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Antonio García-Pablos de Molina

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL •BM9I

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Editorial universitaria í Ramón Areces

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^r^ G ¿WASESORES: ÓSCAR ALZAGA VILLAAMIL Catedrático de Derecho Constitucional

ANTONIO GARCÍA-PABLOS DE MOLINA Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Complutense. Madrid.

MIGUEL BAJO FERNÁNDEZ Catedrático de Derecho Penal ANTONIO PEDREIRA ANDRADE Magistrado JUAN ALFONSO SANTAMARÍA PASTOR Catedrático de Derecho Administrativo ANDRÉS DE LA OLIVA SANTOS Catedrático de Derecho Procesal LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

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Editorial universitaria H£

Ramón Areces BIBLIOTECA

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ÍNDICE

Reservados tocios los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación, sin permiso escrito de Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A.

© EDITORIAL CENTRO DE ESTUDIOS RAMÓN ARECES, S.A. Tomás Bretón, 21 - 28045 Madrid Teléfono: 915.398.659 Fax: 914.681.952 Correo: [email protected] Web: www.cerasa.es © ANTONIO GARCÍA-PABLOS DE MOLINA ISBN: 84-8004-684-8 Depósito legal: M-8381-2005 Impreso por: Campillo Nevado, S.A. Antonio González Porras, 35-37 28019 MADRID Impreso en España/ Printed in Spain

PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN PRÓLOGO A LA TERCERA EDICIÓN

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Capítulo I. CONCEPTO DE DERECHO PENAL

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1. CONCEPTO DE DERECHO PENAL 1.1. El Derecho Penal como instrumento del control social formal 1.2. El Derecho Penal como ordenamiento o conjunto de normas

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2. EL PROBLEMA DE LA "INTITULACIÓN" DEL DERECHO PUNITIVO Y LA CONTROVERSIA SOBRE SU ADECUADA INCARDINACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 2.1. El problema de la "intitulación": Derecho "Penal" versus Derecho "Criminal" 2.2. La correcta incardinación del Derecho Penal en el ordenamiento jurídico general y su pertenencia al Derecho Público 2.2.1. Los delitos privados y los semipúblicos 2.2.2. Mediación y conciliación 2.2.3. Justicia negociada y principio de oportunidad 2.2.3.1. El "plea bargaining" del sistema norteamericano 2.2.3.2. La "conformidad", en el ordenamiento procesal español 2.2.4. Otros supuestos de cariz privatizador 2.2.5. El proceso de privatización de la seguridad pública y el orden 2.3. La "autonomía" del Derecho Penal y su supuesta naturaleza "sancionatoria" 3. DERECHO PENAL, DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO PROCESAL: EL CONTROVERTIDO PROBLEMA DE LAS RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL DERECHO PROCESAL

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

3.1. Derecho Penal y Derecho Administrativo 3.1.1. Conexiones funcionales 3.1.2. Ilícito penal e ilícito administrativo 3.1.3. El poder sancionatorio de la Administración: su naturaleza y extensión 3.1.3.1. Descripción y cobertura legal 3.1.3.2. Crítica de legeferenda 3.1.3.3. La prohibición: ne bis in idem 3.2. Derecho Procesal y Derecho Penal 4. EL "DELITO" COMO PRESUPUESTO DE LA INTERVENCIÓN PENAL 4.1. El concepto "formal" de delito como exigencia del principio de legalidad .• 4.2. Otros conceptos ("materiales") de delito y/%.3. El concepto "definitorial" de delito de las corrientes interaccionistas ("Labeling approach") 4.4. Conclusión final 5. LOS MEDIOS E INSTRUMENTOS DEL DERECHO PENAL: PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD 5.1. La pena (remisión) 5.2. Las medidas de seguridad 5.2.1. Pena y medida: el origen de las medidas 5.2.2. El problema de las medidas de seguridad y su pertenencia al Derecho Penal: las llamadas medidas de seguridad "predelictuales". Excurso histórico 5.2.2.1. Tesis mayoritaria: exclusión de las medidas "predelictuales" del ámbito penal 5.2.2.2. Tesis minoritaria: naturaleza "penal" de las medidas "predelictuales" 5.2.2.3. La Constitución Española y las medidas de seguridad predelictuales 5.2.3. La exclusión de las medidas de seguridad predelictuales en el vigente Código Penal 5.3. Las denominadas "consecuencias accesorias" (artículos 127 a 129 del Código Penal) 5.4. La responsabilidad civil "ex delicio' y su polémica pertenencia al Derecho Penal 5.4.1. Su controvertida naturaleza jurídica 5.4.2. El problema en la doctrina española 5.4.2.1. Tesis favorable a su naturaleza "penal"

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ÍNDICE

5.4.3.

5.4.4. 5.4.5. 5.4.6.

5.4.2.2. Argumentos a favor de la naturaleza "civil" de la responsabilidad "ex delicio" El modelo "procesal" español de acumulación de la pretensión civil reparadora a la penal 5.4.3.1. Reparos técnicos y prácticos al mismo 5.4.3.2. Otros modelos: Valoración crítica Recapitulación final El vigente Código Penal: régimen de la responsabilidad civil "ex delicio" (artículos 109 a 122) La reforma introducida por L.O. 7/2003, de 30 de junio (sobre cumplimiento íntegro de las penas). La previa satisfacción de la responsabilidad civil ex delicio como requisito para obtener el tercer grado penitenciario y la libertad condicional

159 162 162 164 165 167

168

Capítulo II. LA LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

173

1. LEGITIMACIÓN Y FUNCIONES DEL DERECHO PENAL: DESAPARICIÓN VERSUS RACIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL

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2. ORDEN SOCIAL Y ORDEN JURÍDICO: EL DERECHO PENAL COMO INSTRUMENTO DEL CONTROL SOCIAL FORMAL (REMISIÓN)

174

3. LA FUNCIÓN PROTECTORA DE BIENES JURÍDICOS COMO MISIÓN FUNDAMENTAL Y LEGITIMADORA DEL DERECHO PENAL 3.1. Deber jurídico y bien jurídico 3.2. El concepto de bien jurídico

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4. LA FUNCIÓN ÉTICO-SOCIAL DEL DERECHO PENAL 4.1. Función protectora de bienes jurídicos y función ético-social 4.2. Consideraciones críticas respecto a la supuesta función ético-social del Derecho Penal

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5. OTRAS FUNCIONES CONTROVERTIDAS DEL DERECHO PENAL: LA FUNCIÓN "SIMBÓLICA" Y LA FUNCIÓN "PROMOCIONAL" DEL DERECHO PENAL 188 5.1. La función "simbólica" del Derecho Penal: función instrumental y función "simbólica" del Derecho Penal 5.2. La denominada "función promocional" del Derecho Penal

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

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¿6. LA FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL SEGÚN LA CRIMINO*' LOGÍA "CRÍTICA", EL LABELING APPROACH Y LAS "TEORÍAS DEL CONFLICTO" 6.1. Crítica del concepto de "delito" y de "interés general" 6.2. Particular referencia al "labeling approach" 6.3. La teoría marxista: rechazo del concepto de bien jurídico y de la supuesta neutralidad del control social /i.

EL FUTURO DEL DERECHO PENAL: SU CONTROVERTIDA SUSTITUCIÓN POR OTROS CONTROLES SOCIALES 7.1. Una comprobación histórica: la tendencia racionalizadora del Derecho Penal 7.2. Hacia una intervención penal mínima y garantista 7.3. Las tendencias "neocriminalizadoras" y "expansionistas" de la moderna Política Criminal en el ámbito de la delincuencia "expresiva" 7.4. La "modernización" del Derecho Penal: polémica en torno al discurso "ultraliberal" e "individualista" de la Escuela de Frankfurt....

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Capítulo III. LA PENA

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1. LA PENA: cuestiones generales

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2. FUNDAMENTO, NATURALEZA Y FINES DE LA PENA 2.1. Fundamento o justificación de la pena 2.2. Esencia de la pena 2.2.1. Su verificación histórica 2.2.2. La naturaleza "retributiva" de la pena en el Derecho Positivo 2.3. Los fines de la pena 2.3.1. Prevención versus retribución 2.3.2. Referencia histórica

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3. LAS TEORÍAS PENALES: EXPOSICIÓN Y CRÍTICA DE LAS MISMAS 3.1. Las llamadas "teorías absolutas" o teorías retribucionistas 3.1.1. Sus diversas formulaciones: 3.1.1.1. KANT 3.1.1.2. HEGEL 3.1.1.3. BINDING 3.1.1.4. Las teorías expiacionistas 3.1.1.5. El tardo neoidealismo alemán: actuales formulaciones de las teorías absolutas de la pena

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3.1.2. Consideraciones críticas: aspectos positivos y negativos de las teorías absolutas 3.2. Las denominadas "Teorías Relativas'" o "prevencionistas" 3.2.1. Teorías Absolutas y Teorías Relativas: sus diferencias 3.2.2. El pensamiento prevencionistas y sus manifestaciones históricas 3.2.2.1. La teoría de la prevención general (negativa) 3.2.2.1.1. Su formulación inicial en A. FEUERBACH 3.2.2.1.2. La posterior controversia 3.2.2.1.3. Argumentos a favor del pensamiento de la prevención general (negativa) 3.2.2.1.4. Objeciones contra el pensamiento de la prevención general (negativa) 3.2.2.1.5. Réplica a las mismas por los teóricos de la prevención general 3.2.2.2. La llamada "prevención general positiva" o integradora 3.2.2.2.1. La insuficiencia de la mera "intimidación" como soporte del prevencionismo.. 3.2.2.2.2. El doble origen doctrinal de la prevención positiva o integradora 3.2.2.2.3. Prevención positiva y teorías "simbólicas" 3.2.2.2.4. Objeciones contra la teoría de la prevención positiva y argumentos a favor de la misma 3.2.2.3. La teoría de la prevención especial o de la prevención individual 3.2.2.3.1. Antecedentes históricos y formulaciones de la prevención especial: particular referencia a F.V.LISZT y a la denominada "segunda oleada de la prevención especial" 3.2.2.3.2. Argumentos a favor de la prevención especial 3.2.2.3.3. Objeciones contra la misma 3.2.2.3.4. Particular referencia a la idea de "resocialización" como fundamento de la pena.... 3.2.2.3.5. Recapitulación final 3.3. Las denominadas teorías ''mixtas" o de la "unión" 3.3.1. Las teorías de la unión como fórmulas de compromiso

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

3.3.2. Las teorías de la unión como teoría dominante en la actualidad , 3.3.3. Diversas formulaciones de las mismas: opciones y modos de combinar los distintos fines de la pena 3.3.3.1. La culpabilidad como "fundamento" de la pena 3.3.3.2. La culpabilidad como "límite" de ésta 3.3.4. Objeciones a las teorías de la unión 3.3.5. Orientaciones actuales 3.3.5.1. La Teoría "Diferenciadora" de SCHMIDHÁUSER. 3.3.5.2. La Teoría "Dialéctica" de ROXIN 3.3.5.3. Crítica a las Teorías "Diferenciadora" y "Dialéctica" 4. LA FUNCIÓN DE LA PENA EN EL ORDENAMIENTO POSITIVO ESPAÑOL 5. REVISIÓN CIENTÍFICO-CRIMINOLÓGICA (EMPÍRICA) DE LAS FUNCIONES DE LA PENA 5.1. El proceso de racionalización del Derecho Penal y sus exigencias metodológicas. Necesidad de revisar empíricamente las funciones asignadas a la pena 5.2. Evaluación científico-empírica de las funciones de la pena 5.2.1. Dificultad de un análisis científico-empírico 5.2.2. Un punto de vista muy extendido: el fracaso preventivo de la pena. Crítica de esta opinión 5.2.3. La eficacia preventivo especial de la pena 5.2.4. La eficacia preventivo general de la pena 5.2.4.1. La efectividad de la policía 5.2.4.2. Efectividad de la pena capital 5.2.4.3. En particular, análisis científico-empírico de la eficacia preventiva de la pena privativa de libertad 5.2.4.4. Sobre la función resocializadora de la pena y la eficacia del tratamiento penitenciario

Capítulo IV. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL

ÍNDICE

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2.2. El sistema "dualista" o de la "doble vía": las funciones respectivas de la pena y la "medida" en el mismo

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3. LA JUSTIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS: EL DENOMINADO FUNDAMENTO "ÉTICO-SOCIAL" DE LAS MISMAS (JUSTICIA VERSUS UTILIDAD) 3.1. El fundamento ético-social de las medidas en H. WELZEL: su doble origen 3.2. La tesis antagónica de SCHMIDHÁUSER 3.3. Las medidas de seguridad privativas de libertad en el Código Penal español vigente

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4. MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PENA: SISTEMA DE RELACIÓN ENTRE UNA Y OTRA CONSECUENCIA JURÍDICA 4.1. Balance de los sistemas "dualistas" de la "doble vía" 4.2. Las soluciones monistas: 4.2.1. La absorción de la pena por la medida 4.2.2. La absorción de la medida por la pena 4.2.3. Los intentos de unificación 4.3. El sistema "vicarial" 4.4. El llamado "monismo de nuevo cuño" o de "reacción única" 4.5. Modernas orientaciones y tendencias

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5. EL SISTEMA ESPAÑOL: la relación pena-medida de seguridad en el ordenamiento español 5.1. El dualismo como sistema tradicional 5.2. La reforma de 25 de junio de 1983 y la recepción del sistema vicarial. Crítica al inciso final del párrafo segundo del art. 9.1 del derogado (1973) Código Penal 5.3. Sistema español hasta la entrada en vigor del Código Penal de 1995 5.4. Las medidas de seguridad y su relación con las penas en el sistema del Código Penal vigente

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6. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL: PENA Y MEDIDA DE SEGURIDAD. RECAPITULACIÓN FINAL

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Capítulo V. ESTRUCTURA Y FUNCIÓN DE LA NORMA PENAL

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1. EL DERECHO COMO "ORDENAMIENTO"

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2. CONCEPTO DE NORMA PENAL: NORMA Y PRECEPTO O ENUNCIADO

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1. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y CORRECCIÓN: PROBLEMAS GENERALES

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2. FUNCIÓN GENÉRICA Y FUNCIONES ESPECÍFICAS DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD 2.1. El "origen" de las medidas: la insuficiencia de la pena "retributiva" .

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

3. ESTRUCTURA "LÓGICA" DE LA NORMA Y FORMULACIÓN "HIPOTÉTICA" DE ÉSTA . 4. NORMA Y LEY PENAL: LA TEORÍA DE LAS NORMAS DE BINDING 4.1. Naturaleza y estructura de la norma en BINDING: exposición de su tesis 4.2. Valoraciones críticas 5. LA ESTRUCTURA LÓGICA DE LA NORMA: SUPUESTOS ESPECIALES 5.1. Estructura "lógica" y estructura "legal" de la norma: leyes "incompletas" y leyes "en blanco" 5.2. Las llamadas "leyes incompletas" 5.3. Las "leyes penales en blanco": 5.3.1. Origen de esta particular técnica 5.3.2. Delimitación conceptual 5.3.3. Justificación e inconvenientes de dicha técnica 5.3.4. Las leyes penales en blanco en la doctrina española: supuestos de leyes penales en blanco en el vigente Código Penal.... 5.3.5. La constitucionalidad de determinados supuestos de "ley penal en blanco". El problema de la remisión a disposiciones reglamentarias, a normativa supranacional o a la legislación de las Comunidades Autónomas 5.4. Otros supuestos conflictivos: 5.4.1. Remisión a otra norma a los efectos de determinar la penalidad 5.4.2. Los delitos consistentes en la "infracción de un deber" ("Pflichtdelikte") 6. ESTRUCTURA "LÓGICA" Y "FUNCIÓN SOCIAL" DE LA NORMA: LA DENOMINADA "ESTRUCTURA COMUNICATIVA" DE LA NORMA 6.1. La tesis de CALLIESS: programa "condicional" o "hipotético (tradicional) versus programa "final" (comunicativo) 6.2. Reflexiones críticas a la tesis de CALLIESS 7. FUNCIÓN DE LA NORMA PENAL: LA NORMA PENAL COMO NORMA DE (DES)VALORACIÓN Y COMO NORMA DE DETERMINACIÓN 7.1. Antecedentes históricos genuinos de la polémica (pugna entre imperativistas y no imperativistas)

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7.2. El trasfondo de la polémica actual y su mediatización: emplazamiento de la misma en la teoría de la antijuricidad 7.3. Exposición y crítica de las diversas tesis: 7.3.1. La norma penal como norma de (des)"valoración" 7.3.2. La norma penal como norma de "determinación" 7.3.3. Tesis conciliadoras 7.4. La polémica en la doctrina española: sus coordenadas 7.4.1. Particularidades sistemáticas y metodológicas de la polémica 7.4.2. La opinión mayoritaria: la norma y su doble función (desvaloración y determinación) 7.4.3. La teoría de la "motivación": exposición y crítica de la misma 7.4.4. La posición de VIVES ANTÓN: acción, norma y sistema....

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Capítulo VI. DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LÍMITES (EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL)

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1. IUS POENALE Y IUS PUNIENDI: EL "IUS PUNIENDF COMO REFLEJO DEL "IUS POENALE' O COMO CONJUNTO DE CONDICIONES QUE LEGITIMAN CONSTITUCIONALMENTE "EL PODER DE CASTIGAR DEL ESTADO"

465

2. FUNDAMENTO DEL "IUS PUNIENDF 2.1. Fundamento "histórico": el proceso de monopolización por el Estado del Poder de castigar 2.2. Fundamento "político": los diversos modelos de Estado y el "ius puniendi" 2.3. Análisis "jurídico": el derecho del Estado a establecer normas penales y el derecho a exigir el cumplimiento de éstas 3. NATURALEZA DEL "IUS PUNIENDF 3.1. BINDING: el derecho subjetivo a castigar como transformación del derecho subjetivo a la obediencia. El "ius puniendi" como "derecho público subjetivo" en la tesis de BINDING 3.2. La caracterización del "ius puniendi" como derecho subjetivo y su crítica: la tesis de FERRI 3.3. El "ius puniendi" como "poder" o "facultad" 3.4. La naturaleza del "ius puniendi" en los tres momentos de la vida de la norma: 3.4.1. Antes de emanar la norma jurídica 3.4.2. Una vez dictada la norma jurídica 3.4.3. Después de ser infringida la norma jurídica

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

4. EL TITULAR DEL "IUS PUNIENDF 4.1. Análisis histórico 4.2. El problema de los delitos "privados" y "semipúblicos" 4.3. El actual proceso de "privatización" de parcelas del sistema legal: su significado

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5. LÍMITES DEL "IUS PUNIENDF 5.1. Importancia del problema de los "límites" del "ius puniendi" 5.2. Planteamiento del mismo en la doctrina española

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6. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO LÍMITE "FORMAL" DEL "¡US PUNIENDF 6.1. El "nullum crimen ...", como límite "formal" del "ius puniendi" 6.2. Origen histórico del "principio de legalidad" 6.3. Significado "político" del principio de legalidad: el "imperium" de la ley, el "ius certurrT y la "soberanía popular" Excurso: el principio parlamentario democrático y el proceso de europeización del Derecho Penal Español 6.4. La formulación del "nullum crimen"..:, su significación científica... 6.4.1. Su consagración parcial e insatisfactoria en la Constitución.. 6.4.2. La exigencia de "lex scripta": o "reserva de ley" (formal)... 6.4.3. La reserva absoluta de Ley Orgánica 6.4.3.1. La polémica sobre tal exigencia en la doctrina española 6.4.3.2. Doctrina del Tribunal Constitucional 6.4.3.3. El caso controvertido de los Decretos Legislativos y los Decretos-Leyes 6.4.4. Reserva competencial a favor del Estado 6.5. Fundamento último del principio de legalidad 6.5.1. El "nullum crimen" como imperativo derivado del principio de "culpabilidad" 6.5.2. El "nullum crimen" como consecuencia del "ordenamiento democrático" 6.5.3. El "nullum crimen" y el Estado de Derecho 6.6. El principio de legalidad y su repercusión en el ámbito penal: 6.6.1. El "nullum crimen" y las "garantías" del ciudadano 6.6.1.1. Garantía "criminal" 6.6.1.2. Garantía "penal" 6.6.1.3. Garantía "jurisdiccional" 6.6.1.4. Garantía de "ejecución" 6.6.2. El "nullum crimen" y la teoría de las Fuentes del Derecho Penal

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ÍNDICE

6.6.2.1. La exclusión de la costumbre y de otras fuentes no escritas "lex scripta" como fuentes "directas" del Derecho Penal 6.6.2.2. La prohibición de la "analogía in malam partem" (lex stricta) 6.6.2.3. La prohibición de "retroactividad" en perjuicio del reo (lex praevia) 6.6.3. El "nullum crimen" y el mandato de "determinación" ("lex certae"): implicaciones técnico-legislativas del principio de legalidad 6.6.3.1. En cuanto a los "presupuestos" de la intervención penal. Hipótesis controvertidas: cláusulas generales, conceptos jurídicos indeterminados, técnicas de reenvió, tipos penales abiertos, comisión por omisión, delitos culposos, elementos normativos 6.6.3.2. En cuanto a la consecuencia jurídica 6.6.3.3. En relación a las medidas de seguridad 6.7. ¿Crisis del principio de legalidad?

