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• Mary Paula Carlos

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INTRODUCCIÓN El Derecho Internacional Privado, el cual como su nombre lo indica, rige asuntos de orden privado, existen ciertas restricciones al momento en qué alguna persona natural pretenda realizar actos jurídicos en diferentes Estados, esto para evitar acciones fraudulentas que vulneren el imperio de las leyes competentes. Como estudiantes es menester analizar, entender y empoderarnos de éste tema, ya que nos permitirá adquirir los conocimientos necesarios para el ejercicio de nuestra profesión. En el Derecho Internacional Privado existen casos en que a prima facie la norma de remisión, localización o conflicto disponga que el Derecho extranjero sea reconocido y aplicado, a tales casos sólo podrá aplicárseles el Derecho Local. Se trata de cláusula de reserva que contienen excepciones a la aplicación del Derecho u orden jurídico extranjero. El Derecho Internacional Privado suele incluir en estas excepciones los casos en que se ataque el orden público nacional, se pretenda un fraude a la lex fori , falte la reciprocidad o se trate de alguna institución jurídica desconocida en el foro. Al lado de estas excepciones, la doctrina y la jurisprudencia extranjera han introducido otras excepciones. En este orden de ideas, en el presente trabajo se desarrolla el tema de "El Fraude a la Ley". Institución jurídica internacional muy importante, debido a que se aplica cuando los sujetos deciden evadir la ley que regule su situación jurídica a fin de beneficiarse con otra de otro país. La figura del fraude de ley no es recogida por muchas legislaciones. Se trata de una creación jurisprudencial que recibe distinto tratamiento en los diferentes países. En realidad el fraude es poco frecuente y su importancia radica en q es la única vía para sancionar conductas en las q la alteración de situaciones o hechos jurídicos ha creado tal apariencia de legitimidad, q es necesario justificar de algún modo la no aplicación del derecho en principio aplicable. Si esta aplicación no se produjera estaríamos simplemente en un acto contra la ley y no en fraude de ley. El fraude de ley en el campo de la ley aplicable ha sido considerado el auténtico fraude de derecho internacional privado. Se trata de la utilización de una norma de conflicto para eludir el ordenamiento normalmente aplicable, y se define como la alteración maliciosa por alguna de las partes de la situación jurídica o de hecho utilizada por la norma de conflicto como punto de conexión, de manera q el reclamo de la norma se hace a un derecho distinto a aquel q hubiera sido aplicable. El fraude de ley en este sentido se define en el art 12.4 CC q puede operar tanto en conflictos internacionales como en los internos. En consecuencia, el trabajo toma en consideración tanto el derecho nacional, al derecho extranjero, y fundamentalmente, las Normas de Derecho Internacional referidos a la Organización de Estados Americanos.

FRAUDE A LA LEY EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1.- ANTECEDENTES Aún cuando la noción del fraude a la ley ha sido desarrollada en época relativamente reciente, se encuentran antecedentes históricos en las obras de HUBER y de BOUHIER -citados por GOLDSCHMIDT así como en la jurisprudencia francesa del siglo XIX inmediatamente anterior al caso Bauffremont - Bibesco. A pesar de haberse generalizado desde entonces esta noción y haberse hecho uso de ella en la jurisprudencia, no han faltado autores que le han negado el carácter de noción propia del Derecho Internacional Privado, arguyendo que no hay razones para buscar los móviles que puedan haber provocado el cambio de nacionalidad, y que la cuestión debería limitarse a establecer si los interesados podrían invocar jurídicamente la ley cuya efectividad pretenden hacer valer. Hay también quienes admiten que la noción de fraude a la ley es válida únicamente tratándose de los contratos de la forma de los actos, y que debe descartarse para los casos que imponen cambio de nacionalidad. Esta noción, relativamente reciente -como se dijo-, ha sido acogida en general, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, aunque para algunos autores se confunde con la del orden público. La idea del fraude a la ley tuvo aceptación particularmente en Francia en donde gozó de gran predominio. "La ciencia francesa dice WOLF apoyándose en un antiguo y ambiguo aforismo: fraus omnia corrumpit, ha sentado la tesis de que toda exclusión fraudulenta de un precepto jurídico sobre la base de una conexión sobre el Derecho extranjero es ineficaz, y que en todo caso debe aplicarse, por lo tanto, el precepto que se trató de eludir". La doctrina del fraude a la ley tiene abolengo romano: contra legem facit, is qui id facit quod lex prohibit, in fraudem vero, qui, saluis verbis legis, sententiam eius circumvenit" En principio se desarrolló esta institución en la antigua ROMA, como resultado de la evolución de la responsabilidad del deudor frente a su acreedor, pues aparece cuando la responsabilidad deja de ser personal para tornarse en patrimonial, es decir, desde que se sustituye la ejecución en la persona del deudor por la ejecución en sus bienes. De este modo la responsabilidad personal por deudas se atenuó y dio lugar a la aparición del Fraude, en la etapa del Derecho Pretoriano, de la denominada Acción Pauliana.

Desde el momento en que el sujeto de Derecho, estuvo en posibilidad de defraudar una ley restrictiva o realizar ciertos actos en detrimento de una persona o entidad, fue entonces cuando los romanos tomaron muy en cuenta estas circunstancias, bajo el imperio de la Ley de la XII tablas, aunque en este periodo no era posible el fraude porque aquí el texto era el predominante, además escaso. Luego del periodo clásico y post clásico del Derecho Romano, la situación cambia completamente, porque se considera que la letra mata al espíritu y se comienza a indagar cual fue la intención del legislador ya que según Justiniano el saber la leyes no era entender sus palabras sino penetrar el sentido y la mente de ellos, por eso se decía que se obraban en contra del texto o contra legem, y del que obra contra el espíritu de la ley se considera que obra in fraudem legis. Por otra parte el periodo clásico de la época de Justiniano se introdujo un elemento nuevo en el concepto de Fraude de Ley que es el dolo, el cual no es más que, la maquinación del agente de Derecho que mediante la realización de un acto ilegitimo burla el peso de determinada ley

restrictiva.

La idea del fraude a la ley tuvo aceptación particularmente en Francia en donde gozó de gran predominio. "La ciencia francesa dice WOLF apoyándose en un antiguo y ambiguo aforismo: fraus omnia corrumpit, ha sentado la tesis de que toda exclusión fraudulenta de un precepto jurídico sobre la base de una conexión sobre el Derecho extranjero es ineficaz, y que en todo caso debe aplicarse, por lo tanto, el precepto que se trató de eludir".

2.- GENERALIDADES En general, todo fraude supone la realización de un acto intencional, eludiendo una disposición legal o un convenio, desconociendo un derecho ajeno o perjudicando a un tercero. Desde el punto de vista penal, el fraude supone siempre la mala fe, como en el caso de mediar engaño en la venta de mercaderías. Desde el punto de vista del Derecho Civil, puede considerarse como fraudulento todo acto jurídico que aun cuando válido en sí mismo, se otorgue con la finalidad de evitar la aplicación de una disposición legal; como podría ser el que se pretenda declarar como bien propio un bien que tiene el carácter de común. En el campo del Derecho Internacional Privado, la noción del fraude a la ley persigue sancionar los casos en los cuales las partes han obtenido indebidamente un elemento de conexión con un ordenamiento jurídico que no es el que normalmente les corresponde, con el fin de eludir el cumplimiento de determinadas disposiciones de su propia legislación o de acogerse a disposiciones más favorables de una legislación extranjera. La vinculación fraudulenta a un ordenamiento jurídico extranjero puede presentarse en muchos y muy diversos casos, referentes a las relaciones de familia y en especial al divorcio, a la forma de los actos y al derecho sucesorio, entre otros. Innumerables son las situaciones en las que puede darse el fraude a la ley. La más común de ellas es la de la vinculación ficticia obtenida con el propósito de conseguir el divorcio mediante el cambio de nacionalidad o de domicilio. Este mismo cambio fraudulento puede tener el propósito de realizar una legitimación o una adopción, el de testar libremente cuando en el país de origen rija la herencia forzosa o el de contraer matrimonio para eludir impedimentos de su propia ley. El fraude puede darse también en materia contractual, al escoger las partes un elemento de conexión ajeno a la esencia del contrato. En los Estados Unidos has decisiones jurídicas sobre los contratos usurarios que las partes hacen depender de la legislación de un Estado que autoriza un tipo de interés más alto que en el Estado cuya ley se trata de evadir. La sanción del fraude a la ley supone siempre una restricción a la autonomía de la voluntad, tanto en la contratación como en otros supuestos. La relativa dificultad que existe para los cambios de domicilio y, sobre todo, de nacionalidad, hace que los casos que deban estar regidos por uno u otra, sean frecuentes que los que se refieren a la forma de los actos, en los que el sometimiento universal a la ley del lugar de celebración, permite fácilmente burlar la ley a la cual el acto debiera estar normalmente sometido. El simple traslado de un lugar a otro, con el fin de evitar requisitos o formalidades que se considera inconvenientes o desventajosos, puede ser hecho con una finalidad fraudulenta. Tal puede suceder con respecto a la celebración del matrimonio o a la constitución de una sociedad.

