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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO

SISTEMA DE UNIVERSIDAD ABIERTA

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO II

- Ciudad Universitaria, 2013 -

Segundo Curso de Derecho Internacional Privado

INTRODUCCIÓN La armonización del derecho es un proceso cuyo origen está en la diversidad de los sistemas jurídicos que rigen a los distintos Estados y las relaciones jurídicas que se establecen entre las personas de diferente nacionalidad.

La armonización consiste en acercar sistemas jurídicos diferentes, mediante un proceso legislativo que haga compatibles normas distintas de tal modo que sean aplicables en ambos sistemas jurídicos, por lo tanto es necesario modificar legislaciones en vigor o crear nuevas disposiciones con el fin de darles la coherencia y homogeneidad necesaria para ser aceptadas por Estados con sistema jurídico diferente. La armonización, dice el Dr. Sánchez Cordero, “... puede tener varios grados; puede tener como propósito la eliminación de las principales diferencias entre disposiciones nacionales; o bien inducir únicamente un mínimo de soluciones comunes; su alcance puede ser también muy diverso como: crear reglas comunes en áreas específicas del derecho de las obligaciones o inclusive reducirse al tratamiento de contratos especiales”. Cabe aclarar que limitar la armonización a las obligaciones y los contratos es empobrecerla ya que es un proceso que se ha presentado en todos los ámbitos jurídicos se sostiene que la armonización implica una modificación del principio de la soberanía tradicional, situación que sólo se producirá en la medida en que los sistemas de disarmonía, consideren conveniente, útil, o necesario el buscar una adaptación que, sin restar o eliminar las bases fundamentales de un sistema jurídico, busque la forma de llegar a un encuentro jurídico aceptable para ambos Estados.

Suelen considerarse sinónimos los conceptos armonización y uniformidad. Es necesario aclarar que no son sinónimos, la realidad es que la armonización es la causa y la uniformidad es el efecto del proceso armonizador. El derecho uniforme, es el resultado de poner en práctica el proceso de acercamiento de sistemas jurídicos diferentes, es el resultado del proceso realizado por dos o más Estados que armonizaron sus normas jurídicas.

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Actualmente la armonización se lleva a cabo mediante la formulación de leyes modelo y de proyectos de ley uniforme que se presentan a los Estados, este trabajo lo realizan: la Organización de los Estados Americanos a través de las Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional Privado (CIDIP), la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL) y el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Internacional Privado (UNIDROIT o Instituto de Roma). Estos organismos internacionales se estudiaran en la Unidad “1”.

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UNIDAD 1 FOROS INTERNACIONALES

1.1.- CONFERENCIA ESPECIALIZADA INTERAMERICANA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (CIDIP).

Tiene por objeto promover la cooperación internacional regional. Ha celebrado siete conferencias. Su origen está en los artículos 13 y 51 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos. Este organismo, a partir de 1971 ha convocado a los Estados de la región americana con dos propósitos.

-Revisar los tratados ya celebrados y; -Estudiar los nuevos problemas con el fin de resolverlos mediante leyes uniformes y evitar por este medio interpretaciones subjetivas.

Hasta 2009 se han celebrado siete Conferencias Especializadas, la secuencia es la siguiente:

PRIMERA CONFERENCIA se llevó a efecto en 1975 en Panamá con el fin de armonizar el derecho mercantil, como resultado de esta reunión se aprobaron seis convenciones. 1.1.) Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas. 1.2.) Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques. 1.3.) Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional. 1.4.) Convención Interamericana sobre Exhortos o cartas Rogatorias. 1.5.) Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero y 1.6.) Convención Interamericana sobre Régimen Legal de los Poderes para ser utilizados en el extranjero.

SEGUNDA CONFERENCIA INTERAMERICANA ESPECIALIZADA.- Tuvo lugar en Montevideo Uruguay en 1979.- En esta reunión se trataron siete temas. 2.1.) Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos

Arbitrales

Extranjeros.

2.2.)

Convención

Interamericana

sobre

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Cumplimiento de Medidas Cautelares. 2.3.) Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles. 2.4.) Convención Interamericana sobre Prueba e Información del Derecho Extranjero. 2.5.) Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado. 2.6.) Convención Interamericana sobre Normas Generales. 2.7.) Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias.

De estas siete Convenciones la única que

México no aprobó fue la segunda.

TERCERA CONFERENCIA.- Tuvo lugar en la Paz Bolivia en 1984. Esta Conferencia fue menos productiva ya que sólo aprobó cuatro convenciones. 3.1.) Protocolo Adicional a la convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero. 3.2.) Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras.3.3.) Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Adopción de Menores y 3.4.) Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de las Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado. México aprobó las cuatro Convenciones.

CUARTA CONFERENCIA. Esta se llevó a efecto nuevamente en Montevideo Uruguay en julio de 1989. En esta reunión, de los cuatro temas a tratar sólo se aprobaron las tres convenciones siguientes: 4.1.) Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores. 4.2.) Obligaciones Alimentarias. 4.3.) Convención Interamericana sobre el Contrato de Transporte Internacional de Mercaderías por Carretera.

El tema que quedó pendiente de los cuatro propuestos fue contratación internacional que se trató en la quinta reunión. De las tres que se aprobaron para México sólo está vigente la primera, las otras dos aún no han sido publicados los decretos promulgatorios, aún cuando el Senado ya las aprobó.

QUINTA CONFERENCIA. Esta se realizó en la ciudad de México del 14 al 19 de marzo de 1994. La Presidencia estuvo a cargo del maestro José Luis Siqueiros.

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De los temas propuestos sólo se firmaron dos convenciones. 5.1.)Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores y; 5.2.) Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, a la que se conoce como la Convención de México.

Ambas Convenciones fueron aprobadas por el Senado, sin embargo sólo se publicó el decreto promulgatorio y está vigente la segunda. La Convención sobre Tráfico Internacional de menores, si bien fue aprobada por el Senado, no se ha publicado el Decreto Promulgatorio debido a que no hay un acuerdo sobre quien será la Autoridad central. El conflicto está en decidir si la Autoridad Central será la Procuraduría General de la República o el DIF.

SEXTA CONFERENCIA. Esta Conferencia tuvo lugar en Washington D.C. en 2002, en ella se discutió la documentación mercantil uniforme para el transporte internacional,

los

préstamos

internacionales

de

naturaleza

privada

particularmente la uniformidad y armonización de los sistemas de garantía mobiliarias, comerciales y financieras internacionales. Los documentos concluidos en la VI Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado fueron los siguientes:

-

Ley modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias.

-

Carta de Porte Directa Uniforme Negociable Interamericana para el Transporte Internacional de Mercaderías por carretera y,

-

Carta de Porte Directa Uniforme No Negociable Interamericana para el Transporte Internacional de Mercaderías.

SÉPTIMA CONFERENCIA. La Séptima Conferencia de Derecho Internacional Privado (CIDIP-VII) se convocó en junio de 2003. Los Estados Miembros aprobaron los temas de protección al consumidor y registros electrónicos para la agenda formal de CIDIP-VII. Los Estados Miembros designaron expertos gubernamentales por materia y expertos sobre derecho internacional privado para participar en los trabajos

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preparatorios para elaborar los instrumentos interamericanos sobre estos temas. La Asamblea General solicitó al Comité Jurídico Interamericano que colaborara con los trabajos preparativos y solicitó a la Secretaría General a

que

explorara

formas

de

colaboración

con

organizaciones

internacionales, incluyendo la Conferencia de la Haya sobre Derecho Internacional Privado, la Comisión de las Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), el Banco Interamericano de Desarrollo, entre otras, involucradas en el proceso de redacción y promoción de instrumentos internacionales compatibles con los elaborados en el proceso de la CIDIP. El mandato fue estudiar y formular un proyecto sobre los siguientes temas.



Protección al consumidor que debe comprender: -Convención sobre Ley Aplicable en Transacciones del consumidor. -Ley Modelo Sobre Mecanismos de Restitución al Consumidor. -Ley Modelo o convención sobre la Protección al Consumidor en el Comercio Electrónico (cuestiones relativas a Jurisdicción).



Registros Electrónicos para la Implementación de la Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias. Esto con base en el documento aprobado en la VI Conferencia.

Este segundo tema debe comprender los tres aspectos siguientes: -

Elaboración de un formulario registral uniforme interamericano.

-

Elaboración de lineamientos registrales para la aceptación, conservación y diseminación de información electrónica.

-

Elaboración de lineamientos para la interconexión de registros de diferentes jurisdicciones para casos en los cuales los bienes muebles tienen contacto con más de una jurisdicción o casos en donde éstos se trasladan de una jurisdicción a otra.

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1.2 CONFERENCIA DE LA HAYA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

La Conferencia de la Haya se inició en 1893, a partir de entonces ha celebrado diversas conferencias, así como sesiones ordinarias y extraordinarias. Tiene su sede en la Haya Países Bajos. Su finalidad es elaborar normas uniformes para la solución de conflictos. La pretensión de la Conferencia es la unificación del derecho con tendencia universal.

Las primeras cuatro conferencias de la Haya fueron en 1893, 1894, 1900 y 1904.

El 15 de julio de 1955 entró en vigor el Estatuto de la Conferencia de la Haya proponiéndose su reforma en 2006.

Después de la Segunda Guerra Mundial renació y de un organismo regional se transformó en una institución que actualmente comprende 72 Miembros: 71 Estados y

1 Organización Regional de Integración Económica. Los Estados Miembros son aquellos que han aceptado el Estatuto y son Miembros de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.

Actualmente, son 68 los Estados no miembros de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado. Sin embargo, han firmado, ratificado o se han adherido a uno o varios Convenios de La Haya.

Hasta noviembre de 2007 lleva firmados y en vigor 38 Convenios, por lo que ha sido autora de un verdadero corpus de Derecho Internacional Privado convencional.

La Haya ha realizado un importante esfuerzo en la creación de convenciones destinadas a la solución de conflictos de leyes o determinación del derecho aplicable, a los que ha sumado la celebración de convenciones en otras áreas, como la procesal en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias, en materia de alimentos, y derecho sucesorio.

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A partir de 1964, la Conferencia de la Haya ha establecido un régimen de cooperación internacional mediante la celebración de convenios con las autoridades centrales de diversos países a través de los cuales ha llevado a efecto soluciones expeditas sin tener que recurrir al aparato judicial que requiere de mayores formalidades, lo que significa más tiempo en la solución de conflictos propios del Derecho Internacional Privado, de tal forma que junto a las convenciones relativas a conflicto de leyes ha celebrado otras en el ámbito mercantil.

Inicialmente el texto de las convenciones sólo fue en lengua francesa, a partir de 1961 se reconoció también como idioma oficial el inglés. Sin embargo, al incorporarse España, se promovió la traducción de las convenciones al idioma español momento a partir del cual se ha llevado a cabo una verdadera lucha por incluir esta lengua, que sin ser oficial aún, gracias a la intervención de los representantes españoles entre ellos la Dra. Alegría Borras se han traducido algunas convenciones al castellano.

En abril de 1989 se llevó a efecto la primera reunión de delegados de la lengua española para examinar aspectos prácticos de la traducción respecto a la Convención de Obtención de Pruebas y Notificación de 1965.