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Capítulo VIL LÍMITES DEL "IUS PUNIENDF

553

1. LOS LÍMITES DEL "IUS PUNIENDF: LÍMITES "FORMALES" Y LÍMITES "MATERIALES"

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2. LOS LÍMITES "MATERIALES" DEL "IUS PUNIENDF: 2.1. Principio del hecho 2.1.1. Su significado y trascendencia 2.1.2. Su antítesis: el Derecho Penal "de autor". Crítica del mismo 2.1.3. Reconocimiento legal del principio del hecho 2.1.4. Vulneración del principio del hecho en el ordenamiento penal español 2.1.5. Principio del hecho y principio de responsabilidad personal. 2.2. Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos 2.2.1. Su alcance y significado 2.2.2. La protección de bienes jurídicos como "límite" de la intervención penal 2.2.3. Vulneración a este principio 2.2.4. El contenido "material" del concepto de bien jurídico como presupuesto de la función limitadora del mismo 2.2.5. Formulaciones actuales 2.2.6. La actual "administrativización del Derecho Penal" y la irrupción de los bienes jurídicos supraindividuales

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

2.3. Principio de intervención mínima (subsidiaria y fragmentaria) del Derecho Penal 2.3.1. Insuficiencia de los límites antenotes 2.3.2. El Derecho Penal como "ultima ratio11: significado del principio de intervención mínima 2.3.3. Su fundamento político, criminológico y político-criminal... 2.3.4. La doble concreción del principio de intervención mínima: subsidiariedad y fragmentariedad 2.3.4.1. Intervención "subsidiaria" del Derecho Penal 2.3.4.1.1. Alcance del principio de subsidiariedad. Su significado 2.3.4.1.2. Su fundamento doctrinal 2.3.4.1.3. Su fundamento empírico 2.3.4.2. Intervención "fragmentaria" del Derecho Penal 2.3.4.2.1. Su significado 2.3.4.2.2. La fragmentariedad como falta de previsión del legislador y defecto político-criminal: la tesis de BINDING 2.3.4.2.3. La fragmentariedad como exigencia políticocriminal 2.3.4.2.4. El carácter fragmentario del Derecho Positivo: sus diversas manisfestaciones... 2.3.4.2.5. La fragmentariedad como "postulado": criterios y bases de la misma 2.3.4.3. La actual tendencia "neocriminalizadora" y la crisis del principio de intervención mínima 2.4. El principio de culpabilidad como límite del "ius puniendi" 2.4.1. Precisiones terminológicas y sistemáticas: 2.4.1.1. Culpabilidad como "responsabilidad subjetiva" y culpabilidad como "reprochabilidad" 2.4.1.2. Concepto "dogmático" (estricto) y concepto "político-criminal" (lato) de culpabilidad 2.4.1.3. Concepto clásico (retribucionista) y concepto actual (imputación subjetiva y normal motivabilidad) 2.4.2. El principio de culpabilidad en el vigente Código Penal 2.4.3. Exigencias derivadas del principio de culpabilidad 2.4.3.1. Entendido éste como "atribuibilidad" (normal motivabilidad) 2.4.3.2. Entendido como "responsabilidad subjetiva" 2.4.4. El principio de culpabilidad y las medidas de seguridad 2.5. El principio de proporcionalidad 2.5.1. Alcance del mismo: proporcionalidad en abstracto y en concreto

ÍNDICE

2.5.2. Su proclamación y reconocimiento legal 2.5.3. Criterios y medida de la proporcionalidad 2.5.4. El principio de proporcionalidad en la Sentencia 136/1999, de 20 de julio, del Tribunal Constitucional 2.6. El principio de humanidad y salvaguarda de la dignidad humana .. 2.6.1. Su significado 2.6.2. El principio de humanidad y la evolución histórica del Derecho Penal 2.6.3. Proclamación y reconocimiento de este principio limitador de la intervención penal 2.6.4. Consecuencias derivadas del principio de humanidad

614 615

ydapítulo VIII. CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES

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1. EL MÉTODO Y LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL 1.1. Derecho Penal y Ciencia del Derecho Penal 1.2. El carácter científico de la actividad jurídica / 1.2.1 Tesis de V. KIRSCHMANN J 1.2.2. Del positivismo científico al positivismo jurídico 1.2.3. El neokantismo 1.3. El problema del método 1.3.1. Concepto de método 1.3.2. Método y objeto: su intercorrelación 1.3.3. Método e interpretación v'2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA POLÉMICA SOBRE EL MÉTODO: ANÁLISIS DE LAS DIVERSAS ESCUELAS Y TENDENCIAS 2.1. Filosofía de la Ilustración: precursores de la Filosofía de las Luces . e ilustrados 2.1.1. La "cuestión criminal" en BECCARIA 2.1.2. Ilustrados y enciclopedistas 2.1.2.1. MONTESQUIEU 2.1.2.2. VOLTAIRE 2.1.2.3. ROUSSEAU / 2.1.2.4. BENTHAM V2.2. La denominada ''Escuela Clásica " 2.2.1. Su método: el tránsito del pensamiento mágico al abstracto.. 2.2.2. Sus postulados fundamentales , *••' 2.2.3. Un clásico paradigmático: CARRARA 2.2.4. La aportación de la Escuela Clásica: reflexiones críticas

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

ÍNDICE

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_^ y4.3.

El evolucionismo de DARWIN y la Estadística Moral 2.4. El positivismo (criminológico): La Scuola Positiva 2.4.1. El tránsito del pensamiento abstracto y metafísico al pensamiento concreto y científico 2.4.2. El método positivo o empírico del positivismo 2.4.3. El positivismo y el nuevo orden social industrial 2.4.4. El debate doctrinal que impulsa el positivismo 2.4.5. Premisas filosóficas del positivismo: 2.4.5.1. Dogmas de la filosofía positivista 2.4.5.2. El método empírico inductivo y su principal teórico: FERRI 2.4.5.3. Delincuente, víctima y orden social 2.4.5.4. Otros postulados del positivismo criminológico 2.4.6. Los pioneros de la Scuola Positiva 2.4.6.1. LOMBROSO 2.4.6.2. FERRI 2.4.6.3. GARÓFALO y 2.5. El debate científico y sus coordenadas durante la primera mitad del siglo XX. Las Escuelas Eclécticas 2.5.1. La Escuela Francesa de Lyon: sus postulados 2.5.1.1. El pensamiento de LACASSAGNE 2.5.1.2. AUBRY 2.5.2. La teoría psicosocial de G. TARDE 2.5.2.1. Las Leyes de la imitación de G. TARDE 2.5.2.2. Su teoría psicosocial de la criminalidad 2.5.2.3. El sociologismo del autor y su explicación de la criminalidad "urbana" 2.5.2.4. Su teoría de la pena [ 2.6. Las Escuelas Eclécticas 2.6.1. La "Tena Scuola" italiana o Positivismo crítico 2.6.1.1. Presupuestos metodológicos 2.6.1.2. Sus representantes: CARNEVALE, ALMENA y otros 2.6.1.3. Sus postulados 2.6.2. La Escuela de Marburgo o Joven Escuela de Política Criminal 2.6.2.1. Sus postulados 2.6.2.2. El pensamiento de F.V.LISZT: 2.6.2.2.1. Su teoría criminológica / 2.6.2.2.2. El eclecticismo metodológico del autor... 2.6.2.2.3. Derecho Penal y Política Criminal en F. V. LISZT

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2.6.3. Escuela de la Defensa Social 2.6.3.1. Las tres etapas de la defensa social 2.6.3.2. El pensamiento radical de F. GRAMÁTICA 2.6.3.3. La aportación de M. ANCEL

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Capítulo IX. LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (continuación)

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2.7. El positivismo jurídico y sus manifestaciones: la dirección ''técnico jurídica" y el "formalismo normativista" 2.7.1. La transformación del positivismo científico en positivismo jurídico y factores que influyeron en la misma 2.7.2. Coordenadas nacionales de la misma 2.7.2.1. La dirección técnico-jurídica y el pensamiento de A. ROCCO 2.7.2.2. La aportación de BINDING 2.8. La reacción contra el positivismo jurídico de la Ciencia Penal del siglo XX 2.8.1. Neokantismo (método teleológico), finalismo (ontologicismo) y Escuela de Kiel (irracionalismo): tres respuestas antiformalistas 2.8.2. El abandono del positivismo en el Derecho Penal: crisis del modelo "clásico" de la teoría jurídica del delito 2.9. El neokantismo 2.9.1. Las dos direcciones neokantianas: Escuela de Marburgo y Escuela Sudoccidental. Coincidencias y divergencias. El pensamiento de STAMMLER 2.9.2. La Escuela Sudoccidental 2.9.2.1. La aportación de RICKERT 2.9.2.2. LASK y su concepción sobre los "valores" 2.9.2.3. La obra de G. RADBRUCH y su relativismo axiológico 2.9.3. La repercusión de la filosofía y la metodología neokantiana en la sistemática del delito 2.10. El ontologicismo finalista y la teoría fenomenológica del Derecho 2.10.1. El ontologicismo finalista como reacción al subjetivismo epistemológico y al neutralismo valorativo neokantiano: Sus premisas metodológicas 2.10.2. Las llamadas "estructuras lógico-objetivas" ("finalidad", "autoderterminación", etc.)

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2.10.3. Ontologismo, fenomenología y positivismo: la tesis de H. WELZEL , 2.11. El irracionalismo de la Escuela de Kiel 2.11.1. Finalismo ontologista e irracionalismo 2.11.2. Fenomenología, "orden concreto" e irracionalismo 2.11.3. El sustrato ideológico de la Escuela de Kiel y crítica de ésta a las principales categorías del sistema penal 2.12. La evolución de la dogmática penal con posterioridad a WELZEL 2.12.1. Consolidación de la teoría del injusto personal 2.12.2. Análisis de sus principales corrientes 2.12.2.1. Corriente criminológica, antidogmática 2.12.2.2. Orientación normativista: 2.12.2.2.1. De cariz objetivo (teoría de la imputación objetiva y teoría del concepto social de acción) 2.12.2.2.2. De orientación subjetiva 2.12.2.3. Teoría que configura los requisitos del delito partiendo de la "pena" (el concepto específico de antijuricidad penal y las concepciones funcionales).... ¿/2.13. Las actuales orientaciones ideológicas y funcionalistas 2.13.1. La "normativización" de las categorías del sistema y la orientación de éste a exigencias politicocriminales 2.13.2. Las dos tendencias más destacadas y sus suborientaciones . 2.13.2.1. La aportación de ROXIN 2.13.2.2. La teoría sistémica de JAKOBS 2.13.2.3. El normativismo moderado de SCHÜNEMANN, B. y su crítica al normativismo radical de JAKOBS 2.14. El monismo invidualista de la Escuela de Frankfurt 2.15. ¿Hacia una "dogmática sin consecuencias"? 3. PROBLEMAS Y TENDENCIAS ACTUALES DE LA CIENCIA PENAL 3.1. Tres problemas fundamentales: relación entre el saber sistemático y el saber problemático; grado de aproximación a la realidad de la Ciencia Penal; relaciones entre Dogmática y Política Criminal 3.1.1. Saber "sistemático" y saber "problemático" 3.1.2. Realismo penal: la aproximación de la Ciencia Penal a la realidad social 3.1.2.1. La aportación de la moderna Psicología 3.1.2.2. Aportación de la Psiquiatría y la Psicopatología 3.1.2.3. Aportación del Psicoanálisis 3.1.2.4. Biología y ciencias afines

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ÍNDICE

3.1.2.5. Contribución de la Sociología 3.1.2.6. La Criminología 3.1.2.7. La Estadística - 3.1.2.8. Consideraciones finales 3.1.3. Dogmática y Política Criminal /Í.2. Conclusiones finales 3.2.1. El giro hacia lo concreto, lo social y lo estructural de la Ciencia del Derecho Penal 3.2.2. Renovación metodológica 3.2.3. El proceso de "privatización" del sistema penal 3.2.4. El proceso de europeización del Derecho Penal y sus diversas implicaciones (metodológicas, dogmáticas y politicocriminales)

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Capítulo X. LA CIENCIA PENAL ESPAÑOLA

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1. EL ORIGEN DE LA CIENCIA PENAL ESPAÑOLA

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2. ILUSTRADOS Y REFORMISTAS 2.1. MANUEL DE LARDIZÁBAL 2.2. La orientación ilustrada: J. MARCOS GUTIÉRREZ 2.3. La directriz utilitarista: RAMÓN SALAS

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3. EL CLASICISMO ESPAÑOL 3.1. La obra de F. PACHECO: su clasicismo ecléctico 3.2. JERÓNIMO MONTES: su aportación

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4. EL CORRECCIONALISMO ESPAÑOL 4.1. F. GINER DE LOS RÍOS: el correccionalismo puro 4.2. CONCEPCIÓN ARENAL: el correccionalismo ecléctico 4.3. LUIS SILVELA: el correccionalismo moderado y sus connotaciones "clásicas" 4.4. P. DORADO MONTERO: correccionalista y positivista crítico

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5. EL POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO ESPAÑOL 5.1. M. CUBÍI SOLER 5.2. R. SALILLAS 5.3. C. BERNALDO DE QUIRÓS

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6. EL PRAGMATISMO DE Q. SALDAÑA

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7. EL MÉTODO DOGMÁTICO Y LAS MODERNAS ORIENTACIONES DE LA CIENCIA PENAL ESPAÑOLA 7.1. La inicial fase positivista '. 7.2. La recepción de la metodología neokantiana 7.3. El finalismo español 7.4. Otras orientaciones

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OTRAS PUBLICACIONES DEL AUTOR

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PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN I. La Constitución española de 1978 desencadenó un lógico proceso de reformas legales, especialmente acusado en el ordenamiento penal. Ello era, desde luego, previsible porque nuestra reciente historia demuestra, en palabras de JIMÉNEZ DE ASÚA, que cada Constitución española ha traído siempre de la mano (su) correspondiente Código Penal. ¡Y la de 1978 no podía ser menos!. Ahora bien, quince años después de la entrada en vigor de aquélla contamos ya con elementos de juicio y perspectivas históricas suficientes para valorar dicho proceso de reforma, para hacer balance del mismo. Balance que, por cierto, no parece muy satisfactorio. Pues se ha legislado mucho, pero mal; precipitada y desorganizadamente, con notoria imprevisión y muy defectuosa técnica, sin modelos ni referencias político-criminales precisas, sin orden ni concierto. Se ha perdido, además, la iniciativa y el pulso, siempre a remolque de una actualidad doméstica y cotidiana plagada de caprichosas anécdotas que imponía sus dictados y estrechas miras. En consecuencia, nuestro vetusto Código Penal de 1848 ha sido blanco de una acelerada y errática sucesión de reformas, de reformas parciales y urgentes, veraniegas -más oportunistas que oportunas, a excepción de la de 25 de junio de 1983-, que han desfigurado el viejo pero armónico rostro del decimonónico texto punitivo español. II. El anuncio de un Código Penal de nueva planta para el año en curso -y las tres experiencias legislativas fallidas que le han precedido (el Proyecto de Código Penal de 1980, la propuesta de Anteproyecto de 1983 y el Proyecto de 1992)- debiera ser motivo de reflexión. La incontinencia reformadora, la improvisación, el oportunismo fácil y las legítimas miras partidistas han de ceder el paso a un período más sereno y objetivo de análisis de la realidad española, de debate y de consenso imprescindible cuando se pretenden redefinir las bases de nuestra convivencia. Porque un Código Penal no puede ser, sin más, el resultado de pactos y mayorías parlamentarias coyunturales, ni siquiera la obra de doctos profesores o académicos, sino expresión directa y actualizada de un amplio consenso social. Es necesario, por tanto, replantear los objetivos básicos del Derecho Penal en la sociedad de nuestro tiempo, la función de sus instituciones nucleares (la pena, la medida de seguridad, etc.), los presupuestos y límites de la intervención de aquél y, sobre todo, sus principios político-criminales rectores. Tales son precisamente los temas examinados en la obra que tiene el lector en sus manos y que coinciden con las diez primeras lecciones del Programa de Derecho Penal, I (Parte General), de mi cátedra. De esta introducción espero deduzca el lector, ante todo, cuál es la genuina misión del Derecho Penal en la sociedad plural y democrática que vivimos: la pro-

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

tección eficaz de ciertos valores e intereses fundamentales del orden social, que cuentan con un amplio y significativo consenso comunitario. Ciertamente, puede -y suele- satisfacer el Derecho Penal además, de facto, otros cometidos (función éticosocial, función simbólica, función promocional, etc.). Ahora bien, se trata entonces de objetivos complementarios, secundarios, mediatos, que por sí solos no justifican ni legitiman la intervención penal. Más aún: en algunos casos significarían una verdadera "perversión" del Derecho Penal, una desnaturalización de los cometidos propios del mismo (v. gr., la llamada función simbólica del Derecho Penal o su supuesta función promocional). En efecto, el Derecho Penal tutela, de hecho, el mínimo ético-histórico de una sociedad determinada y lo refuerza, sin duda alguna, con sus sanciones (función ético-social). Ahora bien, no corresponde al Derecho Penal precisamente la mejora de los niveles ético-sociales ni el desarrollo cualitativo de una conciencia ético-social comunitaria. Una función tan sublime escapa a los cometidos genuinos del Derecho Penal. Parece obvio también que el Derecho Penal ofrece su protección a nuevos bienes jurídicos (procesos de neocriminalización) contribuyendo a la consolidación de los mismos, a su efectiva vigencia (función "promocional"). Sin embargo, el Derecho Penal no debe operar como auténtico "motor" del cambio social. El Derecho Penal encauza y controla el cambio social, no dirige ni impulsa éste. Su misión es reforzar el consenso social (preexistente), no concitarlo ni promoverlo, no recabarlo. No cabe duda tampoco que la pena restablece la confianza del ciudadano honesto en el sistema legal (función integradora), mitigando la alarma social y la intranquilidad que el crimen genera. No obstante, no es esta función simbólica -que mira a la opinión pública, a la galería, al ciudadano que cumple las leyes- lo que legitima la intervención penal, sino la necesaria y efectiva protección de bienes jurídicos que la pena despliega a través del mensaje disuasorio dirigido a la persona del hipotético infractor (función "instrumental"); el Derecho Penal no es el "tam-tam" del hechicero que ahuyenta los espíritus malignos de la tribu, sino la artillería pesada del Estado, que salvaguarda los bienes jurídicos básicos del orden social de las amenazas y agresiones reales más peligrosas para la supervivencia de aquél. Espero quede también claro -en segundo lugar- que la intervención penal es una intervención esencialmente limitada, sometida a límites (v. gr., principios de injerencia "mínima", de injerencia "fragmentaria" y "subsidiaria", de "culpabilidad", de "proporcionalidad", de "humanidad", etc.). Tradicionalmente, como es sabido, ha preocupado a la Ciencia Penal la fundamentación y legitimación del castigo. Hoy, sin embargo, debe preocupar mucho más la delimitación de sus presupuestos y, sobre todo, sus límites: cuándo procede la intervención penal y cómo ha de ser ésta, a qué criterios y principios político-criminales debe ajustarse el ius puniendi y qué garantías han de rodear su ejercicio en un Estado "social" y "democrático" de Derecho. Pero no sólo eso: el debate actual sobre los límites y presupuestos de la intervención penal entronca claramente con un ya largo y sinuoso proceso histórico de racionalización del ius puniendi. En buena medida, por ello -y contra lo que reza un conocido desiderátum utópico-, la historia del Derecho Penal no es "la historia de su desaparición", ni parece que ésta sea "sólo cosa de tiempo". Antes bien, la historia del Derecho Penal es la historia de su progresiva racionalización, de la verificación empírica de sus objetivos, de su sometimiento a límites y

PROLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN

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garantías, precisamente porque hemos cobrado conciencia del elevado coste social que su intervención conlleva. La presente introducción, por último, pretende recordar que hace tiempo terminó ya, por fortuna, el secular enfrentamiento histórico de las "togas negras" y las "batas blancas". El despotismo (no siempre ilustrado) y las actitudes decisionistas o autosuficientes deben dar paso, en consecuencia, a una sincera apertura del mundo del Derecho a la realidad social y a las disciplinas empíricas en aras del modelo "integrador", "totalizador", de Ciencia del Derecho Penal que en su día propuso F. V. LISZT. Criminología, Política Criminal y Dogmática Penal tienen que coordinar sus esfuerzos para hacer posible una intervención racional y eficaz en el problema criminal. Por desgracia, el proceso español de reformas penales iniciado con la entrada en vigor de la Constitución de 1978 ha seguido otros derroteros bien diferentes. Acusa un llamativo déficit criminológico y carece de todo modelo político-criminal. No quiero terminar este prólogo sin expresar mi sincero agradecimiento a JULITA RODRÍGUEZ RUIZ, que mecanografió la obra en circunstancias tan difíciles como venturosas. Y a los profesores de la Universidad Complutense, colaboradores de mi cátedra, que me ayudaron diligentemente en la corrección de pruebas: FERNANDO SANTA CECILIA, CARMEN OCAÑA, LOURDES BAZA, CARMEN ARMENDÁRIZ, ROSA FERNÁNDEZ y MIGUEL FERNÁNDEZ TAPIA. Gracias a todos. EL AUTOR Madrid, 16 de diciembre de 1994

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PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN 1. La primera edición de esta obra vio la luz a principios del año 1995, es decir, pocos meses antes de que la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, aprobase el vigente Código Penal. Pero no fue mi propósito, desde luego, que la misma naciera ya marcada por la provisionalidad, o desfasada respecto a su marco normativo fundamental. Ni creo que su publicación en tales circunstancias temporales deba imputarse a impaciencia o precipitación del autor. Sucedió, simplemente -lo confieso- que la inopinada aprobación del nuevo Código Penal me sorprendió, como sorprendió, sin duda, a otros muchos. Pues en aquel momento, a finales de 1994, todo hacía pensar que, fallidas las tres iniciativas que le precedieron (el Proyecto de Código Penal de 1980, la Propuesta de Anteproyecto de 1983 y el Proyecto de 1992), en una coyuntura sociopolítica inestable y conflictiva, además, el mismo Gobierno incapaz de pactar los Presupuestos del Estado por falta del necesario consenso político, tampoco podría obtener -cuando concluía la legislatura- el quorum parlamentario cualificado que exige toda ley orgánica. Por ello, pues, al presentar la primera edición de esta obra al Servicio de Publicaciones de la Facultad (obra, por cierto, programada y convenida con éste tres años antes), no imaginé que en Noviembre de 1995 se aprobaría el mal llamado "Código Penal de la democracia", y que, solo seis meses después, en Mayo de 1996, entraría en vigor. Pero así fue. Probablemente, pocos contaron con que la historia volvería a repetirse (la historia suele hacerlo), Pocos contaron con que el muy hábil Ministro de Justicia e Interior, Sr. Belloch, sería capaz de emular -y superar- a su homónimo de 1870, asombrando al Parlamento como entonces lo asombró aquél al someterle para su aprobación, inesperadamente, un nuevo Código Penal, según narran los cronistas de la época: "un Código de verano, hijo de la sorpresa y la habilidad política" ... 2. El vigente Código Penal ha introducido importantes reformas e innovaciones que no pudieron tomarse en cuenta en la primera edición y se examinan ahora. Por citar algunos ejemplos, y sin pretensiones de exhaustividad: su Título Preliminar ("De las garantías penales y de la aplicación de la Ley penal") -artículos 1 a 9, ambos incluidos- consagra principios y reglas de particular trascendencia (vg. legalidad, irretroactividad, culpabilidad, etc.) cuya interpretación se aborda en diversos lugares de la presente Introducción, especialmente, en sus Capítulos VI y VII; el Título III, de su Libro I ("De las penas"), contiene una regulación innovadora de la consecuencia jurídica por excelencia del Derecho penal (clases, efectos, aplicación de las mismas, suspensión y sustitución de las privativas de libertad, etc.), pero, sobre todo, redefine las funciones tradicionalmente asignadas al castigo (retribución, prevención general y prevención especial), articulando un modelo que se estudia en el

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

Capítulo III, debidamente revisado, de esta edición; el Título IV, siempre del Libro I del vigente Código ("De las medidas de seguridad"), diseña un régimen jurídico de nueva planta para estos resortes penales (suprjme, por ejemplo, las predelictuales; limita la aplicación de las medidas a semiimputables e inimputables que delinquen; refiere el requisito de la proporcionalidad a la mayor o menor gravedad del delito cometido, no a la peligrosidad del autor, etc.), configurando un sistema "sui generis " de relación entre pena y medida que se examina en los nuevos Capítulos I (subapartado IV b) y IV (subapartados IV y V, respectivamente); debe mencionarse, también el Título V("De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas ...") que mejora la regulación penal de este histórico enclave civil y se estudia con el necesario detenimiento en el Capítulo I, subapartado IVc) de la obra prologada; por último, el Título VI introduce en el Código Penal (artículos 127 a 129, ambos inclusive) las denominadas "consecuencias accesorias", instrumentos penales novedosos, de controvertida naturaleza jurídica (no son penas, ni medidas y solo algunas de ellas operan como cautelas procesales) y sin precedente en nuestro ordenamiento, a las que el Capítulo I, subapartado IV. d) dispensa la necesaria atención. 3. Pero la edición que presento se ocupa, también, de otras cuestiones de considerable interés teórico-doctrinal que no pudieron abordarse en la anterior; y procura actualizar, como corresponde, el apartado jurisprudencial de toda la obra. Así, por ejemplo, el problema siempre actual de las relaciones entre el "iuspuniendi" estatal y el poder sancionatorio de la Administración (este último, por cierto, desorbitado, caótico y avasallador en el caso español) cobra particular trascendencia a partir de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común que ha impulsado una vasta y especializada normativa reguladora del poder sancionatorio de la Administración en los diversos ámbitos y sectores (su régimen, directrices y eventuales conflictos con otras instancias represoras del Estado). Y, sobre todo, con la entrada en vigor del nuevo Código Penal, partidario de una pésima Política Criminal de (neo)criminalización de infracciones administrativas, sistemática y generalizada en el ámbito de la "delincuencia expresiva" de nuestro tiempo (vg. delitos medioambientales y contra la calidad de vida, socioeconómicos, societarios, consumo y ordenación de los mercados, etc.) que, además de generar supuestos concúrsales de difícil solución, termina difuminando las siempre sutiles fronteras entre ambos injustos, el penal y el administrativo. Por ello, el Capitulo I (subapartados III.A) plantea la "vexata quaestio" de la distinción entre ilícito penal e ilícito administrativo (criterios formales y materiales de la misma), analiza la preocupante extensión e hipertrofia del poder sancionatorio de la Administración Pública española, sugiere, "de lege ferenda" reglas prácticas para la redistribución de las respectivas competencias de uno y otro poder represor del Estado y aborda el significado e interpretación del principio "ne bis in idem" en el ordenamiento español. El citado Capítulo I (segunda edición) contempla, igualmente, el problema de las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Procesal, cuya significación trasciende con mucho, por sus relevantes implicaciones, la de las conexiones lógicas entre todo ordenamiento material o sustantivo y el correspondiente sector normativo adjetivo o instrumental (subapartados III.B). Y el tema siempre controvertido de la autonomía del Derecho Penal, cuestionada por quienes invocan su supuesta naturaleza sancionatoria (subapartados II.c)).

PROLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN

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He procurado, según dije, dar cuenta de la más reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, en particular, de dos de las más polémicas sentencias de este último: la 136/99, de 20 de julio, que estimó el recurso de amparo interpuesto por la Mesa Nacional de Herri-Batasuna, redefiniendo el alcance de la exigencia de proporcionalidad de la respuesta penal (Capítulo VII, subapartado II.5.d)); y la 111/99, de 11 de octubre, que anuló la pena impuesta por la jurisdicción criminal al autor de unos hechos delictivos (delito ecológico) por haber sido éstos previamente sancionados en la vía administrativa, duplicidad sancionatoria que, según el criterio mayoritario de la Sala, vulnera la prohibición del "ne bis in idem" (Capítulo I, subapartado III.A.c) in fine). Actualizar la bibliografía de la obra era otro de los cometidos de esta nueva edición. He consultado para ello -y, en su caso, si procede, cito- las diversas Introducciones al Derecho Penal, y Partes Generales aparecidas con posterioridad a la anterior edición (1995), si bien, como es lógico, conservo las referencias y citas a las ediciones precedentes, siempre que sigan siendo válidas, como podrá comprobar el lector. He procurado tener en consideración igualmente las Monografías que juzgo de especial interés (por ejemplo, la excelente de Vives Antón sobre la teoría de la acción, de la norma y del sistema: "Fundamentos del Sistema penal"; o el no menos sugerente trabajo de SILVA SÁNCHEZ: "La expansión del Derecho Penal"), con lo que amplio, reviso y actualizo los Capítulos II, V, VI y VIL Sin embargo, no doy por terminada la presente "Introducción". Falta para ello es el estudio de una de las materias emblemáticas de la misma: la teoría de las FUENTES DEL DERECHO PENAL de la que me ocuparé en la próxima edición con el detenimiento que merece. 4. No quisiera terminar sin referirme a otro particular del que me ocupo "m extenso'" en esta segunda edición: la evolución acaecida ya -y la previsible- del Derecho Penal, sus claves, indicadores y tendencias. Racionalización, privatización y administrativización son tres conceptos que, a mi juicio, sintetizan fielmente los centros de interés del moderno Derecho Penal y su futuro próximo (Capítulo II, subapartado VII). Frente a quienes, como Ferri, entonaron el "oráculo fúnebre por el Derecho Penal clásico" o extienden utópicamente el certificado de defunción al mismo, sustituyendo el viejo aparato represivo por otros controles sociales menos devastadores (" ... la historia del Derecho Penal es la historia de su desaparición ...; la desaparición del Derecho Penal es cosa de tiempo", rezaba una conocida profecía formulada desde la actual Sociología Criminal), creo que el Derecho Penal sigue gozando de excelente salud porque cumple una función social insustituible, no habiéndose podido descubrir hasta la fecha otra alternativa válida al mismo que de forma global e institucional satisfaga aquella. El Derecho Penal, pues, no desaparece, se transforma. Nada permite aventurar, por cierto, que la presión del control social se debilite progresivamente: antes bien, deviene más sutil: sólo se modifican las estrategias de las instancias portadoras del mismo en búsqueda de la mayor efectividad posible. El Derecho Penal, el vetusto y arcaico Derecho Penal de siempre, eso si, ha experimentado un positivo proceso histórico de racionalización, irreversible -espero- aunque no lineal ni uniforme, sino salpicado por paréntesis de sombras y esperpénticos retrocesos

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a la sinrazón, a la inhumanidad. Dicha racionalización se traduce hoy en la plena conciencia de su valor puramente instrumental, en cuanto medio al servicio de la convivencia humana; y en la necesidad de verificar empíricamente su impacto real, efectivo, sus consecuencias y sus costes, sin aprioris ni dogmatismos. La privatización (recte: desformalización, desinstitucionalización, flexibilización) del Derecho Penal es, en puridad, un fenómeno propio de la sociedad postindustrial, de compleja etiología y desigual incidencia en los diversos segmentos del sistema de la justicia criminal. Una tal privatización se me antoja inocua, si no afecta al núcleo duro del "ius puniendi", realidad reservada por definición al ámbito innegociable de lo público; dicho de otro modo: si no perjudica las garantías fundamentales que solo las instancias públicas y oficiales pueden asegurar a todos los ciudadanos. Más aún, la privatización (flexibilización, desformalización, desinstitucionalización; o como quiera denominarse) cuando opera en los segmentos periféricos y marginales del sistema, puede merecer un juicio muy favorable en la medida en que aliente un modelo de justicia criminal más comunicativo, más ágil, eficaz y resolutivo, más participativo y solidario, capaz de superar las carencias del paradigma vigente sin apelar a la utopía ni a anacronismos privatizadores que no son ya de recibo. En el Capítulo I (subapartado Il.b)) trato de analizar qué factores alimentan la actual fiebre privatizadora; y critico frontalmente ciertas propuestas frivolas e irresponsables que en nombre de la eficacia y la flexibilidad, del rechazo de las formas y ritos del Derecho, de la denuncia del impacto siempre estigmatizante del sistema oficial o del culto a la negociación de los problemas sociales y a la reparación del daño como objetivo último de {ajusticia restaurativa, sugieren un modelo de justicia aldeana, de legos y la solución doméstica, cotidiana, equitativa de los conflictos (del crimen), una vez que los "ladrones" de éstos (es decir, el sistema legal y sus agencias oficiales) los "devuelvan" a sus verdaderos "propietarios" (los implicados). Pues tan bien intencionada alternativa, a mi modo de ver, pone en peligro garantías irrenunciables de todos los ciudadanos, potencia las desigualdades sociales preexistentes y genera caos, incertidumbre e inseguridad. Por último, y en cuanto a la llamada "'administrativización" del Derecho Penal, nada tiene que ver ésta con saludables tendencias despenalizadoras de la moderna Política Criminal, sino con un preocupante proceso de expansión del mismo que desnaturaliza su genuina función hasta el punto de convertirlo en un Derecho de gestión primaria de los problemas sociales o de regulación sectorial, a imagen y semejanza del Derecho Administrativo. Dicho proceso se observa en determinados ámbitos de la delincuencia con relación a bienes jurídicos supraindividuales (vg. criminalidad organizada, societaria y de "cuello blanco", tráfico de drogas, delitos socioeconómicos, medioambientales, contra la calidad de vida, de corrupción, etc.) e impulsa una política penal agresiva y antigarantista en nombre de la eficacia, contraria, en todo caso, al principio clásico de la intervención mínima del Derecho Penal y a la reconocida naturaleza subsidiaria de éste como "ultima ratio". Además, anticipa las barreras de protección de tales bienes jurídicos, redefine las principales categorías de la dogmática penal clásica y amplia sensiblemente los títulos convencionales de imputación elaborados por ella. Asistimos, en consecuencia, a una llamativa escisión o desdoblamiento del Derecho Penal clásico, del que se ha segregado vertiginosamente un nuevo Derecho Penal administrativizado. Aquél

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siempre fue la "bañera infranqueable de toda Política Criminal", un límite para el Leviathan, un Derecho protector del delincuente (miserable). Este último, por el contrario, se convierte en un Derecho protector de las víctimas, en el látigo del Estado contra los delincuentes poderosos, y aspira a desempeñar una función promocional al servicio de políticas penales de máxima intervención. El panorama escisionista descrito me parece inquietante porque Derecho Penal solo debe hacer uno; uno y sin figuras, monolítico, con capacidad para definir todas las conductas que merecen el más severo reproche social y castigarlas con las sanciones cualitativa y simbólicamente más graves. Y así ha de percibirlo, además, la comunidad. Aceptar, con resignación, dos clases de Derecho Penal; reservar el espíritu garantista y el aparato categorial de la dogmática clásica a la parcela más rancia de aquél, a sus infracciones convencionales, admitiendo que la eficaz tutela de los emergentes bienes jurídicos supraindividuales requiera excepcionar los dogmas, principios y garantías de aquélla, significa abrir una peligrosa grieta cuyas consecuencias no se harán esperar. Temo que la actual escisión del Derecho Penal y las tendencias políticocriminales que insinúan sus procesos neocriminalizadores puedan acabar contaminando al propio núcleo duro del Derecho Penal. Es cosa de tiempo, si no se pone freno al defensismo antigarantista que nos invade (Capítulo II, subapartado VII.c)). Quiero concluir expresando mi más sincero agradecimiento a la profesora CARMEN OCAÑA, al Dr. D. FERNANDO SANTA CECILIA GARCÍA, y a JULITA RODRÍGUEZ RUIZ. La primera ha revisado página a página, a costa de muchas horas de trabajo, las cerca de setecientas que integraban el original manuscrito de esta segunda edición, con todas sus notas y citas, remisiones internas, etc. Sin su valioso y sacrificado esfuerzo no hubiera sido posible terminar la obra cuándo y cómo se ha terminado. Al Dr. D. FERNANDO SANTA CECILIA GARCÍA debo dar, también, las gracias por su eficaz colaboración en la búsqueda de la jurisprudencia y la vasta legislación administrativa que cito en el Capítulo I; y a JULITA RODRÍGUEZ RUIZ, desde luego, porque ha sabido traducir pacientemente los folios manuscritos con mi vieja estilográfica, a menudo indescifrables (para el propio autor), pasándolas al ordenador con envidiable fidelidad. Gracias al apoyo, material y moral, recibido de estos discípulos y colaboradores he conseguido publicar, en 1996, la 3a Edición de mi Criminología. Una Introducción a sus fundamentos para Juristas (Tirant lo Blanch, 333 páginas); en 1997, la segunda edición también revisada y actualizada, de la versión brasileña de dicha Introducción, traducida por LUIZ FLAVIO GOMES {Criminología. Una Introducao a seus fundamentos teóricos, Sao Paulo, 517 páginas); y en 1999, preparar la 4a edición española y 3a brasileña, respectivamente -ambas corregidas y ampliadas- de la citada Introducción a la Criminología; y, sobre todo, publicar la 2a Edición del Tratado de Criminología (Tirant lo Blanch. Teoría? 1999, 1.186 páginas) cuya primera edición (Manual de Criminología, España Calpe, 1988, 740 páginas) se había agotado hace seis o siete años. Diseñar un plan de investigación a medio plazo y cumplir su calendario, sin precipitación ni urgencias, es tal vez mi mayor satisfacción como autor. ANTONIO GARCÍA-PABLOS DE MOLINA Madrid, enero 2000

PRÓLOGO A LA TERCERA EDICIÓN 1. Puede observarse en el Derecho Penal de nuestros días un triple proceso muy acusado que sella su evolución general, y al que no puede sustraerse, como es lógico, el Derecho Penal español: un proceso de expansión y administrativización, un proceso de privatización que afecta a los diversos niveles del sistema, y un proceso de europeización de sus fuentes. a) El proceso de expansión y administrativización, impulsado por los nuevos gestores de la moral colectiva (que no son los estamentos burgueses conservadores del Derecho Penal clásico) ha convertido el Derecho Penal de la sociedad postindustrial -una sociedad de "clases pasivas", temerosa y exigente, pero con problemas de vertebración por la crisis del Estado del bienestar- en un Derecho de gestión punitiva de riesgos generales, en un instrumento ordinario de gestión de los problemas y conflictos de cualquier sector, perdiendo su naturaleza subsidiaria como ultima ratio del ordenamiento jurídico. Pero más preocupante aún que la injustificada omnipresencia del Derecho Penal en las relaciones sociales con su escalada intervencionista es, en mi opinión, el cuestionamiento profundo de las categorías, principios y reglas de imputación garantistas de la dogmática penal clásica, que dicho proceso de rearme penal conlleva. Y sus causas últimas. Asistimos a una verdadera Contrailustración, liderada por el vigente modelo politicocriminal de la seguridad ciudadana, de fuerte orientación antigarantista, simbólica y defensista. El ciudadano de la moderna sociedad del riesgo, como demuestran todos los estudios empíricos, demanda del Estado, fundamentalmente, seguridad y eficacia en la lucha contra el delito. Ya no parece temer al Leviathan, ni preocuparle sus posibles excesos y extralimitaciones. Por su parte, los poderes públicos saben muy bien cómo obtener rédito político-electoral dando satisfacción a tales demandas sociales: con el instrumento más drástico y devastador del arsenal punitivo del Estado. Al haberse convertido la seguridad en un concepto simbólico, no puede extrañar -como advierte ALBRECHT- que se utilice el propio Derecho Penal como arma política para satisfacer las cada vez más exigentes demandas sociales de seguridad; y que el mero uso político del discurso penal se convierte hoy en instrumento de comunicación social. Es lógico, por ello, que el Derecho Penal que sirve a este modelo politicocriminal no sea ni mínimo, ni garantista, pues se trata, como afirman FEELEY y SIMÓN, de un modelo actuarial, gerencia! y tecnocrático, que se limita a administrar el problema del crimen con criterios de efectividad, de management, puramente empresariales, eludiendo toda reflexión moral e ideológica ajenas a las exigencias del sistema, como si de meras cuestiones técnicas se tratara; un modelo, en palabras de SWAANINGEN, que predica, como discurso teórico, un rigor penal (simbólico) de mano dura, si bien prac-