3.- DEFINICIONES El supuesto de fraude a la ley consiste en que una persona fraudulentamente, consigue colocarse en una situación tal que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la que, normalmente, no podía recurrir. El ejemplo clásico es el de dos cónyuges que por pertenecer a un país donde no se admite el divorcio, se nacionalizan en otro país que sí lo acepta, y obtenida la naturalización, se divorcian e invocan una nueva situación en el país de origen. La noción de fraude a la ley es un remedio y "tiene por objeto establecer una sanción para tales manejos y un medio de impedir la aplicación de la ley extranjera, cuando alguno, mediante fraude, se ha colocado en situación de invocarla, adquiriendo la nacionalidad francesa únicamente para divorciarse”. El fraude a la ley se conoce con diversos nombres: fraudem legis, fraude a la loi, frode alla legge, evasión of law. La doctrina del fraude a la ley constituye una excepción a la validez de actos verificados en el extranjero, si alguna de las partes obró con la clara intención de sustraerse a los efectos de la ley local. Según ESCRICHE, el fraude "no es otra cosa que el hecho de frustrar la ley, o los derechos que de ella se nos derivan; esto es, el hecho de burlar, eludir o dejar sin efecto la disposición de la ley, o de usurparnos lo que por derecho nos pertenece". El Art. 12 - 4 del título preliminar del Código Civil español establece "Se considera como fraude a la ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española". El Art. 6 - 4 del título preliminar del Código Civil español establece "Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude a la ley, y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiese tratado de eludir". El profesor MIAJA DE LA MUELA afirma que antes de la formulación de estos artículos, la jurisprudencia española invocaba el fraude a la ley para justificar la excepción de orden público internacional. Según el profesor LEONEL PEREZNIETO, el fraude a la ley "Consiste en la utilización del mecanismo conflictual para lograr un resultado que, de otra manera, normalmente no sería posible. Es decir, mediante el cambio voluntario de los puntos de contacto". El profesor NIBOYET afirma, "La noción de fraude a la ley, en derecho internacional privado, es el remedio necesario para que la ley conserve su carácter imperativo y su sanción en los casos en que deje de ser aplicable a una relación jurídica por haberse acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley". Esta definición es técnica, ya que considera el fraude a la ley como el orden público, constituyendo un remedio, al cual se recurre a falta de otro remedio contra la aplicación de la ley extranjera. Esto, porque se debe evitar que en el plano internacional la ley imperativa se convierta en facultativa. El profesor argentino RICARDO BALESTRA, define al fraude a la ley como "La realización de actos que aisladamente serían válidos, pero que se hallan presididos en su comisión por una intención, dolosa del agente con la finalidad de alcanzar un resultado prohibido por el derecho y más específicamente por la norma de derechos internacional privado". El Fraude de Ley en el Derecho Internacional Privado, es el acto realizado con intención maliciosa por el cual se evita la aplicación de la ley competente, para obtener un fin ilícito, alterando los puntos de conexión y conseguir así la aplicación de otra ley que le asegura la

obtención de un resultado más favorable a su pretensión admite la existencia de actos que respetan el texto legal pero eluden su aplicación y controvierten su finalidad. La intención de quien realiza el acto es dolosa pues viola la ley persiguiendo un propósito ilícito. En el derecho internacional privado esto es disvalioso porque se usa una ley con distinto fin alterándose los puntos de conexión para eludir la aplicación de la ley competente por otra más favorable al resultado que se desea obtener. Así las partes mudan su domicilio, cambian de nacionalidad, trasladan de lugar un bien, etc. Se manifiesta como una anomalía, como una desviación que atenta al fin de la norma, la que se desnaturaliza porque se convierte en un instrumento para alcanzar un resultado no querido y ni tal vez previsto por el legislador. Niboyet la define como: El remedio necesario para evitar que la ley pierda su carácter imperativo. Goldschmitd como :La característica negativa del tipo legal de la norma indirecta, es decir aquella cuya inexistencia se requiere para que la norma actúe. Audit nos recuerda que la teoría general del derecho se refiere al fraude a la ley para designar una violación de la ley que se ampara detrás de las mismas reglas de derecho, citando como ejemplo el caso del artículo 909 del código civil francés .Este prohíbe al médico recibir una liberalidad de su paciente moribundo, el cual para burlar la ley se casa con ella para beneficiarse de la excepción que admite la liberalidad entre esposos .Si se quiere mantener la derogación de la regla de principio, derogación justificada cuando el matrimonio es suficientemente anterior al deceso, es necesario impedir la maniobra invocando el fraude a la ley. La característica de este medio consiste en mantener en principio la regla interpuesta y desviada, pero privándola de efecto en el caso particular, en razón de la intención fraudulenta de que la invoca. Esta intención se infiere de las mismas circunstancias, en el ejemplo dado anteriormente, el breve lapso de tiempo entre el fallecimiento y la liberalidad. Hay que distinguir entre el fraude a la ley (fraude simple) y la excepción de fraude. Si por ejemplo dos menores de edad que no se pueden casar según la ley personal contaren matrimonio en el efecto valido en el país extranjero cuya ley si se los permite ,este matrimonio es en efecto valido en el país en que se celebró, y por este motivo tiene la posibilidad de ser reconocido en un cierto número de terceros estados .Pero desde el punto del estado cuya ley era competente ,se trata simplemente de una violación pura y simple de la ley, siendo suficiente constatar que ella jamás ha dejado de ser aplicable según los principios del derecho internacional privado .Más elaborada seria la medida consistente en desplazar el factor de conexión utilizado por la regla de conflicto del orden jurídico de origen como el cambio de la ley personal ,pues el medio seria técnicamente impecable y para descartarlo manteniendo el principio de la regla de conflicto utilizada habría que recurrir a la excepción de fraude . En el Derecho Internacional Privado, la noción de fraude a la ley es invocada porque una persona sometida a una ley que la contraria puede ser tentada a colocarse bajo el imperio de una ley extranjera más complaciente, evadiéndose así de su ley imperativa normalmente competente. La intervención de una ley extranjera confiere a la situación de apariencia de regularidad, de la que carecería de no mediar aquella. Según Carrillo Salcedo, el Derecho Internacional Privado aparece como un sector jurídico muy propicio para intentar el fraude a la ley por la evidente falta d solidaridad internacional, por el carácter abstracto de las normas de conflicto muy difíciles de control en cuanto al resultado material definitivo al que pueden llevar y por la preocupación de los ordenamientos jurídicos en sostener su soberanía jurídica y proteger el ámbito de aplicación de sus normas.

Audit señala que: El fraude a la ley consiste en la modificación del criterio de conexión para evitar la aplicación de la ley en principio aplicable. Pero la condición de ausencia de fraude a la ley adquiere todo su relieve cuando este fraude se convierte en un forum shopping o en un fraude a la decisión. El fraude se constituye por el hecho de ir a litigar al extranjero con el objetivo principal de invocar la sentencia obtenida en el país donde uno vive, cuando la demanda hubiera sido rechazada en este país. El fraude no se realiza hasta el momento en que la parte movida por una intención fraudulenta invoca la decisión extranjera. Este criterio de control, debido a su sofisticación, es muy raramente aplicado.

3.1 CARACTERISTICAS Alteración Del Punto De Conexión: El cambio debe ir acompañado de la malicia, es decir, del propósito de eludir la aplicación de la ley competente. Este "elemento psicológico" es difícil de probar pero los hechos en las maniobras de los particulares develan el acto real. Al decir de Goldschmidt hay una "contracción temporal" (las partes obran muy aceleradamente) y una "expansión espacial" (las partes aparecen en un país extranjero donde no pueden justificar su actuación), que permiten a quien juzga ver la realidad.

El Derecho Evadido Debe Ser Coactivo: no puede sancionarse lo que está permitido y por ende las normas supletorias o en las que interviniere la autonomía de la voluntad. El objeto es asegurar el carácter imperativo de las leyes y evitar que las relaciones internacionales se conviertan en facultativas.

Debe Utilizarse Solo Cuando No Hay Otro Medio Para Neutralizar Los Resultados Queridos Por Las Partes: cuando interviene el orden público internacional es innecesario recurrir al fraude porque la propia norma desecha la aplicación del derecho extraño. Y cuando el punto de conexión ha sido simulado bastará con destruir la apariencia.

