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“AÑO DEL BUEN SERVICIO AL CIUDADANO”

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

ESCUELA DE DERECHO

ASIGNATURA: INTRODUCCIÓN A LA CIENCIA JURÍDICA.

CICLO: SEGUNDO CICLO.

DOCENTE: ACOSTA YPARRAGUIRRE EDUARDO TEMA: “DERECHO SUBJETIVO”

INTEGRANTES: 

ADANAQUÉ CHUMACERO BRENDA.



GARCÍA CAMPOVER ELSA MARIA.

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CARRERA VILLEGAS JEANLUCA.

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SALAZAR REQUENA GABRIEL.

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SEMINARIO MENDOZA PILAR.

PIURA – PERÚ 2017

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DEDICATORIA El siguiente trabajo va dedicado a todas las personas interesadas en conocer mucho más a todo lo que engloba al derecho subjetivo, cuáles son sus clases, tipos, en que se relaciona junto al derecho objetivo, etc. Asimismo, lo dedicamos a todos los estudiantes de los diversos ciclos de derecho u otras especiales, con la finalidad que tomen y hagan buen manejo de esta información la cual les sirva de base y apoyo hacia algunos conceptos vacíos que tenga y que les falte de comprender respecto a este tema destacado. También queremos ayudarlos a entender de manera muy positiva y explicita como es que se desenvuelve el derecho subjetivo alrededor de toda nuestra sociedad y como nosotros, podemos acudir a este y tomarlo como apoyo indispensable en nuestras vidas.

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AGRADECIMIENTO Ante todo, queremos agradecerles a nuestros padres que día a día nos apoyan y motivan para así seguir adelante en todo el transcurso de nuestra carrera. Asimismo, a Dios, el cual nos mantiene vivos y fuertes todos los días, y por último a mi maestro, que siempre nos ayudan y comparte su tiempo trasmitiéndonos todos los conocimientos que serán fundamentales asimismo aplicados y relacionados a lo largo de nuestra vida.

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INTRODUCCIÓN Podríamos decir que el derecho como concepto tiende a estar caracterizado por un conjunto de reglamentaciones y reglas que buscan regir al hombre cuando este vive en sociedad. Desde tiempos pasados el hombre en su afán de crecer constantemente, ha experimentado cambios que le han permitido subsistir hasta nuestros días, cambios en la naturaleza que le obligaron a buscar refugio en las cuevas y más tarde que le llevaron a construir viviendas para mantenerse en un solo sitio; cambios en el ámbito social donde se desenvolvían que les permitía relacionarse con los demás y así poder vivir en grupos o clanes, pero la evolución del raciocinio les dio la facultad de pensar en mandar sobre los demás, y al mismo tiempo les dio a los demás la facultad de pensar en defenderse de quienes querían dominarlos o de liberarse del yugo de quien los oprimía. Se establecía así la primera línea divisoria entre gobernantes y gobernados. Hay derecho subjetivo, en el sentido especifico de la palabra, cuando entre las condiciones de la sanción figura una manifestación de voluntad, querella o acción judicial, emanada de un individuo lesionado en sus intereses por un acto ilícito. Mientras que para la teoría pura el deber jurídico no es otra cosa que la misma norma jurídica considerada desde el punto de vista de la conducta que prescribe a un individuo determinado; es la norma en su relación con el individuo al cual prescribe la conducta, vinculando una sanción a la conducta contraria; el deber jurídico es pues, la norma jurídica individualizada, y por este hecho no tiene ninguna relación con la noción del deber moral.

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Índice DEDICATORIA ................................................................................................................................. 2 AGRADECIMIENTO ........................................................................................................................ 3 INTRODUCCIÓN.............................................................................................................................. 4 CAPITULO I ...................................................................................................................................... 8 Definición de derecho objetivo: ..................................................................................................... 8 Definición de derecho subjetivo: .................................................................................................... 9 Derechos jurídicos: ....................................................................................................................... 12 Rodolfo Ihering: ....................................................................................................................... 12 Jorge Jellinek: ........................................................................................................................... 12 Deber jurídico: .............................................................................................................................. 12 Relación jurídica y situación jurídica: .......................................................................................... 12 Clasificación del derecho subjetivo:............................................................................................. 14 Según naturaleza: ..................................................................................................................... 14 Según su eficacia: ..................................................................................................................... 14 Según si admiten o no traspaso: ............................................................................................... 16 Mirando el contenido económico de los derechos: ...................................................................... 17 CAPITULO II................................................................................................................................... 18 Naturaleza jurídica: ...................................................................................................................... 18 Tesis de Bernardo Windscheid: ................................................................................................ 18 Tesis de Rodolfo Ihering: ......................................................................................................... 19 Teoría del interés: ......................................................................................................................... 19 Teoría eclética: ............................................................................................................................. 19 Tesis de Kelsen:............................................................................................................................ 19 CRITICA DE LA TESIS DE KELSEN ....................................................................................... 20

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Ejercicio del derecho subjetivo. Su protección. Límites al ejercicio de los derechos subjetivos: 20 EJERCICIO DEL DERECHO SUBJETIVO. .......................................................................... 20 Limitaciones al ejercicio de los derechos subjetivos: .................................................................. 20 a) La buena fe. Presunción de la buena fe: ............................................................................... 21 b) El abuso del derecho subjetivo y su ejercicio antisocial. ..................................................... 21 CAPITULO III ................................................................................................................................. 22 Sobre la inamovilidad de la población en el «día del censo». Respeto al derecho al tránsito: ........ 22 Concluir estudios universitarios forma parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad: 24 Análisis del caso ........................................................................................................................... 25 ¿Es constitucional restringir el derecho de participación política a condenados por terrorismo? 27 Idoneidad .................................................................................................................................. 28 Necesidad ................................................................................................................................. 28 Proporcionalidad en sentido estricto ........................................................................................ 29 Conclusiones .................................................................................................................................... 31 Anexos:............................................................................................................................................. 32 ANEXO 1: .................................................................................................................................... 33 Sobre la inamovilidad de la población en el «día del censo». Respeto al derecho al tránsito. 33 ANEXO 2: .................................................................................................................................... 36 Concluir estudios universitarios forma parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad ...................................................................................................................................... 36 ANEXO 3: .................................................................................................................................... 39 ¿Es constitucional restringir el derecho de participación política a condenados por terrorismo? ...................................................................................................................................... 39 Linkografía ....................................................................................................................................... 43 ¿Es constitucional restringir el derecho de participación política a condenados por terrorismo? 43 Concluir estudios universitarios forma parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad . 43

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Sobre la inamovilidad de la población en el «día del censo». Respeto al derecho al tránsito. .... 43 clasificación del derecho .............................................................................................................. 43 Derechos públicos y privados....................................................................................................... 43 Derecho subjetivo ......................................................................................................................... 43

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CAPITULO I DEFINICIÓN DE DERECHO OBJETIVO: El Derecho Objetivo comprende a todas las obligaciones impuestas por el estado, cuyo poder legislativo tiene la facultad de establecer un complejo sistema de normas para regular el comportamiento humano en la sociedad. El derecho objetivo viene acompañado del Derecho Subjetivo, el cual, representa la otra cara del derecho, completamente opuesto, ya este no es más que la facultad del ser humano de acatar las normas que el derecho objetivo propone. El derecho objetivo se funda a partir del análisis y aplicación de los principios morales más básicos. En los cuales la ética, juega un rol importante en la construcción de una sociedad objetiva, cuyo modo de vida necesita barreras y regulaciones para mantener el orden público. Lo objetivo es sinónimo de lo imparcial. El significado profundo del término objetivo consiste en la imparcialidad de lo exterior. Tal significado se ha impulsado muy principalmente por el hecho de haberse venido hablando desde la baja media del derecho objetivo. Pues se califica de objetivo al Derecho, cuando en él, o en la parte de él a que así se califica, brilla la imparcialidad. O sea, la cualidad de excluir lo que beneficia a unos en perjuicio de otros, por acabar compensando los beneficios y los sacrificios de todos, según los diversos momentos, estados o situaciones de la comunidad. En resumidas cuentas, el Derecho Objetivo es el derecho que se tira, que se pone, que se arroja, que por así decir se extiende delante de todos los que tienen pretensiones encontradas, con el ánimo de poner en sus caminos diversos obstáculos imparciales y compensados, que creen frenos alternados en beneficio de la igualdad de oportunidades de todos. El derecho objetivo también es una obligación, se aplica en todo el mundo y en todas las sociedades para garantizar seguridad y bienestar a la familia. Todo el compendio de leyes que rigen a la nación, después que son decretadas y publicadas, la ciudadanía debe acatarlas, de lo contrario, dichas leyes tienen un repertorio de sanciones dependiendo de la falta para ser usadas y castigar al impune que las violó.

