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• Marisol Quintana P

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LA PROPIEDAD EN EL PERU Al desarrollar el proceso evolutivo del derecho de propiedad en el Perú, aplicamos estrictamente el curso histórico seguido por la institución en coincidencia con las respectivas etapas de nuestra nación, a saber: a) época preincaica, b) época incaico, c) época de la conquista y el coloniaje, d) época de la independencia e) época de la república. Estas etapas defieren notablemente las unas de las otras, como veremos a continuación. La necesidad de hacer un sucinto estudio de los estadios seguidos por la propiedad en nuestro país, obedece a que los mismos, según podrá apreciarse, guardan gran similitud con los de la vieja Europa, pero debe determinarse igualmente sus diferencias. A. Época Incaica. Es indudable que los datos sobre el período prehistórico en materia de propiedad son todavía incompletos; sin embargo, es un hecho que, en el Perú corno en los demás pueblos, la propiedad ha sido colectiva en su origen. En el caso peruano, la célula social primitiva es la comunidad agraria o "ayllu". Esta comunidad se nos aparece como resultado de una evolución secular; su nacimiento se pierde en la prehistoria y la volvemos a encontrar todavía hoy en varias regiones de América sin que su fisonomía haya sido sensiblemente alterada. En consecuencia, como asevera H. Castro Pozo (64), "la raíz original del ayllu prehistórico fue, pues, el clan o los grupos hórdicos constituidos y organizados por vínculos de consanguinidad, en una sola unidad económica, al principio de calidad sólo consumitiva y defensiva, y con posterioridad esencialmente productora. Por eso es que el vocablo "ayllu", en quechua, significa genealogía, linaje, parentela, casta: el género o especie de las cosas". La plena existencia de la propiedad privada corresponde, en general, a una etapa histórica en que las agrupaciones clánicas y gentilicias se derrumban, las familias se emancipan y aíslan, y se impone una capa señorial dividida en familias que tienen esclavos y servidores. Coincide, por eso, dicha etapa con el despotismo organizado y la creación de funcionarios oficiales, es decir del Estado.

B. EPOCA INCAICA. La comunidad agraria incaica.- La comunidad agraria reviste tal importancia, que muchos autores ven en ella el fundamento mismo del sistema social imperial. La célula social primigenia en el Perú es el Ayllu. La asociación de un gran número de ayllus forma una tribu. Finalmente, en el interior del ayllu las familias subsisten. La organización incaica que ha respetado la comunidad, no ha destruido en modo alguno la familia. Caracteres de la economía incaica.- El socialismo agrario de los incas tuvo, en opinión del historiador César Antonio Ugarte, los siguientes caracteres generales: propiedad colectiva de la tierra cultivable por el ayllu; la propiedad colectiva de las aguas, tierras de pasto y bosques por la marca o tributo, o sea la federación de ayllus establecidos alrededor de una misma aldea; cooperación común en el trabajo; apropiación individual de las cosechas y frutos. La propiedad colectiva del suelo.- Respecto a la naturaleza de la propiedad del suelo, surge inevitable la siguiente pregunta: ¿Fue el modo peruano de apropiación del suelo comunista o no? Para muchos, entre ellos Mariátegui, sí lo fue. Para otros, como Louis Baudin, no merece esta calificación. La tendencia generalizada se orienta a considerar al incario como un sistema colectivista socialista, donde llega a advertir determinadas huellas de propiedad individual. De manera general, antes del establecimiento del sistema centralizador incaico, se encontraban a la vez bienes colectivos, de propiedad del ayllu, que eran explotados, sea colectivamente (pastos y bosques), sea por cada familia, constituyendo el objeto de una repartición periódica (tierras de cultivo), y también por excepción bienes de apropiación individual (casa, cercado, animales domésticos y bienes muebles). Pero la tendencia a la individualización fue detenida por la aplicación del sistema incaico, y la "cuasi propiedad", consistente en donaciones, era una excepción. El Derecho incaico.- Una sociedad colectiva así erigida lleva a considerar, jurídicamente, una propiedad colectiva bastante vigorizada. Los incas tradicionalmente colectivistas, no tuvieron el menor concepto de la propiedad privada en lo referido a bienes inmuebles. Por ello, según él, los incas sólo tuvieron un Derecho Público; no tuvieron conocimiento del Derecho Privado. Al desconocer la propiedad privada, afirma que no existían las instituciones del derecho privado relativas a personas, obligaciones, contratos, etcétera.

