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• Martin Fernandez

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Psicosociologia Jurídica

2012

Unidad I:La Psicología y su aplicación en el campo jurídico. Sus antecedentes y fundamentos. Ámbitos de inserción del Psicólogo Forense. Actualidad y desarrollo de la Psicología Forense. Realidad Argentina e Iberoamericana. Ley del Ejercicio Profesional de la Psicología. Responsabilidad legal del Psicólogo en su ejercicio profesional. Penalidades. Entrecruzamiento del Discurso Legal y Psicológico.

PSICOLOGÍA Y LEY (VARELA, SARMIENTO, REGUEIRO)- INTRODUCCIÓN La Psicología saca carta de ciudadanía cuando arriba con la democracia a la sanción de la ley que regula su ejercicio profesional en el año 1985. El espacio de intervención clínica al que eran convocados los psicólogos antes de la ley, los designaba como auxiliares de la Medicina, en una labor de administradores de tests; por algunas décadas, el ejercicio de la psicología clínica era “ilegal”. La Ley de ejercicio profesional pone punto final a esta situación y abre, entre otros, el camino de la psicología forense. Partimos de los orígenes del derecho griego, organizado en la tragedia de Sófocles, Edipo Rey, que mediante su desarrollo argumental recibe el pueblo el derecho de juzgar a sus soberanos mediante la disociación del poder y el saber coagulados en la figura del tirano; y del cual surge como eje la búsqueda de la verdad, articulando nuevos conceptos caros al derecho, como testigo, testimonio e indagación. La indagación es recuperada por la Inquisición, en la supremacía del derecho romano-canónico, baluarte de poder de las monarquías absolutas. Como inquisitio, no tan preocupada por la verdad, labora en el sentido de la confesión, para la cual se justifica la conservación de aquel procedimiento del vencido Derecho germánico, que a través de la prueba deja para los inquisidores el sello de la tortura. Los reformadores del Derecho Penal, destacadamente Beccaria, apuntaron a la destitución de la tortura. La caída de la monarquía tramita la transferencia del poder real del cuerpo del Rey, al simbólico del cuerpo social, encarnación de la república; se trata de un cuerpo que ha de ser cuidado, regulado y controlado por la vía de los saberes que se instalan a partir de los dispositivos de alianza y sexualidad que caracterizan los modos de intervención en los dominios estratégicamente elaborados por las disciplinas nacientes en el albor de la modernidad. Se ha corporizado la sociedad disciplinaria. El crimen y la ruptura del pacto social como nociones idénticas son una definición nueva en la historia del crimen y la penalidad. Si el crimen es una perturbación para la sociedad, y nada tiene que ver con la ley divina, natural y religiosa, es claro que la ley penal no puede prescribir ni venganza ni redención de un pecado; debe permitir sólo la reparación del trastorno causado a la sociedad. La pena que sustituye las penalidades precedentes y que marca un corte fundamental entre el siglo XVIII y XIX, es la pena de encarcelamiento o prisión. La legislación penal va a ir alejando su mira del objetivo de utilidad social para centrarse más en el individuo, dando nacimiento a las circunstancias atenuantes; ahora la aplicación de la ley podrá ser modificada por decisión del juez o jurado en función del individuo sometido a juicio. La 1

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criminología, alimentada por las concepciones del higienismo y alienismo, en los anudamientos de sexo-locura-crimen, engendra a fines del siglo XIX el concepto de peligrosidad. En forma cada vez más insistente la penalidad del siglo XIX apunta menos a la defensa general de la sociedad y más a la reforma psicológica y moral del individuo. Así organizada la sociedad como disciplinaria, estaría en oposición de las sociedades estrictamente penales anteriores. El modelo arquitectónico de Bentham de una sociedad de vigilancia, Panóptico, marcaría la cesación de la indagación para acceder a la verdad, a favor de un modelo propio de las ciencias médicas: el examen. El que determinará como efecto la organización del saber respecto de la norma, qué es normal y qué anormal. La idea de una penalidad que intenta corregir metiendo en prisión a la gente es un ideal policial, una práctica de los controles sociales, intercambio entre la demanda del grupo y el ejercicio del poder. Para comprender esto es preciso considerar un fenómeno importante: la nueva forma que asume la producción y la acumulación de riquezas en el nacimiento del capitalismo. Este deslizamiento histórico nos acerca a la concepción moderna del orden público y del orden privado como ordenadores de las relaciones entre las personas físicas y jurídicas por un lado, y éstas y el Estado por otro. Planteamos un modelo de justicia evolutiva, con una dinámica que implique el conflicto como vehiculizador del consenso promotor de un standard moral colectivo.

LA PSICOLOGÍA JURÍDICA EN EL CONTINENTE AMERICANO (VARELA) El antecedente más cercano y directo de la Psicología Jurídica lo encontramos en la Criminología, pero ésta en sus inicios, por la fuerte influencia del positivismo, fue ocupada primero por los abogados y luego por los médicos, que debido a las corrientes en auge en esa época, pensaban al sujeto delincuente como un individuo enfermo, desviado, con un desarrollo psíquico primitivo. Cuando aparecen los psicólogos, su inserción en el área se ve condicionada a un rol de ciencia auxiliar menor, siendo los médicos, peritos o especialistas los encargados de asesorar en temas de salud y enfermedad mental a los jueces en su tarea de hacer justicia, y los psicólogos reducían su función al rol de testistas, diagnosticadores, lo cual llegó a instaurarse como Ley en el ejercicio profesional, condicionando por casi 18 años la práctica, prohibiendo a los psicólogos el ejercicio de prácticas psicoterapéuticas, reservando el arte de la intervención curativa a la Medicina. Aún hoy sigue existiendo resistencia que condiciona el actuar psicológico; todo estudio pericial psicológico solicitado por los magistrados debe pasar primero por los médicos forenses, los cuales evalúan la derivación o no del mismo a los servicios psicológicos. Además tampoco los psicólogos pueden aconsejar la internación de sujetos alienados, sino que esta sugerencia debe ser refrendada por un médico. Argentina: hace más de 25 años que existe un número considerable de psicólogo que trabajan en el área jurídica, que se incorporan en equipos de medicina forense en los tribunales nacionales y provinciales, en tareas de diagnóstico en el fuero penal, respecto de la determinación de la imputabilidad de sujetos acusados de delitos (aquí no existe la imputabilidad atenuada como en España, lo que hace que la definición sea por SÍ o por NO en 2

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cuanto al estado de alienación). En el fuero civil la tarea más importante es el trabajo pericial en casos de divorcio, tenencias de hijos, determinación del estado psíquico de posibles adoptantes, y conjuntamente con el fuero laboral, la determinación de daño psíquico, que es el equivalente a una lesión o secuela física que recibe un sujeto luego de un accidente, por responsabilidad de terceros, y en base a esto sobreviene una demanda judicial para reclamar una compensación económica por el daño sufrido. El perito debe determinar la lesión sufrida como causa concomitante del accidente, y el porcentaje cuantitativo de disminución producida en la víctima. En el ámbito tribunalicio, el psicólogo puede intervenir como perito de parte o consultor técnico (a propuesta de las partes), perito de oficio (designado por el magistrado interviniente) o perito oficial (en calidad de funcionario del Poder Judicial). Los psicólogos también se incorporan a los servicios penitenciarios federal y provinciales, en dos áreas: criminológica (encargar del control y supervisión del tratamiento a sujetos procesados) y sanitaria (encargada del tratamiento psicoterapéutico específico, en tratamientos preferentemente grupales y en ciertos casos individuales). Brasil: También hay psicólogos incorporados al ámbito judicial pero en la mayoría de los casos sus servicios no son prestados directamente a los magistrados que solicitan las pericias, sino requeridos a través de los médicos legistas a modo de colaboradores. Al igual que en nuestro país, donde el psicólogo presta su función a solicitud del cuerpo médico forense, quienes sólo elevan el dictamen pericial psicológico si es requerido por el juez, si no la pericia lleva sólo la firma del médico legista. EEUU: No se produce superposición entre la tarea psicológica-jurídica y la médico-legal, las tareas están perfectamente delimitadas; se incorporan en las instituciones psicólogos y criminólogos cuya tarea consiste en el asesoramiento preventivo de lo que se define como actuación criminal. Participan activamente en lo que se define como Psicología del testimonio, en la confesión de acusados de delitos, y se ocupan de dictar materias de formación en academias policiales. Chile y Paraguay: El área es principalmente manejada por abogados con escasa intervención de los psicólogos, la práctica se reduce a colegas insertos en algunos de los ámbitos de la Justicia. En Argentina la especialidad fue establecida con estatus de materia de grado y/o carrera de postgrado; funcionan seis cátedras a nivel de universidades estatales. Asimismo, a principios de los 90 se formó la APFRA, Asociación de Psicólogos Forenses de la República Argentina, que agrupa a colegas que trabajan en ámbitos tribunalicios, penitenciarios, minoriles, policiales, organizaciones intermedias y ONGs o en docencia e investigación a nivel estatal y privado.

PSICOLOGÍA FORENSE (VARELA, SARMIENTO, ÁLVAREZ) - CAPÍTULOS 1 Y 3 Capítulo 1: Prefacio La psicología forense, como especialidad esencialmente práctica de la ciencia psicológica, muestra estructuración científica a partir de 1986, cuando es incluida en la resolución de incumbencias del Ministerio de Educación de la Nación. Y a partir de 1987 es establecida como asignatura obligatoria en la currícula de Psicología de la Universidad de Buenos Aires. 3

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Capítulo 3: Concepto De Psicología Forense Psicología Forense es una parte de la psicología, se desarrolla en el ámbito tribunalicio, tiene técnicas propias y es una ciencia auxiliar de ese campo. Nacimiento de la ciencia: no hay un tiempo específico, pero se da junto con el auge del positivismo ya que éste revolucionó, las ciencias de la época. Es a fines de la Edad Media que se producen importantes cambios: carta magna de Inglaterra, declaración de los derechos del hombre y el ciudadano que lo lleva l hombre como centro de la escena histórica. Representantes:Lombroso en su libro El hombre delincuente” aporta la primera conceptualización psicológica del actuar delictivo, y hasta realizó una descripción del delincuente nato. Ferri habla de factores climáticos en el actuar humano y en Estados Unidos Pearson, Durheim y Merton aplican modelos sociológicos para hablar de la desviación social. En la Argentina los principales fuero Ingenieros, Piñeri y Ramos Mejía. No existe un cuerpo de psicólogos forenses como tal; sino que los psicólogos dependen del cuerpo médico. La Psicología Jurídica es la rama de la Psicología que encuentra su especificidad en un entrecruzamiento con el discurso jurídico. La Psicología Forense es una parte de la Psicología Jurídica, cuando es aplicada al ámbito tribunalicio. Psicología Jurídica: Características de personalidad del criminal; culpabilidad y responsabilidad. Criminología: Qué, por qué y para qué del delito. Qué pasó, por qué, situaciones del contexto. Etiología del delito. Etimológicamente: Ciencia del delito. Conocer al hombre delincuente. Interdisciplina. Método inductivo. Ciencia del hombre más que del delito. Criminalística: Estudios de los indicios que rodean a un hecho para transformarlos en pruebas. Multidisciplina. No es prejudicial. Técnica del crimen. Química, psicología, medicina legal, fotografía, balística, dactiloscopía, planografía. Reconstruir la historia de un hecho pretérito. Búsqueda de la verdad por el método científico. ÁMBITOS DE INSERCIÓN 1) ÁMBITO TRIBUNALICIO: Psicología Forense, pericias. Rol pericial en fueros. Fuero Civil y Comercial: Causas por daño psíquico, tenencia de hijos, régimen de visitas, insania, inhabilitación, violencia familiar, adopción. Fuero Penal: Determinar si un sujeto, al momento de cometer un hecho, comprendió y / o dirigió sus acciones (Pregunta de final). Criterio de imputabilidad, excluyentemente jurídico, únicamente determinado por el Juez, lleva a la eximición de la pena. El estado de emoción violenta es un atenuante de la pena, se considera un Trastorno mental transitorio incompleto. Fuero Laboral: Daño psíquico, accidentes de trabajo. Fuero de menores: Transgresores a la ley y víctimas de delitos 2) ÁMBITO PENITENCIARIO: Área criminológica y Área de tratamiento.

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Área criminológica: Estudio de las causas físicas, psíquicas y sociales que conducen al delito. Equipo multidisciplinario. Equipo criminológico: estudio del delincuente, del delito, de la familia y de la víctima. Los estudios sirven para un primer diagnóstico del sujeto y en función de ello delinear un tratamiento. El Estudio Criminológico tiene distintos momentos: 1) Inicial; 2) De evolución; 3) Pre egreso y 4) Post institucional. Los estudios se elevan semestralmente al Juez de la causa, sirven para delinear el tratamiento, que es dinámico. Se realiza un diagnóstico clínico – criminológico. Hay instituciones de máxima, media y mínima seguridad, supeditado a las condiciones jurídicas. Puede haber salidas transitorias, laborales o libertad condicional. Área de tratamiento: Por ley, el internado debe terminar el ciclo primario. El tratamiento penitenciario lo cumplen todos los condenados, el psicoterapéutico sólo una parte. El Procesado no está obligado al tratamiento penitenciario, cumple prisión preventiva. Al estar obligados al tratamiento, hay que crear la demanda. El delito hay que entenderlo como un síntoma que entraña dentro de sí una simbología. El tratamiento debe apuntar a desentrañar la simbología del acto delictivo para que el sujeto pueda modificar su conducta. 3) ÁMBITO MINORIL: a) Programas de recepción, clasificación y derivación: Elaborar un perfil de la niña, niño o adolescente y de la familia para indicar a qué programa derivarlo. No hay demanda de tratamiento. b) Programas de tratamiento. Al menor se lo tutela, sea víctima o victimario, para que se desarrolle en forma positiva. Función tutelar del Estado. 4) ÁMBITO DE SALUD MENTAL: Hospital General o Neuropsiquiátrico, en casos de peligrosidad para sí o para terceros (episodio agudo). Intentos de suicidio. La internación debe ser autorizada por un juez. Hay Centros de Día para mayores de 25 años, y Centros Educacionales Terapéuticos (entre 6 y 25 años) 5) ÁMBITO POLICIAL: Psicología del testimonio: primer declaración, tanto de la víctima como del victimario. Selección y seguimiento del personal policial. Negociador en toma de rehenes. 6) ÁMBITO DE DROGADEPENDENCIA: Seudo ámbito. Se define por el síntoma y no por la Institución. Ley de Estupefacientes. No está penado el consumo pero sí la tenencia. Tratamiento de rehabilitación obligatorio. Un año: pericia para determinar el grado aceptable de recuperación. El informe psicológico es vinculante (único caso). Obliga al Juez. Se le suma la pena privativa de libertad.

Tipos de Perito: 

Perito Oficial: Empleado de la justicia, “Asesoría Pericial” del “Cuerpo de Peritos Forenses” o algún juzgado. 5

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  

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Perito de Oficio: Inscripto en listas oficiales que organiza cada fuero, convocado por el juez para participar en determinado caso, relación de contratación. Perito de Parte: Lo convoca el juez a pedido de alguna de las partes, con mismas obligaciones y derechos. Consultor Técnico: Autorizado por el juez a pedido de una de las partes. Veedor de la pericia, no está obligado a presentar informe ni a la aceptación formal del cargo.

Disposiciones legales: 

Se notifica al perito de oficio mediante cédula.

 Tres días hábiles para concurrir a tribunal, solicitar expediente y aceptar formalmente el cargo. 

Si no concurre se lo reemplaza.



Presentación del informe en plazo acordado.



Si no lo presenta es punible de condena por perjuicios a la causa y a pagar gastos.



Setenta y dos horas para pedir adelanto por gastos.



Honorarios de Perito de parte y consultores técnicos a cargo de la parte que los solicitó.



Gastos del juicio y honorarios de perito de oficio a cargo de la parte condenada.

Delito doloso en la práctica pericial: Art. 275 CP: “Será reprimido con prisión de uno a cinco años el testigo, el perito, intérprete o traductor que, bajo juramento o promesa de decir verdad, afirmare falsedad, o negare o callare, en todo o en parte, en su deposición, informe, traducción o interpretación, hecha ante autoridad competente.” “Si el falso testimonio fuera cometido en un proceso penal en perjuicio del inculpado, la pena será de dos a diez años de reclusión o prisión.” “Las penas precedentes se aumentarán en un tercio cuando el falso testimonio sea cometido mediante soborno.” “En todos los casos se impondrá además al reo la inhabilitación absoluta por el doble del tiempo de la condena.” Art. 276 CP: “La pena del testigo, perito o intérprete falso cuya declaración fuere prestada mediante cohecho se agravará con una multa igual al duplo de la cantidad ofrecida o recibida...” Recusación del perito: 

Falta de título.



Incompetencia. 6

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Todas las previstas para jueces y abogados.

El actuar del perito psicólogo: 1.

La consulta del expediente judicial.

2.

En contacto con los puntos de la pericia.

Informe pericial: Encabezamiento dirigido al Juez, Cámara Nacional de apelaciones, Corte Suprema de Justicia de la Nación. Proemio, con razones de la presentación, nombres y apellidos completos, confirmación de haber aceptado el cargo y hecho el juramento de práctica, ratificar domicilio (PdeOf y PdeParte) , folio donde figura su designación, causa en la que participa (fulano c/Mengano) y luego el detalle del informe. En lenguaje llano. Incluye aspecto, presentación, conducta del examinado durante la prueba, antecedentes que vengan al caso, análisis de la pericia e información obtenida, estado actual. Por último se debe responder a los puntos de pericia y entregar el informe en la mesa de entradas del juzgado actuante. La pericia puede ser: 1.

Impugnada por una o ambas partes.

2.

Declarada nula (costas a cargo del perito).

3.

No ser considerada.

4.

Se pida ampliación ante dudas.

5.

Se pida aclaración de puntos específicos.

6.

Sea aceptada en su totalidad.

Lo que el perito no debe hacer: 1.

Incursionar en la vida privada del sujeto fuera de lo relevante a los puntos de pericia.

2.

Introducir terceros ajenos a la pericia.

3.

Desviar casos a la consulta privada.

4.

Convertir la entrevista en un interrogatorio.

Intervención del perito en el fuero civil: 

Daños y perjuicios.



Insanía e inhabilitación.



Derecho de familia.

Intervención pericial en el fuero laboral: 7

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La capacidad de trabajar como la posibilidad de recibir remuneración a partir de ella, es uno de los derechos protegidos por la Justicia. 

Daño psíquico.



Enfermedad laboral.



Enfermedad sobreviniente.



Incapacidad laboral.

Accidentes de trabajo: Ficción jurídica, Ley Nº 24557. Se considera accidente de trabajo a todo hecho que, en la ejecución de un trabajo o en ocasión y por consecuencia del mismo, genere un daño en la salud, incluidos los casos fortuitos o de fuerza mayor. No se considera accidente de trabajo si:  La enfermedad fuera anterior a la fecha de ingreso al trabajo.  Cuando la víctima hubiese provocado intencionalmente el hecho.  Cuando se compruebe culpa grave, negligencia o imprudencia del accidentado. Enfermedad profesional: Aquella que sea motivada por la ocupación a que se aplique el empleado. Siniestrosis: Magnificación del estado mórbido con intenciones de obtener una mayor indemnización. Intervención pericial en el fuero penal: El psicólogo interviene para evaluar aquellos casos en donde se ha cometido un delito, examinando tanto a la víctima como al autor. Atenuantes, agravantes, imputabilidad, peligrosidad, presunción de pronóstico, tratamiento y medidas a tomar. Intervención pericial en fuero de menores  Cuando menores son autores de delitos.  Cuando menores se encuentran en riesgo material o moral, o son víctimas de delitos.

Los psicólogos brindan asesoramiento al juez, que oficia la tutela del estado sobre el menor sirviéndose de equipos multidisciplinarios. Unidad II:

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La Ley y el Hombre. Fundamentos antropológicos específicos. Incesto y Parricidio.Cultura y Ley. La eficiencia del discurso cristalizado en términos institucionales.

LA PSICOLOGÍA EN EL CAMPO JURÍDICO (SARMIENTO, VARELA, PUHL, IZCURDIA) EN EL NOMBRE DEL PADRE Desde la aparición del hombre sobre la Tierra su espíritu gregario lo llevó a juntarse en comunidades, su ubicación al tope de la escala animal no sólo estaba dada por su inteligencia, sino además por su capacidad de integrarse con otros, y conseguir juntos lo que aislados no hubiesen logrado jamás. Esta organización tribal estaba elaborada en forma piramidal con un jefe o padre, único dueño y señor de todo lo que formaba la comunidad y dictador de las normas, pero no sólo bastaba con la información de la misma para conocimiento de los integrantes de la organización sino que además se hacía necesario que estuviera acompañado de un conjunto de consecuencias o castigos que caían sobre los desobedientes o violadores de esas normas. La confección de estos códigos normativos fue comenzando a recaer en figuras míticas protectoras llamadas dioses. Ya nos relata Freud en Tótem y tabú que la sociedad humana se organizó sobre la base de la prohibición del incesto, dirigida hacia los miembros del mismo tótem, limitando a los varones la posibilidad de acceso a las mujeres de esa tribu. Ante tal limitación estos miembros jóvenes programan una forma de tener acceso a las mujeres que no sea violatoria de la prohibición organizativa, y ella es provocar la muerte del padre y su ingesta, protagonizando de esta manera lo que se dio en llamar comida totémica. La incorporación de partes del padre en cada uno de ellos los habilita en el acceso a las mujeres, pues ya incorporaron un tótem diferente. La ceremonia de comunión cristiana nos enseña que al ingerir la ostia esta simboliza el cuerpo del Señor, y por esto se forma una unión indisoluble entre los creyentes y su Dios. En lo que hace a la comida totémica vemos que esta práctica rápidamente es prohibida, aunque no deja de ocupar el imaginario popular. Esta prohibición referida da lugar a la exogamia, es decir a la salida de la organización tribal por parte de los varones a la búsqueda de mujeres en otras tribus, y esto es lo que da origen a la guerra pues los hombres de las otras tribus no iban a ceder sus mujeres sin luchar. Por esta razón las tribus vencedoras despojaban a las vencidas de las doncellas, mujeres en edad de procrear, y por ello condenaban a esta organización a la extinción, pues no podían multiplicarse sus miembros. La fuerza de la Ley aumenta cuando su autor no pertenece al mundo de los mortales y por eso se deposita sobre alguien superior. Las religiones politeístas presentaron características propias; por empezar la concepción de semidioses era a partir de la relación de los dioses con los mortales. Es decir que estas cercanas relaciones no sólo eran permitidas y bien vistas, cuando no alentadas, sino que además los inmortales fruto de esta relación ocupaban lugares destacados en la sociedad. Esta fue una de las 9

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razones por las que los griegos, si bien elaboraban normativas jurídicas, no sobresalieron en el campo del Derecho. En sus creencias las Parcas tejían los hilos de oro de la vida y cuando un hilo se cortaba la vida del mortal finalizaba. Y dado que el destino estaba escrito, no podían ser premiados por sus buenas acciones ni mayormente castigados por las malas. Tal era la dependencia que tenían hacia sus dioses que conocían su destino a través del Oráculo. Y en la mayoría de los casos ese conocimiento no era con el objeto de variarlo, sino de conocerlo y someterse a sus designios. La creencia en un Dios único o monoteísmo fue una evolución, pero a la vez la figura de ese DiosPadre todopoderoso, creador de la Tierra y todo lo que en ella se encuentra, alejó a los mortales de él. Aparece como alguien que todo lo ve y todo lo sabe pero a la vez no puede verse; se propone la austeridad y el sufrimiento como valores, y su práctica acerca más al mortal a su creador, marcando de esta manera una gran diferencia con el politeísmo. La virtud pasa a ser algo que nos acerca a Dios y todo lo vinculado con la sexualidad como placer o lujuria es pecaminoso y digno de ser castigado. Pero a su vez este Dios reconoce una mayor libertad sobre su creación, un libre albedrío en el hombre, que le permitiría amar a Dios pero a la vez elegir su destino. Así comienza una nueva faceta para la humanidad, que comienza a reconocer en el hombre la posibilidad de diferenciar las buenas acciones de las malas, no como en la antigua mitología griega donde la acción directa del hombre era manejada por sus dioses. Si bien en la cultura griega encontramos una fuerte referencia en el nombre de los hijos hacia sus padres (“hijo de”) esto era identificatorio. Ante acciones disvaliosas, el olvido del nombre era el castigo que se le imponía al infractor por parte de la sociedad, nadie lo recordaría llamando a su descendencia por ese nombre. Las penas de exilio, destierro, muerte o pérdida de libertad han sido formas evolutivas de protección de los “malos” por parte de los “buenos”, es decir formas de evitación de los ofendidos o futuras víctimas de serlo, a mano de los infractores. Con la muerte como castigo parecía que se había encontrado una pena que resumía 2 objetivos, castigar al victimario y proteger a las víctimas. Incluso posteriormente se encontró en los tormentos esa forma de castigar cuyo objeto no era la muerte solamente sino prolongar el sufrimiento antes que esta llegue; luego de ello, se intentaba hacer desaparecer el cuerpo (quemándolo y arrojando sus cenizas a las aguas) para evitar que pudiera ser recordado. Aquí seguimos viendo el olvido como forma de castigo. Recordemos lo dicho por Foucault: “a través de las épocas el hombre no ha tratado de castigar menos, sino mejor”. Para implantar la novedosa forma de castigar que consistía en encerrar al infractor durante un período de tiempo necesitó evolucionar durante muchos miles de años. Con esta nueva forma de penar hace su entrada en el ámbito de la Justicia la ciencia médica, pero no para ayudarla en su falibilidad sino para sostenerla en su forma de castigar. Las nuevas formas de economía dan paso a una redistribución de las riquezas y de las posiciones sociales, y la burguesía ocupa un lugar sobresaliente desplazando a la monarquía y dando origen a la Revolución Francesa, que llevaba como estandarte la recuperación de tres valores: libertad, igualdad y fraternidad. La libertad entonces pasó a ser un valor en esta nueva organización 10

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social; con el hombre libre nace su derecho a tener posesiones, se generaliza el concepto de propiedad privada, que hasta entonces estaba limitado al Rey y a los señores feudales. El despojar a alguien de su propiedad pasa a ser un delito. La pena de exilio no es aplicable pues no importa en sí misma un castigo, y la pena de muerte ya no es viable a partir de la necesidad de mano de obra para el trabajo como valor social. De tal forma la privación de la libertad se convierte en una nueva forma de penar, como una forma de proteger a las víctimas del ofensor; y a esto se suma el trabajo como una manera productiva de dar un sentido a la pérdida de libertad, una utilidad social del ofensor. La pena privativa de libertad lleva inmersa en sí la necesidad de rehabilitación, pues anteriormente a ella no había necesidad. Esto da origen a las prisiones, que en sus orígenes se denominaron Casas de trabajo, donde el tormento fue dejado de lado pues el acento estaba puesto en la capacitación laboral de los infractores. Antes, las ejecuciones eran públicas con obligación de asistencia. En la actualidad, la forma de penar privando la libertad también quiere tener su forma pública, y a la vez de amenazacorrectora, de quea todos aquellos que violen la ley, les corresponderá ese castigo. PSICOLOGÍA FORENSE (VARELA, SARMIENTO, ÁLVAREZ) El rol del psicólogo en instituciones cerradas Al estudiar todas aquellas conductas que tienen que ver con el delito o con las conductas antisociales se hace imprescindible señalar no solamente los factores psicológicos de los individuos afectados, sino también todos aquellos factores que directa o indirectamente incidieron para que se produzca la transgresión. Y es precisamente el psicólogo forense quien tiene un rol preponderante en el estudio de estos factores. Este conocimiento nos permitirá analizar y comprender mejor no sólo nuestro rol como psicólogos forenses, sino también todas nuestras potencialidades como factores de cambio que en nuestra tarea están implícitas. Tomemos un ejemplo: el caso de los delitos o las conductas antisociales en los que están involucrados menores de edad. Cabe aclarar que una persona es menor de edad según el Código Civil hasta que cumpla 21 años, pero según el Código Penal es considerado mayor de edad por la capacidad de comprender a partir de los 18 años. Así, sólo se logra formar grupos sociales segregados que en el fondo actúan como chivos emisarios de una estructura social alterada en sus vínculos; la socialmente llamada delincuencia juvenil es aceptada como algo natural y absoluto, y nunca como algo relativo al contexto social; lo que implica, como un beneficio secundario, no reconocer ni aceptar las falencias de todos y cada uno de los integrantes del cuerpo social. El individuo es emergente de un sistema social, pero lo esencial pareciera ser el estigmatizar a aquel que se desvió de la norma, ya que a partir de ese momento todo lo que haga será siempre equivocado. Es necesario activar la concientización de que existe una población en riesgo, y que ésta no necesita del castigo o de la caridad sino de un adecuado tratamiento. (Cuerpo social se refiere al conjunto de individuos organizado en las diferentes funciones que movilizan a la nación como un ser dotado de cuerpo y alma. El cuerpo son las organizaciones que cumplen funciones sociales y el alma es el espíritu de la patria. 11

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Los cuerpos sociales son los organismos creados por las personas para el cumplimiento de ciertos fines económicos, sociales y políticos, dotados de autonomía y ciertas facultades con respecto a sus miembros). La institución aparece remarcando lo universal; así, un individuo que mantuvo interrelaciones constantes dentro del seno de la sociedad, una vez detenido encarna siempre lo negativo, “marca” que arrastrará. ¿Pero qué conocimiento real tenemos de esas necesidades si la única alternativa fue siempre la segregación y la marginación? Si no comprendemos lo antisocial como una consecuencia de carácter individual y social, jamás será factible una adaptación. Las relaciones entre vínculo libidinal y vínculo social deben resolverse en una dialéctica entre dos órdenes de realidad; por un lado la realidad singular e histórica de cada individuo, y por otro lado la verdad universal, dentro y a través de la cual emerge lo particular de cada sujeto (Basaglia). El diagnóstico ha asumido el significado de un etiquetamiento, ya que ante la imposibilidad de comprender el problema planteado la única salida es descargar la agresividad sobre el objeto que no se deja comprender. Lo antisocial es un problema que nunca ha sido afrontado, sólo negado. Distanciando al interno se lo aleja y se lo desarraiga de su realidad, haciendo de él un sujeto separado de su historia, de su ambiente, de su propia vida. La sociedad a través de estas instituciones domina y controla, y no le permite al sujeto separarse de ella, no le permite la individualización. En el mundo dialéctico hay sólo lugar para la confrontación, la presencia de roles activos que se contesten recíprocamente; de este modo el interno no se va a realizar siendo húesped de una institución que está hecha a su imagen, ni el profesional podrá aquietar su angustia con el humanitarismo con que se dedica al enfermo cosificándolo como objeto de su piedad. Únicamente frente a un enfermo constantemente presente, como problema continuamente planteado, el profesional deberá presentarse más allá de sí mismo, como ser problemático, con su responsabilidad científica y su complicidad social. El proyecto de relación institución-analista-paciente puede presentar así 2 alternativas: -

La búsqueda de una complicidad recíproca

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O la búsqueda de una recíproca responsabilización

CRIMEN Y COSTUMBRE EN LA SOCIEDAD SALVAJE (MALINOWSKY) Observa que en el derecho primitivo, el salvajismo no estaba regido por pasiones, sino por la tradición y el orden. Algunas investigaciones creyeron hallar un aspecto asombroso de la ley primitiva: la solidaridad del grupo, el comunismo jurídico y económico, la sumisión a una ley de la tribu rígida e indiferenciada; pero para Malinowsky esto es erróneo. La ley civil regula la organización social, y se distingue de otras formas de conducta (moral, costumbres, religión). No es rígida, absoluta ni en nombre de Dios; está mantenida por fuerzas sociales, racionales, necesarias y adaptables. No es una cuestión de grupo, es incumbencia del individuo, que sabe cuidar sus intereses y cumplir sus obligaciones. En ese sentido la sociedad primitiva es similar a una comunidad civilizada. 12

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La ley funciona sólo muy imperfectamente. Malinowsky estudió las tribus de las Islas Trobiand, donde rige el derecho matriarcal: el niño está ligado por parentesco solamente con su madre, gobierna la sucesión en la categoría social, el poder, la herencia y el derecho de propiedad; esto está basado en la mitología. Existen también sistemas jurídicos independientes, tales como la posición del jefe, los privilegios del mago, etc. El hecho que se describe es: Kima’i, un joven de 16 años, se suicida. Quebrantó las reglas de la exogamia con su prima materna. Esto era conocido por la comunidad y desaprobado, pero no era mencionado, hasta que un pretendiente de la muchacha, despreciado por ella, acusó al joven en público. El suicidio fue un escape de la vergüenza, pero antes de realizarlo, acusó a quien lo empujó a la muerte, para que su clan lo vengara. Luego, en una lucha del poblado el rival fue herido. Es un caso de quebrantamiento de la exogamia del clan totémico. La prohibición exogámica es la piedra angular del totemismo y del derecho matriarcal; plantea que todas las hembras del clan de un hombre son llamadas hermanas y le son prohibidas. Cuando esto se incumple, hay reacción de la opinión pública, y se temen también castigos sobrenaturales (enfermedad, muerte); los nativos muestran horror ante la violación de esa ley. Sin embargo, la violación de la exogamia no es rara. La opinión pública se muestra indulgente e hipócrita. Si el hecho no sale a la luz, la opinión pública murmura, pero no exige un castigo severo. Si hay un escándalo y el hecho se descubre, todos se vuelven contra el/los culpable/s (ostracismo, insultos). El nativo posee un sistema de magia (hechizos, encantamientos, ritos) para deshacer los resultados del incesto del clan. Se trata de un sistema de evasión de una de las leyes más fundamentales de la tribu. Es una comunidad donde las leyes se quebrantan sistemáticamente por métodos bien establecidos. La tradición enseña cómo eludir mandatos severos, y no puede esperarse una obediencia espontánea. Hay otros casos de elusión metódica de la ley, tales como hechizos para que una mujer deje de querer a su marido, para destruir cosechas, para frustrar la pesca, etc. Se trata de magia dirigida a instituciones establecidas y actividades importantes; se trata de instrumentos de delito suministrados por la tradición. Esto está en conflicto con el derecho, que salvaguarda instituciones y actividades. Las hembras del clan no son un grupo homogéneo, son un conjunto de individuos bien diferenciados, en una relación especial según el lugar que ocupan en la genealogía. A medida que el grado de parentesco se aleja, disminuye la severidad del acto y la violación de la exogamia se perdona fácilmente. Hay 2 puntos importantes: El uso de la hechicería como medio de coerción, practicada por un número limitado de personas La práctica del suicidio como expiación y desafío

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El brujo es un personaje temido. Posee poder, riqueza e influencia, tiene mucho que perder, y evita los abusos. Cuando se castiga algo contrario a la ley la opinión pública está con el brujo, y el acusado puede acobardarse al tenerlo en su contra. La magia negra actúa como fuerza jurídica: hace cumplir las reglas de la ley tribal, previene la violencia y restablece el equilibrio perturbado. Hay un aspecto jurídico de la hechicería: la costumbre de descubrir las razones por las que se ha matado a un hombre con brujería, interpretando señales del cadáver exhumado. Muchas veces no se las halla o no se llega a un acuerdo. La causa de muerte tiene una significación, muestra qué ofensas se consideran despreciables y cuáles no. Son pecados envidiables pero peligrosos: el éxito sexual, la belleza, la habilidad en la danza, la ambición y goce de bienes materiales. Se reprocha cualquier posición que resalte, exceso de cualidades o posesiones no justificado por la posición social, hazaña o virtud no asociada al rango o poder del individuo. Todo esto es punible. El jefe vigila la mediocridad de los demás, pero no puede castigar ante la sospecha, legalmente sólo puede recurrir a la hechicería. La magia negra es su instrumento para imponer sus privilegios. Es un apoyo de los intereses creados, y a la larga de la ley y el orden, es una fuerza conservadora, que suministra miedo al castigo indispensable en cualquier sociedad. La hechicería no es exclusivamente un método de administrar justicia ni una forma de práctica criminal; puede usarse de ambas formas. El aspecto más importante de una sociedad primitiva es su tendencia conservadora; su aspecto penal es aún más vago que el civil. Hay diferentes métodos de suicidio: lanzarse de lo alto de una palmera, o tomar un veneno letal, son métodos de escape a situaciones sin salida, donde hay deseos de castigo y venganza. Tomar un veneno reversible ocurre en peleas de enamorados, disputas matrimoniales. Los motivos para el suicidio son: un pecado que debe ser expiado, y una protesta contra los que lo sacaron a la luz, insultaron públicamente al culpable y lo colocaron en esa situación intolerable. Se castiga a sí mismo pero también pide venganza. El suicidio proporciona un escape, es un modo de hacer que los nativos observen la ley, es una influencia conservadora; no es jurídico pero sirve para hacer cumplir los mandatos de un modo parcial e imperfecto. No hay un sistema de justicia de código y métodos fijos.

LEVY STRAUSS: Antropologíaestructural 1) ¿Por qué afirma que la situación mágica es un fenómeno de consenso? Ejemplo: si un individuo es consciente de ser objeto de un maleficio, sabe que se encuentra condenado. Esta actitud es compartida por parientes y amigos. Se celebran en su honor ritos sagrados que lo conducirán al reino de las sombras. Para que una sociedad funcione, debe haber consenso en las creencias. 2) Desarrolle el concepto de disolución de la personalidad social. Ejemplifique.

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Si se trasgrede las normas de manera tal que la pena que le correspondería en esa sociedad al sujeto, es la pena de muerte, allí habrá disolución de la personalidad, por lo cual el sujeto termina suicidándose como consecuencia (deja de comer, duerme menos, se producen cambios endocrinológicos, etc.). Sabe que se va a morir y termina muriéndose al dejar de ser un ser social, ya que no hay más ser. Cuando el sistema lo proclama muerto (muerte civil, pierde sus personalidad jurídica), de esto deviene la disolución de la personalidad social. 3) ¿Por qué se le atribuye tanta importanciaa la verificación del sistema mágico? Porque ésta lleva a complejos estados fisiológicos. Por Ej.: volumen sanguíneo disminuido, caída de la tensión, angustia intensa, etc. Para creer que esto suceda, hay que creer en la eficacia de la magia, se observa en los siguientes 3 aspectos: a) La creencia del hechicero en la eficacia de sus técnicas. b) El poder mismo del hechicero. c) Las exigencias y confianza de la opinión colectiva. 4) Compare el paralelismo entre chamanismo y psicoanálisis En ambos casos el propósito es 1) llevar a la conciencia conflictos que permanecieron ICC, ya sea por supresión psíquica o causa orgánica (como en el caso de embarazo o parto). 2) Además la abreaccióny la transferencia se encuentran en la cura chamanística. Lo común, sea en lo orgánico o en lo psíquico, es que 3) ambos utilizan el símbolo. 4) Tanto al chamán como al psicoanalista se les atribuye saber. El chamán cree que sabe, mientras que el psicoanalista da el saber al paciente. 5) ¿Cuál es la diferenciaque sostiene el autor entre el método psicoanalítico y el chamanismo? 1)

El Psicoanalista escucha (rol pasivo), mientras el chamán habla (rol activo).

2) El Psicoanalista se dirige a curar un trastorno psíquico, en tanto que el chamán lo hace sobre un trastorno físico. 3) El paciente en psicoanálisis trabaja un mito individual, producto de su pasado, en tanto que el indígena conforma un constructo devenido deun mito social, el cual no corresponde a un estado personal antiguo. MALINOWSKI: Crimen y costumbre en la sociedadsalvaje 1) ¿Cuál es la función que le asigna Malinowsky a la hechicería, en tanto fuerza jurídica? Existe un ordenamiento cuasi jurídico en las sociedades primitivas (son leyes arbitrarias que dependen del ánimo del jefe). Se ordenan castigos. Estos se basan en causas que se encuentran en señales en cadáveres. Aun antes de ver el cadáver ya se sabía que marcas se encontrarían. El incapaz en sentido jurídico no puede auto administrarse ni auto dirigirse. Pierde sus derechos. 2) ¿De qué forma la psicología del suicidio nos ilustra acerca de la fuerza de la tradición que regula el orden tribal? 15

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El suicidio simbolizaba al delito, y era el quebrantamiento de la exogamia del clan totémico (o sea el incesto). Además del quebrantamiento se produce una fuerte reacción de la opinión pública. (Se produce alarma social) Levy Strauss comenta el caso de un chico con poderes, el cual se asume como chamán, ya que si contradecía las creencias de la sociedad, lo condenaban a muerte, causada por la disolución de su personalidad (aislamiento) FREUD: El malestar en la cultura Cap. III: 3 Fuentes del sufrimientohumano: 1) La hiperpotencia de la Naturaleza, ante la cual estamos inermes, ya que no podemos controlarla. 2) La Fragilidad de nuestro cuerpo. Estamos sujetos a enfermedades y por último a la muerte. 3) La insuficiencia de las normas que regulan los vínculos familiares, sociales, Estado. No podemos entender como las mismas normas que nosotros creamos, no nos protegen ni benefician como deberían. Las dos primeras son inevitables. Nunca dominamos completamente la Naturaleza. En relación al organismo, podemos decir que es parte de la naturaleza, por lo tanto será perecedero, limitado en adaptación y operación. Gran parte de la culpa de nuestro penar la tiene la Cultura. Concepto de cultura: Designa la suma de operaciones y normas que distancian nuestra vida con la de nuestros antepasados animales, lo cual sirve para dos fines: 1.

Protección del ser humano ante la naturaleza

2.

Regulación de los vínculos recíprocos entre los hombres.

Concepto de justicia: Para que el sistema jurídico ya establecido no se quebrante para favorecer a un individuo, el hombre por la cultura experimenta limitaciones y la justicia exige que nadie se escape a ellos. Cap. IV: Doblefundamentopara el surgimiento de la cultura: 1) La compulsión al trabajo creada por el apremio externo y la necesidad de cooperación de los hombres. 2) El poder del amor, ya que el varón no quería estar privado de la mujer como objeto sexual y ella no quería separarse del hijo, carne de su carne. Este es el amor genital, base de la familia. Hay otro amor de meta inhibida, que permite la formación de fraternidades. Un afán de la cultura es la aglutinación de seres humanos. Los preceptos del tabú fueron el primer derecho, por tanto la convivencia de los seres humanos tuvo este doble fundamento. Cap. V: Concepto del narcisismo de las pequeñas diferencias Explique que significa: “el hombre ha trocado una parte de la felicidad a cambio de la seguridad”. 16

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El hombre goza de manera parcial (por la cultura en donde hay limitación pulsional en laagresividad y en la sexualidad) pero esta forma parcial de goce es segura, ya que se manifiesta a través de las normas (forma parcial de goce segura).

SACRIFICIOS QUE IMPONE LA CULTURA

A LA SEXUALIDAD

A LA AGRESIÓN

SE CAMBIA UN TROZO DE DICHA POR UN TROZO DE SEGURIDAD Cap. VI:Pulsión de vida y de muerte en relación a la cultura. La cultura sería un proceso al servicio de Eros, que quiere reunir a los individuos aislados, luego a las familias, después a las etnias, pueblos, naciones en una gran humanidad. Empero a esta función o programa de la cultura se opone la pulsión agresiva natural de los seres humanos: Pulsión de Muerte. La lucha entre Eros y Tánatos es la esencia de la vida en general, por eso el desarrollo cultural se caracteriza como la lucha por la vida de la especie humana. Cap. VII: ¿Cómohace la culturaparainhibir la agresión? La agresión nace del Yo pero no se convierte en heteroagresión sino que es introyectada, internalizada, la cual es recogida por una parte del Yo (Superyó) el cual es severo, tiene la misma severidad agresiva con la cual el Yo se hubiera satisfecho en otros individuos. La cultura, entonces yugula la peligrosidad agresiva del individuo mediante una instancia situada en su interior. Cap. VIII: Superyo, Arrepentimiento.

Cc.

Moral,

Sentimiento

de

culpa,

Necesidad

de

Castigo,

La culpa no es algo que se manifiesta por lo bueno o por lo malo, sino por la pérdida en la cual o por la cual deviene angustia frente a la pérdida de amor: Angustia Social. El Superyo es la continuidad de lo externo. Es una instancia psíquica. Si no se cumplen sus mandatos deviene “Angustia de la Cc. Moral” La Cc. Moral enjuicia, vigila las acciones y los propósitos del Yo, es una actividad de censor. VARELA, OSVALDO: “PsicologíaForense” Cap. Institucionescerradas Institución es toda organización conformada en función de un objetivo común, manejada por pautas y normas para alcanzarlo.Ej: escuelas para aprender, fábricas para producir, hospitales para la salud, etc. Son CERRADAS para la comunidad las cárceles y los manicomios con el objetivo de aislar sus productos enfermos, aquellos que no se adaptan al estilo de vida social impuesto por la sociedad

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Antes de esto a los inadaptados se los eliminaba (muerte o expulsión). Posteriormente se utilizó estas instituciones como protección para quienes quedaban afuera. En la actualidad ya no se utilizan para este fin sino que son un método de control social utilizado por los poderosos, los cuales elaboran leyes auto protectoras. Estas instituciones tienen 2 funciones específicas: El hombre aprende, trabaja, estudia, etc. en ellas Por otro lado son controladores sociales Estas instituciones son cerradas porque aíslan a los que están dentro. Son totales porque como en el caso de la institución carcelaria son totalitarias, por tanto deben tener todas las funciones de varias instituciones (Ej: Hospital) en una sola. Deben procurar educación, trabajo y producción, además de generar espacios para el tiempo libre. Esta institución aparece como reconocida por el objetivo que cumple para la sociedad, pero a la vez queda aislada de la sociedad ya que no es reconocida como parte de la misma. Unidad III:La trasgresión y sus diversas manifestaciones como fenómeno asocial y delito.Aspectos poli causales del actuar delincuencial. Diversos enfoques teóricosconceptuales. Las escuelas sociológicas. Concepciones y discursos institucionales.Marginación y Victimización. Análisis crítico del poder. Victimología:Conceptualizaciones.

PSICOLOGÍA Y LEY (VARELA, SARMIENTO, REGUEIRO)- EL SABER DEL DERECHO PENAL El imaginario social del “encierro” como clave del problema se pone de manifiesto en su expresión más paradojal: las rejas pensadas para los espacios de castigo se levantan en las casas como expresión se seguridad preventiva, por este camino no habrá en nuestra sociedad quien pueda eludir “estar entre rejas”. Escenario en el que se plantea la inseguridad El modelo económico y sus mecanismos de producción de riquezas generan un alto porcentaje de segregación, y por los atributos de su organización permite la circulación de mercaderías tales como armas y drogas. En las villas de emergencia se nace, se vive, se ama, se muere (y hasta se mata) con códigos propios; es mundo aparte, donde la única globalización es la miseria y la violencia. El discurso político y económico entraman un dominio de poder. Existe un doble juego, una política ideal extrema de privilegios y posiciones deseadas por la mayoría, en contraste con un letargo de pasivos deseantes, que sin darse cuenta se encontraron en un orden distinto, donde el Estado, consustanciado al poder económico privado, no le garantiza ni el derecho al trabajo, ni a la educación, ni a la salud, ni a una existencia digna. La degradación del valor trabajo vehiculiza a la marginación, pero sin embargo preserva de la exclusión total que implica el reingreso por la vía de la violencia y el delito. El recorrido y sus consecuencias: ¿represión?, ¿tolerancia cero?, ¿más cárceles? 18

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Para LoicWacquant, teórico de la “judicialización de la miseria”, el proceso comprende: borramiento del Estado económico, debilitamiento del Estado social, fortalecimiento y glorificación del Estado penal. Del Estado de Providencia al Estado de Penitencia. Se inscribe en este último la doctrina de “tolerancia cero”, aplicado por el alcalde de NY Giuliani, para perseguir agresivamente a la pequeña delincuencia y expulsar a los mendigos y a los sin techo a los barrios desheredados. Tolerancia cero versus policía comunitaria y participación social Al adherir a la doctrina tolerancia cero se da la espalda a la policía comunitaria; este programa de Nueva York recluta muchos adeptos de distintas regiones; Argentina tiene un lugar de capacitación en el marco de la reforma policial de la provincia de Bs. As. También produce críticas: además de la brutalidad policíaca, produce el estallido del sistema carcelario ya considerablemente superpoblado. En los antagonismos mano dura-mano blanda se implican los conceptos no menos polarizados de peligrosidad y vulnerabilidad, y según qué posición se asuma la intervención en las situaciones de conflicto será diversa. Opciones para el abordaje del problema Planteamos un modelo de justicia evolutiva, que implique al conflicto como vehiculizador del consenso promotor de un estándar moral colectivo. Se plantea la armonía del principio de legalidad y del principio de oportunidad: Paradigma reparador = Justicia que cura. La mediación penal es el instrumento privilegiado con el cual dar vida a la Justicia Reparadora. En nuestro país está contemplada en el Código de Procedimientos Penal, con la creación de la Secretaría de Mediación. Mano Dura: más penas, más cárcel, más castigo y menos reparación, menos reasimilación. La contrapartida de esta polarización en la solución de conflictos sociales es la posibilidad de una justicia más reparadora y restauradora capaz de priorizar la participación comunitaria, el lugar de la víctima y de su ofensor. La Dimensión Retributiva, sostenida en la detención represiva, concentra en el castigo su espacio de efectividad. Respecto de la justicia restaurativa Nuestro sistema penal está sostenido en una concepción de Justicia Retributiva, donde la justicia es vista como una responsabilidad de los profesionales y los delitos como acciones contra el Estado. Se consolida con la construcción de cárceles más grandes, sentenciando a más delincuentes por más tiempo, dentro de un sistema que más que reparación, exige transformación. Justicia restaurativa: las víctimas y la comunidad sufren daños por las acciones delictivas, que los ofensores deben tomar responsabilidad por su conducta y se les debe dar la oportunidad para reparar el daño ocasionado. La transformación de una filosofía retributiva a una restaurativa respecto de la justicia penal, convierte al estado en socio de las comunidades. La reconstrucción de una comunidad por medio del “empoderamiento” ayuda a disminuir el delito. Se trata de incluir más a la comunidad en la resolución de sus propios problemas. 19

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Las metas que la justicia restaurativa persigue son: un papel más extenso para las víctimas, amplia participación de la comunidad, y responsabilidad y reparación por parte del ofensor. Su aplicación colabora al control más eficiente del delito y reducción en el uso de instituciones penales. Los ofensores deben enfrentar las consecuencias de sus acciones con toda la profundidad que cada situación requiera, de cara a cara con la víctima y en la reparación de la ofensa provocada, en una sesión de mediación. Su sentencia es discutida y acordada, trabajando luego en la comunidad proporcionando un servicio necesitado por la gente y como modo de compensación. La justicia restaurativa enfatiza cómo el delito daña las relaciones entre la gente de una comunidad, y requiere el uso de herramientas en pos del consenso y colaboración grupal: 1) Consenso: Acomodar los intereses de todos los participantes en un proceso al tomar decisiones, solucionar problemas o resolver diferencias. 2) Facilitación de grupo: Una o varias personas imparciales que ayuden a un grupo, al supervisar un proceso y guiar una discusión de acuerdo a metas y objetivos mutuos/acordados. 3) Mediación Víctima- Ofensor: Se reúnen cara a cara con un mediador entrenado. Las víctimas pueden recibir información, expresar sus sentimientos. “Las víctimas obtienen una sensación de cierre con respecto al incidente al liberar su ira y otras emociones”. Los ofensores están obligados a ver a sus víctimas como personas, tiene la oportunidad e responsabilizarse, reducir la venganza dañina y hacer restitución evitando el encarcelamiento. 4) Mediación por tribunal: Si las partes involucradas encuentran una solución aceptable a sus diferencias, se desvía el caso de las autoridades judiciales y del sistema de justicia penal. 5) Círculos de sentencia: Se utilizan grupos comunitarios para decidir cómo resolver un delito. Hay círculos de: conversación, curativos, comunitarios y de sentencia tribunal. Las sentencias a veces incluyen un tiempo de encarcelamiento. Los planes de reparación son personalizados para cumplir con las necesidades de la víctima y ofrecerle al ofensor la mejor oportunidad de regresar a la comunidad como un miembro productivo. 6) Conferencias de grupos familiares: grupo encargado de decidir cómo se repara el daño. Se utiliza antes y después de la sentencia. Hay que “poder” pedir disculpas. 7) Libertad Condicional Reparatoria: Constituido por ciudadanos voluntarios, se elabora un acuerdo con el ofensor una vez reconocido el delito y discutidas sus implicancias. Se eligen actividades específicas que deben ser cumplidas dentro de los 90 días. Las asignaciones reparatorias se basan en 4 metas: 1-

Restaurar y sanear a las víctimas.

2-

Compensar a la comunidad

3-

Aprehender acerca del impacto de su delito sobre las víctimas.

4-

Aprehender maneras de evitar la reincidencia.

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LA PSICOLOGÍA EN EL CAMPO JURÍDICO (SARMIENTO, VARELA, PUHL) RELACIÓN ENTRE PSICOLOGÍA Y LEY, ACUERDOS Y DESACUERDOS Hacia fines del siglo pasado surgió la preocupación por explicar las motivaciones de las conductas transgresoras a la ley positiva. Es así que se creó una gran corriente de opiniones basadas sobre el presunto carácter patológico de las manifestaciones criminales relativas a analizar verdaderas deformaciones o lesiones cerebrales capaces de predeterminar desde el nacimiento la conducta del delincuente. Los precursores Los primeros en ocuparse de la cuestión criminal fueron los psiquiatras franceses Pinel y Ferros, quienes llamaron la atención de sus contemporáneos sobre algunos estigmas psicológicos comunes a casi todos los delincuentes: insensibilidad moral, impulsividad, imprevisión y falta de remordimiento. Luis Ferrarese propuso tomar en consideración los factores sociales y ambientales, y con sus obras bosquejó la figura del delincuente nato, de la personalidad fatalmente predispuesta para el crimen y reacia a toda acción de recuperación moral. Se opuso a los conceptos de venganza en el trato de los criminales, propugnando la necesidad de una reeducación individual. Un posterior paso adelante se hizo en 1874 con la publicación de la famosa monografía de Gaspar Virgilio “Ensayo de investigación sobre la naturaleza morbosa del crimen”, donde se analizan 266 condenados desde el punto de vista antropológico (anomalías congénitas, estigmas degenerativos, nivel intelectual, enfermedades orgánicas). César Lombroso y la escuela positiva La obra de la escuela de Lombroso (1836-1909) fue el comienzo de la fase científica de la criminología, ciencia de la que luego surgirá la Psicología Forense. Este psiquiatra italiano encaró en los mismos términos el problema del hombre genio y del hombre delincuente, tratando de poner en evidencia sus raíces, que se basan en factores constitucionales intangibles y codificables por medio de leyes coherentes. Tomó en consideración las características somáticas y las eventuales anomalías físicas del delincuente y estudió las funciones psíquicas considerándolas determinantes, aún subordinando estas a las primeras. Lombroso dio forma a la figura del criminal nato, en el cual las anomalías intelectuales y la carencia de moralidad serían fruto inmodificable de las alteraciones orgánicas. La delincuencia tendría su origen en una serie de factores atávicos capaces de determinar un síndrome morboso, clasificado como locura moral. Las teorías de Lombroso se expresaron en su obra “El hombre delincuente” (1896), compuesta por 3 tomos: análisis biológico del criminal; clasificación de variados tipos de delincuentes; y estudio de factores criminógenos ambientales, prevención de la criminalidad y terapia. Lombroso destacó la importancia de las anomalías de la cabeza, a las que clasificó en totales y parciales. La clasificación de inspiración lombrosiana más conocida es la de Lombroso-Ferri, adoptada aún hoy por muchos constitucionalistas. Ella subdivide los criminales en grupos: delincuentes accidentales; emotivos y pasionales; y criminales consuetudinarios. Estas formulaciones llevaron al nacimiento de la escuela positiva de derecho penal. 21

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Los continuadores eclécticos de Lombroso en Italia No faltaron en Italia las objeciones y crítica a los puntos de vista de Lombroso. Se criticaba no dar una mayor valoración de los factores ambientales, subestimados por Lombroso. Entre los alumnos de Lombroso, se destacaron Mario Carrara, Antonio Marro, Alfredo Nicéforo, Benigno Di Tullio. No excluyeron completamente los factores de transmisión hereditaria, pero los consideraron más como elementos de predisposición que de predeterminación. Este último realizó una clasificación de los criminales, una de las más conocidas y aceptadas: 1) Delincuentes accidentales a) Delincuente accidental puro (llevado a cometer crímenes de leve importancia únicamente por circunstancias desfavorables) b) Delincuente accidental por condiciones ambientales desfavorables, hábitos o costumbres nocivas, malas compañías, sugestiones morales, etc. c) Delincuente accidental por estados emotivos, pasionales, que quiebran su equilibrio habitual. 2) Delincuentes constitucionales: a) Con orientación hipoevolutiva (llevado al crimen por taras degenerativas y organopatías cerebrales que determinaron un insuficiente desarrollo intelectual). b) Con orientación psiconeurótica c) Con orientación psicopática

3) Delincuentes enfermos mentales a) Loco delincuente (un común enajenado llevado ocasionalmente a la delincuencia). b) Criminal loco (un común criminal que encuentra en la locura la oportunidad de cometer más graves delitos). Teorías biosociológicas Su precursor fue Enrico Ferri, que planteó una doctrina biosociológica según la cual el ambiente social daría la forma al delito que tiene su base en el factor biológico. Se trata de una oportuna variación de los estímulos sociales capaces de actuar sobre individuos biológicamente predispuestos, llevándolos a una práctica actuación de sus tendencias criminales.