El mismo año el 27 y 28 de octubre de 1989 se realizó la Segunda reunión de delegados de la lengua española; dado que México, ingresó como Estado Parte de la Conferencia en 1988, fue delegado el maestro Siqueiros, en esa ocasión se examinó la Convención sobre Sustracción Internacional de Menores de 1980.

Con motivo de la celebración del Centenario de la Conferencia en 1993, se propuso la homogeneización de la traducción al castellano de las Convenciones, ya que hasta ese momento había varias versiones en esa lengua por lo que fue necesaria una traducción oficial, en tal sentido hubo una tercera reunión en 1992, de representantes de Estados hispano parlantes miembros de la conferencia, México fue representado por el maestro Siqueiros; la conclusión de esta tercera reunión fue enviar las traducciones ya hechas o revisadas a los países de habla hispana con el fin de que hicieran sus comentarios a efecto de llegar a una traducción oficial.

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El castellano aún no es una lengua oficial en la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, sin embargo, y, dada la cada vez mayor participación de los Estados hispano parlantes, cabe presumir que con el decidido apoyo de España se logre la aceptación oficial de la lengua que actualmente ocupa el segundo lugar en el mundo.

Es por ello que, el sitio web de la Conferencia de La Haya se ha traducido al español a fin de responder a la creciente necesidad de la comunidad internacional de tener acceso a la información en este idioma. Sin embargo, una gran parte de los documentos o, en su caso, de páginas web, sólo se encuentran disponibles en inglés y francés, ya que éstas son las dos únicas lenguas oficiales de la Conferencia de La Haya. 1.3.- COMISIÓN DE NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL (UNCITRAL).

Este organismo internacional también es conocido por sus siglas UNCITRAL O CNUDMI. El 17 de diciembre de 1966 la Organización de las Naciones Unidas aprobó unánimemente la constitución de este organismo cuyo objetivo sería dar cumplimiento a la propuesta iniciada un año antes, de promover el comercio internacional.

En tal sentido el organismo creado tendría que: “Promover la armonización y unificación progresiva del Derecho mercantil Internacional y crear con tal fin, disposiciones reguladoras de las relaciones comerciales ubicadas dentro del Derecho Internacional Privado”.

La Comisión se integra por diversos grupos de trabajo compuesto por especialistas

en

las distintas

áreas

del comercio

internacional,

se reúnen

periódicamente en New York o en Viena, con el objeto de elaborar anteproyectos que resuelvan los problemas percibidos en las relaciones comerciales, entre personas privadas, concluido el anteproyecto se someten a la consideración de la Asamblea de Naciones Unidas.

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Inicialmente formaron parte de este organismo 29 países, sus representantes estarían en el cargo seis años. La designación la realizó la Asamblea de Naciones Unidas.

En la actualidad, la Comisión está integrada por 60 Estados miembros elegidos por la Asamblea General. Su composición es representativa de las diversas regiones geográficas y los principales sistemas económicos y jurídicos. Los miembros de la Comisión son elegidos por períodos de seis años y el mandato de la mitad de ellos expira cada tres años. Al 1 de febrero de 2012, México es Estado miembro de la CNUDMI y ha tenido dos períodos para cumplimentar el mandato de la Asamblea General: El primero de ellos, de 1968 a 1980; y el segundo, de 1983 y su mandato expira en el año 2013.

En el ejercicio de sus funciones, el maestro Contreras Vaca sostiene que la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional realiza anteproyectos de: 1) TRATADOS INTERNACIONALES, de los cuales ha celebrado diez, cuyo contenido es derecho uniforme, lo que significa que son obligatorios. 2) LEYES MODELO, de las cuales ha celebrado diez, estas disposiciones en realidad son un modelo de ley que se ofrece a los Estados, con el fin de que las tomen en cuenta y si

lo

desean

las

introduzcan

o

las

armonicen

con

su

derecho.

3)

RECOMENDACIONES.- Como se desprende del nombre, sólo son propuestas. A la fecha ha emitido dentro de los grupos de trabajo, tres recomendaciones. 4) GUÍAS JURÍDICAS, la finalidad de ellas es el estudio de temas mercantiles de interés general que a la vez proponen soluciones. A la fecha se han elaborado doce guías.

Aún cuando la comisión se creó en 1966, inició sus funciones hasta 1968. La labor de la CNUDMI se organiza y se desarrolla a tres niveles. El primer nivel corresponde a la CNUDMI en sí, a menudo denominada la Comisión, que celebra un período anual de sesiones plenarias. El segundo nivel corresponde a los grupos intergubernamentales de trabajo que, en gran medida, desarrollan los temas relativos al programa de trabajo de la CNUDMI, mientras que el tercer nivel está constituido por la secretaría, que presta asistencia a la Comisión y a sus grupos de trabajo en la preparación y realización de sus respectivas labores.

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La Comisión ha establecido seis grupos de trabajo que se encargan de la labor preparatoria sustantiva sobre los temas del programa de trabajo de la Comisión. Cada uno de los grupos de trabajo está integrado por todos los Estados miembros de ésta. Los seis grupos de trabajo y sus temas actuales son los siguientes: 

Grupo de Trabajo I - Contratación pública



Grupo de Trabajo II - Arbitraje y conciliación



Grupo de Trabajo III - Solución de controversias por vía informática



Grupo de Trabajo IV - Comercio electrónico



Grupo de Trabajo V - Régimen de la insolvencia



Grupo de Trabajo VI - Garantías reales

1.4.- INSTITUTO INTERNACIONAL PARA LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (UNIDROIT).

Es un organismo intergubernamental conocido también como el Instituto de Roma. Ha tenido dos épocas, la primera fue la de su creación bajo la Sociedad de las Naciones. La Segunda se ubica en 1940 cuyo origen fue un acuerdo multilateral conocido como el Estatuto Orgánico de UNIDROIT. Son cinco las lenguas oficiales del instituto: inglés, francés, alemán, italiano y español. Sin embargo, los documentos se redactan en inglés y francés.

El

objeto del Instituto es la unificación del Derecho Internacional Privado

mediante la creación de instrumentos vinculantes como leyes modelo, convenciones y aún actos legislativos de naturaleza supranacional. Si bien estos documentos han sido de gran trascendencia, surgió el proyecto y se llevo a la práctica de formular principios sobre la celebración de los contratos comerciales internacionales consistentes en reglas que armonizan los distintos sistemas jurídicos en materia mercantil.

A la fecha ha celebrado 12 convenciones, 2 Leyes Modelo y ha realizado tres ediciones a los Principios de Unidroit y a la Guía para los Acuerdos de Franquicia Principal Internacional.

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Los Principios de Unidroit pretenden ser válidos universalmente con independencia de las particularidades políticas, económicas y jurídicas de los Estados nacionales, al efecto se evitó el uso de terminologías atribuibles a un sistema jurídico determinado. Los principios son flexibles y permiten su adaptación a los constantes cambios de las prácticas comerciales internacionales. Su fin es asegurar la igualdad en las relaciones comerciales internacionales, siempre sobre el principio de la buena fe y en su caso mediante la aportación de criterios de comportamiento lógico y razonable.

Los principios son reglas de adopción voluntaria, carecen de fuerza vinculante ya que no han sido aprobados oficialmente por los Estados, sin embargo, por tratarse de principios comerciales, puede ubicárseles dentro del ius mercatorum como Lex Mercatoria.

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UNIDAD 2 VÍAS DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE LEYES O DERECHO CONVENCIONAL

2.1.- LEYES MODELO O MODELO DE LEY

El medio del que actualmente se vale el Derecho Internacional Privado para dar solución a los conflictos de leyes es producto del estudio de los organismos creados con tal fin, ya estudiados en la unidad anterior.

Tales instituciones consideraron que era indispensable encontrar nuevas soluciones, en tal sentido surgió la idea de crear leyes modelo, cuyo nombre correcto sería modelo de ley, ya que en realidad una ley modelo, al buscar una solución armónica toma los elementos comunes de los diversos Estados y crea un modelo que ofrece a los distintos países con el fin de que lo analicen y tomen de él lo que consideren apropiado a fin de unificar las disposiciones jurídicas dentro de lo posible, a efecto de dar seguridad jurídica, a quienes deban aplicarse.

2.1.1.- NATURALEZA JURÍDICA Y ANÁLISIS DE LA LEY MODELO

La ley modelo es un conjunto de disposiciones organizadas con las reglas de la técnica jurídica. Se trata de verdaderas disposiciones jurídicas que se ofrecen a los países con el fin de crear un derecho uniforme.

2.2.- DERECHO UNIFORME

Una ley uniforme es la que proviene de una Convención y es aceptada por distintos países, lo que conduce a dar seguridad jurídica, ya que, al ser aceptada y aplicada en diferentes Estados las personas tendrán la certeza de recibir la misma solución ante un conflicto de leyes derivado de un punto de contacto en el que originalmente hay un conflicto de intereses.

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2.2.1.- NATURALEZA Y ANÁLISIS DEL DERECHO UNIFORME

El derecho uniforme es un conjunto de normas jurídicas creadas por la comunidad internacional de carácter obligatorio para todo Estado que firme, ratifique o se adhiera a la Convención.

El derecho uniforme al igual que las leyes modelo, es producto de las Convenciones convocadas por los organismos internacionales. 2.2.2.- OBJETO DEL DERECHO UNIFORME

En el mundo jurídico, existen diversos sistemas, y, aun cuando todos pretenden hacer justicia mediante la aplicación del derecho hay aspectos en los que no coinciden por lo que, de acuerdo con el momento actual en que todo se ha globalizado, ha surgido la necesidad de crear instrumentos jurídicos que armonicen las diferencias existentes entre los diversos ordenes normativos con el fin de solucionar en forma similar los conflictos, sin importar el lugar donde surjan o donde se ejecuten los hechos o actos jurídicos que dieron lugar al conflicto.

2.3.- GUÍAS NORMATIVAS

Las guías normativas son instrumentos creados por los organismos internacionales, a través de los cuales presentan a los Estados un problema de derecho internacional privado y buscan orientar o proponer soluciones, de tal forma que poco a poco, con la colaboración de los Estados participantes, la guía constituya el inicio de un entendimiento entre los países.

2.3.1.- NATURALEZA JURÍDICA Y ANÁLISIS DE LA GUÍA.

La guía es el resultado de la investigación de un problema, de su análisis y su organización a efecto de presentarse a los Estados quienes deben dar su opinión.

En realidad la guía legislativa es el primer paso la creación de una norma modelo, con el fin de concluir con una norma uniforme.

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2.3.2.- OBJETO DE LA GUÍA

La guía tiene por objeto hacer del conocimiento de la comunidad internacional, la existencia de un problema común a los Estados con el fin de que todos participen en la solución.

2.4.- LEX MERCATORIA

La lex mercatoria o ius mercatorum como también se le conoce, es un conjunto de disposiciones creadas por los comerciantes para resolver los conflictos de naturaleza mercantil. 2.4.1.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA LEX MERCATORIA

La lex mercatoria es un conjunto de disposiciones jurídicas que sin ser producto de un procedimiento legislativo, tienen los mismos efectos de una ley, es general, abstracta y obligatoria entre los comerciantes.

