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Derecho Internacional Privado Prof. Antonio Aljure Salame Cuatro grandes componentes: 1. Conflicto de leyes. 2. Conflicto de jurisdicción. 3. Régimen de extranjería. 4. Régimen de nacionalidad. Textos guía: 1. Nacionales: Monroy Cabra, Joaquín Caicedo, Julián Trujillo y Alfredo Cock Guerrero. 2. Extranjeros: Pérez-Nieto y Eves Lossuall. Si bien los temas evolucionan, los principios se mantienen incólumes. INTRODUCCIÓN La materia tiene elementos de público, privado, internacional y nacional: una mezcla. Las fuentes primordiales son la jurisprudencia y la doctrina, no las normas positivas. No hay un derecho positivo fuerte. Este derecho se encuentra marcado por la soberanía de los Estados. Naturaleza del DI privado: la diferencia entre el DI público y el privado es que en el primero la relación es entre sujetos de DI público y el privado entre particulares o entre sujetos de DI público. Para analizar su naturaleza es necesario tener en cuenta las cuatro materias que abarca: 1. Conflicto de leyes: cuál es la ley aplicable. Se puede afirmar que es derecho interno porque es la búsqueda de una norma nacional que establezca cuál es la norma aplicable. Pero el conflicto es de naturaleza internacional. 2. Conflicto de jurisdicción: cuál es el juez que debe llevar el caso. Es de derecho interno porque la competencia la fijan las leyes nacionales. Pero también puede ocurrir que la jurisdicción la defina un documento de derecho internacional (ej. Tratado). La regla general es la primera situación, pero igual subsiste la segunda. Con respecto a que sea público o privado, prevalece el público porque son normas procesales de orden público. 3. Régimen de extranjería: cuáles son las normas aplicables a un extranjero. Por regla general las normas nacionales fijan su tratamiento, pero también hay documentos de derecho internacional que lo hacen. Tiene una inclinación pública porque es el régimen de visa el que determina la capacidad de la persona (regulación de índole pública). 4. Régimen de nacionalidad: quién es nacional y quién no. Es la de más inclinación al derecho interno, por esencia. Es un atributo de la personalidad y el Estado soberano es el que define quienes son nacionales y quiénes no. No obstante, tiene efectos internacionales. Es más de carácter público porque es un ejercicio soberano del Estado. Las cuatro materias no son estudiadas de la misma manera en todas las sociedades, en algunas solo se estudia el conflicto de leyes y de jurisdicción. Es porque en muchas sociedades se considera que estas dos son propias de la materia, mientras que extranjería y nacionalidad se mezclan con otras materias (ej. constitucional, civil, comercial, entre otras). En el modelo anglosajón se estudian solo estas dos y en Alemania se estudia solo el conflicto de leyes, mientras que en Francia las cuatro. Colombia sigue el modelo francés. Este derecho existe porque en todas las sociedades se permite la aplicación del derecho de otra: esa es la premisa axiológica. A su vez, esta materia busca desaparecer porque el objetivo es lograr la unificación jurídica, de manera que a todos les apliquen las mismas normas. 1

CONFLICTO DE LEYES Temas: 1. Evolución histórica: implica el presente (evolución constante). 2. Regla de conflicto: es la que indica cuál es la norma aplicable. Se estudian sus elementos, interpretación y cuándo no es aplicable la norma que la regla de conflicto indica (por orden público o fraude a la ley). 3. Cómo se prueba y entiende la ley extranjera. 4. Cómo se resuelven estos conflictos en el derecho anglosajón. 5. Cómo se resuelven estos conflictos en el derecho islámico. 6. Cómo se resuelven estos conflictos en el derecho colombiano. Todos estos temas se estudiarán desde el sistema continental, salvo los acápites 4 y 5 que corresponden al sistema anglosajón y al islámico respectivamente. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Sistema de método de conflicto o sistema conflictual: este corresponde al sistema civil continental. En países como Francia y España. También en América Latina. No existe una sistematización de la historia de este derecho. En Roma cuando se sometía un pueblo se establecía la pax romana: una paz impuesta a cambio de un tributo, para que no fuera atacado. Cuando se celebraba un negocio entre un peregrino (extranjero) y un ciudadano romano, se aplicaba el derecho romano. Fue necesario crear la figura del Pretor: quien resolvía estos conflictos, por eso afirmar que una figura tiene origen pretoriano, es que es de origen jurisprudencial. Estas decisiones se tomaban non liquet: en ausencia de derecho. Se tomaban en equidad: et sequet et bono. Lo que dio origen al derecho de gentes (ius gentium): aplicable a los ciudadanos que no eran romanos. Este derecho se basaba en los principios del derecho romano, pero no en el derecho romano mismo (únicamente se inspiraba en él). Edicto de Caracalla en el 212 d.C.: se pierde la figura del pretor porque con dicho edicto se le da la ciudadanía romana a todos los habitantes del imperio. En el 476 cae el Imperio Romano de Occidente con capital en Roma, cuando se paga por última vez un tributo a Constantinopla. Desde el año 325 la capital era Constantinopla para el Imperio Romano de Oriente. En 1453 cae el de oriente por la invasión de los turcosotomanos. Esos pueblos bárbaros que originan la caída de Roma Occidental eran nómadas, no sedentarios: no tenían consolidado el concepto de territorio. Ello dio lugar a la teoría de la personalidad de las leyes: la ley del pueblo de origen de una persona le aplicaba en todo lugar (principio de la personalidad de las leyes: su ley personal lo persigue sin importar el territorio). Una vez cae Roma, su unidad se ve reflejada en la Iglesia. Edicto de Milán del año 313 d.C. por parte de Constantino quien gana una batalla afirmando haber tenido una visión, a partir de ahí se tolera el cristianismo, no se los persigue. Teodosiano hace el cristianismo obligatorio en el 395 d.C. Extrañamente, los pueblos bárbaros se hicieron cristianos. Estos nuevos pueblos hicieron modificaciones al derecho romano: ciertos actos solemnes continúan teniendo implicaciones en el derecho, aplicaba la ley del talión, existían las ordalías como medios de prueba. Estas normas se conocen por los catecismos de los monjes cristianos, si no hubieran sido prácticas desconocidas. 2

Los bárbaros se organizaron bajo la figura de Reyes, no de Césares, porque se consideraban inferiores al Imperio Romano Oriental, afirmaban que en Constantinopla estaba la soberanía. Estos pueblos empiezan a organizarse en un territorio bajo el sistema feudal: funcionaba con el pago de un tributo a cambio de protección. El señor feudal era dueño de la vida y bienes de los habitantes del feudo. Se pasa al principio de la territorialidad absoluta de la ley: en ese feudo aplica una ley y ninguna otra. Estos fenómenos sociales se dan sin que sean previstos, posteriormente es que se clasifican. La época feudal termina con el surgimiento de los burgueses, quienes no se dedicaban a la agricultura y habían desarrollado actividades artesanales y textiles. Los insumos se traían de Oriente a través del comercio. Empiezan a crearse ferias por parte de los burgueses. En el año 520 y 530 d.C. Justiniano mantuvo el poder, quien fue reconocido por 3 actuaciones: mantuvo algunos territorios de Occidente a través de batallas, ordenó la construcción de la Basílica de Santa Sofía y ordenó la compilación de todas las normas de la época (institutas, novelas y constituciones), a la que posteriormente se le dio el nombre de Corpus Iuris Civiles (no se lo dio él). Este documento fue encontrado 6 siglos después en Bolonia, Italia, donde nace la Universidad de Bolonia, situación que originó el interés por el estudio del derecho romano en todo el mundo. Así, tanto descendientes de romanos como de bárbaros se sentían orgullosos de tener un origen común jurídico en Roma. La primera escuela que surgió fue la de la exégesis, análisis literal del Corpus Iuris Civiles. Posteriormente, la escuela de los glosadores (comentarios al margen de un texto), que comentaban el texto de Justiniano. Interesa a la materia porque una de las primeras glosas fue la del ámbito de aplicación de la ley en el espacio: con Acursio la aplicación de la creencia de la santísima trinidad. Una escuela casuística y descontextualizada por haber pasado tanto tiempo desde el origen del documento. En los siglos XIV y XV surge la escuela de los posglosadores, quienes elaboraron algo más sólido e hicieron los siguientes aportes al DI privado: 1. Principio locus regit actum: los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar. Los posglosadores interpretaron que los efectos también se rigen por la ley del lugar. En tiempos modernos este principio se refiere exclusivamente a la forma del acto, no a los efectos. Hoy ello da lugar a la figura del depecage porque puede haber dos leyes distintas que aplican a un mismo contrato, pero sobre elementos diferentes (ej. una a la forma y otra a los efectos). 2. Principio de la lex loci delicti: la ley del lugar donde se presentó el hecho que da origen a la responsabilidad aquiliana (extracontractual), porque en esa época no existía código penal. Lo que no excluye que con el delito actualmente ocurra lo mismo: en un 99% aplica la ley del lugar donde fue cometido. 3. Procedura litis y ordinaria litis: constataron la distinción entre el derecho procesal y el sustancial. Aclararon que el primero es de aplicación territorial absoluta, mientras que el segundo podía variar. 4. Estatutos odiosos y favorables: los estatutos de cada ciudad eran de orden público (odiosos) o de carácter supletivo (favorables). 3

5. Principio lex lochi solutionis: el lugar donde se ejecutó el contrato determina la ley aplicable. Este principio modifica la interpretación inicial de los posglosadores, porque divide la celebración del acto y los efectos del mismo para la aplicación de la ley. Es el antecedente del principio de la autonomía de la voluntad, sin la solidez que adquiere posteriormente en Francia. El francés Charles Dumoulin en el S.XVI, le atribuye un gran aporte a la materia por la solución del conflicto de los esposos Ganey en 1525, acerca de la norma aplicable, el concepto fue que como la pareja había ubicado su domicilio en París, se entendía que ese era el régimen que buscaban se les aplicara, no el de Normandía, donde habían contraído matrimonio. Se entiende que con este caso surge el principio de la autonomía de la voluntad, que va a ser desarrollado posteriormente. En ese momento era totalmente nuevo, la regla general eran las normas de orden público y no las supletivas. A su vez, Bertrand d’Argentre también en el S.XVI, hizo por primera vez un estudio de la diferencia entre el estatuto personal y el real. Las primeras son las normas que se refieren a la persona y las segundas relativas a las cosas (muebles, inmuebles e inmateriales). Sin embargo, en esa época era común el nacionalismo, lo que hizo que en conflictos de leyes él diera una postura en que primaba la ley de la Bretaña francesa. En el S.XVIII, el alemán Savigny, sin ser internacionalista, escribió sobre derecho romano acerca de la aplicación de las leyes en el tiempo y en el espacio. Se le reconoce el aporte de considerar que el factor del domicilio debe preferirse sobre otros criterios para la aplicación de la ley. Es importante tener en cuenta que en 1648 con la Paz de Westfalia, el factor que primaba era el de la nacionalidad, porque se supera el ámbito religioso y se fortalece el de sociedad. La obra de Savigny fue recibida en América Latina. En el S.XIX, Italia no era una nación, estaba dividida, una parte pertenecía al Papa, otra a España, una a Austria y una propiamente italiana. Mancini buscando la unificación de su pueblo hace el aporte de considerar que el factor de la nacionalidad debe primar sobre cualquier otro porque esta ley conoce la idiosincrasia de la persona. Para este estudioso esa era una forma de regresar a la época de los bárbaros, donde primaba la personalidad de la ley: en este caso ya no es la ley del “pueblo”, sino la de la “nacionalidad”, la que persigue a la persona sin importar el territorio. No obstante, este italiano reconocía que no en todos los casos podía aplicar, por lo que se debía aplicar otro factor: A. No debe aplicar en la celebración de contratos en otro territorio, donde aplica el principio locus regit actum. B. Tampoco cuando se está en presencia de una cláusula de la autonomía de la voluntad, porque no tiene sentido una aplicación forzosa del factor de la nacionalidad. Esto es resultado de la filosofía de Mancini, propia de la revolución francesa, dado el apoyo de Francia a la unificación italiana. C. También debía ceder ante las normas de orden público: es diferente lo que se conoce como orden público en el orden nacional y en el internacional privado. REGLA DE CONFLICTO Antes de entrar en el estudio de la regla de conflicto, es necesario hacer referencia a las formas como se puede acabar el DI privado: 1. Que todos los Estados del mundo firmen un tratado en el que aplique la misma regla de conflicto. 2. Que todos los Estados adopten una 4

