato material) y no el todo (que incluye personal, know how, etc.). Sin embargo, como la ley habla del “titular” (elemento personal), debe entenderse que se trata de do conceptos análogos y que la reiteración pretendió ser ejemplificativa en el sentido de no dejar dudas de que el titular de un negocio debe siempre llevar libros. En el punto cabe recordar que la ley 11.867, cuya vigencia se mantiene, declara elementos constitutivos de un “establecimiento comercial o fondo de comercio”, a los efectos de su transmisión por cualquier título, “las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, 7

Cabanellas, Guillermo “La concepción de la empresa en el análisis económico del derecho” en la bora colectiva “Tratado de la Empresa”, Bs.As., 2010, Ed. Abeledo Perrot, tomo II-A pag. 314.8 Etala, Carlos E. “La empresa en el derecho del trabajo”, en la obra colectiva “Tratado de la Empresa”, Bs.As., 2009, Ed. Abeledo Perrot, tomo 1, pag. 287.9 Es el concepto de “empresario”, del art. 5º, segunda parte, de la Ley de Contrato de Trabajo.

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las distinciones honoríficas y todos los derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística (art.1º), disponiéndose un procedimiento de precio, información, edictos y oposiciones necesariamente previos al documento definitivo de transferencia que será objeto de inscripción en el Registro Público de Comercio (art. 12). La obligación contable pesa sobre el titular de un fondo de comercio, sea su propietario, locatario, comodatario o que lo detente a cualquier título siempre que tenga el control de los recursos y de sus resultados, o sea que lo explote. Tal titularidad le da carácter de empresario (ver supra).

2.5.-AGENTES AUXILIARES DE COMERCIO. No obstante no ser mencionados por el art. 320, ni haberse en el nuevo Código reglamentado sus profesionres, los agentes auxiliares de comercio, como son los corredores y martilleros, mantienen sus obligaciones profesionales especiales, incluyendo matrícula y contabilidad dado que tales obligaciones resultan de leyes especiales no derogadas, salvo respecto de los arts. 36 a 38 de la ley 20.266 sobre obligaciones y derechos del corredor. Al respecto, cabe recordar que el corretaje consiste en la intermediación independiente entre la oferta y la demanda de determinado bien o servicio, a efectos de que las partes concluyan entre sí un contrato o negocio determinado. El corredor no debe estar ligado a las partes por relaciones de colaboración, subordinación o representación. El corredor está sujeto a un estatuto especial, hoy regulado por la ley 20.266 a partir de su modificación por ley 25.028, que le exige un título universitario, su matriculación, libros especiales y determinados deberes, responsabilidades y sanciones estableciendo un verdadero poder de policía sobre la matrícula, que es de carácter local. Al respecto, consideramos que la regulación del “contrato de corretaje” por los arts. 1345 a 1355 del nuevo Código no obsta a la vigencia de la ley especial, que no fue derogada sino parcialmente (art. 3º inc. c, ley 26994), sobre todo porque el art. 1355 establece que las reglas del contrato “no obstan a la aplicación de las disposiciones de leyes y reglamentos especiales”. Por su parte, el martillero es el auxiliar encargado de los remates. El remate es un acto de intermediación por el cuál el martillero o rematador adjudica determinados bienes o derechos al mejor postor mediante un procedimiento denominado “subasta”. El martillero es designado por la parte oferente de los bienes y servicios y tiene derecho al reintegro de los gastos y a una comisión que, generalmente, se coloca en cabeza del adquirente. El que realiza remates en forma habitual y profesional está sujeto al estatuto especial establecido por la ley 20.266, modificada por ley 25.028, que exige título universitario, matriculación, libros especiales y los somete a una serie de deberes, responsabilidades y sanciones estableciendo un verdadero poder de policía sobre la matrícula 10, que es local. El martillero actúa por cuenta y orden del oferente y, si éste no está presente, obra 10

Ver un caso de destitución del martillero y cancelación de su matrícula en el Plenario de la Cámara Comercial del 14-12-36 en autos “Migoya, Mauricio (LL 13-593), por haber vendido bienes propios.

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como su comisionista (art. 10 ley 20.266) con lo cual asume personalmente las responsabilidades consiguientes. Tratándose de una ley especial no derogada, rige la obligación contable del art. 15 de la ley 20.266. Respecto de otros agentes auxiliares, continúan rigiendo las obligaciones contables que resulten de normas especiales no derogadas directamente por el código. 3.-LAS SOCIEDADES “EMPRESARIALES”. Como ya se destacó, la ley 26.994, modifica a la ley 19.550 de sociedades “comerciales”, sustituyendo su denominación por la de LEY GENERAL DE SOCIEDADES, introduciendo diversas modificaciones. En el punto hay que tener presente que el proyecto de la Comisión Redactora no fue el finalmente consagrado en el texto legal, motivo por el cuál los “Fundamentos” de la ley 26.994 solo tienen utilidad parcial. En esta introducción queremos señalar como principios relevantes de la reforma societaria a los siguientes: a) La tutela de la “empresa” y de su “conservación”, mediante la exigencia de que haya empresa para que exista sociedad, derivada de la derogación de las sociedades civiles, y por el mecanismo de impedir la disolución, aun cuando quede reducida a un socio, facilitando la reactivación en todos los casos y eliminando los efectos liquidatorios de las nulidades. b) El reconocimiento del derecho al fraccionamiento patrimonial fundado en unidades de negocios distintas de una misma persona, consagrado por el sistema de Sociedad Anónima Unipersonal. c) El principio de autonomía de la voluntad y de libre asociación derivado de las reglas sobre contratos asociativos no taxativos. d) El principio del debido cumplimiento de los contratos al hacerlos obligatorios para las partes aunque no se hayan inscripto. e) La limitación de la responsabilidad a lo obrado por cada uno, restringiendo los casos de responsabilidad solidaria en los contratos asociativos y en las sociedades informales. A continuación se brindará un panorama societario que resulta, tanto de la nueva ley general de sociedades, cuanto de algunas normas del cuerpo del nuevo Código Civil y Comercial. . 3.1.-EL NUEVO CONCEPTO DE “SOCIEDAD” Y LA DEROGACIÓN DE LAS “SOCIEDADES CIVILES”. El artículo primero de la actual Ley General de Sociedades, establece que “Habrá sociedad si una o más personas, en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas…” Al haber desaparecido el régimen de las sociedades civiles de los arts. 1648 y siguientes del derogado código civil (ley 340), que no exigía, para que exista sociedad, la “forma organizada”, ni la aplicación de los aportes a “la producción e intercambio de bienes y servicios”, resulta que en el concepto legal actual de la 7

“sociedad” resulta imprescindible el “objeto empresario”, o sea la existencia de una organización para la producción e intercambio de bienes y servicios. Por su parte, el art. 1442 del Código Civil y Comercial, entre las disposiciones generales para los contratos asociativos, dispone que éstas se aplican a todo contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin, “que no sea sociedad”. De tal suerte, toda asociación de dos o más personas, con fines de lucro, donde haya aportes para obtener utilidades de su aplicación, pero sin explotar una empresa no es sociedad y queda subsumida en algunas de las figuras de los “contratos asociativos”, que en el código son contratos sin personalidad jurídica (arts.1442 a 1478). En definitiva, a partir de la ley 26.994, las sociedades no se denominan más “comerciales” pero deben ser todas “empresarias”. 3.2.-LAS SOCIEDADES ANONIMAS UNIPERSONALES. La ley 26.994, entre otras modificaciones, introduce la figura de la “sociedad anónima unipersonal”11. Los requisitos de esta nueva categoría son relativamente simples: solo se admite que sean unipersonales las sociedades anónimas (art.1º), se trata de un acto jurídico unilateral, no puede ser único socio otra sociedad anónima unipersonal (art.1º)12, la denominación debe ser “sociedad anónima unipersonal, su abreviatura o la sigla “S.A.U.” (art. 164); la integración del aporte debe ser un 100% al momento de la constitución (art.187), están sujetas a fiscalización estatal permanente (art. 299 inc.7º), lo que implica que deban tener sindicatura plural (art.284, segundo párrafo, ley 19.550) y directorio plural en forma obligatoria (art.255, segundo párrafo, ley 19.550)13. Se trata de la primera vez que la ley admite expresamente como sujetos a las sociedades inicialmente unipersonales, cuando el tema se hallaba negado o muy controvertido como ocurrió al negarse el concurso preventivo de “Great Brands” por el juez de primera instancia 14. En cuanto a la utilización de la nueva figura, consideramos dos casos posibles: En primer lugar, el de la subsidiaria totalmente intregrada de una empresa extranjera que, al contar con la figura de la sociedad anónima unipersonal, podrá 11

Es un tema recurrente de los últimos proyectos legislativos, aunque con diversos alcances en cada caso. Ver Favier Dubois (h), E.M. “L o s l ím i te s de la s o c ie da d u ni pe rs o n al y el aba n do no d e la em p res a e n e l n u ev o co n cep to de s o c ie da d” , e n “N ue v as pe rs pe c ti v as en el de re c ho s o c ie ta r io y e l A n te pro y e c to d e ref o r m a de la L ey de s o c ie da des co m e r c ia les ”, B s .As . , 2 0 0 5 , Ed .A d Ho c, pa g. 8 9 . 12 Pensamos que la incapacidad se refiere solo a las sociedades anónimas unipersonales argentinas pero que no afecta a las sociedades extranjeras unipersonales, regidas por sus propias leyes en materia de capacidad de participar en otras. 13 Ver Vítolo, Daniel “La errónea regulación de las sociedades unipersonales en la reforma a la ley de sociedades propuesta en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación- Anexo II-“, en la obra “Las Reformas al Derecho Comercial en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Legis, Bs.As., 2012 pag. 287 y stes. 14 Ver la evolución del tema en Favier Dubois (h), E.M. “L a res o l u ció n g e n e ra l 2 /0 5 de l a I ns pe c ci ó n G e ne r al d e J us t ic ia y e l de ba te s o br e las s o c ie da des o f f s ho r e” , e n La Ley, 2005-B-1028.

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ser la única socia fundadora de una sociedad local (filial) sin verse sometida a los riesgos “de agencia” que derivarían de la necesidad de contar con otro socio local. En segundo término, para las empresas nacionales de cierta envergadura, o las que ya están sometidas al art. 299 LS (con tres síndicos y tres directores), la posibilidad de establecer unidades de negocios con patrimonios y personalidad jurídica diferenciada. Lo que queda claro es que la nueva figura no atiende a la problemática de la limitación de la responsabilidad del empresario individual. 3.3.-LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD, LA LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDADES Y EL NUEVO ESTATUTO DE LAS SOCIEDADES “INFORMALES”. El nuevo texto de la ley de sociedades da una importancia fundamental al principio de autonomía de la voluntad, reduce el régimen de responsabilidades y cambia fundamentalmente el régimen de la sociedad informal, o sea el que aquella que no acudió a instrumentarse como una sociedad “típica” (SRL, S.A., etc.) y, por ende, se regía hasta ahora por las reglas de las “sociedades de hecho” (arts. 21 a 26 ley 19.550). La ley 26.994 modifica tales artículos para crear una nueva categoría societaria a la que denomina “de la Sección IV”, y que se corresponde al concepto de “sociedades informales” y agrupa, en una misma regulación, a las que hoy son las “sociedades civiles” (con objeto empresario), las “sociedad de hecho o irregulares” y las sociedades “nulas o anulables por atipicidad o falta de requisitos formales”. Pues bien, a diferencia de lo que ocurría con la ley 19.550, en el nuevo texto el contrato sí puede ser invocado entre los socios y sus cláusulas pueden oponerse contra los terceros que las conocían al contratar, incluso respecto de quién representa a la sociedad, todo lo que evita conflictos entre los socios y también con terceros. También la sociedad podrá adquirir bienes registrales a su nombre, por un acto de reconocimiento de todos los socios, permitiendo separar los bienes personales de los bienes afectados a la empresa familiar. Además, y esto es muy importante, salvo pacto expreso o que se trate de una sociedad “colectiva” que no pudo inscribirse, la responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad no es solidaria e ilimitada como ahora, sino que pasa a ser mancomunada y divida en partes iguales. Finalmente, el pedido de disolución de un socio no opera si hay plazo pactado y, si no lo hay, opera recién a los noventa días pero permite a los restantes continuar con la sociedad pagando la parte social a los salientes, todo lo que garantiza la continuidad. 3.4..-LA CAPACIDAD DE LOS SOCIOS. El nuevo Código supera a la limitación de la ley anterior, que solo permitía a los cónyuges ser socios de sociedades en las que tengan responsabilidad limitada, y los autoriza a integrar cualquier tipo de sociedad, incluyendo a las informales de la Sección IV recién referidas (nuevo art. 27 L.S.).

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Vale decir, desaparece la actual contingencia de que a una sociedad “comercial de hecho” entre marido y mujer, o con hijos y nueras, se la repute como nula y se le exija la liquidación y/o se le impida la “regularización”. En cuanto a las sociedades por acciones, se admite que puedan ser socias de otras sociedades por acciones, de SRL y que puedan ser parte de contratos asociativos (art.30), lo que despeja para siempre los fantasmas de la incapacidad, de la sociedad de hecho, y de la posibilidad de invocar el contrato, en el caso de los “joint ventures”, “consorcios” y demás alianzas estratégicas entre empresas. 3.5.-OTRAS REFORMAS DE LA LEY SOCIETARIA. Entre otras reformas relevantes de la ley de sociedades cabe destacar las siguientes: A.-LA UNIPERSONALIDAD SOBREVINIENTE. Ya no va a ser causal de disolución en ningún tipo social (arts. 94 y 94 bis. Si se trata de sociedad en comandita simple, por acciones o de capital e industria, al convertirse en unipersonal se transforman automáticamente en S.A. Unipersonal, si no deciden otra cosa en los tres meses (art. 94 bis). Nada se dice sobre qué pasa cuando una SRL o una Sociedad Colectiva, o incluso una S.A., que no sea una SAU, quedan con un único socio, tema que deberá ser despejado por la doctrina, al igual de qué pasa si las comanditas o la de capital e industria devenidas unipersonales no se ajustan a los requisitos de la SAU (omiten designar tres directores y tres síndicos y no se someten al contralor estatal permanente). En caso de exclusión en sociedad de dos socios, el inocente asume el activo y pasivo social, sin perjuicio del art. 94 bis. B.-DEROGACION DE LA NULIDAD POR ATIPICIDAD. Desaparecen la nulidad de la sociedad atípica y la anulabilidad por ausencia de requisitos esenciales no tipificantes (art. 17). La omisión de requisitos esenciales tipificantes o no tipificantes, o la inclusión de elementos incompatibles con el tipo social, priva a la sociedad de los efectos del tipo y la sujeta a la Sección IV (“sociedades informales”). C.-GENERALIZACIÓN DEL INSTITUTO DE LA REACTIVACIÓN SOCIETARIA El art. 100 de la ley general de sociedades permite que cualquier causal de disolución pueda ser removida bajo las siguientes condiciones: a) decisión del órgano de gobierno; b) eliminación de la causal disolutoria; c) viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad de la sociedad; d) no haberse cancelado la inscripción registral; e) dejando a salvo los derechos de terceros y las responsabilidades asumidas. El instituto de la reactivación también está legislado en materia de personas jurídicas privadas, con menores requisitos (art. 166 del código civil y comercial). 3.6.-APLICACIÓN DE REGLAS DE LAS PERSONAS JURIDICAS PRIVADAS. Al haberse calificado en el nuevo código a las sociedades como personas jurídicas privadas (art. 148 inc.a), les resultan aplicables una serie de normas en forma 10

subsidiaria a las normas imperativas de la ley de sociedades y a las reglas del acto constitutivo y reglamentos (art. 150). Entre dichas normas pueden destacarse de interés: -Su existencia comienza desde la constitución (art. 142). -La inoponibilidad de la personalidad jurídica no puede afectar los derechos de terceros de buena fe (art. 144 in fine). -La participación del Estado no modifica su carácter privado (art. 149). -Las personas jurídicas privadas constituídas en el extranjero se rigen por las normas de sociedades constituídas en el extranjero de la ley general de sociedades (art. 150 in fine). -El nombre social está sujeto a requisitos de veracidad, novedad y aptitud distintiva, tanto respecto de otras denominaciones sociales como de marcas y otras designaciones, sin poder inducir a error (art. 151). -Las modificaciones no inscriptas producen efectos desde su otorgamiento y son oponibles a los terceros que las conozcan (art. 157). -Si en los estatutos no hay previsiones especiales y lo consienten todos los que deben participar del acto, se admiten las asambleas a distancia (art. 158 a) -Se admiten las asambleas y reuniones “autoconvocadas” si todos concurren y el temario se aprueba por unanimidad (art. 158 b). -Los administradores deben implementar sistemas preventivos para evitar el conflicto de intereses (159). -En caso de bloqueo de las decisiones en una administración colegiada, el presidente o algún administrador puede ejecutar los actos conservatorios, convocando a asamblea dentro de los diez días, la que puede conferirle facultades extraordinarias para actos urgentes o necesarios (art. 161). 3.7..-NUEVAS NORMAS SOBRE TRANSFERENCIAS, COMPROBANTES Y REGISTRO DE ACCIONES. El cuerpo del Código Civil y Comercial contiene algunas de ellas, a saber: Si se trata de bienes gananciales, el Código exige expresamente el asentimiento del otro cónyuge para enajenar o gravar acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta pública (art.470 b), sin perjuicio de que su infracción no es oponible a terceros portadores de buena fe (art. 1824). Ahora bien, siendo las acciones títulos valores (art. 226 ley de sociedades), y dado que el art. 1815, segunda parte, del nuevo Código dispone que las referencias a bienes registrables no se aplican a tales títulos valores, cabe considerar que la acción reipersecutoria del legitimario contra los terceros adquirentes de bienes registrables no procede en el caso de donación de acciones. Por otra parte, el Código regula la expedición de comprobantes de saldos de titulos valores no cartulares (art. 1851), en norma aplicable a las “acciones escriturales” (art.208 último párrafo, ley de sociedades) y también, en normativa aplicable al libro de Registro de Acciones (art.213 ley de sociedades), el Código establece en los arts. 1876 a 1881 un procedimiento de denuncia, publicaciones, verificaciones ante un perito judicial y sentencia judicial ordenando confeccionar un nuevo libro y las inscripciones respectivas. 11

3.8. LA SITUACION DE LAS SOCIEDADES DE PROFESIONALES 15. Si bien el Código no tiene una regulación específica sobre las “sociedades de profesionales” en general, sí posee algunas disposiciones que impactan directamente sobre el estado de situación anterior a su vigencia, como son las siguientes: A.-La imposibilidad de constituír sociedades “civiles” por los profesionales. Como se dijo, se ha producido la derogación de las “sociedades civiles”, existiendo un solo régimen normativo contenido en una ley general de “sociedades” que requiere siempre un objeto “empresario” en tanto el art. 1º sigue diciendo “…para la producción e intercambio de bienes o servicios…”. De ello se sigue que la discusión de la admisión de sociedades entre profesionales a condición de que sean civiles ha quedado sin efecto, debiendo entenderse que las sociedades de profesionales pueden asumir cualquier tipo “empresarial” previsto por la ley, o la forma de un contrato asociativo sin personalidad jurídica (ver infra letra C). A su vez, las sociedades civiles de profesionales existentes, si están organizadas como empresa, pasan a ser sociedades de la Sección IV de la ley general de sociedades, con mejor responsabilidad. Pero si tales sociedades no son empresarias, deberían queda reducidas a un contrato asociativo, con lo cuál perderían el beneficio de la personalidad jurídica diferenciada que antes detentaban. B.-La reforma de la sociedad profesional para el ejercicio de la sindicatura societaria. En concordancia con ello es que la ley 26.994 modifica el art. 285 de la ley de sociedades, suprimiendo la referencia a “sociedad civil con responsabilidad solidaria” y disponiendo ahora: “Para ser síndico se requiere: 1. Ser abogado o contador público, con título habilitante, o sociedad con responsabilidad solidaria constituída exclusivamente por éstos profesionales…”. En el régimen de la nueva ley, tal sociedad debería ser una “sociedad colectiva” (art.125 L.S.) ya que los otros tipos que admiten responsabilidad ilimitada lo hacen solo respecto de una categoría de socios, lo que contradice la exigencia de “exclusividad” de profesionales con responsabilidad solidaria que impone el art. 285. Por nuestra parte también pensamos que puede ser otro tipo social, con responsabilidad limitada en general, como la S.A. o la S.R.L., pero con una cláusula expresa de no limitación de responsabilidad y solidaridad de los socios respecto del ejercicio profesional, o sea de la relación con sus clientes, con los terceros afectados por la práctica profesional y con las autoridades regulatorias respectivas.

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Ver del autor“Las sociedades entre profesionales para la prestación de servicios”,

La Ley 2012-B, p.837, en co-autoría con Eduardo M. Favier Dubois (p). r

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C.-La nueva regulación de las “agrupaciones de colaboración”. Otra novedad del Código se refiere a la regulación de los “contratos asociativos” art. 1442) y, dentro de ellos, a la regulación de las “agrupaciones de colaboración” (art.1453 y conc.). El Código establece “Hay contrato de agrupación de colaboración cuando las partes establecen una organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad de sus miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades”. Como se ve, en el Código se ha suprimido la exigencia de que las partes sean sociedades o empresarios individuales, como así que la actividad sea “empresarial”, lo que permite su utilización por los profesionales en las denominadas sociedades “de medios”. D.-La no aplicación de la exención contable para “profesiones liberales” en los casos de sociedades de profesionales. Finalmente, todas las uniones de profesionales que asuman forma “societaria”, en tanto personas jurídicas privadas (art. 148 inc.a), no podrán aprovechar la exención de contabilidad de las “personas humanas que desarrollan profesiones liberales” (art. 320, segundo párrafo). En el punto, consideramos que la exención de exigencia contable “por el volumen de su giro”, cuando tal exigencia no sea conveniente según lo determine la jurisdicción local (art. 320, segundo párrafo), no resulta aplicable a una sociedad donde deben rendirse cuentas a los socios. Por su parte, las asociaciones de profesionales bajo forma de “agrupación de colaboración”, a pesar de no ser “sociedades” ni “sujetos de derecho” (art. 1442, segundo párrafo), aunque estén constituídas solo por “personas humanas” y cualquiera sea su “volumen de giro”, tienen expresa obligación de confeccionar “estados de situación” y llevar los libros que requiera la naturaleza e importancia de la actividad (art. 1455 inc. L), los que deberán someter a los participantes dentro de los 90 días del cierre del ejercicio (art. 1460). 3.9.-LOS CLUBES DE CAMPO CONSTITUIDOS COMO ASOCIACIONES BAJO FORMA DE SOCIEDAD ANÓNIMA. A.-EL CLUB DE CAMPO COMO SOCIEDAD ANÓNIMA. La configuración de una sociedad anónima como alternativa para dar forma jurídica a un club de campo es una modalidad muy difundida en nuestro medio, al amparo del art. 3º de la ley 19.550, cuya vigencia hoy se mantiene16. En este caso los socios aportan a la sociedad anónima las partes comunes de un club de campo y mantienen la propiedad exclusiva sobre sus parcelas domiciliarias. La sociedad anónima tiene como objeto principal prestar los servicios, no solo de los sectores recreativos, sino de los espacios comunes de circulación y 16

Ver del autor “El Club de Campo como sociedad anónima. Principios y normas legales aplicables”, Errepar, DSE, nro. 303, tomo XXV, Febrero 2013, pag. 103 en coautoría con E.M.Favier Dubois (p).

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cercamiento y de los servicios de provisión de agua, vigilancia y limpieza, recaudando las cuotas o contribuciones que podrán ser de carácter general o con fines específicos17. Los propietarios de las parcelas son también los accionistas y se condiciona el ingreso de un nuevo asociado a su calidad de propietario de parcela, mediante limitaciones a la transferibilidad de las acciones. B.-LOS “CONJUNTOS INMOBILIARIOS DEL NUEVO CODIGO. El Código Civil y Comercial prevé expresamente una regulación para los “conjuntos inmobiliarios”, incluyendo en dicha categoría a los “clubes de campo” junto con los “barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos, o cualquier otro emprendimiento urbanístico independientemente del destino de vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga, comprendidos asimismo aquellos que contemplan usos mixtos, con arreglo a las normas administrativas locales” (art. 2073). El art. 2074 señala como características: el cerramiento, las partes comunes y privativas, el estado de indivisión forzosa o perpetua de las partes, lugares y bienes comunes, reglamento por el que se establecen órganos de funcionamiento, limitaciones y restricciones a los derechos particulares y régimen disciplinario, obligación de contribuir con los gastos y cargas comunes y entidad con personería jurídica que agrupe a los propietarios de las unidades privativas, siendo las diversas partes interdependientes y conformando un todo no escindible. C.-MARCO LEGAL. En cuanto a la normativa aplicable, el art. 2075 establece que “…Todos los conjuntos inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal…” (arts.2037 a 2072) “con las modificaciones que establece el presente título, a los fines de conformar un derecho real de propiedad horizontal especial”. Continúa diciendo la norma que “Los conjuntos inmobiliarios preexistentes que se hubieran establecido como derechos personales o donde coexistan derechos reales y derechos personales, se deben adecuar a las previsiones normativas que regulan este derecho real”. En el caso del Club de Campo bajo forma de sociedad anónima se configuraría esta situación de coexistencia de derechos reales (propiedad sobre los lotes), con derechos personales (calidad de socio), respecto de cada propietario, lo que también lo sujeta a la adecuación a las previsiones normativas del derecho de “propiedad horizontal especial”. D.-DISPOSICIONES DEL NUEVO CÓDIGO. Como consecuencia del imperativo señalado, que se coherente con lo establecido por el art. 150 a, que da preeminencia a las normas imperativas del Código sobre los estatutos y reglamentos, aplicable en tanto se trata de personas jurídicas 17

Acquarone, María T. “Los clubes de campo. Utilización de la sociedad anónima para su estructuración”, en Favier Dubois, E.M. (Director) “Negocios Parasocietarios”, Ed.Ad Hoc, 2ª Ed. Bs.As., 1999. pag.308.

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privadas, los Clubes de Campo bajo forma de sociedad anónima, más allá de lo que dispongan sus estatutos o reglamentos, deberán cumplir las siguientes normas a partir del 1 de enero de 2016, debiendo entenderse que las alusiones legales al “reglamento de propiedad horizontal” deben entenderse referidas a los estatutos o reglamentos internos. -Contribución al pago de las expensas. El art. 2081 establece que “los propietarios están obligados a pagar las expensas, gastos y erogaciones comunes para el correcto mantenimiento y funcionamiento del conjunto inmobiliario en la proporción que a tal efecto establece el reglamento de propiedad horizontal. Esta norma podría impedir la práctica de las empresas desarrolladoras de eximirse del pago de las expensas de los lotes aún no enajenados, en detrimento de la masa de propietarios. -Transferencia de la calidad de socio. El art. 2085 establece que el reglamento de propiedad horizontal puede prever limitaciones pero no impedir la libre transmisión y consiguiente adquisición de unidades funcionales dentro del conjunto inmobiliario, pudiendo establecer un derecho de preferencia en la adquisición a favor del consorcio de propietarios o del resto de propietarios de las unidades privativas. Esto significa la imposibilidad de un derecho de no admisión ilimitado por parte del Club debiendo, por lo menos, conferir un derecho de preferencia que, en caso de no ejercitarse en tiempo y forma, permite el ingreso del tercero como propietario y como socio. -Sistemas de mayorías para mejoras y obras nuevas. Dada la remisión de las normas sobre conjuntos inmobiliarios a las normas sobre propiedad horizontal (art. 2075, segundo párrafo), las mejoras y obras nuevas sobre cosas y partes comunes pueden hacerse por mayoría de propietarios, previo informe técnico de profesional autorizado (art. 2051), y sujetas a revisión judicial en caso de impugnación. Por su parte, si la mejora u obra nueva sobre cosas o partes comunes gravita o modifica la estructura en forma sustancial, debe realizarse con acuerdo unánime de los propietarios (art. 2052). -Cambio del administrador designado por el desarrollador. Según el art. 2066, debe realizarse una primera asamblea a los noventa días de cumplidos dos años del otorgamiento del reglamento, o del momento en que se encuentren ocupadas el cincuenta por ciento de las unidades funcionales, lo que ocurra primero, cesando el administrador designado en el reglamento de propiedad si no es ratificado por la asamblea. 4. LAS EMPRESAS FAMILIARES. Si bien el nuevo código no incluye una legislación especial en materia de “empresa familiar” que regule, por ejemplo, su reconocimiento, la definición legal, 15

el principio de tutela y la reglamentación del protocolo de la empresa familiar con su publicidad y efectos, tal como en su momento reclamáramos18, sí prevé una serie de modificaciones al régimen antes vigente del que resulta, a nuestro juicio, un nuevo marco legal que es muy positivo para el mejor funcionamiento y continuidad de la empresa familiar y que analizaremos en los puntos siguientes19. 4.1.-LA ADMISIÓN DEL PACTO SOBRE HERENCIA FUTURA CUANDO SE TRATA DE UNA EMPRESA FAMILIAR. Esta es a nuestro juicio la modificación más trascendente para la empresa familiar en tanto permitirá la mejor programación de la sucesión en la propiedad de la empresa. El art. 1010 del Nuevo Codigo, en su segundo párrafo y como excepción a la prohibición general de pactos sobre herencias futuras, establece. “Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros”. El texto atiende a la necesidad de facilitar la sucesión en la empresa familiar permitiendo al fundador transmitir la propiedad de la misma solo a los herederos con vocación de continuar la empresa, excluyendo a los demás. El texto, que de algún modo coincide con una iniciativa nuestra en la materia20, reconoce como antecedentes el “pacto de familia” de la ley Italiana del 14-2-2006, nro.55, art.2º, que introduce los arts. 678bis a octavo (similar a la francesa), y el art. 1056, segunda parte, del código civil español, reformado por la ley 7/2003. 4.2.-EL FORTALECIMIENTO DEL VALOR LEGAL DEL PROTOCOLO DE LA EMPRESA FAMILIAR.

Favier Dubois (h), E.M. y Medina, Graciela “Empresa Familia. Proyecto de incorporación al Código Civil”, Rev. De Derecho de Familia y de las Personas, Ed. La Ley, Bs.As., año IV, nro.1, Enero-Febrero 2012, pag.4 y stes. 18

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Ver del auto“Un nuevo marco legal para la Empresa Familiar en el Proyecto de

Código Civil y Comercial”, Errepar, DSE, nro.300, tomo XXIV, Noviembre 2012, pag. 1068 en coautoría con E.M. Favier Dubois (p). r 20

Ver de Favier Dubois (p) y (h) “Reformas legales pendientes para la Empresa Familiar: Panorama y propuestas normativas”, Errepar, DSE, nro. 296, tomo XXIV, Julio 2012, pag.631.

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En principio el Protocolo es un acuerdo marco de las relaciones familia, propiedad y empresa, con valor moral y, en algunos casos, con limitado valor legal entre parte, discutiéndose su obligatoriedad para los herederos21. Como regla, el Protocolo no tiene valor frente a terceros, salvo que se incluyan sus previsiones en los estatutos o reglamentos societarios inscriptos, o en fideicomisos u otros contratos traslativos de la propiedad. Siendo ello así, el nuevo Código incrementa el valor legal del Protocolo entre partes y frente a terceros conforme a cuatro normativas. En primer lugar, por la recién citada admisión que el texto hace del “pacto de herencia futura” en el art. 1010 del código civil, donde alude a “Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos…” lo que inequívocamente se refiere, aún sin nombrarlo, al protocolo de empresa familiar y, por ende, le da rango de contrato que incluye a disposiciones especiales con efectos entre partes y frente a terceros (ver 6.1). En segundo término, el Protocolo puede ser incluido en la categoría de los “contratos asociativos” del art. 1442 y siguientes del nuevo código civil ya que es tanto “de colaboración” como “de organización” y también “participativo”, con una clara “comunidad de fin”: el funcionamiento y la continuidad de la empresa familiar. Estos contratos tienen libertad de formas (art. 1444), de contenidos ( art. 1446) y “producen efectos entre las partes” aunque no estén inscriptos (art. 1447). En tercer lugar, por aplicación extensiva de las normas sobre sociedades “informales” que permiten la invocación entre socios e inclusive la oponibilidad de las cláusulas frente a terceros que las conocían al contratar, respecto de contratos no inscriptos (arts. 22 y 23 de la ley de sociedades). Finalmente, el art. 1024, contempla la extensión activa y pasiva de los efectos del contrato a los sucesores universales, salvo inherencia, incompatibilidad o prohibición, lo que autoriza a trasladar los efectos del protocolo a los herederos no firmantes. 4.3.-LA REDUCCIÓN DE LA PORCION DE LA LEGITIMA HEREDITARIA Y LOS LÍMITES A LA ACCION DE REDUCCIÓN EN DONACIONES. La porción legítima de los herederos forzosos se reduce en el nuevo código pasando de 4/5 a 2/3 en el caso de descendientes (art. 2445), vale decir que se aumenta la porción disponible del testador que pasa a ser un tercio de los bienes con los cuales puede favorecer la propiedad de aquellos herederos con vocación de continuar la empresa familiar, ampliando los márgenes de la programación de la sucesión. Cabe señalar que de los 2/3 indisponibles el causante puede disponer que 1/3 se aplique como mejora estricta a descendientes o ascendientes con incapacidad (art. 2448). Si bien el nuevo texto toma partida por los efectos reipersecutorios sobre adquirentes de bienes registrales en el caso de donaciones que afectaren la Ver de Favier Dubois (p) y (h) “Aspectos jurídicos del Protocolo de la Empresa Familiar” en Errepar, DSE, nro. 286, tomo XXIII, septiembre 2011, pag. 990.21

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legítima, admite que pueda desinteresarse al legitimario satisfaciendo en dinero la cuota legítima (art.2458) y dispone una prescripción adquisitiva de la acción de reducción si poseyeron la cosa donada durante diez años desde la adquisición de la posesión (art. 2459). Finalmente, el art. 2461, sobre transmisión de bienes a los legitimarios, establece que los legitimarios que consintieron la enajenación no pueden reclamar la imputación y la colación del excedente. 4.4.-LA POSIBILIDAD DE UN FIDEICOMISO SOCIETARIO INTEGRADO EXCLUSIVAMENTE POR MIEMBROS DE LA FAMILIA EMPRESARIA. El fideicomiso accionario22 es sin lugar a dudas uno de los mejores instrumentos para la ejecución del protocolo de la empresa familiar en la medida que permite que las cláusulas y previsiones del Protocolo constituyan las “instrucciones” del fundador, como fiduciante, dadas al fiduciario ejecutor23. Ahora bien, una de las mayores resistencias de la familia empresaria es cultural ya que no admite que un no familiar tenga tanto poder como el fiduciario de administrar las acciones, votar en las asambleas, elegir autoridades y disponer sobre honorarios y dividendos. El art. 1671 del nuevo Codigo establece que tanto el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario pueden ser beneficiarios. La cuestión zanja una discusión con la ley anterior en la que la doctrina mayoritaria, que compartimos y era contraria a la actual solución, entendía que el fiduciario no puede ser al mismo tiempo beneficiario, lo que ocurre generalmente en el fideicomiso financiero donde el acreedor bancario es fiduciario y beneficiario, por implicar necesario conflicto de intereses. Sin embargo, en materia de empresas familiares nos parece que la reforma es buena24 ya que permitirá que, dentro del mismo grupo de la familia empresaria, uno de los herederos beneficiarios del plan de sucesión en la propiedad de la empresa, sea a la vez el fiduciario encargado de cumplir la manda del protocolo. De tal modo, al no exigirse la inmixión de un tercero no familiar en la propiedad fiduciaria, las posibilidades de aceptación de este fideicomiso por la familia son mucho mayores, además del abaratamiento de los costos. Por otra parte, el eventual conflicto de intereses puede ser debidamente controlado por los restantes beneficiarios familiares no fiduciarios. 4.5.-EL RECONOCIMIENTO DEL ARBITRAJE PARA DIRIMIR LOS CONFLICTOS EN LAS CUESTIONES PATRIMONIALES DE FAMILIA. El nuevo Codigo regula al “contrato de arbitraje” en sus arts. 1649 a 1665, y entre las controversias excluidas del arbitraje incluye expresamente a “…las cuestiones no patrimoniales de familia…” (art. 1651).