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Podríamos decir que el Derecho objetivo es un conjunto de normas, entendidas como el conjunto de elementos que forman un cauce, en el que se compensan las fuerzas desiguales de los miembros del grupo, creando lo que se llama una igualdad de oportunidades. El derecho objetivo es importante porque el ámbito jurídico de la sociedad le ha dado cabida en el orden mundial, se ha respetado, se ha cumplido y ha evolucionado, conforme surgen nuevos focos culturales. Se adapta, permitiendo el libre desenvolvimiento de la creatividad. Sin embargo, es inevitable no suponer que tal ordenamiento posea una contra, otra cara en la que se refleje un deseo colectivo de evadir tales responsabilidades. La conciencia humana es compleja, le suceden situaciones inesperadas y debe tomar decisiones, aun en contra de lo establecido por el derecho objetivo. La clave de su cumplimiento es la seguridad, el control y la disciplina( francisco ´puy). DEFINICIÓN DE DERECHO SUBJETIVO: El Derecho Subjetivo es una condición humana aportada por el derecho en el que se les otorga a las personas a decidir, a objetar en cuestión de sus necesidades. A pesar de que el Derecho Subjetivo se encuentra bajo la sombra del Derecho objetivo. El Derecho Subjetivo implica las facultades, la potestad jurídica que se le reconocen a los sujetos de derecho por naturaleza y que se encuentran expuestas en la normativa vigente. Con un ejemplo lo veremos más claro, el cual sería el derecho a la educación debido a que todas las personas lo podemos poseer de una u otra manera. La subjetividad del ser humano es adaptable al momento, a la situación o al sitio en el que se encuentre, las facultades que posea este individuo, en cuestión el podrá aplicarlas conforme se presente una situación. Está claro que el Derecho Subjetivo mantiene distancia y respeto por la objetividad del derecho, cuyas leyes y formas jurídicas establecen un estado de orden sólido, el cual, cada persona debe asimilar y regirse por él.

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El derecho subjetivo se da por una norma jurídica, que incluye un contrato o una ley, por medio de un acuerdo de conformidades, para que de esta manera pueda llegar a realizarse dicho derecho sobre otro sujeto en particular. El Derecho Subjetivo se entiende como la libertad del individuo de tomar decisiones, el derecho y la sociedad no pueden ser tan firmes, teniendo en cuenta la cantidad de culturas y tradiciones que el hombre a desarrollado por todo el mundo desde sus primeros pasos. Tenemos una pequeña comparación, el Derecho objetivo se encarga de contemplar una serie de situaciones, leyes y sanciones aplicables ante la falta de alguna parte, en cambio el Derecho subjetivo por su parte se encarga de contraer dichas sanciones y abogar por la solución y análisis de la situación previa. El Derecho subjetivo propone la libertad, y a su vez la protección de los intereses humanos, por lo contrario, el Derecho objetivo se encarga del orden, el cual son las barreras que todos poseemos, en nuestro interior, estará la posibilidad de velar por el buen orden o por una decisión premeditada. En el punto de vista subjetivo el derecho tiene siempre un carácter individual, pues la norma coloca en manos de una persona una facultad de obrar frente a otras. Esta facultad puede contemplarse como libertad (es lícito todo acto que no sea prohibido o penado por el derecho), como poder jurídico (el cual encierra la posibilidad de realizar los actos jurídicos para los cuales tenga capacidad cada persona), y como pretensión (o sea el derecho de exigir de otros el cumplimiento de un deber impuesto por las normas). El derecho subjetivo puede definirse, por lo tanto, como el conjunto de facultades que una persona tiene para obrar lícitamente, a fin de conseguir un bien asegurado por una norma jurídica natural o positiva. Siempre, los derechos subjetivos se originan a través de una norma jurídica, que podrá ser una ley o bien un contrato, a partir del cual las partes intervinientes acuerdan sus voluntades para que un derecho sobre el otro pueda hacerse efectivo.

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Sobre la razón de la existencia de los derechos subjetivos, algunos autores como Savigny sostuvieron que era un poder atribuido a la voluntad, aunque la crítica le objetó que la voluntad no puede ejercer esos derechos sin límites, y que a veces no intervenía la voluntad en el goce de los derechos, como cuando le son otorgados a una persona por nacer. Para Von Ihering, la finalidad de la concesión de derechos subjetivos es otorgarles a las personas una defensa para sus intereses, materiales o inmateriales. Sin embargo, podemos concluir que ambas posturas no son incompatibles, los intereses personales requieren de una voluntad, y ésta, de aquel interés. Llevada esta concepción al extremo, valorar exageradamente los derechos subjetivos y los propios intereses, desatiende su función social, por lo que surgió en oposición, una teoría que niega la existencia de los derechos subjetivos, que apuntan a una sociedad liberal e individualista, y considera esos derechos en función del conjunto social. El hombre cumple una función en el conjunto, sin tener el derecho de ser libre, sino que posee el deber de cumplir su rol para el bien social. Esta concepción negatoria de los derechos subjetivos, puede conducir al totalitarismo (francisco puy).

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DERECHOS JURÍDICOS: El derecho subjetivo es el interés jurídicamente protegido. RODOLFO IHERING: El derecho subjetivo es un interés tutelado por la ley, mediante el reconocimiento de la voluntad individual. JORGE JELLINEK: El derecho subjetivo es el mismo derecho objetivo en relación con el sujeto de cuya declaración de voluntad depende la aplicación del acto coactivo estatal señalado por la norma. Hans Kelsen. Es la facultad jurídica, es la situación jurídica activa. es la posibilidad de querer y obrar conforme a la norma y de exigir de los demás lo que nos es debido de acuerdo a dicha norma. En la estructura del derecho subjetivo podemos distinguir dos elementos: INTERNO: posibilidad de obrar y querer (facultad) EXTERNO: posibilidad de exigir a los demás lo que nos corresponde de acuerdo a derecho (pretensión) Cuando se hace funcionar la pretensión, por ejemplo, ante la violación de un derecho subjetivo, se ejerce una ACCIÓN: es la vía o medio para hacer valer nuestros derechos. DEBER JURÍDICO: La existencia de un derecho subjetivo está ligada a la imposición de deberes que el Orden Jurídico hace a los individuos. Estos son, en definitiva, quienes tienen a su cargo la obligación (correlativa) de respetar el derecho subjetivo ajeno.