legislación única, lo que daría lugar a una sola solución de todos los casos. 3. Que todos los Estados unifiquen el conflicto de jurisdicción: si se fija qué juez es el que conoce, se tiene una sola legislación aplicable por el siguiente principio que aplica en DI privado: el juez del foro debe aplicar su propia regla de conflicto. Ya en relación con el tema de la regla de conflicto, se debe tener en cuenta que en la práctica es necesario resolver primero el conflicto de jurisdicción y luego el de leyes. Es decir, saber primero quien es el juez competente y luego la ley que va a aplicar. El conflicto de leyes responde a la pregunta de cuál es la ley aplicable al caso. Gira en torno a dos normas: la regla de conflicto y la regla sustancial. La regla de conflicto es una norma de derecho interno de un Estado que no resuelve de fondo el asunto legal sino que refiere a la norma que sí resuelve de fondo el asunto. De esta forma sus características son: 1. Es de derecho interno. En ciertos casos, de manera excepcional, puede estar en un documento internacional. 2. No resuelve de fondo el asunto. 3. Pero, sí señala la ley sustancial que resuelve de fondo el asunto. En la práctica las normas de conflicto son el 0,1% de la legislación, por eso la estructura básica es la doctrina y la jurisprudencia. Según la doctrina, la regla de conflicto es una norma del derecho interno, proveniente del legislativo o el ejecutivo, excepcionalmente en un documento de derecho internacional, que tiene 3 características: A. Bilateral: tiene varias acepciones, en el DI público esta palabra significa que el tratado es firmado por dos Estados, en derecho interno que surgen obligaciones para ambas partes, en DI privado quiere decir que por la aplicación de la regla de conflicto pueden ser aplicables en un conflicto de leyes todas las leyes del mundo (no hace referencia a un mismo caso, sino que la misma regla permite aplicar al caso respectivo la norma del Estado involucrado). B. Resuelve conflictos de DI: hace referencia a conflictos entre leyes de Estados diferentes, no conflicto de normas de derecho interno de un mismo Estado. C. Entre normas de derecho privado: es lo común, pero en tiempos modernos se debe entender que también puede referirse a normas de derecho público. Se puede entender por norma de derecho público aquella que excluye la aplicación de otras y no tiene vocación de aplicarse en el extranjero, situación que se debe a su estricta aplicación en un territorio. El argentino Carlos Calvo, ante la injusticia de las compañías extranjeras que imponían el juez y ley extranjeras a la hora de realizar obras en América Latina, promueve una teoría que adopta todo el continente en la que se prohíbe que ello ocurra, deben someterse a la ley y juez nacionales (doctrina Calvo). A su vez, la doctrina Drago defendió la prohibición del uso de la fuerza para el cobro de deudas en Sur América, como respuesta a la política de las cañoneras. Sin embargo, como resultado de la globalización, ello fue revaluado y hoy se permite que una ley extranjera pública desplace una nacional pública, por ejemplo en temas de contratación estatal: que del conflicto de ese contrato conozca un juez extranjero. El resultado es que en el continente, a partir de los años 90, se puede decir que el DI privado también resuelve conflictos entre normas de derecho público. -Ejemplo de conflictos en normas penales: caso colombiano de homicidio de ciudadano norteamericano con condición especial, en el que el Presidente toma decisión política 5

de extraditar. Hay una ley en EEUU que establece que los delitos a sus ciudadanos en el exterior se rigen por su ley. -Ejemplo de conflicto con normas de DI público: derecho internacional penal, en una primera etapa aplicaba el principio de justicia universal, darle competencia a un juez para que conozca de lo prescrito en las 4 convenciones de Ginebra 1949, sin importar la nacionalidad de los involucrados ni el lugar de ocurrencia del delito. Este derecho evoluciona y se aplica posteriormente el principio de justicia prevalente, con ello se ubica a un juez por encima de otros y de tal manera se da un carácter superior (tribunales de Yugoslavia, Ruanda y Libano). Ya en una última etapa se cambia por la técnica del principio de justicia complementaria, con el Estatuto de Roma, en donde se vigila a los Estados y se entra a castigar ante las fallas de la justicia interna. En DI privado se habla de regla de conflicto unilateral cuando solo permite aplicar la ley del foro. Ej. Una ley mexicana que establece que todos los temas del estatuto personal se resuelven por la ley mexicana. La doctrina critica que esto ocurra porque da lugar a 2 problemas: 1. Cúmulo: el juez tiene varias normas para fallar. 2. Lagunas: el unilateralismo deja situaciones con vacíos, sin solución, como el juez no puede dejar de fallar por falta de norma aplicable, debe suponer cosas y ello es problemático. PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN DE LA REGLA DE CONFLICTO 1. Conflicto de las calificaciones: Bartin hizo un estudio del tema, que implica analizar si unos hechos corresponden a una u otra norma. En el sistema continental es común este problema, porque las normas son generales, impersonales y abstractas, lo que hace necesario determinar cuáles son aplicables al caso. -En DI privado significa que el juez debe definir cuál de sus reglas de conflicto internas (propias), con vocación de aplicación, es la escogida para dirimir el conflicto de leyes. Escoger una, entre varias reglas de conflicto internas, porque escoger una u otra indica la norma sustancial aplicable. Ej. Un testamento se realiza sin formalidades en Francia, siendo la persona holandesa. La persona muere en Francia, una norma holandesa le da jurisdicción al juez donde muere la persona. El juez francés que conoce del caso encuentra dos normas de conflicto diferentes en su código civil: una que le dice que se rige por la ley del nacional, otra que le indica que debe ser la ley del lugar donde se celebró el acto. -La doctrina señala 3 caminos para resolver el conflicto: A. Calificar lex fori: el juez del foro para escoger la regla de conflicto debe basarse en la norma, jurisprudencia y doctrina que más se ajuste a su ordenamiento. Basarse en su propia ley para escoger la regla de conflicto propia. Este camino es el que prevalece en la doctrina. B. Calificar lege causem: el juez debe aplicar la regla de conflicto con base en el estudio de la legislación extranjera, escoge la regla propia. Basarse en la ley extranjera para escoger la regla de conflicto propia. C. Calificación por principios universales: Rabel, sustentaba que debía recurrirse a los principios generales aceptados por los Estados en conflicto, para así escoger la ley sustancial aplicable al caso. Esto implica muchos análisis: historia, derecho comparado, conocimiento de la ley extranjera. La teoría presenta el problema de la diferencia de tradiciones jurídicas. 2. Conflicto de reenvío: es un problema de interpretación de la regla de conflicto, que consiste en que cuando el juez del foro aplica su regla de conflicto que le ordena aplicar 6

ley extranjera, entiende que debe aplicar la regla de conflicto extranjera y no la ley sustancial extranjera. La aplicación de esta teoría depende del pensamiento jurídico del juez. Surge por el caso Forgo en la segunda mitad del S.XIX, en el que un alemán muere en Francia, sin dejar testamento. Si se rige por ley alemana tiene derecho a suceder los colaterales del causante, mientras que en Francia, a falta de sucesores, el Estado se queda con los bienes. Lo que hace el juez francés es acudir a la regla de conflicto alemana, no a la sustancial como lo indicaba la regla de conflicto propia, y aplicar por ese hecho la francesa, quedándose el Estado francés con los bienes. Ese es el reenvío de primer grado, que resuelve el conflicto de leyes. Pero puede ocurrir que la regla de conflicto del Estado extranjero reenvíe a la regla de conflicto de un país diferente, del número de países depende el grado del reenvío, este acaba cuando una regla de conflicto se remite a la ley sustancial propia. También se puede presentar un impase técnico: cuando no es un reenvío de primer grado, que un país remita a otro, caso en el cual los mismos partidarios de esta teoría dicen que no se puede aplicar el reenvío, que es necesario acudir a la teoría clásica de que la regla de conflicto indica qué ley sustancial aplica. -Los partidarios tienen los siguientes argumentos: 1. La regla de conflicto no dice si se remite a regla de conflicto o norma sustancial extranjera. 2. Se respeta la soberanía del Estado extranjero, se le pregunta cuál decide aplicar. 3. No hay un problema de reenvío infinito, todos los casos son finitos, porque los puntos que se pueden analizar en un caso son limitados. 4. No se aplica cuando se trate del impase técnico, del principio locus regit actum, ni cuando las partes han escogido por la autonomía de la voluntad una ley sustancial aplicable al caso. -Los contradictores dicen que la regla de conflicto tiene la finalidad de señalar la ley sustancial aplicable, no otra regla de conflicto. -Una forma de evitar la aplicación del reenvío es señalar en el contrato que aplica una determinada ley, con exclusión de las normas de DI privado del Estado que conozca del caso (en la terminología de DI privado se entiende que es la exclusión de la regla de conflicto). 3. Conflicto móvil: cuando cambia un punto de contacto del caso (hecho), sin que cambie la regla de conflicto. Ej. Una pareja se casa en España, más adelante adquiere la nacionalidad danesa, y en un momento posterior pide la nulidad del matrimonio. La regla de conflicto establece que se aplica la ley de la nacionalidad de las partes. -Hay una tendencia a tener en cuenta el último punto de contacto, para evitar que el juez deba analizar todos los cambios anteriores. Es lo que la doctrina señala. -No puede confundirse con: A. Conflicto de reglas de conflicto: se presenta cuando el juez del foro que tiene que aplicar su regla de conflicto, duda en aplicar su propia regla de conflicto porque los puntos de contacto del caso están fuera del foro. Le surge la duda de si aun así debe aplicar su regla de conflicto. B. Conflicto de cambio de la regla de conflicto en el tiempo: cuando dos personas celebran un acto existe una regla de conflicto, a la hora de iniciar el litigio la regla de conflicto ha cambiado. C. Conflicto de cambio de la regla sustancial en el tiempo: cuando se celebra el acto hay una norma sustancial y cuando inicia el litigio la ley sustancial ha cambiado. CASOS EN QUE NO ES POSIBLE APLICAR LA REGLA DE CONFLICTO

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A. Orden público: no es el orden público en su concepción general, como presupuestos mínimos para la convivencia de la sociedad, tampoco son las ramas de derecho público, ni son las normas de orden público dentro del derecho interno. La figura establecida por la doctrina y la jurisprudencia: es el conjunto de normas de derecho interno que por su importancia y por ser fundamentales, no pueden ser desplazadas por normas extranjeras. Como resultado, el grupo de estas normas en DI privado es más reducido que la totalidad de las mismas en el derecho interno. Que la norma sea o no de orden público en DI privado es definido por el juez. Puede ocurrir que la regla de conflicto indique que se debe aplicar una norma de derecho extranjero o que se solicite el exequátur para aplicar una sentencia o laudo arbitral extranjeros. En el caso de que la ley extranjera choque con una norma de orden público nacional, se debe aplicar la extranjera, mientras que si es de DI privado, prevalece la nacional. Es una forma de proteger el instrumento para que sea posible su aplicación, de lo contrario cedería frente a la ley nacional. La noción de orden público ha variado con el paso del tiempo, en el S.XIX imperaba la autonomía de la voluntad, como el Estado era gendarme, las normas de orden público eran muy reducidas. Hoy ocurre todo lo contrario, las normas de orden público han aumentado por la intervención estatal. Sin embargo, la tendencia es eliminar las barreras para permitir la globalización. Efectos de la noción de orden público: A. Sustituto: como el juez no puede aplicar la ley extranjera, ni dejar de administrar justicia, toma su ley nacional y la aplica al caso. La ley nacional suple el rechazo de la extranjera: es necesario analizar si se rechaza toda la norma extranjera o solo algunos de sus artículos, para lo cual hay que ver si los artículos son la esencia de todo el texto normativo. Esta situación no aplica para sentencias porque hay un caso que estudiar, lo que se presenta es la simple solicitud de la solución a un caso en el extranjero. B. Atenuado: aplica tanto a la sentencia como a la ley, obedece a una recomendación de política judicial, se le sugiere al juez que sea más laxo para la sentencia extranjera que como lo es frente a la ley. Esto porque en la sentencia ya se ha realizado todo un desgaste y esfuerzo para tomar la decisión, lo que implicaría más consecuencias al ser rechazada. C. Reflejo: solo aplica a sentencias extranjeras, el juez del exequatur debe verificar que la sentencia no viole una norma de orden público en DI privado y que sus efectos no quebranten las normas de orden público de DI privado del juez que resolvió el caso. Doble análisis: hace muy complejo que se conceda el exequatur, por lo que no es frecuentemente aplicada. Equivalente a norma de orden público: 1. DI público: ius cogens. 2. Lex mercatoria: orden público verdaderamente internacional. 3. Derecho interno: orden público interno. 4. DI privado: orden público de derecho internacional privado. B. Fraude a la ley: es un principio protector del derecho, que en DI privado implica que se busque aplicar la ley favorable a la persona que quiere realizar el fraude. Surge en DI privado con el caso de la princesa Beauffremont, quien se divorcia en Alemania y busca que se apliquen los efectos en Francia. La corte de casación francesa determinó que los actos en Alemania eran existentes y eficaces, pero no oponibles en Francia. Esta situación es común en DI privado. 8