Favier Dubois (h). E.M. “ F i d ei c om i s o y r é g i m e n s o c i e t ar i o. E l f i d e i c om i s o s o b r e a c c i on e s d e s oc i e d a d an ón i m a” , L a L e y t om o 2 0 1 0 - F , p a g . 8 4 2 . 23 Ver de Favier Dubois (p) y (h) “Los fideicomisos en la empresa familiar”, en ERREPAR, DSE, nro. 288, Tomo XXIII, noviembre 2011, pag. 1191 y también en “Revista de Derecho de Familia y de las Personas”, Ed. La Ley, año 3, número 10, pag. 13, Noviembre 2011 24 Se trata de una opinión de la Dra. Graciela Medina a la que adherimos . 22

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De ello se sigue que las “cuestiones patrimoniales de familia” como es todo lo referente a la empresa familiar y a las relaciones familia, propiedad y negocio, pueden expresamente ser sometidas a arbitraje, lo que refuerza la validez de las cláusulas arbitrales para resolver conflictos en la empresa familiar y la conveniencia del mecanismo del arbitraje que pueden poseer grandes ventajas sobre el judicial en materia de agilidad, confidencialidad y especialidad 25. 4.6.-LA OPCIÓN POR EL RÉGIMEN PATRIMONIAL CONYUGAL DE SEPARACIÓN DE BIENES. Como una excepción al régimen general y supletorio de “comunidad de ganancias”, que es similar al actual, el nuevo Código posibilita a los cónyuges optar por un régimen patrimonial de separación de bienes (arts. 505 y stes.). Tal opción se puede hacer por convención matrimonial (art. 446 inc.d-), en el acta del matrimonio (art. 420 inc. J-), o por convención modificatoria después de un año de matrimonio (art. 449). Esta opción, que convendría sea incluida como una obligación de los integrantes de la familia empresaria en una cláusula del protocolo tal como es frecuente en España, impedirá que el cónyuge no familiar que se divorcie pueda ingresar como socio, recibir acciones o tener derechos patrimoniales contra la empresa familiar 26, lo que evitará una gran cantidad de conflictos contribuyendo a la paz en la empresa familiar. Asimismo, en caso de fallecimiento del cónyuge familiar, el no familiar no recibirá nada como socio de la sociedad conyugal, sin perjuicio de que recibirá de los bienes propios una parte igual a la de sus hijos (art. 2433). 4.7.-LA ADMISIÓN DE LOS CONTRATOS ENTRE CONYUGES AUN EN EL REGIMEN DE COMUNIDAD DE GANANCIAS. Al no haberse reeditado las disposiciones que prohíben los contratos entre cónyuges en el actual código civil (art. 1358 y conc.), el nuevo texto admite que cualquier contrato pueda ser celebrado entre cónyuges, incluyendo compraventa y donación. Ello permite una mayor planificación patrimonial dentro de la familia empresaria con positivas repercusiones en la programación de la sucesión patrimonial sobre la empresa familiar. 5.-EL REGISTRO PUBLICO El nuevo Código mantiene el sistema de publicidad mercantil para las sociedades, régimen que incluso extiende a personas jurídicas privadas sin fines de lucro, pero omite -aparentemente en forma deliberada- toda mención al “Comercio” y solo alude al “Registro Público” o a “Registros locales”, sin establecer ningún tipo de reglamentación en cuanto a la organización del Registro y a los presupuestos de las inscripciones. 25

Ver Favier Dubois (h), E.M. (Director) “ N E G O C I A C I O N , M E D I A C I O N Y A R B I T R A J E E N L A E M P R E S A F A M I L I A R ” , E d i t or i a l A d H oc , B u en o s A i r e s , 2 0 1 2 . 26 Ver Favier Dubois (h). E.M.“ L a f i n an c i ac i ón d e l a E m pr e s a F a m i l i ar y s u s r e s u l t a d o s c o n t a b l e s f r en t e a l a l i qu i d a c i ó n d e l a s o c i e d a d c on y u g al ” , L a L e y t . 2 0 1 0 - C , p a g . 1 2 2 5 y s t es .

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Sin embargo, frente a dicha omisión y ante el mantenimiento de las leyes incorporadas y complementarias del antiguo Código de Comercio, deben entenderse vigentes y aplicables las normas locales sobre Registros Públicos de Comercio (leyes 21.768 y 22.316, entre otras). En cuanto a las personas humanas que desarrollan actividades económicas organizadas, no se prevé la inscripción registral de las mismas (salvo la de los auxiliares de comercio por leyes especiales), pero es claro que para rubricar sus libros deberan registrar sus antecedentes (ver infra). En cuanto a las sociedades, se alude a la inscripción en el “Registro Público” y en el art. 5º de la ley respectiva se exige que los datos de la sede y de la inscripción se hagan constar en la documentación social. En el nuevo art. 6º se da un plazo de 20 días para presentar el documento a inscribir, y de 30 días adicionales para completar el trámite, pudiendo ser prorrogado, desapareciendo la mención al control de los requisitos “legales y fiscales”. Se traslada, lamentablemente, el régimen de oposición a las inscripciones del anterior art. 39 del código de comercio, dando derecho a hacerlo a la “parte interesada”. Lo más importante es que la no inscripción no crea “irregularidad” sino que reconduce al régimen de las sociedades informales, con obligatoriedad entre otorgantes y oponibilidad a terceros que conocieren. También el Registro deberá continuar practicando otras inscripciones no subjetivas, como son las de las transferencias de fondos de comercio (ley 11.867), como así la de los contratos asociativos de agrupación de colaboración, unión transitoria de empresa y consorcios de cooperación (ver infra). 6. LA CONTABILIDAD OBLIGATORIA Y EL SISTEMA DE REGISTROS CONTABLES. 6.1..-LOS OBLIGADOS CONTABLES QUE RESULTAN DEL CODIGO Y DE OTRAS DISPOSICIONES. La norma básica en la materia es el art. 320 del Código Civil y Comercial de la Nación, el que dispone: “Están obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios. Cualquier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus registros o la rubricación de sus libros, como es establece en esta misma Sección”. “Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, quedan excluídas de las obligaciones previstas en esta Sección las personas humanas que desarrollan profesionales liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa. Se consideran conexas las actividades dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos agropecuarios cuando están comprendidas en el ejercicio normal de tales actividades. También pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que, por el volumen de 20

su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine la jurisdicción local”. Ahora bien, ese nuevo texto debe complementarse, en primer lugar con otras disposiciones contables del mismo código unificado y, en segundo término, con lo que surge de leyes especiales no derogadas por la nueva legislación proyectada. De ello resulta que en el nuevo universo normativo resulta que los obligados a llevar contabilidad pueden ser agrupados en cuatro categorías, a saber: a) Las “personas jurídicas privadas”, donde el fundamento de la exigencia contable debe buscarse, ora en su recurrencia habitual al crédito (sociedades y cooperativas), ora como una forma de rendición calificada de cuentas por la administración de intereses de terceros (los restantes casos). b) Los “entes contables determinados sin personalidad jurídica” expresamente obligados por ley, como es el caso de las Agrupaciones de Colaboración, Uniones Transitorias y Consorcios de Cooperación. El fundamento de la obligación contable estaría en una calificada rendición de cuentas de los administradores y representantes a los partícipes de estos contratos. c) Las “personas humanas que desarrollan ciertas actividades económicas”, como son el ejercicio de una actividad económica organizada, la titularidad de una “empresa” y la titularidad de un “establecimiento comercial, industrial o de servicios”. El fundamento debe buscarse en la “recurrencia habitual al crédito” propio de estas actividades. d) Los “agentes auxiliares del comercio” regidos por normas especiales, como es el caso de martilleros y corredores. El fundamento debe buscarse en su conexión, por intervención o facilitación, con operaciones económicas que interesan a terceros. Cabe señalar que el Código no en todos los casos prevé la inscripción registral previa de todos los obligados a llevar contabilidad, como es el caso de las simples asociaciones, los sujetos con actividad económica organizada, etc., destacándose que se ha derogado la obligación de todos los sujetos mercantiles de matricularse en el Registro Público. Sin embargo, entendemos que en tales casos la solicitud de “rubricación” de libros o de “autorización” de contabilidad informática, debe hacerse acompañada de los antecedentes del sujeto o ente que justifiquen su calidad de obligado, los que al quedar depositados en el Registro Público como antecedentes para nuevas rúbricas cumplirán una función de matricidad y de publicidad material. Ello sin perjuicio de la expresa matriculación previa a la rúbrica a que pudieran obligar las leyes locales. A continuación se analizará cada una de estas categorías. 6.2-LAS PERSONAS JURIDICAS PRIVADAS. Las “personas jurídicas privadas”, son las enumeradas por el art. 148 del nuevo Código, gozan de personalidad jurídica diferenciada de sus miembros y administradores, y se les aplican, además de las normas especiales previstas para cada una, las normas generales establecidas por los arts. 150 a 167 del nuevo Código. De tal suerte, son “personas jurídicas privadas” en el nuevo texto las siguientes: sociedades, asociaciones civiles, simples asociaciones, fundaciones, mutuales, 21

cooperativas, consorcio de propiedad horizontal y otros entes mencionados por otras leyes con similar finalidad y normas de funcionamiento. Como ya se señaló, todas ellas están obligadas a llevar contabilidad, sin perjuicio de la eventual aplicación del criterio dimensional para eximirlas en función del volumen de su giro (último párrafo del art. 320), lo que deberá establecer la jurisdicción local. Se analizará a continuación y brevemente el repertorio del art. 148 del código civil y comercial. A.-SOCIEDADES. Cabe recordar que, como se señaló, la ley 26.994 deroga a las sociedades “civiles” y modifica a la ley 19.550 denominándola “ley general de sociedades” (LGS) y reformándola en varios puntos. Se han mantenido y deben tenerse presente la existencia de normas sobre contabilidad de la actual ley 19.550, arts. 61 a 73. Ahora bien, conforme la reforma de la ley 19.550, las sociedades pueden agruparse en dos grandes categorías. En primer lugar, una categoría de sociedades “regulares” que son las inscriptas en el Registro Público (de Comercio) y que están tipificadas por la ley: colectiva, comandita simple, capital e industria, sociedad de responsabilidad limitada, sociedad anónima y sociedad en comandita por acciones. Esta categoría incluyen tanto a la nueva “sociedad anónima unipersonal” (art.1º), como la asociación bajo forma de sociedad (art.3º). En esta categoría también deben incluirse las sociedades “constituídas en el extranjero” de los arts. 118 y 123 de la ley, en la medida en que estén inscriptas. Todas estas sociedades “regulares” están inscriptas y tienen la obligación de llevar contabilidad. Como segunda categoría, aparecen en el nuevo texto legal las sociedades “de la Sección IV del Capítulo I”, sección donde antes se ubicaban a las sociedades no constituídas regularmente. En esta categoría de sociedades, a las que proponemos denominar “sociedades informales”, se encuentran ahora ubicadas las siguientes: a) las sociedades atípicas, las que omitan requisitos esenciales tipificantes y no tipificantes, o tengan elementos incompatibles con el tipo; b) las sociedades de hecho o las sociedades típicas pero no inscriptas; y c) las sociedades civiles constituídas oportunamente, al haber desaparecido su regulación en el código civil. Estas sociedades, a pesar de su informalidad, también son “personas jurídicas privadas” y, por ende, tienen la obligación de llevar libros. Ahora bien, en este caso, su falta de matriculación impedirá la rubricación de sus libros dada su incumplida obligación de inscribirse (art.6º LGS),. Sin embargo, el tema podría subsanarse acudiendo, por extensión, a la regla de la rubricación “voluntaria” por parte del no obligado a llevar contabilidad prevista en el primer párrafo, segunda parte, del art. 320. O sea que sin inscribirse (aunque sí identificándose, como en el caso de los bienes registrables), estas sociedades podrían acudir a la contabilidad regular. B.-ASOCIACIONES CIVILES. 22

Se encuentran reguladas en el nuevo texto por los arts. 168 a 186 del código civil y comercial. No pueden perseguir fin de lucro como fin principal ni fin de lucro para sus miembros o terceros (art. 168). La ley prevé escritura pública, autorización e inscripción “en el registro correspondiente” (art. 169). La comisión revisora de cuentas es obligatoria para las asociaciones con más de 100 asociados (172) y debe estar integrada en todos los casos por quienes posean título profesional, salvo que para ser asociados se exija título, en cuyo caso se contratará profesionales independientes para asesorar (172). Si bien normas reglamentarias locales ya les exigen llevar contabilidad, la obligación con base legal recién aparecen en el nuevo Código. C. SIMPLES ASOCIACIONES. Se trata de asociaciones civiles, regidas por sus reglas, pero que habiéndose constituído por escritura pública o instrumento privado certificado, no tienen autorización estatal ni inscripción. Es más, las normas de las simples asociaciones (arts. 187 a 192) se aplican también a las asociaciones civiles del art. 168 mientras no se hayan inscripto. Las simples asociaciones pueden prescindir del órgano de fiscalización si tienen menos de veinte asociados pero mantienen la obligación de certificar sus estados contables y los socios tienen el derecho de compulsar los libros y registros (190) Como se ve se trata de un caso atípico de obligación de contabilidad sin obligación de inscribirse, por lo que bastará acreditar la existencia de la simple asociación para pedir la rúbrica de los libros al Registro Público correspondiente. D.-LAS FUNDACIONES. El nuevo texto recoge en gran parte a la ley vigente en la materia, ley 19.836 en los arts. 193 a 224. Tienen como finalidad el bien común, sin propósito de lucro y mediante los aportes de una o mas personas. Se requiere instrumento público y autorización del Estado para funcionar, sin preverse una inscripción registral (art. 193). Ya la ley 19.836 presente exigencias contables en sus arts. 23 a 26, las que serían sustituídas por la nueva reglamentación. E.-LAS MUTUALES. Las asociaciones mutuales siguen sujetas a la legislación especial constituida por la ley 20.322, ya que continúa vigente al no ser modificada por el nuevo código. Se trata de asociaciones constituídas libremente sin fines de lucro por personas inspiradas en la solidaridad, con el objeto de brindarse ayuda recíproca frente a riesgos eventuales o de concurrir a su bienestar material y espiritual, mediante una contribución periódica (art. 2º de la ley). Deben inscribirse en el Registro Nacional de Mutualidades. La normativa prevé obligaciones contables de los administradores y del órgano de fiscalización en materia de confección de balances y demás estados contables para su consideración por la asamblea (arts. 16, 17 y 24). La ley no contiene una exigencia puntual sobre registros contables, lo que es suplido por las reglamentaciones del Instituto Nacional de Acción Mutual. 23

F.-LAS COOPERATIVAS Son entidades que siguen reguladas por la ley 20.337 fundadas en el esfuerzo propio y la ayuda mutua para organizar y brindar servicios bajo ciertas pautas (art. 1º), destacándose que no pueden transformarse en sociedades comerciales ni asociaciones civiles (art.7º) y que no tiene por fin distribuir ganancias sino “excedentes repartibles” en concepto de “retornos” según las operaciones realizadas o servicios prestados por cada asociado (art.42). La ley ya prevé la rubrica de los libros a cargo del “órgano local competente” que depende de la autoridad de aplicación (art. 38). G.-EL CONSORCIO DE PROPIEDAD HORIZONTAL. El nuevo art. 2044, zanjando una antigua discusión doctrinal sobre si los consorcios eran o no personas jurídicas, establece que “El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales constituyen la persona jurídica consorcio. Tiene su domicilio en el inmueble. Sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios y el administrador…” El reglamento de propiedad y administración se inscribe en el Registro Inmobiliario (art. 2038). A nuestro juicio es una inclusión desafortunada en tanto no se reparó que al darse al consorcio de propiedad horizontal calidad de “persona jurídica privada”, sin un régimen especial, quedaría formalmente incursa en el art. 2º de la ley 24.522 y, por ende, sería sujeto pasivo de quiebra, lo que resulta incompatible con sus finalidades, ya fue rechazado por la jurisprudencia y es una posibilidad que nosotros descartamos (ver infra). Por otra parte, si bien corresponde al administrador la rendición de cuentas a los copropietarios, el sistema de registros contables legales parece muy complicado para consorcios de escasa magnitud, debiendo entenderse que las reglamentaciones locales deberán eximirlos “por volúmen”. H.-OTROS SUJETOS IDEALES PREVISTOS EN LA LEY. El art. 148 inciso i) establece que son personas jurídicas privadas, además de las mencionadas expresamente, “toda otra contemplada en disposiciones de este código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento. Se admite, pues, la posibilidad de otras personas jurídicas privadas bajo dos condiciones, que haya norma expresa legal y que su carácter surja expresa o implícitamente de su finalidad y funcionamiento. 6.3.-ENTES CONTABLES DETERMINADOS SIN PERSONALIDAD JURIDICA. Hay entes que si bien no tienen personalidad jurídica ni son sociedades, la ley les exige llevar contabilidad y, por ende, los considera como “entes contables”. Se trata de algunos contratos asociativos como las agrupaciones de colaboración, uniones transitorias y consorcios de cooperación (ver infra). 6.4.-PERSONAS DETERMINADAS.

HUMANAS

CON

ACTIVIDADES

ECONOMICAS

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A. REMISION. A esta categoría ya nos hemos referido supra, a lo que remitimos. B.-LA EXCLUSION DE PROFESIONALES LIBERALES Y AGROPECUARIOS SIN EMPRESA. Por su lado, se excluyen expresamente (art. 320, segundo párrafo, primera parte) a los profesionales liberales y a las actividades agropecuarias cuando se trata de personas humanas que, aunque desarrollen actividad económica organizada no llegan a organizarse como “empresa”. A efectos de determinar cuándo una actividad de un profesional puede ser reputada como “empresa” resulta útil acudir al derecho fiscal. De diversos dictámenes sobre distintos impuestos, resulta el siguiente concepto tributario de la empresa: “la organización industrial, comercial, financiera, de servicios, profesional, agropecuaria o de cualquier otra indole que, generada por el ejercicio habitual de una actividad económica basada en la producción, extracción o cambio de bienes o en la prestación de servicios, utiliza como elemento fundamental para el cumplimiento de dicho fin la inversión de capital y/o el aporte de mano de obra, asumiendo en la obtención del beneficio el riesgo propio que la actividad que desarrolla”27 Por tales razones de exceptúan los servicios profesionales, técnicos o científicos en donde el componente intelectual prevalece sobre el aporte de capital y/o de la mano de obra auxiliar o de apoyo. En tal sentido, se ha considerado relevante, para juzgar o no la existencia de una empresa comercial a los fines tributarios, determinar si el trabajo de los otros profesionales empleados con título habilitante tiene aptitud o no para suplantar o independizarse del trabajo del profesional titular, existiendo empresa en el primer caso y no en el segundo. En cambio, no se consideró relevante para considerar la existencia de una empresa la importancia o valor del equipamiento si lo más valioso y principal para la actividad es el intelecto personal del profesional a cargo. En cuanto a las actividades agropecuarias, la ley también excluye a las “conexas” entendiendo por tal las dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos agropecuarios cuando están comprendidas en el ejercicio normal de las actividades. Vale decir que las conexas deben ser accesorias, habituales, y sin forma empresaria para gozar de la exención contable legal. C.-EL CASO DEL ARTESANO. Artesano es quien trabaja personalmente, con o sin ayuda de obreros o aprendices bajo su dirección, en la fabricación de objetos que vende o en la refacción de cosas de propiedad de su clientela (Zavala Rodríguez). O sea que es artesano tanto quien fabrica o elabora (carpintero, herrero, joyero, etc.), como quien realiza reparaciones (mecánico, afilador, electricista, plomero, gasista, 27

Curotto, Jose Alberto “Concepto de empresa a los efectos de la exención en el impuesto sobre los ingresos brutos”, El Derecho, 27-2-03, nro.10.703, año XLI, pag.1, citando el dictamen 7/80 de la Dirección General Impositiva.

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service, etc.). En el código de comercio la doctrina controvertía su calidad de comerciante, aplicando para diferenciarlo ora un criterio cuantitativo (según tenga o no capital, colaboradores y volumen de facturación) ora uno cualitativo (según la medida de su trabajo personal) (Anaya). La jurisprudencia, en general, le ha negado carácter de comerciante, sin embargo, Etcheverry propone considerarlo como tal por no existir, a su juicio, diferencias cualitativas con el fabricante. Por nuestra parte señalamos que mientras el artesano realice un trabajo personal, no podría ser considerado comerciante, lo que se corrobora con la autorización al fallido de ejercer “tareas artesanales” (art. 104 ley 24.522) a pesar de tener prohibido “ejercer el comercio” por su inhabilitación desde la fecha de la quiebra (art.238 de la misma ley). En consecuencia, el artesano caerá o no en la figura de la “actividad económica organizada” o en la de titular de “empresa” o de “establecimiento industrial o de servicios”, según su situación cualitativa (personal, capital) y cuantitativa (trabajo propio). D.-EL CASO DEL FIDUCIARIO PERSONA HUMANA. Los negocios fiduciarios generan una específica obligación de rendir cuentas por parte del fiduciario en tanto en ellos coexisten una transferencia de propiedad y un mandato a cumplir en el marco de una relación de confianza.28 Conforme con el art. 7º de la ley 24.441, último párrafo, “en todos los casos los fiduciarios deberán rendir cuentas a los beneficiarios con una periodicidad no mayor a un año”. Pero además de ese deber irrenunciable hacia el beneficiario, entendemos que el fiduciario debe también rendir cuentas al fiduciante 29. En el Código Civil y Comercial el art. 1675 establece que la rendición de cuentas puede ser solicitada por el beneficiario, por el fiduciante o por el fideicomisario, en su caso, conforme con la ley, con las previsiones contractuales, y rendirse con una periodicidad no mayor a un año. Ahora bien, cuando se trate de un fideicomiso que tenga cierto grado de “actividad económica organizada“ el fiduciario tiene la obligación de rendir cuentas mediante el llevado regular de contabilidad emitiendo estados contables anuales por aplicación del art. 320 citado. Al respecto, el art. 1º del Decreto 780/95 establece que “En todas las anotaciones registrales o balances relativos a bienes fideicomitidos, deberá constar la condición de propiedad fiduciaria con la indicación en fideicomiso”. Por su parte, la Comisión Nacional de Valores en sus “Normas”, Cap.XV.5, en cuanto a los fideicomisos financieros, prevé la presentación a la Comisión de: a) estados de situación patrimonial; b) estado de evolución del patrimonio neto; c) 28

Favier Dubois (h), E.M.“La sustentabilidad legal del Fideicomiso. Cuestiones generales y el caso del fideicomiso de garantía frente al concurso”, en “Tratado Integral del Fideicomiso”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2007, pag.319; en “Derecho de los Contratos” (Coord.F.Perez Hualde), Ed. Ad Hoc, Bs.As. 2008, pag.393, y en El Derecho del 3-8-08, pag.1. 29

Ver de Favier Dubois (p) y (h) “La rendición de cuentas en el derecho comercial. Su vigencia en materia de negocios fiduciarios, asociativos y societarios”, Errepar, DSE, nro. 262, Septiembre 2009, T. XXI, pag. 967.

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estado de resultados y d) estado de orígen y aplicación de fondos, como así que se sigan los mismos criterios de valuación y exposición exigidos a las emisoras, que se brinde cierta información complementaria específica (art. 27), y una información anual y trimestral (art.28) 30. Por su parte, en el Informe nro.28 del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Bs.As.31 considera necesario que, cuando la trascendencia económica y jurídica del patrimonio del fideicomiso, así como la gestión o administración involucrada en el contrato de creación (la cuál puede presentar un grado de complejidad asimilable a la de una entidad comercial o industrial) lo justifiquen, el fideicomiso presente información periódica en forma de estados contables (4.6.1.). También recomienda presentar los cuatro estados exigidos por la Comisión Nacional de Valores para los fideicomisos financieros, pero sostiene que no todos son obligatorios si por las características del fideicomiso no se justifica dicha presentación (4.6.2.). E.-LOS AGENTES AUXILIARES DEL COMERCIO. Nos remitimos a lo dicho supra. 6.5.-EL CRITERIO DIMENSIONAL DE EXCEPCION: EL VOLUMEN DEL GIRO. Como antecedente cabe mencionar que el código de comercio, en su art. 3º, tiene un criterio dimensional para clasificar a los comerciantes consistente en considerar las unidades de medida, que son las que tradicionalmente reflejaban si la venta era por menor o por mayor y que tal criterio se refleja en menores exigencias contables. Sin embargo, en la actualidad, la aparición de los supermercados e hipermercados, denominados en España “grandes superficies”, exige otros criterios cuantitativos para diferenciar derechos, obligaciones y responsabilidades, tales como la cantidad de empleados o los niveles de facturación, que son los tenidos en cuenta en materia de MIPyMES 32, o la cantidad de sucursales, proveedores o clientes, etc.. Estos nuevos criterios dimensionales tienen hoy aplicación en derecho tributario, en derecho laboral y previsional, incluyendo el denominado “balance social”, y en algunas normas de regulación económica como la ley de abastecimiento, parcialmente vigente. El art. 320 in fine del Código dispone, con acierto, que “pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine cada jurisdicción local. 30

Ver Resolución 368/2001 de la Comisión Nacional de Valores.

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Verla en la publicación “Tratamiento contable del fideicomiso”, Edicion, Bs.As.2008, y en particular los puntos 4.2.1.2. y 4.6. en páginas 11 y 13 del informe 28 del CPCECABA. 32

Asi resulta de las leyes 24.467 y 25.300 sobre Pymes y su fomento. La primera computa hasta 40 empleados para cierta flexibiliación laboral. Y ambas computan también las ventas, por actividad, para las bonificaciones de las tasas de interés (Ver el Dec. 159/05, la Resol. 24/01 y la Disposición 147/06 de la Secretaría respectiva).

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Tal norma la juzgamos aplicable tanto a las personas humanas como a las personas jurídicas privadas cuyo volumen no justifique la exigencia, salvo el caso de los entes contables y de los agentes auxiliares de comercio, donde la exención no puede regir por asistemática. Sin embargo, entendemos que lo mejor hubiera sido dar la posibilidad de “flexibilizar” las exigencias contables, pero no solo la de derogarlas. En cuanto a la jurisdicción local, consideramos que podría resultar de las reglamentaciones del Registro Público que tenga a su cargo la rúbrica de los libros. 6.6. LA CONTABILIDAD VOLUNTARIA. Finalmente, el art. 320, en la segunda parte de su primer párrafo admite expresamente que “Cualquier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus registros o la rúbrica de los libros, como se establece en esta misma Sección”. En realidad resulta útil para los casos dudosos de sujetos que no tengan claro si están o no comprendidos en la obligación contable y la asuman expresamente para evitar contingencias. También para alguien claramente excluido, como el productor agropecuario o profesional no organizados como empresa, que le interese la protección de libros contables en debida forma. El procedimiento, ente este caso, exige una suerte de “matriculación” al requerir que solicite su “inscripción” como presupuesto para solicitar luego “la habilitación de los registros o la rubrica de sus libros”. 6.7. CONTENIDOS DE LAS NUEVAS REGLAS CONTABLES. En general, el nuevo código repite la estructura y disposiciones del código de comercio en materia de modo de llevar la contabilidad, registros indispensables, prohibiciones, forma de llevar los registros, estados contables, conservación, eficacia probatoria e investigaciones (arts. 321 a 328 y 330/331). Las modificaciones implican avances, retrocesos y, también, oportunidades perdidas. Como avances pueden señalarse los siguientes; En primer lugar, permite la autorización para utilizar “ordenadores y otros medios mecánicos, magnéticos o electrónicos” para todos los sujetos obligados y no solo para las sociedades comerciales como es ahora (art. 329), permitiendo también conservar la documentación por soportes no papel. En segundo término, es sana la exigencia de que los libros y registros permanezcan en el domicilio del titular (art.325), lo que además permite interpretar que, cuando son informáticos, no pueden ser llevados “en la nube”. Sin embargo, debió haber habido una mención más concreta en caso de contabilidad informática donde podría utilizarse algún servidor ubicado en el país y concretamente individualizado. En tercer lugar, dispone expresamente que las formalidades también rigen para los libros “subdiarios” superando una discusión anterior (art. 327). Finalmente, la admisión legal de la contabilidad “voluntaria” (art. 320, primer parte, in fine) resulta útil para los casos dudosos de sujetos que no tengan claro si están 28

o no comprendidos en la obligación contable y la asuman expresamente para evitar contingencias Por su parte, a la hora de juzgar los desaciertos, estos van desde aspectos terminológicos, donde no se emplean los términos técnicos correspondientes, a cuestiones de fondo. En éste ámbito se deñala que no se incluyó al libro “Mayor” como libro obligatorio cuando claramente es un registro rector y fundamental para ubicar operaciones en una contabilidad (ver art. 322). Nada se dispone sobre la posibilidad de acceder a los libros de “terceros” como prueba ni su valor (art. 330). No se prevé expresamente el contenido del “inventario”, mencionado como libro en el art. 322 inc. b, pero no reglamentado por ninguna otra norma. Además, y como ya se señaló, el Código instala un criterio dimensional por “volumen de giro de actividades” que delega en una ignota “jurisdicción local” (art. 320 in fine), pero además con la disvaliosa consecuencia de eximir lisa y llanamente de llevar contabilidad y no de reducir las exigencias por volúmen. Por último, pueden mencionarse como oportunidades perdidas las siguientes: a) mantiene la obligación de registros contables como “carga” y no como ‘obligación’”; b) no prevé sanciones específicas por infracciones contables; c) no reconoce el rol fundamental de la información contable para la apertura, investigación y evaluación en los procesos concursales; d) omite reconocer a las normas contables profesionales como fuente normativa luego de la ley y de las normas de las Autoridades de Contralor; e) omite exigir que cada empresa o ente contable designe un contador público como responsable; f) omite requerir que todos los estados contables, sin importar la forma jurídica del ente del que provienen, deban ser auditados, salvo el criterio dimensional; y g) omite obligar que la contabilidad informática sea debidamente perfilada en sus exigencias técnicas de fondo y que, en forma expresa, no pueda ser llevada en la nube (“cloud compution”) sino en ordenadores ubicados en el país y debidamente individualizados de modo de permitir su incautación en la quiebra.