RELACIÓN JURÍDICA Y SITUACIÓN JURÍDICA: Tanto el derecho subjetivo como el deber jurídico se basan en la existencia de una relación jurídica que el derecho objetivo establece. Las dos partes de esta relación son el sujeto activo y el sujeto pasivo. El primero tiene la facultad de exigir una prestación

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y el segundo la obligación de cumplirla. Podemos definir entonces la relación jurídica como la vinculación del individuo con otro u otros en función de lo establecido por las normas jurídicas. A partir de la relación jurídica podemos derivar el concepto de situación jurídica. Más allá de la relación del sujeto con uno u otro individuo, existe una situación de la persona frente al ordenamiento jurídico, por la cual se le atribuyen determinados derechos y obligaciones. Esto implica que cada persona es titular de diversos derechos subjetivos y de diversos deberes jurídicos. Así, cada persona se halla ubicada en numerosas situaciones jurídicas. Por ejemplo: la señora A es madre, enfermera y empleada pública. Señalada la dimensión del concepto de situación jurídica, distinguiremos situación jurídica abstracta y situación jurídica concreta. La primera es la condición eventual creada y regulada por el orden jurídico en la que pueden colocarse distintas personas. La situación jurídica concreta, en cambio, es la condición real en que se coloca una persona y que la vincula jurídicamente en forma específica, naciendo para ella determinados derechos y obligaciones. Veamos algunos ejemplos: a) Una persona que reúne todas las condiciones para ser empleado público, está en una situación jurídica abstracta. Si un día ingresa a la Administración pública, estará en una situación jurídica concreta. b) Quienes cumplen con los requisitos para contraer matrimonio, se encuentran en una situación jurídica abstracta. El que contraiga matrimonio entrará en una situación jurídica concreta. Como vemos, la situación jurídica concreta se identifica con la relación jurídica. Ahora bien, conceptualizada la relación jurídica, analicemos los fenómenos que hallamos vinculados a su surgimiento. Para que nazca la relación jurídica es necesario que ocurran ciertos hechos o actos a los cuales el derecho atribuye efectos jurídicos. Se llaman hechos jurídicos los acontecimientos ajenos a la voluntad que producen efectos jurídicos, y se denomina como actos jurídicos a los sucesos voluntarios. De entre estos últimos podemos distinguir actos en los cuales la voluntad del sujeto está dirigida a producir efectos jurídicos (voluntarios) y otros que, si bien se producen por la voluntad de la persona, ésta no se dirige a sus efectos, sino meramente al acto

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en sí mismo (de voluntad). De los actos jurídicos voluntarios surge el mayor número de relaciones jurídicas y son, por ejemplo, los contratos. De los otros tenemos como ejemplo principal los delitos Gastón Mazza Maio). CLASIFICACIÓN DEL DERECHO SUBJETIVO: SEGÚN NATURALEZA: La norma en que se funda pueden ser Derecho subjetivo públicos y privados: El Derecho subjetivo público es aquel que se funda en una norma de derecho público, correspondiéndole este al Estado y a las instituciones determinadas; por ejemplo la norma que nos habilita para votar en elecciones (Arts. 13 a 18 de la Constitución). El derecho subjetivo privado es aquel que se funda en una norma de derecho privado, por ejemplo, aquella que nos faculta para renunciar a los derechos, siempre que no sea contra interés ajeno o no esté prohibida su renuncia (Art. 12 del Código Civil). Esta clasificación es importante porque los derechos subjetivos públicos tienen una jerarquía mayor (el derecho privado está subordinado al público; Arts. 1 y 1462 del Código Civil); son por regla general indisponibles y se encuentran protegidos por acciones constitucionales especiales (amparo y protección). SEGÚN SU EFICACIA: Pueden ser absolutos y relativos. El factor de esta clasificación es la mayor o menor extensión y determinación del sujeto pasivo al momento de hacer valer un derecho. Los Derechos Absolutos, son llamados también derechos de "señorío" o de "exclusión", son aquellos que tienen eficacia contra todos, los absolutos garantizan al titular el "poder" sobre un objeto suyo "frente a todo el mundo" y tienen, como deber jurídico correlativo, una obligación universal de respeto, por ejemplo: Pensemos en el propietario de una casa, de un terreno, de una joya, etc. Su dominio sobre ella es indiscutible, es absoluto.

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Entre los derechos absolutos se encuentran: 

Los derechos de la personalidad (identidad, derechos sobre el cuerpo, derechos relativos a la personalidad moral, etc.)

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Los derechos reales (propiedad, etc.)

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El derecho hereditario (Ej. Que garantiza al heredero la parte de la herencia llamada "legítima")

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Los derechos políticos, que garantizan la participación en el ejercicio de la soberanía de la nación. (Ej. Derecho al voto.)

El derecho subjetivo relativo es aquel que concede a su titular un poder que sólo pueden hacer valer respecto de ciertas personas, quienes correlativamente tienen una obligación en sentido estricto o deuda, por ejemplo el derecho de crédito, si fulano me adeuda una suma de dinero que le presté, mi derecho subjetivo sólo es oponible a fulano. Si se tratase de varios obligados, será oponible frente a esos deudores individualmente determinados, los relativos, que se dirigen contra personas individualmente determinadas (interpretes). 

Los derechos personales o de créditos (Art. 578 del Código Civil).

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Los derechos familiares (Ej. La pensión alimenticia; y los sucesorios, que se derivan del parentesco.)

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SEGÚN SI ADMITEN O NO TRASPASO: TRANSFERIBILIDAD O INTRANSFERIBLE Normalmente los derechos no permanecen estáticos en un patrimonio, sino que van de titular en titular. El derecho privado, en especial el Código Civil, trata de no entorpecer el tráfico jurídico a través de múltiples normas. Por eso se habla en derecho privado del “principio de libre circulación de los bienes”. Este traspaso puede revestir dos formas: a) Transferencia: Es un traspaso por acto entre vivos, no supone la muerte del titular para que opere el traspaso del derecho. Por ejemplo, una persona tiene derecho de propiedad sobre un departamento, lo vende y efectúa la tradición con la que el bien pasa a manos de otra persona. De este modo, el derecho de dominio que tenía el vendedor es traspasado al comprador. b)Instransferencia: Es un traspaso por causa de muerte, es decir, supone la muerte del titular para que opere el traspaso del derecho. Por ejemplo, una persona muere y sus bienes son traspasados a sus herederos. Lo normal es que los derechos sean transmisibles y transferibles. Por ejemplo, el dominio es transferible y transmisible (Art. 582 del Código Civil). Excepcionalmente, hay derechos intransferibles, como el derecho de pedir alimentos (Art. 334 del Código Civil). Excepcionalmente, también existen derechos intransmisibles, como el derecho de usufructo (Art. 773 inc. 2 del Código Civil). Si un derecho es a la vez intransferible e intransmisible se denomina derecho personalísimo; por ejemplo, el derecho de uso y habitación (Art. 819 del Código Civil).

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MIRANDO EL CONTENIDO ECONÓMICO DE LOS DERECHOS: Derechos Patrimoniales, se entienden aquellos que tienen o pueden tener una valoración de carácter económico. Derecho Extra Patrimoniales o No Patrimoniales, son los derechos que no son susceptibles de valoración pecuniaria. Ellos carecen, por ende, de incidencia económica para su titular Es una de las clasificaciones más importantes puesto que ha servido tradicionalmente a la Doctrina para dividir el estudio del derecho civil. El Derecho Civil Patrimonial que estudia las relaciones jurídicas de esta naturaleza; y el Derecho Civil Extra Patrimonial que comprende el estudio de la personalidad y de las relaciones de la familia.