No obstante lo antes expuesto, hay autores que consideran que hubo un incipiente derecho privado. Basadre admite un derecho privado y comercial bastante empobrecido. Parte del hecho que si bien la propiedad inmobiliaria no podía ser, al menos mayoritariamente, objeto de venta, luego, cuando se produce una relativa "asimilación" de las tierras a los bienes muebles, haciéndose ella intercambiable, el Derecho de cosas, obligaciones y sucesiones, cobra relevancia. LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE 1933: La normatividad positiva en el texto constitucional peruano de 1933, en materia dominical, era bastante deficiente. Incluía la propiedad dentro de las Garantías Constitucionales – nacionales y sociales. La Constitución del 1933, siguiendo la corriente de sus contemporáneos ya establecía por otra parte, la subordinación o condicionamiento de la propiedad al cumplimiento de la función social. De una forma muy sintética, podemos resumir sus notas más características. a) Defendía, en vía de principio, la propiedad privada, siempre y cuando contribuyera a la realización de las necesidades de la nación y del bien común, esto es en el entendido de que se subordine al cumplimiento de la función social. b) Aunque disponía la inviolabilidad de la propiedad, admitía la privación de la misma, cuando se tratase de un caso de utilidad pública y que viniere precedida de la indemnización justipreciada. LA CONSTITUCIÓN DE 1979: La Constitución anterior reconocía también en vía de principio, con meridiana claridad, el derecho a la Propiedad privada. A pesar de las normas atenuadoras que contenía, bien puede afirmarse que su espíritu era liberal. Los preceptos constitucionales que regulaban la propiedad, artículos 2 inciso 14,124 y 125 principalmente, evidenciaban que no había ninguna ruptura fundamental con el sistema de la Constitución de 1933. Siendo esto así todo afán tendiente a modificar el statu quo, se puede decir que chocaba con ese escollo. A este respecto, recuérdese el caso de la ley que pretendió estatizar el sistema bancario, financiero y de seguros y que para que los juristas conservadores afectaba ese núcleo esencial.

En los debates parlamentarios pudo observarse la presencia de temas tales como: el respeto a la Propiedad privada inviolable, articulándola con la función social de la misma; el mecanismo de la expropiación como técnica de sanción (privación de la propiedad), en cuyo caso debía darse una indemnización previa en dinero. Una suerte de pluralidad de propiedades sobre todo al aceptarse las diversas formas de ella creadas principalmente durante el régimen anterior de 1968-75. LA CONSITUCION DE 1933. CARACTERÍSTICAS DE LA PROPIEDAD: La Constitución profundizo más abiertamente la orientación de su antecesora, opta por una Filosofía nítidamente liberal. Ha desaparecido el rol social que debía cumplir, la expropiación es prácticamente imposible de aplicar; los recursos naturales pueden ser concedidos a particulares. Desde esa perspectiva, el dominio presenta algunas innovaciones en cuanto a sus características, por lo menos en una de ellas. a) La Propiedad como derecho personal.- En principio, la Charta Magna era considerada a la propiedad como un derecho personal, al disponer que toda persona tiene derecho a la propiedad. Así lo estipulo el artículo 2 en su inciso 16. Esta concepción es, a todas luces, de carácter subjetivista, pues considera a la Propiedad como inherente a la personalidad del hombre, como una continuación o proyección de esta. En el orden del derecho civil, esto supone que el titular tiene el derecho o facultad de usar, disfrutar y disponer (y aun reivindicar) una cosa que le pertenece. Naturalmente, ella deberá ejercerse con arreglo a las limitaciones que establecen las leyes. Este derecho a la propiedad está suficientemente tutelado, pues, con posterioridad a la formulación de este precepto constitucional, la Ley N° 23.506 establece la procedencia de la acción de amparo "en defensa" del derecho de propiedad. b. Inviolabilidad de la propiedad.- La Constitución protege, en vía de principio, la propiedad privada. Incluso la considera "inviolable", siguiendo aquí la más rancia tradición liberal que viene desde la Declaración de los Derechos y Deberes del Ciudadano (1789) y de la primera Constitución Republicana de Francia (1791). Esta propiedad, no obstante, debe estar orientada al bien común, a beneficiar a la colectividad. Así lo establece el artículo 70 de la Constitución de 1993. Empero, hay aquí una modificación sustantiva con relación a la derogada, que la subordinaba el cumplimiento de la