7.-REPRESENTACION COMERCIAL Y RENDICION DE CUENTAS. Se trata de dos instituciones netamente comerciales que aparecen reproducidas sustancialmente en el nuevo Código. En materia de lo que era la representación comercial, si bien el nuevo Código no regula al factor de comercio ni al dependiente, lo cierto es que en el art. 367, dentro de la sección sobre representación voluntaria, bajo el título de “representación aparente”, incorpora soluciones similares a las del derogado código de comercio, a saber: -La presunción de que quien tiene de manera notoria la administración de un establecimiento abierto al público es apoderado para todos los actos propios de la gestión ordinaria de éste. -La presunción de que los dependientes que se desempeñan en el establecimiento están facultados para todos los actos que ordinariamente corresponden a las funciones que realizan. 29

-La presunción de que los dependientes encargados de entregar mercadería fuera del negocio están facultados a percibir su precio otorgando el pertinente recibo. En cuanto a la rendición de cuentas, que antes era una de las obligaciones típicas de los comerciantes que actuaban por cuenta ajena, el Código Civil y Comercial, dentro de las obligaciones, presenta una sección sobre “rendición de cuentas” que establece la obligación de rendirlas, entre otros, por “quienes son parte en relaciones de ejecución continuada, cuando la rendición es apropiada a la naturaleza del negocio” (art. 860 inc.b), debiendo hacerlo al concluír cada período o por año calendario (art. 861 b), admitiendo la aprobación tácita a los 30 días o en el plazo convenido o legal (art. 862). Como se advierte, subsiste la obligación condicionada a la naturaleza del negocio, o sea a que se trate de una relación comercial. 8.-PANORAMA SOBRE LOS CONTRATOS COMERCIALES, CONTRATOS ASOCIATIVOS, EN MONEDA EXTRANJERA Y PRESCRIPCIÓN. 8.1.-ASPECTOS GENERALES. Uno de los objetivos, largamente reclamados por parte de la doctrina y realizados en el nuevo Código, era el de al unificación de las obligaciones y de los contratos civiles y comerciales. Al respecto, el Código Civil y Comercial presenta ahora las siguientes regulaciones: -De contratos puramente civiles como la renta vitalicia, el juego y la apuesta -De contratos civiles que eran también utilizados en las actividades comerciales, como son la permuta, la locación, obras y sevicios, comodato, donación, cesión de derechos y transacción. En el punto cabe destacar que, en materia de responsabilidad de los profesionales, el Código define una posición a favor que se trata de una responsabilidad “de medio” y no de “resultado”. En efecto, establece en su artículo 1768 lo siguiente: “La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido a un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 8ª de este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artículo 1757.” 33 -De los contratos duplicados, o sea que tenían una distinta regulación en sede civil y en sede comercial, los que son la compraventa, el mandato, mutuo, fianza, depósito y prenda.

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Ver del autor “Impacto del Proyecto de Código Unificado sobre la Profesion

Contable”, Errepar, DSE, nro. 299, Tomo XXIV, Octubre 2012, pag. 935 en coautoría con E.M. Favier Dubois (pater).

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Al respecto, corresponde afirmar que en estos contratos se dio, en general, preferencia a la solución comercial por sobre la solución civil, la que aparece regulada como regla, mientras que la solución civil queda, en algunos casos, como excepción conforme con las circunstancia. Ejemplo de ello son, en materia de compraventas, la venta de cosa ajena (art.1132), la seña confirmatoria (art. 1059), y la obligación de entregar factura que se presume cuenta liquidada (art.1145). -De los contratos típicamente comerciales regulados por el código de comercio o leyes incorporadas al mismo como el leasing, transporte, consignación, corretaje, algunos contratos bancarios típificados, cuenta corriente y fideicomiso. -Por otra parte, el nuevo Codigo incorpora y da estatuto legal a una serie de contratos comerciales que no tenían tipicidad jurídica, aún cuando existian en la realidad negocial y eran reconocidos por doctrina y jurisprudencia, como son el suministro, algunos contratos bancarios atípicos, factoraje, agencia, concesión, franquicia, bursátiles y arbitraje. En estos contratos, cabe destacar también la tendencia a la limitación de responsabilidad, como en el caso de la franquicia donde se establece que los dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica laboral con el franquiciante, sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre fraude laboral (art. 1520 inc. b). -Otros contratos quedan fuera del Código, en leyes especiales, como las sociedades, los seguros, la prenda con registro y la transferencia de fondo de comercio. -Finalmente, el código recibe de la ley societaria a los contratos asociativos dandoles una mejor formulación. 8.2.- LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS. La ley 26.994 traslada al cuerpo principal del nuevo Código a los contratos asociativos que estaban en la ley de sociedades y en la ley 26.005, suprimiendo el requisito de que las partes sean empresarios o sociedades. Estos “contratos asociativos”, están ahora regulados en una suerte de “parte general” por los arts.1442 a 1447 del nuevo código, cuyas características son: tener por objeto la colaboración, la organización o la participación, tener “comunidad de fín” entre sus miembros, no reconocimiento de personalidad ni de naturaleza societaria, libertad de formas, plenos efectos entre las partes, aun en caso que se previera su inscripción y esta no tuviera lugar. Vale decir que, por primera vez en derecho argentino, se admite en forma amplia y no taxativa la concertación de negocios asociativos sin el riesgo de ser considerados sociedades34. Las especies legisladas mencionadas a continuación, sin ser limitativas, son la del “negocio en participación”, “agrupaciones de colaboración”, “uniones transitorias” y “consorcios de cooperación”. 34

Ver del autor“L a c ol abo raci ón emp resaria en el Merco su r medi ant e lo s

Join t Ventu res. Ap ti tud gen eral y ri esg o ” en “VI I Cong reso A rgen tin o de D.S oci etari o...”, Edi t.La L ey, to mo I V, Bs.A s., 1998, p ág.64. 31

A.-NEGOCIO EN PARTICIPACIÓN. Tiene por objeto la realización de una o más operaciones determinadas a cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre personal del gestor. No tiene denominación, no está sometido a requisitos de forma, ni se inscribe en el Registro Público (art.1448). Como se advierte es una derivación de la anterior “sociedad accidental y en participación”. La ley no exige contabilidad al gestor sino solo rendición de cuentas (art.1451). B.-AGRUPACIONES DE COLABORACION. Estos contratos crean una organización común entre varios sujetos, sean personas humanas o personas jurídicas, con la finalidad de “facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad de sus miembros, o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades (art. 1453). La Agrupación no puede perseguir fin de lucro ni dirigir las actividades de sus miembros debiendo recaer las “ventajas económicas” directamente en el patrimonio de los participantes (art. 1454). Como se ve se trata de una suerte de mutual cuyo objeto es reducir costos o maximizar beneficios para sus miembros Responde a la figura de las “Agrupaciones de colaboración empresaria” del art. 367 de la ley 19.550, habiéndose ampliado el elenco de posibles partícipes el que no queda restringido a los empresarios y a las sociedades. La Agrupación, según el art..1455 inc. L debe llevar los “libros habilitados a nombre de la agrupación” disponiendo que deben ser “los que requieran la naturaleza e importancia de la actividad común” y debe confeccionar “estados de situación” de los que deriven beneficios o pérdidas (art.1460). La obligación de llevar contabilidad está en cabeza del “administrador” previsto en el art. 1457. C.-UNIONES TRANSITORIAS. Es un contrato para el desarrollo o ejecución de “obras, servicios o suministros concretos” (art.1463) que constituye traspolación de la figura de la UTE del art. 377 de la ley 19.550 similar a la acontecida con las agrupaciones de colaboración. Constituye la figura local del “joint venture” contractual con un objeto determinado. Se trata de un ente con actividad externa frente a terceros, donde los miembros realizan prestaciones y reciben un resultado que puede implicar beneficios o pérdidas diferenciadas para cada partícipe. El art. 1464 inc. L exige libros habilitados “a nombre” de la unión transitoria disponiendo que deben ser “los que requieran la naturaleza e importancia de la actividad común” El sujeto obligado aquí a llevar la contabilidad de la U.T. es el “representante” del art. 1465. D.-CONSORCIO DE COOPERACION

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Es un contrato cuyo objeto es “una organización común para facilitar, desarrollar, incrementar o concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros a fin de mejorar o acrecentar sus resultados” (art.1471). No puede dirigir la actividad de sus miembros y los resultados que genera el consorcio se distribuyen entre ellos en la proporción correspondiente. A diferencia de la “Agrupación de colaboración” tiene fin de lucro y desarrolla actividad “externa” con resultados a repartir. Debe confeccionar “estados de situación patrimonial” y sus movimientos deben constar en “libros contables llevados con las formalidades establecidas por las leyes “ (art. 1475). Esta transpolación del “consorcio de cooperación” de la ley 26.005, reitera el error de exigir estados de situación “patrimonial” cuando se trata de un ente sin patrimonio propio. El representante es el obligado a llevar la contabilidad y confeccionar los estados de situación conforme con el art. 1476. 8.3.-LOS CONTRATOS EN MONEDA EXTRANJERA. A. ANTECEDENTES. La autonomía de la voluntad permite contratar en moneda extranjera, lo que genera la obligación de pagar en dicha moneda extranjera. En su redacción original, el Código Civil disponía en el art. 617 “Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas”, en norma que se complementaba con el art. 619 del mismo código. O sea, las monedas extranjeras eran cosas y, en caso de incumplimiento de entrega, daba éste lugar a daños y perjuicios. Estos daños consistían en la obligación de abonar el equivalente en moneda nacional de curso legal al vencimiento de la obligación35. A partir del año 1991, con la ley de convertibilidad (ley 23.928), los artículos quedaron redactados de la siguiente manera: Art. 617: “Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero”. Art. 619:”Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento. En este esquema legal, que era el vigente, se asimila la moneda extranjera a la suma de dinero y ya no se trata de una cláusula estabilizadora, como antes, sino una verdadera obligación de dar dinero36. Vale decir que, en este sistema, la moneda extranjera es una suma de dinero que tiene poder cancelatorio, aunque sin curso legal, forzoso y obligatorio. 35

Salerno, Javier Jose y Gesuiti, Juan Manuel “Normas cambiarias”, LL 2013-A-671. Trigo Represas, Felix A. “Las obligaciones en moneda extranjera antes y después de la pesificación”, en la obra colectiva “Obligaciones en Pesos y en Dólares”, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs.As., Sta.Fe, 2003, pag.43. 36

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En consecuencia, hasta la vigencia del nuevo Código, en nuestro país existe un sistema dualista por el cuál, además de la moneda nacional existe la moneda extranjera que tiene naturaleza legal de suma de dinero con poder cancelatorio por sí misma, aunque sin curso legal, forzoso ni obligatorio 37. O sea que la única forma para que el deudor cumpla la obligación de pago asumida en moneda extranjera en el contrato es con su entrega, sea dólares u otra la moneda foránea pactada38, limitándose las consecuencias de la mora a la aplicación de intereses sin que corresponda, en principio, mayor resarcimiento (art. 622 del código civil) 39. B.-SOLUCION DEL NUEVO CÓDIGO. El art. 765 del Código Civil y Comercial establece que “…Si por el acto por el que se ha constituído la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”. Como se advierte, el nuevo Código vuelve al sistema original del Código Civil derogado, permitiendo que una deuda en dólares se pague en pesos a su “equivalente”. En el punto, el Proyecto se había modificado agregando “de conformidad con la cotización oficial”, lo que luego se suprimió, por lo que queda latente el debate de si la única equivalencia es el “cambio oficial” o pueden reconocerse otras (vgr. “contado con liqui”). De todos modos, la nueva redacción aconseja, en toda transacción en moneda extranjera, se establezcan formas alternativas de cumplir la obligación en moneda extranjera para el caso de no existir libertad cambiaria, las que poseen plena validez40. Finalmente, en materia de depósitos bancarios en moneda extranjera, el art. 1390 dispone que el banco depositario tiene la obligación de restituirlo en la moneda de la misma especie, lo que descarta la “pesificación” en dicho ámbito. 8.4.- LA ABREVIACION DE LA PRESCRIPCION. El art. 2560 del Código establece el plazo genérico de prescripción: “El plazo de la prescripción es de CINCO (5) años, excepto que esté previsto uno diferente”. 37

C.N.Civil, Sala E, 30-5-2013, “Rzepnikowski, Lucía y otro c/Masri, David y otro s/ejecución hipotecaria”, LL 7-10-13, pag.8 con comentario de Bilvao Aranda, Facundo M. “Contratos en moneda extranjera, buena fe y costas”. 38 Abatti, Enrique L., Rocca, Ival (h), y Guzman, María Cristina “Los contratos inmobiliarios en moneda extranjera, restricciones cambiarias e imprevisión”, LL 2013-E, 9-9-2013, pag.1.

Ver del autor “Obligaciones en dolares y operaciones con moneda extranjera. Situación legal de los contratantes y responsabilidad del Estado”. Errepar, DSE, Nro. 313, Tomo XXV, Diciembre 2013, pag. 1320 en coautoría con E.M. Favier Dubois (pater) 39

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Ver Galmarini, Pedro “Cepo Cambiario: enfoque y alternativas”, en JA 2013-IV, fasc.nº 7, nov.13-2013, pag.7

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La norma implica también una “comercialización” del régimen general al brindar mayor seguridad a las transacciones y a los contratos. 9.-EL ARBITRAJE Y LA JURISDICCION COMERCIAL 9.1.-ARBITRAJE. El arbitraje como forma de dirimir los conflictos, mediante su sometimiento a un tercero, se encuentra en los orígenes del derecho comercial. Su fundamento radica en la disponibilidad de los derechos subjetivos privados en tanto ello no afecte el orden público ni derechos de terceros (Anaya). El arbitraje puede ser: a) libre o legal (cuando la ley lo impone); b) de derecho o de amigables componedores, según que el árbitro deba resolver según la ley o según su leal saber y entender; c) institucional o privado, según que se designe a un tribunal arbitral preconstituido o a árbitros ad hoc. En el comercio internacional el arbitraje es la jurisdicción por excelencia para dirimir los conflictos. En materia local, el código procesal reglamenta al “juicio arbitral” 41, y si bien durante una época el arbitraje sufrió un gran desprestigio, en la actualidad ha recobrado vigencia, especialmente a favor de tribunales institucionales. Al respecto se destaca que existen normas que imponen el arbitraje en las sociedad cotizantes (art.38 dec. 677/01) o que admiten cláusulas arbitrales en los estatutos societarios (RG 7/05). El nuevo Código Civil y Comercial, en su art. 1649, incorpra al arbitraje como contrato, permitiendo se someta cualquier controversia de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público. La nueva normativa dispone sobre la forma, las controversias excluídas, las clases, la autonomía de la cláusula arbitral, la competencia, el dictado de medidas previas por medio del tribunal judicial, la revisión de los laudos, las cláusulas facultativas, el arbitraje institucional y el estatuto de los árbitros (arts.1650/1665). 9.2.-JURISDICCION COMERCIAL. Por su parte, nada establece el Código Civil y Comercial sobre la jurisdicción comercial, la que tiene su origen en las corporaciones medievales, en las que los comerciantes eran juzgados por sus pares procurándose una justicia ágil y especializada. Suprimidas las corporaciones la justicia comercial subsistió dependiente del Estado en algunos países (Anaya). En Argentina, hay tribunales de comercio en la Ciudad de Buenos Aires por derivación histórica del Consulado. En dicha Ciudad, atendida por jueces con rango federal, la materia comercial está ubicada, con carácter general, en la Justicia Nacional en lo Comercial (Favier Dubois) y además, para algunas materias específicas (navegación, patentes, marcas, transporte interjurisdiccional, etc.), en la Justicia en lo Civil y Comercial Federal42. En el resto del país no hay 41

Arts.736 a 772 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (ley 17.454, t.o. dec.1042/81 y sus reformas). 42 Arts. 40 y 43bis del Dec.ley 1285/58, y art. 111 de la ley 1893.

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tribunales comerciales pero algunas provincias cuentan con tribunales especializados en determinadas materias comerciales tales como sociedades, concursos y/o registro público de comercio (Mendoza, Córdoba, Salta, etc.). Las ventajas de una justicia especializada son indudables aun cuando la creación de tribunales específicos debe estar en función del número de causas de cada jurisdicción, salvo el caso de concursos y quiebras donde a nuestro juicio los tribunales específicos deben imponerse en todas las jurisdicciones, sin excepciones, y con carácter federal (arts.75 inc.12 “bancarrotas” y 116 C.N.). La competencia comercial se determinaba por la naturaleza del acto, por la persona o por accesión a la causa o a la persona (Gomez Leo). En el Código Civil y Comercial han desaparecido el “acto de comercio” como tal y la sujeción de los “comerciantes” a la “jurisdicción mercantil” (art. 5 del código de comercio derogado), sin embargo corresponde mantener la actuación de una justicia comercial separada ya que el Código nada dispone en contrario y son claras las grandes ventajas que brinda la especialización. Al respecto, cabe recordar que en el órden nacional, el art. 43 bis del Dec. Ley 1285/58, dispone que “ Los jueces nacionales de primera instancia en lo comercial de la Capital Federal, conocerán en todas las cuestiones regidas por las leyes mercantiles cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido a los jueces de otro fuero.Conocerán, además, en los siguientes asuntos: a) Concursos civiles; b) Acciones civiles y comerciales emergentes de la aplicación del Decreto N°15.348/46, ratificado por la Ley N°12.962; c) Juicios derivados de contratos de locación de obra y de servicios, y los contratos atípicos a los que resulten aplicables las normas relativas a aquéllos, cuando el locador sea un comerciante matriculado o una sociedad mercantil. Cuando en estos juicios también se demandare a una persona por razón de su responsabilidad profesional, el conocimiento de la causa corresponderá a los jueces nacionales de primera instancia en lo civil de la Capital Federal”. Entendemos que dicha norma continúa vigente después de que comience la plena aplicación del nuevo Código por las siguientes razones: -Las “leyes mercantiles” referidas por la norma no han desaparecido ya que son todas las que estaban incorporadas o complementando al Código Comercial derogado y que subsisten como complemento del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (art. 5º de la ley 26.994). -Los “concursos civiles” ya habían sido unificados con los comerciales por la ley de quiebras vigente (24.522). -Los contratos de locación de obra y de servicios se mantienen en los arts.302 y siguientes del Código. -La única referencia que hoy carecería de sentido es la de “comerciante matriculado” que, eventualmente, debería ser cambiada por “persona humana con actividad económica organizada” o por persona humana titular de una “empresa” o de un establecimiento comercial, industral o de servicios (art. 320 ya citado).

10.- LOS TITULOS VALORES

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El Código Civil y Comercial incorpora todo un capítulo destinado a regular la normas generales aplicables a los “Títulos Valores” (art.1815 y siguientes). En su concepción, los títulos valores “incorporan una obligación incondicional e irrevocable de una prestación y otorgan a cada titular un derecho autónomo” (art.1815) en cuyos términos al “portador de buena fe de un título valor que lo adquiere conforme con su ley de circulación, le son inoponibles las defensas personales que puedan existir contra anteriores portadores” (art. 1816). Una disposición novedosa por su amplitud, que termina el camino iniciado por el art. 40 de la ley 23.697, es la libertad de creación de títulos valores de que goza cualquier persona, siempre que no se confundan con los títulos legislados, los que para ser “abstractos” deben estar destinados a la oferta pública, cumpliendo los recaudos específicos, o ser emitidos por entidades financieras, de seguros o fiduciarios financieros registrados ante el organismo de control de los mercados de valores (art. 1820). Seguidamente, el Código reglamenta las defensas oponibles, el modo de trabar medidas precautorias sobre los títulos, las firmas falsas, el asentimiento conyugal, los efectos de la representación insuficiente, la responsabilidad solidaria solo de los creadores del título y no de los demás intervinientes, salvo disposición en contrario, la acción causal, los títulos representativos de mercaderías y da calidad de título valor a las cuotas partes de fondos comunes de inversión (arts. 1821 a 1829). En otras disposiciones se fijan normas sobre titulos valores cartulares, titulos valores no cartulares, y los casos de deterioro, sustracción, pérdida y destrucción de títulos valores o de sus registros, distinguiendo los títulos valores en serie de los individuales. La normativa del Código deja subsistente la regulación particular de los diversos títulos valores cartulares que resulta de leyes especiales (cheques, letra de cambio y pagaré, certificado de prenda con registro, acciones, debentures, obligaciones negociables, warrants, etc etc.), proclamando ser subsidiaria o inaplicable según el caso (art. 1834). 11.-CONCURSOS Y QUIEBRAS. Si bien la ley 26.994 no modifica expresamente a la ley 24.522 de Concursos y Quiebras, estableciendo en su art. 5`que mantiente su vigencia, lo cierto es que la sanción del nuevo Código Civil y Comercial produce diversos impactos que se consignan seguidamente. 1.-NUEVA TERMINOLOGIA LEGAL, REMISIONES Y COMPATIBILIZACIONES. En primer lugar se observa que el lenguaje de la ley 24.522 ha quedado en parte desfasado de la nueva legislación y debe ser “reemplazado” por las nuevas terminologías. Así se advierte, en materia de las “personas de existencia visible” (art.2 y conc. LCQ), que tal nomenclatura ha sido reemplazada en la nueva legislación por la de “personas humanas” (art.19 y conc.).

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También las “personas de existencia ideal” del art. 2º y stes deben ser reemplazadas por las “personas jurídicas privadas” según el art.148 de la nueva codificación Por su parte, las referencias de la ley 24.522 al código civil y al código de comercio, deben remitir al Código Civil y Comercial de la Nación, y las alusiones a las “sociedades comerciales” remitirán a las “sociedades”. En segundo término se observa que el texto de la ley 24.522 es alcanzado por la reforma por lo menos al obligarlo a cambiar tres citas legales: a) El art.20 de la LCQ cita textualmente al “articulo 753 del Código Civil” norma derogada y que deberá ajustarse a lo previsto por el art. 353 del nuevo CC y C. b) El art, 241 inciso 6 relativo al privilegio del retenedor cita a la indemnización del art. 3943 del Código Civil correspondiendo actualmente referirse al art.2589 del Código Unificado. c) El art. 293 de la Ley 24.522 la declara incorporada como libro IV del Código de Comercio, situación incompatible con la derogación de este último cuerpo legal. En tercer lugar, hay casos que las normas del nuevo Código remiten directamente a las soluciones de la ley concursal, como por ejemplo: a).En materia de compensación, el art. 930 inc.f), remite en cuanto a las obligaciones no compensables en el concurso o quiebra a los alcances que prevea la ley especial. b) En materia de privilegios generales, el art. 2580 dispone que éstos se aplican en los procesos universales (concursos y sucesiones), rigiéndose siempre por la ley de concursos y quiebras. Finalmente, se advierten muchas soluciones que compatibilizan al ordenamiento civil con el concursal, entre las que se destaca la posibilidad de concurso preventivo o quiebra de la masa indivisa insolvente, prevista por el art. 2360 del Código Unificado, la que es congruente con los arts. 2 y 8 de la LCQ. 2.- LA AMPLIACION SOLO APARENTE DE LOS SUJETOS CONCURSALES El Código legisla sobre las “personas jurídicas privadas”, en noción que, como se dijo, debe entenderse equivalente a las “personas de existencia ideal de carácter privado” a que se refiere el art. 2º de la ley 24.522. Las “personas jurídicas privadas”, son las enumeradas por el art. 148 del nuevo Código, gozan de personalidad jurídica diferenciada de sus miembros y administradores, y se les aplican, además de las normas especiales previstas para cada una, las normas generales establecidas por los arts. 150 a 167 del nuevo Código. De tal suerte, son “personas jurídicas privadas” en el nuevo texto las siguientes: a) las sociedades; b) las asociaciones civiles; c) las simples asociaciones; d) las fundaciones; e) las mutuales; f) las cooperativas; g) el consorcio de propiedad horizontal; h) otros entes referidos por la ley con similar finalidad y normas de funcionamiento. De tal enumeración, y de las respectivas regulaciones surgen, en apariencia, un nuevo sujeto concursal: el consorcio de propiedad horizontal. En efecto, el nuevo art. 2044 del Código, zanjando una antigua discusión doctrinal sobre si los consorcios eran o no personas jurídicas, establece que “El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales constituyen la persona jurídica 38

consorcio. Tiene su domicilio en el inmueble. Sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios y el administrador…” El reglamento de propiedad y administración se inscribe en el Registro Inmobiliario (art. 2038). A nuestro juicio es una inclusión desafortunada en la medida que pudiera considerarse que, al darse al consorcio de propiedad horizontal calidad de “persona jurídica privada”, quedaría incursa en el art. 2º de la ley 24.522 y, por ende, sería sujeto pasivo de quiebra. Rechazamos de plano tal interpretación por manifiestamente incompatible con lus finalidades del consorcio, destacando que la posibilidad de quiebra ya fue rechazada por la mayoría de doctrina y jurisprudencia con fundamento en que se trata de un ente de existencia necesaria, dada la indivisión forzosa 43. Al respecto, entendemos que la quiebra (y el concurso) sigue siendo improponible, aún en el régimen proyectado que no modifica el rol del consorcio y donde, además, el propio art. 2044, en su segunda parte, establece que la personalidad del consorcio se extingue por “la desafectación del inmueble del régimen de propiedad horizontal”, no previéndose el caso de quiebra, lo que demuestra la inaplicabilidad de tal solución para estos entes y autoriza a considerar que se presenta la situación de exclusión por ley especial, del art. 2 in fine de la ley 24.522.

3.-LA LIQUIDACION SIN QUIEBRA PARA EL FIDEICOMISO INSOLVENTE. 3.1.-LA NORMATIVA ANTERIOR Y LOS DEBATES EN CURSO. El art. 16 de la ley 24.441, para el caso de que los bienes fideicomitidos sean “insuficientes” para atender a las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, prevé lo siguiente: a) Que tal situación no da lugar a la quiebra del patrimonio fideicomitido. b) Que deben incorporarse los recursos que prevea el contrato a ser suministrados por el fiduciante o por el beneficiario. c) Que a falta de tales recursos el patrimonio debe ser liquidado por el fiduciario enajenando los bienes y entregando su producido a los acreedores siguiendo el orden de los privilegios previstos para la quiebra. d) Que si el fideicomiso es financiero se aplican “en lo pertinente”, las normas del art. 24 (asamblea de tenedores con posible cambio de fiduciario, 43

Así se ha dicho que "... habiendo estado de propiedad horizontal y diversos dueños, es una persona necesaria que inevitablemente debe tener continuidad, no pudiendo disolverse con la consiguiente desaparición del consorcio de la vida jurídica, ya que la indivisión forzosa del inmueble, hace ineluctable la permanencia de la comunidad organizada, y el régimen de este derecho real está basado en la existencia del consorcio ..." (Highton, Elena "Propiedad Horizontal y prehorizontalidad", pág. 564). Si bien existe un antecedente jurisprudencial que llegó a pronunciarse afirmativamente sobre la declaración en concurso civil de un consorcio insolvente (fallo del 22/4/1969, Cámara 1a. Civil y Comercial de Mar del Plata), este aislado pronunciamiento no es ni remotamente el criterio mayoritario y predominante.-La Cámara de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, en sentencia del 30/10/1996 "Consorcio de Propietarios Perú 1724 s/ pedido de quiebra formulado por Eva María Ramírez", ha confirmado la sentencia de primera instancia en cuanto rechaza el pedido de quiebra al consorcio de propietarios.-" (ED. To. 171, pág. 601).-Además, en autos "Consorcio de Propietarios de Edificio C. Calvo 869/75, le pide la quiebra Alvarez Egues, Neidi" - CNCOM - SALA D 26/12/2005, se rechazó expresamente la posibilidad de que el consorcio fuera declarado en quiebra.

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remisión o modificación de las deudas, instrucción sobre liquidación de activos y/o designación de otro enajenador).44 Como se ve, no está prevista en la ley la liquidación judicial ni que el liquidador la solicite. En el caso “Fideicomiso Fidag” se sentó la siguiente doctrina: “si es el propio fiduciario quien lo pide y nada se previó en el contrato sobre el procedimiento, cabe acceder a la liquidación judicial ya que en tal caso no hay motivos para negarlo cuando la liquidación judicial tutela mejor a los terceros”. 45 Sin embargo ese fallo dejó varias cuestiones pendientes, a saber: a).-El concepto de “insuficiencia del patrimonio fideicomitido”, que muchos autores asimilan a la “cesación de pagos” del derecho concursal46. b).-La conducta exigible al liquidador en caso de “insuficiencia” del patrimonio fideicomitido 47. De lo que no puede haber dudas, a nuestro juicio, es que el fiduciario de un fideicomiso que tenga cierto grado de actividad deberá rendir cuentas (art. 7º LF) mediante el llevado de contabilidad48 y emitiendo estados contables anuales49 o trimestrales en el caso de los fideicomisos financieros50. c).-El procedimiento aplicable a la liquidación del patrimonio fideicomitido51. Este es el caso que presenta más dudas y ha hecho reflexionar a la doctrina. Se señala que entre los diversos métodos de liquidación previstos por las leyes (sucesorio, condominio, etc.), el societario y el concursal52 aparecen con mayor aptitud para brindar las reglas a aplicar, proponiendo calificada doctrina la aplicación de un “mix” de pautas procedimentales53. d).-La posibilidad de concurso o quiebra del patrimonio fideicomitido.

Ver de Favier Dubois (p) y (h) “El contrato de fideicomiso frente al régimen concursal: cuestiones generales y particulares”, Errepar, DSE, nro. 294, tomo XXIV, Mayo 2012, pag.373 45 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, 15-12-2010. Ver de Favier Dubois (h), E.M.: “La insuficiencia del patrimonio fideicomitido y su liquidacion judicial a pedido del fiduciario”, en Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Ed. La ley, año II, nro.3, junio 2011, pag.213. 44

Por nuestra parte entendemos que es un concepto más amplio que puede englobar tanto a la aludida “cesación de pagos”, como así también a la “insolvencia” puramente matemática cuando el pasivo supera al activo, prevista en los arts. 962 y stes. del código civil para la regulación de la “acción de fraude”. Conf. Belluscio-Zannoni, “Código civil comentado…”, ed. Astrea, Bs.As., 2001, tomo 4, pag. 440 nro.4.. 47 Ver Parellada, Carlos A. “La responsabilidad civil del fiduciario por insolvencia del patrimonio fideicomitido”, en Maury (directora) y Grzona (coordinador”, “Tratado teórico práctico de fideicomiso”, tomo 2, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2004, pag. 93 y stes. Alguna doctrina destaca que es conveniente para los fiduciarios concurrir en forma voluntaria a los tribunales a realizar las liquidaciones para evitar impugnaciones.Ver Orelle, J.M. “Fideicomiso contractual y financiero”, pags. 159/161, cit. Por Jouliá, Emilio Cesar “Consecuencias y caminos ante la insolvencia del patrimonio fiduciario”, ED, nro.10.683, año XLI, 30-103, pag.2. 48 Ver Favier Dubois (h), E.M. “La rendición de cuentas en el derecho comercial. Su vigencia en materia de negocios fiduciarios, asociativos y societarios”, Errepar, DSE, nro. 262, Septiembre 2009, T. XXI, pag. 967, en co-autoría con Favier Dubois (pater). 49 Ver el art. 1º del Dec. 780/95 y la normativa publicada en “Tratamiento contable del fideicomiso”, Edicon, Bs.As.2008, puntos 4.2.1.2. y 4.6. en páginas 11 y 13 del informe 28 del CPCECABA; Faure, Darío J. “Fideicomisos. Aspectos generales, impositivos y contables”, Ed. Aplicación Tributaria, Bs.As., 2009, pag.123 y stes. 50 Ver Resolución 368/2001 de la Comisión Nacional de Valores. 46

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Ver las propuestas de Boretto, Mauricio “El fenómeno de la constitucionalización del derecho privado en Argentina y su impacto en el ordenamiento jurídico falencial2, RDCO, Sept./Octubre 2012, nro. 256, pag.354. Ver a favor de aplicar la normativa concursal Jouliá, Emilio Cesar “Consecuencias y caminos ante la insolvencia del patrimonio fiduciario”, ED, nro.10.683, año XLI, 30-1-03, pag.2. 52

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Molina Sandoval, Carlos A. “El fideicomiso en la dinámica mercantil”, Ed. Abaco, Bs.As., 2004, pag.310 y stes; Ise Figueroa, Tomás “Cuasi concursabilidad de los bienes fideicomitidos”, LL 1999-A-899.

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No obstante la disposición legal, estableciendo que la insuficiencia patrimonial no dará lugar a la declaración de la quiebra (art. 16), lo que es aceptado por la mayoría de los autores54, alguna doctrina considera igualmente aplicable el instituto de la quiebra o, según el caso, la posibilidad de acudir al concurso preventivo55 o al acuerdo preventivo extrajudicial56. 3.2.-LA LIQUIDACION SIN QUIEBRA EN EL NUEVO CODIGO Como una importante novedad que, a nuestro juicio, trae el Código, aparece lo que denominados “liquidación sin quiebra”57 del fideicomiso. El art. 1687 del Código, en su tercera parte, dice “La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones, no da lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procede su liquidación la que está a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente”. La solución incorporada no aclara demasiado los puntos a y b del número anterior pero ratifica la solución de no concursabilidad (punto d) 58 y arroja luz sobre el procedimiento aplicable (punto c) al disponer la liquidación judicial, por el juez competente y con aplicación de las normas de liquidación de la ley de concursos y quiebras, en lo que sea pertinente. La calificada doctrina que ha considerado al tema ha entendido que el liquidador debe ser el propio fiduciario59 o que eventualmente será un interventor designado por el juez60. A nuestro juicio, las normas de liquidación previstas para concursos y quiebras imponen la sustitución del fiduciario por un tercero especializado, imparcial y profesional, como es el síndico concursal. ¿De qué otro modo podrían cumplirse los procedimientos de verificación de créditos, informe general, liquidación y proyecto de distribución sin un tercero imparcial que opine sobre los créditos insinuados? ¿Quién podrá juzgar la responsabilidad del fiduciario para iniciar las acciones de responsabilidad contra éste que correspondan? 54

Kiper-Lisoprawski “Tratado…” pag. 439. Games-Esparza “Fideicomiso y concursos”, Ed. Desalma, Bs.As., 1997, pag.36; Ingolotti, Juan Pablo “Algunas controversias presentes en el artículo 16 de la ley 24.441!, ED, t.233, nro.12.300, año XLVII, 22-709, pag.1. 55

56 Por nuestra parte consideramos que la imposibilidad de quiebra es positiva en tanto tiende a limitar la responsabilidad de

los que participan en un fideicomiso y siempre y cuando el mismo sea un fideicomiso típico (ver infra cap.8). Y, si no hay quiebra, mal puede haber concurso preventivo o acuerdo preventivo extrajudicial cuya frustración o incumplimiento (en el segundo caso), llevar a la vedada quiebra. 57

La solución es análoga a la del art. 41 de la ley de quiebras 11.719, donde se preveía una liquidación sin quiebra para el deudor que la mereciera con efecto solo sobre los bienes pero sin los efectos personales de la falencia declarada. Ver Malagarriga, Carlos C. “Tratado Elemental de Derecho Comercial”, tomo IV, Bs.As. 1963, Tipográfica Editora, pag.153 y siguientes. 58 Ver Bilvao Aranda, Facundo M. “El fideicomiso en el anteproyecto de unificación civil y comercial y su comparación con la regulación actual” en RDCO, año 256, Sept./Oct. 2012, pag. 378.59 Junyent Bas, Francisco,”Reflejos…” op.cít. pag.40. 60 Boquin, Gabriela F. “Insolvencia del Fideicomiso” en la obra “Las Reformas al Derecho Comercial en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Legis, Bs.As., 2012, pag. 148.