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tica un puro y llano gerencialismo administrativo basado en la eficiencia. En palabras de SCHREERER, un modelo políticocriminal que no se orienta a ideales positivos y solidarios, sino a una solidaridad negativa de miedos compartidos; un modelo en el que la acción estatal se plantea en escenarios estadísticos y cálculos de riesgos; el propio ciudadano pasa de ser el individuo responsable al objeto irresponsable de control; la violación de la norma no se contempla con criterios de culpabilidad sino en términos de riesgos potenciales para el sistema; y el negocio del delito se gestiona con un estilo gerencial, empresarial, que prima la eficiencia. En definitiva: el Derecho Penal esta perdiendo sus señas de identidad. Se comprende, así, que los ideólogos del nuevo orden cuestionen la validez de las viejas categorías y reglas de imputación de la dogmática penal clásica (garantista) en el momento de instrumentar una eficaz tutela de los intereses de la sociedad postindustrial. Se comprende, también, el sistemático recurso a la técnica legislativa del reenvío, a la superposición de tutelas penales y administrativas, y a las omnipresentes figuras de peligro abstracto y presunto en el sensible ámbito de los bienes jurídicos supraindividuales. Pero, así se explica, también -en el orbe procesal, no menos importante- la aguda crisis de principios fundamentales del proceso, y del propio rol del juez que lo instruye, que mina la vigencia real del principio de la pena justa y merecida, herencia de la filosofía idealista. El éxito creciente del principio de oportunidad y la proliferación de manifestaciones foráneas del modelo de justicia negociada, unidos a la aceptación de criterios desformalizadores en aras de una rápida solución de los conflictos y del óptimo rendimiento estadístico del sistema están cambiando la faz del proceso. Este, parece sucumbir a los nuevos intentos de la llamada eficiencia económica de la Justicia (ALBRECHT), optando por favorecer al máximo la eficacia de la persecución en detrimento de su rol clásico protector de los derechos y garantías del inculpado. En palabras de SCHÜNEMANN: amenaza con convertirse en un "mecanismo de policía en el Estado de seguridad" que otorga a los órganos de la instrucción tantas facultades como a los servicios secretos, según denuncia el sector más crítico del denominado "derecho Penal del enemigo". En el nuevo modelo de justicia negociada, de otra parte, la función del juez penal deviene dialógica, aproximándose paradójicamente -como advierte DONINI- a la de los sistemas de contratación privada; del mismo modo que el proceso parece asumir el rol de la composición de conflictos, propia de los sistemas contradictorios del common law; y la pena, deja de ser un sufrimiento predeterminado en la ley para convertirse en el producto final de un diálogo o negociación, de una actividad discursiva. b) Lá creciente presencia de la iniciativa privada y de intereses particulares en los distintos niveles del sistema de la justicia criminal es otra de las notas del ius puniendi de nuestro tiempo. Las fronteras que delimitan lo público y lo privado se difuminan, y las tendencias privatizadoras alcanzan el núcleo más sensible del poder punitivo estatal: la ejecución de la pena privativa de libertad. En el ámbito no menos trascendental de la prevención del delito, de otra parte, la ideología de la seguridad ciudadana ha puesto en manos de la iniciativa privada la gestión del orden y la seguridad, con los riesgos que tan lamentable dejación de funciones de los poderes públicos comporta. El proceso privatizador se hace sentir, también, en otras áreas del sistema. En el propio proceso penal, como acabo de apuntar, ganan terreno mecanismos singulares intrasistémicos para la ágil solución de los conflictos (vg.

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conciliación y reparación en nuestra legislación de menores) o de conclusión acelerada del proceso sin necesidad del plenario -fenómeno que SCHÜNEMANN ha descrito críticamente como la "apoteosis de la instrucción" (vg. la conformidad), de inequívoca estructura negocial, privada, pactista, que cuestionan la naturaleza pública de la pena y la función del proceso como institución estatal, haciendo valer la composición y el do ut des. c) Pero más significativo es aún el proceso de europeización del Derecho Penal, porque afecta a las fuentes de éste, atacando sus propias bases epistemológicas. No se trata, en puridad, de la gestación de un nuevo Derecho Penal común europeo, sino de la de un Derecho "común" europeo extrapenal, como observa DONINI. En vastos ámbitos de la Parte Especial del Código Penal, el legislador europeo configura ya la antijuricidad (general) modelando un sinfín de figuras delictivas, de modo que la tipificación final que lleva a cabo el legislador nacional pierde autonomía y protagonismo. El Derecho Penal, erosionado por las fuentes comunitarias, dejará de ser, poco a poco, resultado exclusivo de la voluntad de los Parlamentos nacionales. 2. A los tres fenómenos indicados dedico una atención especial en la presente 3a Edición. Del proceso de expansión y administrativización me ocupo en varios Capítulos de la misma (Capítulo II, VII, c y d; Capítulo VII, II.2.f); y 3.3'). Me importaba relativizar su importancia y manifestarme claramente tanto en contra de la alternativa, dramática pero ficticia, que algunos plantean (garanúsmo/versus modernización del Derecho Penal); como de la solución de compromiso de quienes propugnan la coexistencia de dos Derecho Penales distintos -o, si se prefiere: de un Derecho Penal de "dos velocidades"-, reservando el Derecho Penal garantista para la criminalidad tradicional, para el delincuente de siempre, y el nuevo Derecho Penal -un Derecho Penal más flexible, pero también menos riguroso: sin sanciones privativas de libertad- para la moderna criminalidad de la sociedad postindustrial (delincuencia contra el medio ambiente, organizada, etc.). Contemplo, también, el proceso de privatización del sistema penal: en particular, el problema de los delitos privados y semipúblicos (Capítulo I, Il.b.l); de la conciliación y la mediación (Capítulo I, II.B.2); de la Justicia "negociada", originaria de los modelos angloamericanos, y sus diversas manifestaciones, como la conformidad ( Capítulo I, II.b.3); así como el que suscitan singulares supuestos de participación de la iniciativa privada en el ámbito de la prevención del delito; de la ejecución de la pena privativa ide libertad a adultos toxicómanos con pena suspendida o en libertad condicional en centros de desintoxicación regidos por agentes privados; del cumplimiento de medidas privativas de libertad por menores en instituciones privadas; de la gestión privada de la pena de trabajos a favor de la comunidad, etc. (Capítulo I, II.b.5). He procurado hacer un enjuiciamiento realista del citado proceso privatizador, que en España, por fortuna, no ha llegado aún a límites intolerables. Particular interés merece, a mi modo de ver, el fenómeno hoy alarmante de la gestión privada de la seguridad que, so pretexto de la eficiencia de la iniciativa particular y otros argumentos poco consistentes, implica una peligrosa y regresiva dejación de funciones de los poderes públicos en el sensible ámbito de la prevención del crimen (Capítulo I, II.b.4). En todo caso, y dado que el menciona-

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do proceso privatizador conoce manifestaciones muy heterogéneas, me parece imprescindible evitar fáciles generalizaciones y prejuicios al valorarlo: mis temores, reservas y objeciones se constriñen como es lógico a aquellas que afectan al núcleo esencial del ius puniendi (no a zonas periféricas de éste); que perjudican -o pueden llegar a perjudicar- garantías irrenunciables del ciudadano; o que cuestionan la naturaleza pública de la pena o los principios rectores del proceso como institución estatal. A propósito del proceso de europeización del Derecho Penal, he subrayado la polémica abierta en la doctrina alemana (VOLKER/VS. SCHÜNEMANN) sobre la idoneidad especial de su dogmática para liderar dicho proceso. ¿Constituye ésta -y su sistema, que ha elaborado una brillante teoría del delito basada en cuatro categorías: acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad- la anhelada "gramática internacional" que pueda servir de hilo conductor del mismo; o, por el contrario, perderá peso específico progresivamente conforme avance la construcción del Derecho Penal europeo?. El debate nos interesa por razones obvias, y ya anticipé mi punto de vista sobre el problema al examinar las relaciones entre dogmática, sistema y política criminal (Capítulo IX, III. 1.a) y c)). En dos palabras: la vieja dogmática deductiva se ha volcado casi exclusivamente en el estudio del delito, despreciando el de sus consecuencias jurídicas: la pena. Sobrevalora el pensamiento abstracto y sistemático, y sigue empeñada en edificar con su andamiaje categorial -con lo que NOLL denominó: "el continuo peregrinaje de los conceptos a través de los estadios del sistema"- el "palacio encantado del Derecho" (SOHM). Desvinculada, por su propia inercia, de la realidad, del caso concreto, y de las exigencias de la justicia, hoy corre el riesgo de convertirse en un gran almacén de reglas y principios que no resuelve los problemas cotidianos porque se limita a parafrasearlos. De hecho, ha dejado de servir de guía y control de la praxis, ha perdido su auctoritas, y solo sirve para clasificar con arreglo a un determinado sistema cerrado las soluciones previamente adoptadas; o para justificar éstas con un estilo argumentativo formal que ha perdido hoy su exclusividad (DONINI). La dogmática clásica -la vieja dogmática deductiva, ensimismada y autocomplaciente- anuncia y proclama su decidida apertura a las exigencias de la Política criminal (ROXIN), pero todo queda en declaraciones bien intencionadas para "salvar el sistema", que no se cumplen. Tal Política Criminal no preocupa en serio (en Alemania solo existe un Manual de Política Criminal: el de ZIPF, cuya 2a Edición de 1980 no se ha actualizado); y, en cualquier caso, no es la Política criminal que establece un diálogo libre con la realidad, constructiva, que aporta nuevos conocimientos; sino un sucedáneo de ésta, intrasi'stémico, fagocitado por el propio sistema ("autopoyética"). La vieja dogmática deductiva, académica y aristocrática, no es todavía consciente de que necesita un profundo viraje empírico. Porque, si el Derecho Penal no se conforma con cumplir una función retributiva, simbólica o de reafirmación ideológica de ciertos valores sino que se orienta a la consecución de metas y objetivos reales, será imprescindible un control efectivo de las consecuencias de la intervención punitiva. El Derecho Penal del Estado social y democrático no puede seguir refugiándose en su limbo normativo, sin verificar y contrastar sus soluciones con otros saberes, sin rendir cuentas: el consenso que le legitima requiere, en definitiva, el desarrollo de una técnica discursiva basada en la posibilidad de

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que un saber controlable se torne, además, accesible (DONINI). En otro caso, sospecho que la vieja dogmática deductiva more germánica ni siquiera interese a muchos de los países que se incorporan al proceso de europeización del Derecho Penal porque la tradición jurídica de los mismos no sintoniza en absoluto con el modelo que aquella representa. 3. De la singular evolución y coordenadas de nuestro Derecho Penal tenía que dar cuenta necesariamente en esta 3a Edición, porque la sucesión de reformas que ha experimentado el Código Penal de 1995 exigía algún comentario. Trataré de sintetizar una valoración inicial en pocas palabras: la incontinencia del legislador español, fiel siempre a uno de los vicios incorregibles de la tradición patria (como lo son, también, la precipitación, el recurso a la legislación veraniega, etc.); la unidireccionalidad obsesiva, desde un punto de vista politicocriminal, de todas las modificaciones del texto punitivo (reforzar la respuesta represiva incrementando el rigor penal); y el lamentable clima de general desconcierto que el panorama legislativo genera en la ciudadanía, los operadores jurídicos y, en especial, la población penitenciaria, son tres de las notas que deseo destacar en este momento. En materia criminal, es preocupante que se legisle tanto, tan deprisa y con tan poco depurada técnica, ¡ Se ha llegado a modificar leyes que aún no habían entrado en vigor! (es el caso de la L.O. 7/2000, de 22 de diciembre, que reformó la L.O. 5/2000, de 12 de enero, de responsabilidad penal de jóvenes y menores). Pero decepciona mucho más que la política penal que inspira tantas reformas responda a una única y trasnochada receta politicocriminal: la de los modelos disuasorios del despotismo no ilustrado, que siguen profesando una fe ciega e injustificada en la eficacia preventiva del castigo, así como en la posibilidad de mejorar progresiva e indefinidamente el rendimiento del sistema a través del sucesivo incremento del rigor penal. Obsérvese cual es el hilo conductor del rosario de reformas: siempre el mismo. Se ha agravado la pena abstracta de numerosas figuras delictivas (prefiero no entrar en detalles por obvio). El legislador elevó, también, el límite máximo de cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad (art. 76 C.P), restringiendo, además, los efectos atenuatorios que las reglas generales de este precepto pudieran tener en el régimen del concurso real a propósito del cómputo de los beneficios penitenciarios (art. 78 C.P). Ha reducido el límite mínimo de la duración de la prisión para responder -auténtico desatino- con la pena privativa de libertad a las infracciones penales de escasa importancia (art. 36 C.P); vulnerando de paso la moderna política criminal de los sustitutivos al prescindir del arresto fin de semana en lugar de mejorar el régimen y efectividad de éste (L.O. 15/2003, de 25 de noviembre). Esta última reforma enriquece el arsenal punitivo del Estado creando una nueva pena privativa de libertad: la de "localización permanente" (art. 37 C.P); amplía la duración máxima de las penas de alejamiento y de no aproximación a la víctima, incluyendo la previsión de su posible cumplimiento simultáneo con la de prisión, e incluso concluida la pena; y la de la pena de privación del derecho a la tenencia de armas; modificando, igualmente, el ámbito y alcance del comiso para reforzar las consecuencias penales de los delitos de narcotráfico y blanqueo de dinero. Y, lo que es más significativo: cierra el paso a la posible suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad atendiendo al criterio de la existencia de otros procedimientos penales contra el reo (art. 80.1.

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párrafo segundo). ¡Gesto sincero y fervoroso de reconocimiento de la "presunción de inocencia"!. Se ha agravado, además, el régimen penológico de la "continuidad" delictiva {art. 74 C.P.). La L.O. 7/2003, de 30 de junio, ha introducido el llamado "período de seguridad" (art. 36.2° C.P.), que exige el previo cumplimiento de la mitad de la pena impuesta en sentencias condenatorias de más de cinco años de privación de libertad para obtener el tercer grado penitenciario y la libertad condicional; haciendo, además, el acceso del penado a uno {art. 76 L.O.G.P.) y otra {art. 90.1 C.P.) más difícil al exigir tanto la L.O.G.P. como el C.P. la satisfacción de las responsabilidades civiles ex delicio como conditio sine qua non. Esto último, por cierto, me parece desafortunado, porque una obligación de naturaleza civil, esto es, privada no debiera interferir en el proceso de ejecución y cumplimiento de la pena privativa de libertad -pena pública- que, según la propia Constitución, se preordena a fines de superior rango, con el riesgo adicional de que por esta vía se resucite la prisión por deudas. La política penal de endurecimiento sistemático de las sanciones del ya severo C.P. de 1995 ha elevado a cotas insospechadas los índices de ocupación carcelaria. Pero cuando me refiero al clima general de desconcierto -en puridad, de angustia y desazón, de desesperanza- soy muy parco en palabras, si se repara en la percepción que de este panorama pueda tener la población reclusa. Porque el interno contempló en su día (CP 1995) cómo se suprimía, primero, la redención de penas por el trabajo, con todo lo que esta institución significaba; para contemplar con consternación, cómo se endurece, después, el régimen de clasificación y acceso al tercer grado penitenciario; y, sobre todo, que estas modificaciones legales pretenden aplicarse retroactivamente (in peius), a tenor de la disposición transitoria única de la L.O. 7/2003, de 30 de junio. No extrañe, pues, que cuando el Gobierno anuncia durante el verano del año en curso una política penitenciaria generosa en materia de clasificación -que bienvenida sería, porque buena falta hace- cunda el desánimo y muchos teman que no se trate, por desgracia, de una genuina reforma políticocriminal, bien necesaria, por cierto, sino de una solución de urgencia al problema de la superpoblación carcelaria. Que no pocos teman que se vaciarán ciertamente -y a corto plazo- los establecimientos penitenciarios pero solo para hacer sitio y que otros condenados que ya esperan puedan ocuparlos. Al problema ya me he referido en diversos lugares de la obra (Capítulo I, V.d.6; Capítulo VI, VI.c' y d'). * 4. La teoría de la pena y la evolución de la dogmática alemana postwelzeliana son dos materias que he reelaborado en esta tercera edición como podrá comprobar el lector. En cuanto a la teoría de la pena, me parecía oportuno resaltar el vigoroso renacimiento que actualmente experimentan en Alemania las denostadas teorías absolutas, fieles a la sempiterna tradición idealista germana. Muy a pesar del "adiós definitivo a KANT y HEGEL" que vaticinara KLUG, lo cierto es que reaparecen en el panorama doctrinal alemán, con la particularidad más llamativa aún de que la variante neohegeliana de las mismas ha conseguido influir en autores como JAKOBS, representante de una concepción iusfilosófica tan distante de aquélla como es el funcionalismo sistémico (Capítulo III, III 1.4'; Capítulo III, III.2.b.2'; Capítulo IX, 13.b.2').

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De otra parte, .me he decidido a incluir en el Capítulo III un apartado final (Capítulo III. V) con el objeto de revisar las teorías clásicas sobre los fines de la pena deseje un enfoque científico-empírico. Partiendo de la distinción entre fines {ideales) que se atribuyen o asignan al castigo (perspectiva teórico-doctrinal, normativa, que sitúa el debate en el plano del deber ser) y funciones reales que, de hecho, cumple éste (cuestión fáctica, empírica, evaluable exclusivamente con métodos científicos), trato de sintetizar en el mismo los resultados de la investigación criminológica de los últimos lustros sobre la eficacia preventivo general y preventivo especial de la pena. Aunque dichos resultados no son del todo pacíficos y se hallan muy condicionados metodológicamente por la técnica de investigación que en cada caso se utiliza, me parece útil subrayar como contrasta la seguridad casi arrogante del mundo del Derecho, que no cuestiona ni pone en duda la efectividad del castigo, con la actitud escéptica y desmitificadora que predomina en el de la Ciencia. El mundo normativo de las togas negras y el empírico de las batas blancas discrepan abiertamente. Por ello, dado que el viejo Derecho Penal se halla inmerso en un irreversible proceso de racionalización, confrontar sus dogmas con la experiencia científico-empírica espero contribuya a la búsqueda de nuevos caminos en el control de la criminalidad que armonicen la necesaria eficacia de la intervención estatal y el elevado coste social que el instrumento punitivo comporta. Por lo que se refiere a la evolución de la reciente dogmática penal alemana postwelzeliana, he procurado apuntar sus principales orientaciones a partir de la conocida polémica entre ontologistas y normativistas: en particular, la apertura politicocriminal de ROXIN, la concepción renormativizadora radical, sistémica, de JAKOBS y las tesis moderadas de SCHÜNEMANN (Capítulo IX, 13.1' a 5'). A la Escuela de Frankfurt dedico diversos subapartados de esta obra, criticando fundamentalmente el análisis ultraliberal del bien jurídico que sustenta y sus regresivas consecuencias politicocriminales (Capítulo II, Vll.d; Capítulo VII, II.2.f; Capítulo IX, 13.4'). 5. He aprovechado, también, la oportunidad que depara una nueva edición para actualizar las referencias doctrinales y jurisprudenciales de la obra; y, sobre todo, para abordar temas no tratados en la edición anterior que merecían serlo. Con este objeto, en el Capítulo IV he añadido un subapartado que contempla la problemática específica de las medidas de seguridad privativas de libertad en el ordenamiento español (Capítulo IV, III.c); en el CapítuloVI, me ocupo de la legislación delegada y ordenanzas de necesidad (Decretos leyes, decretos legislativos, bandos, etc.) a propósito de la exigencia de ley orgánica en materia penal, dando cuenta de las diversas posturas que se mantienen en la doctrina española con relación a la constitucionalidad de estas normas ratione materiae (Capítulo VI, VI.d).3.c'); finalmente -en el mismo Capítulo- me hago eco de la dudas y críticas que algunos autores han planteado en torno a los "plenos no jurisdiccionales'" (de la Sala 2a del Tribunal Supremo) por cuanto, ajuicio de los mismos, al carecer de rango jurisdiccional (no se adoptan por el Tribunal que enjuicia el caso concreto) pueden propiciar la vulneración de garantías fundamentales derivadas del principio de legalidad si la incriminación -o su agravación- descansa exclusivamente en la doctrina emanada de tales acuerdos (Capítulo VI, Vl.f.l). 6. En el momento de aparecer la presente edición, han visto ya la luz la 3a Edición de mi Tratado de Criminología (Tirant lo Blanch, 2003), y la 4a de su ver-