La relación entre la Psicología y la Ley. Acuerdos y desacuerdos Cuando hablamos de Psicología hacemos referencia a una ciencia a la cual Daniel Lagache define como la ciencia que estudia la conducta humana. La ley es una norma jurídica general, expresada mediante la palabra, que ha sido creada por un proceso determinado y por un órgano legislativo. Para su vigencia se instaura dentro del marco del sistema del derecho positivo. El derecho según Portillo es un conjunto de leyes, preceptos y reglas a que están sometidos los hombres en su vida social. Es la ciencia que estudia las leyes y su aplicación. Según el Dr. Zaffaroni el derecho es un sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social. 22

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El derecho en nuestro sistema es comportamiento humano normado, y al serlo, todo cuanto se constituya la conducta humana del hombre abarca de alguna manera su esfera. Nos constituimos en sociedad porque necesitamos satisfacer requerimientos colectivos que no podríamos alcanzar como individuos aislados o como entes en soledad. Pero las sociedades soportan una dosis inevitable de dispersión y fragmentación, de conflicto y violencia, causados por la condición humana y sus ansias de dominación. En su esfuerzo por detener el caos en medio de tales fuerzas disolventes, las distintas sociedades elaboran estrategias a través de variadas formas de imposición, persuasión o consenso a partir del control social, entendido como la influencia de la sociedad que delimita las conductas de los individuos. El asesinato del padre es el acto que lleva a Freud a plantear que en el principio fue la acción y ésta dio origen a la ley. Tras eliminar al padre y satisfacer su odio, surgió el arrepentimiento por el acto y nació la conciencia de culpabilidad. Lo que se transformó en arrepentimiento fue la corriente tierna hacia el padre, en tanto que el padre amado se convirtió en esa identificación que se llamó Superyó. Para asegurarse de que ninguno de los hermanos pueda ser tratado como ellos habían hecho con su padre, se prohibieron matar al hermano, dando lugar al establecimiento de la prohibición que según Freud se respeta realizando una renuncia pulsional, que por otro lado garantiza la seguridad social. Una concepción del derecho natural sostiene que el fundamento de la ley es innato a la naturaleza humana y que uno de los valores innatos, eternos y consustanciales es la justicia, definida por Ulpiano como “dar a cada uno lo que le corresponde”. El valor de la justicia por definición es un valor relacional y por consiguiente surgido del consenso, por lo cual es esencialmente relativo a tiempos y circunstancias. La ley es la representación de las normas que rigen dentro de una sociedad, por lo que debe ser aceptada por todos sus integrantes. En tanto la ley no sea quebrantada, la convivencia social será armónica y el bien social estará asegurado; es por ello que se hace necesaria su instauración. La ley es independiente al sujeto, se impone a él. Todo grupo social se organiza mediante un conjunto de disposiciones dentro de un ámbito de legitimidad, que delimita el espacio de lo legal, cuyo objetivo consiste en ordenar y permitir la funcionalidad del sistema. Se constituye por este motivo en un sistema de producción de significaciones y creencias.

Similitudes entre Psicología y Derecho d) Ambos tratan sobre conductas humanas e) Parten del individuo, del sujeto responsable de sus actos y conductas, y de su capacidad para modificarlos; este es el nexo entre ambos f) Entienden que la estabilidad y el bienestar social tienden a ser alcanzados en cuanto es mayor la adaptación de cada persona Diferencias DERECHO

PSICOLOGÍA

Cuando se habla de conducta se hace Toma en cuenta tanto el aspecto externo de la conducta como fundamentalmente su aspecto 23

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referencia a la conducta exteriorizada

interno, entendiéndola como el modo de ser del individuo y el conjunto de acciones que lleva a cabo para adaptarse a su entorno Sólo tangencialmente se interesa por el Es su cometido el estudio de la conducta conocimiento de la conducta humana y las humana y las leyes de su funcionamiento leyes de su funcionamiento No predice sino que prevé y trata de Busca el descubrimiento de leyes que le fomentar o de prohibir positivamente, pero permitan conocer el comportamiento de los no explícitamente en función de las leyes de seres que estudia la naturaleza humana, sino en función del poder que posee y de lo que considera bueno o malo para la convivencia de las personas Su función es el entendimiento de los procesos que conducen a que el sujeto realice o no una conducta; encontrar por qué un sujeto se adhiere a la ley o la transgrede Se trata del lenguaje del deber ser, de la Se trata del lenguaje del ser. Descubre las leyes del ser, de la conducta imposición. Nos dice lo que debemos hacer El sujeto es causa fundamental de sus actos; Sin negar esos atributos, considera que esa es el acto es consciente y voluntario, una visión muy estrecha de la conducta, que está determinada principalmente por las intrínsecamente determinado circunstancias y el aprendizaje Le importa investigar la verdad objetiva, de Estudia la verdad subjetiva, que se construye en base a la historia de vida del sujeto y el los hechos acaecidos contexto sociocultural en que se desenvuelve Su función es la regulación de la conducta

No quedan dudas sobre lo que es propio objeto formal de la ley positiva (deber ser) y lo que es propio de la Psicología (ser), cuando ambas se aproximan a su objeto material común: la conducta. Las dos tienen la misma concepción de la naturaleza humana y de su comportamiento, comparten una concepción unívoca de los procesos que gobiernan la conducta humana, solo que una, la ley, supone o intuye, y la otra, la Psicología, los coloca en su punto de análisis. Cada ley y cada institución legal se apoyan en una presunción acerca de la naturaleza humana y en la manera en que se determina la conducta. La Psicología realiza sus aportes para la optimización de la comprensión y aplicación de la ley. En este punto se hace necesario comenzar a hablar de psicología aplicada. La Psicología Jurídica es ante todo psicología social. Debió esperar hasta el siglo XIX para que los psicólogos de la época le dedicaran tiempo y esfuerzo. En nuestro país es José Ingenieros quien abre los caminos que acercan a la psicología y a la ley positiva, a través de sus innovadores aportes en criminología.

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La Psicología Jurídica debe atenerse a la norma sin intentar explicar si la misma es o no justa, ni pretender argumentar sobre sus fines. Definición: Es una especialidad de la práctica profesional del psicólogo, define la aplicación de la Psicología en el campo legal, surgiendo de la articulación del conocimiento científico de la Psicología y el campo legal. Se le requerirá su aporte para dar respuestas a aquellos temas en donde el saber del derecho se queda sin argumentos posibles. Dentro de los ámbitos de inserción del psicólogo jurídico encontramos: ámbito tribunalicio, ámbito penitenciario, ámbito minoril, ámbito policial, ámbito hospitalario, y el pseudoámbito de la drogadependencia.

LA CRIMININALIZACIÓN DE LA NECESIDAD (BASAGLIA) En estos últimos años va delineándose cada vez más la presencia de simultánea de dos tipos de guerra: la guerra imperialista y los movimientos antiimperialistas presentes en todo el mundo; y la guerra cotidiana, perpetua, para la cual no hay previstos armisticios; la guerra de la paz, con sus instrumentos de tortura y sus crímenes, que se va habituando a aceptar el desorden, la violencia, la crueldad de la guerra como norma de la vida de paz. Las cárceles producen más delincuentes que aquellos que son encarcelados. Los manicomios fabrican los enfermos a medida, producen pasividad, apatía y aniquilamiento, necesarios para el control y conducción de la organización hospitalaria. En las fábricas se explota a los obreros, constriñéndolos en condiciones de trabajo nocivas y destructoras, donde las “muertes blancas” son presupuestas como un mal necesario para el progreso del hombre. Las escuelas continúan sin enseñar y sin desarrollar su papel educativo, eliminando a quien no ha “aprendido” y no ha sido “educado”. Todo esto en nombre del bien de la comunidad, en nombre del progreso que dará al hombre bienestar y felicidad. Pero, ¿cuál hombre? En cada momento de crisis resurgen los conceptos abstractos de “hombre” y “humano”. Es en nombre de este hombre abstracto que existe el progreso de las ciencias y la civilización. Es en respuesta a las necesidades de un hombre que no existe que este progreso puede continuar desarrollándose como progreso de la tecnología, de la industria, del gran capital, que del hombre y su vida no saben qué hacer sino explotarlo y reducirlo a su lógica lo menos abiertamente posible. Según las circunstancias sean favorables o no, la lógica económica tiende a establecer aquello que es humano y lo que no lo es, lo que está sano y lo que está enfermo, lo bello y lo feo, lo correcto y lo incorrecto. Desde el tiempo de la nave de los locos, que según la leyenda medieval vagaba por los mares con su carga anormal e indeseable, la ciencia y la civilización no parece que hayan logrado ofrecer sino un ancla más pesada a estas islas de exclusión, donde desviación enferma y desviación sana (“culpable”, “responsable”, por lo tanto delincuencia) encuentran su locación. Para el hombre moralmente extraviado, la cárcel; para el hombre enfermo del “espíritu”, el manicomio; ésta es la gran conquista de la ciencia. 25

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Durante siglos, locos, delincuentes, prostitutas, homosexuales, alcohólicos, ladrones y extraños habían compartido el mismo lugar, en donde la diferente naturaleza de sus “anormalidades” era ocultada y nivelada por un elemento común a todos: la desviación de la norma y de sus reglas, unida a la necesidad de aislar al anormal del comercio social. Según el racionalismo iluminista la cárcel debía ser la institución de castigo para quien transgredía la norma encarnada en la ley. El loco, el enfermo del espíritu, aquel que se apropiaba de un bien atribuido comúnmente a la razón dominante (el extraño que vivía según normas creadas por su razón o por su locura) comenzaron a ser clasificados como enfermos para los cuales es necesaria una institución que defina claramente los límites entre razón y locura y donde poder relegar y encerrar con una nueva etiqueta a quien contravenía el orden público bajo criterios de peligrosidad enferma o de escándalo público. Cárcel y manicomio, una vez separados, continuaron conservando la misma función de tutela y defensa de la norma. La ciencia ha separado entonces la delincuencia de la locura. Pero no obstante la separación formal de las dos entidades abstractas prácticamente queda inalterada la estrecha relación de una y otra con el orden público, lo que mantiene inalterada la función de ambas instituciones como cuidado y defensa de este orden. Además, no obstante el reconocimiento abstracto de esta nueva dignidad, ni el delincuente que debe expiar la ofensa hecha a la sociedad ni el loco que debe pagar por su comportamiento inadecuado, han sido jamás considerados hombres y las instituciones construidas para ellos (para su reeducación y redención por una parte, y para su cura y rehabilitación por la otra) no han modificado su función ni su naturaleza. La violencia o la amenaza de violencia es aún un instrumento suficiente para garantizar el orden público. Es en esta óptica que el horror de la tortura en los países sudamericanos y en otros, asume una forma organizada convirtiéndose en una institución. La tortura como institución se convierte en el único instrumento que los militares saben usar para controlar una situación que no puede ser controlada sino a través de un estado continuo de amenaza de violencia. Para un pueblo que no tiene esperanza de cambiar su condición invivible o que no traduce en una lucha concreta esa esperanza, la amenaza de la internación en la cárcel o el manicomio, como sanciones por el comportamiento desviado, no tiene peso, porque para quien no come o no tiene una casa en donde dormir, la internación puede ser también una solución para la supervivencia. La tortura es entonces el único medio de eliminación, la única amenaza de destrucción real y por lo tanto el verdadero control social que responde a un nivel de desarrollo todavía arcaico. Con el nacimiento de la era industrial la relación ya no es entre el hombre y la sociedad sino entre hombres y producción, lo que crea un nuevo discriminante de todo elemento (anormalidad, enfermedad, desviación) que pueda ser un estorbo al ritmo productivo. La ideología de la punición sobre la cual se funda la cárcel y la ideología médica o de la irrecuperabilidad de la enfermedad sobre la cual se funda el manicomio, son de hecho totalmente extrañas al problema del hombre delincuente o enfermo; su función es la de una simple contención de las desviaciones y por lo tanto de su control. La ideología encubre la represión simplemente justificándola y legitimándola. Pero la violencia legitimada sigue siendo violencia. 26

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La realidad de estas instituciones se mantiene fundada sobre el concepto de culpa por expiar, por pagar a través del castigo, incluso en el caso de la enfermedad. Los locos que Pinel había separado de los delincuentes encadenados, están todavía, real o simbólicamente, encadenados unos y otros en instituciones separadas, pero fundadas sobre los mismos principios, definidos y recluidos en los mismos juicios de valor que establecen de cualquier forma su naturaleza diferente. El efecto paradójico de este estigma es que precisamente de aquellos que han demostrado ya la tendencia a un comportamiento anormal se exige una vida ejemplar y perfecta, porque quien está estigmatizado es reconocible, distinto, se le individualiza rápidamente, habitualmente es más débil, más expuesto, su situación es precaria, no tiene una fuerza económica, social y cultural para oponer a la cruzada cruel que exige de él sólo la perfección de conducta y comportamiento. El grupo dominante salvaguarda el orden público (el ritmo productivo, la eficiencia de su organización, la marcha de la vida innatural que produce e impone), salvaguardando también a quien trabaja para él de la amenaza potencial representada por los marginados (aquellos que no producen, que voluntariamente se excluyen o involuntariamente son excluidos del comercio social), jugando al mismo tiempo con la amenaza de su posible marginación. A nuestro nivel de desarrollo, cada contradicción debe ser aislada y encontrar el espacio separado donde el individuo pague en sí mismo por la contradicción que representa. Lo que importa es individualizar rápidamente al diferente y aislarlo para confirmar que no somos nosotros, los sanos, los normales, los buenos ciudadanos, y que no es la estructura de nuestra organización social, lo que produce las contradicciones. Y es aquí donde entra en juego la interdisciplinariedad, la complicidad de la ciencia con la ley para, según los casos, definir como psicopático, débil o loco al delincuente que no debe ser estigmatizado como tal, en los casos en los cuales la estigmatización de enfermo mental resulta menos dañosa que la de delincuente. Las pericias psiquiátricas no son más que un instrumento que permite el pasaje de un terreno al otro a través de una medición cuantitativa de los elementos anormales presentes en el sujeto. Pero quien atraviesa la puerta de la cárcel, del manicomio, entra en un mundo donde todo actúa prácticamente para destruirlo, aún cuando esté formalmente proyectado para salvarlo. La institución en cuanto organización no puede permitirse riesgos. Pero ello se traduce en una realidad para los hombres que ella contiene, para los cuales no existen necesidades, exigencias ni carencias, porque el ser definido como enfermo mental o delincuente lo priva de los más elementales derechos. Las llamadas instituciones rehabilitadoras tienen en realidad una función explícita: la de dar un papel institucional controlable a quien no es controlable a través de su participación en el ciclo productivo. El sistema capitalista, además de producir un aumento de los bienes de consumo que son impuestos como signo del grado de bienestar alcanzado por la población, produce simultáneamente un aumento de contradicciones, de desviaciones de la regla. El control de estas desviaciones no pasa ya únicamente a través de las instituciones segregantes y violentas, que continúan existiendo. En este caso se puede también permitir proyectar la reestructuración 27

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formal de estas instituciones que pueden ser modernizadas, vueltas menos explícitamente represivas, más tolerantes, porque el control se efectúa esencialmente a través de un nuevo tipo de individualización del diferente, más capilar y más sutil; la individualización precoz, la prevención, los servicios asistenciales, la traducción en conflictos psicológicos por curar de comportamientos que tienen poco que ver con la psicología. Es la distancia entre necesidad real y necesidad artificial la que sirve en este sentido, porque la imposición de una cultura extraña es una de las formas clásicas de dominio y colonización. La opresión se localiza siempre en dos niveles: o el asesinato y la masacre, o la imposición de nuevos valores e ideologías que sirven como instrumento de manipulación para enmascarar la violencia del asesinato y la masacre. La exportación de ideologías y de organismos de control, como por ejemplo la comunidad terapéutica, a países subdesarrollados no tiene más que este significado, la perpetuación de la violencia. Estos diferentes tipos de violencia (explícita, legitimada por las ideologías científicas, diluida y enmascarada bajo la cubierta de las organizaciones asistenciales) son las distintas modalidades de control en relación a los diversos grados de desarrollo de un país. Quien tiene el poder encuentra siempre la forma de legitimar la violencia simplemente imponiéndola y uniendo al mismo tiempo los diferentes instrumentos de que dispone hasta llegar a humanizar la tortura, garantizando al torturado la asistencia del psicólogo o del asistente social. En la lógica del capital construir nuevas cárceles significa crear nuevos encarcelados, así como crear nuevos hospitales significa fabricar nuevos enfermos, si la finalidad continúa siendo la organización de las necesidades y no la respuesta a las mismas. La organización de las necesidades comporta solamente la creación de nuevos organismos que son automáticamente insertados en el ciclo productivo, ofreciendo nuevos papeles, puestos de trabajo, servicios que ponen en movimiento el mismo circuito productivo, típico de cualquier otra organización, cuya justificación para la propia existencia es su misma supervivencia y el mantenimiento o el aumento de los objetos que contiene. Dentro de esta misma lógica, transformación, racionalización y control son etapas de un proceso que se perpetúa a través del continuo cambio formal de las cosas sin que jamás sea tocada la estructura. Cárcel, manicomio, tortura pueden cambiar sólo si se modifica la estructura de base de la cual estas instituciones son los pilares. Esto significa que la acción en estas instituciones y el análisis de la violencia que en ellas se ejerce no se limita a la desmitificación de la contradicción entre custodia y cura, entre custodia y rehabilitación sobre la cual se fundan manicomio y cárceles; sino que tienden sobre todo a esclarecer prácticamente la finalidad perseguida y la modalidad elegida para esta violencia en relación a la estructura social en la cual se lleva a cabo. El Estado burgués se funda en una división artificial que es impuesta como natural: la división de clases, que comporta reglamentos e instituciones aparentemente destinadas a resolver las contradicciones naturales, pero sirven de hecho para mantener la división originaria. Cuanto más innatural es el reglamento tanto más violento y represivo es porque no responde a la necesidad para la cual ha sido aparentemente instituido, sino al mantenimiento del artificio que el reglamento tiende a cubrir.

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El fenómeno negativo es un momento relativo a factores biológicos, psicológicos y sociales, pero es aislado y convertido en absoluto y natural para justificar su carácter inmodificable. El delincuente es sólo delincuente y la cárcel es el lugar que sirve para contener la delincuencia; lo mismo pasa con la locura. Pero delincuencia y locura son hechos que forman parte de la vida del hombre, son expresión de aquello que el hombre es o puede ser. El delincuente y el loco conservan otras caras de su ser de hombres: sufrimiento, impotencia, opresión. Si enfermedad y delincuencia sólo son fenómenos naturales (delincuente se nace, la locura es producto de una alteración biológica) la contención y el internamiento son la única respuesta posible. El individuo se convierte en todo enfermo o todo delincuente. Nos encontramos frente a una parcialización del hombre en la cual se aísla la diversidad. Hay un elemento determinante en este proceso, que es la clase a la cual pertenecen los usuarios de estas instituciones, y ciertamente no puede ser casual que para casi la totalidad sean proletarios. Si enfermedad y delincuencia son hechos, la casi total ausencia de la clase dominante en estas instituciones demuestra que en otras partes existe un concepto de recuperabilidad, subordinada a los instrumentos de los cuales dispone la burguesía. ¿Por qué los síntomas de los burgueses tienen explicación, se indagan los motivos inconscientes, mientras que para los internados de los manicomios la enfermedad continúa siendo un fenómeno natural? Del mismo modo, un delincuente burgués adinerado no tiene problemas de reinserción y recuperación, el crimen es aceptado como un producto histórico-social y no como natural; hay justificación para su acción criminal. Esto no sucede para la clase oprimida que delinque, este tipo de delincuente no tiene historia, o su historia es sólo la historia de sus delitos. Es delincuente por naturaleza así como el desocupado es negligente y haragán por naturaleza. Para estos delincuentes y para estos locos nuestro sistema social no puede organizar su recuperación, porque sería otro sistema social, no fundado sobre la división innatural. Cárcel y manicomio siguen conservando su naturaleza marginadora de clase. El problema de la desviación debe ser enfrentado en relación a la estructura social y no como fenómeno aislado. Las instituciones que debieran responder a estos problemas deberían fundarse en la cura, la reeducación y la rehabilitación del internado. En la realidad, los internos de cárceles y manicomios salen raramente rehabilitados. ¿Qué se quiere hacer de los hombres rehabilitados? ¿Hay lugar para ellos en nuestra sociedad? El sentido de pertenencia a la sociedad se revela como totalmente ausente en los internados de los manicomios como en los encarcelados. Sería necesario que los que se encuentran en rehabilitación reconozcan a las instituciones como terapéuticas y rehabilitadoras; sólo tiene sentido si el desviado se reconoce como tal en relación a una sociedad de la cual se siente miembro y en cuyas leyes cree, en cuanto ha contribuido a constituirla, aún si se desvía de ellas. Pero no pueden sentirse miembros de esa sociedad porque ninguna ley de nuestro sistema social responde prácticamente a sus necesidades y derechos. Es sólo a través de la lucha como esta clase logra imponer sus derechos. Esto no significa que no exista la enfermedad mental o la desviación, lo diferente como fenómeno humano. El problema está en la necesidad de eliminar al diferente y mantener este aspecto 29

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exterior pulido y limpio donde todo sería perfecto si no fuera por las ovejas negras. Lo que determina la naturaleza de la respuesta no es la naturaleza de la necesidad, sino la clase de pertenencia de quien la expresa. Todas las instituciones de nuestro sistema social tienen la función de responder a las necesidades una vez que ellas han sido criminalizadas, reducido lo que no es o aquello de que no es síntoma o expresión. La criminalización de la necesidad es en realidad la naturaleza artificialmente construida, de manera que se encuentran frente a frente dos formas de violencia y criminalidad, la una en respuesta a la otra, sin que se sepa ya reconocer la necesidad real. La desviación y el comportamiento anormal son crímenes porque podrían ser peligrosos; la institución delegada para la cura y la rehabilitación de la desviación y del comportamiento anómalo es crimen, en nombre de la prevención de esta peligrosidad. No existen necesidades ni respuestas a las necesidades.

VIGILAR Y CASTIGAR (FOUCAULT) Suplicio Según Foucault, desde la Edad Media el suplicio era un riguroso modelo de demostración penal, cuyo objetivo era el de manifestar la verdad que se había obtenido gracias al resto del proceso penal, y que hacía del culpable el pregonero de su propia condena al llevar el castigo físicamente sobre su propio cuerpo (paseo por las calles, cartel, lectura de la sentencia en los cruces...). Además, el suplicio también consistía en un ritual político, ya que en el derecho de la edad clásica el crimen suponía sobre todo un ataque al soberano, que era aquel del que emanaba la ley. Por tanto, la pena no sólo debía reparar el daño que se había cometido, sino que suponía también una venganza a la afrenta que se había hecho al rey. Sin embargo, entre los siglos XVII y XIX comienzan a desaparecer los suplicios, debido básicamente a dos procesos: La desaparición del espectáculo punitivo. Los días de ejecución y de suplicio eran momentos propicios para que se cometieran desórdenes entre el público. Además, con frecuencia el condenado llegaba a convertirse en objeto de admiración. A partir del siglo XIX, el castigo pasa a ser la parte más oculta del proceso penal. 

El relajamiento de la acción sobre el cuerpo del delincuente. Aunque las nuevas penas (trabajos forzados, prisión...) también son “físicas”, el cuerpo se toma en ellas como un medio para privar al delincuente de la libertad. El objeto de la operación punitiva deja de ser fundamentalmente el cuerpo y pasa a ser el alma. Deja de juzgarse simplemente un hecho delictivo para pasar a juzgarse toda una serie de pasiones, instintos, anomalías, inadaptaciones, etc. con las que se califica a los individuos, los “delincuentes”, «no ya sobre lo que han hecho, sino sobre lo que son, serán y pueden ser».1 Esto, además, supondrá la aparición de toda una serie de expertos (psiquiatras, educadores, funcionarios...) alrededor del castigo. 

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A partir de la segunda mitad del siglo XVIII aparecen numerosas protestas en contra de los suplicios, que se consideran tanto vergonzosos como peligrosos. Estas críticas se basan sobre todo en el concepto de “humanidad” como algo que se debe respetar incluso en el peor de los asesinos. Sin embargo, según Foucault, estas críticas esconden algo más profundo: la búsqueda de una nueva “economía del castigo”. Los cambios sociales del siglo XVIII, y fundamentalmente el aumento de la riqueza, suponen una disminución de los crímenes de sangre y un aumento de los delitos contra la propiedad. En este contexto, la burguesía emergente siente la necesidad de un ejercicio más escrupuloso de la justicia, que castigue toda una pequeña delincuencia que antes dejaba escapar y para la que el suplicio resulta totalmente desmedido. Por lo tanto, lo que piden los reformadores a lo largo de todo el siglo XVIII es «castigar con una severidad atenuada, quizá, pero para castigar con más universalidad y necesidad». En este contexto, se considera que el delito ataca a la sociedad entera, que tiene el derecho de defenderse de él y de castigarlo. El castigo ya no puede concebirse como una venganza, sino que se justifica a partir de la defensa de la sociedad y de su utilidad para el cuerpo social (aparece, así, la importancia de la prevención del delito). Este nuevo poder de castigar se basa en seis reglas básicas: Regla de la cantidad mínima: Se comete un crimen porque se espera obtener ventajas. Por tanto, el castigo tiene que superar, pero sólo un poco, esas ventajas. Regla de la idealidad suficiente: La eficacia de la pena descansa en la desventaja que se espera de ella. Por tanto, el castigo tiene que basarse, sobre todo, en la representación que el posible delincuente hace de él. Regla de los efectos laterales: Los efectos más intensos no se deben producir en el culpable, sino en los que pudieran llegar a serlo. Regla de la certidumbre absoluta: Debe tenerse una seguridad de que el delito va a ser castigado y no quedar impune. Por tanto, el aparato de justicia debe ir unido a un órgano de vigilancia: la policía y la justicia deben ir juntas. Regla de la verdad común: Siguiendo las reglas del método científico, la investigación abandona el antiguo modelo inquisitorial para adoptar el de la investigación empírica. Regla de la especificidad óptima: Es necesario que todas las infracciones estén especificadas. Además, debe haber una individualización de las penas, para que se acomoden a las características de cada delincuente, que se percibe como un individuo al que es necesario conocer. Aquí tendrán acomodo las ciencias humanas y sociales aplicadas a la penalidad. Las nuevas penas que se buscan para desarrollar esta nueva tecnología del castigo tienen que cumplir varias condiciones: Deben ser lo menos arbitrarias posible: el vínculo entre delito y castigo debe ser inmediato. 

Hay que basarse en los intereses del posible delincuente: si el interés es la fuerza que mueve al delito, hay que utilizar esa misma fuerza para evitarlo. 

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Es necesaria una modulación temporal: Una pena definitiva supondría que el trabajo que se invierte en el delincuente sería desaprovechado, pues el delincuente regenerado no volvería a la sociedad 

El castigo afecta sobre todo a los posibles delincuentes; el culpable no es más que uno de sus blancos. Además, los castigos pueden ser considerados como una retribución que el culpable da a cada uno de sus conciudadanos por el crimen que los ha perjudicado a todos. 

El castigo público debe ser como un libro de lectura, en donde puedan leerse las propias leyes; los castigos deben ser una escuela y no una fiesta. 

Hay que acabar con la gloria ambigua de los criminales, como la que aparecía en los romances populares. 

Disciplina En esta tercera parte, Foucault pasa a hacer un análisis de los cambios aparecidos en instituciones como hospitales, cuarteles, escuelas, etc., con el fin de relacionar las nuevas formas de control de los individuos que aparecen en estos escenarios con el análisis de la economía del castigo. A partir del siglo XVIII hay un descubrimiento de técnicas que permiten un control minucioso del cuerpo y le imponen docilidad y que se recogen en reglamentos militares, escolares y hospitalarios. Foucault denomina a estas técnicas “disciplinas”. Las disciplinas basan su éxito en la utilización de instrumentos simples: Vigilancia jerárquica: La vigilancia debe ser una mirada que vea sin ser vista. Por ejemplo, empezarán a construirse edificios que no estén hechos para ser vistos (palacios) ni para ver el exterior (fortalezas), sino para permitir un control interior. De esta forma se van constituyendo el hospital-edificio (como instrumento de la acción médica), la escuela-edificio (como máquina-pedagógica), etc. 



Castigo disciplinario:  En todos los sistemas disciplinarios funciona algún tipo de mecanismo penal: sus propias leyes, sus castigos especificados, sus normas de sanción...  Lo que la disciplina castiga realmente son las desviaciones. Los castigos disciplinarios están para hacer respetar un orden artificial (un reglamento), pero también un orden “natural”, definido por unos procesos naturales y observables, como la duración de un aprendizaje o el nivel de aptitud alcanzado.  Dado que el castigo disciplinario tiene por función reducir las desviaciones, debe ser fundamentalmente correctivo.  Todas las conductas y las cualidades se califican a partir de los dos polos del bien y el mal, y sobre ello se puede establecer una cuantificación que permite obtener un balance. De esta forma, lo que se califica ya no son las acciones, sino a los individuos mismos.

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 Esta contabilidad de premios y sanciones permite establecer con exactitud el rango de cada uno, de modo que la disciplina es capaz de premiar simplemente concediendo ascensos y de castigar degradando. Por tanto, el castigo del poder disciplinario no tiende a la expiación, sino a la normalización. Examen: El examen «es una mirada normalizadora, una vigilancia que permite calificar, clasificar y castigar». El examen, que va a ser absolutamente esencial en la constitución de las ciencias humanas y sociales, se basa en los siguientes mecanismos: 

 Tradicionalmente, el poder es lo que se ve, y aquello sobre lo que se ejerce permanece en la sombra. Sin embargo, el poder disciplinario se ejerce haciéndose invisible, y en cambio ejerce sobre quienes se ejerce una visibilidad obligatoria.  El examen va acompañado de un sistema de registro y de acumulación documental. De esta forma, el individuo se constituye en objeto descriptible, analizable, que se estudia en sus rasgos particulares y en su evolución individual; y por otra parte se constituye un sistema comparativo que permite el estudio de fenómenos globales y la descripción de grupos.  El examen hace de cada individuo un “caso”. Antes, el ser descrito y seguido detalladamente era un privilegio; con el examen, en cambio se hace de esta descripción detallada un medio de control y dominación. Todo esto supone una construcción distinta de la individualización. En el Antiguo Régimen, cuanto mayor poderío se tiene más marcado se está como individuo (mediante rituales, representaciones...). En cambio, en un régimen disciplinario el poder se vuelve más anónimo y funcional y por el contrario se individualiza más a aquellos sobre los que el poder se ejerce con más fuerza. Es precisamente el que se sale de la norma (el niño, el enfermo, el loco, el condenado) el que se describe y registra más rigurosamente.

El panóptico El panóptico es un centro penitenciario ideal diseñado por el filósofo Jeremy Bentham en 1791. El concepto de este diseño permite a un vigilante observar (-opticón) a todos (pan-) los prisioneros sin que éstos puedan saber si están siendo observados o no. La estructura de la prisión incorpora una torre de vigilancia en el centro de un edificio anular que está dividido en celdas. Cada una de estas celdas comprende una superficie tal que permite tener dos ventanas: una exterior para que entre la luz y otra interior dirigida hacia la torre de vigilancia. Los ocupantes de las celdas se encontrarían aislados unos de otros por paredes y sujetos al escrutinio colectivo e individual de un vigilante en la torre que permanecería oculto. Para ello, Bentham no sólo imaginó persianas vecinas en las ventanas de la torre de observación, sino también conexiones laberínticas entre las salas de la torre para evitar destellos de luz o ruido que pudieran delatar la presencia de un observador.1 De acuerdo con el diseño de Bentham, este sería un diseño más barato que el de las prisiones de su época, ya que requiere menos empleados. Puesto que los vigilantes no pueden ser vistos, no sería necesario que estuvieran trabajando todo el tiempo, dejando la labor de la observación por 33

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instantes. Aunque el diseño tuvo efectos limitados en las cárceles de la época de Bentham, se vio como un desarrollo importante. Así, Michel Foucault (en Vigilar y castigar) consideró el diseño como un ejemplo de una nueva tecnología de observación que trascendería al Ejército, a la educación y a las fábricas Bentham ideó una cárcel en la cual se vigilara todo desde un punto, sin ser visto. Bastaría una mirada que vigile, y cada uno, sintiéndola pesar sobre sí, terminaría por interiorizarla hasta el punto de vigilarse a sí mismo. Bentham se dio cuenta de que "el panóptico" era una gran invención no sólo útil para una cárcel, sino también para las fábricas. Si bien el modelo de Bentham fue criticado (aunque él lo consideraba una genialidad), de alguna forma todas las cárceles, escuelas y fábricas a partir de aquella época se construyeron con el modelo panóptico de vigilancia. Según Foucault, los principios anteriores se materializan en el panóptico que Jeremy Bentham diseñó como edificio perfecto para ejercer la vigilancia. El efecto más importante del panóptico es inducir en el detenido un estado consciente y permanente de visibilidad que garantiza el funcionamiento automático del poder, sin que ese poder se esté ejerciendo de manera efectiva en cada momento, puesto que el prisionero no puede saber cuándo se le vigila y cuándo no. El panóptico sirve también como laboratorio de técnicas para modificar la conducta o reeducar a los individuos, por lo que no sólo es un aparato de poder, sino también de saber. El panóptico permite perfeccionar el ejercicio del poder, ya que permite reducir el número de los que lo ejercen y multiplicar el de aquellos sobre los que se ejerce. Además, permite actuar incluso antes de que las faltas se cometan, previniéndolas. Sin otro instrumento que la arquitectura, actúa directamente sobre los individuos. De esta manera aparece una “sociedad disciplinaria” debido a la extensión de las instituciones disciplinarias: Anteriormente se pedía a la disciplinas sobre todo que ejercieran un papel de neutralización del peligro para la sociedad o para el soberano. Ahora, en cambio, lo que se pide de ellas es aumentar la utilidad de los individuos. Por eso tienden a implantarse en los sectores más centrales y productivos de la sociedad. 

Los mecanismos disciplinarios tienden a salir de los ámbitos concretos en los que funcionaban para aparecer en todo el entramado social. Además, las instituciones dejan de ejercer una vigilancia únicamente interna y comienzan a ejercer un control también sobre el exterior (los hospitales ejercen la vigilancia de la salud general de la población, por ejemplo). 

Hay una tendencia a la nacionalización de los mecanismos de disciplina. Para ejercerse, el poder debe apropiarse de instrumentos de vigilancia permanente, exhaustiva, omnipresente. 

Por tanto, como señala Foucault, «la “disciplina” no puede identificarse ni con una institución ni con un aparato. Es un tipo de poder y una modalidad para ejercerlo».

Prisión

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Aunque la prisión no era algo nuevo, en el paso del siglo XVIII al XIX comienza a imponerse como castigo universal debido a que presenta ciertas ventajas respecto a las anteriores formas de pena: En una sociedad en la que la libertad es el bien por excelencia, su privación también aparece como un mal para todos, por lo que aparece como un castigo “igualitario”. 

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La prisión permite cuantificar exactamente la pena mediante la variable tiempo.

La prisión asume un papel de aparato para transformar los individuos y para ello reproduce, acentuados, todos los mecanismos disciplinarios que aparecen en la sociedad. 

Los principios fundamentales sobre los que se asienta la prisión para poder ejercer una educación total sobre el individuo son los siguientes: El aislamiento del condenado, que garantiza que el poder se ejercerá sobre él con la máxima intensidad, ya que no podrá ser contrarrestado por ninguna otra influencia. 

El trabajo, que está definido como un agente de la transformación penitenciaria. No es la producción en sí lo que se considera intrínsecamente útil, sino los efectos que ejerce sobre el penado, que se ha de transformar en un individuo que sigue las normas generales de la sociedad industrial. 

La modulación de la pena, que permite cuantificar exactamente las penas y graduarlas según las circunstancias. Además, la duración de la pena debe ajustarse a la transformación del recluso a lo largo de dicha pena. Ahora bien, esto implica que tiene que haber una autonomía del personal que administra la pena: el director de la prisión, el capellán, y más adelante psicólogos o asistentes sociales. Es su juicio, en un sentido de diagnóstico científico, el que debe llevar a la modulación o incluso suspensión de la pena. 

De esta manera aparece dentro de la prisión un modelo técnico-médico de la curación y de la normalización. La prisión se convierte fundamentalmente en una máquina de modificar el alma de los individuos. Lo penal y lo psiquiátrico se entremezclan. La delincuencia se va a considerar como una desviación patológica que puede analizarse como otro tipo de enfermedades. A partir de aquí puede establecerse el conocimiento “científico” de los criminales: aparece la criminología como ciencia. Así, la prisión se convierte en una especie de observatorio permanente de la conducta: en un aparato de saber. Foucault señala que la crítica a la prisión comienza ya a principios del siglo XIX, y utiliza los mismos argumentos que podemos encontrarnos hoy en día: las prisiones no disminuyen la tasa de la criminalidad, la detención provoca la reincidencia y incluso fabrica delincuentes, los expresos van a tener mucha dificultad para que la sociedad los acepte, la prisión hace caer en la miseria a la familia del detenido… Ahora bien, a pesar de estas críticas, la prisión se ha seguido defendiendo como el mejor instrumento de pena siempre que se mantengan ciertos principios (que ya aparecían a mediados del siglo XVIII): Principio de la corrección: La detención penal debe tener como función esencial la transformación del comportamiento del individuo.

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Principio de la clasificación: Los detenidos deben estar repartidos según criterios como su edad, sus disposiciones, las técnicas de corrección que se van a utilizar con ellos y las fases de su transformación. Principio de la modulación de las penas: El desarrollo de las penas debe poder modificarse de acuerdo con la individualidad de los detenidos. Principio del trabajo como obligación y como derecho: El trabajo debe ser uno de los elementos esenciales de la transformación y de la socialización progresiva del detenido. Principio de la educación penitenciaria: La educación del detenido es una precaución en interés de la sociedad a la vez que una obligación frente al detenido. Principio del control técnico de la detención: El régimen de la prisión debe ser controlado por un personal especializado que posea la capacidad moral y técnica para velar por la buena formación de los individuos. Principio de las instituciones anejas: La prisión debe ir seguida de medidas de control y de asistencia hasta la readaptación definitiva del antiguo detenido. Según Foucault, progresivamente las técnicas de la institución penal se transportan al cuerpo social entero, lo que tiene varios efectos importantes: Se produce una gradación continua entre el desorden, la infracción y la desviación respecto de la regla. En realidad, la desviación y la anomalía (que lleva consigo el desorden, el crimen, la locura) obsesionan a las distintas instituciones (escuela, hospital, prisión...). Aparecen una serie de canales a través de los cuales se recluta a los “delincuentes”, que con frecuencia pasan a lo largo de sus vidas por las instituciones que están destinadas precisamente a prevenir y evitar el delito: reformatorios, instituciones de asistencia, cárceles... En la gradación continua de los aparatos de disciplina, la prisión no supone más que un grado suplementario en la intensidad del mecanismo que actúa ya desde las primeras sanciones. «En su función, este poder de castigar no es esencialmente diferente del de curar o el de educar».5 En todas partes nos encontramos jueces de la normalidad: el profesor-juez, el médicojuez, el trabajador social-juez... El tejido carcelario de la sociedad es a la vez el instrumento para la formación del saber que el poder necesita. Las ciencias humanas han sido posibles porque se acomodaban a esta forma específica de poder.

CÁRCEL Y FÁBRICA (PAVARINI) ¿Por qué la cárcel? ¿Por qué en todas las sociedades industrialmente desarrolladas esta institución cumple de manera dominante la función punitiva hasta el punto de que cárcel y pena son considerados comúnmente casi sinónimos? ¿Para qué sirve? 36

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En un sistema de producción precapitalista la cárcel como pena no existe; es históricamente verificable con la advertencia de que no se refiere tanto a la cárcel como institución ignorada en el sistema feudal cuanto a la pena de la internación como privación de la libertad. En la sociedad feudal existía la cárcel preventiva o la cárcel por deudas, pero no es correcto decir que la simple privación de la libertad prolongada por un período determinado de tiempo y sin que le acompañara ningún otro sufrimiento era conocida y utilizada como pena autónoma y ordinaria. Esta tesis, que hace resaltar el carácter esencialmente procesal de la cárcel medieval, es casi universalmente aceptada por la ciencia histórico-penal. Los primeros ejemplos históricos válidos de pena carcelaria se encuentran en las postrimerías del siglo XIV en Inglaterra, en oportunidad en que el sistema feudal mostraba ya síntomas de profunda desintegración. Una correcta aproximación al tema ve como momento nodal la definición del papel de la categoría ético-jurídica del talión en la concepción punitiva feudal, la naturaleza de la equivalencia propia de este concepto puede ser que en el origen no haya sido más que la sublimación de la venganza, y que se fundara más que nada en un deseo de equilibrio a favor del que había sido víctima del delito cometido. El pasaje de la venganza privada a la pena como retribución exige el dominio cultural del concepto de equivalencia medido como cambio por valores. La pena medieval conserva esta naturaleza de equivalencia incluso cuando el concepto de retribución no se conecta directamente con el daño sufrido por la víctima sino con la ofensa hecha a Dios. Por eso la pena adquiere cada vez más el sentido de expiatio de castigo divino. En presencia de un sistema socioeconómico como el feudal donde no existía aún completamente historizada la idea de trabajo humano medido por el tiempo (asalariado), la pena como intercambio medido por el valor no estaba en condiciones de encontrar en la privación del tiempo un equivalente del delito. Al contrario, el equivalente del daño producido por el delito se encontraba en la privación de los bienes socialmente considerados valores, la vida, la integridad física, el dinero, el status. Por el lado de la naturaleza de la expiatio (venganza, castigo divino) la pena no podía sino agotarse en una finalidad meramente satisfactoria. El juicio sobre el criminal no se hacía tanto para defender los intereses concretos amenazados por el acto ilícito cometido sino para evitar posibles, pero no previsibles y por ende no controlables, efectos negativos que pudieran estimular el crimen cometido. Si además la justicia divina era el modelo con el que se medían las sanciones, si el sufrimiento socialmente se consideraba como medio eficaz de expiación y de catarsis espiritual como enseña la religión, la cárcel no resultaba medio idóneo para tal objeto. El sistema canónico penal tuvo formas autónomas y originales que no se encuentran en ninguna experiencia de tipo laico. La importancia del pensamiento canónico en el sistema punitivo medieval varió de acuerdo con la influencia que el poder eclesiástico tuvo ante el poder civil. Las primeras formas de sanción utilizadas por la iglesia se impusieron a los clérigos que habían delinquido; no se trata de delitos sino de infracciones religiosas que resultaban desafiantes a la autoridad eclesiástica. Esto explica por qué, al menos al principio, estas acciones provocaron una 37

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respuesta de la autoridad todavía de tipo religioso-sacramental, inspirada en el rito de la confesión y de la penitencia, pero acompañándola con otro elemento: la forma pública. Así nació el castigo de cumplir la penitencia en una celda hasta que el culpable se enmendara. La penitencia, cuando se transformó en sanción penal propiamente dicha, mantuvo en parte su finalidad de corrección, se transformó en reclusión en un monasterio por un tiempo determinado. El régimen canónico penitenciario conoció varias formas: la pena debía cumplirse en la reclusión de un monasterio, en una celda o en la cárcel episcopal; a la privación de la libertad se añadieron sufrimientos de orden físico, aislamiento en un calabozo, y sobre todo la obligación de silencio. El régimen penitenciario canónico ignoró completamente el trabajo como forma posible de ejecución de la pena. La pena de cárcel, tal como se hizo en la experiencia canónica, atribuyó al tiempo de internamiento la función de un quantum de tiempo necesario para la purificación según los criterios del sacramento de penitencia. La privación de la libertad no era tanto lo que constituía en sí la pena, sino sólo la oportunidad para que, en el aislamiento, se pudiera alcanzar el objetivo fundamental de la pena: el arrepentimiento. En este sentido la pena no podía ser más que retributiva, fundada en la gravedad de la culpa y no en la peligrosidad del reo, y orientada a la afirmación absoluta de la presencia de Dios en la vida social; una finalidad por lo tanto esencialmente ideológica. En el período comprendido entre fines del siglo XIX hasta la mitad del siglo XX asistimos en el área capitalista a profundas modificaciones del cuadro socioeconómico de fondo: la composición del capital, la organización del trabajo, la aparición de un movimiento obrero organizado, la composición de las clases, el papel del estado, la relación global estado-sociedad civil. La distribución y el consumo caen bajo el dominio del capital, la decisión sobre precios, la organización del mercado a la par del consenso devienen en la unificación. El nuevo criterio que rige es el de la capilaridad, de la extensión y la invasión del control. Ya no se encierra a los individuos, se les sigue a donde están normalmente recluidos: fuera de la fábrica, en el territorio. La estructura de la propaganda y de los medios de comunicación, una nueva y eficaz red policíaca y de asistencia social, son los portadores del control social neocapitalista. El sistema carcelario oscila más y más entre la perspectiva de la transformación en organismo productivo propiamente dicho, siguiendo el modelo de la fábrica (lo que en el sistema moderno de producción significa encaminarse hacia la abolición de la cárcel como tal), o la de caracterizarlo como un mero instrumento de terror, inútil para cualquier intento de readaptación social. Durante todo el siglo XX y de acuerdo con las distintas situaciones socioeconómicas, las perspectivas de reforma caminan en zigzag con una progresiva disminución, para cada reo y en la población, de penas carcelarias por un lado, y del aumento de represión para ciertas categorías de reos o delitos (sobre todo en momentos de crisis políticas). ¿Se podría decir por ejemplo que nos encontramos delante de un intento por reconstruir una nueva correspondencia entre producción y control, como tan limpiamente se imaginaba en el modelo clásico del Panopticumbenthamista?

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PSICOLOGÍA FORENSE (VARELA, SARMIENTO, ÁLVAREZ) - CAPÍTULO 11 - INSTITUCIONES CERRADAS Institución: Toda organización conformada en función de un objetivo común, que se manifiesta por pautas y normas para alcanzar ese objetivo. Según Ulloa hay varios tipos de instituciones según la actividad que el hombre desarrolla en ellas: para aprender, para producir, para la salud, para el tiempo libre. Las instituciones cerradas lo son para la comunidad, con el objetivo de aislar sus productos “enfermos” que no se adaptan al estilo de vida de la sociedad. Son una reciente creación, dado que antes los inadaptados eran eliminados (físicamente o expulsándolos de la sociedad); al ir creciendo las sociedades y las comunicaciones la alternativa de expulsión se torna imposible, y surgen las instituciones. ¿Se edifican para adaptar al sujeto a los intereses de la sociedad, o simplemente para el aislamiento de los individuos nocivos a la comunidad? En principio sólo interesaba usar el encierro como protección para quienes quedaban afuera; en la actualidad ha perdido ese objetivo primario para convertirse en un método de control social utilizado por los poderosos que elaboran leyes autoprotectivas y aíslan a quienes no las obedecen. En un principio las cárceles ocupaban territorios aislados de las comunidades, pero en la actualidad es imposible sustentar este método, de modo que hubo que edificar construcciones más seguras para evitar fugas, sin importar lo que sucediera con quienes estuvieran dentro; el objetivo primario seguía siendo evitar que los marginales continúen lesionando a la sociedad, aislándolos. Así se pasó de sótanos o catacumbas, a sistemas panópticos, hasta llegar a sistemas de colonias aisladas. Quienes custodiaban a los marginales eran extraídos de la misma clase social que los transgresores. Así, la institución cumple varios propósitos:  Marginar elementos nocivos  Controlar elementos potencialmente nocivos convirtiéndolos en celadores, cuidadores o guardianes de los elementos nocivos  Ejemplificar a través de ellos lo que les sucede a quienes transgreden la ley Toda institución aparece en la sociedad para cumplir un rol definido y a la vez está vinculada con el funcionamiento general de otras instituciones (ejemplo: escuela y club). La institución carcelaria aparece solitaria, sin estar vinculada a ningún actuar del hombre sano, no delincuente, por ello se las denomina instituciones cerradas o totales; deben procurar la educación, trabajo, producción, salud y esparcimiento de los allí alojados. Toda institución total aparece como dentro de la sociedad, en el sentido de que cumple el objetivo para el que se la creó, pero fuera en el sentido de que no es reconocida por la misma sociedad como perteneciente a ella. La institución judicial es uno de los tres poderes del Estado, sobre el cual descansa el derecho punitivo y a través del que se ejecuta el reproche social a quien transgrede las normas. Pero también la institución carcelaria es la encargada de velar por el cuidado y la guarda del transgresor, lo cual puede llevar a creer que el sujeto allí alojado es un “desperdicio social” cuyo destino no preocupa a la sociedad. La única función que la cárcel cumple es alojar al sujeto, 39

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brindarle un hospedaje forzado; pero una vez que es encontrado culpable y condenado, la institución carcelaria pasa a ser la que deberá arbitrar los medios para que en algún momento el sujeto pueda reinsertarse a la comunidad. Se produce un choque de objetivos entre institución judicial y organización carcelaria, una lucha de poder por someter cada una a la otra cuestión de la funcionalidad. Hay mutuos reproches, hacia la cárcel (falta de atención psicofísica adecuada, hacinamiento, maltrato o castigo) y hacia el Poder Judicial (falta de comunicación entre el condenado y sus jueces, promesas incumplidas, lentitud en la tramitación de las causas). También los establecimientos minoriles, las clínicas psiquiátricas y los geriátricos pueden ser pensados como instituciones cerradas y totales. Quizá por eso producen tanta alarma social fenómenos como los motines, como una forma de llamar la atención de una sociedad insensible que sólo se ve alarmada cuando algo así ocurre.

CAPÍTULO 13 - PENA DE MUERTE En sus inicios la pena tuvo el objetivo de mostrarse como un castigo ejemplificador hacia el transgresor de la norma. Siempre el objetivo de la sanción es el alejamiento social de aquel que no se adapta a la norma (desde la expulsión de Adán y Eva del Paraíso, y de Caín por la muerte de Abel); aparece la pena como claramente la segregación del “producto enfermo”. El paso del tiempo trajo un refinamiento de la sanción y la Justicia creyó encontrar su equidad en la Ley del talión, el “ojo por ojo”, provocar al transgresor el mismo sufrimiento que él infligió. Por primera vez aparece la legitimidad de la pena de muerte al homicida; hasta entonces la pena se mantenía con el exilio, no con la eliminación física del transgresor. Se comienza a depurar la técnica de la muerte, con diferentes formas de matar según el delito y también según hacia quién fue dirigida la ofensa. El método torturante también se constituyó como legítimo y digno para obtener el resultado final, la confesión, por ejemplo durante la Inquisición. La tortura como castigo llegó a concebirse como mayor que la muerte misma. Con la revolución industrial del siglo XX y el surgimiento de la sociedad consumista el valor de la vida pasa a ocupar un rol importantísimo, porque es sostén del sistema, que no puede permitirse la pérdida de sujetos valiosos. Empiezan a aparecer las instituciones de reclusión, que cumplen 3 objetivos: castigar al sujeto con la reclusión, proveer su desaparición social para calmar la sed de venganza y el temor de la comunidad, y hacer que el sujeto produzca en su estado de encierro. Así aparecen las Casas de trabajo o de Raspado, considerando al preso como mano de obra barata, bajo la excusa de que está pagando una deuda con la sociedad. El valor-vida pasa a quedar relegado por el valor-producción, el sujeto es valorado por lo que produce y la pena de muerte pasa a ser más una amenaza social que una sanción efectiva. Pasa a ser una última instancia para sujetos “no recuperables”. La pena de muerte no es una pena, sino solamente una tranquilidad de la sociedad que pudo extirpar para siempre al transgresor de ella, pero no a la transgresión en sí; puede ser que el pensamiento popular considere que desaparecido el ofensor se acaba la ofensa, pero el poder dominante sabe que tras ese ofensor aparecerán otros más; llevado al extremo, al cabo del tiempo todos violarían la norma y todos podrían ser ejecutados, con lo cual el sistema no podría sostenerse. La pena de muerte no es descartada por criterios humanísticos sino utilitarios y concretos. 40

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En un principio, Psicología y Psiquiatría estaban encargadas de desarrollar perfiles de conducta de sujetos que habían cometido delitos, pero sólo para clasificarlos y con un criterio preventivo separar a quienes potencialmente poseían ese perfil y aislarlos antes que pudieran convertirse en “peligrosos”. Pero fue necesario que quienes detentaban el poder se valieran de criterios técnicos y científicos para fundamentar su política criminal, donde fueron definitorias las teorías que cada profesional eligió para abordar a los sujetos con conductas criminales: los conductistas se identificaron a favor del sistema establecido y fueron acogidos de forma positiva, mientras que las técnicas psicoanalíticas (basadas en intentar entender al individuo en su forma de actuar) eran interpretadas como una justificación de la conducta criminal. Algunos opinaban que existían individuos irrecuperables que debían ser sometidos a la pena capital, y otros pensaban que la rehabilitación del sujeto debía aplicarse en vida. La pena de aislamiento funciona como una moderna pena de muerte que estigmatiza al sujeto y lo mata en vida, obligándolo a seguir siendo un transgresor pues es su única alternativa de integración social (estar dentro y fuera de la sociedad).

Unidad IV:Aspectos legales básicos para la comprensión del Campo jurídico. Nociones deDerecho Público y Privado. Códigos de Fondo y Procesales. Organización de laJusticia. Fueros de la Justicia. FUNDAMENTOS DE LA TEORÍA DEL DELITO Psicología Jurídica: Estudio del sujeto en relación con la ley. Es más amplio, se evalúa y diagnostica. Psicología Forense: Desempeño del psicólogo en el fuero penal, con rol claramente pericial, para auxiliar a la justicia. Es una aplicación específica. Derecho Público Es la parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones entre las personas y entidades privadas con los órganos que ostentan el poder público cuando estos últimos actúan en ejercicio de sus legítimas potestades públicas (jurisdiccionales, administrativas, según la naturaleza del órgano que las ejerce) y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido, y de los órganos de la Administración pública entre sí. La característica del Derecho público, tal como lo señala el prestigioso autor jurídico Julio Rivera, es que sus mandatos no se encuentran sujetos a la autonomía de la voluntad que pudiesen ejercer las partes (es decir «no» pueden ser modificados por las partes en uso legítimo de su autonomía de la voluntad, como sí ocurre en el Derecho privado). Son mandatos «irrenunciables y obligatorios», en virtud de ser mandados en una relación de subordinación por el Estado (en ejercicio legítimo de su principio de imperio). La justificación es que regulan derechos que hacen al orden público y deben ser acatados por toda la población Derecho privado Es la rama del Derecho que se ocupa preferentemente de las relaciones entre particulares. También se rigen por el Derecho privado las relaciones entre particulares y el Estado cuando éste actúa como un particular, sin ejercer potestad pública alguna (es, por ejemplo, el caso de 41

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las sociedades o empresas con personalidad jurídica propia creadas según las normas de Derecho mercantil y en las que el Estado o sus organismos autónomos ostenten un poder decisorio). Código Penal de la Nación Argentina: Determina multas, penas o medidas de seguridad que se usan para sancionar las conductas ilícitas del comportamiento humano tipificadas como tales en dicho Código. Código Civil y Comercial de la Nación Argentina: Se ocupa de los derechos y obligaciones de las personas en relación con otras dentro de un orden social. Leyes de fondo: Indican lo que está prohibido y las sanciones. Ejemplo: Código Penal, Código Civil. Leyes de forma o procesales: Indican de qué manera se lleva a cabo el proceso, son los códigos de procedimiento. Determinan de qué forma se aplican los códigos. Ejemplo: Código de Procedimientos Penales, Código Procesal Civil, Código Procesal Penal de la Prov. de Bs. As. (cada provincia tiene el suyo). Fueros de la Justicia: Justicia Nacional en lo Penal Económico; en lo Civil y Comercial; en lo Criminal y Correccional; en lo Contencioso Administrativo.