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Es por eso que consideramos que el procedimiento aplicable es el de la liquidación prevista para la quiebra y que el mismo debe estar ante el juzgado concursal competente y con intervención de un síndico de la lista oficial, quien desapodera al fiduciario a esos fines. Asimismo entendemos que el proceso puede ser instado por el propio fiduciario, cumpliendo los requisitos de información correspondientes, o por el beneficiario, el fiduciante o cualquier acreedor del patrimonio fideicomitido 61. La liquidación no importará hacer efectivos los efectos de la quiebra en materia de consecuencias personales, ineficacia, responsabilidad especial ni extensión de quiebra. En caso de petición por el fiduciario, y cuando el fideicomiso insolvente tenga cierto grado de “actividad económica organizada“ el fiduciario tiene la obligación de rendir cuentas mediante el llevado regular de contabilidad emitiendo estados contables anuales por aplicación del art. 320 del Código y, en su caso, presentarlos al juez de la liquidación para acreditar la insuficiencia patrimonial. 4.-MODIFICA EL STATUS Y FUNCIONES DEL SINDICO CONCURSAL 4.1.-RESPONSABILIDAD “DE MEDIO” Y NO DE RESULTADO. El Código Civil y Comercial, al reglamentar la responsabilidad de los profesionales liberales, lo que incluye la responsabilidad de los contadores públicos, corrobora que las obligaciones de los síndicos son “de medio”62. En efecto, establece en su artículo 1768 lo siguiente: “La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido a un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 8ª de este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artículo 1757.” La obligación “de hacer” tiene como efecto desvincular al síndico del resultado del proceso, debiendo solo acreditar que empleó la diligencia necesaria en su conducta, lo que reviste la mayor importancia en situaciones tales como la venta de inmuebles del fallido por no traba de la inhibición en extraña jurisdicción cuando no había ningún elemento que obligara al síndico a trabar la medida en aquella. 4.2.-LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LOS “ESTUDIOS DE SÍNDICOS CLASE A”. Es sabido el art. 253 inc. 1º de la ley 24.522 prevé la inscripción para aspirar a actuar como síndicos concursales de “estudios de contadores”, los que integrarán las listas de la “categoría A” a los fines de su selección. Por nuestra parte entendemos que tales “estudios de síndicos Clase A”, como regla, carecen de personalidad jurídica propia a menos que expresamente revistan

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Boquin, Gabriela F. “Insolvencia…”cit. Pag.149 Ver de Favier Dubois (p) y (h) “Impacto del Proyecto de Código Unificado sobre la Profesion Contable”, Errepar, DSE, nro. 299, Tomo XXIV, Octubre 2012, pag. 935 62

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forma societaria o actúen como sociedades de hecho, lo que debe ser apreciado en cada caso63. No obstante, en algunos casos los tribunales concursales han exigido inscripción fiscal al estudio como tal y se ha pretendido regular los honorarios y librar los cheques a favor de la entidad, atribuyéndoles personalidad jurídica y fiscal, y no a nombre de sus miembros, lo que a nuestro juicio resulta inaceptable. La discusión actual queda zanjada en el Código que regula a los “contratos asociativos” art. 1442), definidos como contratos de colaboración, de organización o participativos, con comunidad de fín, que no son sociedades, ni personas jurídicas, sin requisitos de forma, con libertad de contenidos y con efectos entre las partes aunque no se inscriban (arts. 1444, 1446 y 1447). Dicha normativa prevé que cuando una parte trate con un tercero en nombre de la organización común, las otras partes no devienen acreedores o deudores de es tercero (art. 1445). Como se advierte, el nuevo Código echa luz sobre la validez de estos contratos asociativos y sobre su carencia de personalidad jurídica y fiscal, lo que resulta de gran utilidad para los estudios de síndico clase A quienes podrán optar por un funcionamiento simplemente como contrato asociativo o adoptar una forma societaria concreta. 4.3.-MAYORES COMPETENCIAS Y FUNCIONES. El Código amplía la competencia de los síndicos ya que, según nuestro criterio, les corresponde actuar en la liquidación sin quiebra de los fideicomisos insolventes (ver supra). Por otra parte, si bien limita la legitimación del síndico para atacar la vivienda familiar en nombre de la quiebra (ver infra(, ello no obsta a que el síndico pida la desafectación con fundamento en el abuso. Por otra parte, la modificación habida en materia contable implica un ensanchamiento de las facultades de investigación del síndico, quien deberá determinar si se trata o no de un sujeto obligado a llevar contabilidad en los términos del art. 320 64. Así, en el caso de “personas humanas” deberá determinar si desarrollan o no ciertas actividades económicas, como son el ejercicio de una actividad económica organizada, la titularidad de una “empresa” y la titularidad de un “establecimiento comercial, industrial o de servicios”. También deberá analizar si hubo eximición por el “volumen del giro” (320, segundo párrafo, in fine) o si no correspondiendo por ley se trata de un caso de “contabilidad voluntaria” (320, primer párrafo, in fine) Además debe tenerse presente la ampliación de los supuestos fácticos en los que se admite la “contabilidad informática”, que puede alcanzar a las personas humanas (art. 329), lo que enfrentará al síndico a mayores situaciones con dichas características debiendo, en algunos casos, acudir al apoyo interdisciplinario. 63

Ver de Favier Dubois (p) y (h) “Las sociedades entre profesionales para la prestación de servicios”, La Ley 2012-B, p.837 64 Ver de Favier Dubois (p) y (h) “Los sujetos obligados a llevar contabilidad en el texto del código civil y comercial en trámite”, Errepar, DSE, nro. 302, Tomo XXV, Enero 2013, pag. 23

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Finalmente, cabe señalar que en materia de honorarios, el art. 1225, segundo párrafo, in fine, del Código mantiene la solución de morigerar la aplicación de la ley de aranceles por “desproporción”, hoy contenida en el art. 271, segunda parte, de la ley 24.522. 5.-REDUCE EL AMBITO DE LOS BIENES DESAPODERABLES De diversas disposiciones del Código surge que el ámbito de los bienes que pueden ser objeto de desapoderamiento en la quiebra, liquidación y reparto a los acreedores ha disminuido, alterándose los efectos del art. 108 LCQ. En esa materia, el Código Civil y Comercial: a) Excluye a los frutos de los bienes de los hijos. Mientras el art. 108 inc. 3º de la ley de concursos excluye a los bienes en usufructo de los hijos pero incluye a los frutos, el art. 697 del Código niega las rentas a los padres65 b) Excluye a las indemnizaciones por daño moral y por daño material derivados de lesiones a la integridad psicofísica. Es el art. 744 inc.f) del Código y, en tal sentido, amplia los bienes excluídos del desapoderamiento por el art. 108 de la ley concursal. c) Excluye el inmueble destinado a la vivienda del deudor con mayor amplitud que en el régimen de “bien de familia”. Ello surge de los arts. 244 a 256 del Código, pudiendo destacarse los siguientes cambios: Admite la afectación sin familia; Admite a los condóminos que no sean parientes; Es también beneficiario el conviviente; admite la subrogación real (cambio de la vivienda manteniendo la afectación); el producido del remate se entrega a los acreedores anteriores o al deudor, pero no a los acreedores concursales posteriores, negando legitimación al síndico concursal66

6.-AMPLIA LA RESPONSABILIDAD FRENTE A LA QUIEBRA PERO REDUCE LOS SUPUESTOS DE EXTENSION AL SOCIO. En materia de responsabilidades de representantes y terceros, el Código simplifica la definición de “dolo”, estableciendo el art. 1722 que “el dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”, superando la actual discusión sobre la configuración del “dolo eventual” frente a la exigencia del art. 173 de la LCQ67. Sin embargo, el ámbito de la extensión de la quiera al socio con responsabilidad ilimitada, del art. 160 LCQ, aparece reducido en su ámbito material frente a la casi desaparición de la responsabilidad ilimitada en materia societaria dada la reforma

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Bilenca, Juana E. “Incidencia de la reforma de los códigos civil y comercial en el régimen concursal argentino”, Errepar, DSE, nro.301, diciembre 2012, t.XXIV, pag. 1230 y stes. 66 Levy, Lea “La vivienda familiar en el proyecto de código civil”, en Jurisprudencia Argentina, Bs.As., junio 20 de 2012, JA 2012-II, Fasc.12, pag. 38 y stes. 67 Ver Boquin, Gabriela“Influencia del Proyecto de reforma del Código Civil en las acciones de responsabilidad concursal”, Errepar, DSE, Suplemento Especial, Septiembre 2012, pag. 22 y siguientes y en la obra colectiva” “Las Reformas al Derecho Comercial en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Legis, Bs.As., 2012, pag. 463.-

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de la ley 19.550 que establece como regla la responsabilidad “simplemente mancomunada” (art. 125 de la nueva ley general de sociedades). Finalmente cabe destacar que el Código es prolijo al incorporar expresamente como causal de impugnación de un contrato de fideicomiso a la acción de ineficacia concursal en el art. 1686 68, lo que si bien la doctrina admite en la actualidad, no figura expresamente en el art. 15 de la ley vigente. 7.-ALTERA PARCIALMENTE EL REGIMEN DE OBLIGACIONES, CONTRATOS Y PRIVILEGIOS FRENTE AL CONCURSO. En las normas a que se hace referencia a continuación, se presentan en muchos casos previsiones del Código que son contradictorias con las de la ley concursal. Una reciente interpretación entiende que tales normas rigen solo cuando no hay insolvencia, y que si hay insolvencia siguen rigiendo las soluciones concursales actuales69. Por nuestra parte entendemos que en cada caso debe tenerse en cuenta si la ley común (Código Civil y Comercial) prevé su aplicación incluyendo expresamente al concurso o quiebra o nada dice al respecto. Así, si la propia legislación común (Código) prevé una solución expresamente aplicable al concurso preventivo o a la quiebra, consideramos que ello es insoslayable y que implica una reforma o cambio a la normativa concursal. En cambio, si ninguna referencia se hace a la situación concursal, regirán soluciones diversas, sin alteración del sistema concursal. De todos modos, como se verá, en algún caso puede lograrse una interpretación flexible que salve la solución concursal vigente en tanto de mayor utilidad. Algunos de los casos más relevantes para destacar en esta colaboración son los siguientes: 7.1.-CADUCIDAD DE PLAZOS POR CONCURSAMIENTO. Según la actual interpretación del art.572 del código civil vigente, tanto la quiebra como el concurso preventivo producen la caducidad de los plazos vigentes. En el art. 353 del Código se establece expresamente, a diferencia de lo previsto para la quiebra, que “La apertura del concurso del obligado al pago no hace caducar el plazo, sin perjuicio del derecho del acreedor a verificar su crédito, y a todas las consecuencias previstas en la legislación concursal”. Aparece aquí una modificación de la situación vigente que deberá ser interpretada en sus justos términos dada la redacción final del párrafo legal. 7.2.-OPONIBILIDAD DEL BOLETO DE COMPRAVENTA El art. 1171 del Código contiene una solución similar a la del actual art.146, segundo párrafo, con la diferencia de que exige expresamente “fecha cierta”, lo que no pide el texto actual pero sí la jurisprudencia predominante. 7.3.-CONTRATOS A TÉRMINO. 68

Raisberg, Claudia E. “Apuntes sobre algunos aspectos relevantes del Proyecto de códgio civil y comercial de la Nación unificado y el contrato de fideicomiso”, Errepar, DSE, nro.299, octubre 2012, t. XXIV, pag.960 y stes. 69 Ciminelli, Juan M. y Colle, Claudia M. “Proyecto de reforma del Código Civil y Comercial de la Nación ¿incide realmente en el ordenamiento concursal?, Errepar, DSE, nro.302, Enero 2013, t.XXV, pag.16 y siguientes.

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El actual art. 153 de la LCQ dispone el derecho a la verificación de la diferencia en la quiebra a la fecha de la sentencia, y que si la diferencia es a favor del fallido se difiera el cómputo para el momento del vencimiento del plazo fijado. El art. 1429 del Código dispone que si el contrato es celebrado en una bolsa o mercado de comercio, de valores o de productos, autorizados y bajo control estatal, las normas dictadas por dicho organismo pueden prever el modo de liquidación “ante eventos como el concurso, la quiebra…” de una de las partes. En tal caso, la solución reglamentaria podría ser distinta a la de la ley actual. 7.4.-EFECTOS DE LA QUIEBRA SOBRE LA PERSONA JURIDICA. El art. 163 inc.e) del Código dispone que la persona jurídica se disuelve por…”e) la declaración de quiebra; la disolución queda sin efecto si la quiebra concluye por avenimiento o se dispone la conversión del trámite en concurso preventivo, o si la ley especial prevé un régimen distinto”. Similar solución se dispone para el art. 94 inc.6º de la Ley General de Sociedades. Si bien las soluciones no coinciden con la letra del actual art. 94 inc.6º de la ley 19.550, son contestes con la doctrina hoy vigente sobre el tema, basada en los cambios de la ley de concursos. 7.5.-RESOLUCION DE CONTRATOS POR QUIEBRA. El art. 1494 inc. c) establece que el contrato de agencia se resuelve “por quiebra firme de cualquiera de las partes”, en solución a la que remite el art. 1509 para el contrato de concesión y el art. 1511 para los contratos de distribución. Tal solución, concordante con el art. 147 de la ley de quiebras, desatiende la hipótesis de “continuación de la empresa” donde es posible que se autorice el mantenimiento de los “contratos en curso de ejecución” (arts. 190 inc. 5º y 191 inc. 6º LCQ)70. No obstante, pensamos que la “continuación de la empresa en quiebra” es una excepción no prevista por el texto “unificado” y que como tal sigue operando, máxime cuando podría considerarse no “firme” una quiebra continuado respecto de la situación de los contratos. 7.6.-DESCUENTOS POR PAGO ANTICIPADO. Dice el art. 872 del Código que el pago anterior al vencimiento del plazo no da derecho a exigir descuentos”. Si bien la solución del art. 128 de la ley 24.522 es que “deben deducirse los intereses legales por el lapso que anticipa su pago”, entendemos que no hay contradicción ya que la primera solución se aplicará en las relaciones “in bonis” y la segunda en caso de insolvencia. 7.7.-RENUNCIABILIDAD DEL CREDITO LABORAL. El art. 2575 del Código, en su último párrafo, establece que “El privilegio del crédito laboral no es renunciable, ni postergable”. Si bien el art. 43 de la ley concursal, en su décimo párrafo, dice que “…el privilegio que proviene de la relación laboral es renunciable…”, entendemos que la primera

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Bruzzo, Mario “Algunas incidencias del proyectado código civil y comercial de la Nación en el régimen concursal, en la obra “Las Reformas al Derecho Comercial en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Legis, Bs.As., 2012, pag. 458; Ver también Llobera, Hugo O.H., “Resolución de los contratos de comercialización por insolvencia”, en la misma obra, pag. 67 y siguientes-

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norma no modifica a la segunda ya que rigen en situaciones distintas: in bonis no es renunciable y en el concurso preventivo sí. 7.8.-PRESCRIPCION DE LAS OBLIGACIONES TRIBUTARIAS. El art. 2560 del Código establece el plazo genérico de prescripción: “El plazo de la prescripción es de CINCO (5) años, excepto que esté previsto uno diferente”. La mención sobre una posible excepción ha abierto una polémica con relación a los plazos de diez años que establecen algunos códigos fiscales provinciales para las obligaciones tributarias 71. Si bien la Corte Suprema de Justicia, en el precedente “Filcrosa”, estableció la vigencia del código civil en la materia, la excepción ahora contenida reaviva la polémica. Por nuestra parte consideramos que continúa vigente el criterio de la Corte, que la prescripción es materia de la ley de fondo del Congreso de la Nación, y que las excepciones aludidas por el nuevo art. 2560 se refieren a otras disposiciones del Congreso Federal. 12.-LEYES INCORPORADAS Y LEYES COMPLEMENTARIAS DEL CODIGO DE COMERCIO. Conforme establece el art. 5º de la ley 26.994, las leyes de contenido mercantil que actualmente integran, complementan o se encuentran incorporadas al Código de Comercio (excepto las expresamente derogadas por el art. 3º), mantienen su vigencia como leyes que complementan al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. En consecuencia mantienen su vigencia, entre otras, las siguientes leyes y normas mercantiles: leyes 928 y 9463 (Warrants), 9644 (Prenda agraria), 11.867 (Transferencia de Fondos de Comercio), 17.418 (Seguros), 20.091 (Entidades de Seguros), 20.094 (Navegación, habiéndosele incorporado algunos artículos del libro Tercero del Código de Comercio derogado), Dec.ley 5965/63 (Letra de cambio y pagaré); 20.266 y 25.028 (Martilleros y Corredores, parcialmente), 20.337 (cooperativas), 20.705 (Sociedades del Estado), 21.526 (Entidades financieras), 21.768 (Registros Públicos), 22.315 (IGJ), 22.316 (Registro Público de Comercio de la Capital Federal), 22.362 (Marcas), 23.576 (Obligaciones negociables), 24.240 y modificaciones (Consumidor), 24.441 (Financiamiento, parcialmente), 24.481 (Patentes), 24.452 (Cheques), 24.522 (Concursos y Quiebras), 24.587 (Nominatividad), 24.766 (Confidencialidad), 25.065 (Tarjetas de crédito), 25.156 (Defensa de la competencia) y 26.831 (Mercado de capitales); Dec. 897/95 (Prenda con registro) y Dec. 142.277/1943 (Sociedades de Capitalización y Ahorro). Todo ello implica que, en definitiva, sigue habiendo “leyes comerciales” que son complementarias del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 5º ley 26.994).

13.-LA MATERIA COMERCIAL A PARTIR DEL NUEVO CODIGO. 71

Ver la defensa de la posición provincial en Bruzzo, Mario “Algunas incidencias del proyectado código civil y comercial de la Nación en el régimen concursal, en la obra “Las Reformas al Derecho Comercial en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Legis, Bs.As., 2012, pag. 457.-

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En apariencia el nuevo Código Civil y Comercial, contrariando la directiva constitucional que exige una legislación diferenciada entre la materia civil y la comercial, sea en textos separados o unificados (art. 75 inc.12 de la C.N.), no mantendría al “derecho comercial” como categoría diferenciada del “derecho civil”, con sus propias normas delimitativas y normas preceptivas, sino que prevería una misma regulación en materia de obligaciones y contratos para todas las personas humanas y para todas las personas jurídicas sin atender a la índole de sus actividades u operaciones. Sin embargo, a nuestro juicio, la realidad es totalmente distinta. Es que como se adelantó en su momento y según se fue desarrollando al analizar los diversos institutos, el Derecho Comercial subsiste en el nuevo Código con soluciones similares a las anteriores pero bajo otros presupuestos, a saber: -El “comerciante” fue reemplazado por el “empresario” (o el cuasi empresario). -El “acto de comercio” fue desplazado por la “actividad económica organizada”. -El nuevo eje del derecho comercial es “la empresa”, sin la cuál no hay sociedad, y cuya continuación se procura mediante los mecanismos de tolerancia de la unipersonalidad sobreviniente, efecto no liquidatorio de las nulidades y posibilidad de reactivación societaria si existe viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad (art.100 LGS). -El derecho mercantil se expande en tanto: a) En los contratos unificados, la regla es aplicar la solución comercial y la excepción la solución civil, invirtiéndose el sistema anterior, con lo cuál se “comercializa” al derecho civil aplicando soluciones mercantiles específicas tendientes a la celeridad de los negocios, la seguridad y la limitación de riesgos. b) Se expanden las posibilidades del “arbitraje”, la obligación de rendición de cuentas y la representación negocial, que son instituciones mercantiles típicas. c) La exigencia de contabilidad obligatoria, propia del derecho mercantil, se extiende a otros sujetos sin fin de lucro y donde no existe recurrencia habitual al crédito. d) La exigencia de registración mercantil, se extiende a las asociaciones civiles. -El Derecho mercantil se mantiene incólumne en las leyes complementarias del código de comercio que continúan como leyes complementarias del Código Civil y Comercial de la Nación, entre las que se cuenta la ley de concursos y quiebras que solo registra un impacto indirecto. -No existe ningún óbice legal para el mantenimiento de la justicia comercial diferenciada tal como la establecen las leyes locales actuales. Finalmente, también debe tenerse presente que en el derecho del consumidor existen diferentes derechos y obligaciones para el “productor” respecto del “consumidor” en los contratos y relaciones de consumo (art.1092 y stes.), lo que también implica un tratamiento diferenciado. En definitiva, la materia comercial subsiste y se expande en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, aún cuando sin una clara definición conceptual, lo que exige un esfuerzo especial del intérprete. 14.-REFLEXIONES SOBRE LA REFORMA CIVIL Y COMERCIAL. 48

Sin perjuicio de que todavía está fresca la sanción legislativa, que por la concreta aplicación de las nuevas normas recién se conocerán sus bondades y deficiencias, queremos formular, a manera de reflexión final, la siguiente evaluación provisoria. En primer lugar debe advertirse que la sanción de un nuevo Código Civil y Comercial se aprecia innecesaria en tanto similares objetivos se podrían haber logrado con una reforma del Código civil anterior, al estilo de la del año 1966 (Borda), sin restar utilidad a casi 145 años de doctrina y jurisprudencia. Sentado ello, el nuevo Código presenta una excelente sistemática en materia civil, el claro, es breve, es docente, es moderno y trae soluciones muy útiles e interesantes a diversos problemas. Adviértase que logra articular al mismo tiempo un sistema publicista de defensa de la igualdad y derechos humanos, con un sistema privatista en materia contractual, y con una adecuada defensa del consumidor. En materia comercial, el nuevo régimen legal que resulta del Código Civil y Comercial de la Nación y de la Ley General de Sociedades, favorece en general a las actividades empresarias, destacándose los siguientes puntos: -Favorece la radicación y actuación de las empresas extranjeras y multinacionales al permitirles contar en el país con una subsidiaria totalmente integrada mediante la nueva figura de la “Sociedad Anónima Unipersonal”, lo que elimina el “riesgo de agencia” (deslealtad del otro socio). -Permite la descentralización operativa y patrimonial de empresas locales de cierta magnitud al permitirles consituir una o más “sociedades anónimas unipersonales” a condición de cumplir ciertos requisitos (plurarilad de directores, de síndicos y fiscalización estatal permanente). -Facilita los acuerdos entre empresas, los joint ventures, los consorcios y las alianzas estratégicas mediante un régimen abierto de “contratos asociativos” que pueden no inscribirse y que no tienen configuración societaria ni riesgo de quiebra. -Facilita la actuación de grupos empresarios al permitir que las sociedades anónimas sean socias de SRL y de contratos asociativos. -Facilita las sociedades y emprendimientos entre cónyuges al darles plena capacidad para celebrar contratos entre sí. -Limita la responsabilidad de los empresarios en materia societaria y concursal al establecer la responsabilidad “mancomunada” en las sociedades informales. -Limita la responsabilidad de los empresarios en materia laboral al disponer que en el contrato de franquicia el franquiciante no responde por las obligaciones laborales del franquiciado salvo el caso de fraude. -Limita la responsabilidad fiscal al establecer una prescripción general de cinco años. -Refuerza el valor obligatorio de los contratos asociativos y de sociedad, y de la autonomía de la voluntad, al disponer su carácter vinculante para las partes y para los terceros que lo conocieron al contratar, aunque no estuvieren inscriptos. -Favorece a las empresas familiares con soluciones legales que les permiten evitar conflictos y lograr una mejor programación patriomonial y sucesoria, como son el pacto de herencia futura, la reducción de la legítima hereditaria, el valor del protocolo como contrato y los matrimonios con separación de bienes, entre otras medidas. 49

-Favorece a las sociedades de profesionales al permitirles optar por constituir una agrupación de colaboración o un consorcio de cooperación, sin personalidad jurídica ni fiscal. -Impone reglas imperativas en Clubes de Campo y barrios cerrados que pueden afectar a los desarrolladores, como la no exención de pagar expensas, la remoción del administrador designado y la prohibición de la bolilla negra en las transferencias de propiedades, donde sí admite un derecho de preferencia. -Respeta los depósitos en dólares pero dispone el pago de las obligaciones en moneda extranjera por su “equivalente”, lo que puede dar lugar a la aplicación del cambio oficial y exige pactar cláusulas especiales de equivalencia. No obstante, el nuevo Código presenta algunas deficiencias técnicas y algunas de fondo. En lo técnico, no aparecen bien delimitados los presupuestos de aplicación de la ley comercial (ver cap. 13). En lo sustancial, tanto la regulación sobre contabilidad legal como la propia del “registro público” son antiguas y deficientes, desconociendo la importancia que tienen ambos institutos para el control de las responsabilidades en el capitalismo moderno, por lo que se requieren, con urgencia, leyes especiales que les amplíen contenidos y las reglamenten. También cabe señalar que la inclusión de los consorcios de propiedad horizontal como personas jurídicas privadas las somete al riesgo de concurso o quiebra, incumpatible con su naturaleza. En materia societaria, hay soluciones muy valiosas, como las señaladas precedentemente, pero se encuentra muy pobremente articulado el sistema de la “unipersonalidad sobreviniente” con el de las sociedades “informales”. Como reflexión final, bienvenida sea la reforma que nos permitirá un reexámen general de los institutos jurídicos del derecho civil y del derecho comercial, grandes debates académicos y profesionales, y la búsqueda de interpretaciones valiosas, acordes con los valores y con las necesidades de los tiempos presentes. Buenos Aires, Octubre de 2014.

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LA “EMPRESA” Y EL “ESTABLECIMIENTO” EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. Por Eduardo M. FAVIER DUBOIS 1

1.-INTRODUCCIÓN: LA MATERIA COMERCIAL A PARTIR DEL NUEVO CODIGO. El Código de Comercio fue derogado y el nuevo Código Civil y Comercial no regula ni al comerciante ni a los actos de comercio, no hay mas registro público “de comercio” ni sociedades “comerciales”, ni el nuevo Código tiene un capítulo especial para el derecho comercial, para el empresario ni para la empresa. Ello crea la apariencia de que el nuevo Código Civil y Comercial, no mantendría al “derecho comercial” como categoría diferenciada del “derecho civil”, con sus propias normas delimitativas y normas preceptivas, sino que prevería una misma regulación en materia de obligaciones y contratos para todas las personas humanas y para todas las personas jurídicas sin atender a la índole de sus actividades u operaciones. Tal situación sería contraria a la directiva constitucional que exige una legislación diferenciada entre la materia civil y la comercial, sea en textos separados o unificados (art. 75 inc.12 de la C.N.). Sin embargo, a nuestro juicio, la realidad es totalmente distinta. Es que, como ya hemos tenido ocasión de señalar2 el Derecho Comercial subsiste en el nuevo Código con soluciones similares a las anteriores pero bajo otros presupuestos, a saber: -El “comerciante” fue reemplazado por el “empresario” (o el cuasi empresario). -El “acto de comercio” fue desplazado por la “actividad económica organizada”. -El nuevo eje del derecho comercial es “la empresa”, sin la cuál no hay sociedad, y cuya continuación se procura mediante los mecanismos de tolerancia de la unipersonalidad sobreviniente, efecto no liquidatorio de las nulidades y posibilidad de reactivación societaria si existe viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad (art.100 LGS). -El derecho mercantil se expande en tanto: a) En los contratos unificados, la regla es aplicar la solución comercial y la excepción la solución civil, invirtiéndose el sistema anterior, con lo cuál se “comercializa” al derecho civil aplicando soluciones mercantiles específicas tendientes a la celeridad de los negocios, la seguridad y la limitación de riesgos. b) Se expanden las posibilidades del “arbitraje”, la obligación de rendición de cuentas y la representación negocial, que son instituciones mercantiles típicas. 1

Abogado y Doctor en Derecho (UBA). Profesor Titular de las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas de la UBA. www.favierduboisspagnolo.com 2 Ver “Panorama del Derecho Comercial en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Nota introductoria de la obra de texto “Código Civil y Comercial de la Nación”, Edit. Erreius, Bs.As., 2014, pags. 35 a 83; “La autonomía y los contenidos del Derecho Comercial a partir del nuevo Código Unificado”, La Ley, T. 2015 A, diario del 2-2-15, pag.1 y stes. año LXXIX nro.22.

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c) La exigencia de contabilidad obligatoria, propia del derecho mercantil, se extiende a otros sujetos sin fin de lucro y donde no existe recurrencia habitual al crédito. d) La exigencia de registración mercantil, se extiende a las asociaciones civiles. -El Derecho mercantil se mantiene incólumne en las leyes complementarias del código de comercio que continúan como leyes complementarias del Código Civil y Comercial de la Nación, entre las que se cuenta la ley de concursos y quiebras que solo registra un impacto indirecto. -No existe ningún óbice legal para el mantenimiento de la justicia comercial diferenciada tal como la establecen las leyes locales actuales. Finalmente, también debe tenerse presente que en el derecho del consumidor existen diferentes derechos y obligaciones para el “productor” respecto del “consumidor” en los contratos y relaciones de consumo (art.1092 y stes.), lo que también implica un tratamiento diferenciado. En definitiva, la materia comercial subsiste y se expande en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, aún cuando sin una clara definición conceptual, lo que exige un esfuerzo especial del intérprete. 2.-LOS NUEVOS SUJETOS COMERCIALES. Si bien no hay mas “comerciante” existen nuevos sujetos comerciales que son los obligados contables. Conforme con el art. 320 del Código Civil y Comercial de la Nación se somete, entre otros sujetos y entes, a ciertas personas humanas a una obligación especial: la de llevar contabilidad, si las mismas “…realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios”. De ello se sigue que el Código, no obstante la unificación anunciada, admite dos categorías de “personas humanas”, una general y otra especial, sujeta a obligaciones contables que, su vez, necesariamente, estarán sujetas también a practicar una inscripción de antecedentes (publicidad). Esta categoría “especial” está compuesta por dos clases de personas humanas: a) Las que realizan una actividad económica organizada, y b) Las que son “empresarios”, en el sentido de ser titulares de una empresa o de un establecimiento comercial, industrial o de servicios. De ambas categorías resulta que no solo los empresarios integran esta categoría especial de personas humanas sino también quienes no siéndolo, realizan una actividad económica organizada que no llega a configurar una empresa, a los que denominaremos “cuasi-empresarios”. Analizaremos brevemente a continuación ambos conceptos. 3.- LOS SUJETOS CON “ACTIVIDAD ECONOMICA ORGANIZADA”. A continuación consideramos qué sujetos integran esta clase. A.-EL ANTIGUO COMERCIANTE INDIVIDUAL. Si bien desaparece en el nuevo código la figura del “comerciante”, quienes para el Código derogado revestían tal calidad, en tanto realizan una actividad económica 2

organizada, mantienen ahora la obligación de llevar contabilidad, sean o no titulares de una empresa o de un establecimiento. En consecuencia, esta clase comprende a quien realiza una interposición en los cambios asumiendo riesgos, actuando por “cuenta propia” en forma profesional, habitual y con fin de lucro. O sea que esta categoría comprende al “comerciante” que no llega a ser un “empresario”. Téngase en cuenta que desde el punto de vista conceptual, “comerciante” es quien realiza una actividad de intermediación en el cambio de bienes. El “empresario”, por su lado, es el titular de una empresa, entendiendo por tal la actividad organizada de los factores de producción para producir bienes y servicios destinados al mercado. O sea que los conceptos no son idénticos. Para algunos autores hay una relación de género (empresario) y especie (comerciante). A nuestro juicio, si bien todo empresario cumple alguna función de interposición y todo comerciante organiza de algún modo los factores de producción, lo cierto es que ni todo comerciante es titular de una “empresa”, lo que exige la existencia de una “hacienda”, de “capital” propio y de “trabajo subordinado”, ni todo empresario intermedia en “bienes”, por lo que los conceptos tienen una zona común y otras diferenciadas. B.-SUJETOS INDIVIDUALES ANTES NO CONSIDERADOS COMERCIANTES. Dada la derogación de la figura del comerciante, y considerando que el concepto de “actividad económica organizada” excede la noción del art. 1º del derogado Código de Comercio, entendemos que hay sujetos “no comerciantes” que ahora se encuentran obligados. Es el caso, principalmente, de los prestados de servicios que no se interponen en el comercio de bienes pero que despliegan una actividad económica organizada. También aplica en esta categoría el caso del fiduciario persona física cuando la administración registra cierta complejidad (ver infra). 4.- LA “EMPRESA”. Tienen obligaciones contables en el nuevo código las personas humanas que son “empresarios” o sea que explotan una empresa sin exigirse que posean un establecimiento. Se ha definido a la “empresa” como la organización en la cual se coordinan el capital y el trabajo y que, valiéndose del proceso administrativo, produce y comercializa bienes y servicios en un marco de riesgo. Además, busca armonizar los intereses de sus miembros y tiene por finalidad crear, mantener y distribuir riqueza entre ellos3. También se ha dicho que es una organización con finalidad económica y con responsabilidad social, generadora de productos y servicios que satisfacen necesidades y expectativas del ser humano4. 3

Alvarez, Héctor F. “Administración. Un enfoque interdisciplinario y competitivo”, Ed. Eudecor, Córdoba144., 2007, pag. 144. 4 Laborada Castillo, Leopoldo y De Ouani, Elio Rafael “Fundamentos de gestión empresarial”, Ed. Valletta Ediciones, Bs.As., 2009, pag. 56

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A nivel jurídico la empresa no tiene un estatuto propio por lo que debe atenderse al régimen legal de sus diversos elementos descriptos, resultando de interés los aportes del derecho tributario5 y del derecho laboral6. La hacienda o fondo de comercio, será su elemento objetivo en tanto puede ser objeto del negocio de “transferencia” regido por la ley 11.867 lo que implica, además, cierta separación patrimonial entre acreedores del “fondo” y acreedores personales de las partes. El empresario será su elemento subjetivo, sea persona individual o jurídica, como el sujeto que es titular de todas las relaciones jurídicas y responsable de ella en tanto la organiza, dirige, explota y percibe sus resultados. un mismo empresario puede tener varias empresas como unidades productivas independientes (Anaya). Por su lado, los trabajadores, estarán regidos por las normas laborales, previsionales y sindicales respectivas. Por todo ello, el término “empresa” se utiliza en Derecho en forma ambigua ya que, ora designará al establecimiento comercial o industrial, ora se referirá al empresario titular y responsable de su acontecer, ora señalará la actividad cumplida, todo lo que exige diferenciar en cada caso los alcances de la expresión. Cabe destacar que el nuevo Código establece importantes normas de tutela de la empresa (ver infra nro.5) entre las que se destaca la no paralización de las empresas que presten servicios públicos (art. 243). Por su parte, el concepto de empresario ha evolucionado en el mundo de la situación de empresario capitalista, como promotor, propietario y administrador, a una concepción de empresario profesional, que solo promueve y administra a la empresa, sin ser su dueño.7 En efecto, históricamente, las funciones del empresario pasaron de ser el suministrador del capital (teoría de Carlos Marx) a otras: organizador de los restantes factores de producción, tomador de decisiones dentro de la estructura empresarial, tomador del riesgo del negocio. Ahora bien, cuando las funciones descriptas están fragmentadas entre distintas personas, o cuando el empresario no aporta capital porque lo toma prestado de terceros, cuando traslada el riesgo mediante múltiples instrumentos jurídicos (seguros, opciones, derivados, etc.), y cuando traslada la organización económica y las decisiones a asesores, mandatarios o empleados, ¿qué es lo que define al empresario?.