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sión resumida (Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos, Tirant lo Blanch, 2001) que, por cierto, cuenta también con cuatro ediciones en Brasil (Criminología. Revista dos Tribunais, 4a Ed., 2002. Traducción del Dr. LUIZ FLAVIO GOMES). En el primer trimestre del año en curso (2005) espero se publiquen las 5as ediciones de la Introducción a la Criminología, en sus dos versiones; y a principios del 2005, también, la 4a Edición del Tratado, porque las Editoras han recibido ya el texto ampliado y revisado de las mismas, que concluí este verano. Como autor, reconozco que es una gran satisfacción programar el trabajo a medio plazo y poder cumplir el calendario previsto sin sobresaltos ni urgencias. La atención que dispensa y revalida el lector a estas obras me anima a continuar la labor emprendida y a mejorarla. En el Capítulo de agradecimientos, he de referirme al apoyo y colaboración de mis discípulos Dr. D. FERNANDO SANTA CECILIA GARCÍA y Dra. Da CARMEN OCAÑA DÍAZ ROPERO, profesores de Derecho Penal de la Universidad Complutense. El primero, ha actualizado meticulosamente la legislación administrativa sancionadora que recojo en el Capítulo I de esta obra. La Dra. CARMEN OCAÑA corrigió las pruebas de esta edición, página a página; y ambos me han prestado una ayuda muy valiosa en la búsqueda y selección de los materiales bibliográficos y jurisprudenciales. Quiero agradecer, también, la colaboración recibida de otros profesores de mi Cátedra de Derecho Penal de la Universidad Complutense con quienes he compartido muchas sesiones de trabajo, de discusiones y debates científicos. De D. MIGUEL FERNÁNDEZ TAPIA, licenciado en Derecho y Medicina y profesor de Criminología de esta Universidad. De la Dra. Da ROSA FERNÁNDEZ PALMA, de Da CECILIA LÁZARO LÓPEZ, que colabora eficazmente en las tareas docentes. Y de Da ROSA MARÍA GONZALO RODRÍGUEZ, profesora de Derecho Penal en el Instituto de Estudios Bursátiles (I.E.B.) recientemente incorporada a mi cátedra. Mi agradecimiento más sincero, desde luego, a JULITA RODRÍGUEZ RUIZ, jurista y experta en informática, quien -como en ocasiones anteriores- ha dado muestras de su infinita paciencia y buen hacer descifrando con envidiable fidelidad los folios manuscritos, notas, anexos, adendas, etc. de la nueva edición, mejorando a menudo el original al pasarlos al ordenador. En el momento del balance final, un pesar profundo e irreparable: el fallecimiento de mi padre (2001) y de mi madre (2003), que no podrán celebrar conmigo, como hacían siempre, la publicación de mis libros. Descansen en paz, ANTONIO GARCÍA-PABLOS DE MOLINA Madrid, febrero 2005

Capítulo I CONCEPTO DE DERECHO PENAL 1. CONCEPTO DE DERECHO PENAL El Derecho Penal puede definirse, desde un enfoque dinámico y sociológico, como uno de los instrumentos del control social formal a través del cual el Estado, mediante un determinado sistema normativo (las leyes penales) castiga con sanciones negativas de particular gravedad (penas y otras consecuencias afines) las conductas desviadas más nocivas para la convivencia (delitos y faltas), asegurando de este modo la necesaria disciplina social y la correcta socialización de los miembros del grupo1. Desde un punto de vista estático y formal, puede afirmarse que el Derecho Penal es un conjunto de normas jurídico-públicas que definen ciertas conductas como delito y asocian a las mismas penas y medidas de seguridad2 y otras consecuencias jurídicas.

'Sobre este enfoque sociológico, vid.: MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 1990 (3a Ed.), Barcelona, P.P.V., págs. 4 y 5; ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993 (3a Ed.), pág. 28 y ss.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Manual de Criminología. Introducción v teorías de la Criminalidad. Madrid, 1988 (España Calpe), págs. 103 a 107; BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, PC, Madrid (Akal-Iure), 1990, (2a Ed.), págs. 9 y ss.; HASSEMER, W. y MUÑOZ CONDE, F, Introducción a la Criminología y al Derecho Penal. Valencia (1989), Tirant lo Blanch, págs. 114 y ss. En cuanto a la necesidad de ver en el Derecho Penal no sólo un conjunto de "normas", Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales. Barcelona (Bosch), 1984, pág. 136; del mismo, Tratado de Criminología (Tirant lo Blanch), 3a Ed. (2003), Capítulo II, 5.b y c; Vid. también, MUÑOZ POPE, CE., Introducción al Derecho Penal, Panamá Viejo, 2003, (2a Ed.), Panamá, págs. 29 y ss. 2 Sobre el concepto formal de Derecho Penal, vid.: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español. Parte General. Madrid, 1981 (2a Ed.), Tecnos, pág. 15; BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal Español, PC, Barcelona, 1984 (Ariel), pág. 5; COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PC, Valencia, 1987 (2a Ed.), Tirant lo Blanch, pág. 25; POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, PC, T. I. Fundamentos científicos del Derecho Penal. Barcelona (Bosch), 1996, págs. 13 y ss.; LANDROVE DÍAZ, G., Introducción al Derecho Penal Español, Madrid (Tecnos), 1996 (4a Ed. con la colaboración de Ma Dolores Fernández Rodríguez), págs. 17 y ss.; MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, PC, Introducción v Lex Penal, Madrid, 1992 (Edersa), págs. 21; OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO, E., Sobre el concepto de Derecho Penal. Madrid, 1981 (Servicio Publicaciones Universidad Complutense), págs. 33 y ss.; LANDECHO, C.Ma., Derecho Penal Español, PC, I., 1991 (2a Ed.), Madrid, Librería ICAI, págs. 51 y ss.; RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PC, Madrid (Civitas), 1978, págs. 11 y ss.; MIR PUIG, S

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1.1. El Derecho Penal como instrumento del control social formal3 Toda sociedad necesita un sistema de control para asegurar su estabilidad y supervivencia; un sistema de normas y sanciones que trace modelos de conducta a sus miembros y castigue aquellos comportamientos que pongan en peligro al propio grupo4. Sólo un eficaz sistema de control social garantiza la conformidad del individuo y su sometimiento a las normas de la convivencia (disciplina social), dirigiendo satisfactoriamente los procesos de socialización. La moderna sociedad postindustrial -que es una sociedad, por definición, plural y conflictiva- necesita, también, ejercer su dominio sobre los individuos que la integran, desplegando una rica gama de mecanismos que aseguren la conformidad de éstos a sus normas. Por control social, en definitiva, suele entenderse el conjunto de instituciones, estrategias y sanciones sociales que pretenden promover y garantizar dicho sometimiento del individuo a los modelos y normas comunitarias5. El control social dispone de numerosos sistemas normativos (la religión, la ética, el Derecho Civil, el Derecho Penal, etc.); de diversos órganos o portadores (la familia, la Iglesia, los partidos, los sindicatos, la justicia, etc.); de variadas estrategias de actuación o respuestas (represión, prevención, resocialización, etc.); de diferentes modalidades de sanciones (positivas, como ascensos, distinciones, buena reputación; negativas, reparación del daño, sanción pecuniaria, privación de libertad, etc.); y de particulares destinatarios (estratos sociales deprimidos, estratos sociales privilegiados, etc.). La Justicia, lógicamente, constituye uno de los posibles portadores del control social. El Derecho Penal representa sólo uno de los sistemas normativos existentes. La infracción legal contiene nada más que un elemento parcial de todas las conductas desviadas imaginables, la pena significa la opción por una de las sanciones disponibles6. El control social penal, por ello, es un subsistema en el sistema total del control social. Su especificidad deriva tanto del objeto a que se refiere (no toda conducta "desviada" sino sólo el "delito"), como de sus fines (prevención y represión), medios que utiliza (penas y medidas) y rigurosa formalización en su forma de operar (principio de legalidad)7.

... Derecho Penal, P.G., cit., pág. 11 y ss.; del mismo: Introducción a las bases del Derecho Penal, Barcelona (1976), Bosch, pág. 29; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., Madrid, 1989 (2a Ed.), Marcial Pons, pág. 8; RODRÍGUEZ RAMOS, L., Compendio de Derecho Penal, P.G., Madrid, 1985 (2a Ed.), Trivium, págs. 9 y ss. 3 Vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, 2003, Tirant lo Blanch, págs. 196 y ss. 4 Vid., HASSEMER, W. - MUÑOZ CONDE, F., Introducción a la Criminología, cit., pág. 115 y ss. 5 Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, 3a Ed. (2003). Capítulo II, 5.b. 6 Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed. (2003), Capítulo II.5.b. 7 Vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 5; ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 34 y ss.; BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios, cit., pág. 9.

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El Derecho Penal, en palabras de KAISER8, simboliza el sistema normativo más formalizado, con una estructura más racional, y cuenta con el más elevado grado de división del trabajo y especificidad funcional entre todos los subsistemas normativos. Pero el control social "penal", como modalidad del llamado control social "formal", entra en funcionamiento sólo cuando han fracasado los mecanismos primarios del control social "informar que intervienen previamente y el comportamiento desviado, antisocial, tiene una especial gravedad. Toda sociedad, en efecto, cuenta con unos dispositivos de autodefensa que suelen ser suficientes para resolver conflictos cotidianos de escasa importancia. A pesar de que actúan con cierta espontaneidad y sin someterse a procedimientos formales, estos mecanismos tienen probada eficacia. Sus portadores o agentes son la familia, la escuela, la pequeña comunidad, la opinión pública, etc. Poseen, lógicamente, sus correspondientes sistemas normativos y sus sanciones, que aplican al individuo cuyo comportamiento se desvía de las expectativas del grupo. Se trata de las instancias del control social informal, cuya actuación es decisiva en los procesos de socialización. Pero sería erróneo restar importancia al control social informal y a sus sanciones. Porque éstas, aunque no se prevean explícitamente en disposiciones legales, ni se impongan por autoridades públicas competentes siguiendo un procedimiento previsto en la ley, existen y poseen un inequívoco efecto preventivo o disuasorio9. Pues, sin duda alguna, muchos infractores potenciales se abstienen de cometer el delito no ya por temor al castigo, sino porque caso de ser descubiertos tendrían que hacer frente a ciertas reacciones sociales negativas: desaprobación de la familia o de sus padres, rechazo del entorno, aislamiento por parte del vecindario y de la pequeña comunidad, pérdida del puesto de trabajo, etc.10. Más aún, todo parece indicar que las sanciones penales (formales) no son capaces, por sí solas, de prevenir el delito si no cuentan con el respaldo de las normas sociales que tutela el control social informal; o, dicho de otro modo: que las sanciones formales solo son especialmente efectivas cuando refuerzan la vigencia real de las sanciones informales11.

^Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos. Madrid (1978), Espasa Calpe, pág. 83. Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed. (2003), Capítulo II, 5.b. 9 Sobre la eficacia preventiva de las sanciones informales, vid.: ANDERSON, L.s., CHIRICOS, T.G. y WALDO, G.P., Formal and informal sanctions: a comparison of deterrent effect, Social Prohlens, 25, 1977, págs. 111 y ss.; ERICKSON, M.L., GIBBS, J.P. y JENSEN, G.F., The deterrence doctrine and the perceived certainty of legal punishment, en: Annual Review ofSociology, 1977, págs. 316 y ss.; PATERNÓSTER, R., The deterrent effect of the perceived certainty and severity of punishment: a review ofthe evidence and issues, en: Justice Quarterley, 4, págs. 192 y ss.; etc. Cfr. SERRANO MAÍLLO, A., Introducción a la Criminología, Madrid, 2003 (Dykinson), págs. 241 y ss. w Sobre las sanciones informales, vid. GARRIDO GENOVES, V., STANGELAND, V.P. y REDONDO ILLESCAS, S., Principios de Criminología, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, págs. 199 y ss. Los autores critican que el mundo del Derecho (Penal) suela desentenderse e ignorar la relevancia de estas sanciones informales. "En este sentido, BRAITHWAITE, J., Crime, shame and reintegration. Cambridge: Cambridge University Press, 1989, págs. 73 y ss. Cfr. SERRANO MAÍLLO, A., Introducción a la Criminología, cit., pág. 241.

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Ciertamente no existe aún evidencia empírica significativa ni consenso científico sobre la función precisa que desempeñan estas sanciones informales12. Afirmar que sean más eficaces que las propias sanciones formales13, y que estas últimas carezan de toda eficacia preventiva a diferencia de las primeras no parece realista, pues unas y otras sanciones, las formales y las informales, se refuerzan mutuamente como dispositivos del control social14. Ahora bien, lo que no cabe ya es atribuir la función preventiva exclusivamente a las sanciones penales {formales) -que la tienen, desde luego, aunque sin la eficacia que se les asignaolvidando la de las sanciones informales cada vez más subrayada por las investigaciones empíricas15. Cuando el conflicto social reviste particular gravedad, su solución no puede quedar a merced de las instancias del control social "informal". Entonces interviene el Estado, a través de la justicia penal. Y lo hace sometiéndose a normas de actuación escrupulosamente diseñadas para asegurar la objetividad de la intervención y el debido respeto a las garantías de las personas involucradas en el conflicto16. Las sanciones del control social formal, a diferencia de las que imponen las agencias "informales", nunca son neutras, sino negativas, estigmatizantes. El modus operandi y las sanciones en uno y otro caso difieren sensiblemente. El padre puede sancionar al hijo que ha obtenido malas calificaciones, sin más. No existen normas de procedimiento al respecto, ni preceptos que determinen la clase de castigo, ni su entidad. El niño tampoco puede negarse a dar una explicación "sino en presencia de sus abogados". La comunidad también castiga marginando o descalificando (sanciones) a sus miembros incómodos, descorteses o pendencieros, sin necesidad de someter tal decisión a normativa alguna. En ambos casos se trata de instituciones del control social "informal". Sin embargo17 las agencias del control social "formal" no pueden actuar con talflexibilidad.La Policía, por ejemplo, no ha de detener a una persona sino en los casos y en la forma prevista por la Ley (art. 489 LECr.). Practicada la detención, el detenido debe ser informado inmediatamente de los derechos que le asisten (art. 520, n° 2, LECr.), entre otros: derecho a ser informado de los hechos que se le imputan y de las razones de su detención, derecho a guardar silencio, a no declararse culpable, a designar abogado y solicitar su presencia, a ser reconocido por un

l2

Así, BACHMAN, R., PATERNÓSTER, R. y WARD, S., The rationality of sexual offending: testing a deterrence/rational cholee conception of sexual assualt, en: Law and Society Review, 1992, págs. 366 y ss. Cfr. SERRANO MAÍLLO, A., Introducción a la Criminología, cit., pág. 242, nota 10. 13 En este sentido: PATERNÓSTER, R., The deterrent ejfect ofthe perceived certainty and severity of punishment, cit., pág. 192; del mismo y SIMPSON, S., Sanction threats and appeals to morality: testing a rational choice model of corporale crime, Law and Society Review, 30, 1996, págs. 571 y ss.; ERICKSON, M.L., GIBBS, J.P. y JENSEN, G.F., The deterrence doctrine and the perceived certainty of legal punishments, cit., págs. 316 y ss. Cfr. SERRANO MAÍLLO, A., Introducción a la Criminología, cit., pág. 241. l4 Así, SERRANO MAÍLLO, A., Introducción a la Criminología, cit., pág. 241, nota 10. 15 Vid. BURKETT, S.R. y WARD, D.A., A note on perceptual deterrence, religrosity based moral condemnation, and social control, en: Criminlogy, 31, 1993, págs. 126 y ss. Cfr. SERRANO MAÍLLO, A., Introducción a la Criminología, cit., pág. 242, nota 11. 16 Vid., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 35 y ss. 17 Cfr., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 36.

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médico, etc. La detención sólo durará el tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones que permitan esclarecer los hechos y, en todo caso, no más de setenta y dos horas hasta que sea puesto el detenido a disposición de la autoridad judicial (art. 520, n° 1 LECr.). Esta no podrá imponer otras penas que las señaladas en la ley para el delito o falta cometidos (art. 2.1 C.P.) y, por supuesto, después del oportuno juicio público (art. 680 LECr.), celebrado con toda suerte de garantías, en el que se desvirtúe la presunción de inocencia (art. 24.2° CE.) del imputado. La sentencia ha de estar motivada (arts. 24.1° y 120.3° de la CE.) y podrá ser recurrida en los casos previstos en la Ley. Su ejecución se llevará a cabo en la forma prevista en el ordenamiento (art. 3 C.P.) bajo el control del juez de vigilancia penitenciaria (art. 76 LOGP), etc. De la citada estructura del control social -y de las relaciones entre el control social "informal" y el "formal"- se desprenden dos consecuencias que afectan al control "penal": en primer lugar, la naturaleza "subsidiaria" de éste; en segundo lugar, la necesidad de una correcta coordinación de las dos clases de instancias, como garantía de la más eficaz prevención del crimen. En efecto, si todo orden social cuenta con mecanismos primarios de autoprotección, por lo general eficaces, la intervención del control social "formal" sólo se legitima en defecto de aquéllos: cuando la entidad del conflicto exija una respuesta formalizada más drástica por no ser suficiente la de las instancias informales. La maquinaria pesada del Estado debe reservarse para los conflictos más agudos que requieran un tratamiento quirúrgico. Los conflictos de menor entidad pueden ser abordados con instrumentos más ágiles y socialmente menos gravosos. El Derecho Penal es la "ultima ratio". Por otra parte, todo parece indicar que la prevención eficaz del delito no ha de perseguirse incrementando progresiva e indefinidamente el rendimiento del sistema legal (control social penal) sino a través de una mejor coordinación del control social formal e informal18, aceptando la relativa intercambiabilidad de uno y otro19. Efectividad y coste social son los dos criterios que permiten ponderar la necesidad y adecuación de la intervención penal. La eficacia preventiva del Derecho Penal es más limitada de lo que pudiera pensarse y, desde luego, no parece asociada al rigor o severidad del castigo, sino a otras variables que interactúan en el curso de un complejísimo mecanismo disuasorio. La amenaza del castigo -y la imposición de éste- contribuyen menos de los que se suponía al cambio de actitudes del infractor y al afianzamiento de la vigencia social de las normas, según demuestran autorizadas investigaciones empíricas recientes. Todo parece indicar, además, que el respeto a las leyes de la mayoría de los ciudadanos se debe más a los valores que estos profesan, a sus vínculos y arraigo social, a las sanciones informales (respuesta que esperan de los demás caso de cometer el delito) que a la propia pena. Por ello, una política penal basada prioritariamente en el incremento progresivo del rigor del castigo o

18 Vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, Capítulo II, 5.c. 19 Vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, Capítulo II. 5.c.

cit., 3 a Ed. (2003), cit., 3 a Ed. (2003),

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en la mejora de la efectividad del sistema legal (más policías, más jueces, más cárceles, más penas...) en términos de prevención de la criminalidad está condenada al fracaso porque no incide en la etiología del fenómeno delictivo: no articula una prevención "primaria". Evidentemente, no se puede prescindir del Derecho Penal en el momento de diseñar una respuesta racional y efectiva al delito. Los climas generalizados de impunidad por vacío normativo, por tardío o ineficaz funcionamiento del sistema legal, son, en sí mismos, criminógenos. Pero confiar solo o fundamentalmente en la efectividad del Derecho Penal es una ingenuidad:

1.2.

El Derecho Penal como ordenamiento o conjunto de normas

Estática o formalmente considerado, el Derecho Penal es un conjunto de normas, un sector del ordenamiento jurídico-público, que asocia a ciertas conductas (delictivas) determinadas consecuencias (penas y medidas de seguridad fundamentalmente)20. De esta definición provisional se desprende que tres son las instituciones penales básicas: el delito, como antecedente o presupuesto de la reacción criminal; la pena y las medidas de seguridad (consecuencias jurídicas que integran aquélla) y las normas (instrumento para formular los mandatos y las prohibiciones legales). Cada una de ellas requerirá un estudio detenido. Pero la propia denominación de nuestra disciplina y su correcta incardinación en el ordenamiento jurídico son, también, temas controvertidos. A ambos me referiré con anterioridad, como cuestiones previas. 2.

EL PROBLEMA DE LA "INTITULACIÓN" DEL DERECHO PUNITIVO Y LA CONTROVERSIA SOBRE SU ADECUADA INCARDINACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

2.1.