Organización de la Justicia En los tribunales de primera instancia se inicia un proceso con la demanda de un sujeto dirigido a otro, esa demanda patrocinada por un abogado es trasladada hacia el demandado y cuando éste contesta se inicia el proceso. Cuando ya hay demanda pero surge algún problema, el juez hace otro proceso a la par denominado incidente: apertura de carpeta a prueba. En otros casos urgentes, como los accidentes, se hace una prueba anticipada, se adelante el proceso. Si la solución que propone la parte demandada no satisface al actor que demanda, éste va al tribunal de segunda instancia: la Cámara de Apelaciones (según el fuero). La Cámara recibe la queja y debe ser si hay elementos suficientes para abrir el caso. Si no tiene validez, se rechaza y pasa al juez de 1º instancia ratificando lo que se había dicho anteriormente, y si los actores no se conforman, vuelve a 2º instancia y se lo vuelve a analizar. En Apelaciones también intervienen los peritos. Si alguien no está de acuerdo con la Cámara de Apelaciones se pasa a tribunal de tercera instancia: la Corte Suprema de Justicia, el máximo tribunal. Es difícil llegar a ello, puede darse en casos donde hay numerosas partes. En la Corte no tiene sentido analizar dos veces el mismo recurso y por eso lo que establecen los jueces son fallos, y se toma como jurisprudencia que luego puede ser utilizada por la 1º instancia. Así se cierra el circuito procesal.

Ante un delito, la policía va a la escena con todos los conocimientos de criminología, y mientras se le informa al fiscal de turno y se inicia la instrucción secundaria, que va a determinar si con lo que se halló en la escena del crimen hay alguien que pueda ser imputado en el hecho, para realizarle una indagatoria. Luego se n nombran los peritos, se reconstruye la escena del crimen y 42

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cómo intervinieron las víctimas. Autopsia psicológica: qué pasó en la vida de esas personas hasta 6 meses antes de llegar a ese momento; son pruebas testimoniales. La instrucción debería durar 4 meses, y se pueden pedir 2 más (porque no se encuentran pruebas). En el juicio se vuelven a presentar todas las pruebas, y los testimonios de quienes sepan algo. El juez puede llamar a otros peritos durante el juicio, considerando que las pruebas son escasas o mal investigadas. El tribunal oral se compone de 3 jueces: un presidente y dos vocales. Discuten las pruebas y emiten 3 fallos, que si coinciden se convierten en fallo unánime. El Derecho Penal, como el conjunto de operaciones lógicas que dan como resultado la trasmisión de la norma, tiene como referente básico la Constitución Nacional. De la Carta Magna, se desprenden los Principios que regulan el Derecho Penal y dan cuerpo a la Teoría del Delito. Tales Principios son: Principio de legalidad de los delitos y de las penas: No existen delitos ni penas fuera de los que se hallan expresamente previstos y penados por la ley penal. No hay retroactividad de la ley. Este principio radicará efectivamente las garantías de la persona frente al poder punitivo del Estado (artículo 18 de la Constitución Nacional).  Principio de Reserva de la ley o Reserva Legal: La ley en sentido estricto es la única fuente de delitos y penas. Monopolio normativo del Parlamento. Propone evitar la intromisión arbitraria del Ejecutivo (peligroso en materia represiva).  Principio de determinación: Se refiere a la obligación perentoria de los legisladores de proceder a la tipificación de los delitos (todo lo que no está prohibido está permitido). Delimitación penal de lo punible. En los gobiernos totalitarios hay una representación imprecisa de los delitos y de las penas.  Principio de interdicción de las analogías: Supone el imperio riguroso de la ley estricta. Se prohíbe el procedimiento analógico como instrumento creador de delitos y penas en manos del juez.  Principio liberal del bien jurídico: Va a reforzar las garantías de los principios anteriores. Nace en el Iluminismo pero cobra fuerza después de la segunda guerra mundial. Constituyen “unidades funcionales sociales” como la vida, la salud, la libertad, etc. El legislador no está facultado para castigar conductas no lesivas del bien jurídico. El delito no es solo un “hecho típico” sino un “hecho típico ofensivo”. El juez tiene que verificar el daño y la ofensa en cada caso.  Principio de la Culpabilidad: Es el último y decisivo fundamento de la pena. La culpabilidad agrega al hecho la participación subjetiva convirtiéndolo en acto interior reprochable. El Proyecto Soler (1960) establecía que “no hay pena sin culpa”. El legislador no crea principios, los reconoce como exigencia ineludible del Moderno Estado de Derecho. Concepto de delito: Es conducta humana adecuada a una figura legal, portadora de una antijuridicidad material, igualmente típica y cometida por un sujeto imputable con culpabilidad adecuada al tipo. Se configura un delito penal cuando esa conducta es típica, típicamente antijurídica y típicamente culpable. Una cosa es la pena concreta y otra la posibilidad de la pena o sea la punibilidad. Para la punición todo lo que no está en el tipo no está en el mundo. 43

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Beling define el delito como “acción típica, antijurídica, sujeta a una amenaza penal adecuada, cuyas condiciones satisface. Este autor (1906) con la teoría del tipo independiente y separado de la antijuridicidad y la culpabilidad, establece las bases del Modelo Analítico Moderno. Con Cosio, Aftalión y Landaburu aparece el delito como estructura. El análisis fenomenológico del delito como conducta demuestra que antológicamente es un objeto cultural y es por lo tanto una estructura; de modo que es por tanto el delito: conducta típicamente antijurídica, punible e imputable (hecho – norma – valor) Jurídicamente para poder distinguir las conductas que son delito de aquellas que no lo son, acudimos al libro 2º del Código Penal (Art. 79 en adelante), donde unos dispositivos legales describen las conductas prohibidas a las que se asocia una pena como consecuencia. Pena: justa atribución del mal causado. No habría delito cuando la conducta de un hombre no se adecue a alguno de esos dispositivos. TIPOS: Esos elementos de la Ley Penal que sirven para individualizar la conducta que se prohíbe con relevancia penal. Así por Ej: “Matare a otro”, “Tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo en los casos de violación, etc.” Cuando una conducta se adecua a algunos de los tipos legales, decimos que se trata de una Conducta Típica. En efecto, si reparamos en el listado del art. 34 del Código Penal hay casos en que no hay delito porque no hay conducta. (Fuerza física irresistible, Inconsciencia), otros en que no hay delito porque no hay tipicidad (algunos supuestos de error, cumplimiento de un deber jurídico) pero también hay casos en que para la Ley Penal no hay delito pese a haber una conducta típica. (No siempre que haya conducta típica hay delito). En el art. 34 del Código Penal, vemos que hay supuestos en que aparecen permisos para realizar acciones típicas. Por Ej: el estado de necesidad, legítima defensa y en general de supuestos de legítimo ejercicio de derecho. Cuando la conducta típica no está permitida, además de típica será también contraria al orden jurídico. A esa característica de contrariedad al orden jurídico que se comprueba por la ausencia de permisos, la llamamos “Antijuricidad” Consecuentemente para que haya delito, no será suficiente que la conducta presente característica de tipicidad.

Faz positiva del delito: tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, punibilidad, imputabilidad. Faz negativa: conductas que excluyen cualquiera de estos requisitos positivamente exigidos. Sea: ausencia de conducta, atipicidad o falta de tipo, causas excluyentes de antijuridicidad o causas de justificación, causas de inimputabilidad, de no culpabilidad y de no punibilidad.

Dentro de la tipicidad tenemos el Dolo: Este hace referencia a la intencionalidad Directo: Quiso el resultado y lo produjo 44

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Indirecto: No preveía ese resultado pero por el medio utilizado era consecuencia necesaria Eventual: Resultado dañoso no propuesto, pero no impide el resultado Antijuricidad: Cuando se atenta contra un bien jurídico. Si reparamos en el art. 34 del Código Penal veremos que hay supuestos de los que se deduce que no toda conducta típica y antijurídica es un delito. Porque menciona supuestos en que la conducta es claramente típica y sin embargo tampoco hay delito. Así por Ej: el que por su incapacidad psíquica no puede comprender la antijuricidad de su hacer (el vulgarmente llamado loco) no comete un delito pero su conducta es típica y no se encuentra amparada por ninguna causa de justificación (el loco no tiene permiso para matar). Acá no actúa la justificación, sino el reproche. No se lo puede reprochar.

Injusto penal: Se denomina así a una conducta típica y antijurídica. Se denomina a una conducta Típica y Antijurídica un Injusto Penal. Un Injusto Penal no es delito, sino que para serlo debe ser reprochado el autor, en razón de que tuvo la posibilidad exigible de actuar de otra manera, requisito que no se da por Ej.: en el supuesto del loco, quien en razón de su incapacidad psíquica no se le puede exigir otra conducta. Si se lo puede reprochar es culpable. A esta característica de reprochabilidad del Injusto Penal es a lo que denominamos culpabilidad y constituye el 3er carácter específico del delito, por lo tanto:

DELITO: Conducta Típica, Antijurídica y Culpable. Por lo tanto, las preguntas que se formulan para determinar si hubo delito son: 

¿Hubo conducta? Carácter genérico del delito, si no nos hallamos ante un supuesto de ausencia de conducta (fuerza física irresistible, involuntariedad)  ¿Tiene caracteres específicos de esa conducta? Si concluimos que la conducta no está individualizada en un tipo penal, no tiene caso averiguar si está permitida o si es contraria al orden jurídico y menos aun si es reprochable, puesto que jamás será delito, aunque ambas respuestas sean afirmativas. Nos hallaremos en un caso de falta de tipicidad que se denomina “Atipicidad” (la conducta es atípica)  Si nos hallamos con una conducta típica, cabrá entonces que nos preguntemos si esa conducta es antijurídica, porque en ese caso negativo no tiene sentido preguntarse por la culpabilidad, porque el derecho no se ocupa de la reprochabilidad de las conductas que no son contrarias a él (que están justificadas) (legítima defensa, ejercicio del derecho, estado de necesidad). Cuando tenemos una conducta típica y antijurídica (un injusto) recién ahora cobra sentido preguntarse si esa conducta le es reprochable al autor, es decir si es culpable. En los supuestos de inculpabilidad, el injusto no es delito. Por lo tanto al delito se lo define como:  CONDUCTA TÍPICA, 45

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 ANTIJURIDICA  CULPABLE

Tipicidad Según Puhl, es la cualidad o característica que presenta una conducta que se adecua a un tipo penal. Ej: Emoción Violenta es una conducta típica. El tipo penal es un instrumento legal de naturaleza descriptiva que tiene como función individualizar las conductas humanas prohibidas. Es la forma en que aparece descrito en la ley, la conducta que constituye el delito. Ej: El Código Penal no habla de homicidio sino que este delito aparece expresado de la siguiente manera: “el que matare a otro…” El juez comprueba la tipicidad comparando una conducta particular realizada, con la individualización típica, para ver si se adecua o no a la misma. Dolo El dolo hace referencia a la intencionalidad. Es cuando el autor quiso y buscó el resultado obtenido. Puede ser directo, indirecto o eventual. En el Dolo Directo: Quiso el resultado y lo produjo En el Dolo Indirecto no se quería ese resultado, pero por el medio que se utilizó, el mismo era una consecuencia necesaria. En el Dolo Eventual, lo que se lleva a cabo es también un hecho en el cual puede haber eventualmente un resultado dañoso, que si no se desea, no impide el resultado propuesto. Culpa Lo que caracteriza a la culpa es la no intencionalidad. El tipo culposo puede darse por negligencia, impericia o imprudencia. Negligencia: Falta en el actuar. No hacer lo que corresponde. Impericia: Falta total o parcial de pericia, entendiendo por tal la sabiduría, los conocimientos científicos y técnicos, la experiencia y la habilidad en el ejercicio de la profesión. Imprudencia: Exceso en el actuar. Realizar un acto con ligereza, sin la adecuada precaución. Desde el punto de vista subjetivo, los tipos se van a clasificar en Dolo o Culposo. Hay conductas que van a estar prohibidas de ambas formas (De manera Dolosa o de manera Culposa) O sea que la Tipicidad puede ser: dolosa o culposa.

Atipicidad Es una conducta que no tiene dolo (intención) pero está prohibida por la ley dicha conducta. 46

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Un caso que configura la atipicidad es el error de tipo. Este es el caso que determina la ausencia de dolo cuando no habiendo tipicidad objetiva, falta o es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo. Ej: Quien cree que está disparando sobre un oso y resulta que no es un animal sino un compañero de caza. Esto va a hacer que la conducta no sea delito en razón de este error, que se llama “error de tipo”. Se da cuando el error o la ignorancia impida comprender la criminalidad del acto, porque no puede el sujeto imaginarse que con esa acción se puede llegar a cometer un acto prohibido por la ley.

Error de tipo psíquicamente condicionado: Se da en aquellas patologías mentales en que aparecen como síntomas, las alucinaciones o las ilusiones y el sujeto reacciona con una conducta prohibida, no teniendo registro psíquico del hecho producido. Ej: El sujeto que creyendo estar hachando un árbol, en realidad está realizando dicha acción sobre una persona. Atipicidad conglobante: Contempla la contradicción desde el punto de vista legal, por ejemplo el boxeo como actividad fomentada pero que daña el cuerpo o la salud. Antijuridicidad: Una conducta es antijurídica cuando atenta contra un bien jurídico protegido por el Estado. Causas de Justificación: Hay conductas típicas que la propia ley justifica: Es una conducta típica permitida, no hay delito, por lo tanto no hay antijuridicidad. 1.

Legítima defensa: Un sujeto es agredido en forma ilegítima, sin haberlo provocado.

2. Ejercicio de un legítimo derecho: La facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido. 3.

Estado de necesidad justificante: Cuando se causa un mal para evitar otro mayor.

Culpabilidad = Reprochabilidad Es un reproche de naturaleza jurídica que se le hace al autor de una conducta típica y antijurídica, que pudiendo en el hecho concreto actuar conforme al derecho, no lo hace. Es un juicio de reproche jurídico – penal que se le hace al autor de un injusto (conducta típica y antijurídica) que pudiendo haberse notificado en la norma, no lo hizo.

Inculpabilidad: Dentro de los causales de inculpabilidad previstos en el Art. 34 Inc. 1 del Código Penal, se encuentran: 1.

La insuficiencia de las facultades mentales.

2.

La alteración morbosa de las mismas.

3.

Error sobre la prohibición de la conducta

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Dentro de la insuficiencia de las facultades mentales se hallan englobados: oligofrenia, deficiencias mentales. Esto siempre y cuando no pueda comprender la criminalidad del acto. En los cuadros de alteración morbosa, aquellos que se encuentran englobados dentro de la alienación mental, trastorno general y persistente de las funciones psíquicas, cuyo carácter patológico es ignorado por el enfermo y a su vez le impide la adaptación al medio y a las normas sociales. Psicodistímicos, estados de manía, estados de melancolía, delirios sistematizados, demencias. Otra causa de inculpabilidad es el error sobre la prohibición de la conducta: El sujeto sabe lo que hace pero cree que está permitido.

PROBATION La Probation es la suspensión del proceso o de la condena para aquellos casos de delincuentes primarios y que se considera que puede intentarse su readaptación sin necesidad de ser institucionalizados.

Presentencia: Suspensión del proceso a prueba Probation 2 modalidades

Postsentencia: suspensión de la condena

Le confiere al delincuente la posibilidad de “Probarse” ellos mismos y ante los demás, que pueden (debidamente supervisados) reintegrarse a la comunidad (no a una institución)

Tratamiento: Lograr que el sujeto se dé cuenta de su situación y evite así circunstancias negativas (violencia – droga) y la búsqueda de una mejor situación laboral. Son institutos para delincuentes primarios con condena o pena no mayor de 3 años. El mejor método para insertar al delincuente es la “Justicia Social”: vivienda, salud, trabajo, etc., más allá de la probation. La Acción: es elemento fundamental del delito. No hay delito sin conducta delictiva tipificada, culpable, punible, imputable. La acción tiene un aspecto objetivo, que es lo que se refleja en el mundo exterior y un aspecto subjetivo, que expresa una voluntad del autor de la acción. No hay delito en la peligrosidad ni tampoco lo hay en un movimiento de inercia. La teoría de la acción presenta cuatro aspectos: 1. Aspecto o elemento subjetivo respecto de la voluntad. 2. Actuación externa de esa voluntad. 3. El resultado perseguido u obtenido. 48

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4. La relación de causalidad entre la acción y el resultado, si este es exigido por el tipo. Esta estructura de la acción tiene una modificación sustancial en algunos autores (Rodríguez Mourullo, Jescheck y otros) que trasladan el “resultado” y la “relación de causalidad” a la Teoría del Tipo, quedando para la estructura de la acción únicamente el aspecto interno y la actuación externa de la voluntad. La acción mantiene un hacer positivo o una comisión por omisión, donde se elude hacer algo que se debe o se espera, es decir un comportamiento negativo. En el transcurso del siglo XX se han elaborado cronológicamente varias concepciones sobre la naturaleza y esencia de la acción. Las principales son la Teoría Causal, la Teoría finalista y la Teoría social. La Teoría causalde la acción así denominada por los finalistas, elaboró una teoría de la acción inspirada por el prestigio y la evolución de las ciencias naturales de inicios del siglo XX. Tal concepción es afín al positivismo jurídico y sostiene que el universo es un gran mecanismo en el cual todo se explica a través de causas y efectos de causas. Por ello, la conducta humana, dentro de ese universo, es una sucesión de causas y efectos. Si un sujeto dispara un revólver contra otro con voluntad de oprimir el gatillo, realiza una acción homicida. El contenido de la voluntad o finalidad no pertenece a la acción. La Teoría finalistade la acción está en oposición a la teoría causal, pues considera que no respeta la esencia genuina y la naturaleza ontológica de la acción, la que debe ser obligatoria para el Derecho y para el legislador penal, pues de ignorarla no legislaría sobre acciones humanas auténticas. La voluntad humana sin contenido no es voluntad. La acción humana se integra por la actuación objetiva y la voluntad finalista. La dirección final de una acción humana se desarrolla en dos fases: la primera constituye la estructura de la acción en su aspecto subjetivo (fijación de la meta perseguida; selección de los medios necesarios para realizarla; efectos concomitantes a la consecución misma del fin buscado); la segunda es de orden externo objetivo, implica llevar a cabo la acción en el mundo real, dirigir la causalidad en dirección a la producción del resultado. La actividad finalista comprende además del fin último, las consecuencias secundarias y los medios necesarios que la actuación implica. En cuanto a los resultados la acción es finalista tan sólo en relación a aquéllos que fueron propuestos; en los que el fin no fue el propuesto, la acción es meramente causal. Si alguien dispara un arma de fuego para practicar su puntería sobre un objeto que cree un tronco y resulta ser una persona, el agente realiza un tiro finalista de ejercicio, no realiza ninguna acción finalista de homicidio. La acción final se asienta sobre un sentido que emerge de la previsión de la causalidad. De este modo, el finalismo teórico, vacía la culpabilidad de dolo y culpa para transferirlos al injusto típico. La polémica entre causalistas y finalistas vigente en Europa hasta hace 30 años está hoy pasada de moda. El precursor en la Argentina de la Teoría finalista, Enrique Bacigalupo, terminó diciendo en relación a la objeción que se le hace al finalismo en cuanto que deja “vacía la culpabilidad”, que “así como nada impide que una teoría del delito opere con una “tipicidad vacía” (sin dolo) tampoco hay obstáculo para que lo haga con una culpabilidad sin dolo, si el dolo sigue siendo de todos modos, elemento del delito”. 49

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Estas dos concepciones respecto de la acción no resultan penalmente abarcativas de la conducta humana, dado que, en la Teoría causal naturalista no caben formas delictivas como las omisivas en tanto extrañas a una causal real natural: de igual manera, tampoco cabe en la Teoría finalista la conducta culposa, por cierto ajena, al concepto de finalidad. La Teoría social de la acción , sostenida por Eberhart Schmidt, en la reedición del Tratado de Von Liszt, que define como acción penalmente relevante todo “comportamiento o conducta humana voluntaria en el mundo social exterior”. Este concepto de la acción comprende un triple aspecto: contempla la comisión y la omisión (comportamiento positivo o negativo del hombre); es real y efectiva o potencial dominada por la voluntad humana; relaciona al agente con el mundo que lo rodea de modo que pueda ser objeto de un juicio de valor según las consecuencias deseables o indeseables que provoquen en la esfera social. Al decir de Jescheck“cuando afecte a la relación del individuo con su mundo circundante y alcancen a este último sus consecuencias”. Sólo interesan aquéllos comportamientos que constituyen una interacción social y no aquéllos que no trascienden el ámbito individual o no constituyen conductas voluntarias. La teoría de la antijuridicidaddice que una acción puede ser “típica” pero no antijurídica (contraria a derecho). Si bien el “tipo” es independiente sería una vía de concretar lo “antijurídico”. Para algunos autores, el tipo es siempre antijurídico, aunque no siempre punible. Para Welzel el “tipo” encierra los fundamentos de la “antijuridicidad” como “materia de prohibición”. Se debe distinguir la antijuridicidad de la culpabilidad. La antijuridicidad no es ni puramente material ni puramente formal. Por ejemplo, en un Estado Totalitario es antijurídico todo lo que vulnere los intereses del Estado o aquello que ese Estado determine como socialmente peligroso. El contenido material se concreta en la lesión o el peligro del bien jurídico. La faz negativa de la antijuridicidad está dada por las causas o causales de justificación. La “acción típica” es una “regla”, salvo que se establezca una excepción por concurrir una causa de justificación. Las causas de Justificación pueden ser: 1. Jurídicamente otorgadas a) justificación permisiva, conforme al ejercicio legítimo de un derecho; b) justificación imperativa, referente al cumplimiento del deber; c) justificación atribuida, en relación a un cargo o función pública. 2. Jurídicamente reconocidas : estado de necesidad y legítima defensa . Las normas de las que emerge el derecho subjetivo legítimo confieren “facultades” que el individuo no tiene el “deber” de ejercer, pero que si lo hace justifican y legitiman su conducta. Las condiciones de legitimidad de estas causales se encuentran establecidas en los incisos de 2 a 6, del artículo 34, del libro 1 del Código Penal.

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La imputabilidad es la capacidad de una persona para ser alcanzada por la aplicación del derecho penal. Careciendo de capacidad penal no es posible la actuación de la ley penal castigadora, aunque sí lo es la aplicación de una medida de seguridad del autor (internamiento en manicomio o instituto de rehabilitación). La imputabilidad y la Culpabilidad se sitúan en el autor, sin vulnerar esto la “responsabilidad” por el hecho. Implica las características del autor que permite cargarle en cuenta los actos por él cometidos u omitidos. La imputabilidad es capacidad de culpabilidad. La culpabilidad se refiere al acto que se comete, la imputabilidad es un estado permanente del sujeto. La imputabilidad es la capacidad de comprender la criminalidad del acto y dirigir las acciones pertinentes a su concreción. Para Soler la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad; es lo que debe valorarse primeramente, pues demuestra la capacidad de delinquir y posteriormente averiguar si actuó con dolo o con culpa. Es decir que partiendo de la imputabilidad o su ausencia podrá seguirse el itinerario de la acción y sus resultados valorados por el derecho. El inciso 1° del artículo 34 del Código Penal, establece las causas de inimputabilidad. 34. No son punibles: 1- El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error2 o ignorancia3 de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. En caso de enajenación, el tribunal podrás ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. En los casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso. La teoría de la Culpabilidad establece que la culpabilidad consiste en la participación anímica del agente en el acto cometido, el cual ha de ser reprochable desde el punto de vista de las valoraciones jurídicas. No hacer lo que la ley prohíbe, hacer lo que la ley manda, el acto interior de conocer el hecho prohibido o mandado, todo ello implica el concepto jurídico de culpabilidad. La subjetividad del autor de un hecho calificado como delito es estudiada y valorizada por la culpabilidad. “Actúa dolosa o culposamente el que se encuentra frente a tales referencias anímicas con respecto a su acción, cuando ésta aparece como expresión jurídicamente desaprobada de su personalidad.

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No deben confundirse culpabilidad (que es en relación a la conducta actual) con peligrosidad (que implica una proyección a futuro). Nuestro derecho penal se reconoce como de Acto no de Autor. Se es responsable por lo que se hace y no por lo que se es. Dolo y culpa son elementos de la culpabilidad5. En la culpabilidad deben apreciarse los aspectos psíquicos y valorativos de la conducta humana. Su estructura comprende: Imputabilidad. Dolo – culpa – preterintención. Causas que excluyen la culpabilidad. El dolo es conciencia y volición. La conciencia implica conocimiento de hechos futuros más el conocimiento de su significación o valoración. “Actúa con dolo momento del hecho se representa un resultado criminoso como cierto, probable o quiere o acepta, pues su producción no lo detiene en su obrar. Se dan de consuno volitivos y cognitivos de la acción”

presentes y quien en el posible, que los aspectos

El dolo en delitos de omisión comprende: • Conocimiento de la posición generadora del deber. • Las causas que fundamentan la posibilidad de obrar. • Indiferencia respecto del resultado. El dolo genérico implica una vaga intención de dañar. El dolo específico expresa ánimo de lucro o ánimo de injuria. El dolo directo está concretamente dirigido al resultado. El dolo eventual conlleva un conocimiento no muy claro del resultado. Solo probable. La culpa es una forma más leve de culpabilidad e implica causación de un resultado típico sin intención de producirlo. “La culpa es la falta de previsión de un resultado típicamente antijurídico que pudo y debió haber sido previsto”. La culpa con representación consiste en “...la representación de un resultado típicamente antijurídico que se confía en evitar, obrando en consecuencia.......” En la preterintencionalidad se dan formas combinadas de culpabilidad. Por ejemplo en el art. 81 del Código penal letra b) “Al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte”; hay dolo en la conducta inicial y culpa en el resultado. La decisión sobre un hecho doloso o no doloso corresponde a la teoría del “tipo”; en caso de darse un “error inevitable” por parte del autor del mismo no habrá juicio de culpabilidad, salvo que con una normal diligencia hubiese podido evitar esa laguna o ausencia del conocimiento del injusto. Así como el “error de tipo” es el contrario de la existencia de dolo, el “error de prohibición” lo es del actual conocimiento del injusto. 52

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El “error de prohibición” se asienta sobre un falso enjuiciamiento de los hechos o en una desacertada valoración jurídica. Al respecto dice Bacigalupo, para quien los elementos de la culpabilidad son los elementos de la capacidad de motivarse por el derecho (por la norma o por la amenaza penal) sea: a) la posibilidad de conocimiento de la desaprobación jurídico penal del acto y b) la posibilidad de motivación en sentido estricto, la imputabilidad del autor; ambas posibilidades deben relacionarse con el tema de la inevitabilidad o no del “error” sobre la punibilidad. La emoción violenta es un atenuante de la pena que requiere la intervención pericial del psicólogo. A tal respecto dice el Art. 81inciso 1- Se impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres años: a) Al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusable. b) (se refiere a la preterintención anteriormente aludida). Inciso 2*- [Se impondrá reclusión hasta tres años o prisión de seis meses a dos años a la madre que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento o mientras se encontrara bajo la influencia del estado puerperal y a los padres, hermanos, marido e hijos que, para ocultar la deshonra de su hija, hermana, esposa o madre, cometiesen el mismo delito en las circunstancias indicadas en la letra a) del inciso 1 de este artículo]. “Para ser excusable el estado emocional debe resultar explicable por las circunstancias que envuelven la conmoción anímica y no la conmoción misma. La afrenta que lo provoca , a cuya génesis debe ser extraño el conmocionado; tiene que significar una injusticia de no escaso relieve para el sujeto agente, idónea para producir sin más una reacción de magnitud y que como consecuencia de tal afrenta el emocionalmente conmovido se encuentre impelido por una causa que efectivamente para él tiene un sesgo de justicia” ( parte del fallo en la causa 210 del 20 de agosto de 1999, de la Sala primera del Tribunal de Casación de la Provincia de Bs. As.). “La emoción violenta, legalmente consagrada, se caracteriza por una intensísima conmoción del ánimo, que suele desordenar los comportamientos diluyendo la capacidad inhibitoria natural de los frenos genuinos o culturalmente adquiridos y que se trasuntan fisiológicamente (alteraciones del pulso, la vista, el olfato, el color de la piel, la coordinación y otros). Conjuntamente con las alteraciones corporales aparecen los síntomas psicológicos manifestando desajustes valorativos y escasez de frenos inhibitorios capaces, de comprobar la realidad circundante con una postura crítica. Para que el estallido emotivo resulte excusable será necesario que el cuadro emocional encuentre explicación no por la misma conmoción anímica sino por alguna circunstancia de la que, el caso, pueda predicarse capacidad generadora de esa excepcional emoción violenta. Sea una emoción superior a la que de por sí es propia de suponer en todo aquél que mata”. (Recurso de Casación Sala segunda, Causa 3095/01 – 844/01-7150/03). Bonnet expresa que “...Esta violencia emocional obnubila u oscurece la conciencia originando un verdadero estado crepuscular psíquico. La atención se torna difusa las imágenes no se fijan por lo que la memoria evocativa es incompleta. No todo se olvida*; existen siempre “islotes mnésicos

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o amnésicos” respecto de detalles trascendentes o intrascendentes vinculados con el hecho clave” 10 • En fallo de Casación de Pcia. de Bs.As. en la causa N° 3794 caratulada “B. S. s/ Recurso de Casación” sentencia del 4 de setiembre de 2003, en parte dice”...la ley no exige que olvide los hechos perpetrados, sino que se encuentre en un estado de violenta emoción. Este estado perturbador – a su vez- presenta variaciones en sus expresiones externas que se encuentran relacionadas con el temperamento y educación de las diferentes personas....quien actúa en estado de emoción violenta, no es para nada un autómata que ignora lo que hace. El recuerdo de lo acaecido no es excluyente de la emoción violenta”. Vicente Cabello da cuenta que “....Rabia no es sinónimo de emoción violenta. Por sí misma la ira es neutra de valor, por lo cual debe someterse a un juicio estimativo de la excusabilidad de las circunstancias que provocaron su aparición – indignación, justo dolor- ; de no mediar este requisito, podría beneficiarse del privilegio de la figura de los hombres coléricos, iracundos, intemperantes, violentos o mal educados”.11 Entonces, la emoción violenta presupone la realización de actos conscientes, pues la razón de la atenuante consiste en que el sujeto haya perdido el pleno dominio de su capacidad reflexiva y padecido una disminución de sus frenos inhibitorios, pero no que incurra en inconciencia que es un supuesto de involuntariedad que configura ausencia de conducta, en tanto que la emoción sólo produce una disminución del grado de culpabilidad. Unidad V:Tarea pericial y asistencial. Aspectos conceptuales del rol pericial en los distintosfueros. Técnicas de abordaje. Ética y Secreto Profesional. Presentación de la pericia:contenido, forma y fondo. Plazos. Impugnaciones. Toma de conocimiento y cargopericial. Forma de cobro. Adelanto de gastos. Notificaciones a las partes. LA PSICOLOGÍA EN EL CAMPO JURÍDICO (SARMIENTO, VARELA, PUHL)PRÁCTICA PERICIAL Dentro del ámbito tribunalicio la inserción del profesional psicólogo se substancia en el rol de perito. Es aquel sujeto que poseyendo determinados conocimientos científicos, artísticos o simplemente prácticos, es llamado por la Justicia para dictaminar sobre hechos cuya apreciación no puede ser llevada a cabo por un lego sino por alguien que posea nociones especializadas. El profesional que realiza dicha tarea es un auxiliar de la Justicia, que debe expedirse por medio de un informe sobre aquello para lo que ha sido convocado que aprecie. Dicho informe al ser el resultado de la actividad del proceso es denominado prueba pericial. El juez interviniente actuará de acuerdo a las reglas de la sana crítica o la libre convicción, lo que implica que la misma podrá ser tenida en cuenta, o no considerarla, y aún más dictar sentencia en contra de lo que en ella se concluya (no vinculante).

Tipos de perito Perito oficial: Trabaja en relación de dependencia con la Justicia, pudiendo desempeñarse en la Asesoría pericial perteneciente al Cuerpo de Psicólogos Forense o en un Juzgado. 54

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Perito de oficio: El profesional psicólogo debe inscribirse en las listas que para tal fin se organizan en cada fuero. Su relación con la Justicia es un contrato para actuar en determinado juicio, convocado por el juez. Perito de parte: Su función está reglamentada en el Código de procedimientos penal. Es nombrado por el juez a pedido de una de las partes, tiene rol pericial y obligaciones, de lo contrario se le impondrá una sanción. Debe realizar la aceptación formal del cargo y presentar un informe, o firmar en caso de adherir al informe del perito oficial. Consultor técnico: Su actuación está reglamentada por el Código de procedimientos civil. Es autorizado por el juez a pedido de una de las partes, actúa como veedor de la pericia, no teniendo obligación de realizar aceptación formal del cargo ni de presentar informe.

Disposiciones legales El perito de oficio es notificado de su designación en una causa por medio de una Cédula de notificación judicial, y a partir de ello tiene 3 días hábiles para concurrir al Tribunal que lo convoca, solicitar el expediente y aceptar o no el cargo. Si no lo aceptare, o no concurriera en ese plazo será reemplazado por otro. Deberá realizar su dictamen de acuerdo a los puntos de pericia propuestos por las partes y el juez; habrá un plazo para presentar el informe, y si no lo presentare, sin motivo explicitado, será removido de su cargo, y podrá ser condenado a pagar gastos y perjuicios que ocasionare a las partes. Dentro de las 72 hs. de haber aceptado el cargo el perito puede solicitar adelanto o anticipo de gastos a la parte que ha solicitado la prueba, debiendo ésta depositar la suma que el juez a instancia del profesional fije a tal efecto. En la sentencia el juez formulará la regulación de honorarios de los profesionales que han intervenido en el juicio, abogados y peritos, y tienen 5 días para apelarlos si consideran que son bajos. La parte condenada en costas es la obligada a abonar los honorarios, y si no lo hiciere el perito deberá iniciar la ejecución de honorarios. En el caso de los peritos de parte y consultor técnico los honorarios serán abonados por la parte que ha solicitado su accionar. Tanto la actividad pericial como el testimonio realizado ante autoridad competente pueden incurrir en un delito doloso, el falso testimonio. Recusación del perito Es la exclusión, también llamada inhibición. Son causales de recusación la falta de título o incompetencia en la materia de que se trate, y todas aquellas previstas para los jueces. Vicisitudes de la práctica pericial y algunas conceptualizaciones sobre el secreto profesional Un Dictamen pericial debe confeccionarse dentro de los parámetros de la más rigurosa praxis ética y científica, como auxiliar de la Justicia, en tanto se debe informar sobre cuestiones científicas ajenas al campo del Derecho, para asesorar al Juez. El Informe presentado debe atenerse exclusivamente a responder sobre los puntos interrogados, ya que si se volcasen en el 55

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mismo más datos de los solicitados se incurriría en una abierta y reprochable violación del secreto profesional (art. 156 del Código Penal). La función del perito en su calidad de auxiliar debe también sujetarse en un todo al principio jurídico de economía procesal: no se debe proveer información que resulte superflua o engorrosa, y muchísimo menos aportar datos que no han sido preguntados. El secreto profesional tiene por fin proteger un bien, el derecho a la intimidad de la persona, derecho atribuido a los sujetos por imperio constitucional. La síntesis de las conclusiones del informe del perito constituyen la respuesta a los puntos periciales; un Informe pericial debe responder todos los puntos propuestos oportunamente. También es en base a esos puntos periciales que el profesional seleccionará las técnicas a ser administradas a los fines de responderlos.

LA ACTIVIDAD PERICIAL EN PSICOLOGÍA FORENSE (ÁLVAREZ, VARELA) ACTIVIDAD PERICIAL DEL PSICÓLOGO. FUNDAMENTACIONES LEGALES Procedencia de actuación de un perito: Cuándo es pertinente su intervención. Art. 457 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: “Será admisible la prueba pericial cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada”. La acreditación de la idoneidad legal y profesional para la actuación como perito está contemplada en: Art. 464: Si la profesión estuviese reglamentada, el perito deberá tener título habilitante en la ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada a que pertenezcan las cuestiones acerca de las cuales deba expedirse. En caso contrario, o cuando no hubiere en el lugar del proceso perito con título habilitante, podrá ser nombrada cualquier persona con conocimientos en la materia.

Desde 1985 está sancionada la Ley de ejercicio profesional de la Psicología Nº 23.277, que en el art. 2 dice que se considera ejercicio de la Psicología: “La emisión, evaluación, expedición, presentación de certificaciones, consultas, asesoramiento, estudios, consejos, informes, dictámenes y peritajes”. Art. 3: El psicólogo podrá ejercer su actividad autónoma en forma individual y/o integrando equipos interdisciplinarios, en forma privada o en instituciones públicas o privadas que requieran sus servicios. En ambos casos podrá hacerlo a requerimiento de especialistas en otras disciplinas o de personas que voluntariamente soliciten su asistencia profesional. Permite la actuación en pericias que tendrán validez legal requerida con nuestra sola firma. Distintas modalidades de actuación del perito psicólogo en el campo forense

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Perito: Experto que con el conocimiento de los elementos instrumentales de su profesión es idóneo para verter una conclusión o diagnóstico sobre aquello en que el juez requiere su asesoramiento. Puntos de pericia: Aspectos puntuales en que el magistrado solicita nuestro asesoramiento y hacia los cuales se focalizarán nuestras estrategias y el objeto de estudio e información. Las conclusiones se expresan por escrito en el informe psicológico pericial. El perito psicólogo puede desarrollarse como perito oficial, perito de oficio, perito de parte, o consultor técnico.

Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación Artículo 458: PERITO. CONSULTORES TECNICOS.- La prueba pericial estará a cargo de UN (1) perito único designado de oficio por el juez, salvo cuando una ley especial establezca un régimen distinto. En los procesos de declaración de incapacidad y de inhabilitación, se estará a lo dispuesto en el artículo 626 inciso 3. En el juicio por nulidad de testamento, el juez podrá nombrar de oficio TRES (3) peritos cuando por la importancia y complejidad del asunto lo considere conveniente. Si los peritos fuesen TRES (3), el juez les impartirá las directivas sobre el modo de proceder para realizar las operaciones tendientes a la producción y presentación del dictamen. Artículo 459: DESIGNACION PUNTOS DE PERICIA.- Al ofrecer la prueba pericial se indicará la especialización que ha de tener el perito y se propondrán los puntos de pericia; si la parte ejerciere la facultad de designar consultor técnico, deberá indicar, en el mismo escrito, su nombre, profesión y domicilio. La otra parte, al contestar el traslado que se le conferirá si se tratare de juicio ordinario, o la demanda, en los demás casos, podrá formular la manifestación a que se refiere el artículo 478 o, en su caso, proponer otros puntos que a su juicio deban constituir también objeto de la prueba, y observar la procedencia de los mencionados por quien la ofreció; si ejerciere la facultad de designar consultor técnico, deberá indicar en el mismo escrito su nombre, profesión y domicilio. Si se hubiesen presentado otros puntos de pericia u observado la procedencia de los propuestos por la parte que ofreció la prueba, se otorgará traslado a ésta. Cuando los litisconsortes no concordaren en la designación del consultor técnico de su parte, el juzgado desinsaculará a UNO (1) de los propuestos. Artículo 460: DETERMINACION DE LOS PUNTOS DE PERICIA PLAZO.- Contestado el traslado que correspondiere según el artículo anterior o vencido el plazo para hacerlo, el juez designará el perito y fijará los puntos de pericia, pudiendo agregar otros o eliminar los que considere improcedentes o superfluos, y señalará el plazo dentro del cual el perito deberá cumplir su cometido. Si la resolución no fijare dicho plazo se entenderá que es de QUINCE (15) días. Artículo 462: ACUERDOS DE PARTES.- Antes de que el juez ejerza la facultad que le confiere el artículo 460, las partes de común acuerdo, podrán presentar UN (1) escrito proponiendo perito y puntos de pericia. Podrán, asimismo, designar consultores técnicos.

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Artículo 494. PRUEBA PERICIAL. Si fuese pertinente la prueba pericial el juez designará perito único de oficio, quien debería presentar su dictamen con anticipación de 5 días al acto de la audiencia de prueba. Artículo 469: ACEPTACION DEL CARGO.- El perito aceptará el cargo ante el oficial primero, dentro de tercero día de notificado de su designación; en el caso de no tener título habilitante, bajo juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo. Se lo citará por cédula u otro medio autorizado por este Código. Si el perito no aceptare, o no concurriere dentro del plazo fijado, el juez nombrará otro en su reemplazo, de oficio y sin otro trámite. La cámara determinará el plazo durante el cual quedarán excluidos de la lista los peritos que reiterada o injustificamente se hubieren negado a aceptar el cargo, o incurrieren en la situación prevista por el artículo siguiente. Artículo 470: REMOCION.- Será removido el perito que, después de haber aceptado el cargo renunciare sin motivo atendible, rehusare dar su dictamen o no lo presentare oportunamente. El juez, de oficio, nombrará otro en su lugar y lo condenará a pagar los gastos de las diligencias frustradas y los daños y perjuicios ocasionados a las partes, si éstas los reclamasen. El reemplazo perderá el derecho a cobrar honorarios. También puede ser reemplazo si tiene un interés personal ajeno a su función en el juicio al que fue llamado a actuar, por ejemplo si tiene algún parentesco con alguna de las partes, deudas o pleitos pendientes; se denomina justa causa en su recusación. Artículo 465: RECUSACIÓN.- El perito podrá ser recusado por justa causa, dentro de quinto día de notificado el nombramiento por ministerio de la ley. Artículo 466: CAUSALES.- Son causas de recusación del perito las previstas respecto de los jueces; también, la falta de título o incompetencia en la materia de que se trate, en el supuesto del artículo 464, párrafo segundo. Con respecto a la modalidad legal para cumplir con la recusación: Artículo 467: TRAMITE DE LA RECUSACIÓN. RESOLUCIÓN.- Deducida la recusación se hará saber al perito para que en el acto de la notificación o dentro de tercero día manifieste si es o no cierta la causal. Reconocido el hecho o guardado silencio, será reemplazado; si se lo negare, el incidente tramitará por separado, sin interrumpir el curso del proceso. De la resolución no habrá recurso pero esta circunstancia podrá ser considerada por la alzada al resolver sobre lo principal. Artículo 468: REEMPLAZO.- En caso de ser admitida la recusación, el juez, de oficio, reemplazará al perito recusado, sin otra sustanciación.

Informe psicológico pericial: Es un diagnóstico psicológico instrumentado a los efectos de asesoramiento a un Juez. Deberá volcar el resultado del psicodiagnóstico en un lenguaje y terminología lo más claros posibles. Debe contener el resultado de lo solicitado por el magistrado (puntos de pericia). Nos abstendremos de realizar señalamientos u otras intervenciones, así como la devolución de los resultados a personas entrevistadas, salvo pedido expreso del Juez. 58

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Pedido de aclaración o impugnación de la pericia: Todo material utilizado (registro de entrevistas, protocolos de tests) deberá reservarse para una posible fundamentación de las conclusiones. Artículo 471: PRACTICA DE LA PERICIA.- La pericia estará a cargo del perito designado por el juez. Los consultores técnicos, las partes y sus letrados podrán presenciar las operaciones técnicas que se realicen y formular las observaciones que considera pertinentes. Artículo 472: PRESENTACION DEL DICTAMEN.- El perito presentará su dictamen por escrito, con copias para las partes. Contendrá la explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que se funde. Los consultores técnicos de las partes dentro del plazo fijado al perito podrán presentar por separado sus respectivos informes, cumpliendo los mismos requisitos. Artículo 473: TRASLADO EXPLICACIONES NUEVA PERICIA.- Del dictamen del perito se dará traslado a las partes, que se notificará por cédula. De oficio o a instancia de cualquiera de ellas, el juez podrá ordenar que el perito dé las explicaciones que se consideren convenientes, en audiencia o por escrito, atendiendo a las circunstancias del caso. Si el acto se cumpliere en audiencia y los consultores técnicos estuvieren presentes, con autorización del juez, podrán observar lo que fuere pertinente; si no comparecieren esa facultad podrá ser ejercida por los letrados. Si las explicaciones debieran presentarse por escrito, las observaciones a las dadas por el perito podrán ser formuladas por los consultores técnicos o, en su defecto, por las partes dentro de quinto día de notificadas por ministerio de la ley. La falta de impugnaciones o pedidos de explicaciones u observaciones a las explicaciones que diere el perito, no es óbice para que la eficacia probatoria del dictamen pueda ser cuestionada por los letrados hasta la oportunidad de alegar con arreglo a lo dispuesto por el artículo 477. Cuando el juez lo estimare necesario podrá disponer que se practique otra pericia, o se perfeccione o amplíe la anterior, por el mismo perito u otro de su elección. El perito que no concurriere a la audiencia o no presentare el informe ampliatorio o complementario dentro del plazo, perderá su derecho a cobrar honorarios, total o parcialmente.

La pericia es uno de los elementos que junto con otros el Juez valorará en la oportunidad de dictar sentencia o resolución. El dictamen pericial no obliga al magistrado a fallar en consecuencia; es no vinculante. El juez podrá solicitar informes sobre lo que desee asesorarse a distintas instituciones, además de peritos de oficio, oficiales y consultores técnicos.

Artículo 476: CONSULTAS CIENTIFICAS O TECNICAS.-A petición de parte o de oficio, el juez podrá requerir opinión a universidades, academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico o técnico, cuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especialización. Artículo 477: EFICACIA PROBATORIA DEL DICTAMEN.- La fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios 59

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científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los artículos 473 y 474 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca. Todas las pericias realizadas, a excepción de las solicitadas a instituciones estatales, devengarán en cobro de honorarios regulados en el juicio en que se efectuaron. Artículo 463: ANTICIPO DE GASTOS.- Si el perito lo solicitare dentro de tercero día de haber aceptado el cargo, y si correspondiere por la índole de la pericia, la o las partes que han ofrecido la prueba deberán depositar la suma que el juzgado fije para gastos de las diligencias. Dicho importe deberá ser depositado dentro de quinto, día, plazo que comenzará a correr a partir de la notificación personal o por cédula de la providencia que lo ordena; se entregará al perito, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva respecto de las costas y del pago de honorarios. La resolución sólo será susceptible de recurso de reposición. La falta de depósito dentro del plazo importará el desistimiento de la prueba. Artículo 39.- El auto regulatorio de honorarios se hará a petición del perito cuando el juez dictare cualquier otro auto resolutorio en el proceso en el que haya valorado la fuerza aprobatoria a la eficacia del peritaje. Se practicará .de acuerdo a la constancia del expediente, a menos que el perito solicite aportar elementos tales como valuaciones y tasaciones que al efecto se practiquen y que prueben una mayor importancia económica del litigio, en cuyo caso se resolverá por vía de incidente.

El perito, al aceptar el cargo, lo hace bajo juramento de desempeñarlo fielmente. En el Código Penal: Art. 275.- Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el testigo, perito o interprete que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposición, informe, traducción o interpretación, hecha ante la autoridad competente. Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal en perjuicio del inculpado, la pena será de uno a diez años de reclusión o prisión. En todos los casos se impondrá el reo, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena. Art. 276.- La pena del testigo, perito o intérprete falso, cuya declaración fuere prestada mediante cohecho, se agravará con una multa igual al duplo de la cantidad ofrecida o recibida. El sobornante sufrirá la pena del simple testigo falso. Art. 277: 1) Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta. b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayudare al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer. c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito. 60

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d) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole. e) Asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito. 2) La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando: a) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquél cuya pena mínima fuera superior a tres (3) años de prisión. b) El autor actuare con ánimo de lucro. c) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de encubrimiento. La agravación de la escala penal prevista en este inciso sólo operará una vez, aun cuando concurrieren más de una de sus circunstancias calificantes. En este caso, el tribunal podrá tomar en cuenta la pluralidad de causales al individualizar la pena. 3) Están exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cónyuge, de un pariente cuyo vínculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo íntimo o persona a la que se debiese especial gratitud. La exención no rige respecto de los casos del inciso 1, e, y del inciso 2,b. Secreto profesional Art. 8 de la ley 23.277: Guardar el más riguroso secreto profesional sobre cualquier prescripción o acto que realizare en cumplimiento de sus tareas especificas, así como de los datos o hechos que se les comunicare en razón de su actividad profesional sobre aspectos físicos, psicológicos o ideológicos de las personas. Art. 156 del Código Penal: Será reprimido con multa de $ 1.500 a $ 90.000 e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticias, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa.

Justa causa que exime de lo reglado o que marca el deber legal de revelar el secreto profesional: 1)

Actividades forenses, en condición de perito, como la acción de testimoniar

2) Que el interés legal que se persigue con la revelación del secreto sea mayor que el interés de su reserva: reclamo de sus honorarios legalmente; demandar en su defensa por daño que le efectúe un paciente, es decir ejercicio de la legítima defensa, contemplada en el art. 34 de Código Penal, o estado de necesidad: “causar un mal para evitar otro mayor inminente al que ha sido extraño”.

Frente al delito, el profesional psicólogo debe optar por proteger a la víctima, evitando que el victimario siga realizando su acción agresora. Se trata de una obligación de denunciar, pero el profesional deberá valorar objetivamente si los motivos para revelar el secreto profesional 61

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constituyen justa causa, y de considerarlo negativamente, ante la necesidad de declarar en un juicio, se amparará en su deber profesional de guardar secreto.

Delito doloso en la práctica pericial: Art. 275 CP: “Será reprimido con prisión de uno a cinco años el testigo, el perito, intérprete o traductor que, bajo juramento o promesa de decir verdad, afirmare falsedad, o negare o callare, en todo o en parte, en su deposición, informe, traducción o interpretación, hecha ante autoridad competente.” “Si el falso testimonio fuera cometido en un proceso penal en perjuicio del inculpado, la pena será de dos a diez años de reclusión o prisión.” “Las penas precedentes se aumentarán en un tercio cuando el falso testimonio sea cometido mediante soborno.” “En todos los casos se impondrá además al reo la inhabilitación absoluta por el doble del tiempo de la condena.”

Art. 276 CP: “La pena del testigo, perito o intérprete falso cuya declaración fuere prestada mediante cohecho se agravará con una multa igual al duplo de la cantidad ofrecida o recibida...”

Recusación del perito: 

Falta de título.



Incompetencia.



Todas las previstas para jueces y abogados.

El actuar del perito psicólogo: 1) La consulta del expediente judicial. 2) En contacto con los puntos de la pericia. Informe pericial: Encabezamiento dirigido al Juez, Cámara Nacional de apelaciones, Corte Suprema de Justicia de la Nación. Proemio, con razones de la presentación, nombres y apellidos completos, confirmación de haber aceptado el cargo y hecho el juramento de práctica, ratificar domicilio (PdeOf y PdeParte) , folio donde figura su designación, causa en la que participa (fulano c/Mengano) y luego el detalle del informe. En lenguaje llano. Incluye aspecto, presentación, conducta del examinado durante la prueba, antecedentes que vengan al caso, análisis de la pericia e información obtenida, estado actual. 62

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Por último se debe responder a los puntos de pericia y entregar el informe en la mesa de entradas del juzgado actuante.

La pericia puede ser: 

Impugnada por una o ambas partes.



Declarada nula (costas a cargo del perito).



No ser considerada.



Se pida ampliación ante dudas.



Se pida aclaración de puntos específicos.



Sea aceptada en su totalidad.

Lo que el perito no debe hacer: 

Incursionar en la vida privada del sujeto fuera de lo relevante a los puntos de pericia.



Introducir terceros ajenos a la pericia.



Desviar casos a la consulta privada.



Convertir la entrevista en un interrogatorio.

Intervención del perito en el fuero civil: 

Daños y perjuicios.



Insanía e inhabilitación.



Derecho de familia.

Unidad VI:Fenómeno asocial juvenil. Incidencia del entorno familiar y social. Dinámica vincular.Síndrome de abandono. Abordaje de la problemática a través de las institucionesjurídicas. Leyes especiales de Menores. Función tutelar del Estado. Abordaje de laproblemática a nivel asistencial y de diagnóstico. Pericias en los Juzgados de menores.Institutos para internación de menores. Sistemas alternativos. PSICOLOGÍA Y LEY (VARELA, SARMIENTO, REGUEIRO)ÁMBITO MINORIL Minoridad: ese estado de nuestra voluntad que nos hace aceptar la autoridad de alguien para guiarnos por dominios en los que hay que hacer uso de la razón. (Kant) Las condiciones esenciales para que el hombre salga de su estado de minoridad comprenden aspectos espirituales, institucionales, éticos y políticos. Historias de Ayer y de Hoy: 63

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Febrero de 1999, el Dr. Héctor Negri, presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Prov. de Bs. As. convocó a una reunión a los 34 jueces de menores que actuaban en la provincia, el tema: los problemas acuciantes que enfrentaba el fuero. Desde 1987 funciona en la Suprema Corte de la provincia de Bs. As. La Subsecretaría del Patronato de Menores. Pero no hay institutos adecuados para ofrecer tratamiento a los menores que pasan por la agencia judicial, constituyéndose el Consejo Provincial del Menor, en la gestión de María Laura Leguizamón, en una dependencia sorda a todo reclamo. Ley de Patronato 10.903. En 1931 se crea el Patronato Nacional de Menores donde aparecen los reformatorios que resultaron del ejercicio de la función tutelar del Estado frente a una situación de riesgo físico o moral de un menor ocasionado por el maltrato o abandono de su familia.

Antecedentes del Sistema Penal de Menores En el sistema de menores, la inhabilitación como pena queda encubierta en la tutela con el agravante de que el menor es el destinatario directo de la misma y oficia como representante o producto de aquellos merecedores de dicha pena: familia o cuidadores. Benjamín Solan: “Degeneración y Delito”, sostiene el papel decisivo de la transmisión degenerativa en el aumento de la criminalidad, y frente a esa imagen tenebrosa de la familia degenerativa, crece la responsabilidad del Estado que debe tomar a su cargo los hijos de padres criminales o viciosos; separarlos para siempre de sus progenitores y responsabilizarlos de su educación. Su cruzada “regenerativa” apunta a la niñez, a la niñez abandonada y a los menores delicuentes, debe dirigirse toda la acción de los poderes públicos para lo cual propone la creación de “institutos de protección de la infancia”. Este es el espíritu que habita en la ley 10.903 de Patronato del Estado. Los mecanismos de control formal comienzan a sistematizarse con la sanción de esta ley, denotan la necesidad de controlar a los menores a razón de su peligrosidad. Hasta los 10 años se consideraba a un niño totalmente irresponsable, de los 10 a los 14 años debía probarse el grado de su discernimiento y caso que así lo tuviera, se sometería al régimen de adultos. Este sistema cambia con la ley 14.394 (1954) que eleva nuevamente la edad: de los 14 a los 16 años precedente de la actual normativa: Ley 22.278 del régimen Penal de Minoridad. La normativa vigente considera a los menores de 16 años inimputables absolutos, entre 16 y 18 años y hubieran incurrido en un hecho que no se tratase de delitos de acción privada o reprimidos con pena inferior a los 2 años, multa o inhabilitación, el juez procede a comprobar la existencia del hecho y su responsabilidad.  El juez tiene la obligación de disponer del menor, tanto si ha ingresado como víctima o infractor.  Cualquiera fuere el resultado de la causa, si el menor se encuentra abandonado, con falta de asistencia o en peligro moral o material, lo puede disponer en forma definitiva, previa audiencia con los padres. 64

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 Si luego de comprobada su edad se entiende que es inimputable, el juez lo dispone provisoriamente.  Si de la instrucción surge que no es responsable del hecho que se le impugna porque no existen pruebas que así lo acrediten, el juez puede disponer provisoria o definitivamente según se cumpla o no lo que dice la norma. La aplicación de la pena depende de los informes tutelares acerca del menor. El sistema Penal de menores se caracteriza por: su carácter tutelar, y la desvinculación entre el Hecho y el Menor a propósito de la inimputabilidad. Ley 10.903 sancionada en 1919 y efectiva en 1931 con la creación del Patronato Nacional de Menores, la evolución hacia nuevas formas de tutela, sólo se manifiestan en 2 leyes: La 21.338 en 1976 y la 22.278 en 1980 relativa a la inimputabilidad de los menores y modificatorias de la ley 14.394. En 1989 la Asamblea general de las Naciones Unidas aprueba por unanimidad el texto de la convensión internacional de los derechos del niño y al año siguiente se incorporó el derecho interno con la ley 23.849 y en 1994 alcanza rango institucional art. 75 inciso 22. Es un instrumento garantizador de los derechos de la niñez, tanto a instancias civiles como penales.