2.4.2.- VIGENCIA, VALIDEZ Y CUMPLIMIENTO DE LA LEX MERCATORIA.

La vigencia, validez y cumplimiento de la lex mercatoria, es el resultado de los usos y costumbres de los comerciantes, quienes con el fin de abreviar los procedimientos han creado sus propias disposiciones y convencidos de su validez y eficacia las cumplen.

La lex mercatoria, es un conjunto de disposiciones paralelas al derecho legislado, de tal forma que sin haber seguido, en su creación, el proceso legislativo correspondiente, son vinculantes.

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UNIDAD 3 EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y EL DERECHO CIVIL

3.1.- ATRIBUTOS DE LA PERSONA

Son las características especiales y distintas reconocidas por el derecho que diferencian a una persona de otra, los atributos de la persona son seis: capacidad, nombre, domicilio, nacionalidad, estado civil y patrimonio.

Las personas jurídicas sólo tienen cinco atributos ya que el estado civil no es propio de ellas.

Los atributos de la personalidad son muy importantes en el derecho internacional privado debido a que los conflictos siempre se suscitan en relación con alguno de ellos, es por tal razón que se han celebrado convenciones en tal sentido. 3.2.- ESTATUTO PERSONAL O LEY PERSONAL

El concepto de estatuto es de origen medieval y significa ley local.

Los estatutos personales, dijeron los posglosadores, eran las leyes o costumbres relativas al estado civil y capacidad de las personas. Tales estatutos eran inherentes a ellas de tal forma que esas normas tenían carácter extraterritorial ya que estaban unidas a la persona y eran reconocidas en cualquier lugar que se encontrara. 3.3.- ESTATUTO TERRITORIAL O LEY DEL TERRITORIO.

Eran las leyes locales dictadas en un territorio y cuya validez estaba limitada a ese espacio.

El estatuto territorial también surgió en la Edad Media y se aplicaba a los actos y bienes de las personas, fundamentalmente a los bienes inmuebles.

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3.4.- EL DOMICILIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El domicilio es un atributo de la personalidad que, en el derecho internacional privado, tiene una triple dimensión ya que se le reconoce como atributo, como un punto de contacto, y como un principio.

El domicilio es tan importante que hay convenciones celebradas para determinar sus clases y su aplicación en el derecho internacional privado, convención que se analizará en unidad posterior.

3.5.- INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL.

El derecho internacional privado, se encuentra en todas las áreas jurídicas, en tal sentido lo contempla el derecho civil en todas sus instituciones, ya que todas ellas son susceptibles de dar lugar a conflictos de normas.

3.5.1.- MATRIMONIO.

La naturaleza jurídica del matrimonio ha sido muy debatida ya que se sostiene, por una parte, que es una institución y por otra que es un contrato.

Sin entrar en polémica es innegable que el matrimonio tiene su origen en un acuerdo de voluntades, lo que le da la naturaleza de contrato, acto jurídico que por su trascendencia adquiere la jerarquía de una institución, por lo que realmente las dos tendencias, lejos de oponerse, se complementan. De acuerdo con la legislación mexicana por matrimonio debemos entender: “… la unión libre de un hombre y una mujer para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua con la posibilidad de procrear hijos de manera libre, responsable e informada. Debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil y con las formalidades exigidas por ley”

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El matrimonio es tan importante en el derecho internacional privado que se han celebrado convenciones sobre él como la Convención de Naciones Unidas sobre el Consentimiento para Contraer Matrimonio. 3.5.2.- DIVORCIO

El divorcio es una institución que sin ser deseable es necesaria ya que permite la disolución de un vinculo matrimonial que ya no es tolerable y cuyo origen va desde un acuerdo mutuo de los cónyuges, hasta los conflictos más complejos.

Las anteriores razones dieron lugar a que la Conferencia de la Haya celebrara la Convención para Regular los Conflictos de Leyes en Materia de Matrimonio y la Organización de las Naciones Unidas también celebró una Convención al respecto. 3.5.3.- FILIACIÓN

Es el origen del parentesco, es el medio establecido por la ley para determinar la procedencia de una persona en relación con sus progenitores y los derechos y obligaciones que derivan de esa relación.

La filiación entre padres e hijos se objetiviza en los apellidos que oficialmente determinan la relación filial. Otro efecto de la filiación es la obligación de proporcionarse alimentos mutuamente.

3.5.4.- OBLIGACIONES ALIMENTARIAS

La obligación alimentaria esta regulada en la ley y es mutua, lo que significa que los padres tienen la obligación de dar alimentos a los hijos y estos a los padres -de acuerdo con las posibilidades del deudor

y a las necesidades del acreedor-, sin

embargo la obligación alimentaria no se agota en el padre-hijo sino que comprende toda la línea recta ascendente y descendente y la línea colateral hasta el cuarto grado.

El incumplimiento de esta obligación dio lugar a que organismos internacionales se avocaran a la búsqueda de soluciones ya que el problema de local se manifestó

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también internacionalmente, en tal sentido existe la Convención de Nueva York sobre la obtención de Alimentos en el Extranjero.

La Conferencia de la Haya celebró dos Convenciones, sobre el problema de alimentos, en 1956 y en 1973 existe también una Convención Interamericana sobre de Obtención de Alimentos en el Extranjero y actualmente se concluyó en la Haya una convención con tendencias universales, sobre alimentos. 3.5.5.- ADOPCIÓN

Es una institución que tiene por objeto dar a un niño una familia o una persona que lo quiera, lo cuide y lo proteja, a su vez es dar a un matrimonio un hijo, o bien una compañía a un adulto solo.

En tal sentido tanto regionalmente, como a nivel cuasi universal se han celebrado convenciones para que la adopción se realice, siempre en las mejores condiciones para los niños.

Regionalmente México es parte de la Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Adopción Internacional de Menores y es parte de la Convención sobre Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional. 3.5.6.- SUCESIÓN TESTAMENTARIA

Esta Institución pretende determinar normas que rijan la ejecución de la voluntad del de cujus, cuando ante un problema de conflicto de leyes, por la ubicación de los bienes o de los herederos resulte difícil o imposible el cumplimiento del testamento.

En tal sentido la Conferencia de la Haya celebró y esta vigente el convenio del 1o de agosto de 1989 sobre “Ley Aplicable a las Sucesiones por causa de Muerte”, sin embargo México no es parte de esta Convención.

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UNIDAD 4 CONVENCIONES FUNDAMENTALES EN EL DERECHO CIVIL

4.1

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Esta convención tuvo lugar en la Segunda Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado en Montevideo Uruguay el 8 de mayo de 1979.

México la firmó ad referéndum el 3 de agosto de 1982 y publicó el Decreto Promulgatorio en el Diario Oficial de la Federación el 10 de octubre de 1984.

Es una Convención con diecisiete artículos cuyo objetivo es determinar los principios fundamentales que rigen la aplicación del derecho extranjero, en tal sentido, se establece que las situaciones jurídicas que encuentren en un punto de contacto por el cual se aplique tanto el derecho nacional como el derecho extranjero, tal situación se regulara por las disposiciones de la convención y en su defecto remite al derecho interno.

La Convención establece que los jueces deben aplicar el derecho extranjero como lo haría el Juez de tal derecho, esto es realmente irrisorio, ya que sí dos jueces de la misma nacionalidad difícilmente aplican su derecho con la misma visión, menos aún lo harán tratándose de un derecho que desconocen y que es invocado por las partes.

El artículo tercero se refiere a la institución desconocida, consistente en que si en México no existe dentro de su ley la institución cuya aplicación se requiere, no tendrá que hacerlo en tanto que si la contempla aún cuando no sea en forma exactamente igual, la cumplirá en la medida que la requiera su propio derecho.

En materia de recursos éstos serán admitidos y se tramitaran como si los interpusieran los nacionales del país. Cabe destacar que la convención contempla el orden público, institución que se puede invocar ante una norma extranjera cuya

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aplicación procediera de acuerdo con el derecho interno, y sin embargo fuera totalmente violatoria de tal institución. Tampoco se aplicara el derecho extranjero cuando se invoque para evadir el derecho que corresponde aplicar, en este último supuesto, se evita el fraude a la ley.

La Convención contempla una disposición por la cual reconoce que todo acto jurídico realizado en otro Estado, si fue valido en él, también lo será en otro Estado parte.

La cuestión previa es regulada en esta Convención, en la que se admite que situaciones accesorias pueden someterse a otro derecho cuando haya un punto de contacto que lo justifique, asimismo sostiene que de intervenir o ser aplicables varias leyes, a una misma situación jurídica, el juez buscará que su aplicación se realice en forma armónica.

Lo anterior se encuentra comprendido en los artículos uno al nueve, del décimo al décimo séptimo la Convención regula la firma, ratificación, adhesión, las reservas, la vigencia, la cláusula federal, la denuncia y las lenguas en que será oficial.

México en esta Convención no hizo reservas pero emitió una declaración interpretativa en los siguientes términos; “México interpreta que el artículo 2º crea una obligación únicamente cuando ante el juez o autoridad se ha comprobado la existencia del derecho extranjero o sus términos son conocidos para ellos de alguna otra manera”.

El documento fue incorporado por reforma el 7 de enero de 1988, a la legislación interna específicamente en el Código Civil

que antes del año 2000

comprendía ambas normas, las federales y las locales.

Posteriormente al promulgarse el Código Civil del Distrito Federal, este fue una cuasi copia del Federal, salvo algunas disposiciones que indebidamente fueron modificadas estas fueron los particularmente artículos 12, 13 y 14.

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4.2.- CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DOMICILIO DE LAS PERSONAS FÍSICAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Esta Convención es el resultado de la Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado celebrada en Montevideo el 5 de mayo de 1979.

México la aprobó y fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 19 de agosto de 1987.

La Convención se compone de catorce artículos en los que determina las diversas clases de domicilio.

En tal sentido señala cuatro clases de domicilio: -El lugar de residencia habitual, este es el concepto utilizado en las Convenciones. -El lugar del centro principal de los negocios. -Supletoriamente determina que en ausencia de estas circunstancias el domicilio será el de la simple residencia y -Finalmente el lugar en que la persona se encuentre.

Señala también el domicilio de los incapaces, de los cónyuges y de los funcionarios diplomáticos.

El domicilio de los incapaces contempla dos supuestos; El de los incapaces que están representados, en cuyo caso el domicilio es el del representante, y como segundo supuesto, considera la posibilidad de abandono del incapaz, en tal situación señala como domicilio el que tenía anteriormente.

En el segundo supuesto cabe preguntarse ¿y si no hubiese domicilio anterior, cual sería el domicilio que se le atribuyese?.

Como domicilio conyugal señala aquel en que viven los cónyuges de común acuerdo y considera la posibilidad de que además cada uno de los cónyuges pueda determinar otro domicilio.

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A los funcionarios y diplomáticos se les atribuye como domicilio, el último que tuvieron en el Estado que los acreditó o el del Estado que los designo.