El problema de la "intitulación": Derecho "Penal" versus Derecho "Criminal"

Son, ciertamente, muchas las denominaciones que los diversos autores asignan al Derecho Penal, cuando buscan una fórmula feliz que refleje de forma expresiva sus particulares convicciones21. Pero esto no interesa ahora. Cuando se plantea el

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Digo "fundamentalmente", porque el vigente Código Penal de 1995 añade las llamadas "consecuencias accesorias" (Título VI del Libro Io) al catálogo tradicional binario de "penas" y "medidas de seguridad". 2 'Por ejemplo: "Derecho protector de los criminales" (DORADO MONTERO), "Derecho de la lucha contra el delito" (THOMSEN), "Derecho determinador" (LABORDE), "Derecho represivo" (PUGLIA), "Derecho sancionador o restaurador' (J. MARÍA VALDÉS), etc. Cfr., JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., I., pág. 28 y 29; LANDROVE, G., op. cit., pág. 16.

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problema de la intitulación de nuestra disciplina, se plantea, en realidad, la necesidad de optar entre dos denominaciones: Derecho Penal o Derecho Criminal22. Durante muchos lustros, acudir a una u otra opción carecía de trascendencia. El problema surgió al tomar cartas de naturaleza en las diversas legislaciones las medidas de seguridad. Porque entonces -y sólo desde entonces- la denominación de nuestra disciplina reclama un mínimo de coherencia respecto a su nuevo y más amplio contenido23. En España, ha gozado de gran predicamento la denominación: "Derecho Criminal". De hecho, hasta principios del siglo XIX, era ésta la de los Tratados de materia penal más conocidos, como sucede aún con la 5a Edición de la Práctica Criminal, de MARCOS GUTIÉRREZ, en 182824. Sin embargo, desde las Lecciones de PACHECO25 y la obra de SILVELA26, se ha impuesto la denominación que podríamos calificar de tradicional: Derecho Penal27, probablemente, en palabras de 22

A juicio de LANDROVE DÍAZ, la denominación "Derecho Criminal" se corresponde con la etapa histórica de fuerte vinculación del Derecho a la Religión, mientras la denominación "Derecho Penal" se aviene al proceso de secularización del Derecho Penal, iniciado en la segunda mitad del siglo XVIII. {Introducción al Derecho Penal, 4a Ed., cit. -revisada y puesta al día con la colaboración de Ma DOLORES FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ- págs. 15 y ss.). 23 MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, A., T., 4 Ed., Karlsruhe, 1971, pág. 4; SCHMIDHÁUSER, E., Strafrecht, A., T.2, Ed., 1975, págs. 3 y 4; JESCHECK, H., Lehrbuch des Strafrechts, A., T.3, Ed., Duncker. Humblot, 1978, pág. 8; WELZEL, H., Das deutsche Strafrecht, Eine systematische Darstellung, 11. Ed., 1969, págs. 15; MEZGER-BLEI, Strafrecht, A.. T., Ein Studienbuch, 15. Ed., 1973, pág. 4; BLEI, H., Strafrecht, I, A., T. 17, Ed. 1977, pág. 4. Respecto a la doctrina italiana, vid: ANTOLISEI, F., Manuale di Diritto Pénale, PC, 6a Ed., A. Giuffré Edit., 1969, pág. 2 y ss.; PETROCELLI, B., Principi di Diritto Pénale, I., Napoli, 1964, Eug. Jovene, págs. 5 y 6. En cuanto a la doctrina española, vid: MIR PUIG, S., Introducción a las bases del Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1976, págs. 18 y ss.; CUELLO CALÓN, E., Derecho Penal, P.G., Tomo I, Vol. I, 17 Ed. (puesta al día por CÉSAR CAMARGO), pág. 7, nota 1; RODRÍGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Español, P.G., Madrid, 1949, I, págs. 4 y 5, SÁNCHEZ TEJERINA, I., Derecho Penal Español, Madrid, Reus, 1942, 3 Ed., pág. 26; SERRANO RODRÍGUEZ, en: Estudios penales, II, Salamanca, 1967, págs. 15 y ss.; LANDROVE, G., op. cit., 22 y ss. (y bibliografía allí citada); OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pág. 36 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 8 y ss.; BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal español, cit., págs. 4 y ss.; POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 25 y ss. 24 Cfr., RODRÍGUEZ DEVESA, J.M\, Derecho Penal, cit., pág. 12, nota 11. 2s PACHECO, F., Estudios de Derecho Penal. Lecciones pronunciadas en el Ateneo de Madrid en 1839 y 1840, 4a Ed., Madrid, 1877. 26 SILVELA, L., El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislación vigente en España, Madrid, 1874 y 1879. 21 Opinión dominante, Cfr.: ANTÓN ONECA, J.M., ob. cit., pág. 5; DEL ROSAL, J., Principios, I., 1945, pág. 24 y 25; RODRÍGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Español, cit., pág. y nota cit.; CUELLO CALÓN, estima incluso que la denominación: Derecho Criminal ha quedado anticuada (Derecho Penal, cit., pág. 7, nota 1) y SÁNCHEZ TEJERINA preferiría distinguir entre el Derecho Penal en sentido estricto y un Derecho de la Defensa Social: derecho éste que comprendería las medidas de seguridad a menores y enajenados (Derecho Penal, cit., pag. 26). Como señala, MIR PUIG, S., (Introducción, cit., pág. 19, nota 7) en España la denominación de Derecho Penal ni siquiera ha conocido desde el siglo XIX las excepciones que cabe señalar en otros ordenamientos. Vid., RODRÍGUEZ MUÑOZ, A., en: Notas a E. Mezger (Tratado de Derecho Penal, 2a Ed., Madrid, 1946, I, pág. 28); OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pág. 36 y ss.; ...

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ANTÓN ONECA, porque la costumbre es el supremo tribunal en cuestiones lexicológicas, y la pena sigue siendo la principal -aunque no la única- consecuencia jurídica28. Es más, como ha señalado con acierto RODRÍGUEZ MUÑOZ29, a diferencia de lo que sucede en Italia y en Alemania, la denominación "Derecho Penal" es casi unánime en nuestro país, desde principios del siglo XIX. En Italia sucede otro tanto. Obras tan importantes y tan clásicas como las de CARMIGNANI30, CARRARA31 y FERRI32, optaron por la denominación de: Diritto Criminale, terminología que, por otras razones, propugnaran los positivistas33. Y lo cierto es que incluso cabe apreciar un giro hacia la denominación que, según ANTOLISEI, responde mejor a la tradición de la ciencia jurídica italiana: Diritto Criminale34. A favor de esta última, como es lógico, se invoca la importancia creciente de las medidas de seguridad, y la necesidad de poner el acento en el presupuesto u objeto de la reacción penal, y no sólo en uno de los instrumentos de ésta. La tesis opuesta se formula por PETROCELLI, quien considera preferible la denominación de: "Diritto Pénale", por diversas razones35. Por lo demás, algún autor utiliza indistintamente los términos: "criminal" y "penal"36; e incluso dan al primero de ellos una acepción muy amplia -como sinónimo, tal vez, de "sancionador"- lo que permite distinguir un Derecho "criminal" penal de un Derecho "criminal" civil, administrativo, etc.37. En Francia, sin embargo, la nomenclatura: "Derecho Penal" no goza del mismo trato de favor, ya que los términos: "Droit Penal" y "Droit Criminel" se utilizan indistintamente. No pocos Tratados dan buena prueba de ello38, lo que es muy significativo, ya que la tradicional clasificación tripartita de las infracciones (crimen-delito-

... QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 8 y ss.; BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal español, cit., págs. 4 y ss.; POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, PC, cit., págs. 25 ss.; Vid., para Panamá, MUÑOZ POPE, CE., Introducción, cit., págs. 33 y ss. 28 ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, cit., págs. 4 y 5. 29 Notas a la 2a Ed. del Tratado de MEZGER, cit., pág. 28. 30 CARMIGNANI, G., Elementi di Diritto Criminale, Milano, 1863. 3 'CARRARA, F., Programma del corso di Diritto Criminale, Florencia, 1859. 32 FERRI, E., Principi di Diritto Criminale, Turín, 1928. 33 Cfr., PETROCELLI, Principi, cit., págs. 5 y 6. Los partidarios de la Nueva Defensa Social (MARC ANCEL, entre otros), preferían, también, la denominación de Derecho Criminal. Vid., BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal Español, cit., pág. 5. 34 ANTOLISEI, F., Manuale, cit., pág. 2; RANIERI, S., Manuale, cit., pág. 4. En este sentido. ANTOLISEI, F, Manuale, cit., pág. 2; aunque apuntando otras razones; RANIERI, S., Manuale, cit., pág. 4. Resaltando los inconvenientes de la denominación tradicional, pero sin tomar postura expresamente en favor de la denominación: Derecho "criminal"; SANTORO, A., Manuale, cit., pág. 1 y 2. Utilizando como sinónimos los términos "penal" y "criminal", PESSINA, E., Elementi di Diritto Pénale, I., Napoli, 1882, págs. 6 y ss. 35 PETROCELLI, B., Principii, cit., págs. 5 y 6. 36 PESSINA, E., Elementi, cit., pág. 6. 37 Así: RANIERI, S., Manuale, cit., pág. 4.Vid., BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal Español, cit., pág. 5. 38 Por ejemplo: VIDAL-MAGNOL, Cours de Droit criminel et de sciencie-pénitentiaire de Droit criminel et de législation pénale comparé, 3a Ed., París, .1947; MERLE-VITU, Traite de Droit criminel, París, 1967. Cfr., MIR PUIG, S., Introducción, cit., pág. 21.

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contravención), sin duda, podría haber sugerido la oportunidad de abandonar el término "criminel", por su identificación con una de las tres clases de infracciones. En Alemania, como advierte MEZGER39, se ha abandonado, prácticamente, la denominación "Kriminalrecht", optándose por la de: "Strafrecht". Esta parece que se impuso con el siglo XIX40. No obstante, importantes obras doctrinales, como las de FEUERBACH41 o SAVIGNI42, y legislativas, como los Códigos Penales de Sachsen de 1838 y Hamburg de 186943, conservaron la terminología hoy abandonada: "Kriminalrecht". Anteriormente, el hoy Strafrecht, se había denominado, primero, "Peinliches" Recht44 y, después, "Kriminalrecht"45. Por eso advierte, con razón, V. HIPPEL46 que la terminología actual es bastante reciente: porque, a su juicio, la voz: "Strafe", en su sentido actual, no empezó a emplearse hasta el siglo XIV; la de: "Verbrechen", hasta el XVII; y la de: "Strafrecht", hasta 1800. Pero, aunque la denominación: Strafrecht se ha impuesto definitivamente, la propia doctrina alemana reconoce sus inconvenientes. Por una parte, es demasiado amplia; por otra, demasiado estricta, como afirma, con razón, SCHMIDHÁUSER47. Demasiado estricta, porque al incorporarse al StGB las medidas de seguridad y corrección, con la Novela de 24 de noviembre de 1933, el término: Strafe se refiere sólo a uno de los dos resortes fundamentales del poder estatal, y no cubre la totalidad de su campo de acción, con lo que, desde entonces, cabría cuestionar la conveniencia de tal denominación48. Pero el término: Strafrecht es, de otro lado, demasiado amplio y conduciría a un desbordamiento del contenido de nuestra disciplina, si se atribuyeran al mismo todos los comportamientos que el ordenamiento alemán sanciona con una "Strafe". Porque, de acuerdo con una terminología muy equívoca y poco precisa, que tiende a corregirse en la legislación alemana más reciente, lo cierto es que otras sanciones no criminales también se conocen con el nombre de "Strafen" en el Derecho alemán: las sanciones gubernativas, administrativas, disciplinarias, civiles, etc.49. 39

MEZGER-BLEI, Strafrecht, A., T, 15a Ed., cit., pág. 4. Así: MAURACH, R., Strafrecht, cit., pág. 2; MAYER, H., Strafrecht, A., T., W. Kohlhammer Verlag, 1967, pág. 11; V. HIPPEL, Deutsches Strafrecht, I., Berlín, 1925, J. Springer, pág. 2 y 3; BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., 8, Ed., 1977, Verlag E.W. Gieseking Bielefeld, pág. 6; SCHMIDHÁUSER, E., Strafrecht, A., T, 2a Ed., 1975, J.C.B. KOHR (P. Siebeck), Tühingen, pág. 3 y ss.; JESCHECK, H.H., Lehrhuch, cit., pág. 8. 4I FEUERBACH, J.P.A., Lehrhuch des peinlichen Rechts, 1801. El autor comprende el Peinlichesrecht y la Strafrechtswissenschat en el más amplio término de: "Kriminalrechr. Cfr., V. HIPPEL, Deutsches Strafrecht, cit., pág. 3. 42 SAVIGNI, Systen, L., 1840, págs. 22 y ss. (Cfr. BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pág. 6). 43 Cfr., BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pág. 6. ^Así, KLEINSCHROD, Peinliches Recht, 1805; FEUERBACH, J.P.A., Lehrhuch, cit., Cfr., V. HIPPEL, Deutsches Strafrecht, cit., pág. 3. 45 Por ejemplo: KÓSTLIN, Neue Revisión des Grundhegrijfe des Kriminal rechts, 1845; ZUMPT. Kriminalrecht der Rómischen Repuhlik, 1965; SAVIGNI, System, cit., supra. Cfr., V. HIPPEL, Deutsches Strafrecht, cit., pág. 3 ^Deutsches Strafrecht, cit., pág. 2. A1 Strafrecht, A., T, cit., págs. 3 y 4. 48 Expresamente: WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 15; Así: JESCHECK, H.H., Lehrhuch, cit., pág. 8; y Vid., MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, cit., págs. 2 y ss. 49 Vid., SCHMIDHÁUSER, E., Strafrecht, cit., págs. 3 y 4. 4()

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De este análisis iuscomparatista pueden ya desprenderse los argumentos a favor y en contra de las dos denominaciones más usuales que recibe nuestra disciplina. A favor de la denominación dominante (Derecho Penal), se señala el lugar central que corresponde hoy aún a la "pena" frente a la "medida de seguridad" y el arraigo de que disfruta tal denominación en virtud de una justificada tradición jurídica50, argumentación que se refuerza si excluimos del Derecho Penal las llamadas medidas predelictuales y exigimos también como presupuesto para la imposición de una medida de seguridad la naturaleza delictiva del hecho por el que se aplican. Por otra parte, el adjetivo "criminal" no es más preciso ni adecuado, y parece evocar la clasificación tripartita de las infracciones, de acuerdo con unos esquemas que, como dice H. MAYER, quedaron superados a principios del siglo XIX51. A favor de la denominación Derecho Criminal, históricamente anterior a la de Derecho Penal y, también, refrendada por una brillante tradición jurídica, obran otros tantos argumentos: la conveniencia de potenciar el presupuesto de la reacción penal (crimen), en lugar de definir un sector jurídico exclusivamente en función de una de sus consecuencias jurídicas (pena), la creciente importancia en el Derecho Penal moderno de las medidas de seguridad, y, sobre todo, la insuficiencia de la denominación clásica (Derecho Penal). En esta polémica sólo un autor discrepa: MAURACH, quien ha creído ver un trasfondo jurídico y político en el uso de una u otra denominación, lo que, a su juicio, constituye una razón más a favor de la terminología hoy dominante: Derecho Penal. En efecto, según MAURACH, el cambio de la denominación Derecho Criminal por la de Derecho Penal, acaecida a comienzos del XIX, no se produce por simple casualidad histórica, ni debe reducirse a una cuestión lingüística o conceptual, sino que reflejaría importantes cambios valorativos. El término "crimen" remite a la esfera de lo "prejurídico", en cuanto que suena a injusto y a culpabilidad antes de la ley positiva; el de "pena" (Derecho Penal) continúa MAURACH- apunta, sin embargo, a la ley: a la ley, por cuyo sólo mandato -con exclusión de la costumbre, del arbitrio jurisdiccional y del gobiernose desvalora un determinado comportamiento, se convierte en delito y somete al poder del Estado. Es más: en el cambio terminológico mencionado, subyace el principio rector del Derecho Penal del siglo XIX: "nulla poena sine lege ,.."52. Pero la postura y razonamiento de MAURACH no parecen convincentes, como ha demostrado MIR PUIG, ya que ni la expresión Derecho Penal surge con las ideas de la Ilustración, ni la aparición del principio: "nulla poena sine lege" determinó el abandono del término "Derecho Criminal"53.

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Resaltan el valor y el peso de la tradición jurídica: MIR PUIG, S., Introducción, cit., pág. 19. En Italia, PETROCELLI, B., Principii, cit., págs. 5 y 6. 5 'Según H. MAYER, el cambio de la denominación (de "Kriminalrecht" a "Strafrecht") reflejó una modificación básica en los fundamentos jurídicos y concepciones de principios del siglo XIX, porque hasta entonces el Kriminalrecht sólo se había ocupado de las infracciones más graves, quedando relegadas todas las restantes a los tribunales inferiores y resolviéndose como cuestiones civiles, administrativas, disciplinarias o policiales {Strafrecht, cit., pág. 11). 52 MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, cit., pág. 3. 53 MIR PUIG, S., Introducción, cit., pág. 21. Vid., también, BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal Español, cit., págs. 4 y 5.

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La polémica, pues, sobre la intitulación de nuestra disciplina puede darse por zanjada. Dado que no existe ningún trasfondo filosófico, jurídico o político54, carece de sentido seguir debatiendo si interesa referir la denominación por la que se opta al presupuesto de la reacción estatal (Derecho "criminal"), o a uno de los instrumentos -el más característico- de ésta (Derecho Penal). Cualquiera de las dos fórmulas será, por fuerza, parcial. Ahora bien, la denominación convencional (Derecho Penal) tiene una doble ventaja, que la hace preferible; de una parte, subraya lo que permite asegurar el carácter inequívocamente delictivo de una conducta: el que se halle conminada con una "pena"; de otra, se aviene a la opinión científica mayoritaria, que excluye del ámbito penal las medidas de seguridad "predelictuales" y exige, en todo caso, para la imposición de cualquier consecuencia jurídico penal la previa comisión de un delito55. 2.2.

La correcta "incardinación" del Derecho Penal en el ordenamiento jurídico general y su pertenencia al Derecho Público

La correcta incardinación del Derecho Penal en el ordenamiento jurídico ha sido, también, un tema controvertido, si bien hoy la doctrina mayoritaria entiende que pertenece al Derecho Público56. No se puede ignorar, sin embargo, que la tradicional distinción entre Derecho Público y Derecho Privado -y los criterios que la inspiraron (ámbito de la autonomía de la voluntad, relación igualitaria o jerárquica de las partes, etc.) -es una distinción dinámica y cambiante, en crisis57. Como todos los conceptos y categorías clasificatorias, también aquéllos acusan el relativismo y circunstancialidad que inevitablemente imponen el trascurso del tiempo y el cambio social. Dicha distinción, desde luego, no se plantea hoy en los mismos términos que, por ejem-

54 Según, QUINTERO OLIVARES, G., se trata de una cuestión puramente "terminológica" {Derecho Penal, P.G., cit., pág. 10). 35 RODRÍGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal español, cit., págs. 12 y 13. Según el autor, el problema de la intitulación se agudiza cuando la "pena" puede ser sustituida por la "medida", lo que en nuestro ordenamiento sucede en el supuesto del artículo 65 del Código Penal. Y estima que: "Lo que realmente denota que una conducta es delictiva es la pena que la sigue". Vid., también, OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto de Derecho Penal, cit., pág. 46; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 10 y 11 56 En este sentido, RODRÍGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Español, P.G., cit., pág. 10; COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 27 y 28; RODRÍGUEZ RAMOS, L., Compendio, cit., pág. 17; QUINTERIO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 83 y ss.; RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 25; MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, cit., I., págs. 26 a 28; POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.G., cit., pags. 85 y ss.; LANDROVE DÍAZ, G., Introducción, cit., pág. 26. 57 La unidad esencial del ordenamiento jurídico se invoca por algunos autores para negar virtualidad a la distinción entre Derecho Público y Privado (Así, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., La prevaricación del funcionario público. Madrid, 1980, págs. 260 y ss.). Sin embargo, tal dicotomía no implica asumir un modelo dual del Derecho, sino la evidencia de que el binomio Estado-sociedad civil desempeña un papel clasifícatorio respecto a su regulación (En este sentido, COBO-VIVES ANTÓN, Derecho Penal, P.G., Tirant lo Blanch, 4a edición, 1996, pág. 35).