Menor ante el Delito ¿Víctima o infractor? La interrogación del par: víctima- infractor apunta al espacio compartido que constituyen las precondiciones generadoras del delito. Las estadísticas indican que a ¼ de la población mundial vive en extrema pobreza, esto significa: -Sin vivienda, Sin educación, Sin trabajo familiar, En estado de pobreza crítica. En América latina y el Caribe 160 millones de niños están mal nutridos, 110 millones sin escolaridad, 500.000 madres mueren cada año al dar a luz. Esto significa: Maltrato y marginación. En Argentina 700 menores son internados por hechos delictivos: 500 autores de violaciones y 35 de abuso sexual entre 15 y 16 años. El 92 % fue maltratado y/o abusado en su infancia, más del 90 % de los ingresados al sistema penal tienen relación con drogas o alcohol. La marginación, promotora de la marginalidad familiar, genera o facilita la explotación o el trabajo de menores, vehiculiza un de la vulnerabilidad, que se intensifica ante el poder del crimen organizado, el narcotráfico y el terrorismo, promoviendo a los jóvenes como instrumentos para actividades delictivas.

Sobre la Rehabilitación de menores Menores sometidos al proceso actual de rehabilitación o que han pasado por él y se hallan alojados actualmente en una unidad penitenciaria. 65

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 Desconocen la existencia de un proceso de rehabilitación.  Portan un sentimiento resentimiento de arbitrariedad jurídica.  Hay un abundante deambular por los institutos de los que dicen salir por la buena voluntad de algunos terapeutas.  Salir y volver a entrar parece una rutina.  La actividad que realizan e algunas de las instituciones aparecen desprovistas de sentido propio, quedando articulados al poder despótico del sistema que ignora su condición de personas.  Para los que vivían en la calle, el instituto es un mal menor, pero la sagacidad que el entorno callejero les confiere para sobrevivir parece autorizarlos a detentar un saber sobre los responsables de su tratamiento que no opera más.  El control, sometimiento y castigo constituyen para ellos el circuito habitual del proceso rehabilitante.  Algunos de estos jóvenes que responden ya han pasado a la mayoría de edad y se encuentran purgando condenas en penales, último peldaño de su recorrido institucional por minoridad. La tarea rehabilitadora es una combinación ideológica de entusiasmo más capital que se agota antes de poder conocer sus resultados y se lleva a cabo sin una metodología precisa consensuada por parte de los intervinientes en el proceso.

LO INSTITUCIONAL Y LO INSTITUIDO Tres experiencias de alta tensión social 1) Los niños sicarios en los grupos de la droga en Brasil: La cantidad de muertes de menores provocadas por armas de fuego en Río de Janeiro es mayor que en las regiones declaradas de guerra. Los niños ingresan en el mundo de la delincuencia cuando son muy chicos a sabiendas que pocos tendrán la suerte de llegar a adultos. La policía, víctima y agresora, despierta miedo e inseguridad en las personas que aceptan la protección de los traficantes a cambio de silencio. Con una policía más violenta los traficantes se vieron obligados a armarse en forma contundente para defender sus territorios. Esto generó el aumento de la cantidad de armas livianas y la delincuencia organizada involucra a 10 mil personas sólo en Río de Janeiro. Los traficantes son vistos como héroes y seducen a los chicos, que se esfuerzan por demostrar que están preparados para entrar. La pertenencia a un grupo poderoso permite el ingreso a la circulación del sistema, en un cambio de marginación que va de la pobreza al delito. El narco-jefe ocupa el lugar de ideal del joven, en tanto portador de las señales de poder. En Psicología de las masas Freud plantea lo que ocurre con el Yo en una multitud o masa; ceden las condiciones personales a favor de una conducta compartida, caracterizada por la ausencia de límites. Según Le Bon en la multitud se borran las adquisiciones individuales, desaparece la personalidad de cada uno que la integra. Intervienen 3 factores:  Por el sólo hecho del número, el individuo adquiere un sentimiento te potencia invencible, y cede a instintos que antes como individuo aislado hubiera refrenado; se abandona a ellos porque la multitud es anónima y desparece el sentimiento de responsabilidad, poderoso freno de los impulsos. 66

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 El contagio mental, porque en una multitud todos sentimiento y acto son contagiosos, el individuo sacrifica su interés personal por el colectivo, aptitud contraria a su naturaleza.  La sugestibilidad, de la que el contagio es un efecto. La personalidad consciente desaparece, la voluntad y el discernimiento quedan abolidos. El conductor de la masa sugestiona porque posee un poder misterioso e irresistible, en forma de “prestigio”. 1. El Dr. Juan Gervasio Paz, psiquiatra, permaneció 60 días alojado en un pabellón de la cárcel de Caseros. Sus compañeros fueron unos 45 a 50 procesados por causas comunes. Como observador participante estudió la dinámica del grupo carcelario y sus relaciones. Hay allí un nivel de organización que no es el psicológico individual ni social, sino una interacción más propia de grupos pequeños, como un grupo primario (como la familia), donde existe íntima cooperación. El grupo carcelario tiene reglas y pautas fijadas por consenso. La organización formal, la tarea que asume el grupo, es el estar presos. Respecto de la organización informal o interna, la población se constituye en endogrupo donde sus miembros desarrollan sentimientos de lealtad, amistad, cooperación, solidaridad. Se oponen al exogrupo de la “yuta” (personal de vigilancia, policía, jueces, fiscales, profesionales). En segundo término, el grupo se subdivide en dos subgrupos: ladrones o rochos (comprende a los delincuentes profesionales) y logis (giles o ingenuos, desde los ladrones ocasionales a los presos políticos). Los logis no poseen movilidad ascendente, están determinados en su condición desde su ingreso. Un ladrón puede descender pero un logi nunca ascenderá a ladrón. Hay delitos que el grupo carcelario censura y castiga (ser botón, colaborar con la policía, tener trato con el personal de vigilancia o responder el saludo de los celadores; ser homosexual pasivo; tener una conducta antisocial, solitaria, ruidosa o agresiva en el pabellón; ser innovador, a riesgo de ser considerado colaboracionista; robar dentro del pabellón; ocultar víveres o utensilios para no compartirlos). Los integrantes del grupo se sienten atrapados en un aparato burocrático e impersonal que se ensañará con ellos, uniendo a este fatalismo resentimiento y sed de desquite. 2. Ideología nazi. Judíos, eslavos, gitanos y otros más fueron considerados pueblos inferiores por los nazis en su construcción ideológica de la superioridad de la raza aria. Esta concepción de la subhumanidad del otro encarna en la planificación para la sistemática eliminación física de millones de personas, como un nuevo elemento agregado a la inmoralidad intrínseca de la guerra. El genocidio, designado como “solución final”, se consumaría a lo largo de una organización de la concentración que abarcaba desde la condición penitenciaria, pasando por el trabajo y culminando en el exterminio. Primo Levi escribe que lo que él llama la “zona gris” de los campos es en realidad la zona gris de la condición humana, que aquello que es inscripto en este espacio queda en una especie de semiconciencia difícil de develar, que en franca comodidad se permite delegar en otros lo que es posible en todos. Empleando métodos extremos se puede romper el contrato social hasta su misma base y convertir a los seres humanos en animales. Auschwitz, al mejor estilo kafkiano, posee una arquitectura que mantiene para el recién llegado su poder distante, inalcanzable. El poder de decisión depende de una entelequia invisible de la cual lo único que se conoce es un desfile permanente de intermediarios. Allí no hay nombres, sólo se es un número. Es un mundo en el que la muerte se posterga, el que llega nada sabe y si pregunta le responde el golpe o la ironía. La organización de los campos de la muerte tiene una sola consigna: hay que vivir. Cada decisión que se toma tiene consecuencias absolutas.

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Conclusiones Las experiencias usadas como ejemplo permiten establecer que la violencia se manifiesta como una faceta del poder, que se sustenta en un discurso ideológicamente fundamentado y soportado en la condición estructural del psiquismo descripta como mecanismo de identificación, modelo inicial de relación al otro, que va desde la pérdida de identidad, como en el fenómeno de masas, pasando por la identificación a un rasgo/emblema, hasta la identificación al agresor como posibilidad de elaboración del sentimiento de victimización –si no puedes con él, alíate. LA PSICOLOGÍA EN EL CAMPO JURÍDICO (SARMIENTO,VARELA, PUHL) VIOLENCIA E INSTITUCIONES Las instituciones implican historicidad y control, siempre son producto de una historia. Por el hecho de existir, también controlan el comportamiento humano estableciendo pautas definidas de antemano que canalizan el comportamiento en una determinada dirección, en oposición a otras que potencialmente podrían darse. Institución: es una situación social continua en que las acciones de al menos dos individuos se entrelazan, acciones habituales que cada sujeto desempeña como roles. Esto permite anticipar las acciones del otro. Las instituciones se experimentan como si tuvieran una realidad propia, como hecho externo al individuo y coercitivo. El individuo interactúa con ese elemento exterior a él, y ha sido su productor. Se trata de una relación de mutua determinación. El encierro como práctica del control social surge como una forma más humanizada de sanción. Era usado como protección para quienes quedaban afuera, sustrayendo de la convivencia social a los considerados peligrosos. Con la sociedad moderna fueron haciéndose más fluidas las comunicaciones, y la expulsión hacia el exterior de la misma de los inadaptados (destierro) se tornó imposible, por lo que se generó un movimiento de dirección contraria, encerrar a los “productos defectuosos”. Progresivamente se fue comprendiendo el valor del aprovechamiento de la fuerza de trabajo del recuido. Los llamados institutos de menores tienen sus antecedentes en esas instituciones. Régimen cerrado Se conocen como institutos de seguridad o de menores. Tuvo su origen en las primeras casas de trabajo, las Workhouse inglesas en 1555, y holandesas en 1599. Eran instituciones de encierro de transgresores de poca monta (vagabundos, mendigos, huérfanos, prostitutas), para castigar crímenes severos estaba la pena corporal. Este tratamiento se basaba en el trabajo forzado, y educación religiosa y moral. En las instituciones cerradas la contención está dada por los límites fijos externos, muros, alambrados. Estas “casas” fueron una de las primeras formas de tratamiento conductual. Instituciones de Menores: su transformación En nuestro medio se caracterizaron por ser macroinstituciones que durante décadas consolidaron un sólido prestigio, sobre las que se depositaron esperanzas y objetivos. Pero han 68

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comenzado a ser cuestionadas desde fines de la década del 60, por el incremento de la criminalidad y el colapso de la creencia en el llamado ideal de rehabilitación. En otros países tienden a desaparecer las grandes instituciones de internación para ser reemplazadas por otras más pequeñas, para lograr una vinculación más directa y horizontal. Esto sería un pasaje de la despersonalización y el anonimato de la gran institución, a una progresiva individualización, base de cualquier proyecto serio de recuperación. No es este aún el caso de Argentina. Como consecuencia de los fracasos las instituciones se ven superpobladas, lo cual se agrega a los problemas individuales que trae cada joven. Con “sistema de menores” se hace referencia a un sistema que atiende a niños y jóvenes en conflicto con la ley penal, donde todas las partes son interdependientes; al atender o modificar un solo aspecto, esto queda neutralizado por el funcionamiento de todo el conjunto. Entonces se suele apelar al recurso viejo, el encierro generalizado, que produce hacinamiento. Así se vuelve cierto lo que se suele decir, “entran malos y salen peores”. A medida que pasa el tiempo con la sorbecarga que soporta el sistema y el agravamiento de las condiciones sociales externas, se generan peores condiciones de encierro. Los individuos encerrados en instituciones totales son en distinto grado productos resultantes de la misma sociedad que los encerró. Una institución para jóvenes en conflicto con la ley es la encargada de corregir las conductas antisociales cuando estas se producen por debajo de la edad de responsabilidad penal; conducta que no ha sido corregida en la familia, escuela, ni en la sociedad en general. Pretender que la internación de un joven solucione lo que no han sido capaces de resolver los diferentes agentes encargados de su socialización, es un objetivo ambicioso, casi imposible. Circularidad Se sostiene que las instituciones poseen componentes perversos en su organización, la sospecha de una doble moral, un doble discurso producto de dos órdenes de valores diferentes y contrapuestos. Lo constante en estas conductas es la relación circular, que permite la coexistencia de requerimientos contradictorios entre sí, donde uno lleva a otro y así sucesivamente. Esta perversidad termina por producir sentimientos de dolor, angustia o desamparo; la institución no reeduca ni reforma, pero el joven tampoco sale tan rápidamente, muchas veces pasa demasiado tiempo encerrado, y al salir tiene muchas posibilidades de regresar, ya que nada cambió o su situación empeoró. Esta es una de las formas en que la circularidad se manifiesta, entendida como sucesión de conductas que conducen al mismo punto donde todo se inició, como una compulsión a la repetición, relacionada con la pulsión de muerte, una tendencia a lo destructivo. Habitualmente se atribuye toda la responsabilidad a la institución. El joven que reingresa no vuelve en la misma situación inicial, por ello decimos que no es inocuo el pasaje por este tipo de instituciones, ya que el reingreso al sistema es un agravamiento de la situación inicial. Aproximadamente la mitad de los jóvenes que se encuentran en una institución ya han estado en ese lugar al menos una vez. Cada reingreso encierra un fracaso. No es que la institución sea perversa en sí sino que hay en ellas situaciones destructivas y transgresoras cuando se las mira desde la moral y la ética. 69

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No hay posibilidad de terminar en el futuro inmediato con las instituciones que implican privación de la libertad en el caso de jóvenes. En todo caso, se extinguirán cuando ya no tengan función que cumplir porque socialmente no será necesario asignarles ninguna. El funcionamiento basado en la compasión sobre el chico o en la represión conduce al fracaso, pero es difícil alcanzar una posición de equilibrio.

Propuesta Aceptando como cierta la existencia de los daños que produce la privación de la libertad, tratar de reducir ese daño a la mínima expresión; proponerse llegar a la menor cantidad de jóvenes encerrados, por el menor tiempo posible y con el máximo aprovechamiento del tiempo de permanencia.

ABORDAJE DE ADOLESCENTES CON TRASTORNOS DE PERSONALIDAD Nos estamos enfrentando a adolescentes que no poseen demanda de tratamiento, y más aún, que la demanda proviene de la Justicia. O sea, es el saber jurídico el que demanda la intervención de otros saberes, allí donde tiene que asumir que su saber tiene un límite. Será el equipo terapéutico el que deberá trabajar para realizar el pasaje de la obligación a la demanda, lo cual está muy lejos de ser tarea de fácil ejecución. Se puede hacer lugar a una especie de abordaje que no es desconocido, “llega mandado”, sin evidenciar conciencia de enfermedad y en ocasiones sin real conciencia de situación. Si bien obligar a una persona a tratarse no puede producir efectos positivos, puede en cambio (transferencia mediante) generar un momento en que el sujeto advierta la gravedad de lo que le sucede y de sus consecuencias, y que a partir de esto se implique en un tratamiento en el que se le brinde la oportunidad de gestarse un proyecto de vida. El abordaje institucional deberá realizarse desde una mirada interdisciplinaria. La Declaración de los derechos del niño incorporada a nuestra Constitución Nacional en 1994 plantea que toda acción u omisión cometida por individuos, instituciones o la sociedad en general, y toda situación provocada por estos que prive a los niños de cuidados, de sus derechos y libertades, impidiendo su pleno desarrollo, constituyen un acto o una situación que entra en la categoría de los malos tratos o negligencia. Creemos conveniente la integración en un plantel profesional de psiquiatras, médicos clínicos, psicoterapeutas individuales y de familia, trabajadores sociales, terapeutas ocupacionales, acompañantes terapéuticos, psicopedagogos, musicoterapeutas y auxiliares. En relación a la sintomatología que evidencia este tipo de adolescentes encontramos distorsiones en todas las áreas de la personalidad, tratándose en su mayoría de pacientes con diagnóstico de trastorno de personalidad, desde el DSM IV, y/o borderline, en riesgo o vulnerabilidad psicosocial.

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Cuando las condiciones socioambientales no son satisfactorias, los impulsos agresivos quedan contenidos en el interior del niño, configurando la base para una psicopatología posterior. Los miedos que sienten estos adolescentes no son infundados, sino que fueron construidos a partir de los sentimientos de inseguridad y angustia que sus progenitores propiciaron de una u otra forma. Así también la baja autoestima se fue gestando por los mensajes contradictorios y desvalorizantes escuchados, sumado a la anestesia emocional indispensable para la supervivencia en ambientes de agresión crónica. Estos adolescentes nos muestran su dificultad no sólo para distinguir lo que sienten sino también para percibir las emociones que experimentan. Existe una gran ambivalencia en sus percepciones, por momentos dirán que todo está bien pero sin embargo cuando se los confronta con las dificultades dudan de sus afirmaciones. Hay diferentes maneras de exteriorizar el conflicto, con una dirección hacia el medio en forma de impulsividad, hiperactividad y baja tolerancia a la frustración, y hacia sí mismos como sumisión, introversión, apatía, desgano, consumo de sustancias y conductas autodestructivas. Cuando estos sentimientos aparecen durante la adolescencia, considerando que es un período de vulnerabilidad psíquica aumentada. Si partimos de la base de que estos adolescentes pertenecen a familias disfuncionales donde la mentira y las contradicciones abundan, podemos entender que desde muy pequeños no han tenido la posibilidad de integrar los elementos que los rodean con una lógica aceptada socialmente, sino con la lógica necesaria para su supervivencia. Cuando aquel que dice amarlos y cuidarlos los lastima, las percepciones no coinciden con los sentimientos. Esta confusión de actitudes los lleva a construcciones erróneas sobre su persona, el concepto de padre y madre, de amor y odio, y también de placer y dolor. El tratamiento debe apuntar a que puedan mejorar su calidad de vida, logren establecer vínculos satisfactorios y puedan sostener su inserción social. Esto implicará generar un proyecto de vida tendiente al autovalimiento y/o su inclusión dentro del grupo familiar. Se trata de pacientes que necesitan una apoyatura que vaya más allá de una simple escucha, ya que si nos quedamos con ese abordaje seguramente la recaída será inevitable, puesto que encontramos en ellos una marcada tendencia a la actuación sin medir consecuencias de sus actos. Las estrategias en el tratamiento individual, familiar y actividades educativas-terapéuticas deben tener una planificación, ordenamiento y seguimiento, además de ser discutidas y reflexionadas por el equipo profesional para aunar criterios comunes. El mismo deberá contemplar aspectos educativos, laborales, socializantes, afectivos y la problemática profunda. Cuando un adolescente llega a una institución puede presentarse gran hostilidad, vivencias paranoides, extrema actuación, situaciones de rechazo, abandono y carencia afectiva, por lo que su recepción tiene que ser muy especial. En general se los observa carentes de autocontrol y anómicos, como así también puede inferirse que no han recibido pautas de lo correcto e incorrecto, teniendo una visión distorsionada de lo que se espera de ellos, con carencia de límites internos. Por ello es necesario poner límites externos que posibiliten el ejercicio de acciones tendientes a generar un proyecto de vida, ya que les es imposible pensar en un mañana, viven en un presente absoluto. 71

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Otro punto en el que debemos hacer hincapié es la comunicación fluida entre los referentes institucionales y la importancia de la labor de quien dirige al plantel profesional, ya que la comunicación asegura la coherencia en la dirección que se le de al tratamiento. El equipo deberá plantearse qué quiere lograr el accidente con las acciones que ha venido repitiendo que tienden a la autodestrucción. Los intentos de suicidio, el consumo, las transgresiones, la automutilación y otros actos pueden responder a muchos motivos: deseo de castigar a otros, de castigarse a sí mismos o de aliviar la culpa, de apartar otras ideas adversas, llamar la atención, etc. Una vez que comprendemos la motivación de su actuación es posible trabajar en la búsqueda de métodos que posibiliten una adaptación al medio más efectiva. En el trabajo con esta problemática la Psicología no puede remitirse sólo a la conducta del sujeto, sino que debe hablarse ante todo de una psicología social. Un adolescente que ha padecido situaciones de riesgo social tan graves necesita tiempo, paciencia, desahogo, solidaridad, protección, recursos, revalorización como persona, información sobre sus derechos y estrategias de resolución.

PSICOLOGÍA DE LOS MENORES QUE DELINQUEN Y DE LA CRIMINALIDAD FEMENINA (HERERRA FIGUEROA) Una teoría no explica la criminalidad en virtud de un solo factor sino mediante un número de variables relacionadas entre sí; la dogmática impresa en la psicología analítica no alcanza a explicar la génesis de los comportamientos juveniles delincuentes, y se hace necesaria la incursión por otros terrenos de la psicología, como la caracterología y todas las vertientes de la sociología juvenil. Nuestro Derecho dispone de un régimen especial para el tratamiento de los menores que conspiran contra la normal convivencia. El acento de la agresividad de la psique juvenil, la tendencia a la inestabilidad de carácter, el desequilibrio anímico del adolescente y ciertas contradicciones entre la personalidad y su situación externa, explicarían las disposiciones legislativas apuntadas, tendientes a crear cierto privilegio del menor frente al Derecho, pero aún hay muchas más razones. Mucho tiene que ver la disolvente actitud de padres y maestros cuando renuncian a su autoridad dejando una excesiva autodeterminación a jóvenes aún inmaduros para asumir esa responsabilidad. La supravaloración de los elementos imaginativos, la fragilidad inhibitoria del adolescente, son factores proclives al delito, para no hablar de las circunstancias externas, de las tentaciones que ofrece el mundo circundante, en forma de desorganización familiar, precariedad económica, deformante educación escolar, distorsión en las comunicaciones de masas, todos factores convergentes en la formación defectuosa de su carácter y camino obligado hacia el delito. Cuanto acontece con respecto a la psicología juvenil, como psicología diferencial, ocurre también respecto a los sexos. Esta diferencia imprime un sello psicológico característico que torna distinta la criminalidad del uno y del otro, pese a que muchas cuestiones obedecen más a razones 72

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culturales. Ha habido un auge de la criminalidad femenina, coincidente con la salida de la mujer a la calle, a la vida cívica, a ganar su propio sustento; la diferencia frente al delito en razón sexual recibe mayor influjo de causas sociales que de causas puramente biológicas. En toda acción delictual figura, aunque más no sea como telón de fondo, un conjunto de fuerzas hereditarias y ambientales que constituyen el carácter. La situación de la mujer está condicionada por una serie de circunstancias que también caracterizan como distinta la criminalidad femenina de la masculina. La conducta de la mujer ofrece menor grado de peligrosidad que la del varón. Los delitos más numerosos (abortos, infanticidios, etc.) cometidos por personas del sexo femenino llegan en ínfima medida a condenas. Todo nuestro sistema comunitario tiende a una mayor protección del sexo femenino. La inferior fuerza física de la mujer, su repulsión por los medios violentos, su mayor tendencia a la pasividad que el hombre y otras características femeninas (menstruación, embarazo, parto, climaterio sostenido, etc.) no explican suficientemente el menor índice de criminalidad de la mujer. Son los factores sociológicos y el sistema de vida de nuestra comunidad los determinantes. La protección ambiental determina que la mujer necesite menos recurrir al delito, por lo menos a una numerosa cantidad de ellos.

SÍNDROME DE ABANDONO (GUEX) Abandónico significará el neurótico que considera todo y a todos, comenzando por sí mismo, desde el punto de vista del abandono vivido o temido. Las repercusiones psíquicas son las mismas si el individuo careció realmente de cuidados y del amor de sus padres o si solo lo creyó. Evoca la idea de un estado psíquico dominado por la angustia del abandono. El primer contacto del psicoterapeuta y el neurótico del abandono es delicado por dos razones: la primera se refiere a la actitud afectiva profunda del enfermo con respecto al analista, la segunda a las diversas formas de expresión por las que el enfermo traduce este estado profundo. El abandónico, a razón de su inseguridad afectiva y del estado de avidez en que se encuentra, espera del analista más que otros neuróticos. Esta espera es la expresión de necesidades primarias que tienen todo lo imperativo de la edad a que se remontan. El abandónico actúa simultáneamente en la agresividad y el masoquismo. El analista, frente a la espera ávida y angustiada del abandónico, desempeña un papel sutil y delicado, pleno de responsabilidad. Podemos clasificar a estos enfermos en dos categorías: Los que tienen una conciencia más o menos clara de su avidez afectiva, refieren de inmediato las frustraciones de las que han sido objeto, las decepciones, saben que no tienen confianza en sí mismos y describen su inseguridad afectiva. Los que no tienen conciencia de ello, preocupados por otros problemas los imponen ante el analista, lo desvían en falsas direcciones. Se valoran a sí mismos y muestran sana seguridad en ciertos aspectos, y tienden a producir una impresión engañosa, a enmascarar su autodepreciación. Problema de la clasificación de los síntomas 73

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La neurosis de abandono se manifiesta en reacciones afectivas variadas que afectan el comportamiento del sujeto desde su infancia, pero que se afirman con violencia toda vez que una circunstancia de la vida reactiva el sentimiento de abandono y frustración. Esta neurosis presenta en su sintomatología un trípode: Angustia: Desde un simple malestar interior hasta angustia propiamente dicha, se manifiesta como un estado crónico, o mediante accesos frente a amenazas afectivas (separación, frustración) que reactivan los viejos traumas psíquicos y el espectro de la ausencia de amor y la soledad. Agresividad: Ya sea evidente u oculta, inmediata o tardía, que alcance al sadismo o esté retenida por otros factores, la agresividad es un componente esencial del síndrome del abandono. Es una agresividad reactiva consiguiente a las privaciones de amor durante la infancia, susceptible de disminuir y desaparecer durante el tratamiento. El abandónico hace pagar a los otros sus sufrimientos pasados de maneras sutiles: por las exigencias sin límites de su necesidad de amor (no puede amar de forma generosa, tiraniza, exige sin cesar, la cuenta abierta de su infancia jamás se cierra; nunca pudo explicar y aceptar su frustración, y tiene derecho a todas las reparaciones; para él las palabras son engañosas, necesita pruebas y pruebas repetidas de las intenciones del objeto; espera todo de los otros, adopta una actitud pasiva; posee interpretaciones y comportamientos masoquistas; sus falsas actitudes, elecciones o rechazos lo privan sin cesar de aquello que desea; más que a hacerse consolar tiende a herir al objeto, a aprovecharse de él infundiéndole culpa; es un no ligarse para no perder, no amar para no ser abandonado). No valorización: Estado psíquico crónico, a menudo disfrazado mediante sobrecompensaciones diversas. Es no valorización, y no desvalorización, dado que las circunstancias traumáticas que privaron al niño de seguridad afectiva se produjeron en los primeros años, cuando su desarrollo entero estaba aún por cumplirse y por consiguiente la adquisición del sentimiento de autovaloración no se había producido. No se trata de un sentimiento de valor que se ha perdido sino de un sentimiento de valor no adquirido. Dudan de sí mismos como objetos capaces de suscitar simpatía y amor; esto los mantiene en una inseguridad interior profunda. Se expresa en múltiples dudas hacia sí mismo que pueden resumirse en un “no soy digno de ser amado”. Esto lo lleva a un sentimiento penoso y obsesivo de exclusión, de que no ocupa su lugar en ningún lado, de que están de más. Los miedos lo paralizan, y siempre tiene un agudo sentido de la catástrofe, amenazas que pueden alcanzarlo en distintos planos (físico, psíquico) que lo mantienen en estado de alerta y tensión. Habituado a la desdicha, la concibe sin esfuerzo y su neurosis aparece como una fatalidad, un destino trazado para siempre. Entre sus temores: temor de mostrarse como uno es, del riesgo afectivo, de la responsabilidad.

Ley 14.394 MODIFICACIONES AL REGIMEN DE LOS MENORES Y DE LA FAMILIA ARTICULO 14. – Para contraer matrimonio se requiere que la mujer tenga 14 años cumplidos y el hombre dieciséis. Podrá contraerse válidamente con edad menor cuando hubiera concebido la 74

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mujer, de aquel con quien pretenda casarse. Podrá también obtenerse dispensa de la edad en los supuestos contemplados en el artículo 132 del Código Penal, la que será acordada a pedido de los interesados por el juez de la causa, en las condiciones establecidas por dicho artículo. ARTICULO 15. – Cuando una persona hubiere desaparecido del lugar de su domicilio o residencia, sin que de ella se tengan noticias y sin haber dejado apoderado, podrá el juez, a instancia de parte interesada, designar un curador a sus bienes, siempre que el cuidado de éstos lo exigiere. La misma regla se observará si, existiendo apoderado, sus poderes fueren insuficientes, no desempeñare convenientemente el mandato, o éste hubiese caducado. ARTICULO 22. – La ausencia de una persona del lugar de su domicilio o residencia en la República, haya o no dejado apoderado, sin que de ella se tenga noticia por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento. ARTICULO 34. – Toda persona puede constituir en "bien de familia" un inmueble urbano o rural de su propiedad cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su familia, según normas que se establecerán reglamentariamente. ARTICULO 37. – El "bien de familia" no podrá ser enajenado ni objeto de legados o mejoras testamentarias. Tampoco podrá ser gravado sin la conformidad del cónyuge; si éste se opusiere, faltare o fuese incapaz, sólo podrá autorizarse el gravamen cuando mediare causa grave o manifiesta utilidad para la familia. ARTICULO 38. – El "bien de familia" no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aún en el caso de concurso o quiebra, con excepción de las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes constituidos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 37, o créditos por construcción o mejoras introducidas en la finca.

Ley 10903 - Patronato de Menores Promulgada el 21/10/19 Publicada en el B. O.: 27/10/19 Con las reformas del decreto-ley 5286/57 y las leyes 23.737 y 24.286 Art. 1.- Derógase el artículo 264 del Código Civil y sanciónase en su reemplazo el siguiente: Art. 264. La patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos, desde la concepción de éstos y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado. El ejercicio de la patria potestad de los hijos corresponde al padre; y en caso de muerte de éste o de haber incurrido en la pérdida de la patria potestad o del derecho de ejercitarla, a la madre. El ejercicio de la patria potestad del hijo natural corresponde a la madre o al que reconozca al hijo o a aquel que haya sido declarado su padre o su madre. Art. 2.- Derógase el artículo 306 del Código Civil y sanciónase en su reemplazo el siguiente: Art. 306. La patria potestad se acaba: 1) Por la muerte de los padres o de los hijos. 2) Por profesión de los padres, o de los hijos, con autorización de aquéllos, en institutos monásticos. 3) Por llegar los hijos a la mayor edad. 4) Por emancipación legal de los hijos. 75

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Art. 3.- Deróganse los artículos 307, 308, 309 y 310 del Código Civil y sanciónanse en su reemplazo los siguientes: Art. 307. La patria potestad se pierde: 1) Por delitos cometido por el padre o madre contra su hijo o hijos menores, para aquel que lo cometa. 2) Por la exposición o el abandono que el padre o madre hiciera de sus hijos, para el que los haya abandonado. 3) Por dar el padre o la madre a los hijos, consejos inmorales o colocarlos dolosamente en peligro material o moral, para el que lo hiciera. Art. 308. El padre o la madre que haya sido condenado por delito grave o que haya sido objeto de varias condenas, que demuestren que se trata de un delincuente profesional o peligroso, pierde el ejercicio de la patria potestad. La madre que contrajere nuevas nupcias pierde el ejercicio de la patria potestad de los hijos de los matrimonios anteriores, pero enviudando lo recupera. Art. 309. El ejercicio de la patria potestad queda suspendido en ausencia de los padres ignorándose su paradero, y por incapacidad mental, en tanto dure la ausencia o la incapacidad. Los jueces pueden suspender el ejercicio de la patria potestad si el padre o la madre tratasen a sus hijos, sin motivo, con excesiva dureza; o si por consecuencia de su ebriedad consuetudinaria, inconducta notoria o negligencia grave, comprometiesen la salud, seguridad o moralidad de los hijos. Esa suspensión puede durar desde un mes, hasta que el hijo menor llegue a la mayor edad. Art. 310. En los casos de pérdida de la patria potestad (art. 307) o de su ejercicio (art. 308), los menores quedan bajo el patronato del Estado nacional o provincial. En los casos de suspensión (art. 309) quedan, durante ésta, también bajo el patronato del Estado nacional o provincial. Art. 4.- El patronato del Estado nacional o provincial se ejercerá por medio de los jueces nacionales o provinciales, con la concurrencia del Consejo Nacional del Menor y del Ministerio Público de Menores en jurisdicción nacional y de este último en jurisdicción provincial o de ambos en las provincias que se acojan a los beneficios del decreto-ley. Ese patronato se ejercerá atendiendo a la salud, seguridad, educación moral e intelectual del menor, proveyendo a su tutela sin perjuicio de los artículos 390 y 391 del Código Civil. Art. 5.- Derógase el artículo 329 del Código Civil y sanciónase en su reemplazo el siguiente: Art. 329. Lo dispuesto en los artículos 306, 307, 308 y 309 del Código Civil se aplicará a la patria potestad de los hijos naturales, sin perjuicio de lo prescripto en el artículo 330 del mismo Código. Art. 6.- Modifícase el artículo 393 del Código Civil en la siguiente forma: Art. 393. Los jueces no podrán proveer la tutela, salvo que se tratase de menores sin recursos o de parientes de los mismos jueces, en socios, deudores o acreedores suyos, en sus parientes dentro del cuarto grado, en amigos íntimos suyos o de sus parientes hasta dentro del cuarto grado; en socios, deudores o acreedores, amigos íntimos o parientes dentro del cuarto grado de los miembros de los tribunales nacionales o provinciales, que ejercieran sus funciones en el mismo lugar en que se haga el nombramiento, ni proveerla dando a una misma persona varias tutelas de menores de diferentes familias, salvo que se tratase de filántropos reconocidos públicamente como tales. Art. 7.- Derógase el artículo 457 del Código Civil y sanciónase en su reemplazo el siguiente: Art. 457. Los jueces podrán remover a los tutores por incapacidad o inhabilidad de éstos, por no haber formado inventario de los bienes del menor en el término y forma establecidos en la ley, y porque no cuidasen debidamente de la salud, seguridad y moralidad del menor que tuviesen a su cargo, o de su educación profesional o de sus bienes. 76

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Art. 8.- Todo menor confiado espontáneamente por sus padres, tutores o guardadores a un establecimiento de beneficencia privado o público quedará bajo tutela definitiva del Consejo Nacional del Menor, en jurisdicción nacional y de la autoridad que se designe en jurisdicción provincial. Art. 9.- Los menores sobre cuya situación se haya dispuesto de acuerdo con los artículos anteriores, quedarán bajo la vigilancia del Consejo Nacional del Menor, o del Ministerio Público de Menores, según corresponda, quienes deberán controlar la acción de los respectivos tutores o guardadores, e inspeccionarán, por lo menos cada mes, los establecimientos privados o públicos respectivos, por medio de sus visitadores, asistentes, inspectores o miembros integrantes, atenderán las reclamaciones de los menores y pondrán en conocimiento del juez lo que juzgue conveniente para mayor beneficio del asistido. Art. 10.- La mujer mayor de catorce años y el hombre de dieciséis años pero menores de edad aunque estén emancipados por habilitación de edad no pueden casarse entre sí ni con otra persona sin el consentimiento de su padre y de su madre, o de aquel de ellos que ejerza la patria potestad o sin el de tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o en su defecto sin el del juez. Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito necesitan consentimiento del curador o autorización del juez. Art. 11.- Cuando el juez lo considere conveniente, la resolución podrá limitarse a la privación de la tenencia del menor, y en tal caso éste podrá ser entregado al Consejo Nacional del Menor en jurisdicción nacional o a la autoridad que corresponda en la jurisdicción provincial o adoptar alguno de los otros recaudos en vigor. Art. 12.- Los padres privados del ejercicio de la patria potestad o suspendidos en él, o de la tenencia de sus hijos en virtud de esta ley, podrán solicitar que la medida se deje sin efecto si hubieren transcurrido dos años desde la resolución definitiva y probaren que se hallan en situación de ejercer convenientemente sus obligaciones. Art. 13.- La privación de la autoridad o la suspensión de su ejercicio no importan liberar a los padres de las obligaciones impuestas por los artículos 265, 267 y 268 del Código Civil si no fueran indigentes. Art. 14. (texto conforme decreto-ley 5286/57) Los jueces de la jurisdicción criminal y correccional en la Capital de la República y en las provincias o territorios nacionales, ante quienes comparezca un menor de 18 años, acusado de un delito o como víctima de un delito, deberán disponer preventivamente de ese menor si se encuentra material o moralmente abandonado o en peligro moral, entregándolo al Consejo Nacional del Menor o adoptando los otros recaudos legales en vigor. A ese efecto no regirán, en los tribunales federales, ordinarios de la Capital y de los territorios nacionales, las disposiciones legales sobre prisión preventiva, la que sólo será decretada cuando el juez lo considere necesario y se cumplirá en un establecimiento del Consejo Nacional del Menor. Podrán también dejarlos a sus padres, tutores o guardadores, bajo la vigilancia del Consejo Nacional del Menor. Art. 15. Los mismos jueces, cuando sobresean provisoria o definitivamente respecto a un menor de 18 años, o cuando lo absuelvan, o cuando resuelvan definitivamente en un proceso en que un menor de 18 años haya sido víctima de un delito, podrán disponer del menor por tiempo 77

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indeterminado y hasta los 21 años si se hallare material o moralmente abandonado o en peligro moral y en la misma forma establecida en el artículo anterior. Art. 16. Los jueces correccionales en la justicia nacional de la Capital y en los territorios nacionales, entenderán en primera y única instancia en todos los casos de faltas y contravenciones imputadas a menores de 18 años y aplicarán las disposiciones de los artículos anteriores. Art. 17. (texto conforme decreto-ley 5286/57) Todo menor del que hayan dispuesto los jueces indicados en los tres artículos anteriores, quedará sometido a su vigilancia, con la concurrencia del Consejo Nacional del Menor. Art. 18. (multa conforme ley 24.286) Los mismos jueces, en los procesos a que se refiere el artículo 14, podrán imponer en cada caso a los padres, tutores o guardadores que aparezcan culpables de malos tratos o de negligencia grave o continuada con respecto a los menores a su cargo, y que no importen delitos del derecho penal, multas hasta la suma de diez mil pesos o arresto hasta un mes, o ambas penas a la vez. Estas condenas podrán suspenderse si los culpables dieran seguridades de reforma, quedando prescriptas en el plazo de dos años si no incurrieren en hechos de la misma naturaleza. (Donde se emplea la palabra "arresto" debe ser reemplazada por "prisión", conforme a lo preceptuado por el artículo 305 del Código Penal).Art. 18 bis. (incorporado por ley 23.737. Multa conforme ley 24.286)En todos los casos en que una mujer embarazada diera a luz en el transcurso del proceso o durante el cumplimiento de una condena por infracción a la ley de estupefacientes, la madre deberá, dentro de los cinco días posteriores al nacimiento someter al hijo a una revisación médica especializada para determinar si presenta síntomas de dependencia de aquéllos. La misma obligación tendrá el padre, el tutor y el guardador. Su incumplimiento será penado con multa quinientos a diez mil pesos y el juez deberá ordenar la medida omitida. Art. 19. Los padres o tutores de los menores de quienes hayan dispuesto definitivamente los jueces de la jurisdicción criminal o correccional, o que hayan sido condenados en virtud del artículo anterior, podrán solicitar revocatoria de esas resoluciones dentro de cinco días de la notificación de las mismas. Esta oposición se substanciará en una audiencia verbal, con las pruebas que ordene el juez o indique el recurrente, si el juez las juzgare pertinentes. La resolución será apelable en relación. Art. 20. (texto conforme decreto-ley 5286/57) Los tribunales de apelación en lo criminal y correccional de la Justicia nacional ordinaria de la Capital y los territorios nacionales designarán, si lo juzgan conveniente, a uno o más jueces para que atiendan exclusivamente, en sus respectivas jurisdicciones, en los procesos en que se acuse a menores de 18 años; reglamentarán, con la concurrencia del Consejo Nacional del Menor, la forma de la cooperación policial en los sumarios e informaciones respectivas, la cooperación de los particulares o establecimientos particulares o públicos que se avengan a coadyuvar gratuitamente en la investigación y en la dirección y educación de los menores; así como también la forma de la vigilancia que corresponde a los jueces en virtud de lo dispuesto en los artículos 14 y 17. 78

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Art. 21. A los efectos de los artículos anteriores, se entenderá por abandono material o moral o peligro moral, la incitación por los padres, tutores o guardadores a la ejecución por el menor de actos perjudiciales a su salud física o moral; la mendicidad o la vagancia por parte del menor, su frecuentación a sitios inmorales o de juego o con ladrones o gente viciosa o de mal vivir, o que no habiendo cumplido 18 años de edad, vendan periódicos, publicaciones u objetos de cualquier naturaleza que fueren, en las calles o lugares públicos, o cuando en estos sitios ejerzan oficios lejos de la vigilancia de sus padres o guardadores o cuando sean ocupados en oficios o empleos perjudiciales a la moral o a la salud.

Ley 22278 - Régimen Penal de la Minoridad Promulgada el 25/08/80 Publicada en el B. O.: 28/08/80 Modificada por la ley 22803, promulgada el 5/5/83 y publicada en el B. O. del 9/5/83. Art. 1.- No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis años de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa o con inhabilitación. Texto conforme a la ley 22803. Si existiere imputación contra alguno de ellos la autoridad judicial lo dispondrá provisionalmente, procederá a la comprobación del delito, tomará conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenará los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentre. En caso necesario pondrá al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo indispensable. Si de los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador. Art. 2.- Es punible el menor de dieciséis a dieciocho años de edad que incurriere en delito que no fuera de los enunciados en el artículo 1. Texto conforme a la ley 22803. En esos casos la autoridad judicial lo someterá al respectivo proceso y deberá disponerlo provisionalmente durante su tramitación a fin de posibilitar la aplicación de las facultades conferidas por el artículo 4. Cualquiera fuese el resultado de la causa, si de los estudios realizados apareciera que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador. Art. 3.- La disposición determinará: a) La obligada custodia del menor por parte del juez, para procurar la adecuada formación de aquél mediante su protección integral. Para alcanzar tal finalidad el magistrado podrá ordenar 79

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las medidas que crea convenientes respecto del menor, que siempre serán modificables en su beneficio; b) La consiguiente restricción al ejercicio de la patria potestad o tutela, dentro de los límites impuestos y cumpliendo las indicaciones impartidas por la autoridad judicial, sin perjuicio de la vigencia de las obligaciones inherentes a los padres o al tutor; c) El discernimiento de la guarda cuando así correspondiere. La disposición definitiva podrá cesar en cualquier momento por resolución judicial fundada y concluirá de pleno derecho cuando el menor alcance la mayoría de edad. Art. 3bis.- En jurisdicción nacional la autoridad técnico-administrativa con competencia en el ejercicio del patronato de menores se encargará de las internaciones que por aplicación de los artículos 1 y 3 deben disponer los jueces. En su caso, motivadamente, los jueces podrán ordenar las internaciones en otras instituciones públicas o privadas (agregado por ley 23742). Art. 4.- La imposición de pena respecto del menor a que se refiere el artículo 2 estará supeditada a los siguientes requisitos: 1) Que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si correspondiere, conforme a las normas procesales. 2) Que haya cumplido dieciocho años de edad. Práctica de Investigación: 3) Que haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad. Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa. Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sanción, lo absolverá, en cuyo caso podrá prescindir del requisito del inciso 2. Art. 5.- Las disposiciones relativas a la reincidencia no son aplicables al menor que sea juzgado exclusivamente por hechos que la ley califica como delitos, cometidos antes de cumplir los dieciocho años de edad. Si fuere juzgado por delito cometido después de esa edad, las sanciones impuestas por aquellos hechos podrán ser tenidas en cuenta, o no, a efectos de considerarlo reincidente. Art. 6.- Las penas privativas de libertad que los jueces impusieran a los menores se harán efectivas en institutos especializados. Si en esta situación alcanzaren la mayoría de edad, cumplirán el resto de la condena en establecimientos para adultos. Art. 7.- Respecto de los padres, tutores o guardadores de los menores a que se refieren los artículos 1 y 2, el juez podrá declarar la privación de la patria potestad o la suspensión, o la privación de la tutela o guarda, según correspondiere. Texto según ley 23264, art. 20 (B.O. 23/10/85). 80

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Art. 8.- Si el proceso por delito cometido por un menor de dieciocho años comenzare o se reanudare después que el imputado hubiere alcanzado esta edad, el requisito del inciso 3 del artículo 4 se cumplirá en cuanto fuere posible, debiéndoselo complementar con una amplia información sobre su conducta. Si el imputado fuere ya mayor de edad, esta información suplirá el tratamiento a que debió haber sido sometido. Art. 9.- Las normas precedentes se aplicarán aun cuando el menor fuere emancipado. Art. 10.- La privación de libertad del menor que incurriere en delito entre los dieciocho años y la mayoría de edad, se hará efectiva, durante ese lapso, en los establecimientos mencionados en el artículo 6. Art. 11.- Para el cumplimiento de las medidas tutelares las autoridades judiciales de cualquier jurisdicción de la República prestarán la colaboración que se les solicite por otro tribunal y aceptarán la delegación que circunstancialmente se les haga de las respectivas funciones. Art. 12.- Deróganse los artículos 1 a 13 de la ley 14.394 y el artículo 3 de la ley 21.338 LOS QUE DELINQUEN POR CONCIENCIA DE CULPA (FREUD) Con frecuencia en sus comunicaciones sobre su juventud pacientes muy decentes me informaron acerca de ciertas acciones prohibidas que habían realizado: robos, fraudes y aún incendios deliberados. A raíz de casos más claros en que los enfermos cometían tales faltas mientras se hallaban bajo tratamiento me vi llevado a estudiar esto más a fondo. Tales fechorías se consumaban sobre todo porque eran prohibidas y porque ejecutarlas iba unido a cierto alivio anímico. El malhechor sufría una acuciante conciencia de culpa de origen desconocido y después de cometer la falta esa presión se aliviaba. La conciencia de culpa preexistía a la falta; la falta provenía de la conciencia de culpa. A estas personas es lícito designarlas “delincuentes por conciencia de culpa”. ¿De dónde proviene ese sentimiento de culpa? Este oscuro sentimiento brota del Complejo de Edipo, es una reacción frente a los dos grandes propósitos delictivos, matar al padre y tener comercio sexual con la madre; comparados con estos dos, los delitos cometidos eran un alivio para el sujeto. Parricidio e incesto son los dos grandes delitos del hombre, los únicos abominados aún en sociedades primitivas. La humanidad ha adquirido su conciencia moral merced al Complejo de Edipo. Ciertos niños se vuelven díscolos para provocar un castigo y, cumplido este, quedan calmos y satisfechos; a menudo una indagación nos pone en la pista del sentimiento de culpa que les ordena buscar castigo. En cuanto al adulto es preciso excluir a todo aquel que delinque sin sentimiento de culpa; pero en la mayoría de los otros delincuentes, para los que se han hecho los códigos punitivos, una motivación así de sus delitos podría iluminar puntos oscuros de la psicología del delincuente, y proporcionar a la punición un fundamento psicológico. Unidad VII:Violencia familiar. Violaciones. Mujeres y menores víctimas de delito. Víctimas dedelitos sexuales. Abuso sexual. Introducción y antecedentes. Relaciones entre elofensor y la 81

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víctima. El abuso sexual en niños. Dentro de la familia (relacionesincestuosas). Áreas de intervención terapéutica. Etapas y manejo del tratamiento. Roldel Psicólogo. EL DELITO INTRAFAMILIAR (VARELA) Homicidios (parricidio, matricidio, filicidio, etc.) Autor y víctima pertenecen al mismo núcleo familiar. Vemos que nuestro código, al igual que en todo el mundo, aumenta su quantum represivo cuando un delito se repite con tanta frecuencia que eleva la alarma social (por ejemplo, el índice del delito por robo). En nuestro código, la acción delictiva que está penada en forma máxima es el homicidio agravado por el vínculo. Art. 60 inciso 1: “al que matare a otro siendo la víctima ascendiente o descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son”, y la pena de este homicidio es la presión perpetua. ¿Por qué ocurre esto en un delito que no posee la misma frecuencia que los antes mencionados? Es necesario referirse al miedo ancestral y colectivo, pánico y confusión de la sociedad ante hechos de estas características (como plantea Freud respecto del hombre primitivo y el totemismo). Niños castigados y apaleados (malos tratos, lesiones) Niños castigados, maltratados y/o apaleados por sus padres, en la mayoría de los casos que necesitan internaciones o atenciones en hospitales o salas de primeros auxilios, se ha podido observar que las golpizas fueron propiciadas por sus padres luego de haber tenido discusiones de palabra o del hecho entre ellos. El abandono familiar en q se encuentran se constituye en un factor de castigo, los dejo indefensos ante las contingencias sociales y los transforma en proclives al accionar delictivo y marginal. Estos casos son delitos de inobservancia de los deberes del progenitor, pero la estructura social hace difícil que se pueda revertir esta situación: los padres alegan la imposibilidad de mantenerlos o que el producto del trabajo callejero de sus hijos les proporciona más dinero del que generan ellos mismos en sus trabajos. También hay casos de tenencia de hijos en divorcios, donde las parejas llegan llenas de rencor entre sí, con la idea de venganza sobre el otro, utilizando a los hijos como instrumentos de lucha y hostigamiento. Surgen también situaciones que, si bien no se consideran delitos, constituyen conductas peligrosas, tales como los padres que no se interesan por sus hijos más allá del sustento material.

Aborto- Infanticidio Un delito frecuente es el aborto: la interrupción de la vida humana durante el período de la gestación. Numerosas razones llevan a la mujer a atentar contra la vida del feto: falta de toma de conciencia sobre la importancia de la vida que lleva en su vientre; por haberlo concebido en una relación circunstancial donde el objetivo era el placer y no concebir una vida; hasta causales de orden social, venganza, temor a represalias paternas, falta de medios económicos, etc.

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Art. 81 del Código Penal: A la mujer (madre) que para ocultar su deshonra matare a su hijo durante el nacimiento o mientras se encontrare bajo influencia del estado puerperal. ¿Cómo se distingue aborto de infanticidio? Mediante la autopsia: se quitan los pulmones de la víctima y se los introduce en agua, si se hunden quiere decir que nunca contuvieron aire, que el ser nunca respiró; se lo considera feto y se califica como aborto. Si por el contrario flotan, significa que tuvieron aire, y al considerarlo persona el delito se convierte en infanticidio u homicidio agravado por el vínculo. El infanticidio está penado con 6 meses a 3 años de prisión, y el homicidio calificado con cadena perpetua. ¿Qué se entiende por deshonra, la mujer ultrajada, violada, o simplemente abandonada por su pareja? El Psicólogo forense deberá hacer un examen exhaustivo de la situación psicosocial, sociodinámica de la mujer, su estado psíquico, las presiones de su ambiente e incluso las exigencias comunitarias, para haber llegado a cometer esa acción.

Violaciones y estupro: Mujeres menores que ejercían la prostitución, habrían sido inducidas e las prácticas sexuales por sus progenitores o por los compañeros de sus madres.

LA PSICOLOGÍA EN EL CAMPO JURÍDICO (SARMIENTO, VARELA, PUHL) ABUSO SEXUAL INFANTIL El abuso sexual infantil es una forma de abuso físico y psicológico y consiste en la utilización de un niño por parte de un adulto para satisfacer los deseos sexuales de este último: manoseos, caricias inapropiadas, exhibiciones obscenas, manipulación de los genitales del niño, inducción a que el niño manipule los genitales propios o los del agresor penetración vaginal o anal, sexo oral, corrupción, obligar al niño a contactos sexuales con animales, inducción y/o presión para ejercer la prostitución, participación en videos o fotografías pornográficas. OMS: hay abuso sexual infantil cuando “un niño es víctima de un adulto o de una persona evidentemente mayor que él, con fines de satisfacción sexual”. Para brindar consentimiento a tales acciones se deben comprender sus alcances, lo cual resulta ajeno a las posibilidades de un niño. Se encuentra dentro de los delitos contra la libertad sexual. El agresor no suele utilizar la fuerza física ya que en el 90% de los casos es un conocido del niño que abusa de su relación de confianza. Muchas veces no hay signos físicos ya que se realizan otros acercamientos y no siempre hay penetración; la ausencia de signos físicos por lo tanto no invalida el relato de la víctima.

El abuso sexual a menores se desarrolla en forma progresiva: 1) Acercamiento o seducción: por parte del adulto hacia el menor a partir de la manipulación de la confianza existente entre ambos.