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Conforme con el Dictamen Nro. 7/1980 de la Dirección de Asuntos Técnicos y Jurídicos de la AFIP, define al término “empresa” para el impuesto a las ganancias como la “Organización industrial, comercial, financiera, de servicios, profesional, agropecuaria o de cualquier otra índole que, generada para el ejercicio habitual de una actividad económica basada en la producción, extracción o cambio de bienes o en la prestación de servicios, utiliza como elemento fundamental para el cumplimiento de dicho fin la inversión de capital y/o el aporte de mano de obra, asumiendo en la obtención del beneficio el riesgo propio de la actividad que desarrolla” (www.biblioteca.afip.gov.ar) 6 Según el art. 5º de la ley de Contrato de Trabajo (20.744 y sus modificaciones) la empresa es “la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos” 7 Alvarez, Héctor F. “Administración. Un enfoque interdisciplinario y competitivo”, Ed. Eudecor, Córdoba144., 2007, pag. 147.

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Lo que lo define es ser “el centro” de una serie de contratos mediante los cuales la empresa adquiere su configuración8. Por su parte, para el derecho laboral lo que define al empresario es la “dirección y organización de la empresa”. Al respecto dice la ley que es “quien dirige la empresa por sí, o por intermedio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la empresa” (art. 5º, segunda parte, LCT). También la ley laboral reconoce al empresario la facultad de organizar económica y técnicamente la empresa (art. 64 LCT), lo que implica las siguientes potestades: a) de organización; b) de dirección; c) disciplinaria; d) de variar unilateralmente ciertas modalidades del trabajo; y e) de denunciar sin causa el contrato de trabajo. Sin embargo, téngase en cuenta que en derecho laboral no siempre la noción de “empleador” se identifica con la de “empresario” ya que hay empleadores que no revisten tal calidad 9. Sentado ello, el concepto de “empresario” permite distinguir diversas categorías o roles que pueden o no coincidir en una misma persona: a) el empresario “de título”, que es el sujeto titular de la empresa y responsable por sus obligaciones; b) el empresario “de gestión” que es quien dirige la empresa10; y c) el empresario “de riesgo” que es el accionista o socio de la sociedad. Además, debe tenerse presente la existencia de un empresario “indirecto”, como es el caso de la persona física controlante de la sociedad titular de la empresa, sujeto a las responsabilidades societarias (art.54 ley 19.550) y concursales (art.161 inc.2º ley 24.522) pertinentes. Sin embargo, no hay dudas que esta categoría de obligados a llevar contabilidad comprende solo al “empresario de título”. 5.-LA EMPRESA COMO EJE DEL SISTEMA SOCIETARIO Y DELIMITADORA DE LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS. El artículo primero de la actual Ley General de Sociedades, establece que “Habrá sociedad si una o más personas, en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas…” Al haber desaparecido el régimen de las sociedades civiles de los arts. 1648 y siguientes del derogado código civil (ley 340), que no exigía, para que exista sociedad, la “forma organizada”, ni la aplicación de los aportes a “la producción e intercambio de bienes y servicios”, resulta que en el concepto legal actual de la “sociedad” resulta imprescindible el “objeto empresario”, o sea la existencia de una organización para la producción e intercambio de bienes y servicios.

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Cabanellas, Guillermo “La concepción de la empresa en el análisis económico del derecho” en la bora colectiva “Tratado de la Empresa”, Bs.As., 2010, Ed. Abeledo Perrot, tomo II-A pag. 314.9 Etala, Carlos E. “La empresa en el derecho del trabajo”, en la obra colectiva “Tratado de la Empresa”, Bs.As., 2009, Ed. Abeledo Perrot, tomo 1, pag. 287.10 Es el concepto de “empresario”, del art. 5º, segunda parte, de la Ley de Contrato de Trabajo.

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Por su parte, el art. 1442 del Código Civil y Comercial, entre las disposiciones generales para los contratos asociativos, dispone que éstas se aplican a todo contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin, “que no sea sociedad”. De tal suerte, toda asociación de dos o más personas, con fines de lucro, donde haya aportes para obtener utilidades de su aplicación, pero sin explotar una empresa no es sociedad y queda subsumida en algunas de las figuras de los “contratos asociativos”, que en el código son contratos sin personalidad jurídica (arts.1442 a 1478). En definitiva, a partir de la ley 26.994, las sociedades no se denominan más “comerciales” pero deben ser todas “empresarias”. 6.- EL “ESTABLECIMIENTO” COMERCIAL, INDUSTRIAL, AGROPECUARIO O DE SERVICIOS. En rigor, la “empresa” y el “establecimiento comercial, industrial o de servicios” no son lo mismo porque el “establecimiento” es una parte de la empresa (hacienda o sustrato material) y no el todo (que incluye personal, know how, etc.). Sin embargo, como la ley habla del “titular” (elemento personal), debe entenderse que se trata de do conceptos análogos y que la reiteración pretendió ser ejemplificativa en el sentido de no dejar dudas de que el titular de un negocio debe siempre llevar libros. En el punto cabe recordar que la ley 11.867, cuya vigencia se mantiene, declara elementos constitutivos de un “establecimiento comercial o fondo de comercio”, a los efectos de su transmisión por cualquier título, “las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística (art.1º), disponiéndose un procedimiento de precio, información, edictos y oposiciones necesariamente previos al documento definitivo de transferencia que será objeto de inscripción en el Registro Público de Comercio (art. 12). La obligación contable pesa sobre el titular de un fondo de comercio, sea su propietario, locatario, comodatario o que lo detente a cualquier título siempre que tenga el control de los recursos y de sus resultados, o sea que lo explote. Tal titularidad le da carácter de empresario (ver supra). 7.-LA EXCLUSION DE PROFESIONALES LIBERALES Y AGROPECUARIOS QUE NO LLEGAN A CONFIGURAR “EMPRESA”. Por su lado, se excluyen expresamente (art. 320, segundo párrafo, primera parte) a los profesionales liberales y a las actividades agropecuarias cuando se trata de personas humanas que, aunque desarrollen actividad económica organizada no llegan a organizarse como “empresa”. A efectos de determinar cuándo una actividad de un profesional puede ser reputada como “empresa” resulta útil acudir al derecho fiscal. De diversos dictámenes sobre distintos impuestos, resulta el siguiente concepto tributario de la empresa: “la organización industrial, comercial, financiera, de servicios, profesional, agropecuaria o de cualquier otra indole que, generada por el 6

ejercicio habitual de una actividad económica basada en la producción, extracción o cambio de bienes o en la prestación de servicios, utiliza como elemento fundamental para el cumplimiento de dicho fin la inversión de capital y/o el aporte de mano de obra, asumiendo en la obtención del beneficio el riesgo propio que la actividad que desarrolla”11 Por tales razones de exceptúan los servicios profesionales, técnicos o científicos en donde el componente intelectual prevalece sobre el aporte de capital y/o de la mano de obra auxiliar o de apoyo. En tal sentido, se ha considerado relevante, para juzgar o no la existencia de una empresa comercial a los fines tributarios, determinar si el trabajo de los otros profesionales empleados con título habilitante tiene aptitud o no para suplantar o independizarse del trabajo del profesional titular, existiendo empresa en el primer caso y no en el segundo. En cambio, no se consideró relevante para considerar la existencia de una empresa la importancia o valor del equipamiento si lo más valioso y principal para la actividad es el intelecto personal del profesional a cargo. En cuanto a las actividades agropecuarias, la ley también excluye a las “conexas” entendiendo por tal las dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos agropecuarios cuando están comprendidas en el ejercicio normal de las actividades. Vale decir que las conexas deben ser accesorias, habituales, y sin forma empresaria para gozar de la exención contable legal. 8. LA CONTABILIDAD OBLIGATORIA. La norma básica en la materia es el art. 320 del Código Civil y Comercial de la Nación, el que dispone: “Están obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios. Cualquier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus registros o la rubricación de sus libros, como es establece en esta misma Sección”. “Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, quedan excluídas de las obligaciones previstas en esta Sección las personas humanas que desarrollan profesionales liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa. Se consideran conexas las actividades dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos agropecuarios cuando están comprendidas en el ejercicio normal de tales actividades. También pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine la jurisdicción local”.

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Curotto, Jose Alberto “Concepto de empresa a los efectos de la exención en el impuesto sobre los ingresos brutos”, El Derecho, 27-2-03, nro.10.703, año XLI, pag.1, citando el dictamen 7/80 de la Dirección General Impositiva.

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Ahora bien, ese nuevo texto debe complementarse, en primer lugar con otras disposiciones contables del mismo código unificado y, en segundo término, con lo que surge de leyes especiales no derogadas por la nueva legislación proyectada. De ello resulta que en el nuevo universo normativo resulta que los obligados a llevar contabilidad pueden ser agrupados en cuatro categorías, a saber: a) Las “personas jurídicas privadas”, donde el fundamento de la exigencia contable debe buscarse, ora en su recurrencia habitual al crédito (sociedades y cooperativas), ora como una forma de rendición calificada de cuentas por la administración de intereses de terceros (los restantes casos). b) Los “entes contables determinados sin personalidad jurídica” expresamente obligados por ley, como es el caso de las Agrupaciones de Colaboración, Uniones Transitorias y Consorcios de Cooperación. El fundamento de la obligación contable estaría en una calificada rendición de cuentas de los administradores y representantes a los partícipes de estos contratos. c) Las “personas humanas que desarrollan ciertas actividades económicas”, como son el ejercicio de una actividad económica organizada, la titularidad de una “empresa” y la titularidad de un “establecimiento comercial, industrial o de servicios”. El fundamento debe buscarse en la “recurrencia habitual al crédito” propio de estas actividades. d) Los “agentes auxiliares del comercio” regidos por normas especiales, como es el caso de martilleros y corredores. El fundamento debe buscarse en su conexión, por intervención o facilitación, con operaciones económicas que interesan a terceros. Cabe señalar que el Código no en todos los casos prevé la inscripción registral previa de todos los obligados a llevar contabilidad, como es el caso de las simples asociaciones, los sujetos con actividad económica organizada, etc., destacándose que se ha derogado la obligación de todos los sujetos mercantiles de matricularse en el Registro Público. Sin embargo, entendemos que en tales casos la solicitud de “rubricación” de libros o de “autorización” de contabilidad informática, debe hacerse acompañada de los antecedentes del sujeto o ente que justifiquen su calidad de obligado, los que al quedar depositados en el Registro Público como antecedentes para nuevas rúbricas cumplirán una función de matricidad y de publicidad material. Ello sin perjuicio de la expresa matriculación previa a la rúbrica a que pudieran obligar las leyes locales. 9. EL SISTEMA DE REGISTROS CONTABLES. En general, el nuevo código repite la estructura y disposiciones del código de comercio en materia de modo de llevar la contabilidad, registros indispensables, prohibiciones, forma de llevar los registros, estados contables, conservación, eficacia probatoria e investigaciones (arts. 321 a 328 y 330/331). Las modificaciones implican avances, retrocesos y, también, oportunidades perdidas. Como avances pueden señalarse los siguientes; En primer lugar, permite la autorización para utilizar “ordenadores y otros medios mecánicos, magnéticos o electrónicos” para todos los sujetos obligados y no solo 8

para las sociedades comerciales como es ahora (art. 329), permitiendo también conservar la documentación por soportes no papel, lo que es muy valioso. En segundo término, es sana la exigencia de que los libros y registros permanezcan en el domicilio del titular (art.325), lo que además permite interpretar que, cuando son informáticos, no pueden ser llevados “en la nube”. Sin embargo, debió haber habido una mención más concreta en caso de contabilidad informática donde podría utilizarse algún servidor ubicado en el país y concretamente individualizado. En tercer lugar, dispone expresamente que las formalidades también rigen para los libros “subdiarios” superando una discusión anterior (art. 327). Finalmente, la admisión legal de la contabilidad “voluntaria” (art. 320, primer parte, in fine) resulta útil para los casos dudosos de sujetos que no tengan claro si están o no comprendidos en la obligación contable y la asuman expresamente para evitar contingencias Por su parte, a la hora de juzgar los desaciertos, estos van desde aspectos terminológicos, donde no se emplean los términos técnicos correspondientes, a cuestiones de fondo. En éste ámbito se deñala que no se incluyó al libro “Mayor” como libro obligatorio cuando claramente es un registro rector y fundamental para ubicar operaciones en una contabilidad (ver art. 322). Nada se dispone sobre la posibilidad de acceder a los libros de “terceros” como prueba ni su valor (art. 330). No se prevé expresamente el contenido del “inventario”, mencionado como libro en el art. 322 inc. b, pero no reglamentado por ninguna otra norma. Además, y como ya se señaló, el Código instala un criterio dimensional por “volumen de giro de actividades” que delega en una ignota “jurisdicción local” (art. 320 in fine), pero además con la disvaliosa consecuencia de eximir lisa y llanamente de llevar contabilidad y no de reducir las exigencias por volúmen. Por último, pueden mencionarse como oportunidades perdidas las siguientes: a) mantiene la obligación de registros contables como “carga” y no como ‘obligación’”; b) no prevé sanciones específicas por infracciones contables; c) no reconoce el rol fundamental de la información contable para la apertura, investigación y evaluación en los procesos concursales; d) omite reconocer a las normas contables profesionales como fuente normativa luego de la ley y de las normas de las Autoridades de Contralor; e) omite exigir que cada empresa o ente contable designe un contador público como responsable; f) omite requerir que todos los estados contables, sin importar la forma jurídica del ente del que provienen, deban ser auditados, salvo el criterio dimensional; y g) omite obligar que la contabilidad informática sea debidamente perfilada en sus exigencias técnicas de fondo y que, en forma expresa, no pueda ser llevada en la nube (“cloud compution”) sino en ordenadores ubicados en el país y debidamente individualizados de modo de permitir su incautación en la quiebra.

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DANIEL ROQUE VÍTOLO - Manual de Derecho Comercial - Páginas 219 a 234 6. EL DENOMINADO “FONDO DE COMERCIO” Y SU TRANSFERENCIA : El empresario -individual o colectivo- en el desarrollo de su actividad profesional, se vale de una serie de elementos, tanto materiales como inmateriales, que componen los instrumentos constitutivos del centro de su actividad, a través de lo que se ha dado en denominar el establecimiento mercantil. Este establecimiento no es más que un conjunto organizado de bienes y derechos en acción, un organismo económico viviente del que surge la idea de unidad, aun cuando, en nuestro Derecho, todavía se discute acerca del carácter de verdadera entidad que se le adjudica a este particular bien. La disposición, por parte del comerciante, de su fondo de comercio o establecimiento mercantil, a favor de un tercero, lleva a una preocupación de larga data en la historia del Derecho comercial, en la medida que ha existido una fuerte inclinación hacia la creación de normas tendientes a proteger a los terceros vinculados con el establecimiento comercial, en general acreedores o titulares de derechos, al titular, y al adquirente del establecimiento, con el objeto de que puedan evaluar y medir, en su justa medida, el contenido de este bien adquirido y la trascendencia de su traspaso. Como suele recordarse, tanto los acreedores cuyos créditos se han originado en las necesidades de funcionamiento del establecimiento mercantil, como el propio adquirente, quien resulta muchas veces perjudicado, en especial cuando asumía expresamente el pasivo de dicho establecimiento, que luego resultaba mayor que el denunciado por el vendedor o el que, efectivamente, se reflejaba en su contabilidad y, finalmente, el propio enajenante quien, muchas veces, no podía obtener seguridad en la percepción del precio, cuando la forma de pago se había pactado son la modalidad del plazo, fueron elementos que llevaron a la concepción de una legislación regulatoria en materia de transferencia de fondos de comercio. En nuestro país, desde los comienzos legislativos, se sucedieron proyectos tendientes a delinear un régimen especial en la materia. En primer lugar, se intentó adoptar un régimen similar para la transferencia de establecimientos mercantiles al establecido por el art. 865 del Código de Comercio, que prescribía como obligación del vendedor de un buque, de entregar al comprador una nota firmada de todos los créditos privilegiados a que estuviera sujeta la nave, lista que debía insertarse en la escritura de venta. Posteriormente, proyectos de los diputados Ernesto Celeccia (1912), Leopoldo Melo (1915), Rocca y Ortiz (1922), Gabriel Chiozone (1927) y otro de Leopoldo Melo, en 1928, intentaron consagrar el régimen mencionado. Con fecha 9 de agosto de 1934 fue sancionada, definitivamente, la ley 11.867 de Transferencia de Establecimientos Mercantiles, estructurada bajo el modelo francés, y con origen en un proyecto del diputado Colombres, modificado, posteriormente, y compatibilizado con otro proyecto originado por el senador Castillo. A pesar de las críticas que ha recibido el régimen legal vigente, y los diversos intentos modificatorios, desde hace más de ochenta (80) años rige plenamente entre nosotros este sistema de regulación para la transferencia de establecimientos mercantiles.

Es que el Fondo de Comercio es una entidad mercantil que reúne el domicilio y el patrimonio que el comerciante afecta a su actividad comercial; el patrimonio comprende tanto los bienes materiales (capital, instalaciones y otros) como los inmateriales (clientela, marcas, derechos intelectuales, valor llave). Se trata pues, de una universalidad jurídica y económica que puede ser enajenada y, para esto, con el fin de asegurar la actividad mercantil, la ley exige formalidades especiales. Ocurre entonces, que este fondo de comercio reúne -como se señalara- tanto bienes materiales como inmateriales, derechos y obligaciones; y de esta unión de elementos puede extraerse o considerarse que nace un nuevo valor que, resultando independiente de la suma de los elementos integrantes, se encuentra formado por la superposición o aglutinamiento de ambos conceptos. En su consecuencia, al transferirse un establecimiento mercantil o un fondo de comercio, debe tenerse presente la existencia de un valor distinto a la mera suma de los elementos que lo componen, Ello es lo que ha hecho necesaria una regulación especifica que contemple la situación fáctica que se crea cuando este conjunto denominado “fondo de comercio” se transfiere, ya que, dada la complejidad de la operación, se hace necesaria una adecuada regulación que reglamente las situaciones que pueden plantearse y el paso del activo y del pasivo, como la posible transferencia de los elementos materiales e inmateriales, al adquirente. 6.1. ¿Cómo se conforma el fondo de comercio? Los bienes materiales e inmateriales y los derechos y obligaciones que el comerciante individual o colectivo utilizan como instrumental, y que constituyen el elemento objetivo de la empresa, han sido denominados “hacienda” o “fondo de comercio”. Este instituto se encuentra constituido por los elementos patrimoniales y las relaciones jurídicas que se requieren para la consecución del fin de la empresa, que el propio empresario o comerciante organiza. Como recuerda Bauche García Diego, la expresión “hacienda” abarca, según la doctrina italiana, todo el patrimonio de las sociedades comerciales y el conjunto de bienes en las personas físicas, destinado al ejercicio de una determinada empresa mercantil; es decir, aquello que en una contabilidad se denomina capital fijo o circulante (inmuebles, muebles, mercancías, materias primas, materia elaborada, dinero, titulos de crédito, instalaciones industriales, patentes, créditos, derechos de autor, marcas, nombre comercial, emblemas, concesiones gubernativas, participaciones en otras sociedades, entre otros). En una palabra, comprende todo aquello que tiene un contenido económico apreciable en dinero, incluso el derecho al resarcimiento por presuntos daños contractuales o extracontractuales, a que se considere con derecho el comerciante, por el ejercicio de su actividad, a través del establecimiento, El Código Civil italiano, en su art. 2555, define la hacienda como el conjunto de los bienes organizados por el empresario, para el ejercicio de la empresa. La diferencia entre empresa y hacienda, o lo que nosotros denominamos fondo de comercio, se encuentra en que el concepto de empresa es un concepto dinámico, es decir, es la hacienda en movimiento, mientras que la hacienda, por el contrario, es un concepto estático que comprende el conjunto de bienes organizados por el empresario para el ejercicio de la empresa. En suma, debe considerarse el fondo de comercio como un conjunto de fuerzas productivas de hechos y cosas que se presentan como un organismo, tanto exterior como interiormente, con

perfecta unidad, por los fines a que tiende, que ño son otros que la obtención de un lucro en materia comercial. La ley 11.867 no define el establecimiento mercantil o fondo de comercio; simplemente, se limita a declarar elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística. En doctrina, se ha identificado la idea de “hacienda” con la de “fondo de comercio”, y se la ha definido como el conjunto de bienes (cosas, derechos, relaciones jurídicas) de la negociación organizados por el empresario, para la consecución de una determinada finalidad económica. En lo que se refiere a la denominación, la misma depende de la tradición comercial de cada país. En Francia, la expresión “fondo de comercio” (fonds de commerce) ha sido creada por la práctica, desde hace largos años, pudiendo encontrarse ya la expresión en pronunciamientos judiciales de 1834 y en diversas leyes dictadas. Por su parte, la expresión “hacienda” ha sido más vinculada a la tradición italiana, encontrándose la misma definida -como lo señaláramos- en el art. 2555 del Código Civil de 1942. Como lo indicáramos, la ley 11.867 de Transferencia de Fondos de Comercio no brinda una definición respecto de lo que debe entenderse por tal. Sin embargo, a través de su art. 19, indica cuáles son los elementos constitutivos de un establecimiento comercial, con lo cual nos señala un camino para acceder a ese concepto, Resulta lógico que así sea, dado que la declaración se formula, como expresa la ley, al solo efecto de su transmisión, por cualquier título, Si los elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio lo constituyen entonces, las instalaciones, existencias de mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial, industrial o artística, no puede concluirse sino que el fondo de comercio es el conjunto de bienes señalados afectados a la actividad que desarrolla un empresario en particular. Lo expuesto nos remite a establecer alguna diferencia entre este conjunto de bienes y de derechos, y lo que hemos denominado “la empresa”. Dicha diferencia -debemos insistir- puede encontrarse en que el fondo de comercio constituye la faz estática de la empresa mercantil, mientras que la empresa caracterizada por la actividad y la organización, constituye la faz dinámica; es decir, esos mismos bienes y derechos, pero organizados en su funcionamiento y utilización, con el objeto de producir, comercializar o intercambiar bienes o servicios para el mercado. 6.2. Naturaleza jurídica del fondo de comercio Mucho se ha debatido en doctrina, respecto de la naturaleza jurídica del fondo de comercio. Sin embargo, a pesar del debate, modernamente, no se discute respecto del carácter de universalidad que reúne el instituto, deteniéndose el debate en determinar si esa universalidad es de derecho o de hecho. Antiguamente existió, ciertamente, alguna resistencia a admitir este concepto de universalidad en el fondo de comercio, pues se conservaban resabios de la denominada teoría atomista o

atomicista, que surgió como reacción frente a una concepción unitaria, negando la existencia de la hacienda comercial, desde el punto de vista jurídico, y afirmando la autonomía de los elementos que la componen, desconociendo la relevancia de su particular ensamble. Como recuerda Fernández Arbenolz, las universalidades, si bien se componen de varios elementos que por sí solos pueden considerarse independientes o autónomos, se mantienen en tal unión o conexión, y con un destino económico totalmente determinado que, en rigor, no puede hablarse de agregación física de elementos o de accesión, sino de conexión. Todo está presidido por la unidad, que la da la organización brindada por el sujeto, por un lado, y la ley, por el otro. Recordando a Supervielle, podemos afirmar que la idea que parece dominar la noción de universalidad puede sintetizarse en dos caracteres aparentemente contradictorios, a saber existencia de pluralidad de elementos que, en función de determinada vinculación, y sin perjuicio de conservar su propia autonomía, llegan a constituir una cierta unidad con relativa consistencia jurídica. Coexisten pues, pluralidad y unidad en el todo. La universalidad, entonces, participa de una serle de caracteres, pues se trata de un objeto complejo integrado por diversos elementos (materiales e inmateriales) que, conservando su autonomía, se encuentran conectados entre sí, en función de la unidad que le da la organización brindada por un sujeto, y que los transforma en un todo único capaz de ser objeto de negocios y relaciones jurídicas. Cuando esta unidad es atribuida por la ley, nos encontramos frente a una universalidad de derecho. Por el contrario, la universalidad de hecho representa un conjunto de elementos corporales o incorporales que, aun vinculados por alguna circunstancia, carece de la individualidad de la universalidad de derecho y, por tanto, no es distinto de los elementos que lo componen, Sin embargo, entre nosotros, Lafaille, y en el derecho comparado Rotondi, han minimizado la discusión o la diferenciación entre el concepto de universalidad jurídica o universalidad de derecho y universalidad de hecho, en la medida que no es la naturaleza de los bienes, sino la voluntad de la ley humana, la que distingue la universalidad de derecho de la de hecho, así como también falta un criterio seguro de distinción entre ambas nociones. Es decir que, desde nuestro concepto, el fondo de comercio constituye una universalidad de derecho, en la medida que se trata en el establecimiento comercial o mercantil, de un conjunto de bienes sometidos a relaciones jurídicas activas y pasivas Propias que son transferidas juntamente con la titularidad de fondo, por una parte, y una universalidad de hecho, va que se trata de reconocer que la hacienda comercial o mercantil constituye un bien en sí mismo, resultando diferente de los bienes singulares que lo componen, pudiendo ser objeto de diferentes negocios jurídicos. Por ello, se admite que el fondo de comercio, dentro del Derecho argentino, puede transferirse por compraventa, permuta, donación, aporte a sociedad, transferencia”. por disolución de una sociedad, locación, usufructo, entre otras. La jurisprudencia, por su parte, cuando ha tenido que pronunciarse respecto de la naturaleza jurídica del fondo de comercio o establecimiento mercantil, se ha inclinado por caracterizarlo como una universalidad de hecho, cuyos elementos componentes, bienes y derechos, conservan su individualidad propia, y cuya unión e la determina su identidad de destino. Del mismos modo, en algunas circunstancias, ha diferenciado el fondo de comercio del establecimiento, señalando que

aquél constituye una universalidad de hecho, siendo el establecimiento el nexo económico del mismo. 6.3. Elementos comprendidos en la transferencia de un fondo de comercio Como lo señaláramos, el art. 1° de la ley 11.867 enumera los elementos comprendidos en la transmisión del fondo de comercio, declarando elementos constitutivos: de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título, las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas. de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística. La enumeración contenida en la preceptiva legal, no es taxativa, sino meramente ejemplificativa, y las partes que conciertan un negocio de enajenación de un establecimiento mercantil, quedan en libertad para incluir otros bienes, además de los a enumerados, o para excluir alguno de ellos. 6.3.1. NOMBRE Y ENSEÑA El nombre comercial es el nombre o signo con el que se designa una actividad con fines de lucro o sin ellos, constituyendo una propiedad para los efectos de la ley. Enseña, por su parte, es el signo distintivo, cartel, letrero, que identifica al establecimiento, y que debe transferirse con él. Debe poseer también los caracteres de: originalidad y novedad, en su conjunto, pues la simple descripción de la actividad, no constituiría una verdadera enseña. Tanto el nombre comercial como la enseña importan siempre, cualquiera sea su naturaleza jurídica, un derecho subjetivo incorporado el patrimonio del titular que: puede, por tanto, transferir ese derecho, pero con la limitación de que la transferencia: no puede consistir en el derecho aislado al nombre o enseña, sino cuando éstos se involucran en la transferencia de un fondo de comercio, e independientemente de que se hayan o no cumplido los requisitos previstos por la ley 11.867. El nombre y la enseña comercial son elementos típicos del fondo de comercio, y no puede concebirse una transferencia de dicho instituto excluyendo los conceptos aludidos, ya que ello equivaldría a que si las partes no hubiesen. considerado dejar una mención expresa en el contrato, sobre la transmisión del nombre y la enseña, al transferirse el fondo para continuar la explotación, despojar de tales elementos al adquirente sería tanto como quitarle su medio de identificación ante el público. 6.3.2. LOS DERECHOS INTELECTUALES La marca es un bien inmaterial destinado a distinguir un producto de otro, y que otorga a su titular un derecho absoluto de uso, y a oponerse a su supresión del producto. Los caracteres sobre los cuales se estructura el régimen de marcas se basan en la originalidad, para que resulte un verdadero elemento identificador, y la novedad para evitar la confusión con marcas ya registradas o existentes. Por su parte, las patentes de invención consisten en descubrimientos o nuevas invenciones que se encuentran protegidas por la ley, con el objeto de fomentar la actividad creativa aplicable a los procesos industriales.

Finalmente, los modelos y diseños industriales son las formas o el aspecto incorporados o aplicados a un producto industrial, que le confieran carácter ornamental. Al igual que las marcas de fábrica, las patentes de invención y el nombre comercial, estos modelos o diseños industriales constituyen, para el empresario, bienes inmaterlales de los que se vale para la explotación de su empresa. Estos bienes inmateriales son transferibles a título hereditario (ab intestato o testamentario) o por acto entre vivos; mas, por su función, es necesario que se transfieran con el establecimiento comercial cuyos productos ampara, debiendo . registrarse la transferencia en la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial. 6.3.3. EL DERECHO AL LOCAL Todo establecimiento mercantil requiere un lugar físico para el desarrollo de la actividad que le es inherente, pudiendo ser éste un edificio, una oficina o, al menos, una habitación donde poder ubicar los bienes y desarrollar la actividad. Por ello, salvo casos excepcionales, el local es un elemento constitutivo e integrante de la hacienda mercantil. El empresario, no necesariamente, debe ser propietario del inmueble que utiliza para la explotación de su establecimiento, ya que puede bastarle contar con el derecho de uso y goce de un determinado bien inmueble. El art. 1° de la ley 11.867, al enumerar como elemento integrante del fondo de comercio el derecho al local, no quiere significar otra cosa que el enajenante tiene . derecho a transmitir el contrato de locación. Si los contratantes no excluyeron expresamente el derecho al local, debe reputarse que integra los elementos constitutivos del fondo de comercio transferido. Pero ahora bien; el derecho al local no es un elemento constitutivo del fondo de comercio, en el sentido de que, necesariamente, deba transferirse aquél con éste, por el hecho mismo de la transferencia del fondo, cuando la transferencia del derecho al local dependiera, de alguna manera, de un tercero, como es el caso en que el titular del fondo de comercio lo explota teniendo un contrato de locación sobre el local. Por ello, aunque el derecho al local es uno de los elementos constitutivos del fondo de comercio, y puede ser incluido en la transferencia de éste, no es un accesorio que pueda transmitirse sin consentimiento del propietario del inmueble, tercero ajeno a la transferencia del fondo. 6.3.4. INSTALACIONES Y MERCADERÍAS En el concepto de instalaciones la ley ha considerado el elemento material destinado al funcionamiento del negocio, como maquinarias, muebles y útiles, sistemas E. incorporados a la producción y comercialización, automotores, teléfonos, equipos de administración y lo que en materia contable se denominan bienes de uso, se encuentren o no adheridos al inmueble. Por mercaderías debe interpretarse las materias primas, productos terminados y, en general, los que se conocen por “bienes de cambio”. 6.3.5. LA CLIENTELA Según Zavala Rodríguez, la clientela es el conjunto de personas que, atraídas por las mercaderías o servicios que presta el negocio, concurren a éste y comercian a él. Depende muchas

veces de un factor subjetivo; otras, de la organización o calidad: de las mercaderías u, otras veces, de los servicios eficientes que puedan prestarse al cliente. En suma, la clientela de una casa de comercio es el conjunto de personas que mantienen con ella relaciones mercantiles habituales, ya sea en forma personal o por intermedio de terceros (corredores, comisionistas u otros). Encontrándose la clientela enumerada dentro de los elementos previstos por el art. 1° de la ley 11.867, importa un valor material y digno de protección en el caso de transferencia. 6.3.5. EL VALOR LLAVE Según Halperin, el valor llave o avviamento es la actitud de la empresa para producir el fin económico buscado con su creación y, en la medida que se cumpla, valoriza al fondo de comercio. Así concebido, el avviemento no puede confundirse con la organización que es uno de sus elementos, ni con la clientela, que es una de sus manifestaciones, o sea, que es la traducción de ese avviamento, en términos de resultado. Por su parte, Barrera Graf recuerda que la tarea del empresario consiste en organizar los bienes de la hacienda, en coordinarlos, convenientemente, y adaptarlos se a la finalidad de la empresa. Su labor es formar con ellos un instrumento apto y eficaz, para que la negociación surja, prospere y se imponga en la competencia del mercado; el trabajo posterior del empresario, para mantener y perfeccionar esa : organización, atrayendo una clientela creciente, y obteniendo una mayor utilidad, es a lo que se denomina avviamento. En doctrina se ha diferenciado, en algunas oportunidades, al avviamento, en subjetivo u objetivo, sosteniendo que aquél consiste en la contribución personal del titular creador de la empresa, que imprime a ésta la huella profunda de su actividad en el arreglo y acopiamiento de los elementos de la hacienda, mientras que el avviamento objetivo puede consistir en múltiples circunstancias favorables a la empresa, y en ciertas características de los elementos que constituyen la hacienda, como una conveniente localización geográfica, un régimen privilegiado de comunicaciones, la posesión de una mano de obra necesaria y calificada, su penetración o participación en el mercado. En lo que no caben dudas es en que el valor llave o avviamento se caracteriza como un nuevo valor que los diferentes elementos del fondo de comercio adquieran por el hecho mismo de estar organizados con la finalidad de ejercer una actividad productiva, y que debe computarse a los efectos de determinar el precio de la transferencia, pues es la exteriorización del elemento dinámico o funcional, e importa un valor económico incluido implícitamente en el patrimonio. Forman parte del valor llave las utilidades percibidas; las pérdidas sufridas para poner en marcha el negocio o la empresa, que después redundarán en beneficios, el crédito de que goza el establecimiento; la fama o nombradía ante el público, que determina la clientela; constituyendo una determinación genérica de elementos de los que no puede hacerse una enumeración exhaustiva porque, en cada caso, puede presentarse un factor distinto capaz de traducirse en un valor apreciable. En síntesis; el avviamento o valor llave es una cualidad o elemento del fondo de comercio estrechamente unido al mismo, y derivado de la organización de los elementos de que él está constituido, y sobre los cuales se funda la esperanza y posibilidad de lucro futuro.