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CAPITULO II NATURALEZA JURÍDICA: Toda consecuencia de derecho hallase condicionada por una hipótesis que, al realizarse, la produce. Los autores franceses usan la expresión efecto jurídico, en vez del término que nosotros usamos. En nuestra opinión la palabra efecto debe ser repudiada por la terminología jurídica ya que evoca la idea de una sucesión de fenómenos. Efecto que es el resultado de una causa; un eslabón dentro del proceso natural. Las consecuencias jurídicas en cambio, solo pueden ser imputadas a la condición jurídica merced a una operación lógica; no son efectos de un fenómeno precedente, sino enunciación de un deber ser o de un derecho, cuya existencia se encuentra condicionada por la realización de determinada hipótesis. TESIS DE BERNARDO WINDSCHEID: Dice que el derecho subjetivo es un poder o señorío de la voluntad, reconocido por el orden jurídico. Por derecho subjetivo lo entiende como la facultad de exigir determinado comportamiento, positivo o negativo, de la persona o personas que se hallan frente al titular. La crítica más sólida que de ella existe es la que emprende Kelsen su obra Problemas Capitales de la Teoría Jurídica del Estado, los argumentos contra esta doctrina son: -

Hay casos en los que el titular de un derecho subjetivo no desea a ejercitarlo.

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Numerosas personas carecen de voluntad en sentido psicológico.

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Los derechos no desaparecen, aunque el titular de los mismos ignore su existencia.

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Hay derechos cuya renuncia no produce consecuencias legales.

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TESIS DE RODOLFO IHERING: Dice que en todo derecho hay dos elementos igualmente importantes que son la forma y la substancial. La relación entre ambos es comparable a la que existe entre la corteza y la medula de una planta. El interés representa el elemento interno; la acción, en la protección del derecho subjetivo. Éste debe definirse como un interés jurídicamente protegido. TEORÍA DEL INTERÉS: Si la nota del interés fuese esencial al derecho subjetivo, este no existiría de faltar aquella. TEORÍA ECLÉTICA: Jorge Jellinek define al derecho subjetivo como “un interés tutelado por la ley, mediante el reconocimiento de la voluntad individual. TESIS DE KELSEN: Fiel al lema de la pureza metódica, sostiene que el derecho subjetivo debe estudiarse de acuerdo con un criterio exclusivamente normativo y formal, haciendo total abstracción de los elementos de carácter psicológico que en el mundo de los hechos puedan corresponder a las normas de derecho existente. Dice que las fallas de las teorías anteriores se deben a que conciben al derecho subjetivo como algo esencialmente diverso del objetivo. Kelsen planta: ¿cuándo puedo decir que el derecho objetivo se ha convertido en mi derecho subjetivo? ... el derecho objetivo se transforma en el derecho subjetivo cuando está a la disposición de una persona, de aquí la definición de que “derecho subjetivo es el mismo derecho objetivo en relación con el sujeto de cuya declaración de voluntad depende la aplicación del acto coactivo estatal señalado por la norma”.

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CRITICA DE LA TESIS DE KELSEN El error fundamentad le la teoría consiste en la identificación de las nociones de derecho objetivo y derecho subjetivo. Sostener que el subjetivo es el mismo objetivo en determinada relación con un sujeto, equivale a confundir las nociones de norma y facultad. La circunstancia de que todo derecho derive de una norma, no demuestra que norma y facultad sea lo mismo. EJERCICIO DEL DERECHO SUBJETIVO. SU PROTECCIÓN. LÍMITES AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS: EJERCICIO DEL DERECHO SUBJETIVO. Ejercer un derecho es usar ese derecho. Pueden ser ejercidos por el propio titular o por otro sujeto (por ejemplo, arrendatario). El ejercicio puede ser: Facultativo: el que corresponde a los derechos subjetivos patrimoniales por voluntad del titular. Obligatorio: el que corresponde a los derechos subjetivos familiares, en el que el sujeto no es libre. LIMITACIONES AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS: Todo ejercicio tiene una clase de limitaciones: Extrínsecos o externos: los que surgen por la concurrencia de otros derechos. esta colisión de derechos se resuelve a través de una serie de criterios: O prevalece el derecho más antiguo sobre el más moderno. “prior tempore potior iure”. Ejemplos: una doble venta, un mismo vendedor vende 2 veces la misma cosa, se le otorgaría la compra al primero que compró el objeto. Artículo 1.473. U otras se resuelven a quien primero protege ese derecho. ejemplo: una misma persona tiene varios acreedores, cobrará el primer acreedor que reclame su deuda.

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O ante la duda existe el principio de “par conditiocreditorum”, cuando hay distintos acreedores que estén en igualdad de condiciones en el crédito. - Intrínsecos o internos: todos los derechos deberán ser acordes con la buena fe y no se ejerciten de modo abusivo. principio de “neminenlaeditquisuo iure utitur”, el ejercicio del derecho de un titular no perjudicará a nadie. A) LA BUENA FE. PRESUNCIÓN DE LA BUENA FE:

Artículo 7.1.: “Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.”. El principio general de buena fe es la creencia de que el sujeto ejercita el derecho adecuadamente. Es un principio del derecho que marca un estándar jurídico conforme con un modelo de conducta social. Manifestaciones: prohibición de ir contra los actos propios, el retraso desleal, etc. B) EL ABUSO DEL DERECHO SUBJETIVO Y SU EJERCICIO ANTISOCIAL. El ejercicio de un derecho no puede causar daño a nadie. Es la prohibición de los actos que se realizan no para reportar una ventaja al titular, sino para causar un perjuicio a otro. Es el ejercicio antisocial de ese derecho.

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CAPITULO III SOBRE LA INAMOVILIDAD DE LA POBLACIÓN EN EL «DÍA DEL CENSO». RESPETO AL DERECHO AL TRÁNSITO: En los últimos días la comunidad jurídica ha puesto en debate un sin número de temas relacionados a la Ley de Censos y sus normas complementarias. Así –por ejemplo– se abrió la discusión sobre la constitucionalidad o no del artículo 42° del Decreto Supremo N° 062-2017-PCM, el cual dispone la inamovilidad de la población en el área urbana de todo el territorio nacional el “Día del Censo”. Tomando en consideración lo señalado, queda claro que problema gira en torno a la compatibilidad o no del contenido del artículo 42° del Decreto Supremo N° 0622017-PCM con la Constitución, por lo que corresponde verificar su constitucionalidad. La Constitución en su artículo 1° ha consagrado que el respeto de la persona humana y su dignidad son el fin supremo del Estado. Por ello, constituye una afirmación correcta poder señalar que la Libertad es uno de los bienes jurídicos, después de la vida, de mayor resguardo constitucional y jerarquía axiológica. El artículo 2° inciso 11 de la Constitución ha manifestado que toda persona tiene derecho a la libertad de tránsito, el mismo que ha de ser entendido como la facultad de toda persona (nacional o extranjera) de ingresar, permanecer, circular y salir libremente del territorio nacional. En el plano convencional, el derecho al libre tránsito se encuentra regulado en el artículo VIII de la Declaración Americana de los Derecho y Deberes del Hombre, el artículo 22° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 13° de la Declaración Universal de los Derechos humanos y en el artículo 12° del Pacto Internacional de los Derecho y Civiles y Políticos. La libertad, al ser un derecho subjetivo reconocido por la Constitución se convierte en uno de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho, el cual garantizará que por ningún motivo se afecte indebidamente la libertad física de las