Para que exista un fraude a la ley es indispensable que dicha figura jurídica se haya realizado con el concurso de ciertas circunstancias, en cuya ausencia no existe tal fraude. Estos elementos constitutivos son: ►

La intención del Fraude a la Ley normalmente competente: Este elemento es decisivo en la constitución del fraude. Es de

carácter subjetivo, es decir que hay que apreciar las circunstancias bajo las cuales un individuo desplaza de su aplicación a una ley normalmente competente, ya sea por cambio de nacionalidad o domicilio. Hay que averiguar entonces que intención tuvo para el logro de esa aplicación de una ley extranjera y comprobado esto por presunción graves y de ciertas circunstancias concomitantes, como, pruebas, la de eludir disipaciones prohibitivas o restrictivas de la ley normalmente competente. Ejemplo: Una persona por cuestiones de salud sale en un viaje hacia Europa y después de una residencia de 4 años o más realiza un acto jurídico que su ley nacional prohíbe. Aquí evidentemente el individuo lo que hace es aprovechar la facilidades que le da la legislación del país donde vive, pero el acto no se ha realizado en defraudación de su ley nacional porque no hubo intención de tal. Tiene que concurrir entonces la intención manifiesta como el que violentamente adopta la nacionalidad británica para desheredar a sus herederos legítimos complementada esta intención con el hecho de que bajo el Imperio de su ley nacional no podría realizar tales actos. ►

Cambios Efectivos de Factor de Conexión: Unidos al hecho del fraude a la ley normalmente competente está el cambio efectivo

del factor de conexión. Esto quiere decir que el agente tiene que realizar el cambio voluntario, de Nacionalidad, Domicilio o escogencia real de una ley extrajera, para que pueda existir tal fraude.

Ejemplo: El individuo en cuyo país está vigente el principio domiciliario para el divorcio o disolución de matrimonio no comete fraude a ley si da un poder por correspondencia a un abogado en el extranjero o si de visita en ese país lo autoriza debidamente para que lo divorcie. Se ve evidentemente que el individuo no ha cambiado de domicilio, luego la ley competente es la nacional y no la extranjera no ha realizado un acto en fraude a la ley sino sencillamente un acto jurídico nulo. ►

La Legislación defraudada tiene que ser la Lex Fori: Este elemento es una consecuencia de lo anteriormente expuesto ya que si

la internacionalidad del agente y el traslado efectivo del factor conexión no corresponde a la ley del juzgador, no hay fraude a la ley. Para que esta figura exista es necesario que la ley defraudada sea la lex fori. Ejemplo: Esto quiere decir que si en Venezuela un juez conoce de un matrimonio realizado en Nueva York entre dos ciudadanos Colombianos un padrastro y una hijastra quienes se hacen ciudadanos del estado de Nueva York para poder realizar el mencionado acto de acuerdo con la ley local estadounidense, el juez venezolano no podrá declarar la defraudación realizada. Este matrimonio prohibido por las leyes colombianas e igualmente por las leyes venezolanas, es válido en Venezuela en razón de que la ley defraudada no es la de este último país sino la de Colombia. 3.2 LOS EFECTOS DEL FRAUDE A LA LEY. Los efectos del Fraude a la Ley se relacionan con su sanción que consiste en tener por no efectuada la maniobra y aplicar el derecho que se quiso evadir, negando todas las consecuencias derivadas de la acción fraudulenta. Consideramos cada una de estas Teorías los siguiente Efectos: La primera Teoría, considera al Fraude a la ley como una figura jurídica individualizada y especial, se basa en el principio clásico “Fraus Omnia Corrumpi.” Dentro de esta teoría, algunos autores la admiten, pero solamente en contratos y forma de los actos, rechazándola para los casos de cambio de nacionalidad. Esto, por cuanto en el cambio de nacionalidad hay un interés, ya que, de no haberlo, se conservaría la nacionalidad anterior. No obstante, la teoría del fraude a la ley debe aplicarse como norma general para impedir la aplicación de la ley extranjera. NIBOYET expresa “La noción de fraude a la ley debe aplicarse a todos aquellos casos, de cualquier clase que sean, en que un individuo pueda invocar una ley extranjera una vez cometido el fraude, sea cualquiera la materia a que se refiera. Se trata, de un remedio para no aplicar la ley extranjera que normalmente debiera intervenir”. La Segunda Teoría que rechaza la noción del fraude. Algunos autores no aceptan la existencia del fraude a la ley en derecho internacional privado. Es decir, cuando dos personas piden que se les aplique su ley nacional, dicho juez no tiene para que buscar los móviles o intenciones por las cuales han querido invocarla. Lo importante es determinar si pueden o no invocarla. Se relacionan con su sanción, que consiste en tener por no efectuada la maniobra y aplicar el derecho que se intentó evadir negando todas las consecuencias derivadas de la acción fraudulenta.  Respecto de la víctima del fraude: el punto de conexión no se realizó y se niegan las consecuencias derivadas del fraude.  Respecto del país cuya ley se invoca: defender el foro de una ley contraria al espíritu de su legislación y conservar la imperatividad de la lex fori.  Respecto de terceros países: si asimilan el fraude al orden público deben procurar restablecer el imperio de la ley violada. Si le reconocen autonomía deben sancionarlo y aplicar la ley eludida. 3.3 CLASES DE FRAUDE:

3.3.1 RETROSPECTIVO: cuando se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizó en el pasado con total sinceridad. Ejemplo: es el que cometen los cónyuges casados en Argentina que luego han obtenido el divorcio vía México y contrajeron nuevo matrimonio en otro país, pues su domicilio esta en Argentina. 3.3.2 SIMULTÁNEO: cuando se falsean los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad. Ejemplo: quienes constituyen una sociedad en el extranjero dándose los indicios del fraude tipificados en el art. 124 de la ley 19550 porque sustituyen los hechos sinceros por los fraudulentos en el mismo momento en que quieren realizarlos. 3.3.3 A LA EXPECTATIVA: cuando se manipulen los hechos, no porque el acto sincero por el momento produciría consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque teme que en el porvenir puedan darse tales secuelas que por ello, previsoria y eventualmente resuelve apartar. Ejemplo: los solteros que viven en Argentina y se casan vía México para que cuando quieran divorciarse puedan disponer del matrimonio mejicano y no del argentino que es indisoluble (si no hubiera en Argentina ley de divorcio) 4.- NATURALEZA JURÍDICA En relación con la naturaleza jurídica del fraude a la ley, se han expuesto varias tesis. 1°.- Teoría que rechaza la noción de fraude. Algunos autores no aceptan la existencia del fraude a la ley en Derecho Internacional Privado. Es decir, cuando dos personas piden que se les aplique su ley nacional, dicho juez no tiene para qué buscar los móviles o intenciones por las cuales han querido invocarla. Lo importante es determinar si pueden o no invocarla. 2.- Teoría que admite la noción de fraude. Dentro de esta teoría, algunos autores la admiten, pero solamente para contratos y forma de los actos, rechazándola para los casos de cambio de nacionalidad. Esto, por cuanto en el cambio de nacionalidad hay un interés, ya que, de no haberlo, se conservaría la nacionalidad anterior. No obstante, la teoría del fraude a la ley debe aplicarse como norma general para impedir la aplicación de la ley extranjera. NIBOYET expresa: "La noción de fraude a la ley debe aplicarse a todos aquellos casos, de cualquier clase que sean, en que un individuo pueda invocar una ley extranjera una vez cometido el fraude, sea cualquiera la materia a que se refiera. Se trata, pues, de un remedio para no aplicar la ley extranjera que normalmente debiera intervenir". Cabe decir que en cuanto a la naturaleza del fraude a la ley, puede distinguirse tres teorías: 1ª) Teoría objetiva. Considera el fraude como una violación indirecta de la ley (elemento material). 2ª) Teoría subjetiva. Esta teoría caracteriza el fraude por la voluntad culposa del agente. 3ª) Teoría ecléctica. Exige para la existencia del fraude la concurrencia de los elementos material e intencional. Esta es la concepción verdadera, ya que el fraude precisa la existencia de un acto que lleva a un resultado prohibido por la ley, pero realizado con el propósito de violar el espíritu de esta, acogiéndose a su texto. Se puede afirmar que el fraude a la ley constituye una excepción a la aplicación de la ley extranjera.