Elementos para que exista fraude a la ley: 1. Subjetivo (interno): voluntad de burlar una ley. 2. Objetivo (externo): actos materiales como consecuencia de la voluntad de burlar una ley. 3. La ley sustancial burlada ha de ser la del foro, lo que implica que no se burlen otras. Hoy se busca que desaparezca para que se entienda que el fraude afecta en todo los estados. La diferencia con el conflicto móvil se encuentra en la razón para que cambie el punto de contacto del caso: en el fraude a la ley se busca cambiar el punto de contacto para que se aplique otra ley, mientras que en el móvil cambia sin la intención de lograr un fraude. CUÁNDO SE APLICA UNA LEY EXTRANJERA Fallo Lotus 1928, el problema jurídico era cómo se distribuyen los espacios geográficos del mundo a efectos de legislar, dos barcos chocan en altamar, Turquía afirma que tiene ley aplicable porque un involucrado es turco. En el fallo se determina que de no existir norma aplicable en altamar, los hechos quedarían impunes. Como la piratería es crimen de lesa humanidad, cualquier juez del mundo puede conocer del caso. Hasta dónde llega la ley interna: todo Estado tiene competencia nacional para aplicar la ley que quiera, pero la ejecución de esa ley llega hasta donde choque con la competencia soberana de otro Estado. Entonces, la ley extranjera aplica sólo cuando el Estado, que es soberano, así lo desea. CÓMO SE APLICA LA LEY EXTRANJERA Existen varios sistemas. Uno de ellos el anglosajón, que se fundamenta en una teoría de los derechos adquiridos: implica que por el hecho de haberse reconocido un derecho en un fallo judicial, las demás personas tienen la misma posibilidad. Además, entienden que cuando las partes pactan una ley en el contrato, es un derecho adquirido que se aplique. Es un sistema pragmático, propio de un modelo de precedente judicial. El sistema francés entiende que la ley extranjera es un hecho, no un derecho. Situación que incide en el onus probandi y en los recursos frente a una decisión judicial. Como esta ley es un hecho, quien lo alega debe probarlo. Además, el recurso de casación se formula por la vía indirecta, al ser un hecho. En Italia, por influencia de la teoría del dualismo de DI público, se considera que la aplicación de la ley extranjera puede ser formal o material. Si es formal, la recepción implica que la ley extranjera se interprete con la misma ley extranjera. Si es material, la interpretación se hace con base en la ley interna. Escoger una u otra depende del pensamiento del juez, la doctrina considera que debe prevalecer el formal. En Colombia está permitido tener varias nacionalidades, pero si un colombiano con otra nacionalidad entra al país, se encuentra obligado a actuar como colombiano. Un funcionario público de Colombia no puede aceptar favores de otro Estado, porque se entiende que eso puede afectar su imparcialidad. El acuerdo de Letrán con el Estado Vaticano implicó que se le reconociera soberanía. Como resultado, se puede tener la nacionalidad de dicho microestado, que tiene las 9

siguientes características: 1. Temporal: solo dura el tiempo en que la persona ejerza una función dentro del Estado Vaticano. 2. Supletiva: deja en suspenso la otra nacionalidad que tenga la persona, mientras ejerce el cargo. 3. Funcional: se da por el hecho de ejercer una función. La aplicación del Código Canónico no se enmarca dentro de la interpretación formal o material del derecho italiano, porque quienes lo aplican son tribunales eclesiásticos autorizados por el Estado, pero no jueces nacionales (jurisdicción diferente). No obstante, si se deja de lado lo anterior, el tribunal eclesiástico estaría interpretando la ley extranjera en sentido formal, porque lo hace con base en las reglas establecidas por la santa sede. Por otro lado, la regla general del exequatur se quiebra en el caso de decisiones tomadas por un juez eclesiástico, porque el hecho de que un Estado celebre el concordato con la santa sede implica que las decisiones proferidas son aplicables, ya que se emiten como representante del Vaticano y no como juez del Estado donde fue proferida. CONFLICTO DE LEYES EN EL DERECHO ANGLOSAJÓN El derecho anglosajón es un derecho de jueces, que surge en 1066 con Guillermo el conquistador. Una vez convertido en rey, estableció que a todas las personas iban a aplicar las mismas normas (derecho común) y además unos jueces que dependían de él, encargados de aplicar las normas sin base alguna (como los pretores en Roma). De esta forma se dictaron una serie de sentencias conforme al sentido común, hasta que algunas fueron repitiendo la decisión, dando lugar a la característica esencial del sistema, que es la aplicación de una misma solución cuando hay identidad jurídica en los casos. Esos jueces tuvieron gran recibimiento porque los primeros casos se fallaban con base en su criterio. Inductivo (de los hechos se determina la norma aplicable), particular y pragmático. Mientras que en el derecho civil es deductivo (porque aplico a unos hechos la norma que se refiere al caso), dogmático y cartesiano (apoyado en la razón). La concepción del juez inglés es la de ser creador del derecho, mientras que la del juez francés es la de ser aplicador del derecho. A raíz de las posibles injusticias que se pudieran generar con las decisiones de los jueces del derecho común, porque existían unos formatos (writes) que al ser usados indebidamente generaban la imposibilidad de que el juez fallara a favor, surge la jurisdicción de la equity, que no tenía en cuenta las formalidades sino que daba prevalencia al derecho sustancial. Entonces, por equidad se corregían los errores de los jueces del common law y se tenía una jurisdicción paralela, pero que siempre fue considerada como una alternativa ante la injusticia. Los jueces en equidad también recibieron críticas, porque se consideraba que también podían cometer injusticias, sus decisiones dependían de cualquier cosa. Las dos jurisdicciones se fundieron en una sola en 1878 y hoy existe en Inglaterra una sola jurisdicción pero la normatividad de common law y la de equity subsisten, en muchos casos primando la segunda. El tema de conflicto de leyes no ha estado muy presente, por el aislamiento de la isla, lo que les ha implicado adaptarse a las normas generales europeas.

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Estados Unidos se independiza de Inglaterra, firma la constitución de 1776, pero mantiene la herencia del common law. Además, también heredaron las normas de conflicto de leyes romanas. Por otro lado, los Estados mantuvieron unas competencias que no se otorgaron a la unión (todo lo que no está concedido expresamente), no existía unidad como en el Reino Unido, lo que generó conflictos de leyes entre los mismos Estados. En la constitución de los EEUU se fijó que los Estados Federados deben respetar la ley y las decisiones administrativas o judiciales de otros estados, porque lo contrario implicaría tener que acudir al exequatur en todos los casos para que se pudiera aplicar (full faith and credit). El reflejo de la herencia continental en EEUU son los restatements, que compilan el estado del arte sobre un tema jurídico, sin que tenga vinculatoriedad, pero que permite estudiar las decisiones que se han tomado. El autor Morris estudió el tema de la responsabilidad civil extracontractual (torts) y propuso que se tuvieran en cuenta los puntos de contacto para solucionar el caso. De allí surge la importancia del caso Bacock vs. Jackson: un accidente en Canadá del que conoce un juez en Nueva York que decide no aplicar el aforismo lex lochi delicti, sino que tiene en cuenta que hay más puntos de contacto con EEUU. Se concluye que los puntos de contacto se pueden ponderar de manera cuantitativa (cada cual tiene el mismo valor) o cualitativa (unos tienen más peso que otros). Lo anterior cambia la aproximación para resolver los conflictos de leyes, porque se abandona el sistema de la regla de conflicto por uno en el que impera el pragmatismo y un método inductivo. Además, surgen variantes como aquella en la que se tienen en cuenta los intereses gubernamentales a la hora de decidir y se otorga la solución más conveniente para los fines del Estado (proper law). Otra variante es la de la justicia en cada decisión: el juez escoge la ley que considere más justa para el caso. En el sistema anglosajón la estructura de una sentencia es la misma que en el sistema continental, también existe la aclaración de voto (concurring opinion) y el salvamento de voto (dissenting opinion). La ratio decidendi (holding) involucra los hechos del caso y es el precedente, que reiterado en varios fallos se convierte en obligatorio. También hay una parte correspondiente al obiter dicta, que son explicaciones que no se refieren de manera estricta al fondo de la decisión. Por otro lado, aplica la doctrina de la cosa juzgada (stare decisis et non quieta movere o res judicata). Adicionalmente, la injuction (de la equity), es una orden del juez a las partes para que se abstengan de realizar una conducta, que de cometerla, implica una multa (civil content: ej. mareva injuction, que ordena no vender un bien ubicado en el extranjero que puede servir para cumplir la condena). En relación con las injuctions se considera por el sistema anglosajón que son legales porque no son una orden frente a un juez sino frente a la persona, no son injerencia en la soberanía de otro Estado. En la Convención de Bruselas sí fueron consideradas ilegales, porque interfieren en la soberanía de los jueces de otros Estados. La doctrina de los acts of state: surge en 1898 con el caso Underhill vs. Hernández, producto de una confiscación de bienes en Venezuela, en el que para la Corte Suprema de EEUU los actos revolucionarios eran actos de Estado porque ésta había triunfado (principio de DI público). El resultado de esta doctrina es que una pretensión relacionada con un act of state está condenada al fracaso, porque en derecho interno no se puede juzgar su validez. 11

Lo mismo ocurrió con casos en que el régimen Nazi se había apoderado de bienes en cabeza de extranjeros, en donde fue negada la pretensión de restitución por ser una pretensión de derecho privado. Sin embargo, posteriormente el mismo caso fue estudiado y se recuperaron algunos bienes expropiados. La doctrina del act of state fue aplicada en el caso de las expropiaciones hechas por Cuba sin pagar suma alguna. Más adelante, con la enmienda Sabatino (Hicken Looper), se legaliza la posibilidad de analizar un act of state cuando ello no vaya en contra de la política internacional de EEUU. Esto fue resultado de la corriente impulsada por el senador McCarty y los pronunciamientos de la secretaría de Estado, quien buscó sancionar a todos quienes iban en contra del Estado (el pensamiento comunista). Es diferente de la inmunidad de jurisdicción (principio del DI público), que hace referencia a la imposibilidad de conocer del caso cuando se encuentra inmersa la soberanía del juez de otro Estado, ya que en el act of state las partes son particulares pero el acto se tiene como realizado por el Estado al darse el triunfo de la revolución. Frente a lo anterior es importante distinguir entre los actos iure imperi (actos soberanos) e iure gestione (actos civiles o comerciales). Ahora bien, si los hechos del caso se presentan en EEUU, aplica su soberanía y no se tiene en cuenta el hecho que sea un acto de Estado (caso rey Faruk), lo que implica que sí puede calificar la legalidad del acto. Lo que más se asemeja a la doctrina del act of state es la doctrina de los actos del príncipe, que se discute si es un eximente de responsabilidad y así se ha tenido en algunos casos. Se ha calificado como fuerza mayor el acto del Estado soberano y por lo tanto no tiene la misma connotación del act of state, así se asimilen en ciertos puntos. En la figura del forum non coveniens, propia del derecho anglosajón, el juez puede decidir no avocar conocimiento del asunto porque considera que otro juez se encuentra en mejores condiciones de llevarlo (puede serlo por su ubicación territorial). No quiere decir que el juez no sea competente, sino que se prefiere que otro lo lleve por conveniencia. Actualmente hace parte de la normatividad de EEUU y tienen origen en el caso Gulf, en el que se decide que el juez del Estado de NY era quien por conveniencia debía conocer del caso. Lo mismo ocurre en el caso de un accidente aéreo, en el que se decide que el juez de Escocia debe conocer, porque allí se pueden recolectar las pruebas con mayor facilidad. La justicia de EEUU es muy pro-demandante (las partes buscan que sus casos los conozca un juez de EEUU), porque existen figuras como la del pre-trial discovery, en la que se ordena que las partes exhiban todos los documentos relativos al caso, so pena de que no se acojan sus pretensiones. Además, se contemplan los punitive damages, que consisten en la sanción adicional a la indemnización integral, por la actuación temeraria de una parte. Por otro lado se encuentran las contingency fees, que permiten iniciar el proceso sin recursos y en el momento que sea posible conseguirlos durante su trámite, se remunera lo necesario. El principio pro-validitatis (propio del derecho continental), implica que cuando hay leyes en conflicto se prefiere la ley que da efectos al contrato sobre aquella que lo invalida. Este llega a Inglaterra como herencia de la tradición francesa, de manera que su equivalente en derecho anglosajón, en materia contractual, teniendo en cuenta el restatement de 1971, es la figura del justify expectations of the parties, que tiene como consecuencia aplicar la ley que le da validez al contrato y no aquella que lo invalida. CONFLICTO DE LEYES EN EL DERECHO ISLÁMICO 12

En el 570, con Mahoma, surge la religión musulmana, pero para la muerte de Mahoma en el 623, no había sido escrito el Corán. A diferencia de la religión cristiana, los musulmanes no han buscado hacer una completa distinción entre el gobierno y las creencias religiosas, a pesar de ser laicos. Hay un vínculo voluntario de las personas a la religión musulmana. Fuentes principales del derecho islámico: 1. El Corán: libro sagrado (talmud y la torá). 2. La Sunna: los dichos y silencios del profeta (en los textos bíblicos). Fuentes accesorias: 1. La jurisprudencia (amal). 2. La costumbre (orf). 3. La analogía (uuiya). 4. La comunidad (hunna): cuando todos los creyentes consideran que algo es válido, se le debe conceder ese efecto. Un figura que con naturaleza diferente, tiene un poco de parecido al principio general del derecho del “error común hace derecho”. El derecho musulmán se confunde con la religión y por lo tanto el Corán es infalible, no se puede modificar la palabra divina por la actuación humana. La “culminación del esfuerzo” es el cierre de la posibilidad de modificar las normas de origen divino (FIJ). Este congelamiento normativo es considerado como superior por los musulmanes, quienes piensan que el derecho romano es un ejercicio de costumbres humanas. A su vez, en el derecho musulmán, no existe el concepto binario de validez y nulidad, sino que los actos se consideran obligatorios, recomendados, reprobados, prohibidos o permitidos. Para Mahoma, el Islam debía ser expandido pero no por medio de la fuerza. Se permite a los cristianos y judíos practicar sus ritos y ubicar sus templos, con ciertas restricciones (ej. los tamaños de las iglesias no puede ser superior a las mezquitas). No obstante, consideran que las otras religiones son una minoría (dinne). Dificultades de interpretación del Corán: 1. No está escrito como código de conducta. 2. Se mantiene incólume pese a su antigüedad. En la religión islámica se considera que no existen intercesores para comunicarse con Alá. La sociedad se divide entre sunitas (ortodoxos) y chiitas (heterodoxos). El Islam es religión y derecho, no puede existir un texto superior al texto sagrado. En relación con el conflicto de leyes, existen 4 escuelas ortodoxas importantes: 1. Hambalí: Turquía. 2. Maquelí: Magreb. 3. Xafei: Indonesia. 4. Hanefi: Arabia Saudita. Estas interpretan de manera distinta el FIJ y la sharia. Así, por ejemplo, se considera que antes que ver la nacionalidad, se debe mirar si pertenece a la comunidad islámica (hunna), para aplicar el derecho islámico. Con ello se desnaturaliza todo el conflicto de leyes, porque en el resto de mundo la religión se separa del derecho. En el derecho musulmán existen tres tipos de legislación: 1. Corán: estatuto personal, crímenes y familia. Los delitos que contempla son los de sangre (no se tiene cuenta la intención, solo el resultado), el adulterio de la mujer, el robo y la blasfemia. El resto de delitos se encuentra en el canum, que es mucho más reciente. 2. Comercial: entre derecho divino y prácticas mercantiles (contratos en los cuales los comerciantes se dan su propia legislación y fijan sus jueces). Tiene tres grandes problemas: A. El FIJ está congelado. B. Hay una aversión por el riesgo en derecho: se tiende a proteger al jugador de azar, no se pueden celebrar contratos de seguro, tampoco contratos aleatorios (ve un desequilibrio en estos pactos). C. Aversión por el interés: no le parece justo que se cobren intereses. Estos repudios se repelen con las hiyas (ficciones): ej. Se entiende que en un contrato aleatorio se celebran dos contratos, uno por la posibilidad de adquirir algo y otro por lo realmente adquirido. 3. Derecho público y administrativo (canum): decretos de los sultanes (firman), consultado con el jurista del imperio (finaj). 13