función social. La Constitución de 1979 prescribía que, incluso, el interés social del dominio era "obligación" de parte del titular. PLURALISMO DE LA PROPIEDAD La Constitución del 79 regulaba explícitamente varias modalidades o formas de propiedad. A ellas hacía referencia el texto cuando se permitía al Estado promover el acceso a la propiedad en todas sus modalidades. En efecto, el panorama de las relaciones de propiedad que ofrecía el Perú luego de las reformas velasquistas, era variopinto. Así, tenemos que había aparecido una propiedad social, la comunidad industrial, las cooperativas agrarias de producción, las sociedades agrarias del interés social, las empresas autogestionarias y otras formas asociativas o colectivas. De ahí que no tuvieran los constituyentes del 79 otra alternativa que reconocerlas, aunque de un modo bastante paliado. Este pluralismo económico se encontraba normado en el artículo 110 de la Constitución abrogada. La Constitución de 1993 reitera el principio del pluralismo económico en el numeral 60, cuando habla de la "coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa". La nueva Constitución sin embargo, ya no hace referencia palmaria a las empresas cooperativas autogestionarias, comunales y demás. En nuestra opinión, ello no las enerva. Sencillamente el panorama político, económico y social ha cambiado, pero no impide que puedan construirse empresas de esta índole. Lo que sí puede afirmarse, es que el Estado no las estimula, se inclina prioritariamente por las privadas. LIMITACIONES ESPECIALES A LA PROPIEDAD El artículo 72 de la Constitución dice: "La ley puede, sólo por razón de seguridad nacional establecer temporalmente restricciones y prohibiciones específicas para la adquisición, posesión, explotación y transferencia de determinados bienes". El Estado peruano puede establecer "temporalmente" algunas limitaciones y prohibiciones específicas sobre determinados bienes, por razón de seguridad nacional. La norma es extremadamente liberal' pues retrocede con relación a la anterior, que su artículo 127 incluía la noción de "interés nacional", mucho más idónea que la de seguridad nacional, al paso que hablaba de restricciones y prohibiciones esencias les por causa de naturaleza, condición o ubicación. Ahora esto se ha eliminado. Recién a partir del gobierno de Velasco (1968 - 1975), que se establecieron diversas restricciones y limitaciones en los sectores de la industria básica,

sector agrario, banca, pesca, minería, prensa, comunicaciones, entre otros rubros, que modificaron sustancialmente el aparato estatal. Este precepto podrá aplicarse en defensa de los intereses económicos nacionales y de la preservación de nuestro patrimonio cultural. En este terreno, por ejemplo, se ha prohibido de diversas formas durante los últimos años la exportación de artículos que constituyen patrimonio artístico del país. Limitaciones por razones de: a. Vecindad.- Puedo hacer en casa lo que quiero, pero por razones de vecindad, yo no puedo hacer un fuego importante. Estas limitaciones por razón de vecindad nos prohíben ciertas actuaciones. Hay que tener en cuenta los intereses particulares de los vecinos. b. Interés público.- Si tengo una finca al lado del aeropuerto, no puedo construir allí o construir a una altura superior a las limitadas. c. Por la concurrencia de Derechos Reales Menores.- sobre cosa ajena, limitativos de propiedad: no puedo cerrarle el paso a un vecino, pues para que él pueda salir a la calle tiene que pasar por mi finca si ostenta un derecho de servidumbre de paso.

LA ACCESIÓN En principio, la accesión es un modo originario de adquirir la propiedad, tanto mueble como inmueble. En virtud de la accesión, el propietario de un bien adquiere lo que se une, adhiere o incorpora materialmente a él, sea natural, sea artificialmente. En consecuencia, la accesión es un modo de adquirir la propiedad basada en la adherencia o incorporación de elementos extraños a las cosas de nuestra propiedad. Por otro lado, también designa esta palabra, si bien no en la hipótesis que tratarnos la cosa accesoria unida a la principal. Concepciones de la accesión.- Para los redactores del código, la accesión es un modo de adquirir la propiedad (artículo 938). Sin embargo, para ciertos autores, más próximos a la tradición romana, la accesión no sería un modo de adquirir la propiedad, sino una modificación de los límites del derecho de propiedad. Principio general y regulación.- El principio es consagrado por el artículo 938: "El propietario de un bien adquiere por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él". La accesión se refiere a toda clase de bienes, tanto