6.3.7. CRÉDITOS Y DEUDAS Ni los créditos ni las deudas son enumerados en el art. 1° de la ley 11.367 pues, como recuerda Fontanarrosa, la doctrina y ta jurisprudencia han manifestado que tanto los créditos como las deudas emergentes de la actividad del establecimiento mercantil son créditos y deudas del titular de éste, ya que en nuestro Derecho el fondo de comercio no constituye un patrimonio separado de su titular. Por consiguiente, la transmisión del establecimiento-comercial no importa, por sí misma, la transmisión de sus créditos y deudas, salvo que, por pacto expreso, se estipule que ella comprende la totalidad del activo y pasivo del fondo. Sin embargo, algún sector de la doctrina sostiene que deben incluirse los créditos activos pasando, en consecuencia, al comprador, aunque no se establezca expresamente su transferencia en el contrato de enajenación del fondo. Sobre este punto, resulta interesante hacer una distinción entre los créditos correspondientes al titular del establecimiento comercial, y que sean de carácter personal de aquél, y aquellos que se deriven de la explotación del establecimiento o de la actividad comercial. No caben dudas que en cuanto a los créditos de carácter personal del titular del establecimiento no se transmiten con la transferencia del fondo y, respecto de los otros, es decir, aquellos derivados de la explotación de la actividad comercial, según la posición mayoritaria, tampoco integran la transferencia, salvo que se pacte expresamente, pues, como recuerda Le Pera, el régimen establecido por la ley 11.867 trata al fondo de comercio no como una universalidad, sino como el conjunto de muebles y cosas y algunos derechos inmateriales vinculados con la explotación. Los créditos de ésta no se transfieren como elementos del fondo. Tampoco contiene la ley disposiciones estableciendo la sucesión en los contratos vinculados con la explotación. Finalmente, efectuando las publicaciones que la ley prescribe, tampoco se transfieren las deudas del fondo. De tal modo, el procedimiento que la ley establece consiste, en lo sustancial, en un modo de transferir en carácter de conjunto, las instalaciones y mercaderías y otros bienes inmateriales, para que otro comerciante o empresario continúe ejerciendo la actividad, en el mismo local, y bajo el mismo nombre comercial, pero liberado de las obligaciones precedentes. 6.3.8. LIBROS Y CORRESPONDENCIA Otro punto sobre el cual también se ha generado una interesante discusión, en o doctrina, es respecto a si los libros y la correspondencia del comerciante que enajena + el fondo de comercio deben ser entregados al comprador. Un sector de la doctrina ha sostenido que debe considerarse a los libros de comercio y a la correspondencia como comprendidos en la última parte del art. 1° de la ley 11.867, cuando se refiere a los derechos derivados de la propiedad comercial. Otro sector mayoritario se encuentra en la posición contraria, afirmando que los libros son de propiedad del dueño del establecimiento (comerciante o empresario), a quien la ley le impone la obligación de conservarlos durante diez años, después de cesar en sus actividades, obligación que, de acuerdo con lo prescripto por el art. 328, in fine, del Código Civil y Comercial de la Nación, pasa a los herederos. Por nuestra parte, adherimos a esta última posición, sobre la base de que las obligaciones y cargas que impone la ley al comerciante son de carácter personal, quedando su cumplimiento en cabeza exclusiva de éste, y no del establecimiento, que no es un sujeto de derecho en nuestro régimen positivo.

6.3.9. EL PERSONAL Un interesante aspecto se plantea con referencia a la situación de los trabajadores, en caso de transferencia del fondo de comercio o establecimiento mercantil. Si bien dichos trabajadores integran la organización de la hacienda, no pueden equipararse al concepto “elemento” en un sentido lato de la expresión, aunque revisten ese carácter desde un punto de vista “técnico”. El art. 225 de la ley 20.744 -Contrato de Trabajo- establece que, en caso de transferencia por cualquier título del establecimiento, pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia, aun aquellas que se originen con motivo de la misma. El contrato de trabajo, en tales casos, continuará con el sucesor o adquirente, y el trabajador conservará la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven. Del mismo modo, el trabajador podrá considerar extinguido el contrato de trabajo si, con motivo de la transferencia del establecimiento, se le infiriese un perjuicio que, apreciado con el criterio del art. 242, justificare el acto de denuncia. A tal objeto, se ponderarán especialmente los casos en que, por razón de la transferencia, se cambia el objeto de la explotación, se alteran tas funciones, cargo o empleo, o si mediare a una separación entre diversas secciones, dependencias o sucursales de la empresa, de modo que se derive de ello disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador (art. 226). Finalmente, según el art. 227 de la norma citada, el transmitente y el adquirente de un establecimiento serán solidariamente responsables respecto de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes a la época de la transmisión y que afectaren a aquél. Esta solidaridad operará, ya sea que la transmisión se haya efectuado para surtir efectos en forma permanente o en forma transitoria. A los efectos previstos en esta norma, se considerará adquirente a todo aquel que pasare a ser titular del establecimiento, aun cuando lo fuese como arrendatario o como usufructuario o como tenedor a título precario o por cualquier otro modo. La solidaridad, por su parte, también operará con relación a las obligaciones emergentes del contrato de trabajo existente al tiempo de la restitución del establecimiento, cuando la transmisión no estuviere destinada a surtir efectos permanentes y fuese de aplicación lo dispuesto en la última parte del art. 227 de la ley 20.744. La responsabilidad solidaria consagrada por el régimen laboral será también de aplicación cuando el cambio de empleador fuese motivado por la transferencia de un contrato de obra, de explotación u otro análogo, cualquiera sea la naturaleza y el carácter de los mismos. Por su parte, el art. 30 de la ley 20,744 dispone que quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social. En todos los casos, serán solidariamente responsables de las obligaciones contraídas con tal motivo con los trabajadores y la seguridad social durante el plazo de duración de tales contratos, o al tiempo de su extinción, cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto hayan concertado.

Como puede observarse, el sistema de transferencia de establecimientos comerciales no afecta los derechos de los trabajadores sino que, por el contrario, las propias normas del derecho laboral suman protección a dichos derechos. Lo expuesto significa, como lo acota López, que pasan al adquirente todo el conjunto de posiciones subjetivas favorables y desfavorables (derechos de prestación, poderes, deberes de conducta, cargas) de que era titular el empleador transmitente. El adquirente es sucesor en la relación de trabajo como empresario-empleador, con todas las ventajas y cargas de su causante. Ello implica la permanencia, en el trabajador, de toda la antigiiedad adquirida antes de la transferencia y de todas las ventajas derivadas de esa antigüedad. Al respecto, hay que distinguir la situación del trabajador cuya relación de trabajo fue transferida porque se encontraba vigente en el momento de la transferencia (y no interesa, con relación a su vigencia, que ciertos deberes estuviesen suspendidos en su ejecución, por mediar alguna causa de suspensión -licencia por enfermedad o vacaciones, suspensión por falta de trabajo o disciplinaria, licencia gremial...-) y la del trabajador que no estando en el establecimiento al momento de la transferencia, pero habiendo trabajado antes en él, vuelve a ingresar al mismo establecimiento bajo el nuevo empleador. En este último supuesto, obviamente, no hay transferencia de la relación ni, consiguientemente, se sigue que el trabajador entre con la antigüedad adquirida bajo el anterior empleador, como observa Krotoschin, las normas sólo consideran con tales efectos el reingreso a las órdenes del mismo empleador y, salvo en los casos de sucesión universal mortis causa, ni siquiera hay ficción legal de que el sucesor particular continúe la personalidad del antecesor. 6.3.10. LA ORGANIZACIÓN En un sentido primario, reiteramos que una organización es un ente social identificable que persigue objetivos múltiples, a través de las actividades y relaciones coordinadas entre objetos y personas. Una organización es, en Suma, una colectividad con límites relativamente identificables, con un orden normativo, con una escala de autoridad, con sistemas de alistamiento; esa colectividad existe sobre una base relativamente continua en un medio, y se ocupa de actividades que, por lo general, se relacionan con una meta o conjuntos de fines. Por su parte, todas las organizaciones tienen objetivos, tienen personas, y cuentan con un sistema formal implícito, para asegurar la coordinación y la estabilidad. Si bien la ley no menciona la organización, como elemento constitutivo del fondo de comercio, de ninguna manera puede establecerse que este concepto haya quedado excluido dentro de la transferencia, toda vez que la enumeración contenida en el art. 19 de la ley 11.867 es de carácter meramente ejemplificativo -enunciativo-, y no taxativo. Si entendemos el fondo de comercio como un conjunto organizado de bienes y derechos en acción, un organismo económico viviente, y surge del mismo una idea de unidad, aun cuando en nuestro Derecho se discuta el carácter de verdadera entidad, debemos concluir que el sistema denominado “organización” debe encontrarse incluido dentro de la transferencia, toda vez que es un elemento vital y fundamental para que el nuevo adquirente pueda cumplir los fines de la actividad mercantil, a través de la explotación del establecimiento que se le ha transferido. 6.3.11. OTROS ELEMENTOS Siguiendo a Fontanarrosa, podemos sostener que cuando el art. 1° de la ley 11.867 se refiere a todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial, industrial o artística, alude a los

derechos derivados de la propiedad literaria y artística regidos por la ley 11.723, es decir, todo lo relativo a los escritos de toda naturaleza y extensión, las obras dramáticas, composiciones musicales, cinematográficas, coreográficas, obras de dibujo, pintura, arquitectura, Impresos, planos, mapas, etc., y toda producción científica, literaria, artística o didáctica, sea cual fuere el procedimiento de reproducción. 6.4. Procedimientos para la enajenación La forma en que se inicia, se desarrolla y concluye la transferencia de un fondo de comercio es mediante un acuerdo entre adquirente y enajenante, ya sea en forma directa o mediante la intervención de un martillero público u otros intermediarios. Básicamente, existen dos sistemas procedimentales para la transferencia de fondos de comercio: la transferencia privada y la transferencia por subasta pública. 6.4.1. TRANSFERENCIA PRIVADA El primer acto jurídico que sé lleva a cabo es la confección de una nota que el vendedor debe entregar al comprador, detallando los acreedores del establecimiento, sus domicilios, el monto de sus créditos y la fecha de vencimiento, debidamente. suscripta. Así, el art. 3° de la ley 11.867 establece que el enajenante entregará, en a todos los casos, al presunto adquirente, una nota firmada enunciativa de los créditos adeudados, con nombre y domicilio de los acreedores, monto de los créditos y fechas de vencimientos, si los hay; créditos por los que se podrá solicitar de inmediato las medidas autorizadas por el art. 4° de la ley, a pesar de los plazos a que puedan estar subordinados, salvo en caso de la conformidad de los acreedores en la negociación. Esta previsión resulte importante, en la medida que facilita la oposición de los acreedores y el embargo del establecimiento, como garantía a sus créditos, y que del monto de los créditos resultará si el precio de venta del fondo de comercio es adecuado, pues éste no puede ser inferior a la suma de aquéllos. En efecto; el art. 8° de la ley 11.867 dispone que no podrá efectuarse ninguna enajenación de un establecimiento comercial o industrial, por un precio inferior al de los créditos constitutivos del pasivo confesado por el vendedor, más el importe de los créditos no confesados por el vendedor, pero cuyo titulares hubieran hecho la oposición autorizada por el art. 4°, salvo el caso de conformidad de la totalidad de los acreedores. Estos créditos deben proceder de mercaderías u otros efectos suministrados al negocio, o de los gastos generales del mismo. Una vez entregada la nota y suscripta el boleto de compraventa, deberá procederse a publicar avisos, durante cinco días, en el Boletín Oficial de la Capital Federal o provincia respectiva, y en uno o más diarios o periódicos del lugar en que funcione el establecimiento, señalando: a) El nombre y el domicilio del vendedor y del comprador. b) La clase y ubicación del establecimiento mercantil objeto del negocio. c) El nombre y apellido del intermediario y el del escribano con cuya actuación se realice el acto, si es que éstos existieran, ya que su participación es meramente facultativa. d) El domicilio al cual deben referirse y dirigirse las reclamaciones por parte de los interesados.

A partir de la última publicación, y por un plazo de diez (10) días, los acreedores que se consideraran afectados por la transferencia podrán notificar su oposición al comprador en el domicilio denunciado en la publicación, o al rematador o escribano que intervengan en el acto, reclamando la retención del importe de sus respectivos créditos y el depósito en cuenta especial, en el banco correspondiente, de las sumas necesarias para el pago. Conforme lo dispone el art. 4° de la ley 11.867, este derecho podrá ser ejercitado tanto por los acreedores reconocidos en la nota que el vendedor entregara al comprador como por los omitidos en ella que presentaren los títulos de sus créditos o acreditaren la existencia de ellos por asientos llevados con arreglo a las prescripciones del Código Civil y Comercial de la Nación. El comprador, rematador o escribano deberán efectuar esa retención y el depósito, y mantenerla por el término de veinte (20) días, a fin de que los presuntos acreedores puedan obtener el embargo judicial sobre dichos fondos. Es decir que, recibida la oposición por el comprador, el intermediario o el escribano interviniente, el monto de los créditos correspondientes a los acreedores que la hayan formulado se debe depositar en el banco oficial, siendo retenidas las Sumas durante veinte días para que los acreedores puedan así obtener un embargo judicial. El acreedor que no formule la oposición, en tiempo y forma, no pierde el derecho a percibir su crédito, pero no queda beneficiado por el régimen de protección establecido por la ley 11.867. La oposición que formulan los acreedores es para que el precio sea pagado al' enajenante; de allí la obligación de depositar el importe de los créditos. Una vez formulada la oposición, en tiempo y forma, el acreedor debe obtener el embargo de la suma depositada, en la medida de su crédito, presentándose al juez. con su título, y acreditando la autenticidad de la firma del vendedor y la venta del establecimiento, ésta mediante un ejemplar del aviso publicado haciendo saber la transferencia. El juez dispondrá el embargo de la suma, notificando al comprador o al intermediario, pero si el crédito del oponente fuera cuestionable, el vendedor puede solicitar: al juez que lo autorice a recibir el precio de venta ofreciendo caución suficiente para responder por ese crédito. El documento de transmisión del establecimiento sólo podrá suscribirse transcurridos los diez días contados a partir de la última publicación de los avisos de ley, sin que hubiere mediado oposición, o cumpliéndose, si se hubiera producido con los depósitos respectivos, o el otorgamiento de las cauciones de ley y, en ese caso, podrá otorgarse el documento de venta el que, para producir efecto con relación. a terceros, deberá extenderse por escrito e inscribirse, dentro de los diez días, en: el Registro Público de Comercio o en un registro especial creado al efecto. Entre nosotros, dicho instrumento de venta debe inscribirse en el Registro Público de: Comercio, actualmente a cargo de la Inspección General de Justicia. En síntesis, para poder otorgar, definitivamente, el instrumento de venta: a) Debe respetarse el plazo de diez (10) días contados a partir de la última publicación, a los efectos de permitir la oposición de los acreedores. b) Debe respetarse el régimen de oposición y la garantización de los créditos, por vía de depósito o de otorgamiento de caución. c) Debe instrumentarse por escrito la venta, con el objeto de que sea oponible a terceros.

d) Debe inscribirse la transferencia en el Registro Público. e) El contrato puede instrumentarse en forma pública o privada; si fuera en esta última se deberá autenticar la firma de los otorgantes. A los efectos de obtener la inscripción en el Registro Público, debe solicitarse la misma al Inspector General de Justicia, acompañando: a) La constancia de haber tributado el impuesto de sellos. b) Constancia de haberse efectuado las publicaciones de ley. c) Certificado de libre deuda de la Dirección General Impositiva. d) Acreditarse que ambas partes (comprador y vendedor) están inscriptos en la Dirección General Impositiva. e) Certificado en el que conste la inexistencia de deudas previsionales. f) Certificado otorgado por el Registro Nacional de Créditos Prendarios; respecto del estado de los bienes. Si la solicitud de inscripción de la transferencia se formula dentro de los diez días de otorgado el acto, ella tendrá efecto retroactivo al día en que fuera instrumentado el contrato de transferencia. Si, contrariamente, se presentare con posterioridad al plazo mencionado, frente a terceros sólo será oponible a partir de la fecha de su definitiva inscripción, 6.4.2. TRANSFERENCIA POR REMATE De conformidad con lo establecido por el art. 10 de la ley 11.867, en los casos en que la enajenación se realice bajo la forma ventas en block o fraccionadas de las existencias en remate público, el martillero deberá, previamente, levantar inventario y anunciar mediante la publicación por cinco días, en el Boletín Oficial de la Capital Federal o provincia respectiva, y en uno o más diarios o periódicos del lugar en que funcione el establecimiento, debiendo indicarse la clase y ubicación del negocio, nombre y domicilio del vendedor y domicilio al cual deben efectuarse las oposiciones. Del mismo modo, también se encuentra obligado a respetar el plazo de diez días, para la oposición por parte de los acreedores, y disponer del régimen de depósito y de plazo fijado para la transferencia privada, en los casos de que se le notificara oposición. En el supuesto caso en que el producto del remate no resulte suficiente para cubrir la suma a retener, el rematador depositará en el banco destinado a recibir los depósitos judiciales, en cuenta especial, el producto total de la subasta, previa deducción de la comisión y gastos que no podrán exceder el quince por ciento (15%) de ese producto. Si, existiendo oposición, el rematador efectuara pagos o entregas al vendedor, quedará obligado solidariamente con éste respecto de los acreedores, hasta el importe de las sumas que hubieran aplicado a tales objetos. Tanto en los casos de venta o transferencia privada, como en la efectuada por remate público, las omisiones o transgresiones a lo establecido por la ley 11.867 hacen responsable solidariamente al comprador, vendedor, martillero o escribano que los hubieran cometido, por el importe de los

créditos que resulten impagos, como consecuencia de aquéllas, y hasta el monto del precio de lo vendido. 6.5. Derechos y obligaciones de las partes Clásicamente, se han señalado tres obligaciones genéricas, en la transferencia, de un fondo de comercio la transferencia de derechos de uso y goce sobre el local en el cual funciona el establecimiento, la obligación de no competencia o no concurrencia -por parte del enajenante- y la de diligencia. 6.5.1. DERECHO DE USO Y GOCE DEL. LOCAL EN EL. CUAL FUNCIONA EL ESTABLECIMIENTO Ya hemos considerado la circunstancia particular en que el titular del fondo de comercio que se enajena es propietario del local o del inmueble en el cual funciona y desarrolla su actividad el establecimiento mercantil. Sin embargo, también advertimos que no era condición necesaria que el titular de un fondo de comercio fuera, a Su vez, titular del dominio del inmueble en el cual dicho fondo desarrollaba su actividad, sino que bastaba con que éste tuviera el derecho de uso y goce sobre el bien. Entre los elementos que declara el art. 1° de la ley 11.867, como constitutivos del fondo de comercio, se encuentra el derecho al local y las instalaciones, a los efectos de su transmisión por cualquier título, y la circunstancia de que la locación. no haya sido objeto de estipulación alguna en el contrato, no implica que ella quede excluida, ya que el silencio de las partes al respecto, según la ha interpretado la: jurisprudencia, no puede ser interpretado como exclusión sino que, por el contrario, incluye el elemento en la transacción. Ahora bien: a) Si el contrato de locación prevé entre sus cláusulas la posibilidad de cesión del contrato, el derecho del adquirente de un fondo de comercio incluye el derecho a dicha cesión por parte del enajenante. b) Si el contrato prevé entre sus cláusulas la posibilidad o facultad de cesión, pero condiciona la misma a la conformidad del locador, no puede transferirse la locación sin su intervención. Sin embargo la negativa del locador no puede ser arbitraria. c) Si el contrato de locación estipulara prohibición expresa de transferencia de la locación, no podrá transferirse dicho contrato juntamente con el fondo de comercio. d) Si el enajenante del fondo de comercio se obligó a gestionar del locador un o nuevo contrato de locación para el comprador, la obligación se considera cumplida con la sola realización de las diligencias al efecto, sin que pueda interpretarse que se obligó a obtener el contrato. 6.5.2. OBLIGACIÓN DE NO CONCURRENCIA Existe un criterio predominante en doctrina y jurisprudencia que, siendo la obligación de no volver a establecerse en la vecindad propia de la naturaleza del contrato de transferencia de un fondo de comercio, aunque ello no se exprese en el instrumento; es obligación implícita en toda transmisión la abstención de restablecerse, por parte del enajenante, ya sea personal o indirectamente, en forma que pueda significar competencia desleal o desviación de la clientela del establecimiento enajenado.

Esta cláusula de no establecimiento, no concurrencia o no competencia, de manera ninguna contradice la libertad de ejercer el comercio, consagrada por la Constitución Nacional, toda vez que los derechos y garantías por ésta mencionados están subordinados a las leyes que reglamentan el ejercicio de tales derechos, aunque debe señalarse que dicha obligación de no establecimiento debe tener un límite en el espacio, en el tiempo o, al menos, en el ramo del comercio, pues si es ilimitada contraría, efectivamente, el orden público y la libertad de comercio, manteniéndose válida en la medida que el pacto se limite respecto de tales conceptos. Cuando el vendedor infringe la prohibición de restablecerse, puede ser compelido.. judicialmente a hacer cesar la violación, o sea, a clausurar el establecimiento concurrrente, sin perjuicio de la correspondiente indemnización por los daños ocasionados, pues en las obligaciones de no hacer, de conformidad con el art. 778 del Código: Civil y Comercial, no imponen obligaciones al acreedor, sino que se le confieren derechos. De allí que el acreedor puede exigir la destrucción de lo que se hubiese hecho, o el resarcimiento de los perjuicios, si aquello no fuere posible, En los casos de establecimientos que funcionan en competencia, violando las restricciones a propias del régimen de transferencia de establecimientos mercantiles o el pacto de las partes, la destrucción consistiría en la clausura del nuevo negocio, a lo que cabe sumar el resarcimiento de los daños y perjuicios causados. 6.5.3. DEBER DE DILIGENCIA Este deber de diligencia es la colocación de todas las aptitudes en las mejores condiciones posibles, para el perfeccionamiento del negocio y el cumplimiento de las obligaciones. De allí que se hayan señalado, entre ellas, la obtención de la conformidad de los acreedores o las garantías de los créditos, para permitir la transferencia definitiva del fondo, la concurrencia a tomar posesión del negocio en el día señalado, y el cumplimiento puntual de los recaudos fijados por la ley, para el procedimiento de transferencia. 6.6. Incumplimiento del régimen legal El procedimiento instaurado por la ley 11.867 tiende, como lo expresáramos, al cumplimiento de lo que son sus fines primordiales, traducidos en que el acreedor no pierda su garantía ante la transferencia del establecimiento mercantil de su deudor; en que el adquirente asuma la titularidad del establecimiento, sin mayor pasivo que el que expresamente acepte, y que el deudor pueda percibir el precio de enajenación del establecimiento sin defraudar, de este modo, a sus legítimos acreedores. Pero, de ninguna manera, es intención de la ley liberar al vendedor de sus obligaciones; él sigue en su calidad de deudor, respecto de sus acreedores, respondiendo ante ellos con todo su patrimonio. El simple hecho de la transferencia del establecimiento mercantil o del fondo de comercio, no importa novación por cambio de deudor, ni siquiera en los casos en que el adquirente asuma el activo y el pasivo generado por la actividad comercial del establecimiento. Del mismo modo, si un acreedor no se hubiera opuesto en término a la transferencia, lo único que podrá perder es la garantía que significaba el establecimiento en el patrimonio de su deudor, o la sustitución del mismo por el depósito de las sumas correspondientes a sus acreencias, pero nunca pierde sus derechos contra el deudor, ni su crédito caduca por la sola circunstancia de la transferencia del fondo de comercio.

Es así que, siendo la finalidad de la ley y su específico propósito, el de asegurar o garantizar el crédito que se pueda tener contra quien, en definitiva, deja de ser titular de un establecimiento comercial, por haber transferido el fondo de comercio a un tercero, la inobservancia de las normas legales previstas por la ley 11.867 lo único que hará es impedir los efectos que, por disposición expresa de la ley, se otorgan a los actos que se han formalizado en cumplimiento de la misma. Dicho de otra manera, la inobservancia de la ley 11.867, por parte del comprador y el vendedor del fondo de comercio, no afecta su relación inter partes, ya que entre ellas el contrato concluye con el acuerdo de voluntades, y se perfecciona con la entrega de la cosa. Como recuerda Zunino, en cierto modo, puede hablarse de optatividad, en lo que hace a recurrir o no al trámite impuesto por la preceptiva especial, aunque corresponde resumir brevemente la situación, en caso de que se opte por evitarlo, total o parcialmente: a) Sino se cumple con ninguno de los requisitos de publicidad impuestos por la ley 11.867, es decir, si el desconocimiento de la transferencia es total, para los terceros la transferencia resulta absolutamente inoponible a todo acreedor del vendedor, que podrá actuar sobre el fondo o sus elementos, aun en manos del nuevo adquirente; b) Si el cumplimiento es parcial, es decir, si se publican los edictos, pero no se culmina la transmisión con la efectiva inscripción en el Registro, el acto será inoponible a toda persona que contrate con el vendedor, luego de dichas publicaciones, pero antes de la inscripción; y c) Si se ha cumplido el procedimiento legal, pero con algunas inobservancias, el adquirente, el vendedor y los intermediarios serán solidariamente responsables por los créditos impagos, a raíz de la omisión, y hasta el monto del precio de lo vendido.

DANIEL ROQUE VÍTOLO - Manual de Derecho Comercial - Páginas 167 a 182 CAPÍTULO VI LOS AGENTES AUXILIARES DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL

1. INTRODUCCIÓN El empresario -individual o colectivo- naturalmente no puede cumplir con su cometido ni puede desplegar ni desarrollar su actividad económica organizada en forma exclusivamente personal, y cuenta -históricamente- con una serie de colaboradores que, en mayor o menor medida, y con un grado mayor o menor de dependencia, lo asisten en el manejo de la empresa o del establecimiento. Estos colaboradores, subordinados algunos, autónomos otros, eran -hasta la sanción de la ley 26,994- los denominados agentes auxiliares del comercio. Así: i. Entre los agentes auxiliares subordinados, el Código de Comercio derogado mencionaba a los factores y dependientes y, ii. Entre los autónomos, el mismo cuerpo legal se refería a los acarreadores, porteadores y empresarios del transporte, los barraqueros, los corredores, los martilleros, los despachantes de aduana, los agentes de bolsa y los agentes del seguro. La función de estos agentes auxiliares era -y en algunos casos es aún porque alguno de ellos mantienen su vigencia- facilitar la realización de operaciones mercantiles entre el comerciante y el público en general. Tradicionalmente, se había reservado la calificación de agentes auxiliares a los agentes subordinados, toda vez que respecto de los autónomos se mantenía una polémica en el sentido de si éstos eran técnicamente nuevos auxiliares del comerciante o verdaderos comerciantes, dado que estos agentes ejercían su actividad: a) en forma particular, y; b) sin dependencia de un comerciante principal. Varios eran los argumentos a favor de esta posición, pues: a) Se les exigía capacidad para ejercer el comercio. b) Se les imponía la obligación o carga de la matriculación. c) Se les imponían otras obligaciones comunes a los comerciantes -hoy denominados personas humanas que desarrollan una actividad económica organizada-. d) Los actos que estos agentes realizan estaban enumerados por el Código de Comercio derogado en el art. 8 y disposiciones complementarias, calificándolos técnicamente como actos de comercio.

e) Estos agentes ejercen dichos actos de cuenta propia, y haciendo de ello -generalmente- su profesión habitual. A pesar de ello, la enumeración el Código de Comercio derogado los seguía incluyendo dentro de los agentes auxiliares. Lo que realmente ocurre es que estos agentes, a diferencia de los comerciantes en general, encuentran su actividad limitada a una clase o categoría única de actos -que el Código derogado calificaba como actos de comercio-, y por ello se les daba un tratamiento diferencial respecto del resto de las normas que regulaban a la persona del comerciante. La ley 26.994, al derogar el Código de Comercio, ha dejado sin efecto la regulación de los agentes denominados subordinados, pero ha dejado en pie, en razón de determinadas normas contenidas en el cuerpo principal del Código Civil y Comercial de la Nación, como también por el mantenimiento de la vigencia de ciertas leyes especiales, a ciertos agentes auxiliares autónomos, por lo que nos parece relevante dedicar algunos conceptos para describir a los corredores, martilleros, despachantes de aduana, agentes del mercado y a los agentes del seguro.

2. CORREDORES La función de intermediación caracteriza la actuación del corredor, que es la persona que de modo autónomo, profesional e imparcial media entre la oferta y la demanda para facilitar la celebración de contratos. A diferencia del Código de Comercio derogado -que omitía definir el corretaje-, la ley 7021 de la provincia de Buenos Aires definió al corredor -en su momento- como un intermediario entre dos partes, cuya labor consiste en acercarlas para que concierten entre ellas un acto o negocio jurídico (art. 56, inc. b, ley 7021). Conforme al artículo 1345 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación -que regula el contrato de corretaje- habrá contrato de corretaje cuando una persona -que puede ser tanto humana como jurídica- denominada corredor, se obliga ante otra, a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes. Nota caracterizante del corredor es que no asume representación o mandato, ni gestión de las partes que intervienen en el negocio, pues ello afectaría la neutralidad que hace útil su mediación. Por ello le está prohibido al corredor ser parcial o tener interés propio en el negocio que se concluye por su intermediación. De conformidad con lo dispuesto por la ley 20.266, modificada por la ley 25.580, para ser corredor se requieren las siguientes condiciones habilitantes: a) Ser mayor de edad y no estar comprendido en ninguna de las inhabilidades del artículo 2° de la ley respectiva; b) Poseer título universitario expedido o revalidado en la República, con arreglo a las reglamentaciones vigentes y que al efecto se dicten. Quien pretenda ejercer la actividad de corredor deberá inscribirse en la matrícula de la jurisdicción correspondiente. En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la actividad

está regida por la ley 2340, que creó el Colegio Único de Corredores Inmobiliarios -una persona jurídica pública-. Los que sin cumplir estas condiciones sin tener las calidades exigidas ejercen el corretaje, no tendrán acción para cobrar retribución de ninguna especie. En el ejercicio de su profesión el corredor está facultado para: a) Poner en relación a dos o más partes para la conclusión de negocios sin estar ligado a ninguna de ellas por relaciones de colaboración, subordinación o representación. No obstante una de las partes podrá encomendarles que la represente en los actos de ejecución del contrato mediado; b) Informar sobre el valor venal o de mercado de los bienes que pueden ser objeto de actos jurídicos; c) Recabar directamente de las oficinas públicas, bancos y entidades oficiales y particulares, los informes y certificados necesarios para el cumplimiento de sus deberes; d) Prestar fianza por una de las partes. Los corredores deben llevar asiento exacto y cronológico de todas las operaciones concluidas con su intervención, transcribiendo sus datos esenciales en un libro de registro, rubricado por el Registro Público o por el órgano a cargo del gobierno de la matrícula en la jurisdicción. Por su parte, están inhabilitadas para ser corredores -inhabilidades adaptadas a lo que dispone el nuevo Código-: a) Los incapaces y personas con capacidad restringida; b) Los inhibidos para disponer de sus bienes; c) Los condenados penalmente con accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos, y los condenados por hurto, robo, extorsión, estafas y otras defraudaciones, usura, cohecho, malversación de caudales públicos y delitos contra la fe pública, hasta después de 10 (diez) años de cumplida la condena; d) Los excluidos temporaria o definitivamente del ejercicio de la actividad por sanción disciplinaria; e) Los inhabilitados conforme a lo dispuesto en el art. 48 del Código Civil y Comercial de la Nación -pródigos y otros supuestos-. En cuanto al régimen del contrato de corretaje, remitimos a la lectura del Capítulo XIII de esta obra, donde abordamos dicho instituto.