Finalmente, la Comisión considera que ante el supuesto de tener dos domicilios, se le tomará como domicilio, donde simplemente resida pese a lo cual, si en los dos residiere, el domicilio será donde se encuentre.

De los artículos siete a once, la Convención incorpora las cláusulas de firma, ratificación, adhesión, vigencia, la cláusula federal, duración y denuncia.

Cabe aclarar que México no hizo ninguna reserva, pero si hizo una declaración interpretativa en los siguientes términos: “Los Estados Unidos Mexicanos, en relación al art. 30 declara que, en caso de abandono de incapaces por parte de sus representantes legales, el domicilio de aquellos se determinará con base en lo establecido en el art. 2ª de la Convención”. 4.3.- CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE PERSONALIDAD Y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

La Convención fue celebrada el 24 de mayo de 1984 en la Paz Bolivia, México la ratificó el 27 de diciembre de 1986; publicándose en el Diario Oficial de la Federación el 19 de agosto de 1987.

La Convención al referirse a la personalidad la considera como un género y de ella destaca la capacidad como el atributo más importante, ya que de ella depende su posibilidad de actuar como ente de derecho y por lo mismo ser considerada como sujeto de derechos y obligaciones.

El documento consta de 17 artículos de los cuales los 9 primeros son normas aplicables a personas jurídicas, los otros 8 se refieren a los dispositivos reguladores de situaciones generales, como la firma, ratificación, adhesión, reservas, entrada en vigor, período de vigencia, denuncia, plazos para su operación, publicación, lenguas, registro y publicación.

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La Convención determina que las personas privadas y de derecho público, deben constituirse de acuerdo con su ley, gozan de derechos, pueden contraer obligaciones y los actos jurídicos que realicen deben ajustarse al derecho del Estado Parte en que se encuentren en tanto que las personas jurídicas internacionales se regirán por el acuerdo internacional o por la resolución de una organización internacional.

PERSONALIDAD, es el segundo aspecto que regula la Convención, de esta forma, implícitamente acepta los cinco atributos de las personas jurídicas. En tal sentido reconoce la nacionalidad que implica una relación jurídica con el Estado bajo cuya ley se constituyó. Reconoce también la denominación o nombre que lógicamente debe tener la persona jurídica en atención a que es la forma de distinguirla de otra persona jurídica. El patrimonio como otro atributo de la personalidad también es reconocido por la Convención, al declarar que las personas jurídicas son sujetos de derechos y obligaciones, situación que confirma en los artículo 5 y 6 al referirse a la administración y representación de las personas jurídicas, las que deberán estar debidamente habilitadas para responder de los reclamos y demandas que pudieran intentarse en su contra.

4.4.- CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS SOBRE CONSENTIMIENTO PARA EL MATRIMONIO, EDAD MÍNIMA PARA CONTRAERLO Y SU REGISTRO.

Esta Convención fue celebrada en la Organización de las Naciones el 17 de diciembre de 1954, México se adhirió a ella el 23 de marzo de 1983, y el 19 de abril del mismo año publicó en el diario Oficial de la Federación el decreto promulgatorio.

Es una Convención muy pequeña ya que sólo tiene diez artículos.

El documento es muy importante por declarar la libertad para elegir el momento y la persona con quien se desea contraer matrimonio, a eso se suma que permite la celebración del acto aún con la ausencia de uno de los contrayentes. Se especifica que cada Estado determinará la edad mínima para contraer matrimonio con la aclaración de que podrá dispensarse tal edad, si la autoridad lo considera necesario.

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Como requisito de forma exige el registro de los matrimonios, oficialmente. Este punto es muy importante debido a que es la única constancia de haberse celebrado el acto.

En realidad la convención sólo dedica tres artículos a su objeto que es el matrimonio, los otros siete artículos contienen las cláusulas relativas a la adhesión, ratificación, firma, depósito de los instrumentos, vigencia, duración, reservas, idioma y denuncia. 4.5.- CONVENCIÓN SOBRE LA PROTECCIÓN DE MENORES Y LA COOPERACIÓN EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

Esta Convención se realizó en la Haya, Países Bajos, el 29 de mayo de 1993, México la firmó Ad-referendum en la misma fecha y finalmente la ratificó el 26 de agosto de 1994, publicándola en el diario Oficial de la Federación, el 24 de octubre de 1994.

La convención consta de 48 artículos divididos en siete capítulos.

El capítulo primero se refiere al ámbito de aplicación, y lo que regula es el objeto que persigue, que divide en tres puntos fundamentales:

-

Garantizar el interés superior del menor.

-

Instaurar un sistema de cooperación entre los Estados, que evite la sustracción, tráfico y venta de niños.

-

Reconocimiento de las adopciones reguladas por la Convención.

En realidad es el artículo 2 el que señala el ámbito de aplicación, en tal sentido establece los siguientes supuestos:

Cuando el niño será trasladado de su lugar de origen, para que viva en él, o

-

para su adopción en tal lugar o en el Estado de origen.

En síntesis cuando un niño sea trasladado a otro Estado con fundamento en la adopción.

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Toda adopción internacional debe satisfacer los siguientes requisitos: - El niño debe ser adoptable. - No se ha logrado una adopción en el Estado de origen. - Se ha informado de las consecuencias de la adopción. - El consentimiento para la adopción ha sido libre y sin mediar pago alguno.

Estos requisitos se complementan con los que deben satisfacerse en relación con el niño, en tal sentido y si es posible por su edad y madurez que, él tenga conocimiento de la situación y la acepte, después de haber sido asesorado debidamente y se respeta su decisión.

Respecto a los futuros padres adoptivos, éstos deben ser aptos y deben garantizar que el niño está autorizado para ingresar y residir en el nuevo Estado.

La Autoridad Central tendrá a su cargo el verificar el cumplimiento de los requisitos señalados.

En algunos países existen organismos dedicados a la promoción de adopciones, por lo que deben cumplir estrictamente con todos los requisitos y serán vigilados por el Estado al que pertenecen.

El procedimiento debe llevarse a efecto a través de la Autoridad Central, por lo que a ella deberán dirigirse las solicitudes de adopción, una vez comprobado el cumplimiento de todos los requisitos, entrarán en contacto las autoridades Centrales de ambos Estados con el fin de asegurar el ingreso y permanencia del niño en el Estado de recepción, hecho lo cual, el Estado de origen llevara a efecto la adopción y la certificará, misma que será aceptada y reconocida por todos los Estados contratantes.

Este reconocimiento es muy importante, ya que de él depende que el niño adoptado disfruté de todos los derechos como hijo biológico.

La adopción internacional tiene los efectos fundamentales siguientes:

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- Obtener el vínculo de filiación con los padres adoptivos, su ruptura con los padres biológicos y total perdida de contacto con ellos.

Es importante aclarar que la convención no limita al Estado de origen en el establecimiento de cualquier medida que tome con el fin de proteger al menor. La Convención en la misma línea de protección al menor desde el punto de vista de su integridad biopsicosocial, dispone que los estados contratantes involucrados en una adopción internacional, deberán conservar toda la información obtenida, respecto al origen del niño, la identidad de los padres y la historia médica tanto de la familia de origen como del niño, información, que será conservada y revelada, con el único fin de dar protección al niño, por lo que tales antecedentes serán confidenciales y sólo se darán a conocer en caso necesario y únicamente a los directamente interesados

Las Cláusulas finales de la Convención regulan la firma, se aclara que no procederá ninguna reserva, el idioma, las ratificaciones y adhesiones, el inicio de vigencia, la duración y denuncia de la convención. 4.6.- CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES.

La Convención fue realizada en La Haya, Países Bajos el 25 de octubre de 1980, México la firmó ad-referendum y se adhirió el 29 de enero de 1991. El Decreto se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 6 de marzo de 1992 tiene cuarenta y cinco artículos divididos en seis capítulos.

En el capítulo primero se regula la retención y el traslado ilícito de los niños a otro Estado, en violación del derecho de custodia.

Otro derecho tutelado es el de visita, consistente en que el menor puede salir de su residencia habitual para ir a otro lugar temporalmente. En realidad los bienes tutelados son el derecho de custodia y de visita.

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En toda Convención de Derecho Internacional Privado, es necesario determinar que autoridad será la intermediaria entre los particulares a quienes se lesiono su derecho y el Estado en el que posiblemente se encuentre el menor, tal autoridad recibe el nombre de autoridad central. En este sentido todo Estado contratante deberá designar una autoridad central, quien no sólo es intermediaria, sino que además deberá colaborar para localizar al menor, a efecto de evitarle o prevenirle un daño, garantizar su restitución, proporcionar toda clase de información necesaria, iniciar o facilitar el procedimiento de restitución.

Con el fin de lograr la restitución del menor, a su residencia habitual, deberá formularse una solicitud con todos los datos que permitan localizarlo y se presentará al Estado en que se considere que se encuentra el menor.

El derecho de presentar la solicitud de restitución deberá hacerse dentro del primer año y salvo que el niño se haya integrado al nuevo hogar, deberá ser regresado excepto que se pruebe que quien ejercía el derecho de custodia o de visita, no lo cumplía debidamente.

Es incuestionable que al solicitar la restitución de un menor se debe probar que fue sustraído ilícitamente y la autoridad que deba restituir únicamente analizará todo lo relativo a la sustracción sin juzgar sobre el derecho de custodia o de visita.

Un problema accesorio, pero importante radica en los gastos que sin duda ocasiona el procedimiento de restitución, por lo que la Convención prevé que cada Estado deberá cubrir los gastos que sea necesario hacer, además establece que no se fijará fianza para llevar adelante el procedimiento al igual que no se exigirá la legalización de los documentos.

Es evidente que la Convención tutela como interés superior, al menor, con el fin de que su equilibrio biopsicosocial no sea menguado por un acto violento, que sin ser una violencia física, si lo es moral ya que el niño es sustraído furtivamente de su hábitat, situación que sin duda causará un daño al menos por ignorar o no entender la causa de la sustracción.

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La Convención concluye con las cláusulas dirigidas a regular la vigencia, denuncia, cláusula federal, idioma, reservas, firma, adhesión, ratificación y notificación al Ministro de Asuntos Exteriores del Reino de los Países Bajos.

Cabe aclarar que México en ésta Convención no hizo declaraciones ni reservas.

4.7.- CONVENCIÓN DE NUEVA YORK SOBRE LA OBTENCIÓN DE ALIMENTOS EN EL EXTRANJERO.

Esta Convención fue realizada por la Organización de las Naciones Unidas, en 1956. México la aprobó, el 28 de enero de 1992.

La Convención tiene 21 artículos, su contenido propone el respeto a los niños y su derecho a solicitar alimentos.

La procedencia de la Convención exige que el demandado y el demandante se encuentren en Estados diferentes, se admite que la Convención es un documento de aplicación supletoria.

Regula dos clases de autoridades, las remitentes y las

intermediarias que deberán ser designadas por los Estados, al momento de ratificar la Convención.

La demanda debe presentarse al Estado remitente quien deberá asegurarse del cumplimiento de todos los requisitos, hecho esto transmitirá la solicitud a la autoridad intermediaria del Estado del demandado, con la posibilidad de solicitar la exención de costas y disfrutar de asistencia jurídica gratuita.