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personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Por ello, la restricción de dicho derecho, solo procederá en atención de casos excepcionales, los mismos que deberán estar autorizados expresamente por la Constitución y en las condiciones particulares que se permita, además, de verificar que tales restricciones se encuentren dispuestas por una norma con rango de ley y se apliquen de conformidad a esta. Con respecto a esto último punto, se ha de detallar que nuestra Constitución en la parte in fine del artículo 2° ha precisado que la libertad de tránsito solo podrá ser limitada por razones sanitarias, mandato judicial previo o por aplicación de la ley de extranjería, lo cual permite determinar que cualquier otra limitación al derecho a la libertad de tránsito que no guarde relación directa con los supuestos antes manifestado se considerará como una injerencia o intromisión estatal arbitraria y, por lo tanto, inconstitucional. En este contexto, entonces, se puede afirmar que el artículo 42° del Decreto Supremo N° 062-2017-PCM es una norma inconstitucional no solo por ser una norma infra legal que pretende limitar un derecho fundamental pese al impedimento expreso de la constitución sino también por ir en contra del contenido expreso del artículo 2° inciso 11 de la Carta Marga, al tratar de delimitar el derecho a la libertad de tránsito bajo situaciones jurídicas no previstas por ella. El artículo 42° del Decreto Supremo N° 062-2017-PCM prescribe textualmente que “el “Día del Censo” habrá inamovilidad de la población en el área urbana de todo el territorio nacional y sus aguas jurisdiccionales, desde las 08:00 horas hasta las 17:00 horas”. Como vemos, la limitación del derecho a la libertad de tránsito no se circunscribe en ninguno de los supuestos jurídicos establecidos por la Constitución, es decir, que se pretende restringir la libertad locomotora de los ciudadanos sin existir razones ni de sanidad ni mandato judicial previo ni mucho menos por encontrarnos en un supuesto de aplicación de la ley de extranjería. Si bien se pretende restringir un derecho fundamental para asegurar la realización del “Censo” dentro del territorio nacional, ello no implica que las disposiciones que se

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deriven del Decreto Supremo N° 062-2017-PCM sean incompatibles con la Constitución solo para alcanzar su fin, por lo que es deber del legislador garantiza siempre la emisión de normas compatibles con la norma suprema. No hay que olvidar que el resguardo de los derechos humanos requiere que todos los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley (de acuerdo con lo establecido en el literal d) del inciso 24 del artículo 2.º de la Const.). Y, es que a través de este procedimiento no sólo se inviste a tales actos del asentimiento de la representación popular, sino que también permite que toda intromisión o limitación a los derechos humanos se encuentre revestida de legalidad, lo que permitiría a cada ciudadano expresar su inconformidad ante cualquier acto que no respete las garantías mínimas y legales prescritas por ley. CONCLUIR ESTUDIOS UNIVERSITARIOS FORMA PARTE DEL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD: En la presente nota analizamos una situación de suma importancia en el marco del derecho al libre desarrollo de la personalidad, que involucra, de acuerdo con una reciente sentencia del Poder Judicial, el derecho a seguir y concluir los estudios universitarios. Asimismo, se desarrolla el contenido del derecho a la educación y el rol garante del Estado. Hemos tomado conocimiento y tenido acceso a las resoluciones judiciales de primera y segunda instancia gracias a José Luis Ángeles, quien fue parte del proceso. Su lucha judicial no solo lo reivindica a él, sino que sienta importante jurisprudencia que debe ser valorada en casos análogos.

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ANÁLISIS DEL CASO El 23 de abril de 2015, un estudiante de la Facultad de Odontología de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, mediante acción de amparo, demanda a la decana de la Facultad de Odontología y al director de la Escuela Académico Profesional, solicitando que se cumpla con el acuerdo del Consejo de la Facultad, de fecha 09 de enero de 2015, que autoriza al Director de la Escuela Académico Profesional la formación del jurado ad hoc del curso de Práctica Estomatológica Comunitaria II (PEC II), materia que reprobó, y que era la última para completar los créditos necesarios para que culmine la carrera profesional. En la contestación, los demandados señalan que, según el sílabo de la Facultad de Odontología, el curso de Práctica Estomatológica Comunitaria II, es una asignatura de naturaleza eminentemente práctica, que pertenece al área profesional especializada, que evalúa actividades de un programa de odontoestomatología preventivo-promocionales y recuperativas en el individuo y colectivo. Además, aducen los demandados, que el numeral 3 del anexo 1 del Reglamento General de Matrícula de la Universidad señala que no podrán ser considerados para la evaluación mediante la modalidad de jurado ad hoc, los cursos que requieren habilidades o destrezas. Por lo que, el curso de Práctica Estomatológica Comunitaria II, no puede ser objeto de evaluación mediante dicha modalidad, sino que su evaluación debe ser por procesos prácticos que comprende el estudio anual. Cabe resaltar que el Consejo de Facultad autorizó dicha realización de la evaluación con jurado, más las autoridades de la facultad se opusieron. Sobre la materia, los demandados arguyeron que este órgano no está habilitado para autorizar la evaluación de un curso de práctica mediante jurado ad hoc. La sentencia de primera instancia le dio la razón al joven universitario por considerar que se ven vulnerados sus derechos a la educación, libre desarrollo a la personalidad y proyecto de vida.

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En torno al derecho a la educación, siguiendo el criterio del Tribunal Constitucional, la sentencia recaída en el expediente 4232-2004-AA/TC, dispone lo siguiente: - La educación implica un proceso de incentivación del despliegue de las múltiples potencialidades humanas cuyo fin es la capacitación del hombre para la realización de una vida existencial y coexistencia genuina y verdaderamente humana; y, en su horizonte, permitir la cristalización de un “proyecto de vida”. El derecho fundamental a la educación universitaria no sólo garantiza, entre otros, el derecho de acceso a la universidad en condiciones de igualdad (previo cumplimiento de los requisitos que razonablemente se impongan al respecto), sino también el derecho a permanecer en ella libre de limitaciones arbitrarias mientras se desarrolle el estudio y la actividad de investigación, e incluso el derecho a la obtención del respectivo título universitario una vez cumplidos los requisitos académicos y administrativos correspondientes. En consecuencia, al ser la educación un medio a través del cual la persona busca concretar su proyecto de vida o el desarrollo de su libre personalidad, es obligación del Estado hacerlas viables, por lo que toda injerencia arbitraria que impida estos objetivos debe ser considerada una que afecta el derecho a la educación y, cualquier injerencia arbitraria que impida lograr estos objetivos a una persona, será considerado como atentatorio de los derechos mencionados. Así, en el caso concreto, la judicatura señaló que al actor se le vulneraron los derechos mencionados, por la no designación de un jurado ad hod para la evaluación del curso de Practica Estomatológica Comunitaria II, pese a haber aprobado las demás asignaturas, y siendo esta la última para concluir la etapa universitaria. Cabe mencionar, este tipo de pedidos tuvo respuesta positiva en la misma facultad en anteriores oportunidades, hecho que el juzgado consideró una infracción al principio de igualdad. En ese sentido, a criterio de la judicatura, negarle al estudiante la posibilidad de ser evaluado por un jurado ad hoc resultó arbitrario, irrazonable y atentatorio contra su derecho a la educación, y con ello se afectó su libre desarrollo de la personalidad,

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previsto en el artículo 2, inciso 1 de la Constitución. Pues se le obstaculizó el desarrollo profesional. La instancia revisora confirmó lo señalado por el juzgado, detallando que se ha evidenciado la lesión de los derechos invocados por el actor; pues, causándole afectación de su derecho a la educación; así también, se vulneró el derecho a la igualdad ante la ley pues, en casos similares al presente se realizó la evaluación de los estudiantes universitarios con la modalidad de jurado ad hoc. ¿ES CONSTITUCIONAL RESTRINGIR EL DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA A CONDENADOS POR TERRORISMO? En noviembre del año pasado la bancada de Fuerza Popular presentó el Proyecto de Ley 616/2016-CR, que busca restringir de manera permanente a las personas que hayan sido condenadas con sentencia firme por delitos de terrorismo y apología de terrorismo, a postular a cargos de elección popular. Esta propuesta, que es materia de discusión al interior del Congreso, cobra mayor relevancia en el contexto actual, en el que muchas personas sentenciadas por terrorismo ya han salido o están próximas a salir libres, después de haber purgado largos años de encierro. La pregunta está en el aire, se debe permitir que estas personas vuelvan a participar activamente en política, aunque hayan renunciado a hacerlo a través de las armas y estén dispuestas a someterse a las reglas de la democracia. De aprobarse la iniciativa del fujimorismo, las personas condenadas por terrorismo o apología al terrorismo no podrían candidatear a ningún cargo de elección popular, para lo que se modificarían la Ley Orgánica de Elecciones, Ley de Elecciones Regionales, y la de elecciones municipales. Pero, ¿es esta medida constitucional?, ¿es legítima la restricción del derecho de participación política a personas que ya han cumplido sus condenas y que, de acuerdo con el fin de la pena, ya deberían estar resocializadas? El Congreso ha solicitado opinión a distintas instituciones, siendo una de ellas la Defensoría del Pueblo, la que ha respondido que sí.