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2) Interacción sexual: el adulto llega progresivamente a los juegos sexuales, usan su autoridad o encanto para persuadir o engañar iniciando una serie de conductas sexuales que involucran progresivamente a la víctima. 3) Secreto: el adulto instala en el niño la idea de secreto a los fines de que la situación persista a través de amenazas o promesas de cuidados. 4) Revelación: en muchas ocasiones la situación abusiva es descubierta por un tercero. En ocasiones la víctima se atreve a hablar cuando la situación le es imposible de sostener, ya sea a causa del dolor físico, por sentir que podrá encontrar ayuda si habla, o si luego de mucho tiempo la víctima se da cuenta de que algunos de sus hermanos también será abusado. 5) Supresión del Ofensor: la separación del abusador del niño. Es necesario trabajar esto con el niño, ya que suele sentirse culpable. Las reacciones habituales de los niños que han padecido este tipo de vivencias son denominadas: Síndrome de Acomodación del Abuso Sexual, descripto en 1983 por Roland (Simmint). Son los comportamientos que posibilitan a un niño a sobrellevar situaciones de abuso reiteradas, sin que se observen indicadores psicológicos o comportamentales que alteren su adaptación social o rendimiento escolar. El síndrome está compuesto por: 1) El secreto: es una de las precondiciones del abuso y es aceptado por la víctima a raíz de la intimidación que ejerce el victimario. El secreto que debe guardar de la situación le demuestra que algo malo está pasando. El secreto será causa de miedo y la promesa de salvación “todo va a estar bien si le contás a nadie”. Si el ofensor percibe que el niño no mantendrá eso por más tiempo el secreto vendrá la intimación. 2) La desprotección: surge a partir de las enseñanzas que reciben los niños en relación a evitar contactos con extraños, pero se les inculca ser obedientes y afectuosos con aquellas personas que les rodean. El hecho de que el abusador forma parte de un vínculo de confianza y se encuentre en una posición afectuosa, sólo incrementa el desequilibrio del poder y el grado de desprotección en que se encuentra la víctima. 3) El atrapamiento o la acomodación: el niño aprenderá a acomodarse a la relación de abuso sexual continuo que le toca vivir. El abusador hace que la víctima internalice el concepto de que es buena si accede a sus requerimientos y mantiene el secreto, y que de esta manera protegerá a la familia de una desintegración, por el contrario si dice lo que sucede la verdad será mala. 4) Develamiento tardío: conflictivo y poco convincente, se produce a raíz de un conflicto familiar grave o del descubrimiento accidental de una tercer persona. 5) Retractación: es común que la víctima que ha revelado el abuso luego de marchar atrás con la denuncia, negando lo antes dicho. El niño abusado debe enfrentar una segunda situación traumática al producirse la crisis del develamiento, y a veces son atacados por el descreimiento y el rechazo de personas, incluso pertenecientes a su familia. La práctica pericial pone en evidencia 2 tipos de afectos del abuso sexual:

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El stress postraumático consecutivo a una intensa agresión sexual, habiendo mediado amenazas, intimidación física y/o psíquica Desviación del desarrollo psicosexual, incorporándose la conducta desviada en un plano casi natural, por la connotación positiva que da el victimario a los actos aberrantes

Estos niños suelen presentar: recuerdos desagradables, recurrentes o en niños pequeños juegos repetitivos donde se expresa la vivencia traumática; trastornos del sueño, pesadillas; evitación de estímulos asociados al trauma; incapacidad para recordar aspectos del trauma o amnesia psicógena; disminución del rendimiento integral, pueden observarse regresiones, referidas a habilidades recientemente adquiridas, por ejemplo la higiene personal, el lenguaje, la lectoescritura, el control de esfínteres. Paciente víctima de abuso sexual infantil: La mayoría de los niños que revelan abuso sexual dicen la verdad y es poco probable que inventen detalles concretos. Se deben registrar los datos de filiación del niño, del familiar o persona que lo lleva a ser evaluado, y del supuesto agresor en el caso de que haya algún relato sobre él. Se indica cuál ha sido el motivo por el cual se sospecha de ASI: relato del niño, sospecha de un tercero, o niño con sintomatología no específica y/o indicadores psicológicos de ASI. Cada caso de abuso sexual es distinta y también su abordaje y las estrategias para el diagnóstico y el tratamiento. La entrevista: no debe ser larga; es más importante escuchar que hablar, requerimiento extremado paciencia y tacto al preguntar; es importante aliviar la angustia que puede evidenciar la víctima de estar hablando de algo que no debe; el impacto personal que el hecho produce en el profesional que atiende al niño, no debe influir en las preguntas o en el vínculo; la entrevista debe ser tranquila y sin prisas tratando de establecer un vínculo de confianza entre el paciente y el profesional. Es necesaria la presencia de un adulto de confianza del niño en caso de prepúberes, y en el caso de adolescentes darle de elegir al paciente si quiere realizar la entrevista solo o con un adulto de su confianza. Se debe hacer un registro textual, amplio y minucioso de los dichos del niño. Todos los datos se deben recopilar y registrar en forma detallada a fin de documentar lo sucedido y obtener la evidencia psicológica legal adecuada. El profesional deberá responder a las preguntas que surjan del niño con sinceridad. Se debe realizar una evaluación del riesgo para la salud y/o la vida del paciente. El perito ante la evaluación de ASI: El uso de la cámara Gessel. En la evaluación pericial de las víctimas del ASI es importante que en la entrevista inicial el niño tenga la libertad de exponer los hechos comenzando por donde él prefiera e incluyendo lo que se desee. Los niños proporcionan información adecuada cuando se les pide simplemente que relaten lo que les pasó sin entrar en mayores detalles. El examinador deberá crear un clima que facilite la libre expresión del niño. Luego se procederá a preguntar al niño directamente acerca del supuesto abuso sexual. Hay que detectar la posibilidad de sostener el discurso. 85

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El procedimiento de evaluación pericial debe incluir: análisis del expediente y estudio de las constancias incluidas en él, entrevista, análisis de declaraciones obtenidas. Los indicadores que dan inferencia de posible abuso sexual son: conocimientos sexuales inapropiados para la edad, relato del abuso consistente; estructura lógica del discurso. Luego de producido la evaluación puede suceder que el diagnóstico no sea concluyente y el perito deberá citar la información que no le permitiere afirmar ni desechar el abuso.

VIOLENCIA FAMILIAR Violencia familiar Toda forma de abuso que tiene lugar entre las relaciones de los miembros de una familia. Se denomina relación de abuso a toda conducta que por acción u omisión ocasiona un daño físico y/o psicológico a otro miembro de la familia. Formas en que se expresa la violencia 1) a)

Maltrato infantil: Violencia hacia los hijos Formas activas  Abuso o maltrato físico: cualquier acción no accidental por parte de los padres o cuidadores del niño que provoque daño físico o enfermedad en el mismo o lo coloca en riesgo de padecer. Golpes y castigos corporales, como disciplina. Utilizando la fuerza física de modo inapropiado y excesivo.  Abuso emocional: Manifestaciones crónicas, persistentes y muy destructivas que amenazan el normal desarrollo psicológico del niño, profundas por algún miembro del entorno familiar.  Abuso sexual: Todo contacto sexual con un niño menor de 18 años por parte de un familiar-tutor adulto desde una posición de poder o autoridad sobre él, agravado por el hecho de que el niño confía plenamente en este adulto.  Síndrome de Munchausen por poderes: Consisten en la simulación de síntomas físicos y/o psicológicos-patológicos en las terceras personas. Se puede manifestar a través de la administración o inoculación de sustancias, o la manipulación de excrementos para dar cuentas de una sintomatología que no se evidencia en el paciente examinado por profesionales de la salud. Es una forma de abuso infantil en la que uno de los padres induce en el niño síntomas reales o aparentes de una enfermedad. Los niños suelen ser hospitalizados, los médicos encuentran que los síntomas se adecuan a una enfermedad clásica. El niño es expuesto a toda serie de exámenes, cirugías y otros procedimientos intrusivos e innecesarios. El síndrome de Munchausen ocurre por problemas psicológicos en los adultos cuya finalidad en la mayoría de los casos es buscar llamar la atención de los demás.  Maltrato prenatal: Aquellas circunstancias de la vida de la madre durante la gestación, siempre que exista voluntariedad o negligencia. b) Formas pasivas 86

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Abandono físico: Explícito para el adulto expresa un rechazo hacia el niño, solicitando que otros se hagan cargo de las responsabilidades y derechos del rol parental. Implícito para el adulto no expresa su deseo de no ejercer la paternidad, pero las necesidades físicas, alimenticias, vestimenta, higiene, protección, no son atendidas temporal o permanentemente por los padres del menor.  Abandono emocional: La inaccesibilidad afectiva deber ser persistente, crónico.  Negligencia: Falta de responsabilidad parental que ocasionó una omisión ante aquellas necesidades de supervivencia del niño y las que no son satisfechas temporal o permanentemente por los padres. Estos adultos presentan de manera permanente comportamientos que implican omisión o falta de cuidado a los niños a su cargo. La negligencia puede ser biológica, cultural y contextual. Indicadores de negligencia: suciedad, falta de higiene y/o vestimenta inapropiada, desarrollo no acorde con la edad cronológica, déficit nutricional, inmadurez emocional e intelectual por falta de estimulación, falta de aprendizaje escolar, faltas recurrentes a la escuela, -problemas físicos o necesidades médicas no atendidas, retraso en el crecimiento por desnutrición, síndrome de enanismo social (retraso psicosocial del crecimiento). 2) Maltrato a ancianos - Formas activas: Maltrato físico, emocional, abuso financiero - Formas pasivas: Abandono físico, emocional 3) Violencia conyugal: Abuso físico, emocional, sexual u otras formas de abuso, de tres maneras: - Hacia la mujer - Hacia el hombre - Violencia cruzada: relaciones sadomasoquistas, mujer golpeada-hombre golpeado. En la pareja complementaria la violencia es ejercida desde el hombre, que al ver que provee el sustento económico a la pareja, considera que tiene el derecho de ejercer el poder. Se ejerce la violencia a modo de castigo, supone la inferioridad de uno de los miembros de la pareja (mujer golpeada). En la pareja simétrica ambos miembros ejercen modalidades de agresión desde un sistema de igualdad (ataque cruzado entre cónyuges o relaciones sadomasoquistas). Ciclo de la violencia: 1) Fase acumulación de tensión: La conducta se manifiesta a través de golpes menores, hostilidad y tensión en aumento, control excesivo, etc. Esta etapa puede ocurrir durante días y años. La tensión se acumula hasta terminar en explosión. En este momento la víctima puede solicitar ayuda externa para prevenir que su problema se agudice. 2) Fase del golpe: La violencia se manifiesta a través de graves golpes, abortos, incluso la muerte de la víctima. El victimario cree que solo golpea como disciplina ero pierde el control y no sabe cómo terminará. La víctima es auxiliada a nivel médico, psicológico y legal, cuando pide ayuda exterior. 3) Fase de arrepentimiento o de luna de miel: Aparecen las disculpas, promete que la situación no se volverá a repetir y aparece la ambivalencia fuera a la situación que se vive. La 87

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víctima necesita creer que su pareja ha reflexionado y que cambiará, por lo cual rara vez solicita ayuda exterior.

Características de la mujer golpeada Las mujeres que se hallan aferradas a una relación de violencia suelen mantenerla por la intensidad de sus sentimientos y viven una relación amorosa adictiva. Creen que su pareja va a cambiar mágicamente y sienten que sin ellos no podrán sobrevivir emocionalmente. Las mujeres castigadas suelen tener muy baja autoestima, poseen un concepto negativo de sí misma y creen que no pueden vivir sin ser amadas. Características de hombre golpeador Es un ser inseguro de sí mismo, esto le genera celos intensos hacia su pareja y necesidad de controlar a su esposa. Haber sido objeto de abuso en su niñez y/o haber contemplado abusos de su padre hacia su madre. Padecen de adicción al alcohol o las drogas y le atribuyen la desinhibición que le provoca la sustancia a su violencia. Aunque también son violentos cuando no han consumido.

Violencia hacia los padres El perfil de hijo golpeador son menores varones en su mayoría, de entre 12 a 18 años y la víctima elegida es primordialmente la madre. Pueden ser:  Hedonistas Nihilistas: “Primero yo y luego yo”, “yo no quería venir al mundo, vos me trajiste y ahora me bancan”. Utilizan la casa como hotel, creen que sus padres tienen la obligación de alimentar, lavar la ropa y acceder a todas sus demandas. Ante el menor intento de poner límites por parte de sus progenitores, reaccionan con agresión.  Patológicos: la relación es de amor-odio, madre-hijo. La dependencia a drogas provoca en el menor la intención de robar de su casa desde dinero hasta electrodomésticos para comprar sustancias.  Violencia aprendida: el menor internalizó conductas de su padre y desde siempre golpea a su madre o efecto boomerang, fue maltratado en su propio cuerpo y cuando su edad y físico lo permitieron, impone su ley como lo ha internalizado.

Violencia hacia los padres de la tercera edad Maltrato al anciano es todo acto que por acción u omisión genere un daño físico o psicológico por parte de las personas responsables de su cuidado. - Abuso físico: una acción no accidental que provoca daño o enfermedad. Incluye desde la agresión física más leve: pellizcos hasta agresiones físicas más importantes. Frente a la imposibilidad de deambular, es un abuso físico el encierro.

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- Abandono físico: omisión de acciones tendientes a la satisfacción de las necesidades básicas del anciano. La falta de atención, el descuido en la alimentación, el abrigo, la higiene u los cuidados médicos. - Abuso emocional: el anciano aparece como una figura desvalorizada y es víctima de conductas autoritarias y humillantes. - Abuso financiero: uso de los recursos económicos del anciano para el propio beneficio del cuidador. - Abuso sexual: falta de espacios privados para su intimidad, descalificación y prohibición para tener pareja o enamorarse, tocamientos por parte de las personas que lo tienen a su cargo en los momentos de higiene, etc.

Marco legal Fuero Civil: Ley 24.417, de protección contra la violencia familiar. Fuero Penal: Aparece dentro de los delitos contra las personas, y delitos contra la integridad sexual: Delitos contra la vida: Art. 80: Se impondrá prisión perpetua a quien matare a su ascendiente, descendiente o cónyuge Art. 89: Se impondrá prisión de 1 mes a 1 año al que causare a otro en cuerpo o salud un daño Art. 90: Prisión de 1 a 6 años si la lesión produce debilitamiento permanente de la salud, de un sentido, órgano, miembro, o de la palabra, deformación, o si lo hubiese inutilizado para el trabajo. Art. 91: Prisión de 3 a 10 años si la lesión produjera enfermedad mental o corporal probablemente incurable, o pérdida de la capacidad de engendrar o concebir Art. 106: Prisión de 2 a 6 años al que pusiere en peligro la vida o salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonándolo a su suerte siendo incapaz de valerse, y a la que deba mantener cuidado, o a la que el mismo autor haya incapacitado. Será de 3 a 10 años si a consecuencia del abandono resultara grave el daño en el cuerpo o salud de la víctima, y si ocurriere la muerte la pena será de 5 a 10 años. Art. 107: El máximo y mínimo de estas penas serán aumentadas 1/3 cuando el delito fuera cometido por padres contra sus hijos o estos contra aquellos, o por el cónyuge. Delitos contra la integridad sexual Art. 119: 6 a meses a 4 años quien abusare sexualmente de otra persona cuando esta fuere mayor de 13 años o cuando mediare violencia o amenaza, o abuso de una relación de dependencia, autoridad o poder. La pena será de 4 a 10 años cuando el abuso hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante, sea por su duración o circunstancia de realización. Será de 6 a 15 años cuando hubiere acceso carnal por cualquier vía. La pena aumentará si el hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, hermano, tutor, curador. Art. 125: El que promoviere la corrupción de menores de 18 años aunque mediare el consentimiento de la víctima. Bis: El que promoviere la prostitución de menores de 18 años aunque mediare el consentimiento. 89

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PSICOLOGÍA FORENSE (VARELA, SARMIENTO)EL SIDA EN LAS CÁRCELES Se trata de una enfermedad en la que el individuo afectado adquiere un estado de deficiencia inmunológica que lo deja indefenso ante virus y enfermedades. El contagio se da por sangre y contacto sexual, principalmente. Existen pacientes infectados que no presentan la patología SIDA, pero sí se detecta en ellos un HIV+, es decir que se puede vivir con el virus sin que éste sea mortal para el individuo (portador asintomático). En la cárcel la salud es algo muy vigilado puesto que el riesgo de contagio y propagación de una enfermedad crece en función de tratarse de poblaciones pequeñas de estrecha relación entre sus miembros. Toda persona que se integra a esa comunidad pasa previamente por controles sanitarios para detectar enfermedades infectocontagiosas en especial. Este tema siempre creó conflictos dado que había establecimientos carcelarios y clínicas psiquiátricas que no aceptaban pacientes con HIV. A nivel mundial hay dos posturas: la norteamericana, consistente en el aislamiento del infectado en unidades especiales acondicionadas a esos efectos con asepsia y distancia en el contacto; y la holandesa, que no separa a los infectados de los sanos, sino que sólo comunica al sujeto que padece HIV, y lo aísla sólo si pregona su infección o lo utiliza como método de coerción hacia otros internos o autoridades. El tema de la marginación del SIDA es un fenómeno mundial, como así también la lucha contra esa marginación. Al igual que otras enfermedades, es provocado por un virus y por ser contagioso requiere ciertos métodos preventivos hasta tanto se invente alguna vacuna. Pero a la vez se diferencia de otras enfermedades: su contagio fundamentalmente es posible por medio de la sangre y las relaciones sexuales. Queda así marcado como una enfermedad mortal que tiene que ver con eso que en la sexualidad humana no es controlable: deseo y goce. Muchas veces afloraron fantasías respecto de los portadores de HIV, se los marginó y maltrató, se los despreció porque “ellos se lo buscaron”, pertenecían a “otra gente” con la que uno no tiene nada que ver. En el sistema carcelario empezó a aparecer en 1985 como casos aislados, tratadas con separación del resto de la población del penal. El número fue creciendo y se mantuvo la política de aislamiento habilitando un pabellón especial en el piso 17 de la Unidad Carcelaria 1. Por problemas en su convivencia, se decidió el traslado al Centro de Detención de SIDA, en una subunidad, un predio especial separado del resto de la población penal. Este aislamiento provocó reacciones sociales, y se habló de una doble segregación por parte de la sociedad hacia el infectado. Lo cierto es que el sujeto infectado no podía convivir con el resto de la población del penal, porque cuando los otros internos tomaban conocimiento de la situación, agredían al sujeto y hasta podían matarlo. La separación no fue una solución porque los internos querían usar su enfermedad como instrumento coercitivo para obtener beneficios, llegaban a cortarse y arrojar sangre al personal encargado de su custodia cuando no se satisfacían sus demandas. Creían poseer un instrumento de dominación. 90

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También el personal manifestaba sus temores, pero no se negaban a cumplir sus deberes. Significativamente, quienes más reparos manifestaron fueron los profesionales, los médicos llegaban a atenderlos pero sin tocarlos, dejando la curación a cargo del personal de enfermería; algunos psicólogos llegaron a solicitar locutorios para realizar así la atención psicoterapéutica. La reacción de los legisladores fue casi nula. Se deben realizar cursos de capacitación para quienes trabajen en contacto con portadores o enfermos; se les debe brindar el apoyo de psicoterapeutas con experiencia en la atención de pacientes infectados, y evitar su segregación; también el reparto de preservativos como medida preventiva, el dictado de cursos entre población enferma y sana para evitar fantasías respecto de la enfermedad y estimular la prevención; limitar el ingreso de drogas y jeringas al penal. EL ASI – EL NIÑO MALTRATADO – UNA EXPERIENCIA EN LA MATANZA Lo que se presenta en el texto que sigue constituye un trabajo de investigación e intervención elaborado por la Licenciada en Psicología Mirta Angio y la Dra. Stella Maris Yapur, Abogada. Casa del Sol surgió en julio de 2003 a partir de la inquietud de la licenciada en psicología Mirta Estela Angio y la Abogada Stella Maris Yapur, profesionales pertenecientes al Centro Integral para la Familia AYAR, adhiriendo a los artículos que la Convención sobre los Derechos del Niño enuncia, y basándose en la experiencia del trabajo cotidiano con niños y adolescentes en riesgo. Las mismas resolvieron iniciar un proyecto de investigación, notando rápidamente la ausencia de servicios para la atención especializada del Maltrato y el Abuso Sexual Infantil en el partido bonaerense de La Matanza. La mayoría de los casos debían ser derivados para su atención al Centro de Asistencia a la Víctima del Delito Sexual dependiente de Policía Federal Argentina, en la Ciudad de Buenos Aires, con las consecuentes dificultades para el seguimiento de los mismos, debido a las distancias geográficas y los costos del traslado. Dentro de este proceso de investigación, y a partir de estos datos, se realizaron entrevistas con los equipos técnicos de los Juzgados de Menores, Fiscalía de Cámara y Centro de Atención a La Víctima del Departamento Judicial de dicho partido. Los sectores de educación y de salud no pudieron ofrecer datos precisos, confirmándose la hipótesis de ausencia de registro de la temática abordada, sosteniendo la información teórica respecto de la parálisis que produce en los profesionales intervinientes, los temas referidos a maltratos y abusos. Durante el desarrollo de la investigación, se obtuvieron dos tipos de respuestas: una que ratificaba la inexistencia de centros de atención especializados en la temática, y otra que avalaba el emprendimiento por considerarlo de absoluta necesidad y urgente implementación. Desde la iniciación del ante-proyecto se definió un perfil profesional dispuesto a volcar sus conocimientos y saberes en la prevención y atención del maltrato y el A.S.I., un compromiso en la construcción de redes para sumar logros, experiencias y posibilidades, y un concepto integrador en la búsqueda de vínculos con todas aquellas instituciones del Partido de La Matanza que se ocupan de temas relacionados con infancia y adolescencia, con quienes se intenta optimizar recursos, a fin de ofrecer un buen servicio.

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Este equipo de profesionales se propuso diseñar estrategias de intervención, que se enmarquen dentro de parámetros reales que permitan su aplicación, impulsando la creación de una Red Jurídica Zonal específica y manteniéndola permanentemente habilitada. Se trabaja con una concepción integral del hombre, considerándolo en su dimensión biopsicosocial y cultural, teniendo en cuenta la subjetividad actual, las condiciones laborales, las nuevas formas de estructuras familiares, y las crisis sociales y económicas; respetando los roles, creencias, y valores en el interior de las mismas. Casa del Sol se ha propuesto un trabajo interdisciplinario, que integre el conocimiento de las diferentes áreas persiguiendo como fin último mejorar la calidad de vida y la promoción de la salud. La creación de este programa constituyó la posibilidad de brindar una apropiada protección al niño, al adolescente y a sus familias, toda vez que proporciona la asistencia necesaria, dentro del marco social y jurídico correspondiente, previniendo y disminuyendo las distintas formas de maltrato y abuso, tal como expresamente lo exige la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 19; por lo tanto la concreción de este modelo de intervención posicionó al Centro Integral para la Familia AYAR dentro de la corriente ideológica que se desarrolla en la actualidad en el ámbito internacional. Definición del ASI La libertad sexual es la facultad inherente a todo ser humano para elegir con quien y cómo ejercer su sexualidad. De tal modo el conocimiento de la función sexual, la educación, la dignificación de los seres humanos, el respeto por las preferencias sexuales y la igualdad social, son los fundamentos de esta libertad. Entonces, todo acto que atente contra la libertad y la dignidad de una persona mediante el uso de la fuerza, engaño o soborno, violencia psicológica o moral, con el propósito de imponer una conducta sexual en contra de su voluntad, será considerado Abuso Sexual, constituyendo así una conducta intencional, dolosa, preparada y con víctimas indefensas. Es un acto agresivo con el que se busca degradar, expresar el dominio y el poder que se tiene sobre una persona, y abarca una amplia gama de comportamientos y relaciones, que van desde el contacto físico con penetración, hasta aquellas más leves, pero igualmente lesivas. Se debe tener especialmente en cuenta que los delitos en materia sexual cometidos contra un niño deben ser considerados de manera diferente a los cometidos contra individuos adultos, toda vez que solo con respecto a estos últimos es válido hablar de “consentimientoprestado”, mientras que los niños, por su propia inmadurez y dependencia carecen de esta libertad. El trabajo propuesto por el Centro Integral para la Familia AYAR, a través del programa Casa del Sol, intentó sensibilizar a la comunidad brindando información clara y concreta respecto del maltrato infantil, logrando así los objetivos de la prevención, y disminuyendo los índices de niños y adolescentes en riesgo. Insistiendo en la promoción del Derecho a la Educación Sexual Integral, el Derecho a la Salud, el Derecho a elegir libremente su Orientación Sexual (y a ejercer esa sexualidad elegida) y el Derecho a la Intimidad, se propicia en las franjas más jóvenes de la sociedad el ejercicio pleno de 92

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sus derechos; asesorando adecuadamente y acompañando con seriedad y respeto a las familias en la problemática planteada, se refuerza la confianza de los ciudadanos en las Instituciones judiciales, instándolos a denunciar esta clase de delitos, y participando activamente en su resolución. Desde la puesta en marcha del programa, el Centro Integral para la Familia AYAR se ha propuesto: 1) Reducir la prevalencia e incidencia del A.S.I. en la población del Partido de La Matanza. 2) Trabajar con las áreas gubernamentales locales a fin de enfatizar en conjunto el desarrollo de programas de prevención que permitan detectar el abuso en los primeros niveles de salud y de educación, y posibiliten abordarlo en el momento más adecuado. 3) Disminuir las secuelas incapacitantes de los sujetos que hayan atravesado la situación traumática del maltrato y el A.S.I. 4) Informar y asesorar a todos los miembros del grupo familiar sobre los pasos procesales desde la radicación de la denuncia y el seguimiento de la causa hasta los recursos que posibiliten las vías superiores de acceso a la justicia. Dentro del marco de estas propuestas se elaboraron estrategias de prevención sobre el maltrato y el A.S.I. creando un espacio adecuado para la confrontación, reflexión y expresión emocional, y generando recursos para identificar el A.S.I. a partir de sus señales y síntomas. Asimismo se brindan parámetros educativos a toda la población infanto-juvenil, sobre el valor de ejercer por sí mismos sus derechos, y sobre los mecanismos jurídicos de protección al respecto. FOCOS DE INTERVENCION Objetivos relacionados con la víctima: a) Garantizar la protección. Esto es, separarla de la familia o del agresor, si se cree conveniente y en el caso de que sea conocido. b) Preparar e informar en relación con los procedimientos que se deben seguir, sean estos de carácter legal, médicos o psicológicos. c) Evaluar el daño tanto físico como emocional en las respectivas valoraciones médica y psicológica. d) Manejar la situación traumática, de tal manera que se facilite el hablar del hecho, de sus sentimientos, mitos, temores, entre otros, en un espacio de respeto, confianza y disponibilidad para la escucha. e) Intentar disminuir la revictimización producida en las entrevistas, las diferencias familiares y los procedimientos netamente jurídicos, psicológicos y médicos. Objetivos relacionados con el grupo familiar abusivo: a) Facilitar el soporte psicológico para que éste a su vez pueda apoyar de forma adecuada a la víctima.

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b) Estabilizar las relaciones familiares y generar adecuados niveles de empatía entre sus miembros a fin de comprender el hecho abusivo. c) Explorar y clarificar los miedos y mitos propios de los padres y familiares con respecto al suceso traumático. d) Unificar criterios con respecto al manejo del problema. e) Preparar a la familia con respecto a los procedimientos a seguir, ya sean estos de carácter médico, psicológico o legal, determinar posibles remisiones en caso de que se considere necesario y facilitar la generación de alternativas para enfrentar la situación de una forma eficaz. Objetivos relacionados con la comunidad: Se tiene como fin, diseñar nuevos modelos de capacitación y asesoramiento jurídico-psicológico, para habilitar los recursos internos ya existentes en las instituciones gubernamentales y no gubernamentales del Partido de La Matanza vinculadas con la población infanto-juvenil. Los destinatarios directos de esta actividad son, principalmente, docentes, profesionales independientes, grupos comunitarios y operadores sociales. La metodología del trabajo se implementa a través de charlas, cursos, talleres, seminarios, conferencias y difusión gráfica; esto último con el apoyo de videos, fotografías, audiovisuales y con técnicas de acción que llevan a recuperar el saber popular integrándolo en nuevos niveles de conceptualización. El ámbito de trabajo es la sede del Centro Integral para La Familia AYAR y todo lugar en donde se desarrolla la actividad comunitaria, posibilitando así el enriquecimiento de la experiencia, acumulando en su seno las nuevas transformaciones.

Áreas de Abordaje 1) Área Psicológica Dentro de esta área, se trabaja en tres niveles: a- INTERVENCIÓN EN CRISIS. Se define crisis como un estado transitorio de inmensa carga afectiva, generado por la dificultad de evaluar objetivamente las circunstancias actuales y por la incapacidad para enfrentar y manejar la situación, es decir tomar decisiones. La dimensión de la crisis depende de la habilidad de los sujetos para afrontar o defenderse de los eventos traumáticos, ya sea para eliminar, tolerar o reducir las demandas que excedan los recursos del individuo. A través de esta modalidad, se intenta encontrar alternativas para la resolución de la situación, disminuir al mínimo los niveles de ansiedad o cargas emocionales, brindando protección y estableciendo adecuados niveles de empatía, contribuyendo a fomentar la creación o el fortalecimiento de redes de apoyo, facilitando información acerca de los procesos a seguir con respecto a la víctima y la familia. b) NIVELES DE ATENCIÓN POST- CRISIS

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Con los niños y adolescentes que hayan atravesado maltrato o A.S.I., se trabaja en tres etapas a saber: b1- Etapa introductoria, donde se intenta establecer adecuados niveles de empatía y transferencia dentro del encuadre, aclarando los límites de la relación, la intervención y el rol de los intervinientes, creando un espacio de confianza y credibilidad, donde el niño pueda expresar de forma tranquila su situación. Se debe mostrar al niño que se está dispuesto a escuchar, que se le cree, que hizo bien en informar y que no tiene culpa de lo sucedido. Así lo refiere la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en su artículo 12. b2- Etapa de reconocimiento, cuyo objetivo es recolectar la mayor cantidad de información, con relación al contexto específico, alternativas de solución que el niño haya elaborado y toda la información que se considere pertinente para entender su situación. Cabe aclarar que este proceso se realiza en un clima de empatía y ética para evitar la revictimización. b3- Etapa de cierre, aquí se intenta optimizar los recursos internos a fin de enfrentar la situación traumática, crear y/o fortalecer las redes de apoyo, ofrecer un espacio de compromiso para desarrollar el trabajo terapéutico prolongado y clarificar la información psicológica, procedimental o jurídica. En el caso de que sea posible el contacto con el agresor y en función de cumplimentar la intervención con la víctima, se debe medir el potencial de agresión o violencia hacia esta o su familia, con el fin de prevenir otra posible agresión o violencia o la recurrencia del suceso, se debe determinar el contexto de la situación, es decir, si se dio por cuestiones culturales o por patología, y se debe indagar respecto de los sentimientos hacia la víctima. c- NIVEL DE TRATAMIENTO. El tratamiento involucra tanto al niño o adolescente víctima como a su familia, y se divide en dos focos: c1- Foco educativo – preventivo: cuyo objetivo fundamental es prevenir nuevos abusos, mediante la obtención de habilidades en reconocimiento de alto riesgo, y la facilitación de herramientas e información tanto a los padres como a los encargados del cuidado de los niños. c2- Foco Psicoterapéutico: donde el principal objetivo es que el niño pueda ejercer su derecho de hablar y describir, de acuerdo a sus niveles evolutivos tanto el abuso como los sentimientos sobre estas experiencias, con el fin de integrar los afectos productos del trauma a la vida cotidiana, y evitar en este proceso la revictimización. c3- La intención final del trabajo terapéutico individual es facilitar la integración y significación de los elementos a la estructura psicológica, proporcionando un adecuado proceso de elaboración que se evidencie en el desempeño general y en la evitación de daños en el psiquismo. 2) Área Jurídica. a- El abordaje jurídico se insiste sobre la base de interdisciplina, teniendo en cuenta que el tipo de violencia que nos ocupa lesiona gravemente los derechos fundamentales de dignidad y libertad, dejando huellas internas profundas que resulta muy dificultoso abordar aisladamente.

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b- Se atiende a la clasificación de los tipos penales establecidos en la Ley Nro.25.087 - Delitos contra la Integridad Sexual, y la jurisprudencia y doctrina existente sobre el tema. c- El asesoramiento está dirigido a todos y cada uno de los miembros de las familias destinatarias del servicio, de acuerdo a lo estipulado por el derecho procesal para cada una de las etapas correspondientes, tanto en sede civil como en sede penal. d- Se trabaja con una visión garantizadora de los principios surgidos del ordenamiento constitucional de no revictimización, de protección a la intimidad y de revalorización de la persona humana, basándonos en la necesidad de privilegiar adecuadamente el interés superior del niño. Entendemos el principio de no revictimización, no como directiva colisionante del Derecho a Defensa en Juicio, sino como directiva de protección de los niños y adolescentes en resguardo de un eventual perjuicio irreparable para los individuos más vulnerables de la sociedad. La protección a la intimidad nos remite a la protección de injerencia arbitraria (o ilegal) en la vida privada de los niños y adolescentes y de sus familias, incluyendo su domicilio, su correspondencia, su honra y su reputación, y toda información que emane del accionar de los poderes del estado en consecuencia de su intervención en el caso concreto. Con el principio de revalorización de la persona humana, abarcativo de los derechos inherentes a todo ser humano, se afianza definitivamente la intención jerarquizadora del hombre, como fin último que toda ciencia debe perseguir. Estos principios, ejes fundamentales del abordaje jurídico que se impulsa, están firmemente antepuestos a cualquier otra consideración de orden teórico o técnico. e) A fin de que este abordaje no se atasque en un contexto cerrado y quede aislado de la dinámica constante de la ciencia del Derecho, se tiene permanentemente en cuenta la corriente jurisprudencial nacional y la doctrina nacional e internacional, en materia de protección integral de los derechos de niños y adolescentes consagrados en nuestro derecho positivo. f) El abordaje jurídico se lleva a cabo de acuerdo a la ética profesional a la que debe ajustarse todo el accionar de los representantes del área del Derecho. g- Con un compromiso en la defensa de los Derechos Humanos, entendidos estos como la unidad de derechos civiles y políticos, y derechos económicos, sociales y culturales, conforme los contenidos de la Constitución Nacional, y de las declaraciones, cartas, pactos y tratados internacionales ratificados por la República Argentina. CONTINUAR EJEMPLOS DE LA PRÁCTICA CASO Nª1: Familia R Nuestro trabajo cotidiano, nos sitúa ante una realidad que excede lo que a abordajes psicológicos se refiere, dado que la consulta o la derivación por abuso sexual infantil representa la punta de un iceberg que viene a mostrar un cúmulo de carencias y desamparos influidos por la situación socio-económica y las experiencias vividas por los padres.

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La familia R, es un típico caso de lo que hoy puede evaluarse como la construcción familiar a la que pudieron acceder, en este caso que hoy referimos, dos adultos que en los años 80 se criaron en el desamparo de la calle. Ambos son analfabetos, experimentando a un mismo tiempo, el riesgo, la soledad y los Institutos de Menores. Ella tuvo su primer hijo a los 11 años, como consecuencia de una violación; le siguieron 15 hijos más, de los cuales 4 fueron atendidos dentro del marco del programa Casa del Sol. Al intervenir de manera integral, pudimos detectar factores de riesgo, entrelazados con las razones por las cuales llegaron al Centro Integral para La Familia AYAR, a saber: ausencia o discontinuidad escolar, deficiencia alimentaria, desnutrición crónica con debilidad mental funcional, reiteradas hospitalizaciones de los integrantes del grupo familiar, maternidades adolescentes, ingresos magros, obtenidos de planes sociales y changas ocasionales. La supervivencia diaria, tiene como eje la actividad del cartoneo. Poseen como patrimonio, un caballo, que los posiciona dentro de su escala social, en una situación de "privilegio”. Resaltamos que esta familia posee valores éticos que sostienen y defienden, a pesar de las adversidades, ocupándose de sus hijos, haciendo todo lo que a su alcance puedan, y sumando recursos institucionales cuando los primeros no resultan satisfactorios. Trabajamos en red permanente con otras instituciones, públicas y privadas, para optimizar los recursos humanos y materiales de las familias que, como en este caso, nos impone abordar otras disciplinas.

CASO Nº2: Familia N Compuesta por nueve hijos: cinco varones (de los cuales dos resultaron muertos víctimas de suicidio) y cuatro mujeres, abusadas sexualmente todas ellas por miembros de la familia. El padre fallecido y la madre, dedicada permanentemente al trabajo como empleada doméstica, con jornadas laborales que exceden las doce horas diarias a fin de lograr el sustento para todos sus hijos, va generando sentimientos de culpa en ellos quienes se impotentizan creando el concepto de “muerte” como única forma de colaboración: "si muero seré un problema menos". La madre llega a Casa del Sol derivada por el Juzgado de Menores, ya que dos de sus hijas adolescentes habían dejado de asistir regularmente al colegio, siendo esta la única actividad que las conectaba con el exterior y les proveía grupo de pares. Ambas eran víctimas de A.S.I. por parte de uno de sus hermanos, siendo así un eslabón más de una larga cadena de abuso sexual intrafamiliar. Ambas presentaban intentos de suicidio y en sus discursos aparecía la misma frase: " La única solución para no tener más problemas es matarse”. En una constelación familiar "presa" del secreto y la endogamia, la única salida era la muerte: guardar el secreto mata. El abuso tiñe, entonces, todas las situaciones de vida, sin dejar áreas libres de conflicto, sin capacidad de disociación como mecanismo de defensa y desconociendo la importancia de la exogamia en la evolución adolescente, a fin de que puedan canalizar adecuadamente sus impulsos sexuales. 97

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Durante el tratamiento, el equipo se propuso como estrategias de abordaje, el fortalecimiento yoico que posibilite la elaboración de la situación traumática, la disociación evitando la identificación proyectiva con sus hermanos muertos, y la construcción de recursos internos que permitan poner en acto, mecanismos defensivos funcionales favorecedores de la vida, que generen niveles adecuados de tolerancia a la frustración. Tanto en el caso de la Familia R, viviendo en el "afuera" en la búsqueda de sobrevivencia, como en la Familia N, viviendo en el "adentro" como refugio, encontramos coincidencias en lo que de abuso sexual les ha acontecido, como consecuencia de la carencia de mecanismos protectores, y las fallas en las fronteras intergeneracionales, que borraron las líneas jerárquicas familiares, provocando desórdenes que expusieron a sus integrantes a situaciones de riesgos. CASO Nº3: Familia A El Sr. A llega al servicio solicitando atención para su hijo L quien había sido víctima de violación por parte de un vecino. La primera entrevista psicológica, con la asistencia de ambos progenitores y sus dos hijos (L de cinco años y R de seis meses) se desarrolla en un clima de gran confusión, en el que se entorpecen los discursos, dado que hablan a un tiempo, no pueden escuchar las preguntas, y repiten casi textualmente, las mismas frases. Fue necesario marcar pautas precisas, acordar nueva fecha de entrevista y organizarlas por separado, para escuchar a cada uno de los miembros de la pareja parental, dado que en la primera oportunidad, se los escuchó hacer referencia a "que a ellos les había pasado lo mismo". Se obtuvieron las informaciones siguientes: a) El Sr. A se refiere paciente psiquiátrico por depresión, con licencia laboral desde hace tres años, había sufrido ASI cuando niño por parte de su padre. b) La Sra. A hace seis meses que vive hospitalizada a causa de las apneas que sufre su hijo menor R, quedando L al cuidado del papá, ya que el mismo no trabaja. Declara haber sufrido abuso sexual de pequeña, por parte de un tío. c) Iniciado el tratamiento psicológico de L, este relata al tiempo que grafica, que por las noches viene a su cama "SabúMafú" (personaje televisivo de programa infantil) que le "hace cosas feas". Mientras habla, dibuja un pene al que le da el nombre “SabúMafú”. Consultado acerca de porqué piensa que el papá no puede cuidarlo, a pesar de que duermen en el mismo cuarto, responde: "mi papá duerme, porque toma pastillas, es depresivo". Al tiempo que transcurre el tratamiento con L. el Sr. A mantiene entrevistas con otro profesional del equipo, quien indaga acerca de sus estados depresivos, y las medicaciones que dice tomar. Sus respuestas comienzan a ser ambiguas, por lo que se le requiere un informe psiquiátrico. En entrevista posterior que mantiene la Sra. A con un tercer profesional, se toma conocimiento de una nueva internación del Sr. A. En ocasión de encontrarse L jugando en el consultorio, dramatiza un juego en el que un auto al que llama “SabúMafú” lo persigue a él (representado con otro auto). Cuando estaba por atacarlo, integra al juego un avión (al que le da el nombre de “"el avión de la psicóloga”) que rescata a L de 98

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la agresión. El avión carga con el auto del agresor, al que L procede a construirle un cerco y refiere: "el avión de la psicóloga me salvó: SabúMafú está internado". A través del proceso llevado a cabo por el Centro Integral para la Familia AYAR a través de su programa Casa del Sol, el Sr. A fue descubierto como el verdadero violador crónico de su hijo, permaneciendo desde entonces en una clínica neuro-psiquiátrica. L inició su período de escolaridad, manifestando dificultades para el aprendizaje, por lo que los profesionales intervinientes mantienen conexión permanente con el colegio al que concurre, intentando abordar todos los aspectos que permitan tramitar lo traumático del período de su vida, en el que fuera víctima de violaciones constantes por parte de su padre, generando mecanismos de protección, que rompan el concepto de naturalización del abuso, y la violación, en una familia en la que así se lo entendía. PROPEDÉUTICA PARA UNA INTERVENCIÓN POSIBLE VIOLENCIA FAMILIAR. PROPEDEUTICA PARA UNA INTERVENCION POSIBLE Ni aún en la era de la incertidumbre, puede el hombre funcionar sin la posibilidad de construir algo cierto. La destitución de la Certeza como atributo indiscutido de la razón, si bien en su destierro, ha dejado rastros de esa modalidad, que hace del “sentido” el puerto del entendimiento. Entonces, nada ‘es” sino “siendo”, en una captación de significación que nos permite hoy, hacer la historia. En este caso, particularmente, aquélla que intenta apresar, de la estructura humana, lo que escapa al esfuerzo de civilización, y produce una y otra vez, síntomas y signos perturbadores. Pocas cosas hay, de la experiencia de la humanidad, que no haya aprehendido la prodigiosa sensibilidad de los griegos; fundamentalmente, la puesta en escena de la imaginería psíquica en la construcción arqueológica de la Mitología. De esta suerte es posible un Zeus, dios por antonomasia, que escapa de la devoración que su tío Titán, llevaba a cabo sistemáticamente con los hijos de Cronos que Rea daba a luz, a pedido del propio padre, en protección de su Poder. Tiempo más tarde, enfrentado Zeus, un hombre ya, con Cronos y los Titanes, logra vencerlos y ocupar el trono de su padre, con la ayuda de la inseparable compañía de la diosa Violencia, hermana de la Victoria, del Poder y del Celo, hijos de la ninfa Estigia (nombre de la laguna del Infierno, cercana en su acepción al verbo odiar). Zeus decide tomar por esposa a su hermana para formar su familia, pero debe violar la virginidad de Hera en un juego de metamorfosis (de pavo real a cuco herido), que enfrenta a la mujer con su ambivalencia afectiva y su relación al Poder. La sentencia de Zeus. “...abro con mi reino la edad de los que cazan poder, saber y placer...”.La respuesta de Hera “...nos cuidaremos de que la fuerza no se emplee contra la fuente de la fuerza ; ayer, hoy y mañana , evitaremos que esa soberbia estéril se consolide”. A los nueve meses nacieron Ares y Eris, el dios de la guerra y la diosa de la discordia, luminoso fruto de esas pasiones. En síntesis, hay dos fantasmas con vena poética para inventar variadas pesadillas (en lo que la sexualidad tiene de escisión) en el seno de nuestra especie: 99

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a) La imagen de un lobo hambriento o airado que se traga a la prole ante el escándalo de la loba. Soledad del que defiende un trono inventado, injusticia de querer detener la vida en su vida, padre sin paternidad, abolición de la metáfora. b) La imagen de la mantis religiosa devorando a su amante y sirviendo como incondicional sacrificio a los nacidos de esa semilla. El espíritu de la colmena. Entre una y otra imaginería, sin tiempo y sin espacio, sin principio de contracción y al mayor servicio del narcisismo, transgrediendo toda lógica formal; las modalidades propias de cada ciclo cultural, le ha prestado su indumentaria y su color. Nuestro tiempo ha participado de la polvareda levantada por el gesto restitutivo de una Lorena Bobbit. La industria cinematográfica nos ha ilustrado con films del tenor de La guerra de los Roses, de Kramer versus Kramer, de La lección de piano, Cara a cara y muchos más. La televisión nos regala Gasoleros o Chiquititas. La literatura no ha sido menos generosa y ha hecho gala de una y mil escenas donde la rivalidad, esa especularidad mortal que muestra el mito y se mantiene en la estructura de nuestro psiquismo, alcanza su posibilidad de elaboración en la función de la palabra; como Sherezade, noche tras noche y cuento tras cuento, mientras dice, elude la muerte; aquélla que se desplaza entre el Poder y la Victoria por los pliegues del Celo, en la representación de la Violencia. ¿Quién es él? ¿Quién es ella? ¿Qué los une? ¿Qué los separa? ¿Son suyos los prejuicios o son nuestros? ¿Porqué víctimas o victimarios? ¿Cómo y Cuándo? No es justo que la respuesta del YO cierre la interrogación al OTRO. Algo hay de cierto, la mediación es tan paradójica como su sustento: el sujeto y la palabra. Significante y sentido. Hecho y ficción. Ilusión y utopía. Tal vez, lo esencial, más que definir la violencia, es aprehenderla en la metamorfosis de su tiempo y en la particularidad del sujeto que la porta. LA INTERVENCION JUDICIAL No siempre la legislación nos da los remedios adecuados para resolver la totalidad de las cuestiones que se suscitan, la ley va normalmente a la zaga de las transformaciones sociales, que por su acelerado cambio, se hace difícil abarcar con la normativa vigente. El debate de los nuevos proyectos demandan más tiempo que el reclamo de soluciones por parte de la comunidad. Un ejemplo de esta situación la constituye la ley 24.417 de Protección Contra la Violencia Familiar, cuya metodología de intervención podríamos denominar “segregacionista”. En ella se dota al órgano jurisdiccional de un arsenal de medidas cautelares que puede seleccionar y aplicar en forma inmediata al tomar conocimiento de la conducta violenta. Dichas medidas se encuentran enumeradas en los cuatro incisos del artículo 4to. A saber: 1. Excluir al autor de la violencia. 2. Prohibir al autor el acceso al domicilio y/o trabajo de la víctima. 3. Ordenar el reintegro de la o las víctimas que tuvieron que abandonar el domicilio por razones de seguridad (con la consiguiente exclusión del autor si fuera el caso) 4. Resolver en forma provisoria, las cuestiones atinentes a la cuota alimentaria, tenencia de hijos y derecho de comunicación. 100

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En ninguna de tales alternativas existe una participación de los protagonistas del conflicto; en todas ellas el juzgador como representante de la sociedad se apropia de la conflictiva. Más aún, en la formación del desideratum jurisdiccional, se organiza la convicción del juzgador en la aplicación de una medida cautelar prohibitiva o expulsiva de exclusiva solicitud del ministerio pupilar, sin pedido expreso ni de la víctima ni del representante público. En casos de extrema gravedad y peligro real en la demora, el juez conseguirá con la medida segregacionista, congelar la situación hasta completar su evaluación, pero en modo alguno erradicará el problema de la violencia. En casos de mínima gravedad y cuyo peligro de demora sea incierto, pero que se le presenta al juzgador como situación de catástrofe, la medida expulsiva puede actuar como detonador o realimentador del conflicto, contraponiéndose a la finalidad tuitiva de la norma. El informe pericial que deberá obtener el juzgador de acuerdo al artículo 3ro. de la norma, no siempre estará en poder del magistrado cuando deba disponer las medidas cautelares, ni cuando celebre la denominada “audiencia de mediación” que propone el artículo 5to.de la ley. Instar a los integrantes del grupo familiar protagonista de las situaciones de violencia, a asistir a programas educativos o terapéuticos, sin contar con un diagnóstico certero del conflicto y de sus orígenes, no parece ser una medida adecuada. Una intervención diagnóstica veloz en casos de extrema gravedad, corre con el riesgo de la pérdida de profundidad; en muchos de los casos no se habrá entrevistado a la totalidad de los integrantes del grupo familiar o parental, necesario para una correcta composición de lugar en el conflicto a derimir. Pensemos que el diagnóstico elaborado fue acertado, que el juez tuvo en su poder todos los elementos necesarios para dictar la resolución que establece la medida cautelar y que esta se encuentre suficientemente fundada en la cuestión traída a su conocimiento; cuando convoca a las partes a la audiencia, con la finalidad de lograr concientizarlas de la necesidad de asistir a programas educativos o terapéuticos, se encuentra con la negativa justificada o no, de una o de ambas partes a participar en dichos programas; que le queda por hacer al juez? Resulta lógico mantener indefinidamente las medidas cautelares expulsivas o prohibitivas? Qué actitud adoptará el juez luego de vencido el término fijado en la resolución que las decretara? Las partes, luego de esta primer escaramuza de enfrentamiento, de la que podrán salir más o menos indemnes (según sus recursos), se prepararán para la batalla. Se iniciará un sin número de procesos, en la intención de resolver “según corresponda” la litis trabada (o la conflictiva familiar desenvuelta?). La “víctima”, en general y en el caso de uniones matrimoniales, planteará el divorcio vincular, fundando sus agravios justamente en la situación de violencia, y en ese marco se debatirán todas las cuestiones conexas:*tenencia de los hijos, cuando existieran ;*establecimiento de cuota alimentaria ;*régimen de visita para los menores, para mantener la comunicación con el progenitor no conviviente ; generándose ,en tal marco, nuevas cuestiones tendientes a determinar el modo y tiempo que durarán tales contactos, si se realizarán en un lugar vigilado, si participará asistente social en las mismas, etc.* Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, 101

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adjudicación o venta de los bienes que posee el matrimonio ;* Cuestionamientos sobre la suspensión o pérdida de la Patria potestad;* Promoción de acciones penales conexas: incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, impedimento de contacto con el padre no conviviente ;amenazas, lesiones, etc. ;En el caso de uniones no matrimoniales se dará la misma situación con excepción de las cuestiones atinentes al divorcio y la liquidación de los bienes sociales. Iniciada la guerra, los integrantes de la familia, ya desquiciada, tendrán que afrontar una nueva actividad, casi diaria, concurrir: * al Tribunal interviniente a las audiencias;* al estudio jurídico de sus abogados o a los patrocinios gratuitos que los asesoren, para establecer las estrategias a seguir o para firmar escritos. Deberán asimismo, convencer a familiares, allegados y amigos, para que declaren como testigos de los hechos que pudieran conocer; deberán concurrir a evaluaciones periciales y además recurrir a la ayuda terapéutica para ellos y /o sus hijos. En suma, tendrán un nuevo “trabajo”, que por cierto, realimentará permanentemente la conflictiva. Si pensáramos esta situación desde una óptica diferente podríamos apreciar otra modalidad de abordarla.

LA POSIBILIDAD MEDIADORA Nos parece más adecuado que las partes no deleguen su conflictiva en el Estado a través del juez, sino que sean ellas quienes la enfrenten y aborden e intenten la propuesta de alternativas aptas para resolver su situación. Algunas cuestiones que de ordinario se plantean en nuestros tribunales bajo la denominación de violencia familiar, suelen ser aceptadas en el contexto del grupo que las denuncia y que su exteriorización se debe a diferentes razones de oportunidad o envergadura, ahora no querida, pero que en realidad no son expresiones del real sentimiento de la “víctima” supuesta. Nos encontramos aquí con el primer interrogante que no es develado por el órgano jurisdiccional antes de resolver las medidas cautelares a aplicar al caso. ¿Quién se presenta a reclamar, vive realmente una situación de violencia? ¿O no es más que la habitualidad de una familia “enferma” que la lleva a los estrados judiciales con el fin de preconstituir prueba para un divorcio posterior? Consideramos más adecuado que las situaciones de violencia que se susciten sean evaluadas en forma previa a la intervención del órgano jurisdiccional por instituciones gubernamentales o no gubernamentales dedicadas a la mediación. Dichas Instituciones deberán contar con equipos interdisciplinarios capacitados para abordar adecuadamente estas cuestiones, facultado para realizar las derivaciones que crea conveniente y las denuncias pertinentes cuando se dieran situaciones en las que deba intervenir el órgano jurisdiccional para disponer medidas cautelares urgentes y convocar durante la gestión a la representación del ministerio público para colaborar en aquellas situaciones en que las reuniones de mediación, se llevan a cabo en circunstancias de la exclusión acordada de un miembro del grupo familiar. 102

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En el marco del método, pueden resolverse consensuadamente, sin imposiciones, la toma de distancia de quién ha demostrado actitudes violentas; la forma en que habrá de mantenerse la comunicación con sus hijos ; que asistencia alimentaria podrá prestarse ; que evaluaciones diagnósticas o que tratamientos psicológicos o educativos son precisos para mantener la unidad familiar, ya se trate o no, de separación o divorcio, en la intención de minimizar los efectos nocivos concomitantes, que en la sumatoria de casos mostrarán sin duda sus efectos en la comunidad. Consideramos que a través de la asunción de la propiedad del conflicto por sus protagonistas, sin delegación de su análisis y resolución en las autoridades judiciales; el diálogo y la toma de conciencia de la situación, así como de las consecuencias que puede acarrearles tal conducta, producirán acuerdos que serán duraderos. En definitiva estos acuerdos implicarán la fijación de las normas adecuadas a ese grupo familiar; lo que ellos quieren y pueden comprometerse a cumplir, libre de interferencias e imposiciones innecesarias del Estado.

MODELO DE ABORDAJE ESTRATEGICO 1) Etapa Evaluativa: como primera alternativa el equipo de mediación podrá efectuar un conocimiento individual de los integrantes del grupo familiar, incluyendo en las audiencias individuales o privadas a todos los que se vean involucrados en la conflictiva, incluyendo a los menores, tanto cuando sean víctimas de la violencia, cuanto integren el núcleo en el que la misma se desarrolla. En esta primera etapa y desde la visión individual de los componentes primarios, se tendrá una noción de la eventualidad o permanencia de la situación violenta así como claridad acerca del tenor de la misma (se trate de violencia física o psíquica). Se podrá elaborar una teoría acerca de la genealogía de estos episodios, de ser recurrentes, o del elemento detonante de la situación de no ser habitual. Permitirá que el equipo actuante profundice en las inquietudes individuales y en la “novela familiar” de cada uno de los involucrados, convocando si fuera el caso, a otros integrantes de la relación parental cuya vinculación con los episodios resultare evidente. La actividad del equipo en esta etapa, tendrá dos momentos: a) de recolección y procesamiento de datos que le permitan, b) actuar eficazmente como agente de realidad a efectos de posibilitar el ingreso al paso siguiente. 2) Etapa explorativa : cuando el equipo considere que las partes se encuentran en condiciones de sentarse en la mesa de negociaciones. En ella los protagonistas del conflicto comenzarán a tomar conocimiento de los efectos que su actuación provoca en el otro o en los demás integrantes del grupo. Con la observación y la escucha desprejuiciada de los mediadores intervinientes, podrá perfilarse la modalidad de respuesta de unos y otros de los participantes, de la posibilidad de desarrollar en el procedimiento el reconocimiento de sí y del otro con la aceptación de las diferencias que ello implica y que fueran causa de la violencia implementada otrora. 3) Etapa de interrelación: logrado el diálogo entre las partes, la convocatoria es reflotar la capacidad de generar propuestas. Si la actividad desarrollada por el equipo fue eficaz y los 103

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partícipes lograron dejar de lado las antinomias que los llevaron a la situación conflictiva, aprehendiendo a replantear su situación, con miras a mejorar su situación futura, se podrá pensar en las pautas del acuerdo entre ellos . 4) Etapa de concreción y seguimiento: es el tiempo de establecer un nuevo modo de convivencia a través de la posibilidad de producir un pacto, en función de una palabra valorada y consentida través de un trabajo paciente y contenido en el espacio de la mediación. Unidad VIII:Familia. Divorcio. Regímenes de visita. Patria Potestad. Adopciones. Restitución.Aspectos legales. Actuación del Psicólogo Forense. Diversas intervenciones. LA PSICOLOGÍA EN EL CAMPO JURÍDICO (SARMIENTO, VARELA, PUHL)LA ADOPCIÓN Tiene una doble finalidad: dar hijos a quien no ha podido procrear y poder cumplir con su vocación de paternar; y brindar padres a quien no los tiene, para lo cual se crea un vínculo legal con quienes se ocuparán de su cuidado. Es un recurso social y legal para proporcionar un núcleo familiar estable a niños que de otra forma quedarían expuestos al abandono. La decisión de adoptar un hijo es el resultado de un prolongado trabajo de elaboración de la pareja, enfrentándose a la falta de hijos. Pero el acto de adoptar es un acto público y se desvanece la privacidad en los acontecimientos que lo hacen posible. En ocasiones las madres entregan en adopción o abandonan, en otras se les quita la patria potestad por diferentes razones. Menor en situación de adopción La familia debe proporcionar: resguardo material (alimento, vivienda, vestimenta, etc.) y apoyo biopsicosocial (armónico desarrollo psicoafectivo). Un niño se encuentra en riesgo moral y material cuando está expuesto a daños que provienen de la sociedad y que por sí mismo no puede resolver; la situación mas grave es el maltrato y el abandono. Factores que conducen a ello: Materiales: Padres sin recursos económicos, sin vivienda, fallecidos, privados de la libertad, con incapacidad física o mental sin posibilidad de remisión. Psicosociales: Padres drogadependientes, delincuentes, padres hostiles, con inestabilidad emocional grave, hogares desmembrados, etc. Se entiende por abandono material el incumplimiento en lo referente a su alimentación, higiene, medicación; y abandono moral a las carencias en la educación, atención, estimulación. También se considera abandono cuando los padres no satisfacen las necesidades del menor aún estando en contacto con él. Además en algunos casos el menor puede estar institucionalizado y los padres, si bien se desentienden de su cuidado, no brindan el consentimiento para que sea adoptado por otra familia. Padres que ceden a sus hijos en adopción Puede darse la entrega del niño, el abandono del mismo, o el retiro de la patria potestad por parte de un juez. Legalmente, la entrega de un niño en adopción implica renunciar al ejercicio del 104

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derecho civil de la patria potestad. El retiro de la misma se da en casos en que se ha demostrado que el niño está en situación de riesgo y/o abandono moral y/o material. Algunas posibilidades que se presentan son: Madres adolescentes Imposibilitadas de ejercer el rol maternal ya que aún no han podido desprenderse de su rol de hija, y sienten que no podrán asumir la responsabilidad de que haya una persona que dependa exclusivamente de ella. Por lo general esta adolescente fue abandonada por su pareja en el momento en que se le comunicó el embarazo, y siente que ese hijo sólo le traerá complicaciones en el futuro. Madres adultas solas En general las impulsa el hecho de que han sido abandonadas por su pareja y sienten que no pueden hacerse cargo de la situación que implica ejercer el rol materno con ese hijo en particular; a veces suelen responsabilizar a ese embarazo de ser la causa por la que fueron abandonadas. Muchas madres deciden entregar a sus hijos mientras el embarazo se está gestando y en el momento en que el niño nace deciden retenerlo y no entregarlo a otra familia; o se arrepienten cuando éste ya fue entregado en guarda a otra familia, siendo el menor el más perjudicado ya que ha establecido nuevos vínculos afectivos. Padres con hijos en situación de riesgo La pareja vive en un estado de marginación tal que los menores se encuentran en una situación de riesgo. En general son parejas con gran cantidad de hijos con los cuales hay vínculos agresivos, los menores se ausentan horas y hasta días de su hogar en el caso de tener edad para hacerlo, o son usados para mendigar. Lo que debe tener en claro el psicólogo que trabaje con los padres biológicos es lo traumático de la situación de separación para ambas partes y privilegiar la continuación del vínculo cuando esto sea posible. En esta situación también se incluyen los padres con severas patologías mentales que les imposibilitan ejercer su función de padres. Personas que desean adoptar un hijo La imposibilidad de procrear se instala como herida narcisista. Comienza un sentimiento de impotencia y otro de culpa, por no poder darle a su pareja un hijo, por no poder darse la posibilidad de ser padres. Ante la consulta de una pareja con deseos de adoptar debemos investigar la mecánica psíquica subyacente.  