La familia islámica es patriarcal, el hombre tiene supremacía sobre la mujer. Antes solo se aceptaba la herencia por parte del hombre, posteriormente también la mujer. Se permite la poligamia y el hombre puede repudiar a la mujer. El padre puede obligar a sus hijas a casarse con el hombre que ellos señalen. En el conflicto de jurisdicción, se les impuso a los musulmanes por medio de capitulaciones, que de ciertos casos conocieran cónsules cristianos extranjeros, ello se hizo a través de tratados internacionales. Así, el sultán consideraba que si dos cristianos tenían un litigio comercial en territorio musulmán, debían arreglarlo ante el cónsul cristiano. Si se daba entre dos extranjeros de diferente nacionalidad, podían ir ante el cónsul o ante la autoridad musulmana. Si el conflicto se daba entre un musulmán y un extranjero, conocía un tribunal mixto, compuesto por una autoridad musulmana y un cónsul, con la posibilidad de que el extranjero nombrara un tercero. Estas capitulaciones se impusieron a la China y Egipto, pero actualmente se encuentran abolidas. Parcial I: ver película la dama de oro (es un cuadro icónico para Austria). Temas: 1. ¿La confiscación de cuadros por los Nazis es un act of state? 2. Competencia de un juez norteamericano para conocer de las actuaciones de los Nazis, en razón a la reivindicación de los herederos de la familia despojada: si tiene competencia, estudiar el federal sovereign inmunity act. 3. Forum non conveniens entre jueces de Alemania, Austria y EEUU. 4. Validez de un testamento en DI privado y los efectos sobre el cuadro. Se entrega el 22 de septiembre. En la inmunidad de jurisdicción el juez no tiene jurisdicción ni competencia, mientras que en el act of state sí hay competencia pero el juez no se involucra en su análisis por ser una decisión soberana de un Estado. El act of state no deja de serlo porque se haya declarado nulo posteriormente. CONFLICTO DE LEYES EN EL DERECHO COLOMBIANO En el derecho colombiano aplica el sistema de la regla conflictual propio del sistema continental. Esta influencia se explica por el antecedente del Código de Napoleón: en el S.XIX se consideraba que todo debía estar codificado. De esta forma, se crearon códigos que regulaban todas las relaciones jurídicas dables, pero fracasaron porque es imposible hacerlo y generaba confusión. Las normas en DI privado son extremadamente escasas, los desarrollos son de la doctrina y la jurisprudencia. Hay dos formas de unificar la legislación en DI privado: 1. Unificar regla de conflicto. 2. Unificar derecho material. Los tratados de Montevideo en el S.XIX buscaron unificar el derecho latinoamericano, pero no todos los Estados los ratificaron: para que aplique las partes deben ser nacionales de países que lo hayan ratificado. A su vez, en el DI público también se buscó unificar. CÓDIGO CIVIL Las siguientes son las reglas de DI privado que se encuentran en el Código Civil: 1. Art. 18. CC. La ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia. 14

Territorialidad de la ley. No excluye la aplicación del DI privado en Colombia, porque no es absoluta, admite excepciones. 2. Art. 19. CC. Los colombianos residentes o domiciliados en país extranjero, permanecerán sujetos a las disposiciones de este Código y demás leyes nacionales que reglan los derechos y obligaciones civiles: 1. En lo relativo al estado de las personas y su capacidad para efectuar ciertos actos que hayan de tener efecto en alguno de los territorios administrados por el gobierno general, o en asuntos de la competencia de la Unión. 2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes en los casos indicados en el inciso anterior. Extraterritorialidad de la ley. Es una regla unilateral que genera inconvenientes: el vacío se llena acudiendo a la analogía, aplicando las normas de capacidad según la nacionalidad de la persona. Frente a la capacidad, en el derecho continental prima la nacionalidad mientras que en el anglosajón el domicilio. 3. Art. 20. CC. Los bienes situados en los territorios, y aquéllos que se encuentren en los Estados, en cuya propiedad tenga interés o derecho la Nación, están sujetos a las disposiciones de este Código, aun cuando sus dueños sean extranjeros y residan fuera de Colombia. Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados válidamente en país extraño. Pero los efectos de dichos contratos, para cumplirse en algún territorio, o en los casos que afecten a los derechos e intereses de la Nación, se arreglarán a este código y demás leyes civiles de la unión. La primera parte de la norma es una regla de conflicto unilateral. Es una norma clásica de DI privado. Este artículo se refiere a los derechos reales: dominio, herencia, hipoteca, prenda, uso o habitación, entre otros. Es la interpretación que prevalece porque de lo contrario tendría aplicación sobre todos los aspectos del contrato, situación que sería absurda. Se aplica el depecage: una norma rige el derecho real y otra los demás elementos del contrato. El aforismo que contiene este artículo es lex rei site. El segundo inciso del artículo es una regla de conflicto porque permite que en el extranjero se celebren contratos que apliquen en Colombia. Este inciso contiene el aforismo locus regit actum. El tercer inciso es una regla de conflicto de carácter unilateral que contiene el aforismo lex lochi solutionis. 4. Art. 21. CC. La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el código judicial de la unión.

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La forma se refiere a las solemnidades externas, a la autenticidad, al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en tales instrumentos se exprese. Es una regla de conflicto de carácter bilateral. Frente a los contratos es indispensable distinguir entre la forma y el fondo para saber la ley aplicable: los aforismos locus regit actum y lex lochi solutionis. Hay requisitos de forma que afectan la validez y otros que no la afectan. El cónsul colombiano en el extranjero hace las veces de notario pero un colombiano puede realizar un acto ante notario extranjero, caso en el cual la forma de probar cambia. 5. Art. 22. CC. En los casos en que los códigos o las leyes de la Unión exigiesen instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en asuntos de la competencia de la unión, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren sido otorgadas. Es una regla sustancial que constituye norma de orden público en DI privado porque impide la aplicación de la ley extranjera cuando se trata de la validez de un documento público como solemnidad o prueba de un contrato. Un documento privado válido en el extranjero no puede reemplazar la exigencia del instrumento público: exclusión por orden público. 6. Art. 163. CC. Modificado por el art. 13. L.01/76. El divorcio del matrimonio civil celebrado en el extranjero se regirá por la ley del domicilio conyugal. Para estos efectos, entiéndase por domicilio conyugal el lugar donde los cónyuges viven de consuno y, en su defecto, se reputa como tal el del cónyuge demandado. Es una regla de conflicto bilateral que regula el divorcio de un matrimonio civil celebrado en el extranjero. Es necesario realizar el exequatur frente a estas sentencias. La L. 01/76 consagra el divorcio vincular ante juez (antes no era posible hacerlo). En una etapa posterior se permite de mutuo acuerdo ante notario. 7. Art. 164. CC. Modificado por el art. 14. L.01/76. El divorcio decretado en el exterior, respecto del matrimonio civil celebrado en Colombia, se regirá por la ley del domicilio conyugal y no producirá los efectos de disolución, sino a condición de que la causal respectiva sea admitida por la ley colombiana y de que el demandado haya sido notificado personalmente o emplazado según la ley de su domicilio. Con todo, cumpliendo los requisitos de notificación y emplazamiento, podrá surtir los efectos de la separación de cuerpos. Es una regla de conflicto bilateral. Esta sentencia requiere exequatur para que produzca efectos en Colombia. La figura del exequatur se refiere a la producción de efectos en Colombia y no a la validez de la sentencia. CÓDIGO DE COMERCIO 1. Art. 646. CCO. Los títulos creados en el extranjero tendrán la consideración de títulos valores si llenan los requisitos mínimos establecidos en la ley que rigió su creación.

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Es una regla de conflicto bilateral. Se emplea la palabra “crear” y no “entregar”, lo que implica que es independiente de su circulación. Esta norma implica que se puedan ejecutar en Colombia. Contiene el aforismo locus regit actum. 2. Art. 869. CCO. La ejecución de los contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana. Es una regla de conflicto que contiene el aforismo lex lochi solutionis. La expresión lex lata es: la norma como se encuentra. Mientras que la expresión lege ferenda es: la norma debería ser cambiada. 3. Art. 1328. CCO. Para todos los efectos, los contratos de agencia comercial que se ejecuten en el territorio nacional quedan sujetos a las leyes colombianas. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita. Es una regla de conflicto unilateral. Se debe tener en cuenta que se habla de aplicación de ley, en ningún momento del juez que debe aplicarla: con base en este artículo varios tribunales de arbitramento han cometido equivocaciones. LEY 80 DE 1993 (CONTRATACIÓN ESTATAL) Art. 13. L. 80/93. De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley. Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia. Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera. Inciso derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. Reemplazado por el art. 20. L.1150/07. De la contratación con organismos internacionales. Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades. En caso contrario, se someterán a los procedimientos establecidos en la Ley 80 de 1993. Los recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones podrán tener el mismo tratamiento. Los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud; contratos y convenios necesarios para la operación de la OIT; contratos y convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos; contratos y convenios para la operación del programa mundial de alimentos; contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y vulnerable adelantados por la Unesco y la OIM; los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de

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crédito y entes gubernamentales extranjeros, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades. Las entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional. PARÁGRAFO 1o. Los contratos o acuerdos celebrados con personas extranjeras de derecho público, podrán someterse a las reglas de tales organismos. PARÁGRAFO 2o. Las entidades estatales tendrán la obligación de reportar la información a los organismos de control y al Secop relativa a la ejecución de los contratos a los que se refiere el presente artículo. PARÁGRAFO 3o. En todo proyecto de cooperación que involucre recursos estatales se deberán cuantificar en moneda nacional, los aportes en especie de la entidad, organización o persona cooperante, así como los del ente nacional colombiano. Las contralorías ejercerán el control fiscal sobre los proyectos y contratos celebrados con organismos multilaterales. En el inciso 2 se encuentra el principio locus regit actum. Este inciso puede dar lugar a dos hipótesis: A. Fácil: una caso igual a la redacción de la norma. B. Difícil: B.1. Se celebra en Panamá pero se ejecuta en Costa Rica y se aplica la ley de Costa Rica: por el principio universal lex lochi solutionis, para el juez costarricense es indiferente la regla de conflicto colombiana. B.2. Se celebra en Panamá pero se ejecuta en Costa Rica, se pacta la ley de El Salvador para los efectos: muy difícil de aplicar, se podría solucionar según interpretación sistemática de los incisos 2 y 3. El inciso 3 fue declarado condicionalmente exequible, en el entendido de que tanto la celebración como la parte de la ejecución que se haga en Colombia se someten a la ley colombiana (C-249/04). Este inciso contiene los principios locus regit actum (celebrado en Colombia) y lex lochi solutionis (efectos en el extranjero). El inciso 4 tiene antecedente en la L. 24/59 con la que se buscaba la inversión internacional (redujo los requisitos para aprobarla: por medio únicamente del consejo de ministros). Otro antecedente es el hecho de que para evitar la autocracia en la tramitación de contratos de esta naturaleza, se remitían los fondos vía fiducia a organismos de DI público porque no están sujetos a la L. 80/93. Este nuevo inciso implica que una entidad pública tiene prohibido entregar su patrimonio a otra para que se lo administre. Además, si una entidad extranjera financia el 50% o más de la inversión, los contratos podrán someterse a los reglamentos de tales entidades. Los organismos internacionales que participan en la inversión gozan de inmunidad frente a la solicitud de brindar información. La inmunidad de jurisdicción y ejecución es un principio de DI público. Lo es también el hecho de que una organización internacional no pueda ser sancionada en el ámbito nacional. Un juez no puede desconocer la inmunidad afirmando la ausencia de una norma