5.- CONDICIONES Son los siguientes: 1º) La utilización de medios lícitos 2º) Obtención de resultados ilícitos 3º) Intención fraudulenta. Sobre las condiciones para poner en práctica la noción del fraude a la ley, NIBOYET señala las siguientes: 1ª) que exista un fraude; y 2ª) imposibilidad de impedir la aplicación de la ley extranjera si no se recurre a la noción del fraude a la ley. 5.1.- LA EXISTENCIA DEL FRAUDE En Derecho Internacional Privado el fraude a la ley tiende a burlar la ley que contiene una disposición que prohíbe realizar un determinado acto, sometiéndose al imperio de una ley más tolerante. El grado de imputabilidad o elemento psicológico será juzgado por el Juez, quien apreciará si la intencionalidad es burlar la ley. NIBOYET opina que el fraude se puede presentar en los casos siguientes: a) Naturalizaciones fraudulentas; b) Cambios de domicilio; c) Cambios de religión; y d) En realización de determinados actos jurídicos. Asimismo, se cita el caso de los matrimonios en Transilvana. Se trataba de húngaros, de austriacos y hasta de franceses que se trasladaban de Transilvana para que se les considere, mediante ciertos requisitos legales, como naturales del país, lo cual significaba para ellos la posibilidad de divorciarse, posibilidad no reconocida ni por la legislación austriaca ni por la húngara. Algunos tribunales anularon los nuevos matrimonios seguidos de divorcios fraudulentos, argumentando la falta de sinceridad y la violación de leyes imperativas de la respectiva nación (Francia-Austria-Hungría). 5.2.- AUSENCIA DE CUALQUIER OTRO REMEDIO El fraude a la ley es subsidiario, vale decir, es necesario que no se disponga de otro medio. Siempre que haya otro medio, aunque existe fraude, no es posible alegar esta teoría. NIBOYET cita el caso de los famosos matrimonios de Gretna Green celebrados clandestinamente en la frontera de Escocia. Un herrero se limitaba a extender un acta declarando que los contrayentes habían comparecido ante él manifestando su decisión de contraer matrimonio. Conforme al derecho escocés, el matrimonio era válido, pero no siempre de acuerdo con la ley de los contrayentes. Pero, en estos eventos, si se podría recurrir al estatuto personal o aplicación de ley nacional, no era necesario acudir al fraude a la Ley. El mecanismo del fraude, según YANGUAS MESSIA: "El realizador del fraude en derecho internacional privado, busca liberarse de una norma de derecho material interno que le impone algo que él no quiere, o le veda algo que él quiere realizar. Para lograr su propósito, se dispone a sustituir la vigencia de las normas internas en cuestión, por la de otra norma interna extranjera que no le impone lo que a él le estorba, o le permite lo que él busca. Y el medio técnico de que para ello se vale es el acogimiento, a un punto de conexión establecido por su propia norma de conflicto".

El fraude a la ley se reduce a burlar un precepto imperativo del derecho interno, mediante un uso artificial de la norma de conflicto. La jurisprudencia de los tribunales belgas, austriacos e italianos, entre otros, y autores como PILLET y VALERY aceptan la teoría que invalida el acto por causa de fraude; la rechazan, en cambio, SAVIGNY, BAR, AUDINET, WEISS, DIENA y otros internacionalistas. Para BARTIN, el concepto de fraude está incluido en el orden público. Las leyes imperativas no están sujetas a la autonomía de la voluntad, siendo inadmisible la exportación fraudulenta de un derecho; cuando esto ocurre debe aplicarse una sanción. NIBOYET cree que el fraude es un instrumento necesario para que la ley conserve su carácter imperativo frente a quienes se acogen con intenciones inadmisibles a una ley distinta. 6.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS 6.1.- ELEMENTO SUBJETIVO El fraude, por definición, importa un elemento subjetivo, intencional; el acto es intrínsecamente lícito; pero él está viciado por su fin ilícito que es lo que entraña su ineficacia. Los autores han sostenido que el Juez no debería preocuparse sino de los hechos y no de las intenciones, en razón de la inviolabilidad de las conciencias. Es fácil responder que en ninguna de las ramas del Derecho es así. Especialmente en el Derecho Civil, se tiene en cuenta el error, el dolo, la ilicitud de la causa, todos ellos, elementos puramente subjetivos. La intención fraudulenta no consiste en sólo el deseo de obtener el resultado prohibido por la ley eludida. Es perfectamente lícito, -si se estima inoportuno el contenido de su ley nacional- el cambiar de nacionalidad; pero esto es a condición de comportarse como súbdito del país que a acordado otorgarle la nacionalización. El fraude reside en el hecho de cambiar el elemento de contacto para obtener el resultado deseado, sin aceptar las consecuencias esenciales normalmente emergentes de este cambio. La prueba de las intenciones es difícil; pero no imposible, pues ella puede ser establecida por circunstancias objetivas que la hacen evidente. Así, el hecho de divorciarse inmediatamente después de la adquisición de la nueva nacionalidad, revela suficientemente el fraude. 6.2.- ELEMENTO OBJETIVO El fraude se manifiesta exteriormente por una maniobra que conduce a la modificación del elemento de contacto. Para que un fraude a la ley en el sentido preciso del término- pueda ser cometido, es necesario que pueda depender efectivamente de la voluntad de los individuos el fijar la vinculación según el grado de sus conveniencias sin que la situación manifestada de vinculación real con el país cuya ley es eludida. Ahora bien, pocas relaciones se prestan a estas maniobras. A veces la voluntad no influye sobre ellos. Así sucede respecto del lugar de situación de un inmueble. A veces la regla de conflicto no tiene en consideración la situación creada por la voluntad, sino cuando ella corresponde a la realidad de los hechos. Así el domicilio no puede ser fijado arbitrariamente, pues él es definido por un elemento objetivo: el establecimiento de un país que implica la regla identifica casi la relación con la voluntad: es el caso en materia contractual en las que generalmente las partes eligen la ley aplicable o estipulan que los tribunales del Perú decidan la controversia. El fraude es posible; pero se presenta de forma muy particular. Son sobre todo, a fin de cuentas susceptibles de una manipulación el criterio de situación de los muebles y de la nacionalidad.

La jurisprudencia no ofrece ejemplos de fraude por desplazamiento de muebles. Se puede imaginar un caso: el poseedor de mala fe de un mueble lo introduce, por ejemplo, en un país donde el plazo de usucapión es más breve; al momento de llegar la expiración del plazo, lo repatría. En las materias en las que se aplica la ley nacional el fraude siempre se ha realizado por nacionalización. Algunos autores establecen que, admitida la noción, es necesario puntualizar que para que el fraude a la ley exista, son supuestos indispensables la realización de actos tendientes a establecer la conexión con el ordenamiento jurídico extranjero (elemento material), el propósito o la intención de burlas la ley a la cual se está o se ha estado normalmente conectado (Elemento psicológico), la diferencia de disposiciones aplicables entre los dos ordenamientos jurídicos (elemento legal) y la obtención de un beneficio como consecuencia de la evasión fraudulenta de un sistema de derecho para acogerse a otro (elemento real). Los efectos de la conexión obtenida en esa forma, alcanzan simplemente a las consecuencias del acto realizado gracias a esa conexión fraudulenta; es decir, al reconocimiento que de la normalidad de esos efectos se trata de obtener en el país al cual las partes estuvieron vinculadas con anterioridad al acto fraudulento. Los efectos del acto podrán, por lo tanto, no ser reconocidos por estimarse que se ha evadido maliciosamente el acatamiento de la propia ley; pero no podrá declararse la nulidad del acto mismo que sirvió para establecer la conexión, porque ello importaría impugnar los procedimientos de un país extranjero. 7.- INAPLICABILIDAD DE LA LEY EXTRANJERA Probada la simulación en cualesquiera de los casos en que haya sido posible, constituirá una causal para la no aplicación de la ley extranjera, negándole validez al hecho realizado o al contrato celebrado. Uno de los casos más comentados de la jurisprudencia francesa, es el caso Bauffremont. El 1° de Agosto de 1,874, la Corte de París pronuncia la separación de cuerpos entre el príncipe de Bauffremont ciudadano francés y su esposa de origen belga, que devino francesa por matrimonio. En aquélla época, la ley francesa aplicable al caso no admitía el divorcio; esta prohibición no convenía a la princesa. Aprovechando que esta separación de cuerpos, le permite vivir en un domicilio separado, ella viaja temporalmente al ducado de Sax-Altenbourgo cuya nacionalidad obtiene el 3 de Mayo de 1,875. A partir de entonces como ciudadana de dicho estado Alemán, ella recupera su libertad para volverse a casar gracias a su nueva ley que considera como divorciados a los católicos separados de cuerpo. Entonces la princesa puede casarse con aquél que preparó su viaje a Alemania; por lo que el 24 de mayo de 1,875, contrae nuevas nupcias con el príncipe Bibesco, ciudadano rumano. Esta actitud de la princesa fastidia al príncipe de Bauffremont, quien continúa siendo francés y se considera aún casado con aquella que se dice esposa de otra. Por lo que entabla un proceso para esclarecer su situación, solicitando al Tribunal Francés la anulación de la naturalización obtenida sin su consentimiento y la anulación del segundo matrimonio. En primera instancia: el Tribunal dicta sentencia el 10 de marzo de 1876, favorable al príncipe. Un argumento declara que "la princesa de Bauffremont sin la autorización del marido no puede legalmente adquirir una nacionalidad extranjera y que por tanto ella continuaba siendo francesa en el momento de su segundo matrimonio. El segundo argumento considera que en el hipotético caso que el marido haya dado su consentimiento. El cambio de estado civil deseado por la mujer no habría resultado del "ejercicio legítimo de una facultad conferida por la ley... (pero) que sería un abuso..... (y) que pertenece a la justicia rechazar los actos que son contrarios a las buenas costumbres y a la ley".