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pío, el pasado siglo. Es fácil constatar, por el contrario, como rancias instituciones paradigmáticas del Derecho Privado experimentan en la actualidad una seria influencia de principios propios del Derecho Público. Y también el proceso inverso: que aires privatizadores alienten la evolución de instituciones de Derecho Público. Autonomía de la voluntad y ius cogens, por su antagonismo, pugnan por redefínir y negociar sus respectivos territorios, lo que da lugar a un continuo y fluctuante tránsito de una a otra orilla, a un permanente intercambio, y a la provisionalidad de cualquier adscripción58. Como se razonará a continuación el Derecho Penal pertenece indudablemente al Derecho Público: es Derecho Público. No obstante, diversos ámbitos periféricos, terminales del mismo -alejados de su núcleo central- sufren, como todo el sistema de la justicia criminal y otras instituciones del Derecho Público, una persistente influencia de principios del Derecho Privado, que no puede sin más calificarse de negativa. Un prestigioso procesalista, GUASP59 ha mantenido reiteradamente la opinión opuesta: la naturaleza "privada" del Derecho Penal. A dicha tesis llega basándose en dos reflexiones: el sometimiento del Estado a la ley, en cuanto autolimitación, demuestra que el ius puniendi es una manifestación del Derecho Privado (tesis sustantiva); esta naturaleza privada del Derecho Penal se corrobora, además, por la igualdad de las partes acusadora y acusada en el proceso penal (tesis procesal). Pero las razones que aduce el autor no convencen por su carácter estrictamente procesal. Lo decisivo no es la igualdad o desigualdad de las partes en el proceso cuando deducen una determinada pretensión, sino la naturaleza material de ésta y el rol que desempeña el concreto sector del ordenamiento: los intereses que tutela, instrumentos que utiliza, clase de tutela que depara a aquéllos, etc. En la doctrina extrajera predomina, igualmente, la tesis del carácter "público" del Derecho Penal60.

58 Como afirma BULLINGER, M. (Derecho Público v Derecho Privado. Madrid, 1976, págs. 111 y ss.) no cabe invocar criterios apriorísticos para delimitar el Derecho Público del Privado, porque el deslinde sólo puede efectuarse de modo pragmático y teniendo en cuenta cada ordenamiento jurídico concreto, "a posteriori". 59 GUASP, J., El individuo y la persona, en Revista de Derecho Privado, 1950, págs. 3 a 20; del mismo: Derecho, 1971, págs. 550 y ss. 60 A excepción de la doctrina francesa, en la que se discute la pertenencia del Derecho Penal al Derecho Público o al Privado; o incluso se sostiene la autonomía del Derecho Penal, como Derecho meramente sancionatorio, al argumentarse la imposibilidad de clasificarlo en uno u otro sector del ordenamiento jurídico, utilizando los criterios convencionales. El modelo francés, sin embargo, es muy singular. Los docentes universitarios franceses tienen una sólida formación privatista, y proceden de concursos a plazas de "derecho privado y de derecho criminar'. Además, el Derecho Criminal se aplica por tribunales jurisdiccionales muy identificados con las técnicas civilistas, lo que exige del criminalista un serio conocimiento del Derecho Privado (así: MERLE, R., VITU, A. Traite de Droit Criminel, tome I, 13a Ed., París, 1978, pág. 212, nota 1. Ed. Cuyas). Mantienen la autonomía del Derecho Penal, entre otros: PRADEL, J., Droit Penal, Tome 1, 1994 (9a Ed.), Edit. Cuyas. París, págs. 86 y ss; MERLE, R., VITU, A., Traite de Droit Criminel, cit., I., Págs. 211 y ss.; LARGUIER, J., Droit Penal general, 1997 (16a Ed.), Dalloz, págs. 3 y ss.; ROUBIER, Théorie genérale du droit, 1951 (3a Ed.), págs. 313 y 314 (la naturaleza meramente sancionatoria del Derecho Penal es el argumento fundamental que se invoca a favor de esta tesis). ...

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El Derecho Penal -dice JESCHECK61- es una parte del Derecho Público ("ius publicum") que, de acuerdo con su definición clásica, atiende a la eficacia y a los fines del poder público ... Titular del poder punitivo es solamente el Estado como representante de la comunidad jurídica. El ejercicio del poder punitivo frente a los sometidos a este poder a través de órganos estatales encargados específicamente de la Administración de Justicia Penal (policía criminal, fiscalía, tribunales penales y funcionarios de la ejecución penal) se lleva a cabo según el principio de jerarquía o los medios que se emplean en Derecho Penal (penas, medidas, medios coactivos en el proceso penal y disciplinarios en los establecimientos penitenciarios) suponen el ejercicio de la coacción estatal. El fin del Derecho Penal es, en primer término, el mantenimiento de la paz y seguridad jurídicos a través de la protección de los valores fundamentales de la convivencia en la comunidad y, sólo en segundo término, la indemnización de la víctima. El Derecho Penal es Derecho Público. El "ius puniendi" es la manifestación más significativa de la soberanía estatal, como la historia demuestra. Sólo el Estado puede ejercitar este poder indelegable. Precisamente el Estado se autoafirma como organización política soberana frente a los otros poderes sociales intermedios cuando les arrebató el "ius puniendi" que compartían y lo monopolizó62. Desde entonces sólo el Estado define ciertas conductas como "delito" y asigna a las mismas determinadas consecuencias a través del único sector del ordenamiento jurídico legitimado para hacerlo, el Derecho Penal. El Derecho Penal es Derecho Público, en segundo lugar, porque no regula relaciones entre particulares -sujeto activo y pasivo del delito- sino entre el autor del delito y el Estado, como representante de la comunidad social63.

... A favor de la naturaleza privada del Derecho penal se argumenta por otro sector de la doctrina francesa: que se orienta a la tutela de los principales derechos subjetivos del individuo (vida, patrimonio, libertad, honor, etc.); que algunos preceptos penales, incluso, nacen para proteger al individuo de la arbitrariedad del Estado y sus agentes; que la tutela de la víctima es otra de las prioridades del Derecho Criminal; que son los mismos magistrados los que integran las jurisdicciones civiles y penales (principio de la unidad de dos justicias, la civil y la penal, en Francia); por último, que el Derecho Criminal se sirve de una infinidad de conceptos del Derecho privado (Cfr., PRADEL, J., Droit Penal, cit., I., pág. 87). Históricamente, por otra parte, las primeras leyes civiles -"lato sensu"- eran todas leyes penales, como recuerda GARRAUD (Traite theorique et pratique du Droit Penal Francais, I, n° 18). No obstante, mantienen la naturaleza pública del Derecho Penal, entre otros (invocando los argumentos clásicos); GARRAUD, R., Traite, cit., I., pág. 61; ORTOLAN, Elements de droit penal, I., n° 24; DONNEDIEU DE VABRES, Traite, n° 2; STEFANI ET LEVASSEUR, I., n° 31 (Cfr. MERLE, R., VITU, A., Traite de Droit Criminel, I., cit., pág. 212, nota 1). 61 JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 11. Manteniendo, también, el carácter público del Derecho Penal: BAUMANN, J., Allgemeiner Teil, cit., pág. 25; MAURACH-ZIPF, Allgemeiner Teil, cit., pág. 23; SCHUTZ, Einführung, I, pág. 34. 62 Como advierte LANDROVE DÍAZ, G. (Introducción, cit., pág. 26), solo puede atribuirse una "dimensión privada" al Derecho Penal, y con ciertas matizaciones, en momentos históricos remotos, cuando el castigo se llevaba a cabo mediante la "venganza privada" y en un sistema de "autotutela" administrado por las víctimas y sus allegados. El Derecho Penal estatal surgiría, precisamente, con la "neutralización de la víctima", durante el siglo XVIII, al asumir el Estado la respuesta al delito de forma monopolística. 63 Así, RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., p^g. 25.

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Es cierto que el Derecho Penal protege, al lado de intereses inequívocamente públicos (vg. la seguridad del Estado) y sociales (vg. la salud pública), bienes que pertenecen directamente a los individuos (vida, libertad, honor, patrimonio, etc.). Sin embargo, cuando el Derecho Penal tutela estos últimos, lo hace en interés de la colectividad, ya que no sería posible la convivencia social sin la salvaguarda de estos bienes fundamentales64. Por ello, como declara el artículo 101 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "la acción penal es pública. Todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la ley". Precisamente como consecuencia de la naturaleza pública del Derecho Penal, la responsabilidad criminal queda fuera del ámbito de la autonomía de la voluntad, sometida directa y exclusivamente al imperio de la ley. A diferencia de lo que sucede con la responsabilidad civil, la responsabilidad penal no puede ser objeto de pacto, de negociación. No cabe asegurarla, ni su transmisión mortis causa. A los sistemas de "justicia negociada" {"Plea negotiation'', "Plea bargaining", etc.) se hará referencia a continuación. Pero la naturaleza pública del Derecho Penal parece cuestionada en determinados supuestos que merecen un análisis más detenido65: 2.2.7.

Los delitos "privados"y los "semipúblicos"

La existencia en nuestro ordenamiento penal de infracciones cuya persecución requiere la previa interposición de una querella criminal (delitos privados) o de una denuncia (delitos semipúblicos) por el perjudicado, su representante legal -o, en su caso, el Ministerio Fiscal- no constituye excepción alguna a la naturaleza pública del Derecho Penal. Tampoco que en muchos de estos supuestos, el eventual perdón del ofendido adquiera la máxima relevancia penal exculpatoria. Ni que la realización del propio tipo penal -en otros- presuponga lógica y conceptualmente la ausencia de consentimiento por parte del sujeto pasivo, explicitada incluso por las respectivas figuras del delito. El Derecho Penal es Derecho Público. Los delitos privados o semipúblicos ostentan un fundamento exclusivamente político-criminal66 que no contradice el carácter público del Derecho Penal. Del mismo modo que la pretensión que puedan ejercitar quienes interpongan la querella (en los delitos privados), o la denuncia (en M

Vid., RODRÍGUEZ RAMOS, L., Compendio, cit., pág. 17. En igual sentido: MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, cit., I., págs. 27. 65 En el sentido del texto: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 11. Los supuestos que a continuación se examinan cuestionan la pertenencia del Derecho Penal al Derecho Público, en el sentido que se indicará, porque tienen un claro sesgo privado. Pero ponen, también, en tela de juicio la plena vigencia de la garantía jurisdiccional o principio de monopolio punitivo estatal. Sobre este segundo aspecto, vid. DIEZ RIPOLLÉS, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., págs. 154 y ss. ("principio de jurisdiccionalidad"), y págs. 162 y ss. ("principio del monopolio punitivo estatal"). 66 En este sentido, MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, cit., I., pág. 28.

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los semipúblicos) -en los supuestos taxativamente previstos en el Código Penaltiene naturaleza adjetiva, procesal, no material67. Perjudicado, ofendido, agraviado, sujeto pasivo ... (o, "víctima", si se prefiere la noción criminológica) no participan ni coadyuvan al ejercicio de la potestad (siempre pública) punitiva del Estado. Antes bien, es el propio Estado quien condiciona la persecución de ciertos delitos, excepcionalmente y por razones político-criminales, a la previa iniciativa procesal (denuncia o querella) de aquellas personas, porque no parece indicada una respuesta de oficio, mecánica (en estas infracciones) prescindiendo del interés real y efectivo del titular del bien jurídico68. Conoce el Código Penal, en efecto, delitos (privados) cuya persecución requiere la previa interposición de una querella por parte del ofendido, perjudicado o, en su caso, del representante legal como sucede a propósito de los delitos contra el honor como las injurias y calumnias entre particulares (art. 215. 1° C.P.) Existen otras infracciones penales cuya persecución también a instancia de parte exige como requisito de procedibilidad la previa presentación de una denuncia por las mismas personas antes citadas. Entre otros casos o supuestos: el delito de reproducción asistida sin el consentimiento de la mujer {art. 162.2° del C.P.), delitos contra la libertad sexual {art. 191.1a), contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio {art. 201.1°), delitos contra la propiedad intelectual, la propiedad industrial, el mercado y los consumidores {art. 287.1°), delitos societarios {art. 296), delito de abandono de familia, de menores e incapaces {art. 228), delitos contra el honor en la persona de funcionario público o autoridad {art. 215.1°), delito de daños imprudentes {art. 267, segundo); como infracciones del Libro III del Código Penal, tenemos faltas contra las personas de amenazas, coacciones, injurias o vejaciones leves {art. 620), infracciones imprudentes leves con resultado de muerte o lesiones {art. 621.6°), alteración de lindes, términos o heredades como modalidad usurpatoria {art. 624), faltas perseguibles a instancia de persona agraviada o del Ministerio Fiscal de acuerdo con el principio de oportunidad y sin que la ausencia de denuncia impida la práctica de diligencias a prevención {art. 639)69.

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Así, RODRÍGUEZ-DEVESA, J.Ma., Derecho Penal, PC, cit., pág. 38. A juicio, sin embargo, de OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., todos estos delitos evidencian una "cesión parcial" del monopolio estatal del ius puniendi, así como el origen privatista del Derecho Penal {Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pág. 309). 69 Un análisis pormenorizado de la función que desempeña en cada tipo penal el consentimiento -o la ausencia de consentimiento- del sujeto pasivo corresponde a la Parte Especial. Es obvio, no obstante, que muchas figuras delictivas definen la materia de prohibición con una mención explícita a la ausencia del consentimiento del titular del bien jurídico que constituye, así, el tipo básico (vg. artículos 144 y 145, 162.1°, 181, 197, 270, 467, todos del Código Penal vigente). En algunos tipos, no basta la ausencia o falta de consentimiento del sujeto pasivo: se requiere un actuar "contra la voluntad" de éste (vg. artículos 203 y 202). El consentimiento válidamente emitido llega a eximir de responsabilidad criminal sólo en concretas figuras delictivas (así, trasplantes de órganos, cirujía transexual y esterilizaciones, del artículo 156). En las más, atenúa aquélla (vg. artículos 143, 155 primero, 236, etc.). Si no se obtiene el consentimiento del sujeto pasivo de forma válida, sino viciada, carecerá, entonces, de relevancia penal (vg. artículo 144. párrafo segundo) u operará como mero mecanismo atenuatorio {art. 181.3°, todos ellos del Código Penal). 68

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tiva político-criminal podría haberse optado por la despenalización de tales ilícitos al ser muy difusa la frontera entre el injusto criminal y el civil. Cabe, incluso -como sucede con los delitos societarios {art. 296.1a) que el legislador penal configure, en principio, estas figuras como delitos semipúblicos sin otro motivo y razón -cuestionable, por cierto- que restringir la intervención penal en el ámbito socioeconómico con técnicas procesales. En todo caso, existe un dato adicional que justifica la exigencia de una iniciativa de parte previa a la persecución de estos delitos: que sin la colaboración efectiva del perjudicado (cuyo interés real de algún modo anticipa la denuncia o la querella), la investigación procesal resultaría inútil, abocada por fuerza a una absolución final por falta de pruebas.

Excepcionalmente se permite por el Código Penal, desde la L.O. 6/1995, de 29 de mayo, la utilización de modo indistinto de querella o denuncia para proceder en los delitos contra la Hacienda Pública y Seguridad Social, siendo muy concretas las personas legitimadas para la utilización de esta doble técnica procesal: Ministerio Fiscal, Abogado del Estado o representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate (arts. 305.4, 308.4 C.P.); Ministerio Fiscal o Letrado de la Seguridad Social (art. 307.3 C.P). Finalmente será necesaria la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal en los supuestos comprendidos en el art. 4.1° y 4o de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la persona (Modificada por la L.O. 1/1992 de febrero, de Seguridad ciudadana). La persecución a instancia de parte de determinadas infracciones penales (delitos privados y semipúblicos), el régimen del perdón del ofendido en las mismas o la eventual relevancia del consentimiento del sujeto pasivo, por tanto, dejan a salvo la naturaleza inequívocamente pública del Derecho Penal. Lo mismo cabe afirmar de la participación del ofendido en el proceso penal, a tenor de la previsión del artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; pues teniendo ésta un carácter meramente adjetivo, procesal, no afecta para nada al monopolio estatal de la pena pública. La naturaleza pública del Derecho Penal es una exigencia conceptual, ya que el poder punitivo penal es la expresión genuina de la soberanía del Estado. La personalidad, pues, de su titular, las condiciones y régimen de ejercicio -excluyente y monopolístico- de dicha potestad y el paralelismo indiscutible de la misma y el proceso histórico de consolidación del Estado moderno como organización política suprema frente a los restantes poderes sociales intermedios, avalan el carácter público del Derecho Penal, que, por cierto, se aviene a la naturaleza, rol y función social de sus normas; a la particular trascendencia de sus instrumentos y consecuencias jurídicas; al rango y funcionalidad para el sistema de los intereses que tutela y a la índole sui generis de su intervención en la comunidad. Que, por razones políticocriminales - y excepcionalmente- el propio legislador penal autocondicione la persecución de ciertas infracciones a determinadas iniciativas procesales previas del perjudicado, ofendido, agraviado (sujeto pasivo o su representante legal) porque no estima oportuna la persecución de oficio, es un problema diferente. Se trata de opciones político- criminales. Dicha opción político-criminal tiene según los casos, una diferente justificación. Así, puede suceder, que la naturaleza personalísima del bien jurídico lesionado (por ejemplo, el honor) sugiera en principio se condicione la puesta en marcha de la investigación procesal al hecho de que el titular del bien jurídico manifieste, al menos, su interés por la misma, o la exija, pues evidentemente no tiene sentido una tutela penal de oficio sin o contra la voluntad del sujeto pasivo (en estas infracciones). En otros casos, y respecto a bienes jurídicos muy sensibles (vg. la libertad sexual) se comprende que el Estado articule una protección penal a instancia de parte poniendo en manos del ofendido la posibilidad de renunciar a la misma sin necesidad de justificar su legítima decisión (por ejemplo, si éste opta por evitar un procedimiento público, con los males y efectos colaterales que éste implica). En el delito de daños culposo, es lógica, también, la exigencia de previa denuncia del perjudicado, puesto que desde una perspec-

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2.2.2.

Mediación y conciliación1"

Mediación y conciliación, fórmulas flexibles de solución de ciertos conflictos de gravedad intermedia, tampoco contradicen la naturaleza pública del Derecho Penal siempre que operen en el seno del sistema, con mayor o menor autonomía, y no como alternativa a éste abordando el problema criminal a modo de conflicto interno y doméstico. En tales ámbitos, conciliación y mediación parecen fórmulas idóneas y eficaces, porque el enjuiciamiento convencional y la propia pena producen efectos nocivos irreparables elevando a cotas preocupantes el coste social de la intervención penal clásica. En efecto, conciliación y mediación no parecen mecanismos idóneos para abordar ni conflictos de particular gravedad, ni disputas de mínima importancia. Los

7() En cuanto a la "mediación" y la "conciliación" como sistemas flexibles de enjuiciamiento y solución de ciertos conflictos, vid., en la doctrina española: VARONA MARTÍNEZ, G.: La mediación reparadora como estrategia de control social. Una perspectiva criminológica. Granada, 1998 (Editorial Comares); PÉREZ SANZBERRO, G.: Reparación y conciliación en el sistema penal. ¿Apertura de una nueva vía?. Granada, 1999 (Editorial Comares); SAN MARTÍN LARRINOA, M a . B.: La Mediación como respuesta a algunos problemas jurídico criminológicos. 1997 (Departamento de Justicia, Economía, Trabajo y Seguridad Social del País Vasco); La mediación penal (por: RÓSSNER, GIMÉNEZ SALINAS, LÓPEZ BARJA, BERISTÁIN y otros), 1999, Departamento de Justicia, Centre d'Estudis Juridics i Formació Especialitzada; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3 a Ed. (2003), Capítulo XXIV, 4. ("El modelo integrado: conciliaciónreparación"); ROLDAN BARBERO, H., La mediación penal: entre el orden legal y la voluntad de mejorar, en: Revista Penal, La Ley, 11, Enero, 2003, págs. 118 y ss. También BERMEZ BENEITEZ, M a .J., La conciliación y la reparación en la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Un recurso alternativo o complementario a la Justicia de menores, en: Revista de Derecho Penal y Criminología de la UNED, 2 a Época (Julio 2001), 8, págs. 264 y ss. En particular, sobre la mediación, vid.: La mediación y la reparación. Aproximación a un modelo (por: GIMÉNEZ SALINAS, E., y otros). La mediación penal. Colección Justicia i Societat, n° 19., Centre dÉstudis Juridics i Formació Especialitzada. Barcelona, 1999; GIMÉNEZ SALINAS, E., La mediado penal: una música de futur, Forum n° 3, Revista del Centre d'Estudis Juridics i Formació Especialitzada, Barcelona, 2003; de la misma: La mediación en el sistema de Justicia Juvenil: una visión desde el Derecho Comparado. En: Menores privados de libertad. Cuadernos de Derecho Judicial, n° XV, Madrid, 1996 (Publicaciones del Consejo General del Poder Judicial); de la misma: La mediado penal en dret comparat. En: Revista Papers d'estudis i jormació, n° 5, II época, Barcelona, Junio, 1996.