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de derecho interno que lo obligue porque se debe aplicar por costumbre internacional (art. 9. CN). Ej. Iniciar un proceso contra la ONU. Un tratado obliga al Estado a partir de su entrada en vigor, mientras que a los particulares a partir del decreto de promulgación. La inmunidad de jurisdicción hace que la nulidad de la decisión sea insubsanable, mientras que si carece de competencia la nulidad es subsanable porque hay otro que sí la tiene. El reglamento de contratación de una organización internacional no es una ley y por lo tanto este inciso de la L. 80/93 no es una regla de conflicto. Lo que ocurre en esta norma es que se respeta la autonomía de la voluntad para someterse a un reglamento ajeno a la ley colombiana (esta última haría las veces de norma supletiva). La contratación de los organismos intergubernamentales está regida por 2 principios: A. Si es misional se acepta que no se rige por ninguna norma nacional sino por el reglamento y el derecho internacional público. B. Si no es misional se acepta que se someta a las normas nacionales. Esta postura surge por un laudo arbitral entre la ACNUR y una compañía libanesa que proveía arroz a dicha entidad para que se lo diera a los refugiados. Este inciso también habla de la posibilidad de contratar con una entidad pública extranjera, que no es sujeto de DI público. Los acuerdos entre sujetos de DI público son tratados. Puede ocurrir que algunos de estos se rijan por la legislación interna de un Estado y no por ello dejan de ser tratados. Esta situación se conoce como la recepción del DI público por el derecho interno o viceversa. La legislación interna se incorpora como regla especial: ej. Un préstamo hecho a Colombia por EEUU se rige por las normas de Nueva York. La recepción es material: cláusula de electio iuris. Es contrato internacional cuando no se celebra por sujetos de DI público. En síntesis: 1. Un tratado internacional puede estar supeditado a una legislación interna. 2. Un contrato internacional puede estar sujeto al DI público sin que deje de ser un contrato. Una norma no es de orden público en DI privado por ser parte de la CN sino porque se considera que tiene la fuerza para serlo. CONFLICTO DE JURISDICCIÓN Los temas que se estudian: 1. Exequatur: extraterritorialidad de las decisiones judiciales. 2. Inmunidades. 3. Arbitraje internacional: le quita competencia a un juez nacional. El conflicto de jurisdicción estudia la competencia de un juez en asuntos que tienen elementos extranjeros relevantes. El problema es que un asunto puede ser conocido por jueces de diversos Estados: conflicto positivo. También puede ocurrir que ningún juez puede conocer del caso: conflicto negativo. Este problema es el que primero se resuelve, luego se resuelve el conflicto de leyes. Por otro lado, conocer el juez que va a llevar el caso permite conocer la norma sustancial que se va a aplicar: saber el juez permite saber la regla de conflicto y a su vez esta permite conocer la norma sustancial aplicable. El mundo de Westfalia: hace referencia al mundo de los Estados soberanos en un territorio determinado.

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Cuando varios jueces pueden conocer del caso ninguno puede decir que no conoce porque otro juez lo conoce: no aplica el aforismo de primero en el tiempo primero en derecho ya que son Estados diferentes. Tampoco opera que no conoce por la jerarquía del juez, que el de un Estado sea de mayor jerarquía y el del otro sea menor. Esta situación produce sentencias contradictorias: el juez de cada Estado puede fallar de manera diferente. La soberanía de cada Estado implica que no se tenga en cuenta la identidad de partes, de causa y de objeto. EXEQUATUR La palabra significa permiso, pase o autorización. Tiene dos acepciones: 1. El permiso administrativo o judicial por el cual un Estado permite que una sentencia dictada en el extranjero tenga efectos y sea ejecutada en el territorio. 2. El que concede un Estado acreditado a un Estado acreditante para que el cónsul pueda desempeñar sus funciones en el territorio del acreditado: convención de Viena sobre relaciones diplomáticas y también la convención sobre relaciones consulares. En la forma administrativa: mira el idioma, la traducción, que se encuentre ejecutoriada, que no viole normas de orden público y le concede el exequatur. En la forma judicial: el proceso es contencioso. En el exequatur no se revisa el fondo del asunto, sino cuestiones formales: la única causal que puede ser de carácter sustancial es la de no ir en contra del orden público internacional. No es una tercera ni cuarta instancia. Lo único que se decide en el exequatur es permitir ejecutar la sentencia: denegar el exequatur no es declarar la nulidad, ni la ineficacia, ni la oponibilidad, ni la inexistencia. La persona a la que le fue rechazado el exequatur puede ir a cualquier otro Estado distinto al lugar de expedición de la sentencia para que sea ejecutada. El rechazo en un Estado no impide que se pueda ir a otro. La sentencia siempre es válida, lo que otorga el exequatur es su reconocimiento y ejecución. En Colombia el exequatur se encuentra regulado en el art. 605 y ss. CGP. Procede para sentencias judiciales y providencias que tengan tal carácter. La sentencia es la que pone fin al proceso: una sentencia en sentido material es la que resuelve una excepción de mérito. También hay providencias que terminan un proceso. El juez del exequatur es el que debe estudiar si según su legislación considera que la sentencia o providencia efectivamente resuelve una excepción de mérito. Puede que entre los Estados involucrados no haya tratado, lo que hace necesario revisar que las normas lo permitan o consultar un experto para que emita un concepto sobre su posible procedencia: se debe acudir a la reciprocidad legislativa. En caso que exista tratado no existe problema sobre la ejecución. El exequatur procede para procesos contenciosos (declarativos y ejecutivos) o de jurisdicción voluntaria. La apostilla de un documento le da autenticidad sin necesidad de la cadena de firmas (convención de la Haya sobre apostillas), pero no le da validez y reconocimiento. Existe el problema de someter a exequatur una escritura pública o la decisión de una entidad pública investida de facultades jurisdiccionales: no se considera decisión judicial, por lo tanto tendría valor probatorio pero no efectos. La carga de la prueba le corresponde a la parte que solicita el exequatur. En laudos arbitrales la carga de la 20

prueba le corresponde a quien se opone al exequatur: es un sistema más facilista. El reconocimiento y la ejecución se distinguen en que el reconocimiento no implica solicitar que se haga efectiva al juez sino con otros fines en los que no interviene el juez (ej. una sentencia penal que señala que no es culpable de un delito como prueba para pedir que se expida un documento), mientras que la ejecución es la solicitud ante el juez para que la haga efectiva. Toda ejecución requiere reconocimiento, pero no todo reconocimiento requiere ejecución. En el exequatur se solicita el reconocimiento y la ejecución. Art. 606. CGP. Para que la sentencia extranjera surta efectos en el país, deberá reunir los siguientes requisitos: 1. Que no verse sobre derechos reales constituidos en bienes que se encontraban en territorio colombiano en el momento de iniciarse el proceso en que la sentencia se profirió. 2. Que no se oponga a leyes u otras disposiciones colombianas de orden público, exceptuadas las de procedimiento. 3. Que se encuentre ejecutoriada de conformidad con la ley del país de origen y se presente en copia debidamente legalizada. 4. Que el asunto sobre el cual recae, no sea de competencia exclusiva de los jueces colombianos: este requisito no es entendible porque en teoría la competencia del juez es exclusiva per se, no se entiende a qué hace referencia con exclusiva porque implicaría que con solo demostrar que el juez puede conocer del caso se cae el exequatur (ocurriría muy fácil). Se puede interpretar que hace referencia a los bienes inmuebles pero no es correcto porque implicaría que este numeral pierde su efecto útil. 5. Que en Colombia no exista proceso en curso ni sentencia ejecutoriada de jueces nacionales sobre el mismo asunto. 6. Que si se hubiere dictado en proceso contencioso, se haya cumplido el requisito de la debida citación y contradicción del demandado, conforme a la ley del país de origen, lo que se presume por la ejecutoria: es un requisito establecido por tratados internacionales. 7. Que se cumpla el requisito del exequátur. Art. 607. CGP. Trámite del exequatur: 1. En la demanda deberán pedirse las pruebas que se consideren pertinentes. 2. La Corte rechazará la demanda si faltare alguno de los requisitos exigidos en los numerales 1 a 4 del artículo precedente. 3. De la demanda se dará traslado a la parte afectada con la sentencia y al procurador delegado que corresponda en razón de la naturaleza del asunto, en la forma señalada en el artículo 91, por el término de cinco (5) días. 4. Vencido el traslado se decretarán las pruebas y se fijará audiencia para practicarlas, oír los alegatos de las partes y dictar la sentencia. 5. Si la Corte concede el exequátur y la sentencia extranjera requiere ejecución, conocerá de esta el juez competente conforme a las reglas generales. INMUNIDADES Es una derogatoria a la normal jurisdicción de un Estado. Es una figura consuetudinaria del DI público: como muchas otras normas de DI público tuvo el mismo proceso de costumbre a norma positiva. Puede ocurrir que la norma se aplique no por la existencia de un tratado sino por costumbre internacional. El régimen de inmunidades se encuentra en el tratado de Viena de 1961 sobre diplomáticos y el tratado de Viena de 1963 sobre cónsules. La inmunidad es una manera de proteger al soberano y a sus representantes: en un comienzo se consideraban vicarios de dios que por esta razón requerían protección, la figura data de las polis italianas, donde se enviaban embajadores que también debían estar

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protegidos por ser representantes del soberano. Es el privilegio de no ser sometido a la jurisdicción de otro Estado. El verdadero titular de la inmunidad es el Estado (así lo ha definido la costumbre internacional), pero como no es persona natural, se manifiesta en las personas naturales que lo representan: jefe de estado, jefe de gobierno, ministro, embajador, cónsul y las otras personas a las que se les conceda. Se pueden presentar dos fenómenos: 1. Inmunidad de jurisdicción: no someter la persona a la jurisdicción del Estado, la obligación del Estado de no ejercer ninguna actuación administrativa o judicial contra la persona. 2. Inmunidad de ejecución: el Estado no puede constreñir la ejecución de una providencia judicial o administrativa contra la persona que goza de inmunidad (ya hay una decisión). La inmunidad se puede renunciar pero debe ser de manera expresa: la renuncia a la inmunidad de ejecución no implica renuncia a la de jurisdicción. El que renuncia es el Estado y se extiende a sus representantes. Cuando un Estado goza de inmunidad de ejecución y paga, no hay un pago de lo no debido: la sentencia dictada en su contra es válida, eficaz y oponible, pero no es constreñible (en sentido material la suma se debe pero no hay forma de cobro coactivo). En inmunidad de jurisdicción el juez carece de jurisdicción y por lo tanto cualquier decisión es nula e insubsanable. La evolución de la figura ha variado la inmunidad de absoluta a funcional: la teoría se ha precisado en el sentido que se busca proteger a los diplomáticos en su función, no más allá. Ej. En estricto rigor jurídico un niño que nazca en la embajada tiene la nacionalidad del Estado donde está ubicada, pero se contempla una ficción para que tenga la nacionalidad de la embajada. Los Estados que regulan el tema diferencian entre los actos iure imperi e iure gestione: si es el primero goza de jurisdicción mientras que si es el segundo no. Inmunidades de jefe de Estado, jefe de Gobierno y ministro de relaciones exteriores opera por costumbre, mientras que las inmunidades de diplomáticos y cónsules operan por derecho positivo. La convención de Viena de diplomáticos 1961 (L. 6/72), cónsules 1963 (L. 17/71). El diplomático se acredita ante jefe de Estado, los cónsules se acreditan ante otra autoridad, en general el ministerio de relaciones exteriores. Los diplomáticos representan al Estado acreditante, mientras que el cónsul no representa al Estado que envía. En cónsul no se habla de acreditante porque no representa al Estado. El diplomático ejerce sus funciones en todo el territorio nacional, mientras que los cónsules trabajan por circunscripciones consulares. El cónsul tiene un territorio en el que ejerce sus funciones: en el resto no ejerce. Al diplomático se le otorga un agreement: este le permite acreditarse ante el jefe de otro Estado, porta una credencial. El cónsul porta cartas de patente y se le concede un exequatur para poder ejercer sus funciones. El cónsul no tiene la facultad de representar al Estado, pero puede hacerlo si le conceden facultades. Las relaciones diplomáticas y consulares implican el consentimiento de los Estados. El diplomático puede ejercer funciones consulares y el cónsul funciones 22

diplomáticas de manera temporal. El diplomático puede hacerlo porque es de mayor jerarquía. Los diplomáticos deben ser respetados aun en caso de ruptura de relaciones o conflicto armado con el otro Estado. El diplomático tiene la nacionalidad del Estado acreditante y el cónsul la del Estado que envía, pero por reciprocidad se le puede otorgar la nacionalidad al diplomático o cónsul (no es lo usual). Un empleado de una misión diplomática no tiene las inmunidades del diplomático, solo las tiene él. Las inmunidades del diplomático se extienden a su familia. Es posible que a una persona diferente a un diplomático se le otorgue inmunidad por un acuerdo entre las partes. Los diplomáticos de dividen en tres: 1. Embajador/Nuncio. Nuncio: significa el que anuncia, es el embajador de la santa sede en un Estado (el Vaticano tiene derecho de legación: es la facultad de acreditar un diplomático y recibir el de otro Estado). 2. Ministro/Internuncio. 3. Agregados especiales: militares, culturales, entre otros. El decano de los embajadores: el que primero se acreditó en la firma del protocolo de Viena de relaciones diplomáticas de 1815. El origen de la palabra decano hace referencia al más antiguo. Los cónsules se dividen en tres: 1. Cónsul general: es el más importante. 2. Cónsul. 3. Agente consular. El diplomático goza de inmunidad de jurisdicción en todos los campos: penal, civil, administrativo, entre otros. Esto ocurre tanto cuando está ejerciendo funciones como cuando no. Ej. Un diplomático está manejando un carro un fin de semana y choca una casa. La persona afectada no puede iniciar acción contra el cónsul sino contra el Estado en virtud del art. 90. CN: la demanda debe señalar que el causante del daño es un diplomático y que por esa razón se demanda al Estado para que repare el daño. Frente a temas laborales se tiene inmunidad, pero en una oportunidad la CSJ condenó al embajador de Libano, situación que no se ha vuelto a repetir. Al diplomático se lo puede declarar persona no grata, pero no juzgar. El diplomático goza tanto de inmunidad de jurisdicción como de ejecución. En el caso del cónsul la inmunidad es para actuaciones iure imperi y no iure gestione: para esto es necesario que el Estado empiece a desarrollar el tema. En cambio, el diplomático tiene inmunidad para actuaciones iure imperi e iure gestione. La inmunidad se extiende a la casa, la oficina y el vehículo. La valija tampoco puede ser revisada. La valija es un concepto jurídico que implica un conjunto de diferentes elementos incluidos en un maletín, no es solo la maleta de viaje, es llevada por una persona que se denomina correo diplomático. La inmunidad la tiene la persona y por extensión los bienes se hacen inviolables. No procede la inmunidad de diplomáticos en 4 casos: 1. Cuando el diplomático tiene un inmueble a título particular, no por razón de la función diplomática, en los procesos en que se discute un derecho real. En todos los Estados los derechos reales son de gran importancia y los protegen mediante su legislación. El principio lex rei sitae siempre aplica para derechos reales, en cambio, para derechos personales sí puede aplicar la ley de otro Estado. 23