muebles como Inmuebles, y no solamente a éstos. Tal es el criterio de los codificadores. Clases de accesión.- Puede ser de dos clases: mueble e inmueble, según sea en provecho de este o aquel; se subdivide a su vez en: natural, cuando es obra o resultado de la naturaleza, y artificial o industrial, cuando interviene la actuación del hombre. LA PROPIEDAD PREDIAL El código civil de 1984 se refiere a la propiedad "predial", y no inmueble, en el Capítulo Tercero (artículos 954 a 967): Desde el punto de vista técnico, esta parte del corpus está ligeramente mejor estructurada que la del derogado, que se refería a esta institución en los numerales 854 al 876, en forma confusa y bastante desordenada. Sin que ello signifique que sea una redacción óptima e idónea, puesto que, como veremos luego, contiene algunos vacíos y contradicciones. Ahora bien, al referirse el nuevo código a la propiedad predial en vez de propiedad inmueble, sin duda se está refiriendo a la propiedad inmobiliaria por excelencia, esto es, a los predios (casas, viviendas, edificios, etc.), pero específicamente a los predios urbanos, no a los rústicos, a pesar de que contrariamente contiene algunas normas referentes a estos últimos; quiere decir, pues, que se sigue la corriente liberal de dar mayor importancia a los bienes inmuebles, sobre todo a los predios. La propiedad inmueble en el código de 1936.- El código derogado regulaba principalmente determinadas y evidentes relaciones de propiedad agrarias. La mayor parte de la población laboraba en el campo. Y esto se reflejaba en la normativa de dicho código. Hoy, estas relaciones se han modificado sustancialmente aunque el agro sigue teniendo importancia en la producción nacional. De ahí que se imponía la redacción de un nuevo corpus, aun cuando, como veremos, ello no se ha visto reflejado. La propiedad rústica en el código civil de 1984. Contradicciones.- El artículo 883 de código prescribía: "Los derechos reales sobre predios rústicos se rigen por la legislación de la materia". Pero a la fecha este numeral ha sido abrogado. En efecto, la nueva Ley de Reforma Agraria, Promoción e Inversión Agraria ha derogado este artículo, según lo contempla la Disposición Final Primera en su parágrafo segundo.

Estimamos que, lejos de resolver el problema, esta derogatoria más bien contribuye a incrementar la confusión. Por eso vale la pena efectuar un análisis más o menos extenso sobre el artículo 883. El código derogado regulaba la propiedad rústica no orgánica y sistemáticamente, sino en forma "ocasional y fragmentaria", pero no contenía una norma tan claramente excluyente corno el referido artículo 883. De suerte que institutos como la propiedad, la copropiedad, el uso, el usufructo, la anticresis, las servidumbres, y la hipoteca que recaigan sobre predios rústicos no estarían comprendidas dentro de, uso, el usufructo, la anticresis, las servidumbres, y código civil. Evidentemente esto creará problemas de interpretación cuando se susciten conflictos en el rubro rural. No obstante esta política excluyente de los predios rústicos, es alarmantemente incoherente y no es homogénea puesto que, al lado, de esta marginación, contiene normas referidas a institutos netamente rurales tales como -en la parte concerniente a los modos de adquirir el dominio- el aluvión y la avulsión, regulados en los artículos 939 y 940, respectivamente. Aunque ya hemos dicho que estas figuras resultan obsoletas e inaplicables por ser las aguas, los cauces y álveos, las islas, de propiedad del Estado, conforme al Decreto Ley 17.752 (supra n. 167). De igual forma, en la parte relativa a la propiedad predial, trata del deslinde y el amojonamiento (artículo 966), lo que constituye otra flagrante contradicción, desde que el deslinde constituye un derecho que recae sobre los predios rústicos, ya que sólo en éstos cabe la confusión de lindes o linderos. Estos ejemplos bastan para demostrar someramente que el codificador ha incurrido en una política excluyente y, por otra parte, incoherente, a la luz de las hipótesis señaladas. EXTENSIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD PREDIAL Tradicionalmente, se ha sostenido que el derecho de propiedad es un derecho absoluto en cuanto a sus atribuciones, esto es, el propietario tiene, sobre su cosa, todos los poderes imaginables: uti, fruí, abuti. De acuerdo con esta concepción clásica, es precisamente en la propiedad inmobiliaria donde alcanza su mayor importancia, al considerarse que ésta no recae tan sólo sobre la superficie, sino que es ilimitada en su dirección vertical hacia arriba y hacia abajo, es decir, se extiende al espacio de encima (sobresuelo) y abajo de la superficie (subsuelo): artículo 954. Sin embargo, para la moderna teoría, la falta de límites afecta únicamente al núcleo "positivo" de la propiedad, es decir, al libre arbitrio del propietario. En cambio, su derecho a excluir las intromisiones de los demás está limitado por su interés en la exclusión, o sea que el propietario debe tolerar las influencias o actividades de otro sobre la cosa que hayan de practicarse a determinada