Nivel de interacción: La solidez del lazo afectivo que une a la pareja y detectar si existe la fantasía de adoptar un niño como método mágico para subsanar problemas de pareja Causales de infertilidad: Certeza médica existente con respecto a su imposibilidad de procrear, ya que en muchos casos no se han realizado todas las investigaciones médicas hasta agotar el tema. Parecería haber una fantasía hondamente arraigada de asimilar los problemas reproductivos con la mujer. 105

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Nivel de elaboración de la infertilidad: Da el perfil psicológico que la pareja posee respecto al tema, qué fantasías sustentan y qué pactos implícitos o explícitos han realizado. Funcionamiento de la sexualidad: El nivel alcanzando en las satisfacciones sexuales, dado que una inhibición muy grande perturbará la comunicación fluida con el niño. Existencia de los padres biológicos del niño: Si se acepta su existencia no habrá respuestas al niños tales como que la madre biológica está muerta, esclarecimientos parciales que aumentan el nivel de confusión del menor.

Al momento de realizar la pericia se intentará inferir qué lugar ocupará el niño:   

 

Salvador de la relación de pareja La pareja como salvadora de un pobre niño abandonado El niño como compañero sexual, en parejas muy perturbadas donde se establece un fuerte lazo erótico madre-niño o padre-niño en virtud de la hostilidad imperante en la pareja. Se crea una subpareja y un tercero excluido que reacciona con agresión hacia el niño El niño como destructor de la pareja, fantasía que suele ser expresa por el miembro infértil de la pareja que teme ser excluido de la nueva dinámica familiar El niño como posibilidad de engrandecimiento de la pareja, cuando pueden aceptar el derecho de ser padres de un niño a pesar de las fuertes prohibiciones que tienen impuestas

Actualmente ha surgido un gran incremento de pedidos de adopción por parte de mujeres adultas solas, con desarrollo social e intelectual elevado, que ante el deseo de ejercer el rol materno deciden optar por la adopción, pasando a ser secundario el no tener una pareja estable. En este caso el psicólogo evaluará si a pesar de que el menor no contará con un modelo parental tradicional podrá tener el desarrollo armónico necesario para su crecimiento. Aspectos legales La ley 24.779 establece que la adopción de menores no emancipados se otorgará solamente a través de sentencia judicial a pedido del adoptante; el juez evaluará cada situación en particular. La ley establece dos tipos de adopción: Plena: Confiere al adoptado una filiación que sustituye la de origen, dejando de pertenecer a su familia de sangre y extinguiendo el parentesco con la misma, obteniendo el adoptado los mismos derechos y obligaciones que un hijo biológico Simple: Confiere al adoptado la posición de hijo biológico pero no crea vínculo de parentesco entre él y la familia biológica del adoptante. Los hijos adoptivos del mismo adoptante a su vez serán considerados hermanos entre sí. Subsisten y no se sustituyen los lazos entre el adoptado y su familia biológica (así es posible la adopción del hijo del cónyuge). Se contemplan también situaciones tales como padres con graves patologías mentales que los inhabilita para ejercer su función, pero es beneficioso para el niño continuar el vínculo afectivo, o en los casos en los que hubiere derechos sucesorios en los que esté contemplado el menor. La adopción simple es una excepción a la regla general. Es revocable en ciertos casos: por haberse negado alimentos sin causa justificada, por petición justificada del adoptado mayor de edad, por acuerdo de partes manifestada judicialmente cuando el adoptado fuere mayor de edad. 106

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Requisitos para que un menor sea dado en adopción:     

Cuando no tenga filiación acreditada Cuando los padres hubiesen perdido la patria potestad Cuando los padres hubiesen confiado al hijo bajo un establecimiento asistencial y se hubiesen desentendido de él durante el plazo de 1 año Cuando los padres hubiesen manifestado expresamente la voluntad de que su hijo sea adoptado Cuando sea huérfano de padre y madre

Requisitos para otorgar la guarda: 

 

Citar a los progenitores del menor para que presten consentimiento para otorgar la guarda, dentro de los 60 días posteriores al nacimiento. No será necesario en los casos en que el menor esté en un establecimiento asistencial, cuando los padres hubiesen perdido la patria potestad o cuando el desamparo del menor sea evidente Tomar conocimiento personal del menor por parte del juez Tomar conocimiento de las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes y de la familia biológica del menor

Reglas del juicio de adopción: 1) La acción legal debe llevarse ante el juez o tribunal del domicilio del adoptante o del sitio donde se otorga la guarda 2) Son partes: el adoptante y el Ministerio Público de Menores 3) El juez oirá si lo juzga conveniente al adoptado y a cualquier otra persona que estime conveniente, y valorará si la adopción es lo más adecuado 4) Las audiencias serán privadas y el expediente será secreto, sólo tendrán acceso las partes interesadas, los letrados y los peritos 5) Deberá constar en la sentencia que el adoptante se compromete a hacer conocer al adoptado su realidad biológica y éste tiene derecho a acceder al expediente a partir de los 18 años 6) En todos los casos se valorará el interés del menor

Personas que están en condiciones de solicitar una adopción: 



Mayores de 30 años, salvo los cónyuges que tengan más de 3 años de casados y, aún en aquellos casos que no tengan esa antigüedad de matrimonio, quienes acrediten imposibilidad de tener hijos por causas físicas. Quienes fijen residencia permanente en el país por un período mínimo de 5 años

La adopción ilegal: sustitución de Estado 107

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No todas las parejas incapacitadas para procrear recurren al proceso legal. La modalidad ilegal es en realidad lo que se denomina sustitución de estado, toda situación en la que se altera una partida de nacimiento inscribiendo como hijo biológico a quien en realidad no lo es. Si preguntamos por qué se ha actuado así se nos dirá que ha sido para evitar todos los trámites de una adopción, para acortar los tiempos de espera, evitar que terceros evalúen su accionar en la intimidad. Pero en realidad, no hacer explícita En los proceso de separación o divorcio los psicólogos forense deben asesorar al juez en las medidas a adoptar respecto a los hijos como evaluar como esto afectara a los hijos y también puede diseñar programas que apunten a positivizar situaciones difíciles que los menores se van a encontrar.

Sus funciones en los Juzgados de Familia son: • Emitir los informes técnicos de la especialidad solicitados por el Juzgado en los procesos de rupturas de parejas con hijos (separación, divorcio, nulidad e incidentes de modificación). • Emitir los informes de la especialidad en otras situaciones que plantea el derecho de familia: tutelas, acogimiento, adopciones, autorizaciones para contraer matrimonio, etc.

DERECHO DE FAMILIA: 

Guarda y Custodia de los menores (capacidad de los cónyuges).



Establecer Régimen de visitas y seguimiento del mismo.



Adopción y tutela de menores.



Efecto psicológico de la Separación o el Divorcio.



Procesos de Nulidad. Privación Patria Potestad.

Unidad IX:La labor del Psicólogo en el Campo Penal. Aspectos legales fundamentales.Imputabilidad e inimputabilidad. Emoción violenta. Trastornos transitorios.Peligrosidad y Vulnerabilidad social. Motivaciones de la conducta delictiva: policausalidad. Psicopatología y conducta desviada. Trabajo pericial y asistencial. Ámbitocarcelario. Instituciones de rehabilitación social. Tratamiento post - egreso. CÓDIGO PENAL -EJECUCION DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD- Ley 24.660 Principios y Modalidades básicas de la ejecución. Normas de trato. Disciplina. Conducta y concepto. Recompensas. Trabajo. Educación. Asistencia médica y espiritual. Relaciones familiares y sociales. Asistencia social y postpenitenciaria. Patronatos de liberados. Establecimientos. Personal. Contralor judicial y administrativo. Integración del sistema penitenciario nacional. Disposiciones complementarias, transitorias y finales. Sancionada: Junio 19 de 1996. 108

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Promulgada: Julio 8 de 1996. CAPITULO I Principios básicos de la ejecución ARTICULO 1º — La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad. El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada. ARTICULO 2º — El condenado podrá ejercer todos los derechos no afectados por la condena o por la ley y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten y cumplirá con todos los deberes que su situación le permita y con todas las obligaciones que su condición legalmente le impone. ARTICULO 3º — La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, estará sometida al permanente control judicial. El juez de ejecución o juez competente garantizará el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la República Argentina y los derechos de los condenados no afectados por la condena o por la ley. ARTICULO 4º — Será de competencia judicial durante la ejecución de la pena: a) Resolver las cuestiones que se susciten cuando se considere vulnerado alguno de los derechos del condenado; b) Autorizar todo egreso del condenado del ámbito de la administración penitenciaria. ARTICULO 5º — El tratamiento del condenado deberá ser programado e individualizado y obligatorio respecto de las normas que regulan la convivencia, la disciplina y el trabajo. Toda otra actividad que lo integre tendrá carácter voluntario. En ambos casos deberá atenderse a las condiciones personales, intereses y necesidades para el momento del egreso, dentro de las posibilidades de la administración penitenciaria. ARTICULO 6º — El régimen penitenciario se basará en la progresividad, procurando limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y conforme su evolución favorable su incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina. ARTICULO 7º — El condenado podrá ser promovido excepcionalmente a cualquier fase del período de tratamiento que mejor se adecue a sus condiciones personales, de acuerdo con los resultados de los estudios técnico-criminológicos y mediante resolución fundada de la autoridad competente. ARTICULO 8º — Las normas de ejecución serán aplicadas sin establecer discriminación o distingo alguno en razón de raza, sexo, idioma, religión, ideología, condición social o cualquier otra circunstancia. Las únicas diferencias obedecerán al tratamiento individualizado. 109

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ARTICULO 9º — La ejecución de la pena estará exenta de tratos crueles, inhumanos o degradantes. Quien ordene, realice o tolere tales excesos se hará pasible de las sanciones previstas en el Código Penal, sin perjuicio de otras que le pudieren corresponder. ARTICULO 10. — La conducción, desarrollo y supervisión de las actividades que conforman el régimen penitenciario serán de competencia y responsabilidad administrativa, en tanto no estén específicamente asignadas a la autoridad judicial. ARTICULO 11. — Esta ley, con excepción de lo establecido en el artículo 7º, es aplicable a los procesados a condición de que sus normas no contradigan el principio de inocencia y resulten más favorables y útiles para resguardar su personalidad. Las cuestiones que pudieran suscitarse serán resueltas por el juez competente. CAPITULO II Modalidades básicas de la ejecución Sección primera Progresividad del régimen penitenciario Períodos ARTICULO 12. — El régimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena impuesta, se caracterizará por su progresividad y constará de: a) Período de observación; b) Período de tratamiento; c) Período de prueba; d) Período de libertad condicional. Período de observación ARTICULO 13. — Durante el período de observación el organismo técnico-criminológico tendrá a su cargo: a) Realizar el estudio médico, psicológico y social del condenado, formulando el diagnóstico y el pronóstico criminológico, todo ello se asentará en una historia criminológica debidamente foliada y rubricada que se mantendrá permanentemente actualizada con la información resultante de la ejecución de la pena y del tratamiento instaurado; b) Recabar la cooperación del condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento. A los fines de lograr su aceptación y activa participación, se escucharán sus inquietudes; c) Indicar el período y fase de aquel que se propone para incorporar al condenado y el establecimiento, sección o grupo al que debe ser destinado; d) Determinar el tiempo mínimo para verificar los resultados del tratamiento y proceder a su actualización, si fuere menester.

Período de tratamiento 110

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ARTICULO 14. — En la medida que lo permita la mayor o menor especialidad del establecimiento penitenciario, el período de tratamiento podrá ser fraccionado en fases que importen para el condenado una paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la pena. Estas fases podrán incluir el cambio de sección o grupo dentro del establecimiento o su traslado a otro.

Período de prueba ARTICULO 15. — El período de prueba comprenderá sucesivamente: a) La incorporación del condenado a establecimiento abierto o sección independiente de éste, que se base en el principio de autodisciplina; b) La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento; c) La incorporación al régimen de la semilibertad.

Salidas transitorias ARTICULO 16. — Las salidas transitorias, según la duración acordada, el motivo que las fundamente y el nivel de confianza que se adopte, podrán ser: I. Por el tiempo: a) Salidas hasta doce horas; b) Salidas hasta 24 horas; c) Salidas, en casos excepcionales, hasta setenta y dos horas. II. Por el motivo: a) Para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales; b) Para cursar estudios de educación general básica, polimodal, superior, profesional y académica de grado o de los regímenes especiales previstos en la legislación vigente; c) Para participar en programas específicos de prelibertad ante la inminencia del egreso por libertad condicional, asistida o por agotamiento de condena. III. Por el nivel de confianza: a) Acompañado por un empleado que en ningún caso irá uniformado; b) Confiado a la tuición de un familiar o persona responsable; c) Bajo palabra de honor. ARTICULO 17. — Para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de la semilibertad se requiere: I. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución: a) Pena temporal sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: la mitad de la condena; 111

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b) Penas perpetuas sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: quince años; c) Accesoria del artículo 52 del Código Penal, cumplida la pena: 3 años. II. No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente. III. Poseer conducta ejemplar o el grado máximo susceptible de ser alcanzado según el tiempo de internación. IV. Merecer, del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento, concepto favorable respecto de su evolución y sobre el efecto beneficioso que las salidas o el régimen de semilibertad puedan tener para el futuro personal, familiar y social del condenado. ARTICULO 18. — El director del establecimiento, por resolución fundada, propondrá al juez de ejecución o juez competente la concesión de las salidas transitorias o del régimen de semilibertad, propiciando en forma concreta: a) El lugar o la distancia máxima a que el condenado podrá trasladarse. Si debiera pasar la noche fuera del establecimiento, se le exigirá una declaración jurada del sitio preciso donde pernoctará; b) Las normas que deberá observar, con las restricciones o prohibiciones que se estimen convenientes; c) El nivel de confianza que se adoptará. ARTICULO 19. — Corresponderá al juez de ejecución o juez competente disponer las salidas transitorias y el régimen de semilibertad, precisando las normas que el condenado debe observar y efectuar modificaciones, cuando procediere. en caso de incumplimiento de las normas, el juez suspenderá o revocará el beneficio cuando la infracción fuere grave o reiterada. ARTICULO 20. — Concedida la autorización judicial, el director del establecimiento quedará facultado para hacer efectivas las salidas transitorias o la semilibertad e informará al juez sobre su cumplimiento. El director podrá disponer la supervisión a cargo de profesionales del servicio social. ARTICULO 21. — El director entregará al condenado autorizado a salir del establecimiento una constancia que justifique su situación ante cualquier requerimiento de la autoridad. ARTICULO 22. — Las salidas transitorias, el régimen de semilibertad y los permisos a que se refiere el artículo 166 no interrumpirán la ejecución de la pena.

Semilibertad ARTICULO 23. — La semilibertad permitirá al condenado trabajar fuera del establecimiento sin supervisión continua, en iguales condiciones a las de la vida libre, incluso salario y seguridad social, regresando al alojamiento asignado al fin de cada jornada laboral. Para ello deberá tener asegurada una adecuada ocupación y reunir los requisitos del artículo 17. ARTICULO 24. — El condenado incorporado a semilibertad será alojado en una institución regida por el principio de autodisciplina.

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ARTICULO 25. — El trabajo en semilibertad será diurno y en días hábiles. Excepcionalmente será nocturno o en días domingo o feriado y en modo alguno dificultará el retorno diario del condenado a su alojamiento. ARTICULO 26. — La incorporación a la semilibertad incluirá una salida transitoria semanal, salvo resolución en contrario de la autoridad judicial.

Evaluación del tratamiento ARTICULO 27. — La verificación y actualización del tratamiento a que se refiere el artículo 13, inciso d), corresponderá al organismo técnico-criminológico y se efectuará, como mínimo, cada seis meses.

Período de libertad condicional ARTICULO 28. — El juez de ejecución o juez competente podrá conceder la libertad condicional al condenado que reúna los requisitos fijados por el Código Penal, previo los informes fundados del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento. Dicho informe deberá contener los antecedentes de conducta, concepto y dictámenes criminológicos desde el comienzo de la ejecución de la pena. ARTICULO 29. — La supervisión del liberado condicional comprenderá una asistencia social eficaz a cargo de un patronato de liberados o de un servicio social calificado, de no existir aquél. En ningún caso se confiará a organismos policiales o de seguridad.

Sección Segunda Programa de prelibertad ARTICULO 30. — Entre sesenta y noventa días antes del tiempo mínimo exigible para la concesión de la libertad condicional o de la libertad asistida del artículo 54, el condenado deberá participar de un programa intensivo de preparación para su retorno a la vida libre el que, por lo menos, incluirá: a) Información, orientación y consideración con el interesado de las cuestiones personales y prácticas que deba afrontar al egreso para su conveniente reinserción familiar y social; b) Verificación de la documentación de identidad indispensable y su vigencia o inmediata tramitación, si fuere necesario;

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c) Previsiones adecuadas para su vestimenta, traslado y radicación en otro lugar, trabajo, continuación de estudios, aprendizaje profesional, tratamiento médico, psicológico o social. ARTICULO 31. — El desarrollo del programa de prelibertad, elaborado por profesionales del servicio social, en caso de egresos por libertad condicional o por libertad asistida, deberá coordinarse con los patronatos de liberados. En los egresos por agotamiento de la pena privativa de libertad la coordinación se efectuará con los patronatos de liberados, las organizaciones de asistencia postpenitenciaria y con otros recursos de la comunidad. En todos los casos se promoverá el desarrollo de acciones tendientes a la mejor reinserción social.

Sección Tercera Alternativas para situaciones especiales Prisión domiciliaria

ARTICULO 32. — El Juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria: a) Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal; c) Al interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel; d) Al interno mayor de setenta (70) años; e) A la mujer embarazada; f) A la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo. (Artículo sustituido por art. 1º de la Ley Nº 26.472 B.O. 20/01/2009) ARTICULO 33. — La detención domiciliaria debe ser dispuesta por el juez de ejecución o competente.

En los supuestos a), b) y c) del artículo 32, la decisión deberá fundarse en informes médico, psicológico y social. El juez, cuando lo estime conveniente, podrá disponer la supervisión de la medida a cargo de un patronato de liberados o de un servicio social calificado, de no existir aquél. En ningún caso, la persona estará a cargo de organismos policiales o de seguridad. (Artículo sustituido por art. 2º de la Ley Nº 26.472 B.O. 20/01/2009)

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ARTICULO 34. — El juez de ejecución o juez competente revocará la detención domiciliaria cuando el condenado quebrantare injustificadamente la obligación de permanecer en el domicilio fijado o cuando los resultados de la supervisión efectuada así lo aconsejaren.

Prisión discontinua y semidetención ARTICULO 35. — El juez de ejecución o competente, a pedido o con el consentimiento del condenado, podrá disponer la ejecución de la pena mediante la prisión discontinua y semidetención, cuando: a) Se revocare la detención domiciliaria; b) Se convirtiere la pena de multa en prisión, según lo dispuesto en el artículo 21, párrafo 2 del Código Penal; c) Se revocare la condenación condicional prevista en el artículo 26 del Código Penal por incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el artículo 27 bis del Código Penal; d) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el artículo 15 del Código Penal, en el caso que el condenado haya violado la obligación de residencia; e) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de seis meses de efectivo cumplimiento. (Artículo sustituido por art. 3º de la Ley Nº 26.472 B.O. 20/01/2009)

Prisión discontinua ARTICULO 36. — La prisión discontinua se cumplirá mediante la permanencia del condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina, por fracciones no menores de treinta y seis horas, procurando que ese período coincida con los días no laborables de aquél. ARTICULO 37. — El juez de ejecución o juez competente podrá autorizar al condenado a no presentarse en la institución en la que cumple la prisión discontinua por un lapso de veinticuatro horas cada dos meses. ARTICULO 38. — Se computará un día de pena privativa de libertad por cada noche de permanencia del condenado en la institución.

Semidetención ARTICULO 39. — La semidetención consistirá en la permanencia ininterrumpida del condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina, durante la fracción del día no destinada al cumplimiento, en la medida de lo posible, de sus obligaciones familiares, laborales o educativas. Sus modalidades podrán ser la prisión diurna y la prisión nocturna. ARTICULO 40. — El lapso en el que el condenado esté autorizado a salir de la institución se limitará al que le insuman las obligaciones indicadas en el artículo 39, que deberá acreditar fehacientemente. 115

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Prisión diurna ARTICULO 41. — La prisión diurna se cumplirá mediante la permanencia diaria del condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina, todos los días entre las ocho y las diecisiete horas.

Prisión nocturna ARTICULO 42. — La prisión nocturna se cumplirá mediante la permanencia diaria del condenado en una institución basada en el principio de autodiscipina, entre las veintiuna horas de un día y las seis horas del día siguiente. ARTICULO 43. — Se computará un día de pena privativa de libertad por cada jornada de permanencia del condenado en la institución conforme lo previsto en los artículos 41 y 42. ARTICULO 44. — El juez de ejecución o juez competente podrá autorizar al condenado a no presentarse en la institución durante un lapso no mayor de cuarenta y ocho horas cada dos meses.

CAPITULO IX Asistencia médica ARTICULO 143. — El interno tiene derecho a la salud. Deberá brindársele oportuna asistencia médica integral, no pudiendo ser interferida su accesibilidad a la consulta y a los tratamientos prescriptos. Los estudios diagnósticos, tratamientos y medicamentos indicados, le serán suministrados sin cargo. ARTICULO 144. — Al ingreso o reingreso del interno a un establecimiento, deberá ser examinado por un profesional médico. Este dejará constancia en la historia clínica de su estado clínico, así como de las lesiones o signos de malos tratos y de los síndromes etílicos o de ingesta de drogas, estupefacientes o cualquier otra sustancia tóxica susceptible de producir dependencia física o psíquica, si los presentara. Detectadas las anomalías aludidas, el médico deberá comunicarlas inmediatamente al director del establecimiento. ARTICULO 145. — La historia clínica en la que quedará registrada toda prestación médica, se completará con la incorporación de los estudios psicológico y social realizados durante el período de observación, previsto en el artículo 13 inciso a), y la actualización a que aluden el artículo 13 inciso d) y el artículo 27. Copia de la historia clínica y de sus actuaciones integrará la historia criminológica. ARTICULO 152. — Los tratamientos psiquiátricos que impliquen suspensión de la conciencia o pérdida de la autonomía psíquica, aunque fueran transitorias, sólo podrán ser realizados en establecimientos especializados.

CAPITULO XII 116

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Asistencia social ARTICULO 168. — Las relaciones del interno con su familia, en tanto fueren convenientes para ambos y compatibles con su tratamiento, deberán ser facilitadas y estimuladas. Asimismo se lo alentará para que continúe o establezca vínculos útiles con personas u organismos oficiales o privados con personería jurídica, que puedan favorecer sus posibilidades de resinserción social.

ARTICULO 169. — Al interno se le prestará asistencia moral y material y, en la medida de lo posible, amparo a su familia. Esta asistencia estará a cargo de órganos o personal especializado, cuya actuación podrá ser concurrente con la que realicen otros organismos estatales y personas o entidades privadas con personería jurídica. ARTICULO 170. — En defecto de persona allegada al interno designada como curador o susceptible de serlo, se proveerá a su representación jurídica, en orden a la curatela prevista en el artículo 12 del Código Penal. ARTICULO 171. — En modo particular se velará por la regularización de los documentos personales del interno. A su ingreso se le requerirá información sobre los mismos. La documentación que traiga consigo, se le restituya o se le obtenga, se depositará en el establecimiento, para serle entregada bajo constancia, a su egreso.

CAPITULO XIII Asistencia postpenitenciaria ARTICULO 172. — Los egresados y liberados gozarán de protección y asistencia social, moral y material pospenitenciaria a cargo de un patronato de liberados o de una institución de asistencia pospenitenciaria con fines específicos y personería jurídica, procurando que no sufra menoscabo su dignidad, ni se ponga de manifiesto su condición. Se atenderá a su ubicación social y a su alojamiento, a la obtención de trabajo, a la provisión de vestimenta adecuada y de recursos suficientes, si no los tuviere, para solventar la crisis del egreso y de pasaje para trasladarse al lugar de la República donde fije su residencia. ARTICULO 173. — Las gestiones conducentes al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 172, se iniciarán con la debida antelación, para que en el momento de egresar, el interno encuentre facilitada la solución de los problemas que puedan ser causa de desorientación, desubicación o desamparo. A tales efectos se le conectará con el organismo encargado de su supervisión en el caso de libertad condicional o asistida y de prestarle asistencia y protección en todas las demás formas de egreso.

CAPITULO XIV Patronatos de liberados ARTICULO 174. — Los patronatos de liberados concurrirán a prestar la asistencia a que se refieren los artículos 168 a 170, la asistencia pospenitenciaria de los egresados, las acciones 117

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previstas en el artículo 184, la función que establecen los artículos 13 y 53 del Código Penal y las leyes 24.316 y 24.390. ARTICULO 175. — Los patronatos de liberados podrán ser organismos oficiales o asociaciones privadas con personería jurídica. Estas últimas recibirán un subsidio del Estado, cuya inversión será controlada por la autoridad competente.

CAPITULO XV Establecimientos de ejecución de la pena ARTICULO 178. — Las cárceles o alcaidías tienen por objeto retener y custodiar a las personas sometidas a proceso penal. Su régimen posibilitará que el interno pueda ejercer su derecho al trabajo y afrontar la responsabilidad de asistir a su grupo familiar dependiente e incluirá programas y actividades que permitan evitar o reducir, al mínimo posible, la desocialización que pueda generar la privación de libertad. ARTICULO 181. — Para la realización de las tareas técnico-criminológicas que dispone el artículo 13, según las circunstancias locales, se deberá disponer de: a) Una institución destinada a esa exclusiva finalidad; b) Una sección separada e independiente en la cárcel o alcaidía de procesados; c) Una sección apropiada e independiente en una institución de ejecución de la pena. ARTICULO 184. — Los centros de reinserción social deben ser instituciones basadas en el principio de la autodisciplina destinados a la recepción de condenados que se encuentren en semilibertad, prisión discontinua y semi detención. Serán dirigidos por profesionales universitarios con versación criminológica y, cuando las circunstancias lo posibiliten, podrán estar a cargo de un patronato de liberados y, de no existir aquél, de un servicio social calificado. ARTICULO 190. — Las internas estarán a cargo exclusivamente de personal femenino. Sólo por excepción podrán desempeñarse varones en estos establecimientos en tareas específicas. La dirección siempre estará a cargo de personal femenino debidamente calificado. ARTICULO 197. — Los jóvenes adultos de dieciocho a veintiún años deberán ser alojados en instituciones especiales o en secciones separadas o independientes de los establecimientos para adultos. En su tratamiento se pondrá particular empeño en la enseñanza obligatoria, en la capacitación profesional y en el mantenimiento de los vínculos familiares.

CAPITULO XVIII Integración del sistema penitenciario nacional ARTICULO 215. — El condenado con sentencia firme trasladado a otra jurisdicción por tener causa pendiente será sometido al régimen de penados. En este caso las direcciones de los establecimientos intercambiarán documentación legal, criminológica y penitenciaria.

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ARTICULO 216. — El Ministerio de Justicia, por intermedio de la Secretaría de Política Penitenciaria y de Readaptación Social, organizará anualmente una reunión de los ministros de todo el país con competencia en la problemática carcelaria y penitenciaria. Estas reuniones tendrán por objeto evaluar todos los aspectos vinculados a la aplicación de esta ley. Podrán ser invitados representantes de instituciones oficiales y privadas que participen en la ejecución de la condenación condicional, libertad condicional, libertad asistida, semilibertad, prisión discontinua, semidetención y trabajo para la comunidad o brinden asistencia pospenitenciaria. ARTICULO 218. — El Ministerio de Justicia, por intermedio de la Secretaría de Política Penitenciaria y de Readaptación Social, organizará un centro de información sobre los organismos estatales o instituciones privadas de todo el país vinculados a la reinserción social de los internos o al tratamiento en el medio libre. Los patronatos de liberados y los institutos oficiales y privados deberán suministrar la información que a tales efectos se les requiera.

INSTITUCIÓN PENITENCIARIA (MARCHIORI) Diagnóstico clínico-criminológico El diagnóstico clínico-criminológico se refiere al conocimiento del hombre con una conflictiva antisocial, a los procesos físicos, psicológicos y sociales que han conducido al delito. Es un proceso complejo y dinámico en la que entran todos los elementos para la comprensión del individuo, su familia y su medio social. El Diagnóstico de la personalidad del delincuente está en constante evolución en la institución penitenciaria. Hay un diagnóstico inicial, un diagnóstico en función de los años de estadía del individuo en prisión y un diagnóstico previo a la salida de la institución penitenciaria, un diagnóstico post-institucional. Desde una criminología clínica e institucional, el diagnóstico comprende: Estudio del delincuente: Comprende el estudio médico (examen clínico), odontológico (examen bucal minucioso), psicológico (estudio de la personalidad y de los complejos que lo llevaron al delito), psiquiátrico (observación de síntomas psicopatológicos), pedagógico (historia escolar), laboral (antecedentes laborales, intereses y aptitudes), jurídico (fichas de identificaciones y prontuario criminológico) y estudios sobre actividades artísticas, culturales, deportivas y religiosas. Estudio de la familia: El delincuente como miembro de un grupo familiar y social. Estudio y análisis del delito: Procesos que llevaron al delito, estudio de la víctima; el diagnóstico implica un aquí y ahora, conocer las motivaciones delictivas y elaborar una predicción criminológica.

Toda conducta delictiva es siempre un vínculo, se refiere a otro. El delito es una conducta simbólica. Toda conducta delictiva, en el momento en el que se manifiesta, es la “mejor” conducta porque es la más organizada que ese individuo puede realizar y es la que intenta regular la 119

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sensación que siente y que le resulta intolerable. Es una conducta defensiva para mantener el equilibrio sin resolver el conflicto. Es un síntoma, una forma de organizar la experiencia. Revela muchos aspectos del delincuente pero no explica por qué cometió esa conducta. La conducta delictiva siempre es significativa, tiene un sentido cuando lo relaciones con la vida del sujeto. Preguntarse quién es el autor del delito y quién es la víctima implica considerar los estudios de personalidad. El cuándo se refiere a los factores desencadenantes. El cómo nos plantea las circunstancias del delito y el grado de participación en la conducta, por ejemplo si fue realizado por varias personas. Dónde, permite establecer tiempo, lugar modo y ocasión. Con qué instrumentos: medios empleados, objetivos (armas) y subjetivos (engaño, estafa). Por qué motivos realizó el delito: motivos que determinaron al individuo a delinquir. Se distinguen diversas conductas: De homicidio: Con alevosía (la víctima no puede defenderse por su personalidad, ubicación, o confianza con el autor; debilidad mental, víctima dormida, etc.); con ensañamiento (modo particularmente sádico de realizar el delito); por promesa remuneratoria; por placer (sin causa y sin relación con la víctima); psicótico (violencia desencadenada por esquizofrenias, psicosis alcohólicas, psicosis seniles, debidas a traumatismos cerebrales); dentro del grupo familiar; por alcoholismo; por identificación emocional (celos); por envenenamiento; homicidio para ocultar otro delito (robo, estafa); en estado de emoción violenta; infanticidio; homicidio realizado por un grupo (por robo, sadismo, venganza, delincuencia). De robo: Hurto (sin violencia ni intimidación); robo (a través de la fuerza en los objetos o violencia física contra persona); estafa (simple cuando la víctima es al azar, compleja cuando hay relación con la víctima y toda una organización para realizarla). Delictiva sexual: Violación (relación impuesta por violencia); incesto (parientes consanguíneos, frecuentemente padre-hija); exhibicionismo; prostitución. Drogadicción.

Estudio de la Estructura familiar: La educación es una fuerza del ambiente cuyo origen está en la personalidad de los padres y en el medio social. La situación económica social llega a tener importancia por su repercusión, de ello muchas veces depende el clima psicológico. La insatisfacción de anhelos y necesidades elementales ocasionan fatalmente alteraciones del humor, angustia y grave influencia sobre la vida emocional del niño. El grupo cultural en el que se ha criado el individuo, las actitudes y tradiciones han influido y son factores que inciden en la conducta delictiva. Hay diversas posibilidades: - Familia Desintegrada: Se observa claramente la etiología del delito. Familias desintegradas por diferentes causas (muerte de uno de los padres, separación, abandono del hogar, encarcelamiento del padre, etc.). El niño crece en un ambiente contradictorio que lo conduce a la marginación, desconfianza y violencia. - Familia Integrada: Están todos los miembros importantes del núcleo familiar pero el niño crece en un ambiente con carencias afectivas, la familia se siente indiferente o lo sobreprotege 120

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produciendo una simbiosis en la que le niño es manipulado para ser el portador de agresión y tensión del grupo familiar.

Tipos de familias: La familia del delincuente por robo: Historia infantil traumática, períodos en institutos de menores o a cargo de padres adoptivos, abandono del hogar por parte del niño, familia inestable, fría, falta de cuidados hacia el niño, la familia no colabora en el tratamiento penitenciario. La familia del delincuente sexual: Honda conflictiva en la personalidad, inmadurez emocional, comportamiento tímido, retraído, hogar desintegrado, falta de seguridad y afecto. La familia del homicida: Individuo de costumbres socialmente adaptadas, familia en apariencia integrada pero se descubre que el individuo tuvo dificultades de relación, frustraciones a sus necesidades, agresividad reprimida. La familia del estafador: Asume otras identidades, fantasías de grandeza, padres rígidos o sobreprotectores. La familia del adicto: Inestabilidad familiar, laboral, educación, rebeldía frente a normas sociales, oposición a su familia, inmadurez, dependencia. Métodos en el diagnóstico clínico-criminológico: Entrevista: puede ser focalizada o abierta, esta última es valiosa en instituciones penitenciarias pues permiten aprender la situación global que vive el individuo. La visita a la familia del interno en el lugar donde vive proporciona la información sobre la situación familiar, el conocimiento sobre las posibilidades de ayuda que brindará esa familia al interno durante su estadía en la cárcel y cuando salga. Historia clínica-criminológica: Conocer los datos y vida del individuo, su historia, núcleo familiar y social, proceso que condujo al delito. Nombre, edad, estado civil, escolaridad, trabajo, delito, sentencia, cuánto tiempo lleva en la institución, antecedentes, si recibe visitas en la institución. Datos sobre la estructura familiar, en especial padre, madre, hermanos. Matrimonio, hijos del interno. Estudio familiar: Hay diferencias respecto de la familia en los delincuentes primarios (integración familiar, asisten al interno y colaboran) y en los delincuentes reincidentes (han abandonado ellos a su familia). Desde el punto de vista criminológico, es importante conocer la actitud de la familia hacia el interno, lo que piensa la familia sobre la asistencia y la rehabilitación. -La visita a la familia del autor del delito: Permite conocer y hablar con otros miembros importantes del núcleo familiar que no visitan al interno. Estas personas dan su percepción sobre la situación del interno, los motivos que lo llevaron al delito y sobre su comportamiento. -Estudio de la familia de la víctima: Estudio de la relación entre autor y víctima, para prevenir reincidencias o problemas que agraven la situación.

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-Estudio del prontuario criminológico: Sobre la situación jurídica del interno (detenido, procesado, sentenciado), la descripción del delito y sus circunstancias, la sentencia y su fundamentación. -Test Psicológicos: Selección de tests (de personalidad o proyectivos, de inteligencia, de intereses y actitudes), su aplicación, interpretación de la prueba.

Tratamiento penitenciario Es la aplicación de todas las medidas educativas que permitirán modificar las tendencias antisociales del individuo. El tratamiento penitenciario está basado en el diagnóstico criminológico, en el estudio exhaustivo de todos los aspectos relacionados con la personalidad del delincuente como bio-psico-social, el estudio de la familia y sus relaciones interpersonales. Tiende a que el sujeto comprenda su conducta delictiva y la modifique, que adquiera conocimiento del daño causado y sensibilice su afectividad. Puede ser: - Tratamiento Individual: Siempre que intentamos conocer la historia y la situación de individuo en prisión estamos haciendo tratamiento. Se debe tener en cuenta edad del sujeto, delito realizado, antecedentes, educación, personalidad, núcleo familiar. El tipo de tratamiento varía según la patología (personalidad psicopática, donde el objetivo es sensibilizarlo, aunque su personalidad de base nunca se modifica, sino que el tratamiento estructura sus defensas para controlar sus conductas agresivas; personalidad del estafador, hacer consciente la angustia que subyace al síntoma de engaño y seducción; personalidad del homicida, toma de conciencia de su delito, prevenir brotes impulsivos; personalidad con conflictiva sexual, psicoterapia profunda a nivel psicológico; drogadicción, tomar consciencia de sus procesos autodestructivos; retardo mental; conducta delictiva en la vejez. -Tratamiento de grupo: Se distingue: psicoterapia de grupo (verbalizar conflictos, mejorar relaciones, preparar al interno para su egreso de la institución), tratamiento al grupo familiar (conciencia por parte del núcleo familiar de la problemática delictiva, favorecer la comunicación entre el interno y su familia), tratamiento en el grupo escolar (lectura de libros, historia, arte, cultura), tratamiento en el grupo laboral, actividades culturales, artísticas y deportivas. -Tratamiento institucional: Objetivos institucionales de tratamiento que influirán en el individuo y éste a su vez en las características de la institución.

INTRODUCCIÓN PSICOLÓGICA Y PSICOANALÍTICA A LA CRIMINOLOGÍA (LAGACHE) La Psicología es la ciencia de la conducta, que se define como el conjunto de acciones fisiológicas, motrices, verbales y mentales mediante las cuales un organismo en situación reduce las tensiones que lo ponen en movimiento y realizan sus posibilidades.

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Hay diversos enfoques: el naturalista o estadístico (requiere muestreos representativos); el clínico (estudio profundo de casos individuales); el psicoanalítico (relación psicoanalistapaciente); experimental (difícil de aplicar a la conducta criminal); social (conducta de grupos). El estudio del delincuente comprenderá: sus comportamientos criminales, la actitud del sujeto respecto a sus actos, su biografía, su personalidad. Estos datos proporcionarán datos de diagnóstico, pronóstico y conducta a adoptar. Se abordan tres puntos esenciales: a) Personalidad del criminal: Interacción entre la personalidad y el medio, el papel de la personalidad en el origen de los hechos y situaciones. Puede haber: rasgos vinculados al egocentrismo (falta de consideración por los demás, falta de responsabilidad y culpa) y rasgos de inmadurez personal (poco control emocional, insuficiencia de juicio y autocrítica). b) Características y definición de la conducta criminal:La conducta criminal es una agresión dirigida por un individuo o varios individuos miembros de un grupo, contra los valores comunes a ese grupo, tiene la propuesta de construir valores y grupos antagónicos.El crimen, con los conflictos de valores, y lealtades, que implica, es una estructura esencial de la existencia humana. c) Sobre la génesis del acto criminal: Se debe averiguar el sentido del acto criminal, su función, de qué modo reduce tensiones. El acto criminal reduce ciertas tensiones y realiza ciertas posibilidades.En ciertos casos, el acto criminal parece carecer de motivación, en otros, la motivación no parece suficiente, en otros, bien cuando hay motivación resulta difícil explicar el pasaje a la acción. La hipótesis psicoanalítica plantea que la conducta se explica en gran medida por el hecho de que el ser humano está motivado por necesidades inconscientes vinculadas con objetos inconscientes. Los actos delictivos tendrían un significado mágico: exaltar o restaurar un sentimiento primitivo de omnipotencia. Hay ciertas condiciones de paso al acto: identificación con un modelo criminal, y ausencia o debilidad del Superyó. La severidad del Superyóen neuróticos origina el crimen por la necesidad de autocastigo. Otra hipótesis es la de la persistencia de un Superyó primitivo.

Conclusiones: a) La conducta criminal debe ser reconstruida completamente, en todos sus detalles, continuidad cronológica, y la actitud del criminal respecto a su acto. b) La conducta criminal es un aspecto de las interacciones entre el criminal y su medio, se debe analizar su participación en grupos (familia, grupo laboral, vecindad). c) Se requiere una biografía completa con especial atención en el estudio de la infancia y adolescencia (socialización, identificación). EL EXAMEN PSICOANALÍTICO EN CRIMINOLOGÍA (LAGACHE) Partiendo del Psicoanálisis es posible elaborar un método de examen apropiado a la conducta y personalidad de los criminales. Se considera que las acciones criminales son desórdenes de la personalidad y la conducta, y eso significa que el criminal debe ser objeto de medidas terapéuticas. El Psicoanálisis es un método terapéutico basado en la relación personal entre terapeuta y paciente. Se llama neurosis transferencial al fenómeno por el que, en una psicoterapia, los 123

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síntomas de la neurosis se transforman en esa relación entre paciente y terapeuta; si bien en toda psicología hay transferencia, a diferencia de otras psicoterapias el Psicoanálisis dilucida y controla la transferencia. El Psicoanálisis también es un método de investigación, que tiene por objeto la conducta del analizado en las sesiones, y su comunicación verbal y asociación de ideas (asociación libre). El psicoanalista interviene interpretando, sacando a la luz el significando inconsciente de la conducta y las palabras del sujeto. El Psicoanálisis aplicado es la aplicación de concepciones psicoanalíticas a diferentes campos de la ciencia. En el caso del delincuente, su personalidad misma representa un obstáculo, por la labilidad del Yo, egocentrismo, inmadurez, anomalías del Superyó; no podemos contar con la franqueza del delincuente, no tiene conciencia de enfermedad, afirma que no es un enfermo, no presenta necesidad de cambiar o recuperarse, no suele examinarse a sí mismo y su capacidad de hacerlo es limitada.

Modificación de la técnica psicoanalítica El criminal no puede adaptarse al tratamiento psicoanalítico clásico, éste debe ser adaptado al criminal. Hay 2 fases: fase de establecimiento de una relación positiva, y el análisis propiamente dicho. En la primera fase hallamos que: - El analista debe desempeñar el rol de un ser omnipotente y benévolo: El delincuente debe haber tenido una experiencia desastrosa en su infancia, en una situación en la que esperaba ayuda y protección de alguien a quien había atribuido omnipotencia; más tarde oscila entre sentimientos de omnipotencia y de inferioridad, se siente a merced de un medio hostil, amenazante, y escapa de eso mediante una conducta agresiva. En análisis, el no repetir esa experiencia traumática lo lleva a pensar que el psicoanalista es benévolo y omnipotente, desplaza al analista parte de su omnipotencia, cosa que nunca pudo hacer respecto a sus padres. -El analista debe ser capaz de sorprender al delincuente: La hipótesis se basa en una fijación a un período del desarrollo en que al niño le fascina la novedad de sus experiencias, lo nuevo tiene para el delincuente un valor emocional positivo. -El analista debe ofrecer al delincuente una satisfacción en un área valorada por él. Esta fase permite disminuir los síntomas y reemplazar agresividad por angustia. En la segunda fase el paciente ya puede tolerar un análisis común, pero no la persona de quien recibió tanta satisfacción, suele ser necesario un cambio de analista.

Teoría psicoanalítica de la delincuencia Freud planteaba un proceso bifásico, una fase de retiro y otra de restitución; en la neurosis a la represión le sigue el retorno de lo reprimido como síntomas; en la psicosis al retiro de un sector de la realidad le sigue el reemplazo de esa realidad por un sustituto satisfactorio. 124

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La fase de retiro se da luego de una frustración en las relaciones interpersonales, en general ocurridas en los primeros años de vida. Las frustraciones muy precoces dan como resultado una criminalidad, cuya apariencia instintiva no excluye que se haya originado un conflicto. La frustración provoca el retiro de un sector de la realidad: los padres y valores parentales; en lugar de amar a sus padres, el niño frustrado los odia, le resultan figuras agresivas, la identificación socializante se realiza mal, no puede identificarse con un padre poderoso y bueno porque no lo ha experimentado, y se identifica con la imagen de los padres malos, no internaliza valores morales y valoriza pulsiones primitivas y sus objetos. La fase de restitución comienza con el ataque contra la realidad, el sujeto trata de satisfacer sus necesidades, el ataque no se dirige hacia los padres sino hacia los sustitutos parentales y valores asociados con ellos.

LA PSICOLOGÍA EN EL CAMPO JURÍDICO (SARMIENTO, VARELA, PUHL) ESPECIFICIDADES DEL FUERO PENAL Imputabilidad Imputar significa asignar, atribuir algo a alguien. Luego de la Revolución Francesa empiezan a surgir conceptos en relación a la responsabilidad de las personas. Surgen dos escuelas: Clásica: La imputabilidad es la relación de causalidad entre autor y delito; supone que la persona posee libre albedrío y es implícitamente responsable (quedan por fuera los alienados mentales). Se atribuyen las consecuencias a quien ejecuta voluntariamente una acción. Positiva: Traslada la voluntariedad del acto al determinismo en que está sujeto quien comete un delito; consideraba que había razones de tipo personal por las que la persona delinque, por lo tanto se daba igual pena a las personas que tenían trastornos mentales y a las que no.

Imputabilidad: Es la capacidad de reproche jurídico de una persona, es decir, que pueda comprender la criminalidad de sus actos. Para ello debe poseer una integridad biopsicológica que permita que se lo pueda hacer responsable de una acción u omisión que devenga en una circunstancia penalmente criminal. Implica: Capacidad para comprender la criminalidad del acto: En la evaluación pericial se tendrán en cuenta variables como: el estado de las funciones que componen la conciencia; la capacidad intelectual; la modalidad vincular; los mecanismos defensivos. Capacidad para dirigir sus acciones de acuerdo a dicho entendimiento: Se evaluará el control racional de los impulsos; las compulsiones; la tolerancia a la tensión y frustración; el nivel de tensión interna; estado emocional.

A través de ello se podrán detectar signos de los cuales se infiera:

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Simulación: Producción voluntaria de síntomas físicos o psíquicos falsos o exagerados con el objetivo de evidenciar patología. Disimulación: El sujeto intenta dar una impresión de normalidad, se exacerba el autocontrol y la pseudo adaptación a la realidad. Sobresimulación: La realiza quien padece trastornos mentales cuando tiende a prolongar los síntomas de una patología ya superada.

Se deben evaluar discrepancias entre lo exhibido por el paciente (su relato) y lo concluido (por ejemplo, mediante las técnicas psicodiagnósticas, en especial las proyectivas, que arrojan datos muy certeros respecto de los tres puntos antes mencionados). También se evalúa la congruencia entre lenguaje verbal y gestual. Trastornos mentales transitorios Se evalúa el grado de emoción, la aparición súbita, duración temporaria, conmoción psíquica global, teniendo en cuenta además el factor desencadenante en la persona predispuesta. Características: -

Que haya sido desencadenada por una causa inmediata y evidenciable Que su aparición haya sido brusca o al menos rápida Que su duración haya sido breve Que haya surgido sobre una base de personalidad que predisponga al sujeto

Dentro de estos estados mentales transitorios hallamos: Emoción violenta: Ficción jurídica que surge por la necesidad de contemplar casos en que un sujeto actúa cometiendo un delito en circunstancias en que siente que él o su familia están a merced de una situación de peligro. Se produce una perturbación de su capacidad de síntesis, tendencia al automatismo, sin que se suprima la conciencia. Hay falta de nitidez en la memoria y lagunas, y tendencia a la conducta impulsiva. Se trata de un trastorno mental incompleto, y la ley contempla esto como atenuante en el actuar del sujeto (art. 81), se prevé pena de 3 a 6 años, o prisión de 1 a 3 años. Emoción patológica: Es un trastorno mental transitorio completo. Hay inconsciencia transitoria, perturbación grave de la voluntad, juicio e inteligencia, automatismo, descarga motriz, amnesia total del acto realizado. Está contemplado en el art. 34, en los denominados estados de inconsciencia, y es un eximiente de punibilidad penal.

Peligrosidad Es la probabilidad de que un sujeto realice una conducta auto o heteroagresiva, de acuerdo a sus condiciones psicofísicas. Cuando el sujeto ya la realizó entra en lo que se llama estado peligroso, que es la probabilidad de que un sujeto vuelva a cometer un delito. Las formas clínicas del estado peligroso son: alienación mental; personalidades patológicas no psicóticas; ebrios habituales; toxicómanos habituales. 126

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Según su relación con el delito pueden ser: Predelictual: Quien no habiendo cometido alguno tiene probabilidad de hacerlo, por sus características psicológicas, físicas y/o sociales. Postdelictual: Quien ya ha cometido un delito y es probable que vuelva a hacerlo.

Según el delito y el autor: Puede haber ausencia o presencia de agravantes (alevosía, ensañamiento, vínculo, premeditación, etc.) Puede ser primario, reincidente o habitual Puede haber ausencia o existencia de antecedentes policiales o judiciales

La mayor peligrosidad se da cuando hay: antecedentes del autor; delito cometido en forma alevosa, premeditada o perversa; una personalidad patológica; y falta de signos de arrepentimiento. La menor peligrosidad se da cuando hay ausencia de antecedentes; un delito cometido sin agravantes y en cambio con atenuantes (emoción violenta, estado de ebriedad), y signos de arrepentimiento. Los grupos de riesgo son aquellos en los que hay proclividad a realizar conductas auto o heteroagresivas, y los índices que se evalúan son: excitabilidad, hipersensibilidad, impulsividad, baja tolerancia a la frustración, intensa tensión, repetición de la conducta agresiva, baja autoestima, consumo habitual de alcohol o sustancias. Por lo tanto, el diagnóstico de peligrosidad tiene en cuenta: índices médico psicológicos (personalidad anormal no patológica, personalidad normal patológica); índices sociales (mundo circundante, familia, nivel de escolaridad, antecedentes laborales); e índices legales (antecedentes policiales, judiciales). CONTROL SOCIAL Y CRIMINOLOGÍA Denominamos control social a toda instancia de regulación respecto de los cuerpos1 producida desde una situación de poder o en concordancia con él, en beneficio del orden instituido. No toda instancia de regulación puede categorizarse como “control social”; las instancias de contrapoder crean sus propias regulaciones, registros, sin que por ello operen en el sentido del control social. Este concepto de control social no supone una tendencia teleológica, ni una intencionalidad; más bien se sustenta en la noción de teleonomía, vale decir, que es ejercido, puesto en práctica, sin que haya necesariamente conciencia del mismo; conciencia que, por otra parte, poco variaría el curso del análisis, ya que el mismo se asienta en la acción de los hombres y no en lo que ellos piensan sobre lo que hacen. Regulación y poder en su articulación nos remiten tanto a la “funcionalidad social de los cuerpos” cuanto a la concepción de “disciplina”.

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Los cuerpos tienen una existencia concreta, por lo tanto sólo funcionan bajo determinadas condiciones situadas en un tiempo y en un espacio dado. Si nos quitan las condiciones de subsistencia perecemos. Entendiendo como éstas las mínimas condiciones de existencia. Por tanto, diremos que las “condiciones de existencia” constituyen el conjunto de relaciones sociales que articulan a un cuerpo con el resto de la naturaleza, conformando de una parte una “persona” y de otra un “orden social”, de modo de posibilitar la realización del intercambio metabólico mínimo. En la instancia de regulación de los cuerpos, la “disciplina” se manifiesta como una “tecnología política”, una técnica de ejercicio de poder cuyos principios fundamentales se desarrollaron durante el siglo XVIII. Procedimiento destinado a la inhibición de las posibilidades de cuestionamiento y rebelión del cuerpo y la mayor utilización del aspecto económicamente útil del trabajo en la producción de mercancías. Los mecanismos disciplinarios datan de tiempos antiguos, pero existieron de manera aislada, fragmentada. Esa invención técnica de esa forma de gobernar al hombre, controlar sus múltiples capacidades, utilizarlas al máximo y mejorar el efecto útil de su trabajo y sus actividades, gracias a un sistema de poder que permite controlarlo, data de apenas dos siglos. Las disciplinas están recorridas, según el análisis que Foucault realiza, por cinco características: 1- La disciplina es ante todo un análisis del espacio; es la individualización por el espacio; la colocación de los cuerpos en un espacio individualizado que permita la clasificación y las combinaciones. 2- La disciplina no ejerce su control sobre el resultado de una acción sino sobre su desenvolvimiento4. 3- La disciplina es una técnica de poder que encierra una vigilancia perpetua y constante de los individuos. Principio del “panóptico”. El panóptico es, en sentido estricto, una máquina arquitectónica diseñada por Jeremías Bentham, cuya finalidad es hacerlo todo visible, tornando invisible al vigilante. El panoptismo es el dominio visual de los gestos, más, lo importante no es la vigilancia efectiva, sino el efecto duradero en el cuerpo vigilado, de sentirse permanentemente observado. El que está sometido a un campo de visibilidad, y que lo sabe, reproduce por su cuenta las coacciones del poder. 4- La disciplina es el conjunto de técnicas en virtud de las cuales los sistemas de poder tienen por objetivo y resultado los individuos singularizados. Es el poder de la individualización cuyo instrumento fundamental reside en el examen. 5- La disciplina en su aplicación no es inocua, genera resistencias. Debe neutralizar los efectos de contrapoder que nacen de ella y que forman resistencia al poder que quiere dominarla: agitaciones, revueltas, organizaciones espontáneas, coaliciones6. Aparecen con el siglo XVII en Europa una cantidad de Instituciones que se van extendiendo hasta cubrirlo todo. Lentamente se van diferenciando, en función de su especialización, en instituciones unitarias centradas en el “secuestro de los cuerpos”, en el enclaustramiento; tales como la fábrica, la prisión, la escuela, el hospital, el psiquiátrico, los reformatorios, el hospicio, los cuarteles, etc.