2. Responsabilidad médica: en estos casos es posible que se demande al diplomático por los perjuicios que cause. Esto no suele ocurrir porque en otro artículo de la convención se le prohíbe ejercer funciones diferentes a la diplomática. 3. Cuando al diplomático lo nombran legatario o albacea en una sucesión: obligan al diplomático que comparezca al juicio para no frenar el proceso. 4. Cuando al diplomático se le formula demanda de reconvención. 5. El diplomático no paga impuestos directos, sí los indirectos. El cónsul tiene un rango menor de protección, solo tiene inmunidad de jurisdicción y ejecución en materia de sus propias funciones. El cónsul puede renunciar a su inmunidad, debe ser expresa, si renuncia a la de ejecución no significa que haya renunciado a la jurisdicción. El que renuncia es el Estado porque es el titular de ella. El cónsul está sometido a las actuaciones judiciales y administrativas del Estado receptor: tiene el deber de acudir como testigo en un proceso, si es el caso. El cónsul puede ser aprehendido por un delito: 1. Si el delito no es grave: puede ser procesado, pero no detenido preventivamente. 2. Si el delito es grave: puede ser procesado y detenido preventivamente. ARBITRAJE INTERNACIONAL Se estudia en el conflicto de jurisdicción porque es una excepción a la competencia normal y natural que tiene un juez frente a un caso, el juez nacional frente al árbitro en un arbitraje internacional. El arbitraje consiste en que dos partes pueden deferir a un árbitro para que solucione un conflicto a través de un laudo que tiene fuerza de sentencia. Es una manera fácil y expedita de resolver conflictos de DI entre partes de diferentes Estados porque ofrece mayor celeridad. El arbitraje se divide en tres: 1. Institucional: se acude a un centro de arbitraje que tiene un reglamento y un centro que lo administra. Ej. Cámara de comercio de París. Ej. La triple A de EEUU. 2. Semi-institucional: cuando se acude a un reglamento de arbitraje pero no tiene quién lo administre. Ej. CIAC: comisión interamericana de arbitraje internacional 1930, hace parte de la OEA. Las partes pueden pactar que se lleve un conflicto por arbitraje y señalar que se lleve por el reglamento de la CIAC. Este reglamento es administrado por la CCI, pero puede ser señalado para otro tribunal arbitral. Ej. Reglamento arbitral UNCITRAL: es diferente de la ley modelo. 3. Ad hoc: las partes señalan todas las reglas del arbitraje. Presenta problemas cuando las cláusulas no se han redactado de manera adecuada: una de las partes puede evitar el arbitraje fácilmente. El arbitraje también puede ser: 1. Técnico: el árbitro resuelve una cuestión técnica. Ej. La causa de un incendio para cobrar una póliza de seguros. Este suele tener unas consecuencias en derecho. 2. Equidad: el árbitro no falla en derecho sino en equidad. 3. Contractual: el árbitro no dirime un litigio sino ajusta un contrato, lo completa. Deferir: encargar a un tercero de realizar algo. Diferir: posponer una cosa. La doctrina considera que no es propiamente arbitraje, sin embargo, así se denomina en DI. La amigable composición en Colombia es similar al arbitraje contractual. 4. Judicial: este es el laudo que puede ser susceptible de exequatur y someterse a la convención de NY. En caso que un Estado no haga parte de la convención de NY puede aplicarse por exequatur.

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Si el arbitraje es en derecho los árbitros no necesitan ser abogados: como consecuencia tampoco necesitan tener el ius postulandi y en caso de ser abogado no se necesita acreditarlo. Es porque solo le interesa a las partes. En los casos frente a la CIJ no necesita ser abogado. La expresión a fortiori significa: mucho menos. El arbitraje también puede ser: 1. Internacional: los árbitros pueden ser nacionales o extranjeros, el idioma escogido por las partes, la sede escogida por las partes y la ley aplicable puede ser escogida por las partes. 2. Nacional: los árbitros tienen que ser nacionales y abogados, el procedimiento debe ser el de la ley de arbitraje si hay una entidad pública, si son particulares se puede escoger cualquier reglamento. L. 1563/12. Tres hipótesis en que se presenta un arbitraje internacional (si se cumplen los supuesto de hecho hay un arbitraje internacional en virtud de la ley, no se puede volver nacional en virtud de las partes): 1. Que las partes tengan domicilio en diferentes Estados al momento de celebrar el pacto arbitral: la nacionalidad no importa. 2. La obligación que da lugar al litigio se cumpla por fuera del Estado en que las partes tienen su domicilio. Ej. Un colombiano vende una carga de café a un argentino que se debe entregar en Chile. 3. Cuando como consecuencia de la relación jurídica se afecten los intereses del comercio internacional: en este supuesto se recoge la doctrina Matea, según la cual cuando se haya pactado arbitraje y el tránsito de bienes implique un paso por la frontera, se entiende que hay un arbitraje internacional. La cláusula oro se pacta en contratos internacionales para proteger las partes del cambio de la moneda. Sobre esta materia existen algunos tratados, sin embargo, el desarrollo es más que todo jurisprudencial y doctrinal. Algunos de los tratados son: 1. Convención de NY 1958: de ámbito mundial. Colombia es parte. Pueden existir dos normas aprobatorias de un solo tratado: cuando una ha sido declarada inexequible es necesaria otra. Una norma declarada inexequible produjo efectos, pero luego es expulsada del ordenamiento, diferente a que sea declarada nula porque en este caso sí tiene efectos retroactivos. La CConst en el caso de esta convención señaló que Colombia ha estado sujeta al tratado sin interrupción, a pesar que la primera ley fue declarada inexequible, fue necesario que se aprobara una nueva ley. 2. Convención de Panamá 1975: de ámbito regional. El contenido es el mismo que la de NY, con leves diferencias. 3. Convención de Montevideo: frente a la ausencia entre las otras dos. 4. Ley modelo de UNCITRAL: es un proyecto aprobado por la ONU y presentado a los Estados para que lo aprueben. En Colombia fue aprobado por la L. 1563/12 que no le hizo muchas modificaciones. Se pueden presentar dos teorías frente al arbitraje: 1. Dualismo: una ley de un Estado regula el arbitraje nacional y otra el internacional (leyes diferentes). 2. Monismo: una ley de un Estado regula el arbitraje nacional y el internacional (la misma ley). Es la que se sigue en Colombia porque se tiene la L. 1563/12 para el arbitraje nacional e internacional. El pacto arbitral es el contrato por el cual las partes defieren en un tercero la solución de un litigio. Comprende dos subespecies: 1. Cláusula compromisoria: el pacto arbitral se suscribe antes de que surja la controversia. 2. Compromiso: se suscribe con posterioridad a la controversia. Según la convención de NY y la de Panamá, el pacto arbitral se rige por la ley que las partes escojan: en ausencia de esta, por la ley de la sede del tribunal de arbitramento. 25

Es un principio de derecho que la ley que regula la capacidad, el estado civil, la nacionalidad y el patrimonio, no se puede fijar por las partes, se rige por el estatuto personal, es por esta razón que ambas convenciones se remiten a los principios de DI. En relación con dichos principios se deben tener en cuenta los siguientes dos criterios: A. Los países de common law definen la capacidad para suscribir un contrato de acuerdo con la ley del domicilio de la persona. B. Los países del derecho continental defieren la capacidad a la ley de la nacionalidad. El pacto arbitral es autónomo frente al contrato principal al que accede: se considera una cláusula aparte del contrato, no se necesita que se encuentre físicamente en otro documento. La existencia y validez del pacto arbitral se analiza independientemente del contrato principal. La autonomía del pacto arbitral tiene 3 efectos: 1. Sustancial: la nulidad del contrato principal no acarrea per se la nulidad del pacto arbitral y viceversa. Puede que ambos sean válidos, que uno sea válido y el otro no, o que ambos sean nulos. 2. Conflictual o de DI privado: una ley sustancial puede gobernar el contrato principal y otra el pacto arbitral. Puede ser la misma o puede ser diferente. 3. Competencia de la competencia: es un principio que significa que el árbitro es juez de su propia competencia (decide si es competente para conocer del caso). En la práctica lo que tiene el árbitro es la primera competencia porque un juez debe analizar la validez del pacto a la hora de concederle el exequatur y puede declarar que es nulo. Este principio ha estado presente en las injuctions: un juez ordenaba a un árbitro que no conociera de un proceso, lo que no es posible. Teoría de los actos propios: a nadie le es lícito ir en contra de sus propios actos (estopel). Un Estado que tenga inmunidad de jurisdicción, en caso de firmar un pacto arbitral, no puede alegar frente al tribunal de arbitraje que no ha renunciado de manera expresa. Esta teoría señala que no se puede ir en contra de una declaración unilateral: en los contratos internacionales hay un acápite denominado representations que son afirmaciones unilaterales que obligan a la parte posteriormente en caso que haya mentido frente a algún punto declarado. Puede ocurrir que de manera excepcional se extienda el pacto arbitral a terceros (en 2 casos): A. Ratione personae: se extiende el pacto en razón a las partes involucradas. Ej. Una empresa firma un pacto arbitral con otra que hace parte de un grupo empresarial, la empresa matriz participa en toda la etapa precontractual pero no firma el pacto, se puede considerar que por haber hecho parte de toda la etapa precontractual la vincula el pacto. B. Ratione materiae: se extiende el pacto en razón a la materia del litigio. Ej. Se ha omitido la cláusula de manera inconsciente: IBM firma todos sus contratos con cláusula arbitral, pero con una empresa se ha omitido de manera involuntaria, se puede considerar que sí vincula porque el error fue involuntario. Estos casos son excepción al principio universal denominado res inter alias acta: el contrato solo vincula a las partes. Un contrato llave en mano es aquel en que una persona desembolsa el dinero a un experto para que ponga a funcionar una empresa y luego se la entregue. Un pacto arbitral puede ser patológico: cuando el texto del pacto sea confuso y no se pueda dilucidar una solución. En caso que no se logre constituir un tribunal arbitral para que analice la cláusula, la única posibilidad es demandar ante juez la patología de la cláusula para que las partes queden liberadas y puedan acudir a la justicia ordinaria.

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El árbitro tiene que ser: 1. Independiente: la independencia tiene que ver con no encontrarse vinculado con ninguna de las partes. 2. Neutral: la neutralidad es que por su nacionalidad y su entorno no sea proclive a favorecer alguna de las partes. El exequatur se puede rechazar por dos causas: A. Cuando no se conforma como las partes lo pactaron. B. Cuando no se sigue el procedimiento establecido por las partes. Solo el arbitraje judicial requiere exequatur, la convención de NY es solo para laudo arbitral judicial, no requieren exequatur el laudo de arbitraje CIADI, en el contractual no cabe el arbitraje (no es de recibo). Procedimiento arbitral: 1. Ad hoc: la partes hacen las reglas del procedimiento. Tiene la ventaja que se hace según lo quieren las partes, pero se puede trabar por una mala redacción. 2. Institucional: las partes se defieren a un reglamento de arbitraje. Tiene la ventaja que no es fácil que se trabe, pero puede que las partes no queden conformes. Diferencias entre reglamento y CGP: 1. El reglamento es de menor extensión que el CGP. 2. El reglamento está redactado como principios y el CGP como reglas: en el arbitraje se considera que los árbitros tienen el conocimiento para decidir las situaciones que se presenten, no debe estar todo regulado. 3. El reglamento es más flexible: sede frente a las normas de orden público. 4. El reglamento se encuentra redactado de forma subsidiaria: en caso que las partes no dispongan otra cosa. La convención de NY señala que en caso que no se fije procedimiento, se sigue el procedimiento de la ley del foro. La de Panamá señala que en caso que no se fije procedimiento se sigue el reglamento CIADI: estas diferencias generan inconvenientes, la convención no era necesaria, preferible que todos se hubieran acogido a la de NY. Antes era posible utilizar la fuerza en el caso de arbitraje: 1. Cuando el Estado habiendo pactado no acudía. 2. Cuando el Estado no cumplía. Con la Carta de la ONU ya no es posible, la fuerza quedó restringida. La calificación del arbitraje internacional es diferente de la del laudo arbitral. Un laudo arbitral puede ser: 1. Extranjero: lo es cuando se requiere el exequatur, es decir, cuando se ha emitido en un arbitraje con sede en un país diferente de aquel donde se busca que tenga efectos. Ej. El arbitraje tiene sede en México y se quiere que tenga efectos en Colombia, para lo que se busca el exequatur. En la convención de NY existía otra causal para que el laudo fuera extranjero, que era cuando las autoridades de Colombia consideraran que fuera así (por voluntad decidían que era extranjero): esta fue eliminada por la L. 1563/12 porque se estableció que todo laudo arbitral emitido por un arbitraje con sede en Colombia no requiere exequatur. Con base en este criterio se pueden concluir dos cosas: A. No todo arbitraje internacional produce un laudo extranjero. B. Un arbitraje nacional puede producir un laudo extranjero. 2. Doméstico: cuando el laudo fue emitido por un arbitraje con sede en el Estado donde se quiere que produzca efectos. La sede es un concepto jurídico en arbitraje internacional: es el lugar donde las partes han determinado que se adelante el arbitraje. Normalmente coincide con el espacio físico, pero puede que no sea así. La sede puede ser un Estado y todo se lleva en otro. La sede produce 4 efectos jurídicos: 1. Califica un laudo de extranjero o doméstico. 2. Provee la ley sustancial sustituta a efectos de la validez del pacto cuando las partes no la han fijado. 3. 27