La autoridad remitente también podrá transmitir otros documentos como sentencias u otros actos judiciales, lo que hará mediante exhortos cuyo plazo máximo de cumplimiento es de cuatro meses, también regula la modificación de las decisiones y la transferencia de fondos.

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A partir del artículo 10 la Convención regula la cláusula federal, la firma, ratificación y adhesión, la vigencia, la denuncia, las reservas y dos puntos de gran importancia que son: la solución de controversias y la reciprocidad.

La convención aporta un elemento muy importante en el artículo dieciséis en el que plantea la forma y la autoridad competente en caso de que surgiera una controversia respecto a la interpretación de la Convención.

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UNIDAD 5 DERECHO CONVENCIONAL MERCANTIL

5.1- CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE RÉGIMEN LEGAL DE LOS PODERES PARA SER UTILIZADOS EN EL EXTRANJERO.

La Convención es el resultado de la primera Conferencia Especializada Interamericana de Derecho Internacional Privado celebrada en Panamá el 30 de enero de 1975 y consta de diecinueve artículos.

El otorgamiento de poderes implica la existencia de dos sujetos, quien los otorga y quien los recibe y por lo mismo este último adquiere una obligación.

El otorgamiento de poderes también exige la intervención de dos Estados, el Estado donde se extiende el poder y el Estado donde han de hacerse valer.

Acorde a lo anterior, las reglas del régimen legal de poderes tomaran en cuenta ambas legislaciones, desde luego que los Estados participantes, deben ser partes de la Convención de tal forma que el poder extendido conforme al derecho de un Estado, deberá reconocerse en otro Estado parte, aun cuando ambos derechos sean diferentes. Las partes pueden decidir que el poder se formule de acuerdo con la ley del lugar en que haya de ejecutarse o por la ley del Estado Parte que emite el poder, esta posibilidad de regirse por cualquiera de los derechos de los Estado involucrados, pone de relieve la aplicación del principio de autonomía de la voluntad; sin embargo, tanto la publicidad como los efectos del poder estarán sujetos a la ley del Estado donde se ejecuten.

El punto de la legalización es importante, ya que la Convención exige la certificación de identidad del otorgante a través de la inclusión de los atributos de la personalidad del otorgante tales como nombre, domicilio, nacionalidad y estado civil.

Debe además justificarse el derecho que se tiene para extender el poder, tanto si es persona física como jurídica la que lo otorga.

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Cabe aclarar que ya existe la Convención de La Haya que suprime el requisito de legalización, y aun cuado es otro foro el que emitió la convención, los Estados Parte de ambas Convenciones las pueden invocarla, en caso contrario tendrán que cumplir con los requisitos de la convención Interamericana.

La legalización sólo será necesaria cuando los exija la ley del lugar en que ha de ejercerse el poder.

Dado que cabe la posibilidad que no exista funcionario que legalice los poderes, la Convención establece que deberá hacerse una declaración jurada del otorgante de decir verdad, la que deberá acompañarse de los documentos que prueben el domicilio, estado civil y nacionalidad del otorgante, a lo que deberá

sumarse su firma

autentificada.

Respecto a la firma, la pregunta sería ¿cómo se autentificará la firma, sino existe un funcionario que realice tal acto?.

La Convención contempla la aceptación tácita de quien ejercerá el poder, ya que establece que será suficiente con que lo ejerza.

Respecto al idioma el poder deberá estar en la lengua del lugar en que se haya de ejercerse.

La Convención comprende la cláusula de orden público, la federal, y las relativas a la firma, adhesión, ratificación, inicio de vigencia, reservas, duración y denuncia.

México la publicó en el Diario Oficial de la Federación el 19 de agosto de 1987, no hizo reservas pero hizo la siguiente declaración interpretativa.

Los Estados Unidos Mexicanos interpretan el artículo 5º de esta Convención Interamericana en el sentido de que se entenderá de que el mandato ha sido extendido con toda amplitud prevista por el art. 4º del Protocolo mencionado en el art. 10 de la

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Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero. 5.2 CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA DE SOCIEDADES MERCANTILES.

La Convención fue celebrada en Montevideo Uruguay el 8 de mayo de 1979 y México la hizo suya al publicarla en el Diario Oficial de la Federación el 13 de enero de 1983.

La Convención tiene como sujetos a sociedades mercantiles, en consecuencia, los sujetos son personas jurídicas.

Es una Convención cuya finalidad es evitar o resolver los conflictos de leyes, por lo tanto está totalmente dirigida a determinar el derecho aplicable, y éste siempre estará regido por un principio.

A las sociedades mercantiles, como personas jurídicas se les aplicará la Convención, siempre que el Estado al que pertenezcan o se constituyan sean parte de la Convención.

En todo lo relativo a la existencia de la sociedad, capacidad para actuar, funcionamiento, disolución, fusión y escisión, se aplicará siempre el derecho bajo el cual se haya constituido.

La Convención dispone que en materia de sociedades mercantiles al presentarse un conflicto de leyes, debe observarse lo siguiente:

-

El principio aplicable es lex loci constitutionis.

-

Las sociedades constituidas en un Estado parte de la Convención, serán reconocidas y aceptadas en cualquier otro Estado parte.

-

Sin embargo, es necesario aclarar que al actuar en otro Estado parte nunca podrán tener más derechos de los que tengan las sociedades del país en el que actúen.

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-

Aún cuando las sociedades sean reconocidas en otro Estado parte, esto no limita al Estado que las recibe en cuanto al derecho que tiene de exigir la comprobación de su constitución de acuerdo a su ley.

Cabe aclarar que las sociedades también se fusionan o se desmembran, situaciones que no previó la Convención, y que si fueron tomadas en cuenta por la ley mexicana al incorporar la Convención a su derecho interno.

Toda actividad de la sociedad en otro Estado parte, estará regulada por el derecho del Estado en que actúe, esto es lógico; ya que de lo contrario habría una aplicación extraterritorial de la ley.

En síntesis la constitución se rige por la ley del lugar en que la sociedad se constituya salvo que se viole el orden público.

Respecto a todos los actos que realice en otro Estado parte, se regirán por la ley de tal Estado, por lo que habrá una aplicación territorial de la ley.

La Convención es muy pequeña, sólo tiene quince artículos, de los cuales sólo siete determinan la ley aplicable y a partir del artículo octavo se regulan la lengua, firma, ratificaciones, adhesión, reservas, vigencia, cláusula federal, duración. 5.3 CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA DE LETRAS DE CAMBIO, PAGARÉS Y FACTURAS

Esta Convención se ocupa de prevenir o resolver los conflictos de leyes, en consecuencia su función es determinar el derecho aplicable, por lo tanto es una Convención plenamente de derecho internacional privado, ya que está formada por normas jurídicas de conflicto.

La Convención fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de abril de 1978, México no hizo reservas ni declaraciones. Se compone de dieciocho artículos, de los cuales sólo once regulan el conflicto, a partir del artículo décimo segundo las

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normas se refieren a la firma, adhesión, ratificación, inicio de vigencia, cláusula federal, duración e idiomas.

Las Convenciones sobre conflictos de leyes son muy importantes, por ser las que en forma natural pertenecen al derecho internacional privado.

Respecto a los sujetos la Convención reconoce la posibilidad de que un documento de crédito sea suscrito por un incapaz en un Estado Parte, este es un problema grave porque surge la pregunta ¿Qué ocurre en el Estado en que se presenta o se cobra el documento?.

La Convención resuelve este problema, al establecer que de presentarse los supuestos mencionados, deberá resolverlos la ley del lugar en que deba ser pagado el documento de crédito.

La Convención no se limita a resolver conflictos de leyes sustantivas, sino que además determina el juez competente y en tal sentido establece los siguientes supuestos;

Será competente el juez del lugar: -

Donde deba cumplirse la obligación aquí sea aplica el principio de lex loci ejecutionis.

-

Donde esté domiciliado el demandado, principio de lex domicilium.

De las dos reglas anteriores el actor tiene derecho a optar por cualquiera de ellas por lo que aquí se aplica el principio de autonomía de la voluntad.

Dado que la regulación conflictual es sobre las letras de cambio, los pagarés y las facturas, la Convención establece que las reglas dadas para las letras de cambio también se aplicarán a los pagarés y respecto de las facturas, establece que sólo aplicaran las disposiciones de la Convención cuando el problema se presente con Estados Parte que consideren negociables las facturas.

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Cabe considerar que esto es incorrecto, ya que por este medio se le da carácter de título de crédito a un documento que de acuerdo al derecho interno no lo es, en tal sentido México debió hacer una reserva, o al menos una interpretación declarativa sobre la factura.

El problema lo resuelve la convención al determinar que si el Estado receptor del documento considera capaz al emisor del documento, la emisión será válida, por lo que a contrario sensu, la emisión no será válida.

La Convención resuelve o evita otros problemas, tales como: la forma, las distintas situaciones a las que se puede someter a una letra de cambio, como el giro, endoso, aval, intervención, aceptación o protesto, en estos casos se aplicará la ley del lugar en que se realice cada uno de estos actos, por lo tanto, este es un ejemplo típico del conflicto móvil.

¿Qué ocurre cuando una de las situaciones a las que se someta una letra de cambio resulta inválida de acuerdo con la ley en que se realizó?, ¿las demás obligaciones también se invalidarían?.

Por supuesto que no. Cada una de las situaciones es independiente de las otras y por lo mismo serán válidas si así lo determina la ley del lugar donde se contrajeron.

Toda letra de cambio debe contener el lugar en que se cumplirá la obligación de no ser así, esto es, en caso de haberse omitido el lugar en el que se contrajo la obligación. La ley que se aplicará será la del lugar donde deba pagarse en su defecto por la ley del lugar donde se emitió.

Las letras reguladas en esta convención son emitidas en un Estado y pagadas en otro, por o tanto se presenta el problema de ¿qué ley se aplicará en el supuesto de robo, falsedad, extravío, destrucción o inutilización material del documento?.

La Convención contempla la institución de orden público como el medio para no aplicar el derecho extranjero, cuando de hacerlo se viole una institución fundamental del país.

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5.4 CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DERECHO APLICABLE A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES

En la V Conferencia Interamericana de Derecho Internacional privado, celebrada en México en marzo de 1994 se firmó la Convención Sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, el decreto promulgatorio se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 14 de junio de 1998..

El objetivo de la Convención es el desarrollo progresivo y la codificación del Derecho Internacional Privado, mediante la armonización de las reglas del comercio internacional en consonancia con la integración regional y continental a efecto de facilitar la contratación internacional.

El documento consta de veintinueve artículos divididos en los siguientes seis capítulos: 1) ÁMBITO DE APLICACIÓN. 2) DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE. 3) EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL CONTRATO, 4) ÁMBITO DE DERECHO APLICABLE. 5) DISPOSICIONES GENERALES. 6) DISPOSICIONES FINALES.

En la Convención, por su naturaleza comercial, domina el principio de autonomía de la voluntad. La duración de la Convención es indefinida y los Estados Parte la pueden denunciar sin embargo, tal denuncia surtirá efectos pasado un año.