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Se conforma así un eje que funciona como un haz intermedio de relaciones, en cuyos extremos de encuentran la “anatomía política”8 y la “bio-política”. La combinación de bio y anatomopolítica conlleva la estructuración de un tipo de poder general, que constituye la denominada por Foucault, “sociedad disciplinaria”, que es la que echa las raíces para conformar inicialmente la sociedad burguesa, cuyo núcleo de valores constituye el origen de los prejuicios más arraigados de nuestro tiempo. Toda la política disciplinaria se monta sobre la base de microdosis de castigo. No se trata de la punición legal, sino de la infralegal, que se cuela en las fisuras que no alcanza a cubrir el aparato judicial. Su función es reducir las desviaciones, por lo que es esencialmente correctivo. Pequeñas dosis a gran escala: imperceptibles humillaciones, ínfimas vergüenzas, minúsculas privaciones y toda una batería de mínimas sanciones. El “control social” al enunciar la posibilidad de vivir armónicamente “limitando las conductas individuales desviadas”, establece una estrecha relación con la noción de “delito”. La reacción del Estado ante el “delito” se materializa en una Política Criminal y mediante las agencias de control social. La cárcel es una agencia de este tipo. El control social informal se desarrolla en el seno mismo de la comunidad, implica la vigencia de normas y valores, cuyo cumplimiento atraviesa al sujeto de esa cultura convirtiéndose en un acatamiento imperativo o volitivo para el mismo. Sus dispositivos operan en el núcleo de las instituciones comunitarias, esa la familia, la educación, la ética, la religión, los medios de comunicación, etc. El control social formal es ejercido sobre el tipo de sujetos que trasgrede las normas de entidad legal, demostrando con sus acciones antijurídicas la ineficacia de su socialización primaria. El control social formal lo tiene el Estado exclusivamente como monopolio legítimo de la fuerza. Lo materializa en el Sistema Penal cuya estructura comparte la agencia legislativa y las agencias ejecutivas. Álgidos debates se producen en el seno de la Doctrina Jurídica y particularmente de la Sociología del derecho, entre quienes tienden a una actitud “abolicionista” del derecho Penal como fundamento del Control Social Formal y aquéllos que plantean la “maximización” del Derecho Penal – leyes más duras, más penas, más encierro. Ambas posiciones resultan extremas; el uso hipertrófico de la respuesta punitiva característica de la maximización del Derecho Penal, aumentaría la criminalidad como respuesta lógica de la ampliación de la represión penal. La abolición del Derecho Penal, es un valioso enunciado, que no puede validarse en la práctica, habida cuenta que la sociedad no está en condiciones “aún” de promoverse en un mecanismo de “responsabilización” que permita el tránsito hacia las formas participativas que propone un sistema reparatorio de las ofensas. La criminología basada en los desarrollos de la escuela lombrosiana, afirmaba que la delincuencia era determinada por propensiones hereditarias y los estigmas del criminal aparecían cristalizados en rasgos antropomórficos. La intervención de la medicina mental en la institución penal rompe la teoría tradicional de la irresponsabilidad del demente o del furioso para introducir un condicionante que traslada el 129

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valor del acto al autor y se define como “peligrosidad”. Esta intervención se debe al encuentro de dos necesidades: el funcionamiento de la medicina como higiene pública y el funcionamiento de la punición legal como técnica de transformación individual. ¿En qué consiste la paradoja que se instala a partir de la aceptación de la ficción de la monomanía? En que cuanto más indeterminado y gratuito sea el acto cometido, más tendencia se tendrá a eximir de responsabilidad al sujeto del mismo. La célula familiar, tal como fue valorada en el curso del siglo XVIII, permitió que en sus dos dimensiones principales: el “eje marido – mujer” y el “eje padres – hijos, se desarrollaran los elementos principales del dispositivo de sexualidad (el cuerpo femenino, la precocidad infantil, la regulación de los nacimientos y en menor medida la especificación de los perversos) Si se admite que la prohibición del incesto es el umbral de toda cultura, la sexualidad se encuentra desde siempre colocada bajo el signo de la ley y el derecho. ¿Será este entramado paradojal de los dispositivos de control social generados en la modernidad victoriana promotores culposos de las múltiples manifestaciones trasgresoras e incestuosas que socavan el basamento de la familia en esta posmodernidad que nos toca vivir?

Sobre la criminalidad y sus formas Hay dos tipos de criminalidad: el crimen ordinario y el crimen organizado. En el siglo XX el crimen organizado fue creciendo gradualmente a la sombra de grandes y violentos acontecimientos sociopolíticos. Modo de organización criminal: 1. Actividad criminal planificada por lucro. 2. Estructura jerárquica con división del trabajo. 3. Sanciones y acciones disciplinarias. 4. Uso de la violencia e intimidación. 5. Tráfico de influencias – Corrupción. La regulación y control del Estado, elementos de la expresión tradicional de seguridad y certidumbre, desaparecen gradualmente ante el avance de los negocios transnacionales. Las organizaciones criminales se presentan en este contexto como agentes e intermediarios de actividades ilícitas de distinta índole, dentro de un espacio más abierto de transacciones comerciales desreguladas. Estas organizaciones criminales debilitan el poder del Estado con el objeto de burlar sus mecanismos de control y aumentar los beneficios de sus actividades.

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Unidad X:Actuación del Psicólogo en el Campo Civil. Insanias e Inhabilitaciones. Determinaciónde Curadores. Aspectos legales. Tarea pericial y asistencial del Psicólogo Forense. Aspectos conceptuales y puntuales de la actuación del Psicólogo en el Campo de la Accidentología. Daño psíquico y Daño Moral. Aspectos legales. Concepto de enfermedad profesional y concausa. LA PSICOLOGÍA EN EL CAMPO JURÍDICO (SARMIENTO, VARELA, PUHL) DAÑOS A LAS PERSONAS EN EL DISCURSO PSICOLÓGICO JURÍDICO El daño es un detrimento, un menoscabo, un perjuicio. El daño es fundamentalmente el resarcible, o el daño antijurídico, ya que ese es el que la ley sanciona. Es el presupuesto central de la responsabilidad civil, entendido como el requisito fundamental para atribuir la responsabilidad a un actor. Daño desde la perspectiva jurídica El daño como consecuencia del acto ilícito es el detrimento, perjuicio o menoscabo que se recibe por culpa de otro. Todo daño puede causarse por dolo (voluntad deliberada), por culpa (omisión de la conducta debida para prever y evitar el daño) o por caso fortuito, importando en el evento saber el modo en que ocurrieron los hechos para arribar a la responsabilidad que debe exigirse. Si se hubiere ocasionado sin malicia pero por culpa o imprudencia existirá de cualquier modo una sentencia que obligue a indemnizar el mismo. Damnificado: Sujeto pasivo de un daño o perjuicio que sufre las consecuencias de un hecho o acto perjudicial para las cosas o las personas. Código Civil: Art. 1.067. No habrá acto ilícito punible para los efectos de este código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia. Art. 1.068. Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades.

Hay daño cuando se lesiona cualquier derecho subjetivo, pero en sentido estricto la lesión debe recaer sobre ciertos derechos subjetivos patrimoniales o extrapatrimoniales, cuyo menoscabo debe generar una sanción patrimonial. Art. 1.096. La indemnización del daño causado por delito, sólo puede ser demandada por acción civil independiente de la acción criminal.

Titulares de la acción civil: Personas que pueden exigir la indemnización por el daño. El sujeto pasivo, los herederos forzosos o legales, y quienes resultaren afectados por el delito.

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Reparación de perjuicios: Indemnización del daño material o moral causado a la víctima, su familia o a un tercero, fijándose el monto por el juez. El daño puede ser: 1. a) b)

Patrimonial Directo Indirecto – Daño psíquico

Los daños al patrimonio incluyen aquellos causados a cada una de las relaciones jurídicas que lo componen: Daños a las relaciones jurídicas reales: Delitos contra la propiedad, la libertad sexual y contra la persona Daños a las relaciones jurídicas creditorias: Incumplimiento de un contrato que faculta al acreedor el derecho a una indemnización Daños a las relaciones jurídicas intelectuales: Menoscabo a la potestad exclusiva y temporaria que otorga el derecho intelectual al titular de determinada creación

2. Extrapatrimonial – Agravio o daño moral: Relacionado con lo inherente a la personalidad de un sujeto jurídicamente hablando: paz, privación, ideología, honor. El ordenamiento legal tutela el interés, la facultad de actuar de los sujetos. Una vez constatado que existe un interés que el derecho reconoce como tutelable, y que una acción de otro sujeto ha afectado ese interés, estamos en presencia de un daño. Como nexo causal se entiende la relación entre el menoscabo cuyo resarcimiento se persigue y el hecho que se atribuye produjo dicho daño. El derecho no protege los bienes considerados en sí mismos, sino en tanto y en cuanto estos satisfacen necesidades humanas. Daño psíquico Ha sido separado del Daño moral; surge a consecuencia de una situación traumática vivida con motivo de un accidente de cualquier índole. El perito psicólogo tendrá que evaluar los síntomas resultantes del hecho traumático y a partir de eso llegar a la conclusión de si hubo conformación patológica, la relación entre ella y el hecho al que se le atribuye y por lo tanto, si hay o no daño psíquico. Si existe daño psíquico, éste persistirá siempre y hasta tanto el sujeto realice un tratamiento psicoterapéutico. Se habla de daño psíquico cuando un sujeto presenta un deterioro, disfunción o trastorno que afecte sus esferas afectiva, volitiva y/o intelectual, a consecuencia de lo cual disminuya su capacidad de goce individual, familiar, laboral, social y/o recreativo. No importa la intensidad del hecho sino el nivel de tolerancia que el sujeto tenga. Cuando el sujeto se enfrenta con experiencias que amenazan su vida u otras experiencias traumáticas reaccionará de acuerdo a su propia organización básica de personalidad. Trauma: Acontecimiento en la vida del sujeto caracterizado por su intensidad, la incapacidad del sujeto de responder a él adecuadamente, trastorno a los efectos patógenos que provoca en la organización psíquica. El trauma exige un aumento de trabajo al aparato psíquico. Es efecto de 132

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una situación súbita que inunda al sujeto con intensos estímulos que le provocan emociones profundas. A raíz del nivel de importancia en que se vio afectado el psiquismo del sujeto, el Daño psíquico tiene efecto probatorio a partir de la evaluación pericial psicológica. Es en el inconsciente donde se da el registro forzoso del trauma; mientras que la conciencia es el registro que la actividad psíquica tiene de sí misma, siendo un estado fugaz, transitorio y no forzoso, donde hay facilitación pero no almacenamiento. En la práctica pericial es importante describir el efecto-consecuencia de la situación traumática, detallando la sintomatología que presenta el sujeto a los fines de realizar un diagnóstico preciso y certero, que servirá para determinar el grado de afectación (porcentaje de incapacidad) y realizar la indicación terapéutica adecuada. Se deberá indagar en la historia anterior al suceso, ya que es necesario establecer cuáles son las consecuencias ligadas al hecho, además de los aspectos anteriores que fueron exacerbados por el mismo; para inferir cómo funcionaba el aparato psíquico antes del hecho y las modificaciones actuales. El perito siempre deberá tener en cuenta el descartar la existencia de simulación en el sujeto analizado. Secuelas o consecuencias del hecho traumático Eventos como violencia familiar y social, accidentes, guerras, ataques y violaciones, ejercen en las personas tal horror y amenaza que pueden desestabilizar temporal o permanentemente su integridad psicofísica. Los sujetos que han padecido dichas vivencias frecuentemente desarrollan un trastorno por estrés postraumático, que provoca que la memoria del evento traumático llegue a dominar la conciencia. Esta exposición a los recuerdos no deseados los lleva a usar conductas de evitación: no frecuentar personas, lugares o actividades que les recuerden el hecho, como así también el aislamiento emocional de amigos o el no realizar actividades que antes le eran placenteras. Síntomas: recuerdos desagradables y recurrentes, que reviven el trauma, o amnesia lacunar respecto del hecho; confusión, shock y terror; dificultades del sueño, pesadillas; evitación de acciones similares a la situación traumática; embotamiento, aislamiento, hostilidad e inhibición; depresión: irritabilidad; hipervigilancia, sobresaltos; afectación del equilibrio afectivo; fobia social, agorafobia o fobia específica; sentimientos de inutilidad; sensación de perjuicio permanente; de peligro constante; deterioro en las relaciones interpersonales; alteraciones en las características de personalidad anteriores. Diagnóstico: reexperimentación repetida de memorias del trauma (visuales o sensoriales, acompañadas de distrés, embotamiento emocional, desrrealización); evitación de estímulos que recuerdan al trauma, desapego e incapacidad de experimentar sentimientos sostenidos, alegría y placer, aislamiento de las actividades cotidianas; y un patrón de activación incrementada, hipervigilancia, irritabilidad, problemas de memoria y concentración, trastornos del sueño. Concausa Es el factor que actúa modificando la evolución normal de una lesión. La relación causa-secuela se ve alterada por la interposición de la concausa; son las condiciones sin las cuales la evolución 133

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de la problemática se daría de un modo distinto. La relación causa-efecto se ve transformada por una predisposición o una complicación. Concausa preexistente: Existe un estado latente anterior al hecho que a partir del evento se desencadena. Ejemplo: psicosis Concausa sobreviniente: El evento acelera, agrava o complica el estado anterior. Ej: Oligofrenia Daño moral Es una ficción jurídica, siendo facultad del juez su determinación. Surge inmediatamente de la lectura de los hechos ocurridos. Es todo sufrimiento o dolor que se padece independientemente de cualquier repercusión de orden patrimonial. Jurídicamente involucra la espiritualidad del sujeto, más allá del detrimento patrimonial, pero no provoca afección patológica, sino sólo sufrimiento. En el Daño moral localizamos: lesión a los sentimientos, a la libertad individual, agravio a la paz, afección en el orden eminentemente moral. Es una lesión a los sentimientos o principios éticos o morales, no implica conformación patológica. Es de difícil cuantificación económica dado que las perturbaciones anímicas quedan en el fuero íntimo del damnificado; sin embargo la magnitud del hecho y la índole de las lesiones constituyen elementos objetivos que permiten determinar una indemnización. Como no hay patología, escapa al orden pericial psicológico forense, quedando a cargo del juez su evaluación. No requiere de una prueba específica ya que se acredita con el sólo hecho de demostrar la existencia de la acción antijurídica; se lo tiene por acreditado con la sola comisión del hecho que dio motivo a la demanda. Los jueces gozan de un amplio arbitrio para su determinación, tomando en cuenta los padecimientos sufridos y las condiciones particulares del damnificado. La fijación de la indemnización apunta a reparar la lesión de bienes extrapatrimoniales como son el derecho al bienestar, a vivir con plenitud, etc.

DE LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS Persona: Aquellos entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones. Hay dos clases de personas: de existencia visible (hombres) y de existencia ideal o jurídica (sociedades, instituciones, Estado, etc.) Capacidad civil Es la aptitud de las personas para adquirir derechos y contraer obligaciones. Esta aptitud se vincula con la misma personalidad humana, por eso todas las personas en principio son capaces de derecho. Remitiéndonos a los art. 140, 897, 3.615 y 3.616 del Código Civil, son consideradas capaces las personas que poseen las condiciones jurídicas y psíquicas que den al individuo aptitud para desenvolverse en sociedad. Por lo tanto deben tener capacidad de realizar actos con discernimiento, decisión y voluntad libre. La capacidad civil puede referirse al goce de los derechos o al ejercicio de los mismos, y se divide en: 134

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Capacidad de hecho: La aptitud para ejercer un derecho. Ejemplo: contraer matrimonio, adoptar, ejercer una profesión. Capacidad de derecho: Aptitud para gozar de un derecho. Ej: recibir una herencia, derecho a la vida, a la identidad. La capacidad civil se va adquiriendo progresivamente en el sentido de gozar y adquirir derechos desde la concepción hasta los 21 años, en que se obtiene la plena capacidad. Incapacidad civil Es la incapacidad de gozar o ejercer derechos. Falta de las condiciones jurídicas y/o psíquicas que determinan la aptitud de una persona para desenvolverse libremente en sociedad. Al igual que la capacidad, la incapacidad se divide en: Incapacidad de hecho: Causas que determinan la privación de aptitud para ejercer un determinado derecho. Hay veces que la ley priva al titular de un derecho, del poder o facultad de ejercerlo por sí mismo. Esta privación se funda en la insuficiencia mental de algunas personas para realizar ciertos actos (menores, dementes, sordomudos), o bien en la carencia de libertad que traba la libre y eficaz actuación (condenados), o en una razón de unidad familiar (mujer casada, cuya incapacidad ha desaparecido de nuestro Derecho), o en la necesidad de proteger al interesado y a su familia del peligro de una dilapidación irrazonable de sus bienes (pródigo). Los actos para los cuales la ley declara a alguien incapaz sólo pueden ser realizados por intermedio de sus representantes legales. Se distingue: Incapacidad de hecho relativa: Se aplica a menores adultos que tuvieren 14 años cumplidos y hasta 17 años; la incapacidad de los menores cesa el día en que cumplen 21 años, o por su emancipación antes de que fueran mayores. Son menores emancipados los que contraen matrimonio a partir de la edad mínima autorizada por la ley (14 para la mujer y 16 para el hombre), y también los que siendo menores de 18 años hayan sido habilitados por quienes ejercen sobre ellos la patria potestad. Desde los 18 años se pueden celebrar contratos de trabajo sin autorización de sus representantes. Incapacidad de hecho absoluta: Art. 54 del Código Civil. Se aplica a: personas por nacer; menores impúberes, que son aquellos que aún no han cumplido 14 años; dementes declarados en juicio; sordomudos que no saben darse a entender por escrito. Además, la prisión por más de 3 años lleva como inherente la inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, y el penado quedará sometido a la curatela establecida para los incapaces. Incapacidad de derecho: El acto no se puede realizar ni por sí mismo ni por terceros.Dentro de la incapacidad de derecho se distingue: Incapacidad de derecho relativa: Aplicada a: religiosos profesos para contratar; comerciantes fallidos; curadores, tutores o padres que no pueden vender bienes propios a quienes están bajo su guarda. La incapacidad de derecho relativa se aplica en casos excepcionales, y obedece siempre a una causa grave, mediando un interés superior, una razón moral o de buenas costumbres. Ciertos derechos pueden resultar inmorales o perniciosos cuando los ejerce determinada persona o en casos especiales (ejemplos: los tutores o curadores no pueden comprar bienes de sus curados, los empleados públicos no pueden adquirir bienes 135

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que estuviesen en litigio ante el tribunal en que actúan, los religiosos profesos no pueden contratar salvo ciertas excepciones). Incapacidad de derecho absoluta: No existe en nuestro sistema jurídico, ya que los “incapaces pueden adquirir derechos y contraer obligaciones por medio de sus representantes legales, y además tienen el derecho de realizar el pedido de cese de su incapacidad”. Existieron ejemplos en la historia de incapacidad de derecho absoluta, como en la antigua Roma, en el caso de los esclavos.

La incapacidad por demencia La demencia en el sentido usado en el Código Civil no es sólo el concepto psiquiátrico de déficit de todas las funciones psíquicas, adquirido y crónico, progresivo e irreversible, sino que hace referencia a la falta de aptitud del sujeto para dirigir su persona y/o administrar sus bienes. Art. 141 del Código Civil: Se declaran incapaces por demencia a las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes. Antes de la reforma de la ley 17.711 se podía declarar demente según el aspecto clínico únicamente (“se declaran dementes individuos que se hallen en estado habitual de manía, demencia, imbecilidad, aunque tengan intervalos lúcidos”). A partir de la reforma se agrega el aspecto jurídico, y la declaración de incapacidad no surge de por sí de la comprobación de una patología mental sino que a raíz de la misma la persona no pueda desenvolverse libremente. Se protege el aspecto jurídico pero también se ampara a la persona y a la sociedad. La internación es indicada en casos en que la enfermedad no es circunstancial sino permanente, comprometiendo todas las funciones del sujeto, o si resulta peligroso para sí o para terceros. La incapacidad civil es una garantía para el insano, quien de otro modo se encontraría en estado de desprotección jurídica. Se lo dota de un curador para permitirle desenvolverse en un plano de igualdad al resto de la población en sus relaciones jurídicas. Juicio de incapacidad por demencia Se realiza en el fuero civil después de haber probado el estado mental de la persona, siempre por medio de una evaluación médico-pericial. Requisitos clínicos y jurídicos exigidos para la determinación de demencia (art. 141 y 472) Art. 141: Se declaran incapaces por demencia las personas que por enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes. Art. 469: Son incapaces de administrar sus bienes el demente, aunque tenga intervalos lúcidos, y el sordomudo que no sabe leer ni escribir. Para suplir esta imposibilidad el art. 668 dispone que se da un curador al mayor de edad incapaz. Art. 472: Si se lo declara incapaz, serán de ningún valor los actos posteriores de administración que el incapaz celebrase. Requisitos 136

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Ser demente no constituye incapacidad, sino que queda establecida cuando es declarada por el juez, previo juicio como requisito ineludible. El juicio de insanía tiene como consecuencia jurídica la incapacidad absoluta de hecho. Art. 144: Pueden pedir la declaración de demencia: el esposo o esposa no separados personalmente o divorciados vincularmente, excepto los que no hayan liquidado la sociedad matrimonial; los parientes del demente, ascendientes y descendientes; el Ministerio de Menores; el Cónsul, si el demente fuese extranjero; cualquier persona del pueblo cuando el demente sea furioso o incomode a sus vecinos. Normas de forma y de fondo para los juicios de inhabilitación e incapacidad civil. Juicio de insanía Siempre se requiere verificación judicial, a solicitud de parte (no puede ser declarado de oficio por el juez) y después de un examen de facultativos. No puede pedirse la declaración de demencia si el sujeto fuese menor de 14 años. Durante el juicio deberá nombrarse un curador, que puede ser: Curador ad litem: Provisorio, representa al sujeto en el juicio. Su designación es obligatoria. Curador a los bienes: Para que administre los bienes del sujeto, en caso de que estos existan. Al igual que el anterior es nombrado durante el juicio, luego se designará un curador definitivo.

Código Procesal Civil: El juez ante quien se hace la demanda es el del último domicilio del presunto insano. El juicio se inicia con una demanda que exponga los hechos, pruebas y 2 certificados médicos que acrediten la enfermedad, si no existieran, se solicitará intervención del cuerpo médico forense, dentro de las 48 hs. de iniciado el trámite. El Juez traslada la demanda al Ministerio de Menores o Incapaces, que representa a todos los menores e incapaces. El juez asigna un curador provisorio y a los bienes si los hubiera, abre la causa a prueba por 30 días, designa 3 médicos para producir la pericia. En los 30 días siguientes se presentan las pruebas: el dictamen pericial (diagnóstico, fecha aproximada de inicio de la enfermedad, pronóstico, tratamiento, necesidad o no de internación), testigos, oficios, comparecencia del presunto insano. Se dará traslado al denunciante, al presunto incapaz, al curador y al Ministerio de Menores e Incapaces. Dentro de los 15 días de corrido el traslado se dictará sentencia; habrá 5 días para apelarla. Si el sujeto es declarado demente, debe pagar las costas del juicio que no deben superar el 10% de sus bienes; de lo contrario será a cargo del denunciante si su error fue malicioso. Sentencia Puede ser: 137

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Que se declare la incapacidad Que se rechace la demanda Que se declare la inhabilitación, que es una limitación a la capacidad, no pudiendo disponer de sus bienes sin la conformidad del curador. Se da en casos de: quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio; a disminuidos en sus facultades cuyo ejercicio de su plena capacidad pueda resultar dañino a su persona o patrimonio; a quienes expusieran a su familia a la pérdida del patrimonio. Valor de las pruebas médicas Es una prueba pericial y su producción es obligatoria, pero no es vinculante. Efectos jurídicos de la declaración de demencia Con respecto a los actos lícitos, se traba una inhibición general de bienes. Los actos anteriores a la declaración de demencia son anulables. Los posteriores son nulos, no necesitan investigación judicial que determine si tienen una falla o no. En cuanto a actos ilícitos, el demente es responsable de los anteriores a la declaración. El demente debe responder por actos ilícitos que realice en intervalos de lucidez, pues comprende lo que hace, siéndole imputables sus consecuencias. Juicio de rehabilitación Se inicia ante el mismo juez que declaró la incapacidad o inhabilitación. Se sigue el mismo procedimiento jurídico, con finalidad opuesta. Efectos de la demencia sobre la libertad personal El demente no será privado de su libertad sino en los casos que sea de temer que se dañe a sí mismo o a otros. El juez podrá disponer la internación de aquellos que requieran asistencia en establecimientos adecuados (dementes, alcohólicos crónicos, toxicómanos).

LA ACTIVIDAD PERICIAL EN PSICOLOGÍA FORENSE (ÁLVAREZ, VARELA)CAP. III Todo lo que tiene que ver con la psiquis de un sujeto pasa por un tamiz médico legal que hace en algunos casos confundir los conceptos de las perturbaciones en el aspecto psicológico. El daño psíquico se da a nivel inconsciente pero trae consecuencias en la manifestación conductual y en toda la estructura del sujeto con importantes repercusiones en la esfera afectiva y en la interacción con el medio. Se hace necesario diferenciarlo de otras alteraciones, como el daño moral, que tiene que ver más con una actitud consciente del sujeto y que implica la percepción personal del perjuicio y sufrimiento. El daño psíquico es la resultante que desencadena las alteraciones en los distintos grados en que se manifiesten y que obedece a una causa inesperada y ajena al sujeto. Se produce una ruptura en el equilibrio homeostático del sujeto. Aunque este equilibrio se de con características 138

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neuróticas basta que exista un desajuste en su sistema defensivo adaptativo que no siempre puede ser reversible (incapacidad permanente) para que el daño en la salud se manifieste. Este concepto interesa al Derecho Civil (juicio por daños y perjuicios, accidentes de tránsito) como al Derecho Laboral (accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, etc.) La Psicología contribuye dando cuenta de la importancia de las secuelas psicológicas, que requieren también un resarcimiento. Para delimitar el alcance del daño psíquico suelen presentarse controversias en relación con el estado psíquico previo del sujeto, pero debemos recordar que la causal pudo haber actuado como desencadenante de una patología que se hallaba compensada por el sistema defensivo del sujeto, sin que la misma hubiera aparecido a no ser por el factor imprevisto. El daño psíquico que puede aparecer en una persona donde exista estado premórbido entraría como agravante de ese estado, por lo que estaríamos hablando de concausa; es decir, además de la afección directa que puede aparecer como relación causa-efecto se suma otro factor, el agravamiento de ese cuadro. Concausa: Cuando un daño en el cuerpo o la salud es agravado como resultado de una predisposición preexistente o de una complicación sobreviniente existe concausa, es decir reunión de 2 o más causas en la producción de un estado mórbido: la propia del daño y la que emana de aquella predisposición o complicación. En virtud del principio de concausa no es necesario que el accidente sea exclusivamente el causal del total de las secuelas, basta que haya intervenido para que las consecuencias graves del mismo, pese a su levedad, en virtud de la concausalidad hayan obrado desencadenando, agravando o acelerando un estado preexistente o sobreviniente. Daño psíquico: Perjuicio ocasionado a causa de un evento inesperado y no previsible por el sujeto, que le ocasiona determinado grado de perturbación y altera su forma de relacionarse con el afuera, como también alteraciones en las esferas afectiva, volitiva, trastornos del pensamiento; que se manifiesten a través de neurosis reactivas (fóbicas, paranoides, etc.) o desencadenen patologías que traigan aparejadas entidades nosográficas tales como psicosis o demencias. Estas alteraciones pueden aparecer más allá del equilibrio adaptativo que tenía anteriormente el sujeto. Es decir que el estado previo no hace desaparecer la posibilidad de que aparezca un daño psicológico. El daño psíquico sería consecuencia traumática de un acontecimiento vivido como un ataque que desborda la tolerancia del sujeto, que se instaura a nivel inconsciente por su intensidad y la incapacidad del sujeto de responder a él, por la desorganización de sus mecanismos defensivos, derivando en trastornos patológicos, que se mantienen por tiempo indeterminado y que pueden o no ser remisibles. Su evolución ulterior permite distinguir 2 casos: a) El trauma actúa como desencadenante, revelador de una estructura neurótica preexistente. b) El trauma posee una parte determinante en el contenido mismo del síntoma (repetición del trauma, pesadillas, trastornos del sueño), como intento reiterado de ligar y descargar por abreacción el trauma; tal fijación al trauma se acompaña por una inhibición de la actividad del sujeto. 139

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Tenemos que pensar entonces que los factores predisponentes que generalmente se señalan para que el daño psíquico no exista son aquellos que, en realidad, lo reafirman. Si el umbral de tolerancia de un sujeto está disminuido por determinados hechos de su historia (de tal forma que un suceso, acumulativo de varios hechos, o un proceso repentino produce una sintomatología que hace posible un daño psíquico), el daño no tiene que ver sólo con la intensidad del estímulo sino con la tolerancia del sujeto. Argumentar que un hecho, por sus características e intensidad, no puede producir daño psíquico, carece de fundamento. El análisis se da en dos órdenes, uno de los aspectos físicos, sus consecuencias y perjuicios, con un resarcimiento determinado, y otro de las consecuencias psíquicas que pueden traer tanto la enfermedad profesional como el accidente laboral, por ejemplo. Generalmente se asegura que el daño psíquico es reversible (con excepción de psicosis, o cuadro orgánico) mediante un tratamiento psicoterapéutico. Pero este concepto no soporta un análisis en ciertos casos, como aquellos en los que distintas áreas funcionales del sujeto se encuentran afectadas con características tales que impiden una recuperación, dando por lo tanto una forma permanente de daño. Más allá de las limitaciones que tiene el daño físico en relación a lo funcional, en el orden psicológico esas limitaciones tienen otro alcance, que le trae al sujeto un sentimiento de minusvalía que perdura en el tiempo, haciéndole tener siempre presente el hecho traumático de la pérdida. Un ejemplo es un accidente en el que la consecuencia es la impotencia; el daño psíquico no va a desaparecer, más allá de los tratamientos que el sujeto realice; se tratará de un daño psíquico irreversible. En el daño psíquico el trauma se da a nivel inconsciente y el sujeto no puede modificar de por sí, sin ayuda profesional, una situación determinada; hasta que no sea elaborado perdurarán las consecuencias del hecho. En el daño moral, hay una percepción consciente del perjuicio, que no es reprimida; aparece un dolor o padecimiento que no genera una modificación conductual que altere la economía psíquica. La diferencia está en la forma de elaborar el duelo ante esa situación traumática. En algunos casos, pueden darse juntos daño psíquico y moral. Un tema controversial es el de mensurar el daño psíquico, cuantificar la magnitud para el resarcimiento económico. Se toma como modelo la Medicina, donde existe una tabla de porcentajes que indica el monto, con variaciones según la actividad o profesión de la víctima. En Psicología esto no es matemático ni exacto, trabajamos con variables cualitativas; y si queremos transformarla en cuantitativa, lo que estamos haciendo es forzarla. Lo que debemos pensar es cuánto tiempo le puede llevar la recuperación a un sujeto sometido a tratamiento (si bien es aproximado, permite no sólo el resarcimiento sino también una posible remisión del daño) y valorar las imposibilidades a nivel laboral mientras duren las secuelas. Cuando el daño no remite y la secuela se da como incapacidad, habrá que pensar en el perjuicio permanente y la valoración pertinente.

Intervención pericial en el fuero laboral (Accidentología) La capacidad de trabajar como la posibilidad de recibir remuneración a partir de ella, es uno de los derechos protegidos por la Justicia. 

Daño psíquico. 140

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

Enfermedad laboral.

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Enfermedad sobreviniente.

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Incapacidad laboral.

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Accidentes de trabajo: Ficción jurídica, Ley Nº 24557. Se considera accidente de trabajo a todo hecho que, en la ejecución de un trabajo o en ocasión y por consecuencia del mismo, genere un daño en la salud, incluidos los casos fortuitos o de fuerza mayor. No se considera accidente de trabajo si: 

La enfermedad fuera anterior a la fecha de ingreso al trabajo.



Cuando la víctima hubiese provocado intencionalmente el hecho.



Cuando se compruebe culpa grave, negligencia o imprudencia del accidentado.

Enfermedad profesional: Aquella que sea motivada por la ocupación a que se aplique el empleado. Siniestrosis: Magnificación del estado mórbido con intenciones de obtener una mayor indemnización.

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Unidad XI:La Psicología Forense aplicada al Campo Jurídico del testimonio. Confiabilidad de lostestigos y testigos víctimas. Veracidad de los testimonios. Antecedentes históricos.Desarrollo actual. Límites y posibilidades. Labor del Psicólogo. PSICOLOGÍA DEL TESTIMONIO Por Psicología del testimonio entendemos el conjunto de conocimientos que basados en los resultados de las investigaciones de los campos de la Psicología Experimental y la Psicología Social, intentan determinar la calidad (exactitud y credibilidad) de los testimonios que sobre los delitos, accidentes o sucesos cotidianos, prestan los testigos presenciales. Un testimonio es un relato de memoria que un testigo realiza sobre unos hechos previamente presenciados. Puede ser definido como toda aquella información que es aportada sobre un suceso, por una persona que lo ha presenciado directamente. Hoy en día sigue constituyendo una de las pruebas principales en los juicios, de aquí la importancia del estudio de las numerosas variables que pueden afectar en la exactitud del mismo. A través de numerosos estudios surgidos a raíz de la demostración de errores producidos en sentencias judiciales,(debidos en su mayoría a la gran fiabilidad que se dio a la declaración del testigo), se comprobó que en el testimonio podían producirse sesgos y falsas informaciones no intencionadas por parte de los declarantes. Este hecho se constató que era debido, a la influencia de numerosos factores que intervienen tanto en el momento del suceso como en la posterior elaboración de la información por parte del testigo presencial, o incluso debido también a variaciones en las declaraciones según el estilo de interrogatorio utilizado durante la investigación policial. La psicología del Testimonio o también denominada Psicología Forense Experimental es una disciplina de nacimiento reciente que queda enmarcada dentro de la Psicología Jurídica, siendo uno de sus principales fines, el estudio de los factores que influyen en la veracidad y exactitud del testimonio.

Antecedentes históricos En sus inicios, la Psicología del Testimonio surge como un intento de estudiar la Psicología de la Memoria y la Percepción en entornos cotidianos. Por ello, su desarrollo discurre paralelamente al de la Psicología Experimental. Autores como Stern, Münsterberg, Binet o Whipple fueron pioneros en la realización de las principales investigaciones en el área, a finales del siglo XIX y principios del XX. Desde entonces y hasta nuestros días el desarrollo de la Psicología del Testimonio vendrá determinado por los avances teóricos y metodológicos de la Psicología Experimental. De este modo, podemos hablar de tres épocas en la historia de la Psicología del Testimonio: a) una primera época de inicio hasta los años 30-40 del siglo XX, donde se perfilan los principales tópicos de la disciplina; b) una época de crisis hasta los años 60, donde perdura casi en exclusiva el interés por los factores conductuales asociados a la credibilidad de los testimonios; y c) una época de renacimiento y pleno apogeo con los paradigmas del Procesamiento de la Información, desde los años 60 hasta nuestros días, donde el interés por la psicología del testimonio crece exponencialmente, situándose de nuevo en un lugar destacado en los estudios aplicados de la psicología de la atención, la percepción y la memoria. Así, hoy en día 142

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la psicología del testimonio genera interesantes temas de estudio como el del efecto de la información sugerida, la distinción del origen de los recuerdos o los factores de influencia en la percepción y el reconocimiento de personas. Como hemos dicho, la Psicología del Testimonio surge como una disciplina reciente, sus orígenes primeros pueden remontarse a los trabajos realizados por Münsterberg en (1908), posteriormente Stern (1910) analiza los errores cometidos por niños en el recuerdo libre de un suceso y las formas interrogativas y de sugestión que pueden modificar la memoria del mismo. En España el primer autor que escribe un libro sobre psicología del testimonio es Francisco Santamaría en 1910. Lo hace con el fin de determinar el grado de credibilidad que los jueces e historiadores conceden a los testigos presenciales. No volverá a realizarse prácticamente ningún nuevo estudio, hasta que en la década de los 70, se reactiva el interés por las variables que afectan al testimonio, y comienza a profundizarse en el estudio de dos funciones cognitivas esenciales que intervienen en este proceso, que son la memoria y la percepción. En este período, destacan fundamentalmente los estudios experimentales realizados por Elizabeth Loftus, sobre las variaciones que se producían en los testimonios, debidas a la influencia del entrevistador, así como sus investigaciones sobre los errores de reconocimiento de personas participantes en un suceso y la adecuada composición de las ruedas de identificación de sospechosos. Proceso de elaboración del testimonio Las experiencias de sucesos importantes no se registran en nuestra memoria como lo haría una grabadora de video, sino que toda la información recibida a través de nuestros sentidos, es continuamente procesada y cargada de significación, atendiendo a las experiencias aprendidas con anterioridad; por tanto la información recibida es codificada, reorganizada y reinterpretada. Los dos procesos mentales básicos que constituirán la base del testimonio de un sujeto son: La Percepción, es el proceso por el cual los objetos o situaciones que registran nuestros órganos de los sentidos, son dotados de significación. Es decir entre la multitud de estímulos que recibimos, sólo registramos aquellos que tienen un significado para nosotros. La Memoria, es un proceso que consta de tres fases clásicas en el procesamiento de la información humana que son; la adquisición, la retención y la recuperación. En la fase de adquisición el testigo percibe la información acerca de un suceso que puede durar segundos u horas. Como un suceso complejo contiene gran cantidad de información, sólo podemos atender y percibir una pequeña parte. Durante este proceso, se realiza una interpretación de lo que se observa en función de los conocimientos previos, expectativas y estereotipos. En esta fase influyen factores como el tipo de aprendizaje (intencional o incidental), el nivel de violencia del suceso y el grado de implicación del testigo en el suceso (víctima u observador). La fase de retención incluye todos aquellos procesos que tienen lugar en el intervalo de tiempo desde la percepción del suceso hasta que el testigo intenta recordarlo. En esta fase la persona interpreta la información que recibe después del suceso y almacena fragmentos de esa información. La información percibida está por tanto sujeta a influencias tanto internas 143

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(pensamientos, esquemas) como externas (comentarios con familiares), pudiendo producir cambios importantes en la memoria original (1). Después de la fase de codificación el testigo utiliza estrategias de elaboración y repaso que pueden modificar la memoria del hecho, del mismo modo que si el testigo tiene conversaciones sobre el suceso con otras personas o recibe información de los medios de comunicación. En esta fase el testigo puede recibir información nueva sobre el incidente la cual va integrando en su esquema del hecho, de tal manera que más adelante en la toma de manifestación ya no sabrá la procedencia de esa información, si fue percibida directamente o se lo ha contado alguien. En la fase de recuperación el testigo intenta reconstruir la porción de información sobre el suceso necesaria para responder a las preguntas específicas. El intento de recuperación de esa información implica la reconstrucción de la interpretación original utilizando fragmentos del suceso que permanecen a pesar del tiempo transcurrido y la información adquirida en la fase de retención. El éxito de esta tarea depende tanto de las adecuadas estrategias de recuperación, como de la exactitud de las percepciones iniciales, de las adecuadas estrategias de codificación y de la minimización de interferencias durante el almacenamiento. Hay bastante acuerdo en que los relatos de los testigos pueden estar sesgados o distorsionados en la fase de la recuperación debido al método de interrogación, la redacción de las preguntas y la mejora de la recuperación. Variables que afectan a la exactitud del testimonio En la calidad de la información almacenada en la memoria del testigo, pueden influir numerosos factores que han sido clasificados en función de las fases del procesamiento de la información humana. Durante el testimonio pueden cometerse errores por modificaciones en la memoria del testigo producidas bien por la manera de formular las preguntas durante el interrogatorio policial, ante la formulación de hipótesis de los abogados o simplemente debido al deterioro que sufre el recuerdo por el mero paso del tiempo. La clasificación más reciente de las posibles variables que influyen en la exactitud del testimonio, es aquella que se realiza en función de los factores relacionados con el suceso, el testigo, la evaluación del hecho y la influencia del entrevistador sobre el testimonio. A. Variables del Suceso Dentro de las variables del suceso, se distinguen entre otras aquellas que afectan principalmente al proceso de la percepción como son; el tamaño de los objetos, la velocidad, el color y la luminosidad, el tiempo de exposición al suceso, la seriedad del delito y el nivel de violencia empleado, entre otros. En lo que se refiere al tiempo de exposición del suceso hemos de tener en cuenta, que el testigo con mucha frecuencia va a sobreestimar la duración del mismo; esto es debido a que si ha registrado gran cantidad de elementos tenderá a sobrevalorar el tiempo de exposición al hecho. Otro dato a tener en cuenta en este apartado, es que en los delitos en los que media gran nivel de violencia, existe por parte de la víctima o el testigo mayor grado de activación emocional durante el incidente, habiéndose demostrado que en estos casos disminuye la cantidad y exactitud de la 144

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información registrada. Por investigaciones recientes, se cree que este hecho es debido, a que en estas circunstancias se produce un proceso de codificación selectiva de la información que puede mejorar el recuerdo del tema principal del suceso y de algunos detalles importantes, pero como consecuencia la codificación de los detalles periféricos quedará afectada. Por último destacar que en los sucesos en donde existe la presencias de armas, aparece el denominado “efecto foco de arma” descrito por Jhonson y scott (1976), según el cual los sujetos tienden a concentrar su atención sobre el arma, ya que representa un estímulo amenazante, dejando de lado el aspecto físico o la cara del autor. B. Variables del Testigo Dentro de las variables que afectan al testigo y que pueden influir en el testimonio, distinguimos: - El Género: Las investigaciones han encontrado diferencias de género en el recuerdo de incidentes violentos o emocionalmente excitantes. Clifford y scout (1978), demostraron que en incidentes no violentos hombres y mujeres dan descripciones similares de las personas implicadas en los mismos, pero en caso de incidentes violentos a pesar de que los dos sexos rinden peor, el descenso de rendimiento es algo más marcado en las mujeres. - La Raza: Los estudios realizados en este tema se refieren, a la interacción entre la raza del testigo y la del sospechoso a identificar, en líneas generales se puede afirmar que cada raza reconoce mejor las caras de su propia raza. - La Edad: Existen también peculiaridades y factores que afectan a la exactitud del testimonio en función de la edad, destacan principalmente las edades extremas; es decir los niños y ancianos. Por un lado los niños, ofrecen una información más limitada con menor número de detalles que los adultos, pero eso no significa que lo que dicen sea menos exacto. En este caso influye enormemente a la hora de tomar manifestación la edad del niño, así como el método de entrevista empleado. En lo que se refiere a los ancianos, obtienen peores resultados en la exactitud en cuanto a las características del asaltante, de la víctima y el lugar del suceso; en cambio sólo dan una respuesta cuando están seguros de haber realizado la identificación positivamente. - El grado de Activación o Estrés del Testigo: Se ha demostrado que niveles muy altos o bajos de activación reducen las percepciones e inhiben la memoria, esta relación se la conoce con el nombre de Ley de yerkes-Dodson, y hemos de matizar que esta relación dependerá del nivel de estrés pre-existente y de la dificultad o complejidad de la tarea a realizar. - Expectativas y Estereotipos: Un poderoso determinante de lo que las personas perciben es lo que las personas están esperando percibir. Las expectativas formadas por la experiencia y el aprendizaje previos forman” plantillas cognitivas” que se utilizan para comparar experiencias poco frecuentes, así pues cualquier visión de algo fuera de lo corriente puede interpretarse de tal manera que encaje con dichas plantillas. Por otro lado, las personas se sabe que mantienen ideas estereotipadas sobre la apariencia física que debe tener un delincuente y que estos estereotipos pueden afectar a los juicios de la probabilidad de que alguien haya cometido un delito.

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- Otros factores: Dentro de esta miscelánea, distinguimos entre posibles variables que pueden afectar a la exactitud del testimonio, la edad, la profesión, la personalidad y los conocimientos previos.

C. Variables relacionadas con la evaluación - El Rol de Testigo: El rol del testigo es identificar a un culpable en la mayoría de los casos, función que la persona intentará cumplir eficazmente. La conducta del testigo se podría conceptualizar como un proceso de decisión que resulta de la interacción de la información en la memoria, la información disponible en la situación, y las creencias y valores del testigo sobre los resultados de su posible conducta. - La presión del Grupo: Los estudios de Sherif y Asch (1952), muestran como una persona puede ser persuadida a adoptar la opinión de un grupo, aunque este se encuentre totalmente equivocado. Este efecto se ve favorecido cuando la presión proviene de una persona que el sujeto considera de mayor estatus. Para evitar la presión del grupo, la toma de declaración se deberá hacer individualmente a cada persona y aislado del resto e testigos. - La Preparación de las Declaraciones: El testigo al preparar la declaración antes de contar los sucedido, recupera la información y reconstruye el suceso, de forma que organiza y da coherencia a sus recuerdos. Al final al relatar los hechos, lo hará no del suceso percibido sino de la interpretación que ha hecho del mismo, con lo cual se producen fallas en el testimonio. - El intervalo de evaluación e información posterior al suceso.: Hemos de tener en cuenta que la degradación de la información no tiene que ver únicamente con el mero paso del tiempo, sino que también está implicada la adquisición y procesamiento de nueva información durante este intervalo. Durante el tiempo desde que ocurre un suceso hasta la toma de manifestación, no cabe duda que el testigo no permanece pasivo, sino que recibe e integra nuevas informaciones sobre lo ocurrido a la información ya presente en su memoria, descarta otras y reelabora su relato conforme va recibiendo detalles del exterior. Como consecuencia de esto sus recuerdos irán transformándose con el paso del tiempo, lo que repercute significativamente en la exactitud de sus declaraciones. D. Influencia del método de Entrevista a Testigos: Un factor importante a la hora de recoger declaraciones a un testigo es la técnica empleada por el entrevistador, puesto que sin lugar a duda puede influenciar en el testimonio de modo involuntario, mediante la utilización de preguntas cerradas que no permiten que el sujeto explique adecuadamente lo recordado, o preguntas que inducen en sí mismas una respuesta o añaden información engañosa para el testigo. Por ello se considera recomendable, realizar siempre preguntas abiertas que no induzcan respuestas, no interrumpir al testigo durante el relato de los hechos, pedirle que describa el máximo de detalles que recuerde del acontecimiento por muy nimios que le parezcan, y crear en todo momento un ambiente favorable y una escucha activa por parte del entrevistador.

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Conclusiones De todo lo expuesto en el presente artículo se desprende, que existen dos fuentes de incertidumbre en el relato de los testigos que se deben tener en cuenta a la hora de evaluar la credibilidad del mismo; por un lado se encuentran las limitaciones en el procesamiento humano de la información, en los niveles sensoriales, atencionales y de memoria y por otro los métodos empleados para obtener la información de los testigos. Es conveniente tener en cuenta, que en muchas ocasiones los relatos de los testigos suelen ir más allá de lo que se presenció, ya que a lo que el sujeto vivió se une, por un lado sus propias deducciones acerca de lo sucedido, sus interpretaciones basadas en su conocimiento previo y la reconstrucción con las que en ocasiones involuntariamente completan las partes que faltan de su recuerdo para darle mayor coherencia.

Unidad XII: Adicciones. El psicólogo frente a la Ley de Estupefacientes. La personalidad adictiva y el tratamiento compulsivo. Código Civil: art. 144, art. 152 bis. y art. 203. El adicto en el derecho de familia. PSICOLOGÍA Y LEY (VARELA, SARMIENTO, REGUEIRO) LA ADICCIÓN, EL ADICTO Y EL ORDEN JUDICIAL El poder de las drogas, las drogas y el poder La trama histórica contempla una permanente relación establecida entre drogas y economía política como pivote del discurso de poder. Griegos y romanos preparaban sus triacas, con una proporción de opio de entre 20% y 40%, como tratamiento preventivo de enfermedades y envenenamientos, realizando 1 o 2 tomas diarias. Opio y harinas fueron las dos únicas mercancías subvencionadas por el estado romano para impedir fluctuaciones de precio, en preparaciones más o menos sofisticadas, al alcance de nobles y plebe. Mientras la adicción conocida de la época era provocada por el consumo de alcohol, el hábito de comer opio se equiparaba al de ingerir cualquier otro tipo de alimento. Era comparable a cualquiera de las otras prescripciones para una vida placentera, tan caras al pensamiento griego. Era importante a la organización sociopolítica y económica de estos Estados sostener productos capaces de aliviar padecimientos de orden biopsíquico. Parecería que en el pensamiento antiguo, mientras no se pudiera poner remedio a la causa del desasosiego, una solución para reponer fuerzas sería el adormecimiento aún en sentido preventivo. En la Roma pre-imperial el libre uso del vino estaba reservado a varones mayores de 30 años y la costumbre admitía ejecutar a cualquier mujer u hombre joven descubierto cerca de una bodega; aparece el Derecho ligado a las drogas. Con el advenimiento del cristianismo, el opio y demás sustancias psicoactivas clásicas (beleño, mandrágora, belladona, marihuana,, hachís, hongos) se estigmatizan como plantas diabólicas, símbolo del mundo pagano. Al mismo tiempo el vino, reverenciado ya en el antiguo testamento, en su condición de sangre de Cristo, alcanza la glorificación. 147

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La influencia árabe resulta decisiva en la época de las Cruzadas, que deja la secuela de la lepra, promotora del Gran Encierro, una marginalidad preventiva que encuentra su punto de heterogeneidad más marcado en los Hospitales Generales, como La Salpetriere y Vincennes. La burguesía de fines del siglo XVIII contraponía la lucidez y el sentido comercial del bebedor de café al embotamiento del bebedor de alcohol, las únicas bebidas conocidas hasta entonces. Mientras para la burguesía de la Inglaterra victoriana acudir a una taberna resultaba casi tan escandaloso como ser visto en un burdel, para el proletariado el alcohol siguió conservando gran importancia, beber y emborracharse era símbolo de pertenencia a la clase. A principios del siglo XIX el opio desempeñaba un lugar similar en el botiquín hogareño al que hoy tiene la aspirina. La industrialización, que agravó notablemente la miseria social de la clase obrera del siglo XIX, fue destituyendo el sentido ritualista del vino y la cerveza, hasta entonces objeto de encuentro y conciencia clasista, cuyo punto central era la taberna, para transformar ese sentido en el del consumo como evasión de la situación existencial; lo aleja de la concepción religiosa. Otra paradoja cultural se va dibujando desde principio del siglo XX; cual es la modalidad de lucha contra los abuso de una droga con la generación de otra en un encadenamiento que circula del opio a la morfina, de la morfina a la heroína, y de esta a la cocaína, donde una aparece como remedio de la precedente. Hasta 1900 el opio formó parte de la paga del soldado. En 1898 la industria farmaceútica Bayer obtiene la heroína, que adormece el sentimiento de temor, de allí su nombre, al tiempo que hace desaparecer la tos (en época de tuberculosis). Fue la droga más importante de la 1º guerra mundial para el control de los hombres en la trinchera. La heroína está ligada también a la guerra de Vietnam; la metadona es una morfina sintética de laboratorio. Acontecimientos de orden político y económico operan a nivel del sujeto promoviendo sentidos diversos a la búsqueda de bienestar, de modo que las circunstancias sociales promueven los modos en que los hombres intentan paliarlas. Organigrama del Poder: producción-distribución El tema de las drogas se inicia como negocio en Asia, con los chinos. Hasta hace 25 años la cocaína era distribuida en el continente europeo e ingresada a EEUU, ya el principal consumidor, por las mafias europeas. El mundo aceptaba la cocaína como una droga social, que implicaba un poder adquisitivo muy alto, de un círculo social selecto. A comienzos de la década del 70 EEUU produce un consumo masivo de lo que para ellos era la droga natural de inicio, la marihuana. Comienzan a experimentar con ella y llegan a la conclusión de que, si bien produce una dependencia netamente psíquica, su nivel de tolerancia al poco tiempo exige al consumidor un peldaño superior, una droga más potente; la dejan de lado y comienzan a experimentar con LSD. El negocio empieza a crecer en forma descomunal en virtud de una maximización del mercado orientada a bajar la edad de consumo y a disminuir los costos.

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Entonces, bajan las edades de consumo, el valor económico y la composición de la cocaína. Al tener menos pureza que la droga que toman los adultos y menor precio, llega a un mercado de jóvenes con poco poder adquisitivo pero de mayor consumo. En 1978 nace el Cartel de Medellín en Colombia, y se desata lo que se conoce como la guerra de los carteles. Lo importante de las redes de narcotráfico no es la producción ni el traslado; el eje motriz es tener en el país donde se va a vender la droga la cadena de distribución. Eso crearon los colombianos, cadenas de distribución en todo EEUU y Europa. Mientras el 100% de la marihuana brasileña, paraguaya y chilena que entra en territorio argentino es para consumo de los argentinos, la cocaína que circula, en su mayor parte, está en tránsito buscando una salida para el continente europeo.