Determina el procedimiento sustituto en el arbitraje en caso que las partes no hayan fijado un procedimiento: en la práctica no tiene mucha aplicación porque se recurre a reglamentos. 4. Determina la competencia territorial del juez que decidirá la anulación del laudo arbitral. No todos los laudos son equivalentes a una sentencia: puede ser sobre una cuestión que no resuelva el fondo del asunto (sentencia). Puede ocurrir que un arbitraje internacional produzca dos laudos diferentes: ej. Un laudo sobre competencia y otro sobre el fondo del asunto. Ej. En el caso MERK vs. tecnoquímicas se buscaba que el laudo sobre competencia se le concediera exequatur, la CSJ no lo concede porque considera que el exequatur es solo sobre sentencias, lo cual es equivocado porque también se puede conceder para un laudo que no resuelva el fondo de un asunto. También puede ocurrir que un laudo sea objeto de varios exequatur: ej. Cuando resuelve situaciones sobre bienes ubicados en varios Estados. Las partes pueden solicitar que no se motive un laudo, sino que solo se establezca cuál es la obligación: puede ocurrir que no se conceda el exequatur en Colombia porque se puede discutir si es norma de orden público en DI privado la necesidad de motivar las decisiones judiciales. El exequatur de un laudo arbitral es diferente al de una sentencia: 1. Las causales son diferentes: las del laudo están en la convención de NY y Panamá, mientras que las de la sentencia en el CGP. 2. El procedimiento es diferente: es mucho más expedito el de un laudo. 3. En el laudo se puede obtener un exequatur parcial, mientras que la sentencia se concede el exequatur total o no se concede. En el laudo se puede considerar que el pacto arbitral es válido y también lo es lo que se encuentra dentro del ámbito del pacto, pero no es válido lo que no se encuentre dentro de este ámbito. 4. Frente a la congruencia: en el exequatur del laudo la comparación es del pacto arbitral y el laudo arbitral, mientras que la sentencia entre las pretensiones de la demanda y la sentencia. 5. Las causales de los laudos son 7, pero solo 2 pueden ser declaradas de oficio: la arbitrariedad del litigio y el orden público en DI privado. 6. En laudos el onus probandi lo tiene la parte que se opone (salvo en los casos de las dos causales de oficio), mientras que en la sentencia lo tiene el que lo solicita. La razón es que se quiere promover el arbitraje. Causales para no conceder el exequatur al laudo: 1. Que sea nulo: por no seguir la ley de las partes o la sede escogida. 2. No sea notificado debidamente: con la palabra “debidamente” se sustrae del conflicto de leyes la notificación. Habría conflicto de leyes si se hubiera utilizado la palabra “legalmente”. 3. Que el laudo se refiera a una diferencia o contenga una decisión no previstas en la cláusula arbitral o en el compromiso: en este caso, si es posible separar las cuestiones sometidas al arbitraje de las que no han sido sometidas, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras. 4. Que el tribunal no se haya constituido en debida forma ni se haya seguido el procedimiento señalado por las partes. 5. Que el laudo arbitral haya sido anulado en el país de origen: normalmente se considera que es así, pero en Francia se rechaza solo cuando contraviene el orden público verdaderamente internacional porque se considera que el arbitraje se encuentra sobre la ley nacional (es de los países más avanzados en la materia). En la convención de Viena sobre los tratados hay una diferencia entre texto y versión (prevalece el texto): el texto da fe del tratado (es en el idioma original), la versión es una traducción. 6. La arbitrariedad del litigio: se predica de la ley del juez que conoce del exequatur. La doctrina distingue entre 2 tipos: A. Objetiva: 28

no se puede deferir por razón de la persona (ratione personae). Ej. Un Estado prohíbe a una persona la posibilidad de acudir a un tribunal arbitral. B. Subjetiva: cuando no se puede deferir por la materia (ratione materiae). Ej. Un Estado considera que las actividades en contra de la seguridad del Estado no pueden llevarse por arbitraje. 7. Cuando el laudo va contra normas de orden público en DI privado. Las causales que se pueden declarar de oficio pueden no haberse alegado pero de aparecer probadas se deben declarar. RÉGIMEN DE EXTRANJERÍA El régimen de extranjería se puede dividir en: 1. Régimen de permiso de permanencia, ingreso y salida. 2. Régimen de capitales. RÉGIMEN DE PERMISO DE PERMANENCIA, INGRESO Y SALIDA En la CN se encuentra el principio de igualdad frente a los extranjeros: tendrá el mismo tratamiento que el nacional colombiano salvo derechos políticos y algunas pocas restricciones en derecho civil. El principio cubre todos los campos: tanto derechos como obligaciones. Este principio es la regla general: es fruto de una evolución porque antes al extranjero se lo consideraba como prisionero de guerra. Actualmente todos los Estados permiten el ingreso de extranjeros, salvo algunos Estados (Ej. Corea del Norte). Algunos países de la cortina de hierro consagran normas especiales para conceder los permisos de ingreso (Ej. Rusia). Frente al exequatur no aplica el principio de igualdad: primero se miran los tratados internacionales (reciprocidad diplomática) y luego las normas internas (reciprocidad legislativa). El Estado puede decidir soberanamente a quién le otorga el permiso para ingresar al país: decidir a quién le concede la visa, se la deniega o cancela. Es un tema similar en el DI público: la discrecionalidad es absoluta. Negar el ingreso de una persona puede generar problemas políticos, las relaciones diplomáticas se pueden afectar. Seguridad nacional: es un argumento que se puede utilizar para negar la visa. Unidad administrativa especial Migración Colombia reemplazó al DAS en las funciones de ejecutar la política migratoria: se le dio facultad de cancelar visas, que no la tenía el DAS, quien solo podía controlar el ingreso de una persona que no la tenía o se le había cancelado. Decretos 4000/04 y 834/13 contienen el régimen de visas en Colombia: existen diversos tipos de visa. Visa y permiso son diferentes: la visa es más formal, se debe tramitar con antelación y presentar unos documentos. El permiso es al momento de ingreso y solo requiere presentar un documento idóneo (ej. pasaporte). El permiso se solicita a quien no necesita visa. En Colombia no se suele exigir visa a quien no se la exige al colombiano: principio de reciprocidad. Una persona que no requiera visa no puede entrar al país por donde quiera, debe ingresar por un puerto migratorio autorizado: estos puertos no siempre coinciden con un sitio de 29

frontera, por ejemplo en el aeropuerto hay puerto migratorio. En el caso de ingreso de personas en avión, se concede o no el ingreso a la persona una vez ha aterrizado. Inadmisión o rechazo (significan lo mismo): decisión de carácter administrativo por la cual la autoridad migratoria niega el ingreso de una persona que tiene visa al país. No se habla de ordenar salir del país porque no ha ingresado. Si bien la inadmisión es una decisión reglada, no hay recursos frente a esta (una excepción a la regla general de que si la competencia es reglada hay recurso y si no es reglada no lo hay). No es una sanción, mientras que la deportación sí. Permanencia: sea con visa o permiso el extranjero se encuentra legalmente en Colombia. Una persona con doble nacionalidad y una sea la colombiana, debe entrar, actuar y salir con el pasaporte colombiano. El extranjero con doble nacionalidad y ninguna colombiana, debe entrar, actuar y salir con el mismo pasaporte con el que ingresó (esa nacionalidad). La permanencia se encuentra sujeta a la vigencia de la visa o el permiso: una vez vencida la persona debe salir del país. El ingreso de una persona sin visa hace que su permanencia sea irregular y por lo tanto puede ser sujeto de un proceso de deportación. Una visa o el permiso pueden ser revocados, caso en el cual la persona debe salir del país: si por alguna razón debe permanecer para resolver una situación judicial, puede solicitar ante la autoridad migratoria (Migración Colombia) un permiso temporal mientras resuelve la situación. Ej. Una persona tiene un accidente de tránsito un día antes que se venza la visa: puede solicitar que se le otorgue el permiso temporal mientras resuelve la situación. El permiso temporal es un permiso especial: este permiso también se puede para solicitar el cambio de la visa (en este caso es de 30 días). La prueba de la nacionalidad es la cédula de ciudadanía, el pasaporte puede ser un indicativo, pero no la prueba. La deportación tiene recurso de reposición en efectivo suspensivo frente a Migración Colombia. En el caso de la deportación por haberse cancelado la visa no hay recurso porque es una decisión soberana del Estado: si existiera recurso se afectaría la discrecionalidad que tiene la decisión. La visa de trabajo no otorga domicilio, la de residencia sí: es una decisión legal (no aplica la regla de la residencia sumado al ánimo de permanencia). Es una forma de proteger que no cualquier persona sea nacional colombiano, solo aquella que tenga interés en estar en el país y por eso ha adquirido la visa de residencia: una vez la persona adquiere la visa de residencia se cumple con el requisito del ius domicili y por lo tanto si es de padres extranjeros pero nació en Colombia, cumpliendo también el ius soli, es un nacional colombiano por nacimiento. En Colombia y casi en todo el mundo la nacionalidad por nacimiento no se puede quitar, la nacionalidad por adopción sí se puede perder por varias causales. Salida del extranjero del país: 1. Debe tener visa o permiso vigente. 2. Pasaporte o documento válido. 3. Salir por puerto habilitado: en caso de no hacerlo se incurre en sanción migratoria. A Migración Colombia le interesa saber quién se encuentra dentro y fuera del país para muchos fines: procesales, penales, probatorios, migratorios, tributarios, entre otros. 30

Deportación y expulsión: ambas son decisiones de carácter administrativo tomadas por Migración Colombia, que se parecen en que en ambas hay causales (son regladas) y hay recurso de reposición. En ambos casos el recurso se concede en efecto suspensivo. Se diferencia en que las causales de expulsión son más graves que las causales de deportación y en que el tiempo para volver al país es mayor para la expulsión que para la deportación (es decir, más tiempo para poder volver a solicitar la visa o permiso). Mínimo 10 meses y máximo 10 años. Comparación entre la inadmisión y la deportación: 1. Diferencias: A. En la inadmisión no hay recurso, mientras que en la deportación sí. B. En la inadmisión la persona no ha ingreso al país, mientras que en la deportación sí. C. La inadmisión no es una sanción mientras que la deportación sí. 2. Semejanzas: hay causales y son actos administrativos (resolución). La autoridad migratoria es Migración Colombia, pero la encargada de fijar las políticas migratorias es la cancillería. Migración otorga permisos especiales para permanecer en el país y para salir: ej. Una persona que requiere salir por 15 días para un tratamiento. ASILO O REFUGIO Se le otorga un permiso especial a la persona para permanecer en el país mientras se resuelve si tiene el status de refugiado o asilado (30 o 60 días). RÉGIMEN DE CAPITALES La inversión de capital se realiza por medio el régimen de cambios internacionales. CAMBIOS INTERNACIONALES Marco legal: L. 9/91 operación de cambio y mercado cambiario. D. 2080/00: inversión extranjera. Operación de cambio En todas las operaciones de cambio hay divisas: operación entre un residente y un no residente (el término no es extranjero). Es posible que sea colombiano pero residente en otro país. Características de una operación de cambio: 1. Entre un residente colombiano y un no residente. 2. Implica un flujo de divisas: por su naturaleza. Operación de cambio es la que se canaliza por el mercado cambiario. Hay ciertas operaciones que deben ser canalizadas por el mercado cambiario de manera obligatoria y reportadas al Banco de la República. Existen unos intermediarios para realizar esas operaciones: son aquellos que deben reportarlas a la autoridad cambiaria. La razón por la que se deben reportar es porque esas operaciones afectan el mercado: ej. Para calcular la reserva de moneda extranjera. Las operaciones que son obligatorias por mercado cambiario son: 1. Inversión extranjera: 1.1. De un colombiano en el extranjero. 1.2. De un extranjero en Colombia. 2. Endeudamiento externo: 2.1. Activo: un banco colombiano presta a un extranjero. 2.2. Pasivo: un banco extranjero presta a un colombiano. 3. Importación. 4. Exportación. 5. Cuentas de compensación. 6. Derivados. 31