Como toda Convención de Derecho Internacional Privado contempla el principio de orden público, que permite a los Estados mantener su soberanía.

En los contratos internacionales se requiere que las partes del conflicto tengan su residencia habitual, o establecimiento principal en Estados distintos.

En cumplimiento del principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden señalar como aplicable, el derecho de un Estado no parte.

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La Convención no se aplicara en problemas de estado civil, materia sucesoria, en conflictos de títulos de crédito, en títulos de mercado de valores, en arbitraje, ni en existencia o capacidad de sociedades. 5.5 CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

La Convención se llevó a efecto en Panamá el 30 de enero de 1975, México, después de cumplir con el procedimiento interno, la publicó en el Diario Oficial de la Federación el 27 de abril de 1978.

La Convención consta de trece artículos de los cuales sólo siete se refieren a la regulación del arbitraje internacional.

En la Convención domina el principio de autonomía de la voluntad en tal sentido las partes del conflicto se obligan libremente a someterse a un arbitraje para lo cual deberán celebrar un acuerdo cuya única formalidad consistirá en que debe constar por escrito; la convención entiende por escrito que se lleve a efecto mediante canje de cartas, telegramas o por telex.

Actualmente se admite la celebración del acuerdo de arbitraje vía internet, siempre que pueda ser consultado.

El nombramiento de los árbitros que debe ser en número impar, también es libre, por lo tanto pueden designarlos las partes o bien una institución. El procedimiento también es determinado por las partes, siempre que se respeten los principios del debido proceso.

Debido a que los árbitros sólo tienen facultades decisorias, deberán recurrir al juez quien para ejecutar el laudo, deberá homologarlo previamente.

Cabe aclarar que el laudo es inimpugnable.

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La solicitud de reconocimiento y ejecución de un laudo, sólo se podrá negar si alguna de las partes es incapaz de acuerdo con su derecho, si no se notificó debidamente, sí el laudo no correspondía a la materia sometida al arbitraje, sí el tribunal no se conformó con base en el acuerdo de arbitraje, o por violarse el orden público.

La Convención contempla y admite el reconocimiento y ejecución aún cuando se hubiese interpuesto la anulación siempre y cuando se otorgue una garantía que cubra los daños y perjuicios que puedan ocasionarse con la ejecución.

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UNIDAD 6 DERECHO CONVENCIONAL ADMINISTRATIVO

6.1- CARACTERÍSTICAS MIGRATORIAS EN EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE.

Se han colocado bajo esta unidad cinco problemas de Derecho Internacional Privado que corresponden al Derecho Administrativo, sin que esto signifique que son las únicas materias pertenecientes a esta rama del derecho.

En tal sentido, el primer problema a estudiar es el relativo a las modalidades migratorias que derivan del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, en consecuencia: se verá a los extranjeros como personas que ingresan temporalmente al país, cuyo régimen jurídico se encuentra en el capítulo XVI del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, a tales extranjeros se les denomina genéricamente personas de negocios y de ahí derivan las submodalidades siguientes:

- Visitantes provisionales. - Comerciantes e inversionistas. - Personal transferido de una empresa. - Profesionales. Los visitantes provisionales realizaran actividades relacionadas con todo el proceso de producción, de tal forma que van desde la investigación sobre un bien determinado, su diseño, construcción, distribución, venta y concluyen con la prestación del servicio de mantenimiento y aún de reparación.

El comerciante e inversionista realizan intercambio de bienes o servicios o bien invierten su capital en una empresa.

El personal transferido es el que, por sus cualidades es considerado apto para trabajar en el país, aún cuando siempre lo hará en una sucursal o filial de una empresa norteamericana o canadiense.

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Profesionales son las personas que demuestran sus estudios o los requisitos mínimos para desarrollar una actividad de tales características.

Sólo se admitirán los canadienses o norteamericanos, esto es, deben tener tal nacionalidad.

Las personas bajo estas modalidades entran con la forma migratoria FMN, cuya duración es de 180 días –de acuerdo con las modificaciones publicadas en el 2007 en el Diario Oficial, ya que anteriormente la duración era de 30 días- y su expedición es gratuita, en el supuesto de requerir más tiempo de permanencia en el país, deberán entrar y salir, para obtener una nueva FMN, o bien solicitar un cambio de situación migratoria.

A efecto de analizar con mayor profundidad este tema, se anexan los siguientes materiales:

- Circular RE-1 - Ademdum de la Circular Re-1; y - Modificaciones en cuanto a la temporalidad.

6.2.- PROTECCIÓN DE BIENES CULTURALES

La cultura es un fin en sí misma porque es la manifestación de los pueblos y muestra su identidad, es una contribución al desarrollo de la humanidad.

La identidad cultural y el patrimonio cultural son bienes públicos que merecen apoyo y protección.

Cultura es el conjunto de características, espirituales, materiales, intelectuales y emocionales que distinguen a una sociedad o a un grupo social de otro, comprende las artes y letras, las creencias, tradiciones, valores, modos de vida y sistemas fundamentales de los seres humanos. Esta diversidad es lo que convierte a la cultura en un bien público mundial, porque contribuye al conocimiento de toda la humanidad,

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tal naturaleza fue reconocida desde 1882 al celebrarse un Convenio con Estados Unidos para reponer los monumentos que marcaban la línea divisoria entre el Paso del Norte y el Océano Pacífico.

En 1935 se celebró un Convenio con Estados Unidos conocido como el Pacto de Roerich sobre la Protección de las Instituciones Artísticas y Científicas y Monumentos Históricos.

El fin de estos tratados es preservar los monumentos históricos e inmuebles nacionales que forman el tesoro cultural de los pueblos, los museos, la ciencia, arte, educación y en general la conservación de todo elemento cultural que debe ser respetado particularmente en tiempo de guerra así como preservarlos contra todo elemento destructor.

Con el fin de proteger las manifestaciones culturales de los pueblos la Organización de las Naciones Unidas creo la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura conocida por las siglas UNESCO; su sede está en París, se constituyó en 1946, es un organismo especializado entre cuyas funciones se encuentra el estudio de los monumentos de los países afiliados con el fin de ver si son susceptibles de ser declarados patrimonio de la humanidad.

La Universidad Nacional Autónoma de México ya fue declarada Patrimonio Artístico y sin duda pronto será calificada Patrimonio de la Humanidad.

Las manifestaciones culturales y su conservación han sido reconocidas también internamente en la Constitución mexicana en el artículo 2 fracción IV que establece: “Esta Constitución reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y de las comunidades indígenas... la autonomía para: IV. Preservar, enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos los elementos que constituyen su cultura e identidad”.

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6.3.- PROTECCIÓN DEL AMBIENTE

Dentro del Derecho Internacional Privado, un tema que ha preocupado es la contaminación particularmente la transfronteriza así como los efectos lesivos que pueda causar en las personas y los bienes y la responsabilidad que se genere por tales daños.

Lo anterior hace necesario determinar que se entiende por medio ambiente y por daño ambiental.

El concepto de medio ambiente es muy amplio ya que se ha dicho que comprende los recursos naturales bióticos y abióticos, tales como el aire, el agua, el subsuelo, la fauna, la flora y la interacción de todos ellos, las propiedades que integran el patrimonio cultural y los aspectos característicos del paisaje.

Cabe considerar que en efecto, este concepto de medio ambiente es demasiado amplio.

La Ley General del Equilibrio Ecológico es más concreta y lo define en el artículo 3º fracción I como: “El conjunto de elementos naturales y artificiales inducidos por el hombre que hacen posible la existencia desarrollo de los seres humanos y demás organismo vivios que interactúan en un espacio y tiempo determinados”.

La misma ley define la contaminación como la presencia en el ambiente de uno o más contaminantes o de cualquier combinación de ellos que cause desequilibrio ecológico.

Esta definición exige determinar que se entiende por contaminante y en tal sentido la propia ley establece:

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“Contaminante es toda materia o energía en cualesquiera de sus estados físicos y formas, que al incorporarse o actuar en la atmósfera, agua, suelo, flora. Fauna o cualquier elemento natural, altere o modifique su composición y condición natural”.

La comunidad internacional considera que la contaminación ambiental es un problema mundial y que sus efectos traspasan fronteras por lo que una vía para prevenirlo o evitarlo, es la cooperación internacional.

El problema de los daños transfronterizos y su reparación se ha estudiado a nivel regional e internacional, en la VI Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado, al efecto Uruguay presentó un proyecto de Convención, la Comunidad Europea ha celebrado diversas convenciones sobre esta materia.

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) estableció el principio del que contamina paga. Esto significa que el contaminador asumirá los gastos que se requieran para realizar todas las medidas necesarias para no contaminar.

Es el contaminador el que debe pagar, y no el Estado en cuyo territorio surge la actividad que causa el daño transfronterizo, por lo tanto, la responsable es la empresa que emite los gases, residuos o cualquier contaminante. En esta materia la Cumbre del Río proclamó 27 principios y en el décimo tercero estableció : “Los Estados deberán desarrollar una legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización a las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales. Los Estados deberán cooperar

asimismo de manera expedita y más decidida en la

elaboración de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e indemnización por los efectos adversos de los daños ambientales causados por actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdicción”.

El Libro Verde de la Comunidad Europea al igual que la OCDE implementó el principio de quien contamina paga y establece que:

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“Un sistema comunitario de responsabilidad civil por daños al medio ambiente, podrá inspirarse en un principio fundamental y universal del derecho civil, según el cual toda persona que comete un daño debe repararlo”.

La responsabilidad civil puede ser objetiva o subjetiva.

En la objetiva la responsabilidad es extracontractual, la responsabilidad subjetiva es producto de un hecho jurídico y la indemnización corre a cargo de quien la comete, se aplica el principio de: “El que contamina paga”. 6.4.- DERECHO INTELECTUAL

El Derecho Intelectual comprende el derecho de autor protegido por la Ley del Derecho de Autor y la propiedad industrial, protegida por la Ley de Propiedad Industrial.

Ambos derechos tienen su fundamento constitucional en el artículo 28 párrafo noveno, donde se aclara que no constituirán monopolio los privilegios “... que por determinado tiempo se concedan a los autores y artistas para la producción de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora”.

Tanto la Ley del Derecho de Autor como la Ley de Propiedad Intelectual, son de aplicación interna, y aún cuando hay disposiciones de vocación internacional por regular aspectos extranjeros, en materia de Derecho Internacional Privado además de las disposiciones internas, son aplicables:

-El Convenio de Ginebra de 1971 para la Protección de los Productores de Fonogramas contra Reproducciones no Autorizadas de sus Fonogramas. -El Convenio de Berna de 1971 para la Protección de Obras Literarias y Artísticas. -El Convenio de París de 1967 para la Protección de la Propiedad Industrial. -El Convenio Internacional de 1978 para la Protección de las Obtenciones Vegetales y la Convención Internacional para la Protección de Nuevas Variedades de Plantas de 1991.

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En esta materia es importante el Tratado de Libre Comercio de América del Norte en el que ambos países se obligan a darse el trato nacional, lo que significa que no darán un trato menos favorable que el concedido a sus propios nacionales en materia de propiedad intelectual, sin que para ello tengan que exigir los países formalidad o condición alguna.