2da. Instancia: Habiendo apelado la princesa, la Corte de Apelación constata que el debate tiene por objeto no la validez de la naturalización extranjera, sobre la cual ella se declara incompetente. En cambio, dicho tribunal, se declara competente respecto a "los efectos legales de dicha naturalización desde el punto de vista de la ley francesa". En su sentencia del 17 de junio de 1876, dicho tribunal sostiene que sin autorización del marido, la adquisición voluntaria de la nacionalidad extranjera no permitía a la princesa de liberarse de la nacionalidad francesa y mucho menos de los imperativos de la ley francesa; y agrega, que si los esposos hubieran estado de acuerdo, ellos no hubieran tenido la voluntad de eludir, gracias a un cambio de nacionalidad "las disposiciones de orden público de la ley francesa que las rige". Es así como la Corte de Apelación establece dos argumentos para declarar el acto de naturalización "inoponible" al esposo y confirmar la sentencia que declara aún válida el primer matrimonio. 3ra. Instancia: Por decisión del 18 de Marzo de 1878, la Corte de Casación francesa confirma la sentencia de la Corte de Apelación. La Corte de Casación se juzga incompetente para conocer sobre la regularidad y el valor jurídico del acto de naturalización realizado en Alemania y el segundo matrimonio. Que, situándose únicamente desde el punto de vista de ley francesa, la princesa de Bauffremont no estaba autorizada por su esposo para adquirir una nacionalidad extranjera, y por consiguiente, tampoco estaba autorizada para invocar la ley de su nueva nacionalidad, transformando su condición de "separada" en "divorciada". Ni mucho menos, debe sustraerse a la ley francesa, que es la única que rige los efectos del matrimonio de sus ciudadanos, la misma que declara el vínculo matrimonial indestructible. Además agrega, que la princesa había solicitado y obtenido la nueva nacionalidad, no para ejercer sus derechos y deberes naturales que deriven que dicha nacionalización; sino más bien, con el único objeto de escapar a las prohibiciones de la ley francesa, contrayendo unas segundas nupcias; para luego renunciar a dicha nacionalidad, una vez logrado su objetivo. Que, el acto efectuado en fraude a la ley francesa, no es oponible al príncipe de Bauffremont y la Sentencia del tribunal inferior no ha violado ninguna de las disposiciones invocadas por el recurso. Admitido años más tarde el divorcio vincular, los tribunales franceses aceptaron sin dificultad la disolución del matrimonio de los esposos Ferrari, italianos de origen y naturalizados en Francia. Este diferente tratamiento del problema indica, como lo ha observado NUSSBAUM , que el fraude a la ley preocupa en los casos de "evasión" como lo era el de la princesa Bauffremont, pero es inobjetado en los casos de "invasión", como lo era el de los esposos Ferrari. En el primero se eludía la ley francesa y en el segundo se le adoptaba; pero en ambos casos, con el propósito de obtener un divorcio que en otra forma hubiera sido imposible de lograr. Aparte de la jurisprudencia de numerosos países, existen algunas disposiciones legales que se refieren a la inaplicabilidad de la ley en razón del fraude a la ley. Así por ejemplo, entre algunos Estados de los Estados Unidos se encuentran en vigor leyes que reprimen los divorcios obtenidos in fraudem legis, como la Uniform Annulment of Marriage and Divorce Act de 1907 y la Uniform Marriage Evasión Act de 1912. La legislación suiza, igualmente, considera nulo el matrimonio contraído en el extranjero, cuando con él se ha querido evadir causales de nulidad del derecho suizo. 8.- DIFERENCIA DEL FRAUDE A LEY EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y DEL DERECHO INTERNO.

La diferencia entre uno y otro concepto consiste en que, el fraude a la ley en el Derecho Interno es la inobservancia maliciosa de una ley interna, en cambio en el Derecho Internacional Privado es la inobservancia igualmente maliciosa de una ley interna mediante la aplicación de una ley extrajera. En el primer caso no hay conflictos de leyes en el segundo sí. 9.- CONTROVERSIA DOCTRINAL El fraude a la ley, al igual que las otras figuras del derecho internacional privado, ha generado igualmente discusiones dentro de la doctrina. Dentro de la doctrina existían tres tendencias: 9.1.- AQUELLA QUE CONSIDERA QUE EXISTE RELACIÓN ENTRE EL FRAUDE A LA LEY Y EL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL. Dentro de esta concepción encontramos a los autores NIBOYET y BARTIN. Según NIBOYET la excepción del fraude a la ley sirve "para que la ley conserve su carácter imperativo". Y además agrega que "no se debe aplicar una ley extranjera en un país cuando de ello resulte una perturbación social. Si se consiente en someter relaciones jurídicas a leyes extranjeras esa condición de no Evidentemente, la fundamentación de NIBOYET tiene relación con el orden público internacional. Pues al mencionar argumentos como "perturbación social", así mismo, que no se debe aplicar una ley extranjera susceptible de ocasionar perturbaciones sociales. Daría aquí la impresión que el referido profesor se refiere exclusivamente a la "excepción del orden público internacional", y no al fraude a la ley. Si bien NIBOYET propugna esta aproximación del fraude a la ley a la noción de orden público internacional, no concuerda totalmente con tal concepción, al afirmar que la finalidad del fraude a la ley es evitar que "en las relaciones internacionales la ley imperativa se convierta en facultativa". BARTIN identifica la noción del fraude a la ley con la del orden público. Sostiene que la única diferencia entre ambas se deriva de que, mientras la intervención de la idea de orden público se produce cuando la aplicación de la ley extranjera es contraria al objeto de la propia ley es inconciliable con ella, la idea del fraude a la ley se materializa cuando circunstancialmente la aplicación de la ley extranjera resulta inadmisible, por haberse obtenido la conexión con ella mediante un hecho fraudulento intencionalmente practicado, que hace que las disposiciones a las que se trató de eludir adquieran el carácter de disposiciones de orden público. Resultan así el orden público y el fraude a la ley como dos aspectos de la misma cuestión: la inoperancia de la ley extranjera cuando por razones de orden legal o de hecho, se afecta el orden público del país en la cual se trata de aplicar. Es evidente que existe una estrecha relación entre ambas nociones; pero el hecho de que teóricamente pueda ser fusionada con el orden público y considerada como uno de los aspectos, no es inconveniente para tratarla independientemente de aquél, como una noción que lleva en sí, fundamentalmente, el propósito de sancionar todos aquellos casos en los que se trata de evadir las prohibiciones o los mandatos de la ley. Si es verdad que tanto el orden público como el fraude a la ley actúan como excepciones para la admisión de la ley extranjera, el fraude a la ley se refiere a la conducta de las partes, en tanto que el orden público se refiere a la ley. 9.2.- AQUELLA QUE RELACIONA AL FRAUDE A LA LEY CON EL CONFLICTO MÓVIL Efectivamente, tanto el conflicto móvil como el fraude a la ley tienen en común de que son generados por relaciones jurídicas ocasionadas por la voluntad humana. Por ejemplo, el cambio de nacionalidad o de domicilio, el desplazamiento de un bien mueble de un país a otro. Pero hay que tener en cuenta que en el fraude a la ley, lo que se castiga es la "intencionalidad" del sujeto, de querer sustraerse de una ley, para situarse dentro de otra ley que le convenga mejor a sus intereses.