2.1. Corredores no inmobiliarios Estos corredores deben inscribirse en la matrícula correspondiente a su jurisdicción de actuación. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la matrícula es llevada por la Inspección General de Justicia, con requisitos reglamentados por los arts. 348 y siguientes a la Resolución General IGJ 7/2015.

3. MARTILLEROS Los martilleros o rematadores son sujetos que se dedican a la realización de subastas, las que a su vez podrán ser voluntarias -privadas- o judiciales y administrativas -públicas-. Como se ha definido en doctrina y jurisprudencia, el remate o subasta es la venta pública, propuesta de viva voz y concluida con la persona que ofrece mejor precio, lo que se determina por un golpe de martillo. Este golpe pone fin a la puja y define al comprador. Por su parte, las “subastas públicas” son las ordenadas en los procesos de ejecución forzada de los bienes del deudor, y se diferencian de las ventas por remate que se efectúan en procesos voluntarios por acuerdo de los dueños. Las subastas o remates, sean públicos o privados, se realizan a través de martilleros. Según recuerda Fontanarrosa, el martillero en el remate efectúa una oferta dirigida al público y que expresa la voluntad de vender los bienes. Los oferentes aceptan esa oferta mediante sus propuestas, y provocan la conclusión del contrato al ser admitidas por el rematador. Para favorecer el mejoramiento de los precios, se somete la conclusión a la condición resolutoria de que otro oferente mejore la última propuesta admitida. Con la oferta final el martillero adjudica el bien, y declara quién es el adquirente definitivo.

3.1. Requisitos De conformidad con las disposiciones de la ley 20.266 -modificada por la ley 25.580-, para ser martillero se requieren las siguientes condiciones habilitantes: a) Ser mayor de edad y no estar comprendido en ninguna de las inhabilidades del artículo 2° de la ley respectiva; b) Poseer título universitario expedido o revalidado en la República, con arreglo a las reglamentaciones vigentes y las que al efecto se dicten. Se encuentran inhabilitados para ser martilleros, según el art. 2 de la ley 20.266 -adaptada a la nueva normativa al Código Civil y Comercial de la Nación-: i. Los incapaces y personas con capacidad restringida; ii. Los inhibidos para disponer de sus bienes; iii. Los condenados penalmente con accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos, y los condenados por hurto, robo, extorsión, estafas y otras defraudaciones, usura, cohecho, malversación de caudales públicos y delitos contra la fe pública, hasta después de 10 (diez) años de cumplida la condena; iv. Los excluidos temporaria o definitivamente del ejercicio de la actividad por sanción disciplinaria; v. Los inhabilitados conforme a lo dispuesto en el art. 48 del Código Civil y Comercial de la Nación -pródigos y otros supuestos-. Los martilleros deben inscribirse en la matrícula correspondiente a la jurisdicción en que hubieran de desempeñarse, constituyendo una garantía real o personal a la orden del organismo que tenga a su cargo el control de la matrícula.

3.2. Prohibiciones Les es prohibido a los martilleros en el ejercicio de su actividad: i. Tener participación en el precio que se obtenga en el remate a su cargo, no pudiendo celebrar convenios por diferencias a su favor, o de terceras personas. ii. Ceder, alquilar, o facilitar su bandera, ni delegar o permitir que bajo su nombre o el de la sociedad a que pertenezca se efectúen remates por personas no matriculadas, En caso de ausencia, enfermedad o impedimento grave del martillero, debidamente comprobados ante la autoridad que tenga a su cargo la matrícula, aquél podrá delegar el remate en otro matriculado, sin previo aviso. iii. Comprar por cuenta de terceros, directa o indirectamente, los bienes cuya venta se les hubiere encomendado. iv. Comprar para sí mismo los bienes, o adjudicarlos o aceptar posturas sobre ellos, respecto de su cónyuge o parientes dentro del segundo grado, socios, habilitados o empleados. v. Suscribir el documento que documenta la venta sin autorización expresa del legitimado para disponer del bien a rematar. vi. Retener el precio recibido o parte de él, en lo que exceda el monto de los gastos convenidos y de la comisión que le corresponda. vii. Utilizar en cualquier forma las palabras “judicial”; “oficial” o “municipal”, cuando el remate no tuviera tal carácter, o cualquier otro término o expresión que induzca a engaño o confusión. viii. Aceptar ofertas bajo sobre y mencionar su admisión en la publicidad, salvo el caso de leyes que así lo autoricen. ix. Suspender los remates existiendo posturas, salvo que habiéndose fijado base, la misma no se alcance.

3.3. Obligaciones Con referencia a las obligaciones, éstas son: a) Llevar los libros que se establecen legalmente. b) Comprobar la existencia de los títulos invocados por el legitimado para disponer del bien a rematar. En el caso de remate de inmuebles, deberán también constatar las condiciones de dominio de los mismos. c) Convenir por escrito con el legitimado para disponer del bien, los gastos del remate y la forma de satisfacerlos, condiciones de venta, lugar de remate, modalidades del pago del precio y demás instrucciones relativas al acto, debiéndose dejar expresa constancia en los casos en que el martillero queda autorizado para suscribir el instrumento que documenta la venta en nombre de aquél.

d) Anunciar los remates con la publicidad necesaria, debiendo indicar en todos los casos su nombre, domicilio especial y matrícula, fecha, hora y lugar del remate y descripción y estado del bien y sus condiciones de dominio. e) En caso de remates realizados por sociedades, deberán indicarse además los datos de inscripción en el Registro Público. f) Cuando se trate de remates de lotes en cuotas o ubicados en pueblos en formación, los planos deberán tener constancia de su mensura por autoridad competente y de la distancia existente entre la fracción a rematar y las estaciones ferroviarias y rutas nacionales o provinciales más próximas. Se indicará el tipo de pavimento, obras de desagüe y saneamiento y servicios públicos, si existieran. g) Realizar el remate en la fecha, hora y lugar señalados colocando en lugar visible una bandera con su nombre y, en su caso, el nombre, denominación o razón social de la sociedad a que pertenezcan. h) Explicar en voz alta, antes de comenzar el remate, en idioma nacional y con precisión y claridad, los caracteres, condiciones legales, cualidades del bien y gravámenes que pesaren sobre el mismo. i) Aceptar la postura solamente cuando se efectuare de viva voz; de lo contrario la misma será ineficaz. j) Suscribir con los contratantes y previa comprobación de identidad, el instrumento que documenta la venta, en el que constarán los derechos y obligaciones de las partes. El instrumento se redactará en 3 ejemplares y deberán ser debidamente sellados, quedando uno de ellos en poder del martillero. Cuando se trate de bienes muebles cuya posesión sea dada al comprador en el mismo acto, y ésta fuera suficiente para la transmisión de la propiedad, bastará el recibo respectivo. k) Exigir y percibir del adquirente, en dinero efectivo, el importe de la seña o cuenta del precio, en la proporción fijada en la publicidad, y otorgar los recibos correspondientes. l) Efectuar la rendición de cuentas documentada y entregar el saldo resultante dentro del plazo de cinco (5) días, salvo convención en contrario, incurriendo en pérdida de la comisión en caso de no hacerlo. m) Conservar, si correspondiere, las muestras, certificados e informes relativos a los bienes que remate hasta el momento de la transmisión definitiva del dominio. n) En general, cumplimentar las demás obligaciones establecidas por las leyes y reglamentaciones vigentes. Sin perjuicio de las obligaciones mencionadas cuando los martilleros ejerciten su actividad no hallándose presente el dueño de los efectos que hubieren de venderse, serán reputados en cuanto a sus derechos y obligaciones consignatarios sujetos a las disposiciones de los arts. 1335 y siguientes del Código de Civil y Comercial de la Nación referidas a las consignaciones y comisiones.

3.4. Derechos Los derechos del martillero, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 11 y , ss. de la ley 20.266, son: a) Cobrar una comisión conforme a los aranceles aplicables en la jurisdicción, salvo los martilleros dependientes, contratados o adscriptos a empresas de remate o consignaciones que reciban por sus servicios las sumas que se convengan, pudiendo estipularse también una comisión de garantía. b) Percibir del vendedor el reintegro de los gastos del remate, convenidos y realizados. c) Percibir su comisión si iniciada la tramitación del remate, el martillero no lo llevare a cabo por causas que no le fueran imputables. Con referencia a la base sobre la cual se determina la comisión del martillero, pueden establecerse las siguientes reglas, de conformidad con lo dispuesto por el régimen legal aplicable: a) Si no hubo subasta judicial por causas no imputables a su desempeño, el Juez debe fijarle su comisión sobre la base de la importancia de los trabajos realizados. b) Si hubo subasta, sobre la base del precio efectivamente obtenido. c) Si no hay venta, ni hay base para la venta, se determina la comisión sobre el valor de plaza del bien en la espera prevista para el remate. Los martilleros pueden constituir sociedades de cualesquiera de los tipos previstos en la ley 19.550, excepto cooperativas, con el objeto de realizar exclusivamente actos de remate. En las sociedades que tengan por objeto la realización de actos de remate, el martillero que lo lleve a cabo y los administradores o miembros del directorio de la sociedad, serán responsables ilimitada, solidaria y juntamente con ésta por los daños y perjuicios que pudieren ocasionarse como consecuencia del acto de remate. Estas sociedades deben efectuar los remates por intermedio de martilleros matriculados, e inscribirse en registros especiales que llevará el organismo que tenga a su cargo la matricula.

3.5. Las subastas El régimen legal aplicable a las subastas, propiamente dichas, variará según el caso: a) Las subastas públicas dispuestas por autoridad judicial se rigen por las disposiciones de las leyes procesales pertinentes y, en lo que no se oponga a ellas, por la ley 20.266 -ver ley 20.306-. b) Los remates que realicen el Estado Nacional, las provincias y las municipalidades, cuando actúen como personas de Derecho privado, así como las entidades autárquicas, bancos y empresas del Estado Nacional, de las provincias o de las municipalidades, se rigen por las disposiciones de sus respectivos ordenamientos y, en lo que no se oponga a ellos, por la ley 20.266. c) El resto de las subastas se rigen por la ley 20.266.

3.6. Registros y contabilidad En lo que hace al régimen de contabilidad, los martilleros y sociedades de martilleros tienen la obligación de llevar libros rubricados por el Registro Público de su jurisdicción bajo los siguientes lineamientos: a) Diario de entradas, donde se asenterán los bienes que recibieren para su venta, con indicación de las especificaciones necesarias para su debida identificación, el nombre y apellido de quien confiere el cargo, por cuenta de quien han de ser vendidos y las condiciones de su enajenación. b) Diario de salidas, en el que se mencionarán día por día las ventas, indicando por cuenta de quién se han efectuado, quién ha resultado comprador, precio y condiciones de pago y demás especificaciones que se estimen necesarias. c) De cuentas de gestión, que documente las realizadas entre el martillero y cada uno de sus comitentes. Del mismo modo, los martilleros deben archivar por orden cronológico un ejemplar de los documentos que se extiendan con su intervención, en las operaciones que se realicen por su intermedio. El incumplimiento del régimen legal provoca la aplicación de sanciones, sin perjuicio de la expresa disposición general referida a que el martillero por cuya culpa se suspendiere o anulare un remate perderá su derecho a cobrar la comisión y a que se le reintegren los gastos, y responderá por los daños y perjuicios ocasionados.

4. DESPACHANTES DE ADUANA La ley 22.415 -modificada por la ley 25.063-, modificatoria de la 17.325, es la que regula el régimen de los despachantes de aduana, que revisten ej carácter de auxiliares del comercio y del servicio aduanero. Son despachantes de aduana las personas humanas que, en las condiciones previstas en el Código Aduanero, realizan en nombre de otros, ante el servicio aduanero, trámites y diligencias relativos a la importación, la exportación y demás operaciones aduaneras. La intervención del despachante es fundamental en las operaciones del comercio exterior, en la medida que sólo podrán gestionar ante las aduanas el despacho y la destinación de la mercadería quienes revistieren la calidad de despachantes de aduana, con excepción de las funciones que el Código Aduanero prevé para los agentes de transporte aduanero y de aquellas facultades inherentes a la calidad de capitán de buque, comandante de aeronave o, en general, conductor de los demás medios de transporte. No obstante lo mencionado, podrá prescindirse de la intervención del despachante de aduana cuando el importador o el exportador fuera una persona de existencia visible y realizare la gestión ante la aduana, en forma personal. Si el importador o el exportador fuera una persona de existencia ideal, podrá autorizarse excepcionalmente la gestión, sin intervención del despachante de aduana, cuando mediaren razones justificadas, en las condiciones y con los requisitos que determina la reglamentación.

Los despachantes de aduana deberán acreditar ante el servicio aduanero, la representación que invocaren por cualquiera de las siguientes formas: i. Poder general para gestionar despachos, en cuyo caso el despachante podrá solicitar del servicio aduanero el registro del instrumento pertinente. ii. Poder especial para gestionar el despacho de la mercadería de que se tratare. iii. Endoso en procuración del conocimiento de otro documento que autorizare a disponer jurídicamente de la mercadería. Los poderes aludidos en los puntos i) y ii) podrán suplirse mediante una autorización otorgada ante el servicio aduanero, en las condiciones que determine la Administración Nacional de Aduanas. Salvo limitación expresa en el poder respectivo, el despachante queda facultado para efectuar todos los actos conducentes al cumplimiento de su cometido.

4.1. Requisitos y régimen aplicable Es requisito indispensable para desempeñarse como despachante de aduana, inscribirse en el Registro de Despachantes de Aduana, para lo cual el interesado deberá: i. Ser mayor de edad, ser persona capaz, y estar inscripto en el Registro Público como persona humana que desarrolla actividad económica organizada -ver arts. 22, 25 y 320 nuevo Código Civil y Comercial de la Nación-. ii. Haber aprobado estudios secundarios completos, y acreditar conocimientos específicos en materia aduanera, en los exámenes teóricos y prácticos que, a tal fin, se establecieren. iii. Acreditar domicilio real. iv. Constituir domicilio especial en el radio urbano en la aduana en la que hubiere de ejercer su actividad. v. Acreditar la solvencia necesaria y otorgar a favor de la Administración Nacional de Aduanas una garantía en seguridad de fiel cumplimiento de sus obligaciones, de conformidad con lo que determinarse la reglamentación. vi. No estar comprendido en alguno de los siguientes supuestos: 1) Haber sido condenado por algún delito aduanero o por la infracción de contrabando menor. 2) Haber sido socio ilimitadamente responsable, director o administrador de cualquier sociedad o asociación, cuando la sociedad o la asociación de que se tratare hubiere sido condenada por cualquiera de los ilícitos mencionados en el punto 1. Cuando hubiese sido condenado por la infracción de contrabando menor, la inhabilidad se extenderá hasta cinco (5) años a contar desde que la condena hubiera quedado firme. Se exceptúa de la inhabilitación a quienes probaren haber sido ajenos al acto o haberse opuesto a su realización. 3) Haber sido condenado por delito reprimido con pena privativa de la libertad. Exceptúanse los delitos contra las personas, el honor, la honestidad y el estado civil,

cuando la sentencia hubiera concedido el beneficio de la ejecución condicional de la pena. Los despachantes de aduana, además de las obligaciones prescriptas en los arts. 320 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación, llevarán un libro rubricado por la aduana donde ejercieren su actividad, en el cual harán constar el detalle de todas sus operaciones, obligaciones tributarias pagadas o pendientes de pago, importe de las retribuciones percibidas, y cualquier otra anotación que exigiere la Administración Nacional de Aduanas. El libro rubricado por la aduana deberá llevarse en los términos de los arts. 323, 325 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación, y será exhibido al servicio aduanero, cada vez que el mismo así lo solicitare. Los despachantes de aduana conservarán los libros referidos por el plazo fijado en el art. 328 del Código Civil y Comercial de la Nación. Cuando el libro rubricado por la aduana fuere llevado con un atraso mayor de cuarenta y cinco (45) ó de sesenta (60) días, si se tratare de los demás libros exigidos por el art. 322 del Código Civil y Comercial de la Nación, o no cumplieren con las exigencias establecidas en el art. 325 de dicho Código, los despachantes de aduana incurrirán en falta y serán sancionados de conformidad con lo establecido en el art. 47 del Código Aduanero. Los despachantes de aduana deben dar fiel cumplimiento a sus obligaciones y a la ley, siendo responsables, también, por las faltas cometidas por sus apoderados. Según la índole de la falta cometida, el perjuicio ocasionado o que hubiera podido ocasionarse y los antecedentes del interesado, el servicio aduanero podrá aplicar, a los despachantes de aduana, las siguientes sanciones: i. Apercibimiento. ii. Suspensión de hasta dos (2) años. iii. Eliminación del Registro de Despachantes de Aduana. El apercibimiento será impuesto por el administrador de la aduana en cuya jurisdicción se hubiere cometido la falta, o por quien ejerciere sus funciones. Las sanciones de suspensión y de eliminación serán impuestas por el administrado nacional de Aduanas.

5. AGENTES DEL SEGURO La ley 22.400 regula la actividad de intermediación mediante la cual se promueve la concertación de contratos de seguros, asesorando a asegurados y asegurables. La actividad de intermediación puede ejercerse según las siguientes modalidades de actuación: i. Productor asesor directo: persona física que realiza las tareas indicadas en el art. 1 de la ley 22.400 y las complementarias previstas en la ley. ii. Productor asesor organizador: persona física que se dedica a instruir, dirigir o asesorar a los productores y asesores directos que formen parte de una organización. Deberá componerse como mínimo de 4 productores asesores directos, uno de los cuales podrá ser el organizador cuando actúe en tal carácter.

5.1. Requisitos Para el ejercicio de la actividad de productor asesor, en cualquiera de las categorías previstas por la ley 22.400, los interesados deberán hallarse inscriptos en el Registro de Productores Asesores de Seguros a cargo de la Superintendencia de Seguros de la Nación. Para inscribirse se requieren las siguientes condiciones: i. Tener domicilio real en el país. ii. No encontrarse incurso en las inhabilidades previstas por la ley. iii. Acreditar competencia ante la Comisión instituida por la ley mediante examen cuyo programa es aprobado por la autoridad de aplicación de la ley, a propuesta de la Comisión. Los empleados en actividad de entidades aseguradoras que acrediten una antigüedad no menor de 5 años a la fecha de publicación de la ley, pueden inscribirse en el Registro de Productores Asesores sin rendir el examen previsto. Para ello los interesados deben efectuar esa inscripción dentro de los 360 días de entrada en vigencia de la ley. Las situación análogas son resueltas por la autoridad de aplicación, por vía reglamentaria. iv. Abonar el derecho de inscripción determinado por la autoridad de aplicación, renovable anualmente por el importe y en las condiciones que reglamentariamente se fijan. La falta de pago del derecho de inscripción hace caducar automáticamente la inscripción en el Registro. Se encuentran inhabilitados para inscribirse en el Registro -adaptados al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación-: a) Las personas humanas incapaces o con capacidad restringida. b) Los condenados penalmente con accesoria de inhabilitación de ejercer cargos públicos, los condenados por hurto, robo, defraudación, cohecho, emisión de cheques sin fondos, y delitos contra la fe pública; los condenados por delitos cometidos en la constitución, funcionamiento, y liquidación de sociedades, o en la contratación de seguros. En todos los casos hasta después de diez (10) años de cumplida la condena. c) Los liquidadores de siniestros y comisarios de averías. d) Los directores, síndicos, gerentes, subgerentes, apoderados generales, administradores generales, miembros del Consejo de Administración, inspectores de riesgos e inspectores de siniestros de las entidades aseguradoras, cualquiera sea su naturaleza jurídica. e) Los funcionarios o empleados de la Superintendencia de Seguros de la Nación, y del Instituto Nacional de Reaseguros, y los funcionarios jerárquicos de las Cámaras Tarifadoras de las Asociaciones de Entidades Aseguradoras. f) Quienes operan como productores asesores durante la vigencia de la ley 22.400 sin estar inscriptos, y quienes sean excluidos del Registro por Infracciones a la misma, sin perjuicio de las sanciones previstas en el art. 13 de la normativa legal. La autoridad de aplicación dispone la cancelación o suspensión de la inscripción de las personas que después de estar inscriptas en el Registro quedan comprendidas ó incurran en las inhabilidades establecidas en el régimen legal mencionado, y a ese fin se lleva un registro especial.

5.2. Comisiones Con referencia al derecho a percibir comisión, la ley expresamente dispone que las personas humanas no inscriptas en el Registro de Productores Asesores de Seguros no tienen derecho a percibir comisión o remuneración alguna por las gestiones de concertación de contratos de seguros. Las entidades aseguradoras no pueden operar con personas que no se encuentren inscriptas en el Registro, quedando prohibido el pago de comisiones o cualquier retribución a dichas personas. Por otra parte, los directores, gerentes, administradores y empleados de las compañías de seguro no pueden actuar en la intermediación de los seguros con los clientes de las instituciones a que pertenecen. Los productores asesores pueden constituir sociedades de cualesquiera de los tipos previstos en la ley 19.550 de sociedades, con el objeto exclusivo de realizar las actividades enunciadas en el art. 1° de la ley 22.400. Estas sociedades deberán realizar dichas actividades por intermedio de productores asesores registrados e inscribirse en registros especiales que a tal efecto debe llevar la autoridad de aplicación. Cualquiera fuere la forma particular o tipo elegido para la organización societaria, cuatro de sus Integrantes como mínimo, o todos ellos en caso de ser menor, deberán estar inscriptos como productores asesores en alguna de sus modalidades, debiendo uno de ellos desempeñarse como director o gerente de la entidad. Tanto los productores asesores directos como los productores asesores organizadores deben llevar registros rubricados de las operaciones que concertan. Finalmente, el derecho del productor asesor a cobrar la comisión se adquiere cuando la entidad aseguradora percibe efectivamente el importe de la prima o proporcionalmente, al percibirse cada cuota en aquellos seguros que se contraten con esta modalidad; en caso de modificación o rescisión del contrato de seguro que dé lugar a devoluciones de primas, corresponderá la devolución proporcional de la comisión percibida por el productor asesor. Se asimila al pago efectivo de la prima la compensación de obligaciones existentes entre la entidad aseguradora y el asegurado. No se considera pago efectivo la entrega de pagarés, cheques y cualquier otra promesa u orden de pago hasta tanto las mismas no hayan sido canceladas. En el caso de seguros convenidos en moneda extranjera, la comisión puede liquidarse a pedido del productor asesor en la misma moneda que la prima, sin perjuicio de las disposiciones cambiarias vigentes en el momento y lo dispuesto por los arts. 765, 766 y 772 del Código Civil y Comercial de la Nación.

6. AGENTES DE LOS MERCADOS DE VALORES La Exposición de Motivos de la ley 17,811, que regía en la materia, en la parte correspondiente al Capitulo V, daba cuenta de los antecedentes que se estudiaron para adecuar la denominación de quienes actuaban como intermediarios en la negociación de títulos valores en los mercados de valores, y sostenía que la antigua denominación de “corredores” correspondía que con mayor propiedad fuera la de agentes de bolsa, ya que quienes actuaban como tales no solamente acercaban a las partes, fueran -éstas- comitentes, vendedores o compradores, sino que su función iba más allá, ya que “perfeccionaba el negocio jurídico, actuando en nombre propio por cuenta ajena”.

La ley 17.811 fue reemplazada en la actualidad por la ley 26.831 denominada Ley de Mercado de Valores, en la cual se mencionan y regulan un sinnúmero de agentes registrados, y que se trata de personas humanas o jurídicas autorizadas por la Comisión Nacional de Valores para su inscripción dentro de los registros correspondientes creados por la citada comisión, para abarcar las actividades de negociación, de colocación, distribución, corretaje, liquidación y compensación, custodia y depósito colectivo de valores negociables, las de administración y custodia de productos de inversión colectiva, las de calificación de riesgos, y todas aquellas que, a criterio de la Comisión Nacional de Valores, corresponda registrar para el desarrollo del mercado de capitales. Entre ellos cabe mencionar los siguientes: i. Agentes de negociación: que son sociedades autorizadas a actuar como intermediarios de mercados incluyendo bajo competencia del organismo cualquier actividad vinculada y complementaria que éstos realicen. ii. Agentes productores de agentes de negociación: se trata de personas humanas o jurídicas registradas ante la Comisión Nacional de Valores para desarrollar actividades de difusión y promoción de valores negociables bajo responsabilidad de un agente de negociación registrado. iii. Agentes de colocación y distribución: que son personas humanas o jurídicas registradas ante la Comisión Nacional de Valores para desarrollar canales de colocación y distribución de valores negociables, con arreglo a la reglamentación que a estos efectos establezca la Comisión Nacional de Valores. iv. Agentes de corretaje: se trata de personas humanas registradas ante la Comisión Nacional de Valores para poner en relación a dos (2) o más partes para la conclusión de negocios sobre valores negociables, sin estar ligadas a ninguna de ellas por relaciones de colaboración, subordinación o representación -primera parte del inciso a) del artículo 34 del anexo I° la ley 25.028-. v. Agentes de liquidación y compensación: son personas jurídicas registradas ante la Comisión Nacional de Valores para intervenir en la liquidación y compensación de operaciones con valores negociables registradas en el marco de mercados, incluyendo bajo su jurisdicción cualquier actividad que éstas realicen. vi. Agentes de administración de productos de inversión colectiva: se trata de sociedades gerentes de la ley 24.083, a los fiduciarios financieros de la ley 24.441 y sus modificaciones y a las demás entidades que desarrollen similares funciones y que, a criterio de la Comisión Nacional de Valores, corresponda registrar en este carácter para su actuación en el marco del funcionamiento de los productos de inversión colectiva. vii. Agentes de custodia de productos de inversión colectiva: en este caso son personas jurídicas registradas ante la Comisión Nacional de Valores para actuar en dicho carácter en los productos de inversión colectiva, desarrollando las funciones asignadas por las leyes aplicables y las que dicho organismo determine complementariamente. viii. Agentes de depósito colectivo: son entidades registradas ante la Comisión Nacional de Valores para recibir depósitos colectivos de valores negociables, para actuar en la custodia de instrumentos y de operaciones en los términos de la ley 20.643 y sus modificaciones, incluyendo bajo su Jurisdicción cualquier actividad que éstas realicen.

ix. Agentes de calificación de riesgos: se trata -este caso- de entidades registradas ante la Comisión Nacional de Valores para prestar servicios de calificación de valores negociables, y de otro tipo de riesgos, quedando bajo competencia de la Comisión Nacional de Valores las actividades afines y complementarias compatibles con el desarrollo de ese fin. La Comisión Nacional de Valores es quien establece las formalidades y requisitos que deben cumplir las entidades que soliciten su registro como agentes de calificación de riesgo, incluyendo la reglamentación de lo dispuesto en la propia ley 26.831 y determinando la clase de organizaciones que podrán llevar a cabo esta actividad. La Comisión Nacional de Valores puede incluir dentro de este registro a las universidades públicas autorizadas a funcionar como tales, a los efectos de su actuación, fijando los requisitos que deban acreditar considerando su naturaleza. Los agentes de calificación de riesgo, a solicitud de las emisoras y otras entidades, podrán calificar cualquier valor negociable, sujeto o no al régimen de oferta pública.

6.1. Requisitos Para actuar como agentes los sujetos deberán contar con la autorización y registro de la Comisión Nacional de Valores, y deberán cumplir con las formalidades y requisitos que para cada categoría establezca la misma. No pueden ser autorizados para su inscripción como agentes: a) Los condenados por los delitos previstos en los artículos 176 a 180 del Código Penal o cometidos con ánimo de lucro o contra la fe pública o que tengan pena principal, conjunta o alternativa de inhabilitación para ejercer cargos públicos, hasta diez (10) años después de cumplida la condena; b) Los fallidos y los concursados, hasta cinco (5) años después de su rehabilitación; c) Las personas en relación de dependencia con las sociedades que listen y/o negocien sus valores negociables, conforme sus categorías; d) Los funcionarios y empleados rentados de la Nación, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios, con exclusión de los que desempeñen actividades docentes o integren comisiones de estudio; e) Aquellos a quienes se les hubiere cancelado o revocado una inscripción anterior como agentes, hesta cinco (5) años después de quedar firme la cancelación; f) Las sociedades entre cuyos accionistas controlantes, administradores o síndicos hubiere una o más personas a quienes se les hubiere cancelado una inscripción anterior como agentes, hasta cinco (5) años después de quedar firme la cancelación; g) Las personas que ejercen tareas que las reglamentaciones dictadas por la Comisión Nacional de Valores declaren incompatibles con esa función; h) Los miembros de los órganos de administración o fiscalización de agentes de depósito de valores negociables. Cuando la incompatibilidad sobrevenga a la inscripción, el agente quedará suspendido en sus funciones hasta tanto aquélla desaparezca.

La petición de autorización debe presentarse ante la Comisión Nacional de Valores, quien se expedirá en el término de veinte (20) días hábiles de recibida. La “decisión será notificada al presentante, quien en caso de respuesta desfavorable podrá impugnarla dentro del término de diez (10) días hábiles. Cumplido este plazo o en forma inmediata cuando el organismo se hubiere expedido favorablemente, se registrará al agente en la categoría en la cual hubiese solicitado su inscripción. En caso que la Comisión Nacional de Valores deniegue la autorización para la inscripción en el registro, el solicitante puede interponer los recursos previstos en las leyes aplicables. La solicitud denegada sólo puede reiterarse luego de transcurridos dos (2) años después de haber quedado firme la pertinente resolución.

6.2. Obligaciones Una vez autorizados y registrados los agentes deberán observar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos que establezca la Comisión Nacional de Valores durante el término de su inscripción, debiendo abstenerse de funcionar como tales, cuando incurran en cualquier incumplimiento de los requisitos, condiciones y obligaciones dispuestas por el organismo, sin necesidad de intimación previa.

6.2.1. INCUMPLIMIENTOS El incumplimiento de cualquiera de los requisitos, condiciones y obligaciones reglamentados por la Comisión Nacional de Valores, dará lugar a la suspensión preventiva, hasta que hechos sobrevinientes hagan aconsejable la revisión de la medida sin perjuicio de la eventual aplicación a los infractores de las sanciones previstas en el artículo 132 de la ley 26.831.

6.2.2. PUBLICIDAD DE LOS REGISTROS La Comisión Nacional de Valores deberá publicar los registros, detallando las distintas categorías donde los agentes se encuentren registrados.

6.2.3. SECRETO Los agentes registrados deben guardar secreto de las operaciones que realicen por cuenta de terceros así como de sus nombres. Quedarán relevados de esta obligación por decisión judicial dictada en cuestiones de familia y en procesos criminales vinculados a esas operaciones o a terceros relacionados con ellas, así como también cuando les sean requeridas por la Comisión Nacional de Valores, el Banco Central de la República Argentina, la Unidad de Información Financiera y la Superintendencia de Seguros de la Nación en el marco de investigaciones propias de sus funciones. Estas tres últimas entidades darán noticia del requerimiento a la Comisión Nacional de Valores simultáneamente al ejercicio de la facultad que se les concede. El secreto tampoco regirá para las informaciones que, en cumplimiento de sus funciones, solicite la Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad autárquica actuante en la órbita del Ministerio

de Economía y Finanzas Públicas, ya sean de carácter particular o general y referidas a uno o varios sujetos determinados o no, aun cuando éstos no se encontraren bajo fiscalización. Sin embargo, en materia bursátil, las informaciones requeridas no podrán referirse a operaciones en curso de realización o pendientes de liquidación.

6.2.4. AUTENTICIDAD La firma de un agente registrado da autenticidad a todos los documentos en que haya intervenido. La Comisión Nacional de Valores es quien reglamenta las formalidades que deberán guardar los documentos para gozar de la presunción legal de autenticidad.

6.2.5. RESPONSABILIDAD El agente de negociación es responsable ante el mercado por cualquier suma que dicha entidad hubiese abonado por su cuenta. Mientras no regularice su situación y pruebe que han mediado contingencias fortuitas o de fuerza mayor, queda inhabilitado para operar.

6.2.6. RÉGIMEN DISCIPLINARIO Los agentes registrados quedan sometidos a la competencia disciplinaria exclusiva de la Comisión Nacional de Valores, a la cual los mercados deberán denunciar toda falta en que incurrieren. La omisión deliberada o la falta de la debida diligencia en el control de los agentes habilitados por parte de mercado serán sancionadas por la Comisión Nacional de Valores.

6.2.7. OTROS AGENTES AUTÓNOMOS El Código de Comercio también mencionaba, dentro del Título referente a los Agentes Auxiliares del Comercio, a los barraqueros y administradores de casas de depósito, a los acarreadores, porteadores y empresarios del transporte. Sin embargo, las disposiciones contenidas en los capítulos respectivos se referían más a las obligaciones de dichos agentes auxiliares en relación con los contratos de depósito y de transporte que celebraban. Lo cierto es que la ley 26.994 ha derogado el Código de Comercio, y ha regulado en forma expresa -y unificada- los contratos de depósito y transporte, por lo que remitimos al Capítulo XIII en este punto.