Dos estratos del problema: tráfico y consumo El tráfico de narcóticos constituye un tipo de delito per se; el consumo, en el caso de abuso de drogas, podría constituirse en el motivo de la concreción de diversos tipos de delitos, incluyendo el tráfico. Concepciones médico-psiquiátricas La OMS define drogadicción como el uso patológico de sustancias y discrimina: Abuso sin dependencia: Uso no patológico de sustancias tóxicas caracterizado por incapacidad para abandonar su uso diario o regular, y manifestaciones impulsivas y agresivas. Es probable que el consumidor delinca para procurarse los medios de adquisición de tales sustancias o por efecto de éstas. Dependencia: Es patológico, se caracteriza por la tolerancia (necesidad del organismo de aumentar cada vez más la dosis de la sustancia para obtener iguales efectos que al comienzo) y abstinencia (cuando al suspender o reducirse el consumo regular se produce un estado fisiológico de intoxicación). Puede llevar al adicto a conductas violentas y hasta criminológicas. Psicosis por drogas: Claras manifestaciones y síntomas psicóticos. En el abuso: conductas desadaptativas con efectos criminológicos. Delirium, estados paranoides o alucinatorios provocados por la abstinencia, ideas delirantes que generan acciones violentas, suicidio o muerte. Es causa de inimputabilidad en nuestro país, con un reconocimiento médico forense que determine el tratamiento a seguir. Algunas contribuciones del psicoanálisis La limitación a la satisfacción es su desaparición tras algunas horas, imponiéndose su repetición. En los años 70, una frase de Lacan indica que la droga es la única forma de romper el encuentro del cuerpo con el límite del goce. Es una tesis de ruptura con el goce fálico y no de transacción como en cualquier otro síntoma de otra estructura psicopatológica; hay algo del orden del “ser” que denuncia el toxicómano. La situación legal en nuestro país La cuestión es determinar si el abusador de drogas constituye un problema que compete o interesa a la salud pública, o su conducta merece además un reproche penal. 149

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En Italia, Holanda y España el adicto queda fuera del sistema penal, sin perjuicio de su atención en el campo de la salud. En Bolivia, Chile y Argentina poseer una ínfima cantidad de estupefacientes para consumo merece cuando menos la aplicación de medidas de seguridad, curativas o educativas, bajo la amenaza implícita de prisión frente a la ausencia de respuesta del consumidor. Las principales disposiciones de la Convención del 88 fueron incorporadas en Argentina a la ley que rige en la actualidad, la Nº 23.737 (1989). Reprime con prisión de un mes a 2 años a aquel que tuviera en su poder droga para consumo personal. Además, en determinadas condiciones, un tratamiento curativo para el adicto, como complemento de la pena de prisión. El resultado satisfactorio del tratamiento importa el archivo del proceso; si fracasa por falta de colaboración del imputado se reanudará el proceso y se aplicará la pena de prisión y/o la reanudación del tratamiento interrumpido. En el siglo XXI en Argentina se ha manifestado un incremento del consumo de sustancias estimulantes o tranquilizantes, lícitas o ilícitas, vinculado a circunstancias sociales y económicas. La disponibilidad de drogas ilícitas, especialmente marihuana y cocaína, es muy alta. Se hallan al alcance de una franja comprendida entre los 13 y 33 años de edad. La mayor parte de los procedimientos policiales involucran secuestros de droga en pequeñas cantidades, aptas para encuadrar la conducta en tenencia para consumo personal. Existe una tendencia en la justicia a evitar, por saturación, que este tipo de procesos progresen hasta la aplicación de penas. LA ACTIVIDAD PERICIAL EN PSICOLOGÍA FORENSE (ÁLVAREZ, VARELA) CAP. VII Adicciones. El rol latinoamericano en el tráfico de drogas Los estupefacientes proponen una de las líneas más fuertes e indiscutibles del control social, las legislaciones que se han aprobado tienen como objetivo la manipulación de una parte importante de la estructura social de un país. En este sentido, los laboratorios tienen un interés particular por la fabricación de psicotrópicos, así encontramos drogas legales e ilegales. La Ley antidrogas tiene vigencia en nuestro país desde 1989. Las legislaciones que comenzaron a sancionarse en EEUU mostraban que tenía más importancia la dominación que se puede ejercer, en especial a las minorías negras, que la real necesidad de hacer un control del consumo de estupefacientes. En 1909 se prohíbe fumar opio por la asociación con la migración china; en 1937 se promulga le Ley Marihuana TaxAct para prohibir el consumo por su asociación con la migración mexicana, fuerza de trabajo amenazante durante la gran depresión; anteriormente se había asociado a los negros con la cocaína. Los tres casos son el reflejo del miedo a la competencia económica y no una preocupación real por el consumo de drogas. Si algo ha caracterizado a la sociedad americana durante el siglo XIX fue su larga historia de consumo legal de todo tipo de drogas, de ahí que cuando se trataba de la clase media blanca fue legitimado porque se ofrecía dentro de la relación médico-paciente. Al extenderse en EEUU el consumo de heroína a la clase media resultó fácil el máximo esfuerzo en crear programas de tratamiento… como por ejemplo el mantenimiento con la droga legal, metadona. Por necesidades políticas el consumo comenzó a ser visto de otra manera: creaba dependencia y era una enfermedad psicológica y/o física que exigía solución médica, dejaba de 150

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ser un vicio castigable. Ahora había que castigar a los que obtenían grandes ganancias con ese consumo, así comienza la distinción entre tráfico y consumo y el interés por eliminar la droga misma; para ello había que dirigir la atención a los países extranjeros y es así cómo América latina se inserta en el problema de las drogas, donde no fue difícil empezar a asociar el consumo de drogas con la juventud, y especialmente al consumidor con el guerrillero. Código Civil: Art.144.- Los que pueden pedir la declaración de demencia son: 1ro. El esposo o esposa no separados personalmente o divorciados vincularmente; 2do. Los parientes del demente; 3ro. El Ministerio de Menores; 4to. El respectivo cónsul, si el demente fuese extranjero; 5to. Cualquier persona del pueblo, cuando el demente sea furioso, o incomode a sus vecinos. Art.152 bis.- Podrá inhabilitarse judicialmente: 1ro. A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio; 2do. A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el artículo 141 de este Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio; 3ro. A quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio. Sólo procederá en este caso la inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. La acción para obtener esta inhabilitación sólo corresponderá al cónyuge, ascendientes y descendientes. Se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación. Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes poractos entre vivos. Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de administración, salvo los que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Art. 203.- Uno de los cónyuges puede pedir la separación personal en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a la droga del otro cónyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos. (Ley 23.515). LEY 23.737 (TENENCIA Y TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES) Tiene vigencia desde octubre de 1989, redactada por L. Cortese. Apunta a equiparar al adicto con un delincuente utilizando el término peligrosidad para justificar en alguna medida a través de la 151

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alarma social una detención por un supuesto delito, la adicción, y demostrar lo benigno de la norma aduciendo una atención profesional, que ni siquiera se asimila a un tratamiento. Artículo 1º. Reemplázase el artículo 204 del Código Penal por el siguiente texto: Art. 204: Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica o diversa de la declarada o convenida, o sin la presentación y archivo de la receta de aquellos productos que según las reglamentaciones vigentes no pueden ser comercializados sin ese requisito. Artículo 4º. Incorpórase como artículo 2 04 quater del Código Penal el siguiente texto: Art. 204 quater: Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que sin autorización vendiere sustancias medicinales que requieran receta médica para su comercialización. Artículo 5º. Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a quince años y multa de dos millones doscientos cincuenta mil a ciento ochenta y siete millones quinientos mil australes el que sin autorización o con destino ilegítimo: a) Siembre o cultive plantas o guarde semillas utilizables para producir estupefacientes, o materias primas, o elementos destinados a su producción o fabricación; b)

Produzca, fabrique, extraiga o prepare estupefacientes;

c) Comercie con estupefacientes o materias primas para su producción o fabricación o los tenga con fines de comercialización, o los distribuya, o dé en pago, o almacene o transporte; d) Comercie con plantas o sus semillas, utilizables para producir estupefacientes, o las tenga con fines de comercialización, o las distribuya, o las dé en pago, o las almacene o transporte; e) Entregue, suministre, aplique o facilite a otro estupefacientes a título oneroso. Si lo fuese a título gratuito, se aplicará reclusión o prisión de tres a doce años y multa de tres mil a ciento veinte mil australes. Si los hechos previstos en los incisos precedentes fueren ejecutados por quien desarrolla una actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público, se aplicará, además, inhabilitación especial de cinco a quince años. En el caso del inciso a), cuando por la escasa cantidad sembrada o cultivada y demás circunstancias, surja inequívocamente que ella está destinada a obtener estupefacientes para consumo personal, la pena será de un mes a dos años de prisión y serán aplicables los artículos 17, 18 y 21. En el caso del inciso e) del presente artículo, cuando la entrega, suministro o facilitación fuere ocasional y a título gratuito y por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que es para uso personal de quien lo recepta, la pena será de SEIS (6) meses a TRES (3) años de prisión y, si correspondiere, serán aplicables los artículos 17, 18 y 21. (texto conforme ley N° 26.052)

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Artículo 11. Las penas previstas en los artículos precedentes serán aumentadas en un tercio del máximo de la mitad del mínimo, sin que las mismas puedan exceder el máximo legal de la especie de pena de que se trate: a) Si los hechos se cometieren en perjuicio de mujeres embarazadas o de personas disminuidas psíquicamente, o sirviéndose de menores de dieciocho años o en perjuicio de éstos; b) Si los hechos se cometieren subrepticiamente o con violencia, intimidación o engaño; c) Si en los hechos intervienen tres o más personas organizadas para cometerlos; d) Si los hechos se cometieron por un funcionario público encargado de la prevención o persecución de los delitos aquí previstos o por un funcionario público encargado de la guarda de presos y en perjuicio de éstos; e) Cuando el delito se cometiere en las inmediaciones o en el interior de un establecimiento de enseñanza, centro asistencial, lugar de detención, institución deportiva, cultural o social o en sitios donde se realicen espectáculos o diversiones públicos o en otros lugares a los que escolares y estudiantes acudan para realizar actividades educativas, deportivas o sociales; f) Si los hechos se cometieren por un docente, educador o empleado de establecimientos educacionales en general, abusando de sus funciones específicas. Artículo 14. Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa de ciento doce mil quinientos a dos millones doscientos cincuenta mil australes el que tuviere en su poder estupefacientes. La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.

Con esta encarcelación se convierte al adicto en delincuente, lesionando la libertad individual; esto se asocia con las drogas lícitas e ilícitas, ya que un sujeto por llevar marihuana es pasible de una sanción penal, mientras que si su adicción la canaliza a través de psicofármacos y es detenido en posesión de un producto psicotrópico no es sancionable, y lo mismo ocurre con el alcohol y los adhesivos. Pareciera que se quiere terminar con la droga atacando a su víctima. Artículo 15. La tenencia y el consumo de hojas de coca en su estado natural, destinado a la práctica del coqueo o masticación, o a su empleo como infusión, no será considerada como tenencia o consumo de estupefacientes. Artículo 16. Cuando el condenado por cualquier delito dependiera física o psíquicamente de estupefacientes, el juez impondrá, además de la pena, una medida de seguridad curativa que consistirá en un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación por el tiempo necesario a estos fines, y cesará por resolución judicial, previo dictamen de peritos que así lo aconsejen. Además de la condena por el delito se le aplicará otra, pero disfrazada de tratamiento y por tiempo indeterminado, así se acude a la complicidad científica para asegurar un control donde la pericia deja su carácter no vinculante transformándose en la prueba. Artículo 17. En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si en el juicio se acreditase que la tenencia es para uso personal, declarada la culpabilidad del autor y que el mismo depende física 153

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o psíquicamente de estupefacientes, el juez podrá dejar en suspenso la aplicación de la pena y someterlo a una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario para su desintoxicación y rehabilitación. Acreditado su resultado satisfactorio, se lo eximirá de la aplicación de la pena. Si transcurridos dos años de tratamiento no se ha obtenido un grado aceptable de recuperación, por su falta de colaboración, deberá aplicársele la pena y continuar con la medida de seguridad por el tiempo necesario o solamente esta última. Este artículo mantiene la anticonstitucionalidad cuando se refiere a la culpabilidad por tenencia para uso personal; refiere que el juez “someterá” a un tratamiento, aunque un tratamiento compulsivo (obligatorio) está condenado al fracaso, ya que si en el sujeto no existe una real demanda de revertir su situación, no se puede forzar a que dicha demanda aparezca. Una medida de seguridad es una condena por tiempo indeterminado. Posteriormente dice “acreditado el resultado satisfactorio…”, sin aclarar (lo cual es casi imposible) los alcances del término “satisfactorio”, con lo cual la ley se hace más represiva. Ahora bien, si transcurridos 2 años de tratamiento no se obtuvo un grado “aceptable” (término también ambiguo) de recuperación por falta de colaboración del sujeto, se hace descansar en el adicto la responsabilidad del tratamiento y se considera que el fracaso es su culpa y no la de los profesionales. Fracasado el tratamiento, se hará valer la pena y la medida de seguridad, o sea que necesariamente no quedará libre a los 2 años.

Artículo 18. En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si durante el sumario se acreditase por semiplena prueba que la tenencia es para uso personal y existen indicios suficientes a criterio del juez de la responsabilidad del procesado y éste dependiere física o psíquicamente de estupefacientes, con su consentimiento, se le aplicará un tratamiento curativo por el tiempo necesario para su desintoxicación y rehabilitación y se suspenderá el trámite del sumario. Acreditado su resultado satisfactorio, se dictará sobreseimiento definitivo. Si transcurridos dos años de tratamiento, por falta de colaboración del procesado no se obtuvo un grado aceptable de recuperación, se reanudará el trámite de la causa y, en su caso, podrá aplicársele la pena y continuar el tratamiento por el tiempo necesario, o mantener solamente la medida de seguridad. La persona tiene que dar su consentimiento porque es procesado pero se mantienen en todos sus términos las características antes señaladas; esto tiene que ver con el principio de inocencia que tiene todo su ciudadano por la Constitución Nacional. Artículo 19. La medida de seguridad que comprende el tratamiento de desintoxicación y rehabilitación, prevista en los artículos 16, 17 y 18 se llevará a cabo en establecimientos adecuados que el tribunal determine de una lista de instituciones bajo conducción profesional reconocidas y evaluadas periódicamente, registradas oficialmente y con autorización de habilitación por la autoridad sanitaria nacional o provincial, quien hará conocer mensualmente la lista actualizada al Poder Judicial, y que será difundida en forma pública. El tratamiento podrá aplicársele preventivamente al procesado cuando prestare su consentimiento para ello o cuando existiere peligro de que se dañe a sí mismo o a los demás. 154

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El tratamiento estará dirigido por un equipo de técnicos y comprenderá los aspectos médicos, psiquiátricos, psicológicos, pedagógicos, criminológicos y de asistencia social, pudiendo ejecutarse en forma ambulatoria, con internación o alternativamente, según el caso. Cuando el tratamiento se aplicare al condenado su ejecución será previa, computándose el tiempo de duración de la misma para el cumplimiento de la pena. Respecto de los procesados, el tiempo de tratamiento suspenderá la prescripción de la acción penal. El Servicio Penitenciario Federal o Provincial deberá arbitrar los medios para disponer en cada unidad de un lugar donde, en forma separada del resto de los demás internos, pueda ejecutarse la medida de seguridad y de rehabilitación de los artículos 16, 17 y 18. El término “peligrosidad” estaría anulando el principio de inocencia, pues este juicio de valor dado por el juez estaría obligando a un individuo a que realice algo que no quiere sin tener la posibilidad de que dicha medida pueda ser revertida a no ser que el juez así lo decida. Cuando menciona los profesionales que intervienen, se incluye algo que da que pensar, los aspectos “criminológicos”, el estudio del criminal, con lo cual se le da un estigma al sujeto adicto que poco tiene que ver con atender una patología cuya sintomatología es la dependencia, y mucho que ver con la marginación que ese estigma implica. Se menciona que el Servicio Penitenciario Federal o Provincial tendrá que implementar los medios, pero habrá dos sistemas a implementar, uno que tiene que ver con los entes estatales (servicios penitenciarios) y otro con la actividad privada (clínica, para quienes puedan pagar una internación); produciendo una diferencia entre los estratos sociales y una desigualdad ante la ley.

Artículo 20. Para la aplicación de los supuestos establecidos en los artículos 16, 17 y 18 el juez, previo dictamen de peritos, deberá distinguir entre el delincuente que hace uso indebido de estupefacientes y el adicto a dichas drogas que ingresa al delito, para que el tratamiento de rehabilitación en ambos casos, sea establecido en función de nivel de patología y del delito cometido, a los efectos de la orientación terapéutica más adecuada. Se quiere distinguir adicto y delincuente cuando en realidad hay una marcada tendencia en toda la ley a asimilar delincuencia y drogadicción, caso contrario no tendría por qué existir una pena privativa de libertad cuando alguien es adicto. Parecería que a la delincuencia se la trata como enfermedad, y ese fue uno de los postulados más fuertes del positivismo europeo para el control social. Artículo 21. En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si el procesado no dependiere física o psíquicamente de estupefacientes por tratarse de un principiante o experimentador, el juez de la causa podrá, por única vez, sustituir la pena por una medida de seguridad educativa en la forma y modo que judicialmente se determine. Tal medida, debe comprender el cumplimiento obligatorio de un programa especializado, relativo al comportamiento responsable frente al uso y tenencia indebida de estupefacientes, que con una duración mínina de tres meses, la autoridad educativa nacional o provincial, implementará a los efectos del mejor cumplimiento de esta ley.

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La sustitución será comunicada al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria, organismo que lo comunicará solamente a los tribunales del país con competencia para la aplicación de la presente de la ley, cuando éstos lo requiriesen. Si concluido el tiempo de tratamiento éste no hubiese dado resultado satisfactorio por la falta de colaboración del condenado, el tribunal hará cumplir la pena en la forma fijada en la sentencia. Pareciera que si una persona comienza o está por comenzar un camino adictivo fuese un problema de educación y no la sintomatología de procesos mucho más profundos; esta medida de seguridad contempla un mínimo de 3 meses sin mencionar un máximo, con lo cual igual que la medida de seguridad curativa se puede transformar en una pena por tiempo indeterminado. Se refiere también a la comunicación al Registro de reincidencia, con lo cual la persona se transforma en delincuente. Se dice que si el tratamiento “educativo” no da resultado por falta de colaboración del “condenado”, y con esa denominación caemos en la cuenta de que se deja en suspenso la pena y no se la sustituye. Artículo 22. Acreditado un resultado satisfactorio de las medidas de recuperación establecidas en los artículos 17, 18 y 21 si después de un lapso de tres años de dicha recuperación, el autor alcanzara una reinserción social plena, familiar, laboral y educativa, el juez previo dictamen de peritos, podrá librar de oficio al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria para la supresión de la anotación relativa al uso y tenencia indebida de estupefacientes. Si por casualidad alguien logra recuperarse tampoco queda en libertad de acción pues los antecedentes quedarán durante 3 años más; el juez “podrá” y no “deberá” librar oficio al Registro de reincidencia, con lo cual nadie le asegura que con una plena reinserción dejará de ser un sospechoso. Artículo 28. El que públicamente imparta instrucciones acerca de la producción, fabricación, elaboración o uso de estupefacientes, será reprimido con prisión de dos a ocho años. En la misma pena incurrirá quien por medios masivos de comunicación social explique en detalle el modo de emplear como estupefaciente cualquier elemento de uso libre. Artículo 29. Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que falsificare recetas médicas, o a sabiendas las imprimiera con datos supuestos o con datos ciertos sin autorización del profesional responsable de la matrícula; quien las suscribiere sin facultad para hacerlo o quien las aceptare teniendo conocimiento de su ilegítima procedencia o irregularidad. En el caso que correspondiere se aplicará la accesoria de inhabilitación para ejercer el comercio por el doble de tiempo de la condena. Artículo 29 ter. A la persona incursa en cualquiera de los delitos previstos en la presente ley y en el artículo 866 del Código Aduanero, el tribunal podrá reducirle las penas hasta la mitad del mínimo y del máximo o eximirla de ellas, cuando durante la sustanciación del proceso o con anterioridad a su iniciación: a) Revelare la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el procesamiento de los sindicados o un significativo progreso de la investigación. 156

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b) Aportare información que permita secuestrar sustancias, materias primas, precursores químicos, medios de transporte, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes de los delitos previstos en esta ley. A los fines de la exención de pena se valorará especialmente la información que permita desbaratar una organización dedicada a la producción, comercialización o tráfico de estupefacientes. La reducción o eximición de pena no procederá respecto de la pena de inhabilitación. Artículo 30. El juez dispondrá la destrucción, por la autoridad sanitaria nacional, de los estupefacientes en infracción o elementos destinados a su elaboración a no ser que pertenecieren a un tercero no responsable o salvo que puedan ser aprovechados por la misma autoridad, dejando expresa constancia del uso a atribuirles. Las especies vegetales de Papaversomniferum L., Erithroxylon coca Lam y Cannabis sativa L., se destruirán por incineración. En todos los casos, previamente, deberá practicarse una pericia para determinar su naturaleza, calidad y cantidad, conservando las muestras necesarias para la sustanciación de la causa o eventuales nuevas pericias, muestras que serán destruidas cuando el proceso haya concluido definitivamente. Art. 25: Será reprimido con prisión de un mes a tres años, si no resultare un delito más severamente penado, el que suministrare a un participante en una competencia deportiva, con su consentimiento o sin él, sustancias estimulantes o depresivas tendientes a aumentar o disminuir anormalmente su rendimiento. La misma pena tendrá el participante de una competencia deportiva que usare algunas de estas sustancias. La personalidad adictiva y el tratamiento compulsivo El tema de la adicción nos lleva a cuestionarnos la efectividad de un tratamiento compulsivo, y si desde un imperativo ello es posible para atenuar o suprimir la sintomatología. La adicción no debe ser considerada como una enfermedad en sí, aunque derive de consecuencias orgánicas, psicológicas, familiares y sociales, sino que sus causas se buscarán en conflictos inconscientes; teniendo en cuenta la historia vital del sujeto y sus circunstancias. La adicción no se instala en el sujeto como una libre elección. Debemos tener en cuenta la predisposición generada desde un entramado familiar donde el adicto es el emergente, quien se hace cargo de la patología del grupo. La trama familiar está formada por mensajes verbales y simbólicos contradictorios, donde existe un modelo inductor con un padre que delega su rol (indiferente) y donde la madre (de rasgos depresivos) busca ser reparada, posicionando al hijo fuera de su rol, simbiotizándose con él y exigiéndole que la repare. Debe potencializar todo de sí para proveer a esta avidez materna. Lo que no se quiere ver a través de los pactos inconscientes es el narcicismo de esos padres, y el hijo tiene la función de ocultarlo para mantener una cohesión ilusoria del grupo. La adicción conlleva una verdad dolorosa y una concomitante culpa, que es lo que se niega, apareciendo la adicción como lo malo, feo, que no se quiere ver. 157

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Un tratamiento individual sin apoyo familiar estaría destinado a fracasar. La sociedad, desde una posición inconsciente, adopta una postura cómplice, asocia delincuencia con adicción. Así el cuerpo social deposita en el adicto su angustia y su parte dependiente; y la culpa. Por lo tanto, hay que castigarlo.

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Unidad XIII:Resolución Alternativa de conflictos: las primeras experiencias en el mundo: EstadosUnidos, España, Italia, Canadá y Australia. Antecedentes en la Argentina: la experiencia piloto realizada en el Ministerio dejusticia de la Nación. Sus derivaciones: el Centro de Mediación y la Escuela deMediación. La negociación y sus géneros: mediación, conciliación, arbitraje, minijuicio. El procedimiento y la multidisciplina. Legislación. Fueros de aplicación.Expansión de la práctica. PSICOLOGÍA Y LEY (VARELA, SARMIENTO, REGUEIRO)RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS Recorrido nacional e internacional El estado de insatisfacción generado alrededor de la actividad judicial promueve un movimiento conocido como Resolución alternativa de litigios, inspirado en las costumbres de grupos religiosos estrechamente unidos y ciertos grupos étnicos de inmigrantes en EEUU. Resolvían las diferencias dentro de sus comunidades a través de la mediación de sus ministros de su Iglesia o de sus ancianos. El movimiento también se inspira en la historia comercial americana. Las asociaciones comerciales de determinados sectores industriales, como el marítimo, mercado de valores, las pieles y la seda, cuyas empresas han tenido que tratar regularmente entre sí y establecieron sus propios canales privados de resolución de diferencias. Esta costumbre terminó por extenderse a asuntos personales. Una organización claramente definida se ha dado entre la patronal y el trabajador, estableciéndose un sistema legal con la institución de negociadores, mediadores y conciliadores profesionales, para encontrar soluciones pacíficas y equitativas. En la actualidad cuando los ejecutivos se enfrentan a conflictos con empresas o consumidores insisten cada vez más en resolverlos a través de la negociación o el proceso simplificado, para resolver los costes legales, ganar tiempo y apaciguar los ánimos. Las familias con problemas solían recurrir a los tribunales o a los terapeutas; ahora suelen solicitar la mediación a sus propios terapeutas, a sus abogados o al voluntariado comunal. En los últimos 20 años se han creado más de 350 centros vecinales de justicia, denominados institutos de mediación en EEUU, en lugares como tiendas, escuelas públicas, juzgados, que asisten a conflictos entre arrendatarios y arrendadores, entre vecinos, entre oficinas públicas y vecinos, o entre familiares. A nivel empresarial en EEUU desde hace dos décadas se han ido promoviendo figuras que, en calidad de tercero neutral, cumplen una función de mediación en situaciones de conflicto suscitadas en distintos niveles de la empresa; esas figuras se conocen como defensores del pueblo. El campo del derecho penal también tiene un lugar en este intento de armonizar justicia y comunidad. La idea que compromete una reforma judicial está en relación a transformar la justicia, de una distributiva a una restaurativa o reparatoria. La clave es el enfoque colaborador, opuesto al adversarial. La reconstrucción de una comunidad por medio del empoderamiento (equilibrio de poderes) ayuda a disminuir el delito. La justicia restaurativa se centra en el daño 159

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causado y las acciones requeridas para remendarlo. El delito es un daño contra otra persona o la comunidad, en vez del Estado. La Universidad de Milán viene desde hace algunos años desarrollando un programa de justicia restauradora en el ámbito de menores. También Canadá y Francia cuentan con programas de resolución alternativa de conflictos. Canadá viene trabajando con regularidad la problemática de la violencia doméstica y el abuso de menores. En EEUU, el primer proyecto experimental de resolución de litigios comunales fue lanzado por los tribunales penales y la fiscalía en un esfuerzo por solucionar los delitos menores. Canadá y Australia han creado sus propios centros de justicia comunal con el modelo estadounidense. Los programas creados por jueces y fiscales pretendían desviar los casos de menor cuantía, en su mayoría penal, de los juzgados (conflictos diarios de una familia, amigos, vecinos). Antecedentes en Argentina De acuerdo al decreto 1480/92 el Ministerio de Justicia de la Nación dictó la resolución 983/93 que ponía en marcha la experiencia piloto en el fuero civil. Se creó un Comité de Evaluación y Asesoramiento, y se seleccionaron 10 mediadores entre los entrenados por el Comité para prestar servicios en el Centro de Mediación. Se contrataron 8 mediadores abogados con 4 años de antigüedad mínima en el título, y 2 mediadores psicólogos con 4 años de práctica clínica, para que actuaran en los casos de familia. La resolución 535 del Ministerio de Justicia aprueba el reglamento para los mediadores habilitados; se establecen los requisitos para la habilitación, la creación de un registro de mediadores, y las normas éticas. El Centro de Mediación prestará servicios a pedido de cualquiera de las partes, antes o durante la instancia judicial, o por derivación de organismos oficiales o privados. Mediador: Debe tener título de abogado, 4 años de ejercicio, estar inscripto en el Registro de mediadores, contar con designación para actuar en el Centro de mediación. Co-mediador: Debe tener título de psicólogo o asistente social, 4 años de experiencia, estar inscripto en el Registro y contar con designación. Cuando el caso lo requiera podrán participar otros profesionales. La derivación del conflicto al centro de mediación será por invitación del juez y expresa voluntad de las partes. En ese caso la suspensión del procedimiento tendrá un plazo convenido por las partes. El Juzgado remite al Centro de mediación un formulario de pedido, donde constan los datos necesarios (nombre, domicilio, teléfono de las partes, tipo de conflicto, estado de la causa procesal, plazo de suspensión del procedimiento si se hubiera convenido). Dentro de las 48 hs. de finalizada la mediación el centro informará al juez el resultado. En casos donde no hay juicio pendiente las partes pueden decidir concurrir a mediación sin sus abogados; no así cuando el caso es derivado por el juez. Si se tiene conocimiento de violencia doméstica el mediador debe recibir a las partes por separado.

Normas recomendables para programas de Mediación anexos a Tribunales La mediación no es recomendable en ciertos casos: 160

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      

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Cuando existe necesidad de sanción pública de una conducta Cuando reiteradas violaciones de leyes requieren ser tratadas de una forma colectiva Cuando una de las partes necesita probar la verdad de los hechos Cuando se desea sentar un precedente legal Cuando una de las partes no tiene interés en acordar Cuando involucra un delito de acción pública, violencia o malos tratos a menores Cuando las partes no pueden negociar de manera eficaz por sí mismas o con asesoramiento legal

Luego de esta experiencia es promulgada por el Congreso de la Nación la Ley de Mediación y Conciliación (24.573). Promueve la mediación como paso previo a la iniciación de cualquier juicio del fuero civil o comercial, salvo excepciones que en ella figuran y que contemplan los juicios patrimoniales ejecutivos, las quiebras y los desalojos. Desde la actual Dirección nacional de promoción de métodos participativos, del Ministerio de Justicia, de la que depende la Escuela y Centro de Mediación, se halla la labor de conformar con instituciones públicas y privadas del país una red nacional de asistencia a situaciones de violencia doméstica, maltrato y abuso de menores. El Centro de mediación y asistencia a la comunidad de la Universidad Argentina John F. Kennedy, que ha sido pionero en estas investigaciones, es una de las instituciones que conforman la red nacional.

Para introducir la mediación El siglo XX se ha caracterizado por la resolución de conflictos por vía bélica; la propuesta del nuevo orden internacional, caracterizado por la economía común, presenta al sujeto en una contradicción, cobra sentido la mediación como instrumento de transformación social. Bush y Folger proponen cuatro enfoques en la historia de la mediación: La historia de la satisfacción considera a la mediación capaz de satisfacer necesidades humanas de las partes en conflicto; por su flexibilidad e informalidad puede contribuir a la resolución de una disputa, permite ahorros privados a los litigantes, disminuye el gasto público y funciona como drenaje de los tribunales aliviando las excesivas demoras judiciales. Describe lo sucedido hasta ahora, las siguientes posturas describen lo que ha sucedido en parte y cuyos efectos están por verse. La historia de la justicia social entiende la mediación como un modo de organizar a los individuos alrededor de intereses comunes, creando vínculos y estructuras comunitarias sólidas. Disminuye la dependencia, alienta la autoayuda. La historia de la transformación social considera que la mediación asume la intención de apoyar el ejercicio de la autodeterminación, de ayudar a las partes a movilizar sus propios recursos para resolver sus problemas. Revaloración y reconocimiento mutuo contribuirían a transformar a los individuos, de temerosos y egocéntricos, a dotados de empatía y consideración. La historia de la opresión a diferencia de las anteriores critica a la mediación, la acusa de producir resultados injustos, desproporcionados y tendientes a favorecer a los más fuertes. 161

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¿Qué es la mediación? Es una negociación asistida, la intervención en una disputa de un tercero neutral e imparcial. El mediador no es parte de la disputa, no tiene lugar en ella, sino que opera por fuera de la misma. El mediador carece de un poder autorizado de decisión y eso lo diferencia de un juez o árbitro, designado por la ley para decidir acerca de las cuestiones del conflicto. Texto y contexto Participan los que soportan el conflicto, a título de partes. El mediador es el agente catalizar de la situación conflictiva. El espacio donde se desarrolla la mediación debe tener un mobiliario que dé cuenta del espíritu de la práctica, una mesa redonda u ovalada con asientos alrededor, para evitar posiciones físicas de enfrentamiento. Se realiza la interiorización de la disputa, la evaluación de datos, el análisis del conflicto, las posiciones que sostienen las partes. El mediador facilita una comunicación interactiva entre las partes a través de sus intervenciones, su escucha atenta y el cumplimiento de la neutralidad. Lo fundamental es la creación de un clima de confianza y cooperación participativa. El proceso comunicacional El humano habla y por hablar se constituye en sujeto, sujetado a leyes que determinan la lengua. En este lenguaje no sólo participa lo que decimos, sino también el lenguaje gestual, que a veces reemplaza la palabra o la reafirma. Su importancia en la actitud mediadora No hay intención de comunicación sin escucha y no hay escucha fuera de las palabras; las palabras dan cuenta de un sujeto y su posición. Es necesario que la palabra adquiera protagonismo en su histórica función pacificadora y facilitadora del lazo social. La mediación opera como catalizador, como instauración de la intercomunicación y posterior interacción de las partes.

CONCILIACIÓN La conciliación es un proceso instituido por las mismas partes en conflicto para resolver sus problemas, consiste principalmente en que un tercero interviene entre los Estados en conflicto y trata de conciliar sus diferencias sobre la base de concesiones recíprocas, en otras palabras consistente en proponer alternativas concretas a las partes para que resuelvan de común acuerdo sus diferencias. La diferencia entre mediación y conciliación es de grado. La mediación es menos formal que la conciliación. El mediador sugiere una solución, y en caso de ser rechazada por las partes, formula nuevas propuestas; mientras que el conciliador, que puede ser una persona física o una comisión, puede investigar los hechos y a final emitir un reporte con conclusiones y recomendaciones para resolver la controversia.

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La principal diferencia entre la mediación y la conciliación reside en el órgano que la ejerce. El conciliador es designado por acuerdo de las partes, para investigar los hechos y sugerir las fórmulas de solución; la conciliación es más formal y menos flexible que la mediación. La mediación, como la conciliación, es un método de solución de controversias que podemos ubicar entre la negociación y el arbitraje, siendo la característica primordial, al igual que en los buenos oficios, la intervención de un tercero para resolver las controversias. El factor principal en la mediación es el prestigio del mediador, mientras que en la conciliación es la independencia del conciliador.

MEDIACIÓN Es un procedimiento flexible, que no tiene efectos obligatorios para las partes, en el cual un tercero neutral, facilita la negociación entre las partes para ayudar a que lleguen a un acuerdo. Ha sido definida como el procedimiento mediante el cual los participantes, asistidos por una o varias personas neutrales, aislan sistemáticamente los problemas en controversia, con el objeto de encontrar opciones, considerar altemativas y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades. El o los terceros imparciales que participan, se encargan de moderar la discusión entre las partes, interpretar la voluntad de éstas, sugerir alternativas y dirigir el proceso con el objeto de que las partes por sí mismas convengan un acuerdo. Cabe señalar que diversos autores han distinguido la mediación y la conciliación como métodos alternativos distintos, cuya diferencia radica en que en la mediación el tercero neutral no tiene la facultad para intervenir, sugerir y aconsejar a las partes para que lleguen a un acuerdo, mientras que en la conciliación sí. El papel del experto neutral puede variar, dependiendo de lo que establezcan las partes. La actitud del mediador es fundamental, ya que deberá de proporcionar confianza a las partes, y ser lo suficientemente perceptivo para descifrar cuales son los problemas reconocidos por las partes y cuáles son los ocultos. El proceso de mediación se distingue por ser un proceso ágil, dinámico e interactivo, cuyo ingrediente principal es la intervención de las partes, con el fin de obtener un resultado positivo. Se caracteriza por tener reglas sencillas mediante las cuales las partes definen que es lo más importante, y en base a las circunstancias del conflicto se desarrolla el procedimiento. El beneficio principal que ofrece este medio, es la comunicación que se establece entre las partes para que ellas mismas propongan alternativas y tomen las decisiones de común acuerdo, lo cual permite que las relaciones entre las partes se estrechen en lugar de fracturarse, y las resoluciones se ajusten a sus necesidades, lo cual trae como consecuencia que se cumpla el convenio alcanzando un resultado positivo.

Se diferencia de la conciliación porque: El proceso de mediación se orienta hacia una solución contractual cualquiera del conflicto de intereses entre las partes. En cambio el proceso de conciliación se orienta hacia una solución justa del conflicto de intereses. Da a cada parte lo suyo. 163

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En la mediación, el tercero neutral denominado Mediador tiene un menor protagonismo durante el desarrollo de todo el proceso, pues participa pasivamente en el proceso limitándose a acercar, aproximar y juntar a las partes, facilitar la comunicación entre las partes, absteniéndose de proponer soluciones al conflicto. En cambio, en la conciliación el tercero neutral denominado Conciliador, tiene un mayor protagonismo en el proceso, ya que puede proponer a las partes soluciones no vinculantes para solucionar el conflicto. En el proceso de mediación las partes tienen un mayor protagonismo, un papel más activo en el desarrollo del proceso de mediación, ya que el mediador no propone soluciones al conflicto. En cambio en la conciliación las partes tienen menor protagonismo, desde el momento en que el tercero puede proponer formulas de solución al conflicto, pero a su vez mas activo que en un proceso judicial.

ARBITRAJE El arbitraje, en Derecho, es una forma de resolver un litigio sin acudir a la jurisdicción ordinaria. Las partes, de mutuo acuerdo, deciden nombrar a un tercero independiente, denominado árbitro, y que será el encargado de resolver el conflicto. El árbitro, a su vez, se verá limitado por lo pactado entre las partes para dictar el laudo arbitral. Deberá hacerlo conforme a la legislación que hayan elegido las partes, o incluso basándose en la simple equidad, si así se ha pactado. Cuando un arbitraje se ajusta a la legalidad, sustituye completamente a la jurisdicción ordinaria, que deberá abstenerse de conocer el litigio. Sin embargo, sí que será necesario acudir a la misma (a través de la acción ejecutiva) cuando sea necesaria la intervención de las autoridades para hacer cumplir el laudo arbitral. Entre las ventajas del arbitraje se encuentran su celeridad, su flexibilidad y el hecho de que se pueden pactar los costes con anterioridad. Este método alternativo de resolución de controversias es un híbrido de los procedimientos de mediación y arbitraje, y surge en los Estados Unidos de América como resultado de las críticas hechas a ambos procesos, con el objeto de crear un procedimiento más eficiente. En este procedimiento las partes acuerdan mediar y resolver algunos puntos que no pueden ser solucionados por la mediación a través del arbitraje, utilizando el mismo tercero neutral como mediador y árbitro. Algunos otros expertos en la materia han sostenido que en realidad se trata de una variante del proceso de mediación, en el cual el mediador puede dictar una decisión si las partes no llegan a un arreglo, o bien de un juicio arbitral en el cual el árbitro inicia el procedimiento con la mediación para intentar que las partes lleguen a un arreglo previo.El tercero neutral debe procurar que las partes lleguen a un acuerdo, orientándolas sobre las decisiones que pueden tomar. Es posible que se haya establecido previamente aquellos asuntos se van a resolver a través de la mediación y cuales por el arbitraje, de no ser así, y si las partes no logran resolver definitivamente sus conflictos, se inicia el procedimiento de arbitraje. 164

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El arbitraje es el método de resolución de controversias más conocido y utilizado en la actualidad, a nivel internacional y nacional. Su aceptación se debe, fundamentalmente, a que se asemeja al proceso jurisdiccional, con mayores beneficios, tales como la flexibilidad en el procedimiento, la privacidad, la celeridad y la irrevocabilidad de la decisión, en la mayoría de los casos. En el proceso de conciliación las decisiones las toman las mismas partes en conflicto. En cambio en el arbitraje las decisiones las toman los árbitros. Conciliación y arbitraje se diferencian por el origen del resultado, en la conciliación son las mismas partes las que componen el conflicto por si mismos, diseñándola y construyendo la solución con la asistencia de una tercero llamado conciliador. En cambio en el arbitraje el tercero llamado árbitro es el que compone el conflicto de intereses de las partes. El tercero le impone la solución a las partes., vale decir en la conciliación el conflicto se soluciona por voluntad de las partes, en cambio en el arbitraje es por voluntad de un tercero (arbitro). En la conciliación, el conciliador no toma decisiones, sino asiste a las partes conciliantes para que encuentren la solución al conflicto por si mismos, pudiendo proponer soluciones no vinculantes. En cambio en el arbitraje, el árbitro decide, es el que toma decisiones vinculantes, el que resuelve el conflicto, con carácter obligatorio para las partes.

¿Cuál es la diferencia entre Arbitraje y Conciliación? La diferencia entre entre un Arbitraje y una Conciliación consiste en que en el primero se difiere la solución del conflicto a terceros imparciales denominados árbitros, quienes decidirán la controversia mediante una sentencia denominada Laudo Arbitral. En cambio, mediante la Conciliación se busca de manera directa y amistosa la solución más conveniente a los intereses de las partes con la colaboración de un tercero, Conciliador imparcial que propone fórmulas de posible solución a las partes, siendo éstas las que toman las definiciones. MINI JUICIO Es un juicio acelerado, sin carácter vinculante, que se realiza en el ámbito privado para resolver controversias. Es un proceso estructurado que busca alcanzar un arreglo, que reúne algunos componentes de la negociación, mediación y del arbitraje. Se caracteriza por estar precedido por un consejero neutral, elegido de común acuerdo por las partes. El mini juicio por su naturaleza es un método alternativo de resolución de controversias eminentemente voluntario, de carácter autocompositivo, aun cuando interviene un consejero legal y desprovisto de fuerza vinculativa. Es considerado un procedimiento flexible, en el cual cada parte presenta en forma breve ante ejecutivos de cierta jerarquía y un consejero neutral, una sinopsis del problema con la finalidad de llegar a la solución. El panel emite su opinión con la finalidad de que las partes involucradas busquen negociar el problema. Cuando las partes deciden utilizar este método celebran un acuerdo por escrito en el que expresan su consentimiento, las reglas que se aplicarán, la 165

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información que las partes intercambiarán, la selección del consejero neutral, las personas que integrarán el panel. El papel del consejero es fundamental ya que por lo general se eligen personas expertas en la resolución de problemas, con especialización en la materia objeto de la disputa. El papel del panel es similar al del mediador, ya que escucha, hace comentarios, modera y dirige la discusión, pero si las partes lo solicitan puede dar asesoría legal, resolver dudas o expresar su opinión de cual sería el resultado si se hubiera sometido el caso a un tribunal jurisdiccional.

FUEROS DE APLICACIÓN - Mediación Comunitaria: es la que se lleva a cabo para la solución de conflictos vecinales o comunitarios. En la ciudad de Asunción, funcionan los Centros Comunitarios, dependientes de la Municipalidad de Asunción, que tienen sus respectivos Centros de Mediación, que atienden los conflictos vecinales, con mediadores especializados en esta área. - Mediación Penal: tendiente a la solución de conflictos de acción penal privada, que se encuentran enumerados en el Art. 17 del Código Procesal Penal. Dicho Código prevé la conciliación, como paso previo antes de dar por iniciada la acción penal privada, el juez convoca a las partes a una audiencia de conciliación, en la que se intenta llegar a un acuerdo entre la víctima u ofendido y el supuesto victimario. En la mediación penal se persigue la reparación del daño causado y la manifestación de la víctima que se encuentra satisfecha con dicha reparación, no teniendo nada más que reclamar. - Mediación Laboral: llevada a cabo entre empleador o asociación patronal y trabajador, asociación de empleados o funcionarios o sindicato de trabajadores, a los efectos de solucionar las controversias suscitadas en éste ámbito, con la del mediador, experto en esta materia. La Constitución Nacional dispone en el Art. 97: “De los convenios colectivos. Los sindicatos tienen el derecho a promover acciones colectivas y a concertar convenios sobre las condiciones de trabajo. El Estado favorecerá las soluciones conciliatorias de los conflictos de trabajo y la concertación social. El arbitraje será optativo”. En nuestro país funciona la conciliación como instituto procesal previsto en el Código Procesal Laboral. El Ministerio de Justicia y Trabajo cuenta con la Junta Permanente de Conciliación y Arbitraje, como órgano que busca la composición amigable delos conflictos, atento a lo dispuesto en los Arts. 17, 284 y 293 del Código Procesal Laboral y el Art. 17 del Decreto Nº 20.884/62.Dicho órgano se encuentra compuesto por: dos representantes del Estado; dos representantes de los trabajadores (Central Paraguaya de Trabajadores-CPT, Central Unitaria de Trabajadores-CUT o Central Nacional de TrabajadoresCNT); y dos representantes de los empleadores (FEPRINCO, Unión Industrial Paraguaya-UIP o Asociación Rural del Paraguay-ARP). - Mediación Familiar: su aplicación puede recaer en casos de Divorcio, Disolución y Liquidación de la Sociedad Conyugal, Partición de bienes en juicios sucesorios, Asistencia Alimenticia, Régimen de Convivencia, Régimen de Relacionamiento, entre otros. En los asuntos de familia, debe atenderse al interés superior de los niños y de los adolescentes, buscando siempre el bienestar de los mismos y que se desarrollen en un ambiente adecuado. Es prioridad que a los niños y adolescentes se les trasmita siempre amor, paz, comprensión y respeto. Resulta 166

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aconsejable la mediación en los conflictos entre cónyuges, en la búsqueda del diálogo, del restablecimiento de la comunicación entre los mismos y atendiendo a que se somete el caso a un método de resolución de conflictos, que tiene como uno de sus principios fundamentales la confidencialidad, es decir el tratamiento con absoluta reserva y privacidad de todo lo manifestado en las sesiones, respetando de esta forma cuestiones íntimas de la pareja. - Mediación patrimonial: el mediador debe conocer la naturaleza de los intereses y conflictos originados en este tipo de mediación, debiendo tener en cuenta la estructura de las empresas, así como cuestiones macro-económicas. En el ámbito comercial o empresarial, las partes involucradas en un conflicto desean preservar sus relaciones, atendiendo al tipo de relación que a ellas les une. - Mediación escolar: involucra no sólo a los estudiantes y profesores, sino también a los padres, directivos y funcionarios de la institución, en la idea de que asuman un rol protagónico en la resolución adecuada y óptima de los conflictos y que se formen en la cultura de la paz desde temprana edad. La mediación escolar se caracteriza porque se desarrolla entre estudiantes, o entre docentes, es decir se lleva a cabo entre pares, disminuyendo sobretodo el grado de agresividad y de violencia en las instituciones educativas. - Mediación ecológica: tendiente a la solución de conflictos suscitados en torno a la protección del medioambiente, de la flora y de la fauna. Su ámbito de aplicación en nuestro país resulta atractivo para los casos de contaminación de ríos, polución sonora, olores nauseabundos, provenientes de frigoríficos, por ejemplo, y otros casos similares, que tanto perjuicio ocasionan a la comunidad toda. Este tipo de mediación es muy utilizado en países de Europa, en Canadá y en Estados Unidos de América. - Mediación Internacional: La vida de relación entre los Estados, a semejanza de lo que sucede entre los particulares, puede desarrollarse armónicamente mientras se sepa o se quiera coordinar los diversos intereses en juego, o bien, en caso contrario, suscitar divergencias de mayor o menor importancia. Estas divergencias se denominan indistintamente conflictos, litigios, choques, pero quizás sea lo más exacto designarlas con el nombre genérico de controversias interestatales. Se entienden por medios de solución pacífica de los conflictos las medidas que no implican el estado de guerra, aún cuando algunas de ellas entrañen el uso de la coacción y que las más extremas, como las represalias, puedan llegar al empleo, si bien limitado y temporal, de la fuerza militar. En el campo diplomático los medios pacíficos más utilizados son: negociación directa, reuniones internacionales, buenos oficios mediación, investigación, conciliación; y fracasados estos se recurre al arbitraje o al arreglo judicial. - Mediación Judicial: Es el método no adversarial de resolución de conflictos, en el cual interviene un tercero neutral e imparcial a las partes, quien no tiene poder de decisión, a diferencia de un juez o árbitro, asiste en la negociación y ayuda a los participantes a poner fin al juicio iniciado. El Poder Judicial cuenta con una Oficina de Mediación, la cual cuenta con un equipo de mediadores que se encuentra trabajando con los Juzgados en lo Civil y Comercial, Laboral, Niñez y Adolescencia, Justicia Letrada y Juzgado de Paz, de la Capital y de las ciudades de Lambaré, Luque y San Lorenzo.

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- Mediación Extrajudicial: es utilizada como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos fuera del ámbito del Poder Judicial. Mediante este mecanismo los interesados acuden a un Centro Privado o Comunitario de Mediación, a fin de procurar resolver sus diferencias o sus conflictos, con la ayuda de un mediador.

Ley 24573 - MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN DISPOSICIONES GENERALES Art.1.- Institúyese con carácter obligatorio la mediación previa a todo juicio, la que se regirá por las disposiciones de la presente Ley. Este procedimiento promoverá la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia.Las partes quedarán exentas del cumplimiento de este trámite si acreditaren que antes del inicio de la causa, existió mediación ante mediadores registrados por el Ministerio de Justicia. Art.2.- El procedimiento de la mediación obligatoria no será de aplicación en los siguientes supuestos: 1. Causas penales.2. Acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación y patria potestad, con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de éstas. El juez deberá dividir los procesos, derivando la parte patrimonial al mediador.3. Procesos de declaración de incapacidad y de rehabilitación.4. Causas en que el Estado Nacional o sus entidades descentralizadas sean parte.5. Amparo, hábeas corpus e interdictos.6. Medidas cautelares hasta que se decidan las mismas, agotándose respecto de ellas las instancias recursivas ordinarias, continuando luego el trámite de la mediación. 7. Diligencias preliminares y prueba anticipada.8. Juicios sucesorios y voluntarios.9. Concursos preventivos y quiebras.10. Causas que tramiten ante la Justicia Nacional del Trabajo.Art.3.- En el caso de los juicios de desalojo, el presente régimen de mediación será optativo para el reclamante, debiendo en dicho supuesto el requerido ocurrir a tal instancia.-

DEL PROCEDIMIENTO DE LA MEDIACIÓN Art.4.- El reclamante formalizará su pretensión ante la mesa general de recepción de expedientes que corresponda, detallando la misma en un formulario cuyos requisitos se establecerán por vía de la reglamentación, cumplida la presentación se procederá al sorteo del mediador y a la asignación del juzgado que eventualmente entenderá en la litis.168

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Art.5.- La mesa general de entradas entregará el formulario debidamente intervenido al presentante quien deberá remitirlo al mediador designado dentro del plazo de tres días.Art.6.- El mediador, dentro del plazo de diez (1O) días de haber tomado conocimiento de su designación, fijará la fecha de la audiencia a la que deberán comparecer las partes.El mediador deberá notificar la fecha de la audiencia a las partes mediante cédula, adjuntando copia del formulario previsto en el Art.4. Dicha cédula será librada por el mediador, debiendo la misma ser diligenciada ante la Oficina de Notificaciones del Poder Judicial de la Nación; salvo que el requerido se domiciliare en extraña jurisdicción, en cuyo caso deberá ser diligenciada por el requirente.A tales fines se habilitarán los formularios de cédula de notificación cuyos requisitos se establecerán reglamentariamente.Art.7.- Las partes podrán tomar contacto con el mediador designado antes de la fecha de la audiencia, con el objeto de hacer conocer el alcance de sus pretensiones. Art.8.- Cuando el mediador advirtiere que es necesaria la intervención de un tercero, solicitado por las partes o de oficio, podrá citarlo a fin de que comparezca a la instancia mediadora.Si el tercero incurriese en incomparecencia o incumplimiento del acuerdo transaccional que lo involucre, le alcanzarán las sanciones previstas en los Arts. 10 y 12 de la presente ley. Art.9.- El plazo para la mediación será de hasta sesenta (60) días corridos a partir de la última notificación al requerido y/o al tercero en su caso. En el caso previsto en el Art. 3, el plazo será de treinta (30) días corridos. En ambos supuestos se podrá prorrogar por acuerdos de las partes. Art.10.- Dentro del plazo previsto para la mediación el mediador podrá convocar a las partes a todas las audiencias necesarias para el cumplimiento de los fines previstos en la presente ley.Si la mediación fracasare por la incomparecencia de cualquiera de las partes a la primera audiencia, cada uno de los incomparecientes deberá abonar una multa cuyo monto será el equivalente a dos (2) veces la retribución básica que le corresponda percibir al mediador por su gestión.Habiendo comparecido personalmente y previa intervención del mediador, las partes podrán dar por terminado el procedimiento de mediación.Art. 11. - Las actuaciones serán confidenciales. El mediador tendrá amplia libertad para sesionar con las partes, pudiéndolo efectuar en forma conjunta o por separado, cuidando de no favorecer, con su conducta, a una de ellas y de no violar el deber de confidencialidad.A las mencionadas sesiones deberán concurrir las partes personalmente, y no podrán hacerlo por apoderado, exceptuándose a las personas jurídicas y a los domiciliados en extraña jurisdicción de acuerdo a lo que se establezca en la reglamentación.La asistencia letrada será obligatoria. Art. 12. - Si se produjese el acuerdo, se labrará acta en el que deberá constar los términos del mismo, firmado por el mediador, las partes y los letrados intervinientes.169

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El mediador deberá comunicar el resultado de la mediación, con fines estadísticos, al Ministerio de Justicia.En caso de incumplimiento, lo acordado podrá ejecutarse ante el juez designado, mediante el procedimiento de ejecución de sentencia regulado en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.En el supuesto de llegar a la instancia de ejecución, el juez deberá aplicar la multa establecida en el Art. 45 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Art. 13.- El Ministerio de Justicia de la Nación percibirá con destino al Fondo de Financiamiento creado por esta ley, las sumas resultantes de las multas establecidas en los Arts. l0 y 12. En el supuesto que no se abonen las multas establecidas, se perseguirá el cobro impulsando por vía incidental, las acciones judiciales necesarias observando el procedimiento de ejecución de sentencia.A tal fin el Ministerio de Justicia certificará la deuda existente y librará el certificado respectivo que tendrá carácter de título ejecutivo.En el caso de no haberse promovido acción posterior a la gestión mediadora el cobro de la multa establecida en el Art. l0 se efectuará mediante el procedimiento de juicio ejecutivo. Art. 14.- Si no se arribase a un acuerdo en la mediación, igualmente se labrará acta, cuya copia deberá entregarse a las partes, en la que se dejará constancia de tal resultado.En este caso el reclamante quedará habilitado para iniciar la vía judicial correspondiente, acompañando las constancias de la mediación.

DEL REGISTRO DE MEDIADORES Art. 15.- Créase el Registro de Mediadores cuya constitución, organización, actualización y administración será responsabilidad del Ministerio de Justicia de la Nación. Art. 16.- Para ser mediador será necesario poseer título de abogado y adquirir la capacitación requerida y restantes exigencias que se establezcan reglamentariamente. Art. 17.- En la reglamentación a la que se alude en el artículo anterior, se estipularán las causales de suspensión y separación del registro y el procedimiento para aplicar tales sanciones. También se determinarán los requisitos, inhabilidades e incompatibilidades para formar parte del mismo.

DE LAS CAUSALES DE EXCUSACIÓN Y REACUSACIÓN Art. 18.- El mediador deberá excusarse bajo pena de inhabilitación como tal, en todos los casos previstos en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para excusación de los jueces, pudiendo ser recusado con expresión de causa por las partes conforme lo determina ese Código. De no aceptar el mediador la recusación, ésta será decidida por el Juez designado conforme lo establecido en el Art.4, por resolución que será inapelable. En los supuestos de excusación y recusación se practicará inmediatamente un nuevo sorteo.170

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El mediador no podrá asesorar ni patrocinar a cualquiera de las partes intervinientes en la mediación durante el lapso de un (1) año desde que cesó su inscripción en el registro establecido por el Art.15. La prohibición será absoluta en la causa en que haya intervenido como mediador.-

DE LA COMISIÓN DE SELECCIÓN Y CONTRALOR Art. 19.- Créase una Comisión de Selección y Contralor que tendrá la responsabilidad de emitir la aprobación de última instancia sobre la idoneidad y demás requisitos que se exijan para habilitar la inscripción como aspirantes a mediadores en el Registro establecido por el Art.15 de la presente ley.Asimismo la Comisión tendrá a su cargo el contralor sobre el funcionamiento de todo el Sistema de Mediación. Art. 20.- La Comisión de Selección y Contralor del régimen de mediación estará constituida por dos representantes del Poder Legislativo, dos del Poder Judicial y dos del Poder Ejecutivo Nacional. DE LA RETRIBUCIÓN DEL MEDIADOR Art. 21.- El mediador percibirá por su tarea desempeñada en la mediación una suma fija, cuyo monto, condiciones y circunstancias se establecerán reglamentariamente. Dicha suma será abonada por la o las partes conforme el acuerdo transaccional arribado.En el supuesto que fracasare la mediación, los honorarios del mediador serán abonados por el Fondo de Financiamiento de acuerdo a las condiciones que reglamentariamente se establezcan.Las sumas abonadas por este concepto, integrarán las costas de la litis que con posterioridad entablen las partes, las que se reintegrarán al Fondo de Financiamiento aludido.A tal fin, y vencido el plazo para su depósito judicial, el Ministerio de Justicia promoverá el cobro por vía incidental mediante el procedimiento de ejecución de sentencia. Art. 22.- El Ministerio de Justicia de la Nación podrá establecer un régimen de gratificaciones para los mediadores que se hayan destacado por su dedicación y eficiencia en el desempeño de su labor.DEL FONDO DE FINANCIAMIENTO Art. 23.- Créase un Fondo de Financiamiento a los fines de solventar: a) El pago de los honorarios básicos que se le abone a los mediadores de acuerdo a lo establecido por el Art.21, segundo párrafo de la presente ley.b) Las erogaciones que implique el funcionamiento del Registro de Mediadores.c) Cualquier otra erogación relacionada con el funcionamiento del sistema de mediación. Art. 24.- El presente Fondo de Financiamiento se integrará con los siguientes recursos: 1) Las sumas asignadas en las partidas del Presupuesto Nacional.-

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2) El reintegro de los honorarios básicos abonados conforme lo establecido por el Art.2l segundo párrafo de la presente ley.3) Las multas a que hace referencia el Art.l0, segundo párrafo de la presente.4) La multa establecida por el Art.12, último párrafo.5) Las donaciones, legados y toda otra disposición a título gratuito que se haga en beneficio del servicio implementado por esta ley.6) Toda otra suma que en el futuro se destine al presente fondo. Art.25.- La administración del Fondo de Financiamiento estará a cargo del Ministerio de Justicia de la Nación, instrumentándose la misma por vía de la reglamentación pertinente. Art. 26.- Iniciada la demanda o la ejecución del acuerdo transaccional el juez notificará de ello al Ministerio de Justicia de la Nación, a fin de que promueva la percepción de las multas, según el procedimiento de ejecución de sentencia.De la misma forma se procederá con relación al recupero del honorario básico del mediador, una vez que se haya decidido la imposición de costas del proceso.-

HONORARIOS DE LOS LETRADOS DE LAS PARTES Art.27.- A falta de convenio, si el o los letrados intervinientes solicitaren regulación de los honorarios que deberán abonar sus patrocinados por la tarea en la gestión mediadora se aplicarán las disposiciones pertinentes la Ley 24.432, ley cuya vigencia se mantiene en todo su articulado.

CLÁUSULAS TRANSITORIAS Art.28.- El sistema de mediación obligatoria comenzará a funcionar dentro de los ciento ochenta (180) días, a partir de la promulgación de la presente ley, siendo obligatorio el régimen para las demandas que se inician con posterioridad a esa fecha. Art.29.- La mediación suspende el plazo de la prescripción desde que se formalice la presentación a que se refiere el Art.4º. Art.30.- Facúltase al Poder Ejecutivo Nacional, por el término de cinco (5) años, a establecer por vía de la reglamentación los aranceles y honorarios previstos en la presente ley.La obligatoriedad de la etapa de la mediación establecida en el Art.1º, primer párrafo de la presente ley, regirá por un plazo de cinco (5) años, contados a partir de la puesta en funcionamiento del régimen de mediación de conformidad con lo establecido en el Art. 28. Art.31.- Quedarán en suspenso la aplicación del presente régimen a los Juzgados Federales en todo el ámbito del territorio nacional, hasta tanto se implemente el sistema en cada uno de ellos, de las Secciones Judiciales en donde ejerzan su competencia.-

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