La diferencia entre el conflicto móvil y el fraude a la ley depende de este punto. Ahora bien, si es que la intención no existe o no se puede probar, entonces estaremos frente a un caso de conflicto móvil. Si la "mala fe" llegara a probarse, entonces nos encontramos frente a un caso de fraude a la ley. 9.3.- AQUELLA QUE CONSIDERA EL FRAUDE A LA LEY COMO ABUSO DE DERECHO.La jurisprudencia y la doctrina francesas comienzan a desarrollar la teoría del fraude a la ley, tomando como base el antiguo adagio "fraus Montt corrumpit" (El fraude lo anula todo). Es aquí, que la doctrina despliega los fundamentos del "abuso del derecho" para desarrollar la teoría del fraude a la ley. Pues, la teoría del "abuso del derecho" a nivel del derecho internacional debe ser entendida en su más amplio sentido, ya que en el derecho interno esta noción se encuentra muchas veces restringida por las leyes internas. No debe entenderse al "abuso del derecho" tampoco como una noción jurídica abstracta, sino mas bien hay que apreciar el problema en concreto. Este problema en concreto, se manifiesta en el Derecho Internacional Privado como una manipulación del factor de conexión, con el fin de sustraerse a una ley imperativa para colocarse dentro del campo de otra ley que mejor convenga al sujeto. 10.- DIFERENCIA ENTRE "FORUM SHOPPING" Y FRAUDE A LA LEY El derecho Internacional Privado es la rama en la que se prodiga al fraude a la ley. La multiplicidad de sistemas jurídicos provee a los individuos de los medios de escapar a la ley que normalmente les es aplicable; colocándose artificialmente bajo el imperio de otra ley, cuyo tenor conviene mejor a sus deseos. El medio más eficaz y el más empleado consiste en utilizar la diversidad de sistemas de Derecho Internacional Privado. Llevando, por ejemplo, su divorcio a Reno (Nevada, Estados Unidos), dos españoles pueden escapar a la aplicación de su ley nacional, que habría declarado competente a un Tribunal español, pues el sistema de Derecho Internacional Privada de Nevado aplicado por el Juez de Nevada postula la aplicación al divorcio de la ley del foro; y esta ley admite el divorcio que la ley española prohíbe. Esta maniobra (que ha recibido el nombre de "Fórum Shopping": "subasta del foro") supone que varios Estados están prestos a establecer su competencia jurisdiccional. Las partes hacen su elección entre todas aquellas que se ofrecen. Su comportamiento será fraudulento si la sentencia favorable que ellas esperan está destinada principalmente a ser invocada en otro país, cuyos Tribunales habrían rechazado hacer lugar a la demanda si hubiesen sido directamente impetrados. El fraude se caracteriza por una manipulación de criterios de competencia jurisdiccional. Por el contrario, no se puede reprochar a las partes el haber actuado según el criterio de competencia legislativa. De una parte el Tribunal de Nevada ha aplicado correctamente la Ley competente según su propio sistema de conflicto, de otra parte, el Tribunal peruano ante el cual uno de los esposos puede invocar la sentencia, puede constatar que las partes son de nacionalidad española y que la ley española era aplicable según nuestras reglas de conflicto. El tipo de fraude a que hacemos referencia se opone al fraude a la ley en sentido estricto, el cual proviene de un procedimiento mucho más rudimentario y, de otro lado, rara vez empleado. Tal se realiza en los parámetros de un orden jurisdiccional dado, cuyas partes no buscan eludir la competencia; no se hace uso alguno de la diversidad de sistemas de conflicto de leyes.

Pero las partes o al menos una de ellas- pretende obtener provecho de la diversidad de sistemas de derecho interno, manipulando los criterios de competencia legislativa del foro impetrado. El mecanismo del fraude y de sus sanciones es simple; conociendo el elemento de vinculación que determinará la competencia legislativa, un individuo maniobra de forma que le hace designar el orden jurídico cuyas reglas favorece su proyecto, cambiando de nacionalidad o de domicilio, o desplazando un mueble, según el tenor de la regla de conflicto. La reacción del Juez, al constatar el fraude es el de oponer la paremia jurídica "fraus omnia corrumpit" bajo la forma de una excepción de fraude; aplicará no la ley aparentemente competente; sino aquella que habría sido designada si no hubiere tenido lugar el cambio en el elemento de contacto. A menudo se produce una combinación entre el "forum shopping" y el fraude a la ley. El individuo a la vez modifica el elemento de contacto e impetra a un tribunal extranjero: si éste se hace sorprender por el fraude, y en consecuencia, declara fundada la demanda del sujeto activo del fraude; su decisión es de inmediato invocada en el Perú. 11.- SANCIÓN DEL FRAUDE A LA LEY Respecto a la sanción del fraude a la ley existen controversias doctrinales. Unos opinan que debe declararse nulos tanto el "acto" cometido fraudulentamente, como sus "efectos legales". Otros opinan en cambio, que la sanción debe ser únicamente respecto a los "efectos legales". Tenemos que ver la realidad, no se puede sancionar el fraude a la ley, cuestionando la validez de un acto jurídico considerado como legítimo por la autoridad extranjera que lo amparó. En el caso de la princesa de Bauffremont, respecto a la nacionalidad nueva y al segundo matrimonio, existía un dilema. Mientras que para la ley alemana el cambio de nacionalidad y la celebración del segundo matrimonio eran válidas; para la ley francesa dichos actos eran nulos. Pues, para el cambio de nacionalidad, la princesa requería de la autorización expresa de su esposo; y en cuanto al segundo matrimonio, prácticamente es un imposible jurídico, por cuanto existía una prohibición expresa de contraer segundas nupcias. En consecuencia, el Poder jurisdiccional del Juez se encuentra limitado a su propio ordenamiento jurídico, a su propio dominio territorial. Es así, que los tribunales franceses lo comprendieron. En tal sentido, dichos Tribunales no cuestionan la validez de dichos actos a la luz de la ley alemana. En cambio, ellos se sitúan desde el punto de vista de la ley francesa. No encontrando válidos dichos actos, sino que habiendo comprobado que dichos actos tenían como objeto escapar a las prohibiciones de la ley francesa. Los Tribunales deciden declarar nulo tanto dichos actos como sus efectos legales. Ahora bien, las decisiones del Tribunal del Foro, no tienen valides fuera de su territorio, por lo que sus efectos legales, es decir, las nulidades se limitarán al territorio del país del Juez del Foro. ¿CUÁLES SON LAS MEDIDAS QUE SE APLICAN CONTRA EL FRAUDE A LA LEY? Los diversos Estados han tratado de prevenir los distintos casos de actos jurídicos realizados en fraude a ley. Algunas de estas medidas son de orden legislativo.

Existen en algunos Estados de Estados Unidos medidas en las cuales se persigue la anulación de matrimonios celebrados en Fraude a la Ley y la nulidad de divorcio realizados en el extranjero, igualmente en el caso de fraude. El código civil suizo, en su art 61 ordinal 7 y siguiente, declara de la misma manera nulo todo matrimonio realizado en el extranjero cuando este se haya efectuado precisamente afuera “con la intención manifiesta de evadir los motivos de nulidad del derecho suizo”. Algunos otros estados no tienen en su sistema jurídico disposiciones expresa al respecto. En chile y Alemania no hay en su respectivo ordenamiento jurídico disposiciones como la existente en derecho suizo, pero en cambio ciertos actos jurídicos importantes relacionado con el estado y la capacidad de la personas matrimonios y sucesiones, los hacen regir por la nacionalidad porque es mucho más fácil cambiar de domicilio que obtener una nueva nacionalidad. En Venezuela tiene una disposición expresa sobre esta materia en la Ley de Migración y Extranjería cuando en su artículo 39, en su numeral 1, dispone Lo siguiente: “Sin perjuicio de las sanciones que las demás leyes establezcan, serán expulsados del territorio de la República los extranjeros y extranjeras comprendidos en las causales siguientes”: 1. Los que hayan obtenido o renovado el visado que autoriza su ingreso o permanencia en el territorio de la República, con fraude a la ley. La convención internacional sobre las normas generales del Derecho Internacional privado, Montevideo 1979 establece igualmente que no se aplicara como derecho extranjero, el derecho de un Estado parte, cuando artificialmente se haya evadido los principios fundamentales de otro estado parte, en vista, precisamente, del Fraude a la Ley cometido. 12.- LA IMPORTANCIA DE LA EXCEPCIÓN DEL FRAUDE A LA LEY Y LA INCLUSIÓN EN LA LEGISLACIÓN PERUANA El Derecho internacional privado, como orden normativo destinado a la regulación del tráfico externo, se ve afectado por problemas que son comunes a todas las ramas del derecho. Así sucede con el fraude de ley como actuación que tiende a la realización de un acto jurídicamente regular para eludir la aplicación de determinados preceptos legales. En el Derecho internacional privado esta institución adquiere perfiles específicos; por su propio objeto es campo apropiado para su aparición debido a la facilidad para elegir la circunstancia que es condición de aplicación de un Derecho, bien sea éste nacional o extranjero. Se trata de jugar con dos o más ordenamientos jurídicos, con la finalidad de evadir las normas imperativas de uno de ellos, situándose al amparo de aquel que resulta más favorable. Es por ello que, la importancia de la excepción de fraude a la Ley radica básicamente en impedir lo que en la dogmática romana se llamaría: "frans omnia corrumpit". El "fraude a la ley" consiste en la prohibición que tienen los sujetos de derecho privado internacional de modificar habilidosamente los factores de conexión para obtener la aplicación de un sistema legal más beneficioso a la realización de sus intereses. 13.- LA EXCEPCIÓN DE FRAUDE A LA LEY EN LA LEGISLACIÓN PERUANA El fraude a la ley y el cumplimiento del orden público tanto nacional como internacional, constituyen temas de gran importancia referentes a las limitaciones para la aplicación interna de la ley extranjera. El primero de ellos, o sea el fraude a la ley, es el medio ilícito para obtener un fin antijurídico con o sin fines crematísticos. Este fin ilícito es vulnerable ipso jure. Así podemos poner como ejemplo el que un paraguayo, en cuyo país está prohibido el divorcio, cambia fraudulentamente su domicilio personal al Perú para obtener una separación judicial prohibida por su ley patria, una ley que haya inscrito este matrimonio jurídicamente. En este caso, si efectúa este cambio fraudulento de domicilio en el Perú, estaríamos inmersos en lo que la doctrina internacional señala como Fraude a la Ley. Otro punto relativo a este extremo glosado, es el fraguar el punto de conexión, lo cual también es nulo ipso jure.