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A decir de la Defensoría, la medida propuesta supera el test de proporcionalidad, en sus tres sub-principios, a saber: IDONEIDAD En relación con el subprincipio de idoneidad, corresponde tener presente que la injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, este sub principio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, que la medida adoptada contribuya de alguna manera a su realización efectiva. Al respecto, de acuerdo a la exposición de motivos, se aprecia que la iniciativa legislativa tiene como objetivo la protección de los fundamentos del sistema democrático, impidiendo la participación de aquellos que incurrieron en graves delitos inspirados por ideales de violencia e intolerancia. En relación a las medidas utilizadas, el proyecto propone la incorporación de esta limitación como un nuevo supuesto en la relación de causales que impiden postular, recogidas en la Ley Orgánica de Elecciones, en la Ley de Elecciones Regionales y en la Ley de Elecciones Municipales. En tal sentido, la medida limitativa de prohibir permanentemente la postulación de condenados por delito de terrorismo, es adecuada para lograr el objeto mencionado, y ambos a su vez, se orientan a perseguir un fin constitucionalmente válido, como es la protección del Estado democrático. Es decir, que el sistema democrático se defiende excluyendo del sufragio pasivo a sus manifiestos enemigos que son aquellos que pretenden reemplazar el debate público por la violencia armada. NECESIDAD De acuerdo al subprincipio de necesidad, corresponde examinar si existe algún medio alternativo disponible que permita alcanzar la misma finalidad, en la misma medida, pero con una restricción menor para el derecho afectado.

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En este examen, se trata de evaluar si frente a la medida propuesta por el legislador (restringir de manera permanente a las personas condenadas por terrorismo del derecho a postular a cargos de elección popular), existen medidas alternativas que puedan alcanzar el objetivo propuesto (asegurar los principios que sustentan un Estado democrático de derecho). Podrían concebirse medidas alternas a la propuesta por el legislador como la supervisión o régimen de control posterior al cumplimiento de la pena, que permita acreditar que las personas condenadas por terrorismo ya no participan de ideologías que promueven o justifican los crímenes, pero resultaría difícil de demostrar pues ello forma parte de la convicción interna de la persona. En ese mismo sentido, el Tribunal Constitucional en su sentencia sobre la Ley de Reforma Magisterial, donde analizó la situación de las personas que han cumplido condena por delitos de terrorismo y todas sus formas, y la incidencia que tendría particularmente en el ejercicio docente, entendió que “existen serias dificultades para determinar con total certeza la efectiva o real resocialización del penado”, por lo que “resulta razonable la exclusión de las personas que han cumplido su pena por este tipo de delitos” en atención a fines constitucionalmente legítimos. De tal manera, podría concluirse que no existen medidas alternativas que generen convicción de la resocialización del penado y que, por ende, satisfaga el objetivo constitucionalmente legítimo. PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO Respecto al subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, corresponde sopesar los derechos y principios que han entrado en conflicto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor según las circunstancias específicas, y, por tanto, cuál de ellos prevalecerá sobre el otro y decidirá el caso. Con el fin de determinar si resulta justificable la restricción del derecho a la participación política en su faz pasiva en beneficio del Estado democrático de derecho, se utilizará la ley de la ponderación según la cual, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de

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intervención debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. Así, se trata de comparar dos intensidades o grados: la magnitud de la restricción en el principio intervenido y, por otra parte, el nivel de satisfacción de la finalidad que respalda la medida examinada. En el primer paso se procederá a catalogar el grado de restricción o afectación del derecho a la participación política que es de nivel medio, en tanto la medida solo limita una faz del derecho (el derecho a ser elegido), no obstando a que la persona pueda ejercer las demás vertientes, como el derecho a elegir o participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de las autoridades y demanda de rendición de cuentas (artículo 31, Constitución). Por otro lado, el grado de satisfacción del bien jurídico Estado democrático de Derecho podría ser catalogado como intenso, pues al excluir a aquellas personas que hayan sido condenadas por terrorismo, permite salvaguardar las bases de la democracia frente a ideologías políticas que manifiestan fines contrarios, valiéndose de graves violaciones a los derechos humanos, así como del compromiso con la violencia como medio para la resolución de diferencias. Estando a lo expuesto podemos concluir que la medida resulta proporcionada por cuanto la restricción que impone en el derecho de participación política viene justificada por un nivel más elevado de satisfacción en el principio relacionado con la defensa del sistema democrático.

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CONCLUSIONES El Derecho Subjetivo es el derecho facultad, es el poder que me otorga el Derecho Objetivo para reclamar ante la autoridad competente el cumplimiento de un deber jurídico contraído por otra persona. Por eso los actos humanos, los productos de espíritu y las cosas del mundo exterior son entidades que pueden ser objeto de derecho subjetivo. Los derechos subjetivos pueden ser absolutos y relativos, transmisibles e intransmisibles, principales y accesorios, patrimoniales y no patrimoniales. Una cosa es todo objeto material susceptible de tener un valor, un bien es toda cosa y objeto inmaterial susceptible de tener valor. Las cosas pueden ser corporales e incorporales, específicas y genéricas, consumibles y no consumibles, fungibles y no fungibles, divisibles e indivisibles, simples y compuestas, principales y accesorias, partes integrantes y pertenencias, muebles e inmuebles. Es notorio el recordar que una cosa debe ser útil, debe tener existencia autónoma y apropiabilidad para ser llamada cosa en sentido jurídico. En resumen podemos decir que "Cosa" es toda entidad material o inmaterial que con existencia autónoma pueda ser sometida al poder de las personas. Cuando se produce una vinculación jurídica entre sujeto y cosa, el derecho allí surgido se denomina "Real". , no debemos olvidar que a Derecho, como forma reguladora de la vida social en orden al bien común, no le interesan sino aquellos aspectos de la misma que no tienen relevancia jurídica y deja sin regular otros aspectos de la misma que no tienen importancia para la comunidad; por eso, es cierta la expresión que dice: "Las cosas naturales-jurídicas, no son jurídicas en su totalidad, sino solamente en aquellos aspectos accesibles a la dominación del hombre e importantes en la vida social".