En materia de derechos de autor las Partes asumen la obligación de proteger las obras comprendidas en el art. 2 del Convenio de Berna, documento que asimila los programas de cómputo a las obras literarias por lo que tienen la misma protección.

Asimismo las partes se obligan, de acuerdo con el Convenio de Berna, a autorizar o prohibir, la importación, la primera distribución, la comunicación de la obra al público y la renta del original o de una copia.

Los derechos de autor son el moral o de crédito y el económico, los primeros son intransferibles, inalienables e inembargables, los derechos económicos pueden transferirse por cualquier medio.

La protección del derecho de autor no será inferior a cincuenta años cuando no se tome como base de cálculo la vida de una persona, la ley mexicana los protege por cien años.

Éstos son sólo algunos aspectos de protección a los derechos de autor, también se contempla la protección de los fonogramas en los mismos términos en que las obras literarias.

Dentro de la propiedad industrial están protegidos los inventos, los modelos de utilidad, los diseños y modelos y los signos distintivos, también se protegen las señales de satélite codificadas. En este punto hay dos aspectos, se sanciona al productor, fabricante, importador, vendedor o arrendador de un sistema o dispositivo que descifre una señal satelital codificada y portadora de programas. Se sanciona también como ilícito civil a quien descodifique, sin autorización la señal satelital.

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Respecto a las patentes los Estados Parte se obligan a otorgar la patente a cualquier producto o proceso siempre que sean inventos nuevos, y sean susceptibles de aplicación industrial.

El Tratado de Libre Comercio reconoce la posibilidad de no otorgar la patente: cuando se proteja el orden público, la moral, la vida y la salud humana, animal o vegetal o se cause un daño grave a la naturaleza o al medio ambiente.

Junto a los anteriores hay un conjunto de conocimientos que pueden excluirse de ser patentados.

El Tratado de Libre Comercio, en el capítulo XVII, al igual que la legislación interna mexicana, protege los esquemas de trazado de circuitos, semiconductores integrados, los secretos industriales y de negocios.

Las partes del Tratado, asumen la obligación de implementar las vías legales necesarias, para dar la debida protección a los derechos de propiedad intelectual.

6.5.- DERECHO DE LA COMPETENCIA

El Derecho de la Competencia es el resultado del afán de poder mediante el control de bienes o servicios, es el efecto del deseo de monopolizar con el fin de obtener altos y aún desproporcionados beneficios económicos.

El monopolio es la causa del surgimiento del derecho de la competencia.

Pero ¿qué es un monopolio?

El monopolio es el resultado de alguna dificultad, natural o artificial que impide el ingreso de empresas nuevas a una industria.

Como reacción al monopolio surgió la corriente de la libre concurrencia; en otras palabras, la libre concurrencia, es el derecho de toda persona de entrar a un

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mercado sin más limitaciones que las impuestas por el derecho, con este fin surgieron las leyes antimonopolios.

Estados Unidos parece haber percibido la necesidad de evitar los monopolios y en tal sentido inició el control, a través de disposiciones constitucionales, posteriormente emitió la Ley Sherman en 1890, la Ley Clayton en 1918, en 1936 la Ley Patman Robinson y la Ley Seller Kaufover.

En la Nueva España dominó el sistema monopolista, por lo que con el fin de neutralizarlo, la Corona dictó las Leyes de Indias cuyas sanciones fueron inaplicables por su gravedad.

El monopolio continuó con la Nao China y el Galeón de Filipinas.

La Constitución de 1857 aceptó el privilegio indefinido de los inventores.

En la Constitución de 1917 el artículo 28 prohíbe los monopolios, al efecto se promulgaron la Ley de Monopolios y la Ley de Atribuciones del Ejecutivo que fuero derogadas por la Ley Federal de Competencia Económica de diciembre de 1992, y cuya vigencia se inicio 180 días después y seis meses antes de entrar en vigor el Tratado de Libre Comercio de América del Norte. El Capítulo XV del Tratado regula la “Política en Materia de Competencia, Monopolio y Empresas del Estado”.

El Derecho de la Competencia tiene como aspecto a destacar, el problema de dar solución a las controversias, en el artículo 1402 regula tal problema.

El Acuerdo con la Comunidad Europea; contempla también un apartado relativo al derecho de la competencia en el Anexo XV del artículo 39 del la Decisión 2/2000.

El Tratado con Israel en el Capítulo VIII regula los monopolios bajo el Título “Políticas en Materia de Competencias, Monopolios y Empresas de Estado”

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En general, cada tratado de libre comercio, celebrado por México, regula el monopolio y busca limitarlo.

La Ley Federal de Competencia Económica es reglamentaria del artículo 28 constitucional y regula la materia de competencia económica, monopolios y libre concurrencia, es de observancia general en toda la República y aplicable a todas las áreas de la actividad económica.

Es una ley muy completa ya que distingue entre monopolios y prácticas monopólicas, regula también las concentraciones.

La Comisión Federal de Competencia Económica es un órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Economía tiene autonomía técnica y operativa; sus funciones son prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas así como las concertaciones. Disfruta de autonomía para emitir sus resoluciones.

En cumplimiento de la garantía de audiencia, dispone de un procedimiento, que está sujeto al recurso de reconsideración y por supuesto tiene un capítulo relativo a sanciones.

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UNIDAD 7 DERECHO CONVENCIONAL PENAL

7.1.- EXTRADICIÓN

La Extradición es producto del mundo jurídico internacional y tiene por objeto evitar la impunidad, mediante la ayuda o cooperación que los Estados se dan entre sí.

Mediante la extradición un Estado entrega a una persona a otro Estado, con el fin de juzgarla y sancionarla.

Generalmente la extradición se lleva a efecto mediante la aplicación de tratados internacionales, celebrados previamente entre los Estados.

Otra forma de realizar la extradición es mediante la reciprocidad, sin embargo siempre es preferible la existencia de un tratado.

En la extradición se aplica tanto el derecho interno como internacional.

Las primeras regla de la extradición se encuentran en el Derecho Interno.

Los sujetos que realizan la extradición son únicamente los Estados y los sujetos extraditados siempre son delincuentes o probables delincuentes que pueden ser nacionales o extranjeros.

La extradición puede ser definitiva o temporal, ésta implica la existencia de dos procesos.

Existen tres clases de extradición, judicial, administrativa y ecléctica. México sigue la ecléctica ya que interviene la función judicial, la administrativa y esta última decide. La extradición de nacionales implica incompetencia del Estado para juzgar a sus nacionales, lamentablemente México ha extraditado nacionales.

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México fue pionero en materia de extradición ya que promulgó la primera Ley de Extradición en 1897, abrogada por la Ley del 30 de diciembre de 1975.

El requisito fundamental de procedencia del la Extradición radica en que la conducta debe ser delito en ambos Estados, existen además otros requisitos así como la prelación de los Estados cuando son varios los países que solicitan a una persona.

El fundamento constitucional de la extradición es el artículo 119 en México aun cuando intervienen las Procuradurías de la República, y el juez competente conoce del problema, su resolución tiene sólo la naturaleza de un dictamen ya que en definitiva es la Secretaría de Relaciones Exteriores quien resuelve y decide si concede o no la extradición. 7.2 EJECUCIÓN DE SENTENCIAS PENALES

Es muy importante distinguir entre extradición y ejecución de sentencias penales, inicialmente ambas instituciones se regularon en el mismo instrumento internacional, sin embargo, al ser diferentes por su naturaleza, objetivos, requisitos y fines, los Estados separaron ambas instituciones y celebraron tratados diferentes.

La ejecución de sentencias implica que ya se emitió sentencia y se impuso una sanción, en la extradición puede ser para cumplir una sentencia o para juzgar.

El objetivo de la ejecución de sentencias es trasladar al reo a su lugar de origen con el fin de lograr su readaptación, en la extradición el objetivo es juzgar y sancionar a una persona. En la extradición se aplican dos derechos el del país extraditante y el del extraditado, o bien se aplica un tratado.

En la ejecución de sentencias sólo se aplica el derecho del Estado que juzgó, ya que existe la plenitud de jurisdicción consistente en que siempre se deberá aplicar el derecho del país que juzgó aunque el reo sea enviado a su propio Estado.

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En la extradición el traslado de la persona es por decisión de los Estados en tanto que en la ejecución de sentencias el traslado del reo sólo se llevará a cabo si éste lo solicita.

Existen algunas similitudes entre ambas instituciones un ejemplo es que no se aplica a militares.

7.3 CORTE PENAL INTERNACIONAL

La Corte Penal internacional es una institución permanente con tendencia universal cuya sede esta en La Haya, Países Bajos. Su objetivo es evitar la impunidad mediante la aplicación de la justicia universal, sin embargo su intervención es subsidiaria.

Las funciones de la Corte son investigar los crímenes de lesa humanidad, genocidio y los crímenes de guerra.

Los

crímenes

de

lesa

humanidad

comprenden

veintidós

tipos

cuyo

denominador común es el ataque generalizado a la población civil.

El genocidio contiene nueve tipos y su denominador común radica en el daño masivo a una población sobre la que hay violencia y persecución.

Los delitos de crímenes de guerra se refieren a las situaciones bélicas en las que no se respetan las reglas del Derecho Internacional y comprende tres tipos, los conflictos armados internos, los internacionales y la violación a los Tratados de Ginebra de 1949.

La Corte Penal Internacional se rige por el Estatuto de Roma, tal denominación obedece a que en ese lugar se realizó el tratado constitutivo de la Corte. El órgano máximo es la Asamblea, que se integra por

todos los Estados ratificantes, esta

compuesta por dieciocho magistrados que duran nueve años en funciones, un fiscal y un vicefiscal.

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Los órganos juzgadores son la Sala de Cuestiones Preliminares, la Sala de Primera Instancia y la Sala de Apelación.

El Estatuto no puede aplicarse retroactivamente, pese a que hay delitos de su competencia que son imprescriptibles.

Los Estados Parte se comprometen a colaborar.

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UNIDAD 8 SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

8.1.- SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE. El tratado contempla en cuatro capítulos la solución de controversias.

-CAPITULO XX relativo al mecanismo general de solución de controversias -CAPITULO XI se refiere a la inversión extranjera. -CAPITULO XIV a los servicios financieros. -CAPITULO XIX que se refiere a la competencia desleal.

Estos capítulos prevén en su normatividad, vías de solución a los conflictos propios de una materia concreta, en tanto que el artículo XX tiene una regulación genérica, respecto a la solución de controversias.

Son dos las instituciones creadas en el Tratado de Libre Comercio, con el fin de prevenir los conflictos. -La Comisión de Libre Comercio. -Secretariado.

La Comisión es el órgano central cuyo fin es supervisar.

El Secretariado proporciona asistencia administrativa. 8.1.1.- Capítulo XX

En el procedimiento general del CAPITULO XX, sólo intervienen los Estados, quienes asumen el compromiso de resolver las controversias mediante un arreglo amistoso, con el fin de evitar al procedimiento contencioso.

El primer momento es la consulta que puede ser directa y será indirecta cuando interviene un Comité o un Estado.