El Código civil vigente de 1984 no recoge el fraude a la ley; sin embargo, un abogado interesado en obtener la declaración del fraude internacional a favor de su cliente puede recurrir a la simulación prevista y regulada en el Libro X del Código civil de 1984, como abuso del derecho o a la excepción del orden público más no exactamente a la figura de EXCEPCIÓN DE FRAUDE A LA LEY. El problema del fraude a la ley es que la variación del factor de conexión para así someterse a una jurisdicción más beneficiosa es, en realidad, totalmente lícita. Lo ilícito recae en la INTENCIÓN de beneficiarse de ese cambio del factor de conexión. En una mejor explicación, tomando el ejemplo anterior, es totalmente lícito y además es un derecho del paraguayo el poder cambiar de domicilio y si es que asilo quisiere, domiciliarse en el Perú; sin embargo, si es que ese cambio es con la única intención de beneficiarse con una legislación distinta a la suya (paraguaya)entonces nos circunscribimos en el tema del Fraude a la Ley; empero, la situación se torna de difícil probanza para fulminar el acto más aún en nuestro caso que los legisladores Peruanos no han previsto la excepción del fraude a la ley teniendo, para estos efectos, adaptar esta figura, como se mencionó supra, a la institución jurídica del abuso del derecho o la excepción del orden público. Los argumentos que sustentan la mencionada omisión de esta figura, en nuestro ordenamiento pueden ser los siguientes: A) Se sostiene que la conducta del individuo está guiada por un animus positivo, lógico, de buscar la ley que le es más favorable. B) No existe el elemento de ilicitud necesario para sancionar el acto jurídico realizado, sino una libre modificación de los factores de conexión, basado en la libertad de desplazamiento y acción. C) Aceptar la excepción de fraude a la ley implica la creación de un elemento de inseguridad jurídica que puede perturbar gravemente el sistema global, del Derecho Internacional Privado. D) La excepción de fraude a la ley es realmente innecesaria pues el ordenamiento jurídico nacional está suficientemente protegido mediante la excepción de orden público y la institución de abuso de derecho. E) la posibilidad de que se produzca un verdadero fraude a la ley peruana se reduce ostensiblemente en la medida que los factores de conexión, están definidos por la propia ley peruana, por ejemplo: el domicilio, pues primero se realiza una calificación jurídica previa del punto de conexión. Sin embargo y pese a estos argumentos en contra, el presente ensayo es de la postura que los nuevos codificadores peruanos tienen la palabra definitiva para que esta omisión no pueda producirse una vez más y determinar la inclusión expresa de esta figura jurídica como es la EXCEPCIÓN DE FRAUDE A LA LEY en nuestro libro X de nuestro Código Civil, pues si bien es cierto, es facultad de toda persona perseguir, dentro de lo lícito, lo que le mejor lo conviene, esta facultad escapa de la licitud cuando persigue una intención fraudulenta, situaciones que no escapan de nuestra realidad y que por ende deben estar expresamente reguladas. 14.- ORDEN PÚBLICO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA El artículo 2049° del Código Civil peruano de 1984 establece que: “Las disposiciones de la ley extranjera pertinente según las normas peruanas de Derecho Internacional Privado, serán excluidas solo cuando su aplicación sea incompatible con el orden público internacional o con las buenas costumbres. Rigen, en este caso, las normas del Derecho interno peruano.” Se consagra así la excepción de "orden público internacional". Esa "excepción" es precisamente eso: una situación que se aparta de la regla general de que el Derecho extranjero es aplicable cuando así lo disponga la norma del conflicto. Esta regla cede cuando la aplicación de ese Derecho extranjero produzca resultados manifiestamente incompatibles con el Orden Público Internacional y las buenas costumbres. Manifiestamente la palabra “incompatible” es adverbio que significa "con claridad y evidencia, descubiertamente"; implica el fastidio que tiene una cosa para unirse con otra.

De otro lado, “sólo” es sinónimo de únicamente, y esenciales son los principios importantes y característicos. Con estas barreras idiomáticas el legislador ha querido instar que la excepción de "orden público internacional" no es plausible aplicarla desconsideradamente en cualquier circunstancia. La aplicación de la excepción mencionada debe ser "restrictiva", con la mente puesta en la idea de que la regla es la aplicación de la ley extranjera declarada aplicable por la norma de conflicto.

14.1 EXCEPCION DEL ORDEN PÚBLICO La excepción de orden público, en el contexto del Derecho Internacional Privado, es utilizada por los tribunales en aquellas ocasiones en donde, a pesar de que una regla de conflicto ordena la aplicación de una ley extranjera En palabras del juez Cardozo, una ley extranjera contraria al orden público es aquella que "viole algún principio fundamental de justicia, alguna concepción prevaleciente de lo que constituye buena moral, alguna tradición profundamente arraigada del bienestar general”. El orden público es un componente importante del Derecho Internacional Privado, que se utiliza como excepción a la regla general de aplicar una ley extranjera en cuanto una regla de conflicto del foro ordene su aplicación. Por razones obvias, la excepción de orden público solo puede existir en cuanto esté presente la posibilidad de aplicar alguna ley que no sea la del foro, es decir, si determinado foro jamás aplicase otra ley que no fuese la suya, la excepción de orden público no tendría sentido. Toda vez, que el derecho interno califique una sociedad, dotada de su propia personalidad jurídica, distinta de la de sus miembros, que ejerce una actividad económica en dicho Estado, aunque sea en su mínima expresión; promueve la exclusión de la ultra territorialidad de la ley extranjera, con fundamento en la excepción de orden público, a menos que el Estado de residencia de los contribuyentes pudiera establecer el fraude de ley a las disposiciones locales. Pero, aun así, en el supuesto que la entidad local fuera un recurso en fraude de ley para obtener el resultado que, de otro modo, no hubiera podido; no podría sustraerse la disposición local porque esta persona jurídica aparente o simulada sería un establecimiento permanente, sometido a la ley donde se halla, como ley normalmente aplicable a la situación real existente 15.- FRAUDE EN LA LEY CIVIL PERUANA TITULO VII - Fraude del acto jurídico Artículo 195º.- Acción pauliana. Requisitos El acreedor, aunque el crédito este sujeto a condición o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los que disminuya su

patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crédito. Se presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida, o se dificulta la posibilidad de cobro. Tratándose de acto a título oneroso deben concurrir, además, los siguientes requisitos: 1.- Si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial, que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que, según las circunstancias, haya estado en razonable situación de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos. 2.- Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del crédito, que el deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con el propósito de perjudicar la satisfacción del crédito del futuro acreedor. Se presume dicha intención en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia había informado por escrito al futuro acreedor. Se presume la intención del tercero cuando conocía o estaba en aptitud de conocer el futuro crédito y que el deudor carece de otros bienes registrados. Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crédito y, en su caso, la concurrencia de los requisitos indicados en los incisos 1 y 2 de este artículo. Corresponde al deudor y al tercero la carga de la prueba sobre la inexistencia del perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar la satisfacción del crédito. Artículo 196º.- Onerosidad de las garantías Para los efectos del artículo 195 , se considera que las garantías, aun por deudas ajenas, son actos a título oneroso si ellas son anteriores o simultaneas con el crédito garantizado. Artículo 197º.- Protección al sub adquiriente de buena fe La declaración de ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a título oneroso por los terceros subadquirientes de buena fe. Artículo 198º.- Improcedencia de la declaración de ineficacia No procede la declaración de ineficacia cuando se trata del cumplimiento de una deuda vencida, si esta consta en documento de fecha cierta. Artículo 199º.- Acción oblicua El acreedor puede ejercitar frente a los terceros adquirentes las acciones que le correspondan sobre los bienes objeto del acto ineficaz. El tercero adquirente que tenga frente al deudor derechos de crédito pendientes de la declaración de ineficacia, no puede concurrir sobre el producto de los bienes que han sido objeto del acto ineficaz, sino después que el acreedor haya sido satisfecho. Artículo 200º.- Ineficacia de acto jurídico gratuito u oneroso La ineficacia de los actos gratuitos se tramita como proceso sumarísimo; la de los actos onerosos como proceso de conocimiento. Son especialmente procedentes las medidas cautelares destinadas a evitar que el perjuicio resulte irreparable.