9. CONTRATOS DE COMERCIALIZACIÓN 9.1. Consignación Se define al contrato de consignación como “...aquel en el cual una parte (consignataria) se obliga a vender una cosa mueble actuando en nombre propio pero en interés de otra persona que no le ha otorgado poder de representación a esos fines (consignante), quedando directamente obligada hacia las personas con quienes contrata, sin que éstas tengan acción contra el consignante, ni éste contra aquéllas”57(arg. arts. 1319, 1329, 1321, 1335, 1337, CCCN). De esa definición se advierten, al menos, tres notas caracterizantes: I. que la actuación el consignatario es en nombre propio, pero en interés del consignante; II. que el objeto del encargo es la realización de una o varias ventas; III. que las ventas sólo puede ser mobiliarias. Se distingue del contrato del mandato sin representación o comisión, pues el encargo en la consignación está limitado a las ventas mobiliarias. Otra nota característica de la consignación es la indivisibilidad. Cuando la consignación tiene por finalidad varias ventas distintas, pero vinculadas entre sí, la celebración y aceptación de una parte de ellas, se expande al todo (art. 1336, CCCN). El consignatario debe ajustar su actuación a las instrucciones emitidas por el consignante, so pena de ser responsable por los daños que el sufra (art. 1338, CCCN), y tiene prohibido comprar o vender para sí las cosas objeto de la consignación (art. 1341, CCCN), La obligación principal del consignatario tiene como contrapartida una retribución, la que puede convenirse libremente y, en su defecto, tiene derecho a la que sea de uso en el lugar del cumplimiento de la consignación (art. 1342, CCCN). Las partes pueden pactar que la comisión sea “en garantía”, con el objeto de que los riesgos de cobranza estén a cargo del consignatario (art. 1343, CCCN).

10. CONTRATOS FINANCIEROS En este apartado haremos tema con los contratos financieros que no son contratos bancarios. Para un abordaje de esos contratos, remitimos al Capítulo 27.

10.1. Leasing 10.1.1. Definición legal. Principales características El art. 1227 del CCCN define al leasing como el contrato en virtud del cual “el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio”. Este contrato, en su estructura, es una locación con opción de compra. Por ello, el art. 1250 del CCCN señala que antes del ejercicio de la opción de compra, se rige supletoriamente por las normas de la locación de cosas, en tanto que una vez ejercitada, por las relativas a la compraventa. (57) AICEGA, MARÍA VALENTINA y GÓMEZ LEO, OSVALDO R., en ALTERINI, JORGE H. (director) y ALTERINI, IGNACIO E. (coordinador), Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. VI, p. 785.

10.1.2. Objeto, canon y precio El leasing puede recaer sobre cosas muebles e inmuebles, y sobre marcas, patentes o modelos industriales y software, siempre que el dador tenga su titularidad y se encuentre legitimado al efecto (art. 1228, CCCN)58. En cuanto al monto y la periodicidad del canon, la ley delega la cuestión en la autonomía de la voluntad (art. 1229, CCCN). La práctica negocial muestra diversos criterios para su determinación: a) valor fijo; b) valor decreciente; c) valor variable; d) combinación de valor fijo o variable con pagos iniciales; e) valores escalonados59. No debe confundirse el canon con el precio, pues aquél se compone con diversos rubros como: a) valor de uso y goce; b) valor de amortización; c) costo financiero; d) riesgos inherentes al objeto; e) gastos administrativos y de servicios60. Respecto del precio para el ejercicio de la opción de compra, puede ser fijado inicialmente o ser “determinable según procedimientos o pautas pactadas” (art. 1230, CCCN). En términos generales, el precio se fija utilizando la técnica del valor residual del bien61. 10.1.3. Diversas especies 10.1.3.1. Leasing financiero Una entidad financiera adquiere ciertos bienes previamente seleccionados por otra persona, con la finalidad de celebrar un contrato de leasing con ésta. El dador tiene una teleología nítidamente financiera, pues adquiere un bien solamente con la finalidad de otorgar un financiamiento al tomador. Esta especie puede presentarse con las siguientes modalidades: a) el dador adquiere el bien de la persona indicada por el tomador; b) el dador adquiere el bien de acuerdo a ciertas especificaciones brindadas por el tomador; c) el dador sustituye al tomador en un contrato de compraventa ya perfeccionado por éste (art. 1231, incs. a], b] y c], CCCN). 10.1.3.2. Leasing operativo Una persona que fabrica, importa o comercializa cierto bien concede su uso y goce al tomador. Si bien hay aquí una finalidad financiera, sobresale una función de comercialización (art. 1231, inc. d], CCCN). 10.1.3.3. Sale and lease back o leasing invertido Una persona transmite un bien a otra, quien paga el precio y simultáneamente da el objeto en leasing al transmitente, quien debe pagar el canon y puede readquirirlo haciendo ejercicio de la opción de compra (art. 1231, inc. d], CCCN). (58) "Pueden incluirse en el contrato los servicios y accesorios necesarios para el diseño, la instalación, puesta en marcha y puesta a disposición de los bienes dados en leasing, y su precio integrar el cálculo del canon” (art. 1233, CCCN). (59) LEIVA FERNÁNDEZ, LUIS F. P, en ALTERISI, JORGE H. (director) y ALTERNA, IGNACIO E. (coordinador), Código Civil y Comercial Comentado, Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015, t.VI, p.441. (60) LIVA FERNANDEZ, LUIS F. P., en ALTERNA, JORGE H. (director) y ALTERINI, IGNACIO E. (coordinador), Código Civil y Comercial Comentado, Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015, t.VI, pp. 441/1342. (61) Se considera la “amortización” ya abonada por los cánones, respecto del valor total del bien.

Es una operación financiera porque la persona que precisa de capital líquido lo obtiene de quien adquiere el bien, pero en la práctica es una garantía otorgada por el transmitente-tomador al adquirente-dador en resguardo de la financiación otorgada por este último62. 10.1.4. Forma e inscripción. Oponibilidad Se impone que el contrato de leasing se instrumente en escritura pública si tiene como objeto a inmuebles, buques o aeronaves: respecto de otros objetos, puede celebrarse por instrumento público o privado (art. 1234, CCCN). En cuanto a los efectos de inscripción, debemos distinguir la naturaleza de los bienes involucrados. Ási, si la transmisión involucrara a un automotor la inscripción sería exigible para consumar la transmisión. En cambio, cuando la mutación jurídico-real se produce afuera del registro, la inscripción solamente es exigible para que sea oponible frente a terceros interesados de buena fe (arts. 1234, 1235, 1237, 1893, CCCN). 10.1.5. Contenido del derecho del tomador El tomador puede usar y gozar del bien objeto del leasing respectando su destino y no puede disponer de él. Si puede dar el objeto en locación (art. 1238, CCCN). La enajenación del objeto dado en leasing, o constitución de gravamen sobre él, es inoponible al dador, por lo que se lo faculta a interponer acción real reivindicatoria contra el tercero cuando se trate de una cosa mueble (art. 1239, CCCN), Obviamente, quedan a salvo los derechos de los subadquirentes de buena fe y a título oneroso (art. 1895, CCCN). Puede ejercer la opción de compra cuando hubiera pagado el setenta y cinco por ciento del canon total estipulado, o incluso antes si se lo hubiera pactado (art. 1240, CCCN), oportunidad en la que nace su derecho a la adquisición de la propiedad del bien. 10.1.6. Incumplimiento contractual Cuando el tomador incumple su obligación de pagar el canon y la cosa objeto de leasing es un inmueble, debemos distinguir distintos escenarios: a) si el tomador abonó menos de un veinticinco por ciento del monto del canon total convenido, la mora es automática y el dador puede demandar judicialmente el desalojo; b) si el tomador pagó más de veinticinco por ciento, pero menos de un setenta y cinco por ciento del canon pactado, la mora es automática; el dador debe intimarlo al pago del o de los períodos adeudados con más sus intereses y el tomador dispone por única vez de un plazo no menor de sesenta días, contados a partir de la recepción de la notificación, para el pago del o de los periodos adeudados con más sus intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se verifique, el dador puede demandar el desalojo; c) si el incumplimiento se produce después de haber pagado el setenta y cinco por ciento del canon, la mora es automática; el dador debe intimarlo al pago y el tomador tiene la opción de pagar lo adeudado más sus accesorios dentro de los noventa días, o el precio de ejercicio de la opción de compra, a la fecha de la mora, con sus intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se verifique, el dador puede demandar el desalojo (art. 1248, incs. a], b] y c], CCCN).

(62) Ver ALTERIMNI, JORGE H., CORNA, PABLO M., y VÁZQUEZ, GABRIELA A., “El lease back: una nueva modalidad de leasing”, en Obligaciones y contratos en los albores del Siglo XXI. Homenaje el Profesor Doctor Roberto López Cabana, Director Oscar J. Ameal, Coordinadora Silvia y Tanzi, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, pp. 485 y ss.

Una vez producido el desalojo, el dador puede reclamar el pago adeudado hasta el momento del lanzamiento, con más sus accesorios, por la vía ejecutiva, sin perjuicio de la acción por los daños sufridos (art. 1248, inc. d], CCCN). En cambio, cuando el objeto dado en leasing es una cosa mueble, ante la mora del tomador en el pago del canon, el dador puede: a) obtener el inmediato secuestro del bien, con la sola presentación del contrato inscrito, y la prueba de haber interpelado al tomador por un plazo no menor de cinco días para la regularización; b) accionar por vía ejecutiva por el cobro del canon no pagado, incluyendo la totalidad del canon pendiente (art. 1249, CCCN).

10.2. Factoraje 10.2.1. Definición legal. Principales características En función del art. 1421 del CCCN, "hay contrato de factoraje cuando una de las partes, denominada factor, se obliga a adquirir por un precio en dinero determinado o determinable los créditos originados en el giro comercial de la otra, denominada factoreado, pudiendo otorgar anticipo sobre tales créditos asumiendo o no los riesgos”. Se sostiene que la caracterización legal es meramente descriptiva 63 y que deja librado a la autonomía de la voluntad dos aspectos fundamentales de la figura: a) el otorgamiento de anticipos por la cesión de créditos; b) la asunción de los riesgos por la incobrabilidad de los créditos64. Araya piensa que “la función que no puede faltar en este contrato es la gestión de cobranza de créditos que es la función primaria del factoraje”, pero aclara que no significa que sea la más relevante, pues lo ordinario es que las partes procuren una vía de financiamiento a través de este contrato65. Sin embargo, el art. 1422 del CCCN regla como servicios complementarios a la “administración y gestión de cobranza, asistencia técnica, comercial y administrativa respecto de los créditos cedidos”. Se destacan entre las ventajas del factoraje que su operatoria regular permite una provisión contínua de capital de trabajo; en la variante “sin recurso” no importa endeudamiento; no importa la apertura del capital social, y por tanto se mantiene el control societario; puede significar una tercerización en la tarea de cobranza. Sin perjuicio de ella, la operatoria puede ocasionar algunas desventajas: al costo de financiación hay adicionarle el correspondiente a la compensación por los servicios que presta el factor; puede generar una imagen negativa en los clientes, pues pueden percibir al contrato como un recurso al que recurre una empresa en dificultades financieras, imposibilitada de financiarse por medios bancarios tradicionales66. (63) Así se ha postulado que “...la configuración o no de los requisitos del factoring (o su inclusión tipificante en este contrato) no le agrega nada a un mero contrato oneroso que genera una cesión de derechos. Ergo, carece de relevancia legal la reglamentación y tipificación de este contrato" (MOLINA SANDOVAL, CARLOS A., “El contrato de factoraje y la cesión de créditos comerciales en el Código Civil y Comercial”, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular, 2015 [abril], 296). (64) AICEGA. MARÍA VALENTINA y GÓMEZ LEO, OSVALDO R., en ALTERINI, JORGE H. (director) y ALTERINI, IGNACIO E. (coordinador), Código Civil y Comercial Comentado, Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2013, t.VI, p.234. (65) ARAYA, MIGUEL, "Contrato de factoraje”, RCCyC, 2015 (septiembre), 156. (66) Véase PAOLANTONIO, MARTÍN E., “El contrato de factoring en la Argentina”, La Ley, 2010-E, 899.

10.2.2. Clases de factoraje I. Factoraje con financiación (si el precio es anticipado al factoreado) o sin financiación (si el precio es pagado al factoreado una vez cobrado los créditos). II. Factoraje con o sin recurso, de acuerdo a si el riesgo de cobranza o de insolvencia de los deudores cedidos sea o no asumido por el factor. Si el riesgo es asumido por el factor, el factoraje es sin recurso. III. Factoraje interno (cuando el factor y el factoreado tienen actividades en un mismo país) y factoraje internacional (cuando el factor y el factoreado mantienen actividades en países distintos). 10.2.3. Créditos cesibles Pueden transmitirse a través del factoraje todos los créditos que sean cesibles, actuales o futuros, estos últimos siempre que sean determinables. La cesión puede involucrar una “parte o todos los créditos del factoreado” (art. 1423, CCCN). Ahora bien, no se podría transmitir un crédito aislado por medio de este contrato, pues sería extraño a la causa fin de tipo contractual67. 10.2.4. Elementos del contrato El contrato debe incluir la relación de los derechos de crédito que se transmiten (individualización del crédito), la identificación del factor y factoreado y los datos necesarios para identificar los documentos representativos de los derechos de crédito (por ejemplo: títulos de crédito, contratos, facturas, etc.), sus importes y sus lechas de emisión y vencimiento o los elementos que permitan su identificación cuando el factoraje es determinable (art. 1424, CCCN). 10.2.5. Garantías El factoreado puede asegurar el cobro de los créditos al factor a través de garantías reales y personales, o bien a través de la retención anticipada de un porcentaje del crédito cedido (art. 1426, CCCN). Con otro miraje, se prevé como garantía natural que el factoreado responda por la pérdida de valor del crédito cedido, aun cuando se celebrara “sin recurso”, “cuando el cobro del derecho de crédito cedido no sea posible por una razón que tenga su causa en el acto jurídico que le dio origen” (art. 1427, CCCN). 10.2.6. Efectos y oponibilidad La concertación del contrato produce la mutación de la titularidad del crédito (arg. Arts. 1425 y 1618, CCCN), pero sólo es oponible a los terceros desde su notificación al deudor cedido “por cualquier medio que evidencie razonablemente la recepción por parte de éste” (art. 1428, CCCN).

(67) Cdr AICEGA, MARÍA VALENTINA Y GÓMEZ LEO, OSVALDO R., en ALTERINI, JORGE H. (director) y ALTERINI IGNACIO E. (coordinador), Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015, t.VI, p.240.

10.3. Cuenta corriente 10.3.1. Definición legal. Principales características El art. 1430 del CCCN define a la cuenta corriente como “el contrato por el cual dos partes se comprometen a inscribir en una cuenta las remesas recíprocas que se efectúen y se obligan a no exigir ni disponer de los créditos resultantes de ellas hasta el final de un período, a cuyo vencimiento se compensan, haciéndose exigible y disponible el saldo que resulte”. A través de este contrato dos personas que mantienen un tráfico económico continuado compensan los créditos generados por diversas operaciones, y determinan a su conclusión quién será acreedor del saldo. El vocablo “remesa” debe entenderse como el crédito emergente de cualquier operación que se anota en la cuenta corriente. Como consecuencia de la cuenta corriente los créditos en ella inscriptos pierden su individualidad y se transforman en gérmenes del crédito eventual del saldo. Un efecto de esa indivisibilidad está dado por el traslado de las garantías reales o personales del crédito incorporado al saldo de cuenta, siempre que el garante lo hubiera consentido (art. 1434, CCCN). 10.3.2. Objeto La regla es que cualquier crédito puede ser objeto del contrato, con excepción de los no compensables, ilíquidos o litigiosos (art. 1431, CCCN), incluso —salvo disposición contractual en contrario— los créditos contra terceros. Esa última alternativa se entiende efectuada implícitamente bajo la cláusula “salvo anclaje”, en virtud de la cual "si el crédito no es satisfecho a su vencimiento, o antes al hacerse exigible contra cualquier obligado, el que recibe la remesa puede, a su elección, ejercer por sí la acción para el cobro o eliminar la partida de la cuenta, con reintegro de los derechos e instrumentos a la otra parte. Puede eliminarse la partida de la cuenta aun después de haber ejercido las acciones contra el deudor, en la medida en que el crédito y sus accesorios permanecen impagos” (art. 1435, CCCN). Por otra parte, la inclusión de un crédito en la cuenta corriente no obsta a la ineficacia del acto que la origina. Así, si se declara la ineficacia del acto, el crédito debe eliminarse de la cuenta (art. 1437, CCCN). 10.3.3. Plazos El art. 1432 del CCCN delega la cuestión de los plazos a la autonomía de la voluntad y a los usos, y establece una serie de reglas subsidiarias: I. Se entiende que los períodos son trimestrales, computándose desde la fecha de concertación del contrato (inc. a]). II. Si el contrato es de plazo indeterminado, cualquiera de las partes puede rescindirlo unilateralmente con otorgamiento de un preaviso no menor u diez días por medio fehaciente, a cuya expiración se produce el cierre, la compensación y el saldo de la cuenta (inc. b]). III. En cambio, si el contrato es plazo determinado, a su vencimiento se renueva por tácita reconducción por igual plazo, salvo que alguna de las partes avise con anticipación de diez días al vencimiento su decisión contraria.

IV. Si el contrato continúa (tácita reconducción) o se renueva (reotorgamiento) después de un cierre, el saldo de la remesa anterior es considerado la primera remesa del nuevo período, salvo que lo contrario resulte de una expresa manifestación de alguna de las partes dentro del plazo de diez días, del que resulte de la convención o de los usos. 10.3.4. Intereses, comisiones y gastos Las remesas devengan intereses68 hasta el cierre de la cuenta y desde esa oportunidad el interés se calcula sobre el saldo de la cuenta (art. 1433, incs. a] y b], CCCN). Las comisiones y gastos conectados con las operaciones anotadas, se incluyen como remesas en la cuenta (art. 1433, inc. d], CCCN). Se autoriza el anatocismo. Las partes pueden pactar la capitalización de intereses en plazos inferiores al de un periodo, es decir, en principio, tres meses (art. 1433, inc. c], CCCN). 10.3.5. Resúmenes de cuenta La parte que inscribe el crédito debe informar a la otra a través de la remisión de resúmenes de cuenta, salvo pacto en contrario, al cierre del período. La informada puede aprobar u observar el resumen. Con relación a la aprobación, puede ser expresa o tácita, Esta última alternativa se presenta cuando el resumen no es observado dentro de los diez días de la recepción o del que resulte de la convención o de los usos. Respecto de las observaciones, se prevé que se ventilen por el procedimiento más breve que prevea la ley local (art. 1439, CCCN), que en el ámbito de la Capital Federal es el sumarísimo. 10.3.6. Saldo de cuenta Una vez compensados los créditos inscriptos en la cuenta, nace el crédito por saldo de cuenta. Ese crédito puede ser embargado por los acreedores de uno de los cuentacorrentistas, lo que impide que los demás acreedores apliquen nuevas remesas que lesionen el derecho del embargante, desde la notificación de la medida cautelar (art. 1436, CCCN). El crédito por el saldo puede garantizarse con cualquier garantía real o personal (art. 1439, CCCN), y su cobro puede articularse por la vía ejecutiva, la que queda expedita: I. si el resumen de cuenta tiene la firma certificada del deudor por el escribano o ella está judicialmente reconocida; II. si el resumen está acompañado de un saldo certificado por contador público y notificado mediante acto notarial en el domicilio contractual (art. 1440, CCCN). 10.3.7. Extinción La cuenta corriente se extingue por: a) la quiebra, la muerte o la incapacidad de cualquiera de las partes; b) el vencimiento del plazo o la rescisión del contrato; c) por inacción, de pleno derecho, pasados dos periodos completos o el lapso de un año, el que fuere menor, sin que las partes hubieren efectuado ninguna remesa, salvo estipulación en contrario; d) por otras causales pactadas o previstas en leyes particulares (art. 1441, CCCN).

(68) La tasa, en principio, es la pactada. Si no hubiera estipulado ninguna, la tasa exigible es la del uso y, en su defecto, la legal.

11. FIDEICOMISO69 11.1. Definición legal. Principales características De acuerdo al art. 1666 del CCCN “hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario”70. El fideicomiso es sumamente flexible, al menos, en dos andariveles: a) es un "vehículo neutro”, pues no tiene una existencia económica propia, sino en atención otro negocio; b) es “plástico”, ya que permite la incorporación ulterior de fiduciantes, beneficiarios y fideicomisarios71. El objeto es amplio; puede recaer sobre los objetos que se encuentran en el comercio (bienes, cosas, universalidades de hecho y derecho), con el único límite de las herencias futuras (art. 1670, CCCN). Los bienes fideicomitidos conforman un patrimonio de afectación, lo que implica una limitación de la responsabilidad del fiduciario. Luego volveremos sobre este tema.

11.2. Contenido y forma del contrato. Inscripción El contrato debe contener (art. 1667, CCCN): I. La individualización de los bienes objeto del contrato, o las bases para una determinación futura. Puede establecerse el mecanismo mediante el cual otros bienes pueden ser incorporados. II. El plazo o condición resolutorios al que se sujeta la propiedad fiduciaria. III. La identificación del beneficiario o el modo de determinarlo. IV. El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con la identificación del fideicomisario o el modo de determinarlo. V. Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, ante su cesación.

(69) Para un abordaje del fideicomiso con anterioridad al Código Civil y Comercial, ver ALTERINI JORGE H. y ALTERINI, IGNACIO E., "Pluralidad de regímenes del dominio fiduciario”, La Ley, 2010-C, 1147. (70) La definición presenta ciertas imprecisiones. Ante todo hubiera preferible aludir como sujeto del contrato al fiduciario; al que el art. 1666 enuncia equívocamente como “otra persona denominada fiduciario”. Los sujetos son las partes integradas por una o varias personas. Tampoco es compartible referenciar al beneficiario como cual si fuera necesariamente “otra” persona distinta del fiduciario y del fiduciante, pues el art. 1671 permite que coincidan en esas calidades con la del beneficiario. Incluso cuando se menta al beneficiario y al fideicomisario, lo más adecuado es prescindir de la denominación de persona y aun de parte, pues son “posiciones jurídicas” que asumen terceros que podrían ser alcanzados por los efectos de un contrato que no concertaron, si es que la posición que se previó para ellos ante el contrato es aceptada (arg. arts. 1671 y 1672, CCCN) (ALTERINI JORGE H. y ALTERNI, IGNACIO E., en Código Civil y Comercial Comentado, Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2195, t.VII, p.1009). (71) Véase FAVIER DOUBOIS (H), EDUARDO M., "Fideicomiso y régimen societario. El fideicomiso sobre acciones de sociedad anónima”, La Ley, 2010-F, 842.

El contrato debe inscribirse en el Registro que corresponda 72 y puede celebrar por instrumento público o privado, salvo que la naturaleza de los bienes involucrados requieran una formalidad especial (art. 1669, CCCN), como por ejemplo las cosas inmuebles (art. 1017, inc. a], CCCN).

11.3. Diversas especies 11.3.1. Fideicomiso en garantía Hay fideicomiso en garantía cuando una persona (fiduciante) transmite a otra el dominio (cosas) o la propiedad (bienes) fiduciarios, en función de una deuda propia o ajena, para que con ellos o el producido de su realización, el fiduciario satisfaga el crédito del acreedor garantizado (beneficiario), restituyéndole al fiduciante (fideicomisario) en caso de cumplimiento normal de la obligación principal el objeto fideicomitido y de ser necesaria su realización, el remanente que pueda existir 73!” (ver art. 1680, CCCN). 11.3.2. Fideicomiso financiero El art. 1690 del CCCN caracteriza al fideicomiso financiero como ”...el contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera y una sociedad especialmente autorizada por el organismo de contralor de los mercados de valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiarios son los titulares de los títulos valores garantizados con los bienes transmitidos”. El fideicomiso financiero implica un proceso de securitización o titulización, es decir la transformación de una masa de activos o de créditos en un conjunto de títulos valores, lo que permite movilizarlos y cobrarlos por anticipado con descuento, eliminando riesgos y con ventajas de tasas. Explica Favier Dubois (h.) que: "En la titulización mediante un fideicomiso financiero, el fiduciante es el 'originador' (sujeto titular de los créditos que los selecciona y homogeiniza), el 'contrato de fideicomiso financiero' es el 'vehículo' (forma jurídica para sacarlos activos del patrimonio del originante), el 'fiduciario' es el 'tomador' (entidad o banco de inversión que actúa como 'colocador' y normalmente suscribe un contrato de underwritting), los 'beneficiarios' son los inversores' institucionales o individuales (adquirentes de títulos de deuda o certificados de participación), y el 'fiduciario' puede cumplir por sí o delegar en un tercero las funciones de 'administrador' o 'depositario', pudiendo intervenir también una 'calificadora' (de los riesgos), un 'garante' (aseguradora o entidad financiera) y un 'financista' (proveedor de fondos ante faltas temporales)"74. (72) El Código Civil y Comercial no aporta precisiones. La IGJ en su resolución 7/2015 dispuso que allí debían inscribirse los contratos de fideicomiso no financieros, lo que generó algunas voces en contrario (Bomchil, Máximo J. “Inscripción en el Registro Público de Contratos de Fideicomiso: su inconstilucionalidad”, La Ley, 2015-E, 1226). Luego, por decreto 300/15 el Poder Ejecutivo del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires estableció el funcionamiento del Registro Público de Contratos de Fideicomiso, cuya carga de datos, documentos e información en dicho Registros realizada por escribanos matriculados en el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires. (73) ALTERNI JORGE H., en LAFAILLE, HÉCTOR y ÁLTERINI, JORGE H., Tratado de los derechos reales, 22 edición, con la colaboración especial de Ignacio Ezequiel Alterini, La Ley y Ediar, Buenos Aires, 2010, t.Y. pp.192 y ss. (74) FAVIER DUBOIS (H.), EDUARDO M,, "Fideicomiso financiero, flujo de fondos y concurso preventivo. El caso 'Bonesi' Conclusiones provisorias y temas abiertos”, Sup. CyQ. 2009 (noviembre). 46; La Ley, 2009-F, 727.

11.3.3. Fideicomiso testamentario Mediante este fideicomiso de fuente testamentaria se designa al fiduciario para que a la muerte del causante reciba la herencia o determinados bienes relictos para ser destinados al cumplimiento del fin previsto que consistirá en la transmisión de los bienes al beneficiario designado (heredero o legatario)75.

11.4. Estatutos de las posiciones jurídicas El fideicomiso encierra cuatro posiciones jurídicas (fiduciante, fiduciario, beneficiario y fideicomisario), aunque las partes del contrato son dos: el fiduciante y el fiduciario. 11.4.1. Fiduciante Es quien transmite o se compromete a transmitir los bienes al fiduciario. El fiduciante puede coincidir con las posiciones de beneficiario y fideicomisario. 11.4.2. Fiduciario 11.4.2.1. Integración Es la persona humana o jurídica que adquiere los bienes fideicomitidos para ejercerlos en beneficio del beneficiario y que debe transmitirlos al cumplimiento del plazo o condición resolutorios al fideicomisario. 11.4.2.2. Conflicto de intereses Las posiciones de fiduciario y de beneficiario pueden ser integradas por la misma persona. Si así fuera, el art. 1673 del CCCN le impone a ella “...evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato”. Pensamos que es difícil armonizar esa alternativa con la directiva de que el fiduciario debe ejercer la propiedad de los bienes “en beneficio” del beneficiario (art. 1666, CCCN)76. ¿Cómo evitar el conflicto de intereses cuando las posiciones jurídicas fiduciario y beneficiario coincidan en la misma persona? 11.4.2.3. Pauta de actuación. Responsabilidad El fiduciario debe sujetarse a las disposiciones legales y contractuales con el estándar de conducta propio de la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios, que se desempeña de acuerdo a Un encargo cimentado en la confianza (art. 1674. CCCN). Con ese miraje, el fiduciario asume un deber de responder agravado (art. 1725, CCCN) y, en caso de actuación plural, ya conjunta, ya indistinta, su responsabilidad será solidaria (art. 1674, CCCN).

(75) Véase AICEGA, MARÍA VALENTINA y GÓMEZ LEO, OSVALDO R., en ALTERINI, JORGE H. (director) y ALTERINI, IGNACIO E. (coordinador), Código Civil y Comercial Comentado Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2045, t.VI pp.1112 y ss. (76) Cfr. ALTERINI, JORGE H. y ALTERINI, IGNACIO E, Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015, t.VII, pp.1043/1044.

Sin perjuicio de ello, el fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso. El fiduciario sólo será responsable por daños causados con o por las cosas cuando no hubiera contratado segura o cuando éste resaltara irrazonable en la cobertura de riesgos o montos (art. 1685, CCCN). Son ineficaces las cláusulas que dispensen al fiduciario de su responsabilidad, por hecho propio o ajeno, fundada en culpa o dolo (art. 1676, CCCN). 11.4.2.4. Facultades La regla es que el fiduciario puede, de propio de derecho, disponer materialmente y jurídicamente los bienes fideicomitidos cuando lo exijan los fines del fideicomiso, sin perjuicio de otros límites a la disposición que se prevea en el contrato, las que no son oponibles a terceros interesados de buena fe (art. 1689, primer y segundo párrafo, CCCN). Si el fideicomiso configura un condominio fiduciario, ante una pluralidad de fiduciarios, los actos de disposición deben ser otorgados por todos conjuntamente, excepto pacto en contrario, y ninguno de ellos puede ejercer la acción de partición mientras dure el fideicomiso (art. 1686, tercer párrafo, CCCN). El fiduciario puede entablar todas acciones personales o reales para tutelar los bienes fideicomitidos. Ante la inacción infundada del fiduciario, el juez puede autorizar al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario, a interponer las acciones en sustitución del fiduciario (art. 1699, CCCN). 11.4.2.5. Obligación de rendir de cuentas El fiduciario debe rendir cuentas de actuación a solicitud del beneficiario, fiduciante o fideicomisario, o bien en razón de la ley o del contrato, con una periodicidad no mayor a un año (art. 1675, CCCN). A diferencia de las normas generales sobre la materia (art. 860, CCCN), la Obligación de rendir cuentas del fiduciario no es dispensable (art. 1675, CCCN). 11.4.2.6. Retribución. Reembolso de gastos El fiduciario tiene derecho a la retribución por su actuación y al reembolso de los gastos, salvo disposición contractual en contrario. Si la retribución no se determina en el contrato, el juez debe fijarla “...teniendo en consideración la índole de la encomienda, la importancia de los deberes a cumplir, la eficacia de la gestión cumplida y las demás circunstancias en que actúa el fiduciario” (art. 1677, CCCN). 11.4.2.7. Cese. Sustitución El fiduciario cesa su función por: a) remoción judicial por incumplimiento obligacional o imposibilidad jurídica de actuación, a instancia del fiduciante; o del beneficiario o del fiduciario, con citación del fiduciante; b) muerte, inhabilitación, incapacidad o capacidad restringida; c) disolución, si es una persona jurídica, salvo en casos de fusión o absorción; d) quiebra o liquidación: e) renuncia (art. 1678, CCCN). Acaecido el cese del fiduciario, lo reemplaza el sustituto indicado en el contrato o el designado de acuerdo al procedimiento previsto por él. Si no lo hay o no acepta, el juez debe designar como

fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 1690. El juez puede, a pedido del fiduciante, del beneficiario, del fideicomisario o de un acreedor del patrimonio separado, designar un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de protección del patrimonio, si hay peligro en la demora (art. 1679, CCCN). 11.4.3. Beneficiario Es la persona humana o jurídica en cuyo beneficio se ejecuta el fideicomiso, que puede ser de existencia actual o futura. Pueden designarse varios beneficiarios, para lo cual debe distinguirse ciertos planos. I. Si no se establece en el contrato cuáles son las proporciones del beneficio, se benefician por igual. II. En el supuesto de que alguno no acepte, renuncie, o no llegue a existir, se puede estipular el derecho de acrecer a bien establecer beneficiarios sustitutos. Si el beneficiario singular, o bien plural, no acepta o renuncia al beneficio o no llega a existir, se entiende que el beneficiario es el fideicomisario. Si también el fideicomisario renuncia o no acepta, o no llega a existir, el beneficiario pasa a ser el fiduciante. 11.4.4. Fideicomisario El fideicomisario es la persona humana o jurídica a quien se transmite los bienes fideicomitidos al concluir el fideicomiso. Puede ser el fiduciante, el beneficiario, o una persona distinta de ellos. Si ningún fideicomisario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, el fideicomisario es el fiduciante.

11.5. Patrimonio de afectación Los bienes transmitidos al fiduciario en razón de un fideicomiso constituyen un patrimonio separado del propio de él, y de los del fiduciante, beneficiario y fideicomisario (art. 1685, CCCN). Ese patrimonio está exento de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario y del fiduciante, quedando a salvo en este último caso las acciones por fraude y de ineficacia concursal. Los acreedores del beneficiario y del fideicomisario pueden subrogarse en las derechos de ellas (art. 1686, CCCN). La impotencia patrimonial de los bienes fideicomitidos para cumplir regularmente con las obligaciones contraídas en razón del fideicomiso, no dan lugar a la declaración de quiebra y solamente pueden derivar en una liquidación judicial de ellos (art. 1687, CCCN).

11.6. Extinción El contrato de fideicomiso se extingue por: a) el cumplimiento del plazo o condición resolutorios, que nunca pueden superar los treinta años; b) la revocación formulada por el fiduciante, si se hubiera reservado ese derecho; c) cualquier otra causal estipulada en el contrato (art. 1697, CCCN). Ante la extinción del contrato, el fiduciario debe entregar los bienes al fideicomisario o sus sucesores, y otorgar los instrumentos y contribuir con las exigencias registrales que correspondan (art. 1698, CCCN).