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ANEXOS:

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ANEXO 1: SOBRE LA INAMOVILIDAD DE LA POBLACIÓN EN EL «DÍA DEL CENSO». RESPETO AL DERECHO AL TRÁNSITO. En los últimos días la comunidad jurídica ha puesto en debate un sin número de temas relacionados a la Ley de Censos y sus normas complementarias. Así –por ejemplo– se abrió la discusión sobre la constitucionalidad o no del artículo 42° del Decreto Supremo N° 062-2017-PCM, el cual dispone la inamovilidad de la población en el área urbana de todo el territorio nacional el “Día del Censo”. Tomando en consideración lo señalado, queda claro que problema gira en torno a la compatibilidad o no del contenido del artículo 42° del Decreto Supremo N° 0622017-PCM con la Constitución, por lo que corresponde verificar su constitucionalidad. La Constitución en su artículo 1° ha consagrado que el respeto de la persona humana y su dignidad son el fin supremo del Estado. Por ello, constituye una afirmación correcta poder señalar que la Libertad es uno de los bienes jurídicos, después de la vida, de mayor resguardo constitucional y jerarquía axiológica. El artículo 2° inciso 11 de la Constitución ha manifestado que toda persona tiene derecho a la libertad de tránsito, el mismo que ha de ser entendido como la facultad de toda persona (nacional o extranjera) de ingresar, permanecer, circular y salir libremente del territorio nacional. En el plano convencional, el derecho al libre tránsito se encuentra regulado en el artículo VIII de la Declaración Americana de los Derecho y Deberes del Hombre, el artículo 22° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 13° de la Declaración Universal de los Derechos humanos y en el artículo 12° del Pacto Internacional de los Derecho y Civiles y Políticos. La libertad, al ser un derecho subjetivo reconocido por la Constitución se convierte en uno de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho, el cual garantizará que por ningún motivo se afecte indebidamente la libertad física de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea mediante detenciones,

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internamientos o condenas arbitrarias. Por ello, la restricción de dicho derecho, solo procederá en atención de casos excepcionales, los mismos que deberán estar autorizados expresamente por la Constitución y en las condiciones particulares que se permita, además, de verificar que tales restricciones se encuentren dispuestas por una norma con rango de ley y se apliquen de conformidad a esta. Con respecto a esto último punto, se ha de detallar que nuestra Constitución en la parte in fine del artículo 2° ha precisado que la libertad de tránsito solo podrá ser limitada por razones sanitarias, mandato judicial previo o por aplicación de la ley de extranjería, lo cual permite determinar que cualquier otra limitación al derecho a la libertad de tránsito que no guarde relación directa con los supuestos antes manifestado se considerará como una injerencia o intromisión estatal arbitraria y, por lo tanto, inconstitucional. En este contexto, entonces, se puede afirmar que el artículo 42° del Decreto Supremo N° 062-2017-PCM es una norma inconstitucional no solo por ser una norma infra legal que pretende limitar un derecho fundamental pese al impedimento expreso de la constitución sino también por ir en contra del contenido expreso del artículo 2° inciso 11 de la Carta Marga, al tratar de delimitar el derecho a la libertad de tránsito bajo situaciones jurídicas no previstas por ella. El artículo 42° del Decreto Supremo N° 062-2017-PCM prescribe textualmente que “el “Día del Censo” habrá inamovilidad de la población en el área urbana de todo el territorio nacional y sus aguas jurisdiccionales, desde las 08:00 horas hasta las 17:00 horas”. Como vemos, la limitación del derecho a la libertad de tránsito no se circunscribe en ninguno de los supuestos jurídicos establecidos por la Constitución, es decir, que se pretende restringir la libertad locomotora de los ciudadanos sin existir razones ni de sanidad ni mandato judicial previo ni mucho menos por encontrarnos en un supuesto de aplicación de la ley de extranjería. Si bien se pretende restringir un derecho fundamental para asegurar la realización del “Censo” dentro del territorio nacional, ello no implica que las disposiciones que se deriven del Decreto Supremo N° 062-2017-PCM sean incompatibles con la

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Constitución solo para alcanzar su fin, por lo que es deber del legislador garantiza siempre la emisión de normas compatibles con la norma suprema. No hay que olvidar que el resguardo de los derechos humanos requiere que todos los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley (de acuerdo con lo establecido en el literal d) del inciso 24 del artículo 2.º de la Const.). Y, es que a través de este procedimiento no sólo se inviste a tales actos del asentimiento de la representación popular, sino que también permite que toda intromisión o limitación a los derechos humanos se encuentre revestida de legalidad, lo que permitiría a cada ciudadano expresar su inconformidad ante cualquier acto que no respete las garantías mínimas y legales prescritas por ley.

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ANEXO 2: CONCLUIR ESTUDIOS UNIVERSITARIOS FORMA PARTE DEL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD En la presente nota analizamos una situación de suma importancia en el marco del derecho al libre desarrollo de la personalidad, que involucra, de acuerdo con una reciente sentencia del Poder Judicial, el derecho a seguir y concluir los estudios universitarios. Asimismo, se desarrolla el contenido del derecho a la educación y el rol garante del Estado. Hemos tomado conocimiento y tenido acceso a las resoluciones judiciales de primera y segunda instancia gracias a José Luis Ángeles, quien fue parte del proceso. Su lucha judicial no solo lo reivindica a él, sino que sienta importante jurisprudencia que debe ser valorada en casos análogos. Análisis del caso El 23 de abril de 2015, un estudiante de la Facultad de Odontología de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, mediante acción de amparo, demanda a la decana de la Facultad de Odontología y al director de la Escuela Académico Profesional, solicitando que se cumpla con el acuerdo del Consejo de la Facultad, de fecha 09 de enero de 2015, que autoriza al Director de la Escuela Académico Profesional la formación del jurado ad hoc del curso de Práctica Estomatológica Comunitaria II (PEC II), materia que reprobó, y que era la última para completar los créditos necesarios para que culmine la carrera profesional. En la contestación, los demandados señalan que según el sílabo de la Facultad de Odontología, el curso de Práctica Estomatológica Comunitaria II, es una asignatura de naturaleza eminentemente práctica, que pertenece al área profesional especializada, que evalúa actividades de un programa de odontoestomatología preventivo-promocionales y recuperativas en el individuo y colectivo. Además, aducen los demandados, que el numeral 3 del anexo 1 del Reglamento General de Matrícula de la Universidad señala que no podrán ser considerados para la evaluación mediante la modalidad de jurado ad hoc, los cursos que requieren

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habilidades o destrezas. Por lo que, el curso de Práctica Estomatológica Comunitaria II, no puede ser objeto de evaluación mediante dicha modalidad, sino que su evaluación debe ser por procesos prácticos que comprende el estudio anual. Cabe resaltar que el Consejo de Facultad autorizó dicha realización de la evaluación con jurado, más las autoridades de la facultad se opusieron. Sobre la materia, los demandados arguyeron que este órgano no está habilitado para autorizar la evaluación de un curso de práctica mediante jurado ad hoc. La sentencia de primera instancia le dio la razón al joven universitario por considerar que se ven vulnerados sus derechos a la educación, libre desarrollo a la personalidad y proyecto de vida. En torno al derecho a la educación, siguiendo el criterio del Tribunal Constitucional, la sentencia recaída en el expediente 4232-2004-AA/TC, dispone lo siguiente: - La educación implica un proceso de incentivación del despliegue de las múltiples potencialidades humanas cuyo fin es la capacitación del hombre para la realización de una vida existencial y coexistencial genuina y verdaderamente humana; y, en su horizonte, permitir la cristalización de un “proyecto de vida”. El derecho fundamental a la educación universitaria no sólo garantiza, entre otros, el derecho de acceso a la universidad en condiciones de igualdad (previo cumplimiento de los requisitos que razonablemente se impongan al respecto), sino también el derecho a permanecer en ella libre de limitaciones arbitrarias mientras se desarrolle el estudio y la actividad de investigación, e incluso el derecho a la obtención del respectivo título universitario una vez cumplidos los requisitos académicos y administrativos correspondientes. En consecuencia, al ser la educación un medio a través del cual la persona busca concretar su proyecto de vida o el desarrollo de su libre personalidad, es obligación del Estado hacerlas viables, por lo que toda injerencia arbitraria que impida estos objetivos debe ser considerada una que afecta el derecho a la educación y, cualquier injerencia arbitraria que impida lograr estos objetivos a una persona, será considerado como atentatorio de los derechos mencionados.