16.- CASOS PRÁCTICOS SOBRE FRAUDE A LA LEY:

Caso Bauffremont: cambio fraudulento de nacionalidad: Se trata de una princesa belga casada con un oficial francés. En 1874 obtiene en Francia la separación personal del duque de Bauffremont a causa de hábitos perversos de aquél. Pues la ley de dicho país no admitía el divorcio. La condesa de Charaman Chimay se traslada a Alemania, país que sí acepta el divorcio, convierte la sentencia de separación personal, se naturaliza ciudadana alemana y contrae nuevas nupcias con el príncipe rumano Bibesco, regresando a Francia como la princesa Bibesco. El primer esposo ataca la sentencia de divorcio alemana y el segundo matrimonio argumentando fraude a la ley francesa. La Corte de Casación francesa declaró nulo el matrimonio y fraudulento el cambio de nacionalidad porque se debió a un fin egoísta (sustraerse a la ley francesa) y no para ejercer los derechos y deberes que de ella nacen. Caso Munzer: Cambio de domicilio: un Tribunal de Nueva York declara la separación de cuerpos de los esposos y fija una cuota alimentaria a favor de la mujer. El esposo cumple con los pagos hasta que un día deja de hacerlo. La mujer lo demanda en Nueva York y obtiene una sentencia que condena al marido a pagar u$ 77.000 por las cuotas alimentarias atrasadas. El marido había mudado su domicilio a Francia y la esposa solicita en aquél país la ejecución de la sentencia. Sin embargo el derecho francés dispone que no pueden ser reclamadas aquellas cuotas hubieren prescripto (5 años) por lo que el marido interpuso recurso contra aquellas cuotas que el derecho francés consideraba prescriptas. El tribunal de 1º instancia lo concedió pero la Corte de Apelación lo revocó por considerar que a pesar de ser la prescripción norma de orden público no se aplica a los derechos legítimamente adquiridos en el extranjero. Caso Fritz Mandel: Un austriaco, nacionalizado argentino, con domicilio y bienes raíces en Argentina, al que se le diagnostica un mieloma múltiple, regresa a Austria, retoma su nacionalidad de origen y testa a favor de su quinta cónyuge y algunos descendientes en forma contraria a la que establece la ley Argentina. La sentencia de segunda instancia llega a la conclusión que la sucesión debe quedar regida por la ley Argentina, toda vez que la alteración de los puntos de conexión nacionalidad y domicilio se produjo en fraude a la ley, es decir, fueron modificadas con el fin de eludir la aplicación de las normas imperativas argentinas. 17.-JURISPRUDENCIA Tribunal: Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito, Marítimo y Bancario del primer Circuito Judicial del Estado Sucre. Caso: Petra Pérez (Venezolana) y Juan Valdez (Cubano) – Cónyuges

Asunto: Divorcio de Conformidad con lo dispuesto en el Art. 185-A CC. Los Hechos: El día 21 de septiembre de 2005, los peticionarios intentan el divorcio por ante el tribunal ya mencionado, alegan los referidos ciudadanos que en fecha 18 de diciembre de 1998, contrajeron matrimonio civil en la provincia pinar del Rio, de la república de Cuba. Posteriormente el 15 de agosto el año 1999, establecieron su domicilio en el municipio Sucre del Estado Sucre de la República Bolivariana de Venezuela. Inmediatamente se separaron de hecho, viviendo cada uno de ellos en domicilios diferentes. El tribunal Admite la solicitud y se notifica al Fiscal del Ministerio Público con competencia en Familia, según lo ordenado en el Art. 185-A del CC. La representación Fiscal presenta escrito en el cual se opone a la solicitud de divorcio, por no cumplir con lo establecido en el Art. 52 del Código de Bustamante, art. 23 de la Ley del Derecho Internacional Privado y con el Art. 185-A del Código Civil Venezolano. Resulta: La solicitud de Divorcio fue declarada SIN LUGAR, por los argumentos explanados por el Fiscal del Ministerio Público.

CONCLUSIÓN Los elementos explanados en el anterior trabajo nos han orientado sobre los principios que rigen las actuaciones en el Derecho Internacional Privado, de igual manera los delitos que cometen las personas naturales y que en esta materia son tipificados con Defraudación o Fraude a la Ley. Si bien es cierto que el Derecho Internacional Privado es una materia poco conocida y ejercida por los profesionales del derecho, también lo es, que este hace parte del gran universo de las normas jurídicas. Por tanto debemos los estudiantes, futuros abogados, conocerlo, analizarlo y contribuir con su evolución. En general, todo fraude supone la realización de un acto intencional, eludiendo una disposición legal o un convenio, desconociendo un derecho ajeno o perjudicando a un tercero; en cambio, en el Derecho Internacional Privado, la noción del fraude a la ley persigue sancionar los casos en los cuales las partes han obtenido indebidamente un elemento de conexión con un ordenamiento jurídico que no es el que normalmente les corresponde, con el fin de eludir el cumplimiento de determinadas disposiciones de su propia legislación o de acogerse a disposiciones más favorables de una legislación extranjera. Lo que implica que, la sanción del fraude a la ley supone siempre una restricción a la autonomía de la voluntad, tanto en la contratación como en otros supuestos. El supuesto de fraude a la ley consiste en que una persona fraudulentamente consigue colocarse en una situación tal que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la que, normalmente, no podía recurrir. El ejemplo clásico es el de dos cónyuges que por pertenecer a un país donde no se admite el divorcio, se nacionalizan en otro país que sí lo acepta, y obtenida la naturalización, se divorcian e invocan una nueva situación en el país de origen. La noción de fraude a la ley es un remedio y tiene por objeto establecer una sanción para tales manejos y un medio de impedir la aplicación de la ley extranjera, cuando alguno, mediante fraude, se ha colocado en situación de invocarla, adquiriendo una determinada nacionalidad únicamente para conseguir su propósito. Por lo que, la doctrina del fraude a la ley constituye una excepción a la validez de actos verificados en el extranjero, si alguna de las partes obró con la clara intención de sustraerse a los efectos de la ley local. El fraude precisa la existencia de un acto que lleva a un resultado prohibido por la ley (Teoría subjetiva que caracteriza el fraude por la voluntad culposa del agente intrínsecamente lícito; pero está viciado por su fin ilícito que es lo que entraña su ineficacia), pero realizado con el propósito de violar el espíritu de esta (Teoría objetiva que considera al fraude como una violación indirecta de la ley), acogiéndose a su texto. Lo que conlleva a afirmar que el fraude a la ley constituye una excepción a la aplicación de la ley extranjera. El fraude a la ley se reduce a burlar un precepto imperativo del derecho interno, mediante un uso artificial de la norma de conflicto. El fraude es un instrumento necesario para que la ley conserve su carácter imperativo frente a quienes se acogen con intenciones inadmisibles a una ley distinta. El fraude reside en el hecho de cambiar el elemento de contacto para obtener el resultado deseado, sin aceptar las consecuencias esenciales normalmente emergentes de este cambio. La prueba de las intenciones es difícil; pero no imposible, pues ella puede ser establecida por circunstancias objetivas que la hacen evidente. Así, el hecho de divorciarse inmediatamente después de la adquisición de la nueva nacionalidad, revela suficientemente el fraude. El fraude a la ley se aproxima a la noción de "abuso de derecho", por cuanto la persona que lo comete, conoce de antemano los efectos jurídicos de la ley bajo la cual desplaza la situación jurídica, que es una ley que mejor le conviene a sus intereses. En consecuencia, cuando hablamos de una manipulación del factor de conexión, no nos referimos al acto de cambiar los factores de conexión, que en este caso sería un acto propio al legislador, sino al acto de modificar las circunstancias sobre los cuales se basa el factor de conexión para designar la ley aplicable. Esto implica, igualmente que sólo puede existir el fraude a la ley en aquellos dominios de la regla de conflicto donde los factores de conexión son susceptibles de ser afectados por los actos de los individuos, como son la "nacionalidad", el "domicilio". Pues en estos casos, los individuos cambian de nacionalidad con el fin de situarse en una ley que mejor les convenga. Esta

norma prohibitiva o imperativa, permitirá igualmente la apreciación de la intencionalidad del agente. Pues, no sería dable el fraude a la ley, cuando la nueva ley aplicable, tiene la misma prohibición o imperatividad que la ley anterior.

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