Residente: persona natural que habita en Colombia o personas jurídicas que están domiciliadas en el país. No residente: la persona natural que no habita en Colombia o personas jurídicas que no están domiciliadas en el país. Tampoco se consideran residentes los extranjeros cuya permanencia en el territorio nacional no exceda de seis meses continuos o discontinuos en un período de 12 meses: una persona debe ser residente al menos de un país y será de aquel en el que tenga una permanencia mayor a seis meses. Inversión extranjera D. 2080/00: contiene el régimen de inversión extranjera. En el art. 2 se establece el trato nacional: tratar igual a los inversionistas residentes y no residentes. Es posible que en un tratado se pacte un trato desigual, pero en caso que no lo haya aplica la regla general que es el trato igual. Son inversiones de capital del exterior: 1. La inversión directa: se caracteriza porque tiene vocación de permanencia: es a mediano o largo plazo. Esta es la que más interesa al Estado, en un tiempo se promovió con contratos de estabilidad jurídica: el contratista celebraba un contrato con el Estado en el que se le garantizaban unos parámetros de contratación, estuvo vigente hasta el 2005, pero hay contratos que se firmaron y se mantienen con dichos parámetros. 2. La inversión de portafolio: es a corto plazo. Art. 3. D. 2080/00. A. Se considera inversión directa: 1. La adquisición de acciones. 2. La participación en negocios fiduciarios con fiduciarias en Colombia. 3. La adquisición de inmuebles. 4. Aportar un acto o contrato sin participación en el capital. Ej. Consorcio: alguien aporta la maquinaria, otro la licencia, entre otros. 5. Inversiones suplementarias al capital asignado de las sucursales: todo lo que se transfiere adicional al capital asignado. Capital asignado: lo que se transfiere para que empiece a funcionar. 6. Inversiones en fondos de capital privado. Fondos de inversión: es un fondo donde diferentes personas invierten para una finalidad determinada, puede ser permanente o temporal. Fondos de capital privado: son aquellos fondos de inversión que tienen vocación de permanencia. Por eso son inversión directa y no de portafolio. B. Se considera inversión de portafolio: 1. La realizada en valores inscritos en el registro nacional de valores y emisores (bolsa). 2. Las participaciones en carteras colectivas (puede ser abierta o cerrada, la cerrada es un fondo de capital privado entonces es directa, la abierta es de portafolio). 3. La participación en valores listados en los sistemas de cotización de valores del extranjero. Es necesario tener claras las siguientes figuras: 1. Sucursal: es una extensión de una personería jurídica. La sucursal puede ser residente o no residente. 2. Subsidiaria: una persona jurídica en la que participa una sociedad matriz. Intermediarios del mercado cambiario: son los encargados de canalizar las divisas. Los intermediarios son entidades vigiladas por la superintendencia bancaria, no necesariamente bancos. La regla general es que sean los bancos: son los encargados de reportar a la autoridad cambiaria. En caso de que no se haga ese reporte se incurre en una infracción cambiaria: la regla general es que se tienen 12 meses para reportar la información a partir de que se realice la operación. 32

Por regla general no se requiere autorización para una inversión extranjera en cualquier sector de la economía. No es posible en 3 campos: A. La seguridad nacional. B. La disposición de basuras peligrosas no producidas en el país. 3. Seguridad privada (establecida por la superintendencia de vigilancia y seguridad privada). Solo el inversionista que tiene registrada su operación tiene derechos cambiarios: aquellos que el Estado le concede a los inversionistas extranjeros. Los derechos son: 1. Frente a las utilidades: A. Reinvertirlas: en otras finalidades diferentes a la misma compañía, si no sería capitalizar. B. Retener en el superávit las utilidades no distribuidas con derecho a giro: son las ganancias de la empresa que no se han distribuido. 2. Capitalizar las sumas con derecho a giro: invertir en más acciones de la misma empresa. 3. Remitir al exterior en moneda libremente convertible las utilidades netas comprobadas que generen sus inversiones. 4. Remitir al exterior en moneda libremente convertible las sumas recibidas producto de la enajenación de la inversión dentro del país, o de la liquidación de la empresa o portafolio o de la reducción de su capital. Los derechos que tiene un inversionista no residente en el extranjero no se pueden desconocer salvo cuando las reservas internacionales sean inferiores a 3 meses de importaciones. En ese caso la limitación es temporal. Frente a una inversión extranjera puede ocurrir: 1. Cancelación: cuando el inversionista no residente le vende a un residente colombiano. 2. Sustitución: cuando se vende a un no residente. El inversionista debe tener un representante que conoce de la legislación colombiana y sabe las reglas aplicables, quien es solidariamente responsable con el inversionista por el reporte de las operaciones. RÉGIMEN DE NACIONALIDAD No todo colombiano es nacional por naturaleza, se puede ser colombiano por adopción. No todo colombiano natural lo es para toda la vida porque puede renunciar a la nacionalidad, también se puede renunciar a la nacionalidad por adopción. Todo colombiano por adopción transfiere el ius sanguini a sus hijos, así haya renunciado a ella, cuando tenga un hijo también le transfiere el ius sanguini. Un colombiano puede tener más de una nacionalidad, incluso más de dos. La cédula prueba la nacionalidad colombiana, el pasaporte es un indicativo pero no la prueba. El colombiano por adopción puede hacer extensible a su hijo menor de edad la nacionalidad, para lo cual debe hacer la solicitud. No se puede castigar con la pérdida de la nacionalidad colombiana cuando se tiene por nacimiento, mientras que si es por adopción sí se le puede quitar. Se puede recuperar tanto la nacionalidad por nacimiento, una vez renunciada, como la nacionalidad por adopción. Doctrina Suárez (Marco Fidel): el colombiano por nacimiento recupera automáticamente la nacionalidad colombiana una vez se domicilie en Colombia, siempre que se hubiese perdido por el art. 9 de la CN de 1886 (por adquirir la carta de naturaleza de otro Estado y

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radicarse en el exterior). Esta doctrina ya no se encuentra vigente porque la norma ya no existe. Según la L. 43/93 la respuesta de las autoridades colombianas para la readquisición es constitutiva. Se readquiere la nacionalidad que se tenía antes, sea por naturaleza o por adopción. Una vez readquirida se entiende que no hay solución de continuidad. Un colombiano que nazca en la embajada colombiana en otro Estado no tiene el ius soli colombiano salvo que haya una ley que así lo contemple (sería una ficción legal). Una persona que nazca en un Estado diferente a Colombia puede ser colombiano por nacimiento si tiene padres colombianos y es registrado en el consulado. No existe límite de edad para ser colombiano por nacimiento, así mismo se puede ser colombiano por nacimiento y morir sin jamás haber pisado territorio colombiano. La resolución de inscripción y la carta de naturaleza son diferentes: 1. Destinatarios: La primera se concede a los latinoamericanos, caribeños y españoles. La segunda se concede a todos los demás. 2. Tiempo de domicilio: la primera requiere 2, mientras la segunda 5 años. 3. La tramitación: la primera frente a la alcaldía, mientras que la segunda la gobernación (en ambos casos se remite al ministerio). Así se cumplan los requisitos de carta de naturaleza o de resolución, Colombia no está obligado a conceder la nacionalidad, es un acto discrecional. Se puede pedir la anulación se una carta de naturaleza ante el Consejo de Estado: por cuestiones fraudulentas. Dentro del proceso de anulación no es posible solicitar la suspensión provisional de la carta de naturaleza. La nulidad de la carta de naturaleza tiene efectos ex nunc (hacia el futuro) para evitar la apatridia. La única visa que da domicilio en Colombia es la de residente: ej. Padres daneses e hija nacida en Colombia, la niña adquiere la nacionalidad una vez adquiera la visa de residencia. El vínculo de la nacionalidad para el colombiano por adopción se consolida en el momento en que se presta el juramento, una vez publicada la resolución de inscripción (L. 43/94). Los pasos para adquirirla son: 1. Se presentan los papeles. 2. El alcalde expide resolución de inscripción. 3. Se notifica. 4. Se publica la resolución de inscripción en el diario oficial. 5. Se presta juramento. 6. El colombiano solicita en registraduría la cédula. Es diferente ser colombiano a probarlo: la prueba de la nacionalidad es la cédula, pero en el momento en que se solicita la prueba ya se es colombiano. El colombiano por adopción debe entrar, permanecer y salir del Estado como colombiano. En el caso de los diplomáticos o cónsules, si adquieren la nacionalidad colombiana por adopción, todos los actos cobijados por la inmunidad están protegidos: la razón es que se busca proteger la función. La nacionalidad efectiva es aquella que la persona ejerce, no es solamente aparente. La jurisprudencia ha señalado que no son oponibles las nacionalidades no efectivas: la nacionalidad es válida, pero no se le puede oponer al Estado (sentencia Nottebohm). Los efectos de las decisiones judiciales pueden ser: 1. Declarativo: constata que una circunstancia existía y los efectos son hacia el pasado (ex tunc: retroactivo). 2. Constitutivo: 34

la situación jurídica surge de la sentencia, los efectos son hacia el futuro (ex nunc). Los efectos ex tunc y es nunc se observan con frecuencia en las nulidades: en relación con la nulidad de una resolución de inscripción o carta de naturaleza, los efectos suelen ser ex nunc porque existe una política contra la apatridia. El término protección diplomática no se reduce a la protección de la inmunidad de los diplomáticos, sino a toda medida que tome el Estado en sus relaciones con los demás Estados: relaciones diplomáticas. Existe la posibilidad de que un Estado discrimine las personas naturales o jurídicas de un Estado que quieren invertir, situación frente a la cual se puede solicitar protección por dos vías: 1. Protección diplomática: consiste en solicitarle a un Estado que no ejerza actos de discriminación por la nacionalidad. En protección diplomática se habla de violación a una obligación de DI público. 2. Arbitraje de inversión: el litigio se puede llevar ante un tribunal CIADI para que no se discrimine una empresa por su nacionalidad. En la protección diplomática se pueden presentar los siguientes supuestos: si la nacionalidad efectiva se busca para obtener protección diplomática es posible, si tiene ambas efectivas no hay ningún problema, en caso que una de las nacionalidades sea apenas aparente no puede haber lugar a protección diplomática. La protección diplomática contiene la posibilidad de alegar la doble I: imputabilidad e ilicitud. La doctrina y la jurisprudencia han señalado que no es posible que un tercer Estado le solicite a otro que no afecte la protección diplomática por razón de la nacionalidad si no es la efectiva, cuando le ha concedido la nacionalidad por adopción: Ej. Una empresa tiene nacionalidad portuguesa y española, en Inglaterra no le permiten ejercer actividades comerciales por ser nacional portugués, asegurando que la nacionalidad efectiva es la española. Portugal no le puede solicitar a España que exija a Inglaterra protección diplomática e impida la discriminación frente a la empresa por ser nacional española, porque las actividades de inversión son en ejercicio de la nacionalidad portuguesa. Los lusos son los portugueses porque en Roma se llamaba lucitalia al territorio que hoy es Portugal. En arbitraje de inversión es muy común que se exija a las empresas que constituyan una sucursal en el Estado donde van a invertir: en Colombia se exige que se constituya y considere que es colombiana para todos los efectos. En caso que la sucursal sea afectada por el origen de la empresa, el litigio se puede llevar a un arbitraje de inversión. BIT: tratado bilateral de inversión. En el arbitraje de inversión no aplican las efectividades para ejercer discriminación: si la persona ejerce dos nacionalidades, puede ejercer la que tiene tratado con el otro Estado. La filosofía es proteger a la persona que hace la inversión: ver la nacionalidad real del que está haciendo la inversión. Antes del arbitraje de inversión lo que existía era la protección diplomática: cuando el extranjero sufría discriminación contraria a DI, donde iba a su país de origen y se solicitaba que se le protegiera. Ahora se puede acudir al arbitraje de inversión, por medio de un tribunal CIADI. Los Estados deben ser parte en el tratado de Washington. Puede haber arbitraje por un BIT o en ausencia de BIT, los Estados deben firmar un pacto arbitral para llevar el asunto al CIADI. 35

La nacionalidad de conveniencia no existe como concepto de DI privado: solo aplica frente a los pabellones de conveniencia (barcos). La siguiente puede ser una analogía en la materia: 1. Impuesto: país normal, paraíso fiscal. 2. Derecho del mar: Pabellón, pabellón de conveniencia. 3. Nacionalidad: nacionalidad efectiva, no efectiva. No se habla de fraude en este tema, simplemente es una nacionalidad que no se ejerce. El control societario tiene aplicación en el arbitraje de inversión: para efectos de la protección se entiende que la inversión proviene de la sociedad que controla. Esto se produce porque muchos Estados solicitan al Estado que realiza la inversión que constituya una sociedad con la nacionalidad del Estado receptor: se termina ocultando el verdadero inversionista. Ej. Una sociedad argentina invierte en Uruguay, para lo cual constituye una sucursal de nacionalidad uruguaya. Colombia tiene un conflicto con la sucursal pero Uruguay no hace parte del tratado de Washington, sin embargo, como la sociedad que controla es Argentina, que sí hace parte del tratado, se puede acudir al arbitraje CIADI. Una analogía sobre la materia puede ser la siguiente: 1. En el derecho en general se habla de la figura del testaferro: una persona presta el nombre para ocultar quién realiza la operación. 2. En el mundo del derecho bursátil se habla de la teoría del beneficiario real: en la compra de acciones en bolsa se busca de quién proviene verdaderamente el voto. 3. En el derecho comercial y el arbitraje de inversión se habla de la teoría del control societario. La finalidad de estas teorías es evitar que se burle la ley: por eso ahora los textos legales incluyen la prohibición de ejecutar un acto de forma “directa e indirecta” y “por sí o por interpuesta persona”.

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