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Así, en el caso concreto, la judicatura señaló que al actor se le vulneraron los derechos mencionados, por la no designación de un jurado ad hod para la evaluación del curso de Practica Estomatológica Comunitaria II, pese a haber aprobado las demás asignaturas, y siendo esta la última para concluir la etapa universitaria. Cabe mencionar, este tipo de pedidos tuvo respuesta positiva en la misma facultad en anteriores oportunidades, hecho que el juzgado consideró una infracción al principio de igualdad. En ese sentido, a criterio de la judicatura, negarle al estudiante la posibilidad de ser evaluado por un jurado ad hoc resultó arbitrario, irrazonable y atentatorio contra su derecho a la educación, y con ello se afectó su libre desarrollo de la personalidad, previsto en el artículo 2, inciso 1 de la Constitución. Pues se le obstaculizó el desarrollo profesional. La instancia revisora confirmó lo señalado por el juzgado, detallando que se ha evidenciado la lesión de los derechos invocados por el actor; pues, causándole afectación de su derecho a la educación; así también, se vulneró el derecho a la igualdad ante la ley pues, en casos similares al presente se realizó la evaluación de los estudiantes universitarios con la modalidad de jurado ad hoc.

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ANEXO 3: ¿ES CONSTITUCIONAL RESTRINGIR EL DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA A CONDENADOS POR TERRORISMO? En noviembre del año pasado la bancada de Fuerza Popular presentó el Proyecto de Ley 616/2016-CR, que busca restringir de manera permanente a las personas que hayan sido condenadas con sentencia firme por delitos de terrorismo y apología de terrorismo, a postular a cargos de elección popular. Esta propuesta, que es materia de discusión al interior del Congreso, cobra mayor relevancia en el contexto actual, en el que muchas personas sentenciadas por terrorismo ya han salido o están próximas a salir libres, después de haber purgado largos años de encierro. La pregunta está en el aire, se debe permitir que estas personas vuelvan a participar activamente en política, aunque hayan renunciado a hacerlo a través de las armas y estén dispuestas a someterse a las reglas de la democracia. De aprobarse la iniciativa del fujimorismo, las personas condenadas por terrorismo o apología al terrorismo no podrían candidatear a ningún cargo de elección popular, para lo que se modificarían la Ley Orgánica de Elecciones, Ley de Elecciones Regionales, y la de elecciones municipales. Pero, ¿es esta medida constitucional?, ¿es legítima la restricción del derecho de participación política a personas que ya han cumplido sus condenas y que, de acuerdo con el fin de la pena, ya deberían estar resocializadas? El Congreso ha solicitado opinión a distintas instituciones, siendo una de ellas la Defensoría del Pueblo, la que ha respondido que sí. A decir de la Defensoría, la medida propuesta supera el test de proporcionalidad, en sus tres sub-principios, a saber: a. Idoneidad En relación con el subprincipio de idoneidad, corresponde tener presente que la injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, este sub principio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, que la medida adoptada contribuya de alguna manera a su realización efectiva.

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Al respecto, de acuerdo a la exposición de motivos, se aprecia que la iniciativa legislativa tiene como objetivo la protección de los fundamentos del sistema democrático, impidiendo la participación de aquellos que incurrieron en graves delitos inspirados por ideales de violencia e intolerancia. En relación a las medidas utilizadas, el proyecto propone la incorporación de esta limitación como un nuevo supuesto en la relación de causales que impiden postular, recogidas en la Ley Orgánica de Elecciones, en la Ley de Elecciones Regionales y en la Ley de Elecciones Municipales. En tal sentido, la medida limitativa de prohibir permanentemente la postulación de condenados por delito de terrorismo, es adecuada para lograr el objeto mencionado, y ambos a su vez, se orientan a perseguir un fin constitucionalmente válido, como es la protección del Estado democrático. Es decir, que el sistema democrático se defiende excluyendo del sufragio pasivo a sus manifiestos enemigos que son aquellos que pretenden reemplazar el debate público por la violencia armada. b. Necesidad De acuerdo al subprincipio de necesidad, corresponde examinar si existe algún medio alternativo disponible que permita alcanzar la misma finalidad, en la misma medida, pero con una restricción menor para el derecho afectado. En este examen, se trata de evaluar si frente a la medida propuesta por el legislador (restringir de manera permanente a las personas condenadas por terrorismo del derecho a postular a cargos de elección popular), existen medidas alternativas que puedan alcanzar el objetivo propuesto (asegurar los principios que sustentan un Estado democrático de derecho). Podrían concebirse medidas alternas a la propuesta por el legislador como la supervisión o régimen de control posterior al cumplimiento de la pena, que permita acreditar que las personas condenadas por terrorismo ya no participan de ideologías que promueven

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o justifican los crímenes, pero resultaría difícil de demostrar pues ello forma parte de la convicción interna de la persona. En ese mismo sentido, el Tribunal Constitucional en su sentencia sobre la Ley de Reforma Magisterial, donde analizó la situación de las personas que han cumplido condena por delitos de terrorismo y todas sus formas, y la incidencia que tendría particularmente en el ejercicio docente, entendió que “existen serias dificultades para determinar con total certeza la efectiva o real resocialización del penado”, por lo que “resulta razonable la exclusión de las personas que han cumplido su pena por este tipo de delitos” en atención a fines constitucionalmente legítimos. De tal manera, podría concluirse que no existen medidas alternativas que generen convicción de la resocialización del penado y que, por ende, satisfaga el objetivo constitucionalmente legítimo. c. Proporcionalidad en sentido estricto Respecto al subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, corresponde sopesar los derechos y principios que han entrado en conflicto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor según las circunstancias específicas, y, por tanto, cuál de ellos prevalecerá sobre el otro y decidirá el caso. Con el fin de determinar si resulta justificable la restricción del derecho a la participación política en su faz pasiva en beneficio del Estado democrático de derecho, se utilizará la ley de la ponderación según la cual, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de intervención debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. Así, se trata de comparar dos intensidades o grados: la magnitud de la restricción en el principio intervenido y, por otra parte, el nivel de satisfacción de la finalidad que respalda la medida examinada. En el primer paso se procederá a catalogar el grado de restricción o afectación del derecho a la participación política que es de nivel medio, en tanto la medida solo limita una faz

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del derecho (el derecho a ser elegido), no obstando a que la persona pueda ejercer las demás vertientes, como el derecho a elegir o participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de las autoridades y demanda de rendición de cuentas (artículo 31, Constitución). Por otro lado, el grado de satisfacción del bien jurídico Estado democrático de Derecho podría ser catalogado como intenso, pues al excluir a aquellas personas que hayan sido condenadas por terrorismo, permite salvaguardar las bases de la democracia frente a ideologías políticas que manifiestan fines contrarios, valiéndose de graves violaciones a los derechos humanos, así como del compromiso con la violencia como medio para la resolución de diferencias. Estando a lo expuesto podemos concluir que la medida resulta proporcionada por cuanto la restricción que impone en el derecho de participación política viene justificada por un nivel más elevado de satisfacción en el principio relacionado con la defensa del sistema democrático.

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LINKOGRAFÍA ¿ES CONSTITUCIONAL RESTRINGIR EL DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA A CONDENADOS POR TERRORISMO? http://legis.pe/constitucional-restringir-participacion-politica-terrorismo-apologia/ CONCLUIR ESTUDIOS UNIVERSITARIOS FORMA PARTE DEL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD http://legis.pe/concluir-estudios-universitarios-forma-parte-del-derecho-al-libre-desarrollola-personalidad/ SOBRE LA INAMOVILIDAD DE LA POBLACIÓN EN EL «DÍA DEL CENSO». RESPETO AL DERECHO AL TRÁNSITO. http://legis.pe/inamovilidad-poblacion-dia-censo-transito/ CLASIFICACIÓN DEL DERECHO http://derechomx.blogspot.pe/2011/09/el-derecho-subjetivo.html DERECHOS PÚBLICOS Y PRIVADOS http://derechomx.blogspot.pe/2011/04/el-derecho-subjetivo.html DERECHO SUBJETIVO https://gmazzamaio.files.wordpress.com/2012/02/derecho-subjetivo-deber-juridicosituacion-y-relacion.pdf

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