altura o profundidad, que no tenga fundamento para prohibirlas, La propiedad predial recae: a) Sobre el suelo mismo (el objeto esencial, el asiento por existencia) b) Sobre lo que está encima de suelo (sobresuelo) c) Sobre lo que está debajo del bien (subsuelo) d) Sobre los accesorios del bien e) Sobre los frutos y productos. EL ABANDONO El código estipula que la propiedad se extingue también por el “Abandono del bien durante veinte años, en cuyo caso pasa el predio al dominio del Estado” Evidentemente, esta causal se refiere exclusivamente a los predios o bienes inmuebles, conforme se deduce del texto literal del inciso 4. El precedente de este numeral lo encontramos en el artículo 822,4 del código derogado, que definía a estos bienes abandonados como “tierras públicas” que pertenecían al Estado. La norma del artículo 968,4 del código tiene, por otra parte, estrecha relación con el dispuesto por la Constitución que, refiriéndose a los predios rústicos, determina que “Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicación en venta”. Ni el código civil vigente ni el derogado dicen nada respecto al abandono de los bienes mueles; pero, puesto que los muebles abandonados son bienes sin dueño, serán de aplicación las normas sobre apropiación mobiliaria, que es un modo originario de adquirir el dominio, regulada por el numeral 929 y siguientes del código. En principio, podemos decir que el abandono es la dejación (voluntaria) de un bien, por ello mismo es acto unilateral. En se diferencia de la "pérdida" del bien que es involuntaria. Castán Tobeñas (332) sostiene que "el abandono es la renuncia del derecho de propiedad u otro cualquier derecho real, hecha voluntariamente el titular mismo". Sin embargo, en esta definición se le asocia con la renuncia, lo que no es exacto. Se diferencia claramente. Para algunos el abandono es una modalidad particular o específica de la renuncia. La renuncia es un acto jurídico donde el titular del derecho propiedad debe manifestar expresa o tácitamente su voluntad de despojarse o desapoderarse del bien.

Adicionalmente, para que surta efectos frente a terceros, debe inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble, a menos que el inmueble no se halle inscrito. Puede decirse, entonces, que el abandono o derrelicción es la desposesión o desapoderamiento del bien; conlleva la falta de ejercicio de las facultades inherentes a la propiedad, es decir, la falta de uso y goce. De suerte que el abandono produce la pérdida del derecho de propiedad. Para ello no se requiere -en la más reciente doctrina- que otra persona adquiera dicho bien por usucapión, sino que en tal caso el bien inmueble o predio pasa a poder del Estado. En el caso peruano, el lapso debe ser de 20 años (artículo 968,4). Debe descartarse, en suma, la confusión del abandono con la pérdida y con la renuncia. Pero también se le relaciona con la negligencia, descuido o incuria. Precisamente, este abandono o negligencia del propietario conduce a algo muy concreto en los derechos reales: la pérdida o extinción del derecho de propiedad. Dicha pérdida es el resultado de una serie de actos del dueño que no tienen un fin beneficiario determinado; en tal caso, el predio pasa a poder del Estado, transcurridos 20 años. En conclusión, puede definirse el abandono como la dejación voluntaria por el propietario de un bien, demostrada mediante una serie de actos que, significando un no uso o no goce, acarrean por disposición expresa de la ley la pérdida del derecho de propiedad.

BIBLIOGRAFÍA:  Derechos Reales Gunther Hernán Gonzales Barrón  Derecho Civil Patrimonial Elmer Capcha Vera  La Constitución de 1933 Manuel Bermúdez Tapia  Derechos Reales y Propiedad Eugenio María Ramírez Cruz  Para conocer la Constitución de 1993 Marcial Rubio Correa