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Un segundo momento, es el de los buenos oficios, conciliación y mediación. Si las partes no logran resolver el conflicto en 30 días, cualquiera de ellas puede pedir que se reúna la Comisión de Libre comercio que solucionará el conflicto a través de los medios pacíficos señalados.

La etapa siguiente es la del panel arbitral que se rige por los principios de: trilateralidad y neutralidad.

El arbitraje mediante el panel se inicia con la solicitud de integración de tal órgano decisorio.

La integración del panel es un proceso realizado con toda transparencia ya que los panelistas se eligen de una lista de 30 árbitros de cualquier nacionalidad, su elección es por consenso y cruzada, la duración en el cargo es por tres años. El presidente debe tener una nacionalidad distinta a la de las partes en conflicto.

Dado que lo normal es que sean dos los países en conflicto el tercer país puede acudir a las audiencias aun cuando no tenga conflicto con ninguno de los dos Estados.

En el procedimiento, las partes se rigen por reglas modelo que dan cumplimiento a la garantía de audiencia, hay alegatos y réplica.

Hay generalmente dos informes el preliminar en el que caben las impugnaciones, aunque en el tratado se les denomina recomendaciones, mismas que en realidad consisten en señalar los vicios, contradicciones o violaciones, los panelistas analizan tales recomendaciones y emiten una resolución definitiva.

Los contendientes deberán acatar la decisión final, y ponerse de acuerdo en su cumplimiento en caso de incumplimiento el Estado lesionado podrá suspender los beneficios equivalentes que proporcionaba a su opositor situación que puede dar lugar a otro panel.

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8.1.2.- Capítulo XI

Este capítulo se dedica a la inversión extranjera es aplicable a los inversionistas que han sido discriminados y con tal motivo han sufrido daños.

Al igual que en el capítulo XX hay un tiempo para interponer la queja, que es de tres años a partir de la violación.

Existe el periodo de consultas o de negociación, de no lograrse un arreglo sigue la notificación por la cual se da a conocer que la parte inconforme someterá el problema al panel arbitral, decisión que además debe incluir la renuncia de cualquier otra vía de solución del conflicto. 8.1.3.- Capítulo XIV

Este capítulo regula los servicios financieros, y, tiene un procedimiento de solución de conflictos en el que regula dos aspectos: -De derecho internacional privado cuando el conflicto se da entre particulares de diferentes nacionalidad o las partes se encuentran en Estados distintos. -De Derecho Internacional Público. Cuando los conflictos se dan en las relaciones entre Estados en este supuesto se aplican las reglas del Capítulo XX del Tratado de Libre Comercio.

Las

controversias

que

se

presentan

entre

particulares

se

refieren

concretamente a las demandas de inversionistas financieros que pueden ser personas físicas o jurídicas y en este terreno la solución se lleva a efecto mediante una combinación de los artículos XI y XX del Tratado.

Este es un sistema ecléctico por el cual, el tribunal arbitral envía el problema al Comité de Servicios Financieros quien rendirá un informe y lo comunicará a la Comisión de Libre Comercio.

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El informe del Comité es obligatorio, es un requisito sine qua non para que el tribunal arbitral emita su decisión, sí el Comité no informa en 60 días se pueden presentar dos situaciones. -Que se solicite la integración de un panel arbitral de acuerdo con las disposiciones del capítulo XX con el fin de que tome una decisión y la remita al Comité y al tribunal arbitral quien deberá resolver de acuerdo a lo emitido por el panel arbitral.

La segunda posibilidad consiste en que si no se solicita la integración del panel arbitral, en diez días, el tribunal arbitral deberá resolver libremente.

8.1.4.- Capítulo XIX

El capítulo XIX consta de once artículos y seis anexos. Su objeto es evitar las prácticas comerciales desleales y crear reglas efectivas sobre el dumping a fin de neutralizar los daños al comercio internacional.

Dumping es la práctica desleal de comercio internacional, por el cual se venden productos a un precio inferior al costo de producción o al que tienen en su país de origen, esta práctica daña al país exportador al privarlo de bienes de consumo propio y al importador le desploma la producción y el mercado internos.

Lo anterior se neutralizo con la imposición de cuotas compensatorias al exportador, como una sanción.

El Tratado de Libre Comercio estableció que ante una práctica desleal, se aplicaría el derecho interno del país importador, por lo que México aplicaría el art. 131 Constitucional y el art. 238 del Código Fiscal de la Federación.

El procedimiento tiene dos instancias.

En la primera hay una denuncia y una resolución provisional. En la segunda hay una revisión de la resolución provisional y se fijan cuotas compensatorias, que una vez analizadas en detalle dan lugar a que la autoridad

interna emita una resolución

definitiva.

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Esta primera instancia se ventila con el derecho y en el país lesionado.

La segunda instancia surge con la revisión que se puede interponer ante la autoridad interna o ante un panel binacional que revisará la resolución definitiva.

El panel binacional se integra con cinco juristas, cada parte designa dos y los cuatro designan al presidente.

El Panel es un organismo autónomo con libertad para fijar sus propias reglas procésales, salvo que las partes las acuerden. Siempre con respeto absoluto a los derechos fundamentales e igualdad de las partes.

El Panel emitirá una opinión declarativa preliminar y posteriormente una resolución definitiva, por escrito, ante el supuesto de no estar de acuerdo los panelistas podrán emitir votos u opiniones particulares.

La decisión será por unanimidad o por mayoría.

8.2.- SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO.

La Organización Mundial de Comercio, en el Anexo 2 del Acuerdo de Maraquesh determina las reglas a seguir en la solución de diferencias, nombre que se da a la solución de controversias. Las soluciones se presentan en relación con los Acuerdos del Apéndice “I” y los Acuerdos Abarcados.

El procedimiento de solución de diferencias se inicia con una consulta previa respecto a los derechos y obligaciones de las partes, con base en el entendimiento y los Acuerdos Abarcados.

De no lograrse un arreglo se formará un grupo especial que llevará a efecto buenos oficios, conciliación y mediación si así lo determinan las partes.

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Estos procedimientos son confidenciales, no prejuzgan el derecho de las partes, se inician y concluyen en cualquier momento.

La formación de un grupo especial se solicita ante el órgano de solución de diferencias y se le dará un mandato.

El mandato que se de al grupo especial puede ser uniforme o especial, eso dependerá de la diferencia que haya de resolverse.

Los únicos que pueden acudir a la Organización, son los Estados.

Los objetivos

de la Organización Mundial del Comercio, en la solución de

diferencias son: -Dar seguridad jurídica al sistema multilateral de comercio. -Preservar los derechos y velar por el cumplimiento de las obligaciones de los miembros y; -Mantener el equilibrio en el comercio internacional mediante la solución de diferencias. 8.3.-

SOLUCIÓN

DE

CONTROVERSIAS

EN

LA

ORGANIZACIÓN

DE

COOPERACIÓN Y DESARROLLO ECONÓMICO (OCDE)

El fin de esta organización es el desarrollo económico de los países y la cooperación para el desarrollo de países miembros y no miembros, por lo tanto no resuelve controversias.

La organización surgió al concluir la 2ª Guerra Mundial en 1947 con el fin de reconstruir Europa.

El antecedente fue el Comité Europeo de Cooperación Económica en el que participaron dieciséis países europeos quienes presentaron a Estados Unidos el plan de reconstrucción , país que les donó 4300 millones de dólares y les prestó 1000

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millones; esta organización se transformó en la Organización Europea de Cooperación Económica en 1948.

En 1958 sus miembros se dividieron, por un lado se unió la Comunidad Económica Europea con los países continentales, y por otro estuvo la Asociación Europea de Libre Comercio cuyos lideres fueron Inglaterra y Escandinavia.

En abril de 1960 se propuso una reorganización, y el 14 de diciembre de 1960 veinte Estados firmaron la Convención de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos por la cual se creo un organismo que alineo a los países desarrollados con economía de mercado.

Sus objetivos son la expansión de la economía y el empleo, mejorar los niveles de vida, procurar la estabilidad financiera y fomentar el comercio mundial sobre bases no discriminatorias.

Se propuso además utilizar los recursos económicos disponibles, fomentar el desarrollo científico y técnico, la formación profesional, la supresión de obstáculos al comercio, el intercambio de bienes y servicios y promover el flujo de capitales.

México ingresó a esta organización el 5 de julio de 1994. En el Decreto de promulgación aceptó recomendaciones en los mercados financieros, transporte marítimo, asuntos fiscales, seguros, comercio, medio ambiente y turismo.

Las recomendaciones no son aceptadas por México en forma total ya que plantea excepciones y en los Anexos I, II y III hace reservas.

En el anexo IV hace excepciones al trato nacional. En el V México señala las declaraciones a las que se asocia y en el VI señala los aspectos en los que desea participar.

En el mismo documento publicó el Decreto de Promulgación del Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos sobre Privilegios e Inmunidades de la Organización en los

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Estados Unidos Mexicanos y el Decreto con la Declaración del Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos sobre la Aceptación de sus Obligaciones como miembro de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos.

Este documento consta además de los Protocolos 1 y 2.

8.4.- SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL ACUERDO DE ASOCIACIÓN ECONÓMICA, CONCERTACIÓN POLÍTICA Y COOPERACIÓN ENTRE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y LA COMUNIDAD EUROPEA Y SUS ESTADOS MIEMBROS.

Los medios de solución son dos: los pacíficos y los jurídicos.

Los medios pacíficos son: -Buenos oficios se induce a reflexionar y se allana el camino para un acuerdo. -Conciliación: se interviene en torno al conflicto y se exhorta a platicas entre las partes.

Mediación: Hay una participación activa, el mediador estudia e interviene, mediante propuestas, en la solución del conflicto.

Consulta: La autoridad estudia y propone una solución a las partes quienes pueden o no acatarla, de ocurrir este último supuesto, se pasa al medio jurídico del arbitraje.

El arbitraje es un medio flexible, rápido y expedito que debe cubrir un mínimo de requisitos procésales, fuera de ellos se aplica el principio de autonomía de la voluntad o bien las reglas que determine el acuerdo.

Cualquiera de las partes puede solicitar la integración del Panel Arbitral que se forma con tres árbitros una vez constituido debidamente se designa al Presidente. Posteriormente, las partes presentan el acta de misión cuya naturaleza es la fijación de la litis, ya que en el acta, las partes plantean el conflicto y las normas

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violadas, posteriormente la parte promotora debe presentar la demanda que debe ser contestada.

A continuación se lleva a efecto una audiencia, se desahogan las pruebas, y se esgrimen alegatos; a ésto debe recaer un informe preliminar de los juzgadores respecto del cual las partes pueden hacer observaciones y de acuerdo a ellas, el panel dictará la resolución definitiva.

Las partes disponen de 30 días para dar cumplimiento a la resolución definitiva, sin embargo podrán llegar entre ellas a un acuerdo satisfactorio respecto al cumplimiento.

Si no se cumple la resolución voluntariamente, o las partes no llegan a un acuerdo, la parte afectada suspenderá beneficios que deberán ser similares y proporcionales al incumplimiento y cuya duración será temporal en tanto las partes llegan a un acuerdo.

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