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delitos graves no pueden sustanciarse a través de estos procedimientos desformalizados por razones elementales de prevención general. Pero reservar la conciliación y la mediación a infracciones de nimia relevancia tampoco se justifica, porque persiguiendo los mismos ambiciosos objetivos pedagógicos (cambios actitudinales cualitativos a través de un fecundo proceso de interacción infractor/víctima) -lo que implica un derroche de medios y una intervención lenta, costosa y laboriosa- sería desproporcionado el esfuerzo con relación precisamente a infracciones leves, bastando entonces con el recurso a la multa o a la mera amonestación del infractor. Con moderación y realismo contempla el artículo 79 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, y modificada por la LO. 7/2000, de 22 de diciembre, en relación con los delitos de terrorismo, la conciliación y mediación. "Artículo 19 — Sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación entre el menor y la víctima. 1. También podrá el Ministerio Fiscal desistir de la continuación del expediente, atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, de modo particular a la falta de violencia o intimidación graves en la comisión de los hechos, y a la circunstancia de que además el menor se haya conciliado con la víctima o haya asumido el compromiso de reparar el daño causado a la víctima o al perjudicado por el delito, o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el Equipo técnico en su informe. El desistimiento en la continuación del expediente solo será posible cuando el hecho imputado al menor constituya delito menos grave o falta. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá producida la conciliación cuando el menor reconozca el daño causado y se disculpe ante la víctima, y ésta acepte sus disculpas, y se entenderá por reparación el compromiso asumido por el menor con la víctima o perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aquéllos o de la comunidad, seguido de su realización efectiva. Todo ello sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado las partes en relación al ejercicio de la acción por responsabilidad civil derivada del delito o falta, regulada en esta Ley. 3. El correspondiente Equipo técnico realizará las funciones de mediación entre el menor y la víctima o perjudicado, a los efectos indicados en los apartados anteriores, e informará al Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos y de su grado de cumplimiento. 4. Una vez producida la conciliación o cumplidos los compromisos de reparación asumidos con la víctima o perjudicado por el delito o falta cometido, o cuando una u otros no pudieran llevarse a efecto por causas ajenas a la voluntad del menor, el Ministerio Fiscal dará por concluida la instrucción y solicitará del Juez el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, con remisión de lo actuado. 5. En el caso de que el menor no cumpliera la reparación o la actividad educativa acordada, el Ministerio Fiscal continuará la tramitación del expediente. 6. En los casos en los que la víctima del delito o falta fuere menor de edad o incapaz, el compromiso al que se refiere el presente artículo habrá de ser asumido por el representante legal de la misma, con la aprobación del Juez de Menores".

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La conciliación opera, pues, también en un segundo momento procesal, a tenor del artículo 51.2° de la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor. Si en el primero (art. 19) autorizaba al Fiscal para desistir de la continuación del expediente ya iniciado, proponiendo el sobreseimiento y su archivo; en el segundo {art. 51.2a), el Juez -en el momento en que se produzca el acuerdo conciliatorio- ha de dejar sin efecto la medida impuesta (incluso si se ha cumplido parcialmente). Tiene, pues, en la L.O.R.R.P.M. una singular doble naturaleza jurídica. Dice así el artículo 51.2°de la L.O.R.R.P.M.: "La conciliación del menor con la víctima, en cualquier momento en que se produzca el acuerdo entre ambos a que se refiere el artículo 19 de la presente ley, podrá dejar sin efecto la medida impuesta cuando el Juez, a propuesta del Ministerio Fiscal o del Letrado del menor y oídos el equipo técnico y la representación de la Entidad Pública de protección o reforma de menores, juzgue que dicho acto y el tiempo de duración de la medida ya cumplida expresen suficientemente el reproche que merecen los hechos cometidos por el menor". A tenor del apartado 3 o del artículo 51, "el juez resolverá por auto motivado, contra el cual se podrán interponer los recursos previstos en la presente ley". Aunque la mediación penal solo se contemple legalmente en España en la legislación de menores, tanto el Consejo de Europa (recomendaciones de 28 de junio de 1985 y de 21 de septiembre de 1987) como Naciones Unidas (Resolución 40/34 de 29 de noviembre de 1985) habían sugerido el empleo de mecanismos informales de solución de conflictos. El art. 77 de la Decisión Marco del Consejo Europeo, de 15 de marzo del 2001, da de plazo hasta el 22 de marzo de 2006 para que la legislación interna de los países miembros asuman la mediación como fórmula de solución de conflictos en el mundo de los adultos 71 . Pero mediación y conciliación dan lugar a una rica gama de modelos y submodelos en el Derecho Comparado. Mediación y conciliación responden a un nuevo "modelo" o "estilo" de respuesta al comportamiento delictivo72: modelo muy ambicioso por sus objetivos (pretende satisfacer las legítimas expectativas de todos los implicados en el conflicto criminal: infractor, víctima, comunidad y Estado), pero flexible en sus técnicas y procedimientos (sus teóricos más radicales sugieren fórmulas desoficializadas, desformalizadas, desinstitucionalizadas, desjudicializadas, comunitarias, con una terminología ambigua e imprecisa). Se trata, en último término, de una solución no punitiva al delito, pactada, negociada, en la que la justicia restaurativa sustituye a la tradicional justicia retributiva13. Mediación y conciliación tienen corta historia pero largo pasado. No se trata de artificios novedosos de la más avanzada ingeniería jurídica, sino de estilos y

7,

Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La mediación penal, cit., pág. 119. Sobre las ambigüedades, antagonismos, contradicciones e incógnitas que depara este "modelo integrador" de reacción al delito, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed. (2003), Capítulo XXIV, 4.1'. Sus poco homogéneos orígenes, fundamentos ideológicos y político-criminales e instrumentación no permite hablar de un único modelo. 73 Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La mediación penal, cit., pág. 118. 72

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procedimientos de solución de conflictos, de estructura bilateral o trilateral, orientados a la negociación, el compromiso, que siempre conoció la humanidad. De hecho, puede admitirse que el número de prehensiones encomendadas al sistema legal (justicia criminal) significa, en términos cuantitativos, un porcentaje insignificante del total de conflictos que resuelven otros mecanismos alternativos o complementarios de aquél 74 . Pero son muchas y muy dispares las orientaciones político-criminales contemporáneas que, por razones también distintas, se muestran partidarias de estas técnicas de solución de conflictos: las tesis abolicionistas, los programas de origen anglosajón de alternativas al enjuiciamiento convencional (diversión, restitution, etc.), el movimiento victimológico, las concepciones comunitarias (de la denominada justicia restaurativa), las corrientes radicales que propugnan la reprivatización de los conflictos, etc. 75 . Para algunos autores, estaríamos en presencia de una novedad político-cultural propia de nuestro tiempo, caracterizada por la irrupción de modelos "anti-idealistas" que incorporan a la justicia penal la lógica de la negociación 76 . Así, frente a la concepción clásica de la pena - d e la pena "justa" y "merecida"- hoy, cada vez de forma más acusada, se incorporan a la actual administración de la justicia valores económicos y de utilitarismo procesal: ante todo, la racionalidad del pacto y la negociación, de suerte que la propia función del juez - y del proceso- experimentan un giro muy significativo, como la de la pena misma. La función del juez se convierte hoy en dialógica, aproximándose a la que desempeñaban los sistemas de contratación privada. Incluso el proceso tiende a asumir la función de una composición de conflictos, muy característica de los sistemas contradictorios del common law. La pena, en estos casos, parece perder su esencia aflictiva, contemplándose como producto de un diálogo o resultado de una actividad discursiva 77 . Se ha dicho, también78, que la mediación tiene todo un valor emblemático: que representa "el deseo por la armonía social en un mundo surcado por el conflicto, como símbolo de los ideales de comunicación, solidaridad y reconciliación". Y que en el sistema de la mediación confluyen una rica y heterogénea gama de pensamientos, concepciones y experiencias: el naturalismo y la praxis antropológica que indagaba las técnicas de solución de conflictos de culturas primitivas e incluso de determinadas zonas rurales del desarrollado mundo occidental; la mala imagen de la Justicia clásica, lenta, burocratizada, ineficaz, que simboliza la retribución, el castigo inútil; la inteligencia racional, frente a un nuevo arquetipo de justicia restaurativa, que apela a la inteligencia emocional, a

Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed. (2003), Capítulo XXIV, 4.1'. 75 Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., págs. 992 y ss. 76 Así, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal en Europa a principios del Siglo XXI, en: La Política Criminal en Europa. Barcelona (2004), Atelier (dirs. MIR PUIG, S. y CORCOY BIDASOLO, M.), págs. 48 y ss. 77 Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 49. 78 Así, MACKAY, R., Ethics and goodpractice in restorative justice, págs. 55 y 56, cit., por ROLDAN BARBERO, H., La mediación, cit., pág. 128.

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la empatia y a la solución de los conflictos; el realismo de la mediación, que ideológicamente representa un pacto o síntesis social entre posiciones sistémicas y posiciones abolicionistas; o, si se prefiere, la fusión de dos discursos: el crítico del abolicionismo contra la justicia formal y el estabilizador del sistema frente a los activistas de la contestación social; y, por último, la fecunda idea de la prevención general positiva, que clama por la integración del infractor, por la reconstrucción social y la estabilización de la conciencia general en aquel, sustituyendo las "ceremonias de la degradación" que utiliza el proceso penal clásico por las ceremonias de la integración de la Justicia restaurativa79. Sus teóricos parten de la concepción del crimen como conflicto interpersonal cuya solución efectiva, pacificadora, debe encontrarse por los propios implicados en el mismo, "desde dentro", a través de un fluido proceso de comunicación, interacción y negociación, en lugar de su imposición por el sistema legal con criterios formalistas, coactivos y elevado coste social 80 . Los sistemas de mediación-conciliación rescatan la dimensión real, histórica, interpersonal y comunitaria del delito. Proponen, en consecuencia, una "gestión" participativa de este doloroso "problema social", ampliando el círculo tradicional de operadores legitimados para intervenir en la misma. Y ello, mediante técnicas y procedimientos operativos, informales (desinstitucionalizados) en aras de una justicia que pretende resolver el conflicto, dar satisfacción a la víctima y a la comunidad, pacificar las relaciones sociales interpersonales y generales dañadas por el delito y mejorar el clima social: sin vencedores ni vencidos, sin humillar ni someter al infractor a las "iras de la ley", ni apelar a la "fuerza victoriosa del Derecho". Una justicia, pues, "restaurativa", de base comunitaria, que se propone intervenir en el problema criminal constructiva y solidariamente, para resolverlo: sin metas represivas; no desde el imperium del sistema, sino confiando en la capacidad de los implicados en aquél para encontrar fórmulas de compromiso, de negociación, de pacto, de conciliación, de pacificación; y en la poderosa influencia positiva de los grupos e instituciones primarias: en la educación, la comunicación, la reconstrucción de los vínculos informales del individuo como garantía del acatamiento sincero de las normas comunitarias por éste, y de la prevención del delito 81 . Los sistemas de mediación-conciliación son más exigentes con el infractor*2 del que reclaman un sincero cambio de actitudes a través del proceso de comunicación e interacción del mismo con su víctima. No basta, pues, con el cumplimiento del castigo, ni con la reparación del daño causado: se pretende un cambio cualitativo en el infractor que le responsabilice e implique activamente en la solución del conflicto que el mismo ocasionó.

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79

Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La mediación penal, cit., págs. 128 y 131. Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed. (2003), Capítulo XXIV, 4.2'. 81 Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed. (2003), Capítulo XXIV, 4.2'.. 82 Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed. (2003), Capítulo XXIV, 4.2'.a).. 80

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El modelo integrador responde mejor que el convencional a las necesidades de la víctima, devolviéndola un rol activo y dinámico. Este, por el contrario, la cosifica e instrumentaliza, al convertirla en,mero objeto pasivo y fungible del proceso. Conciliación y mediación evitan, pues, la perniciosa victimización secundaria, e impulsan la efectiva reparación del daño y la justa satisfacción a la víctima (no necesariamente en forma pecuniaria), mejorando las actitudes de esta última respecto a su infractor y al sistema legal83. Las diversas fórmulas de mediación-conciliación mejoran, además, la imagen de la Justicia criminal, al percibir el ciudadano la faz humana de ésta y su capacidad para resolver el doloroso problema social y comunitario del crimen con criterios de equidad84. Por ello, sería incorrecto confundir este nuevo modelo -o estilo- de reacción al crimen con la reparación civil del daño, con el resarcimiento económico. O con manifestaciones rituales de la vieja composición, del arreglo privado, a través de fórmulas crematísticas más o menos encubiertas. Mediación y conciliación ofrecen un balance positivo cuando, sin pretensiones utópicas de universalidad, circunscriben su objeto a concretos conflictos (vg. de jóvenes y menores, infracciones menos graves, etc.) referidos al infractor primario. Pero corren el riesgo de convertirse en perversas y nocivas expresiones de un tratamiento privatizador inadmisible del conflicto criminal cuando aspiran a operar como alternativa global del sistema -de la respuesta pública e institucional al delito- o extramuros de éste, eludiendo el control jurisdiccional y las garantías del ciudadano que las instancias del control social han de hacer valer. El sistema clásico de la Justicia criminal se halla, desde luego, en crisis. Porque absuelve o condena, pero no resuelve. Porque impone sus decisiones con imperium, pero sin auctoritas. Porque se preocupa exclusivamente del castigo del culpable -de la pretensión punitiva del Estado, que sólo es uno de los sujetos implicados en el problema criminal- pero se desentiende de las legítimas expectativas de los restantes: de la víctima, de la comunidad, del propio infractor. La efectiva reparación del daño causado por el delito, la reinserción social del delincuente y la pacificación de las relaciones interpersonales y sociales heridas por el crimen no se consideran seriamente por aquél, que actúa guiado más por criterios de eficiencia administrativa que de justicia y equidad85. Ahora bien, la privatización del sistema penal no soluciona nada. Como tampoco, lemas utópicos y demagógicos, con pretensiones de universalidad que propugnan una "justicia lega" y "aldeana"86 y "la devolución" del conflicto a los "propietarios" del mismo con el pretexto de que éstos lo resuelvan negociadamente -privadamente- sin la intervención estigmatizadora de las agencias ofi-

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Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed. (2003), Capítulo XXIV. 4.2'.b). 84 Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed. (2003), Capítulo XXIV, 4.2'.c).. 85 Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed. (2003), Capítulo XXIV, 4.2'.d). 86 Así, CHRISTIE, N., Limits to Pain, 1981, Oxford. M. Robertson, págs. 97 y ss.

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cíales del sistema ("ladrones del conflicto")87. Todo lo contrario: urge delimitar rigurosamente bajo qué presupuestos y en qué grupos de casos cabe sustituir la actuación de la maquinaria pesada del Estado -la Justicia criminal y sus fórmulas convencionales de enjuiciamiento- por otras más flexibles de conciliación y mediación. Y cómo articular éstas (en todo caso, bajo el control de los órganos jurisdiccionales) a fin de que la propia dinámica negociadora de signo privatizador no perjudique las garantías irrenunciables del ciudadano y la propia credibilidad de la respuesta al delito. En todo caso, no puede ignorarse el recelo -justo recelo- que suscitan los sistemas de reacción al delito de corte y raigambre privatistas, pues no en vano el tránsito de la arcaica justicia penal (que era justicia privada) al modelo actual de justicia pública (y, por tanto: a la solución institucional y formalizada de los conflictos) supuso un progreso histórico incuestionable, al hacerse posible desde entonces el control racional de aquellos, la aplicación igualitaria de los criterios de solución de los mismos y la efectividad de ciertas garantías elementales del ciudadano. Además, la experiencia histórica puso pronto de manifiesto lo que inevitablemente sucede cuando el problema criminal se contempla y aborda como cuestión doméstica, privada: que la respuesta al mismo se torna vehemente, desproporcionada, irracional, incluso; que no funcionan los mecanismos internos ni externos de control y se frustan los más elementales derechos y garantías del individuo. Por otra parte, en una sociedad plural, conflictiva y desigual como la de nuestro tiempo, no cabe ya dejar en manos de los particulares implicados la reacción al delito, porque no se puede esperar una respuesta justa a éste si una instancia pública no reestablece previamente la igualdad real entre las partes enfrentadas. Dicho de otro modo: digan lo que digan los teóricos del pacto y la conciliación -o de la "plea negotiation"- no negocia ni pacta, de hecho, quien quiere, sino quien puede. Y si no existe tal equilibrio real, es probable que al socaire de una libertad o autonomía procesal (negociadora), más nominal que efectiva, surjan nuevas formas de imposición, de dominación88. 87 Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed. (2003), Capítulo XXIV, 4.1' (El movimiento abolicionista). Me refiero al pensamiento abolicionista, partidario de la "radical non intervention", en el que confluyen corrientes doctrinales muy dispares: el "nuevo realismo radical" (MATTEWS, YOUNG, JONES, MACLEAN, PLATT, HOGG, etc.), de finales de los setenta, que sugiere una intervención comunitaria, enfatizando el rol de la víctima del delito; orientaciones criminológicas de la década de los noventa, que se autodenominan "republicanas" (HUG FORD, PETTIT, DUFF, BRAITHWAITE, etc.), que proponen sustituir la intervención del sistema legal por otros controles informales y comunitarios ("a través de ceremonias ciudadanas de reprobación y vergüenza reintegrativa" mejores que la criminalización, que sólo genera subculturas y marginación); el abolicionismo fenomenológico (HULSMAN, DE HANN, etc.); el abolicionismo estructuralista (SCHEERER, ZAFFARONI, etc.), etc. El pensamiento abolicionista europeo progugna fórmulas participativas y democráticas que eviten la burocratización y profesionalización del sistema legal. De sus principales representantes (BERNAT DE CELIS, KNOPO, VAN SWAANINGEN, MATHIESEN, etc.) destacan tres autores radicales: BIANCHI, HULSMAN y CHRISTIE. 88 Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed. (2003), Capítulo XXIV, 4.6'.La flexibilización de los principios jurídicos del sistema general de la justicia penal, dice ALBRECHT, P.A., intenta armonizar el desfase entre la demanda de control simbólico por parte del Derecho Penal y la capacidad de control instrumental del sistema judicial penal {Erosionen des rechtstaatlichen Strafrechts, en: Krit V, 2., 1993, págs. 179 y ss.) Ahora bien, un sector de la doctrina penal rechaza abiertamente la actual privatización del poder punitivo del Estado (así, NAUCKE, ...

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En último término, como subrayaba gráficamente CARNELUTTI contraponiendo la muy distinta virtualidad de la "lógica de la negociación" en el Derecho Civil y en el Derecho Penal: "En lo penal,,con la ley no se juega. En lo civil, las partes tienen las manos libres; en lo penal deben tenerlas atadas. Aquí no hay lugar más que para la ley, es decir, para el Derecho ya encontrado; no hay la posibilidad, en cuanto al caso singular, de encontrar otro" 89 . Contra la mediación se han formulado otras objeciones: fundamentalmente, el riesgo de indiferencia de los distintos sectores de opinión hacia este modelo de justicia; el riesgo, también, de burocratización; el peligro de que implique una coacción indirecta a la negociación, una nueva justicia de clase y un diferente tratamiento o respuesta a delitos objetivamente semejantes90. Y, en último término, a los mecanismos privados y desformalizados de solución de conflictos se les objeta no solo el déficit garantista que exhiben, sino la peligrosa merma de eficacia preventiva. Pues ésta, en buena medida, se basa en la capacidad simbólica y comunicativa del sistema que, en la percepción social, la comunidad asocia a lo público91. La conciliación, por tanto, en el ordenamiento español no es una fórmula de solución de conflictos alternativa al enjuiciamiento convencional, sino un mecanismo sui generis que contempla la L.O.R.R.P.M., reservada para las infracciones menos graves o constitutivas de falta cometidas por jóvenes y menores y que discurre en el estricto ámbito jurisdiccional, no extramuros del sistema. No obstante, su regulación es muy parca, insuficiente. No está claro, por ejemplo, algo tan esencial como si en la hipótesis del artículo 51.2° de la L.O.R.R.P.M. deben respetarse, también, los requisitos objetivos que establece el artículo 19.1° y 2o. Tampoco si es necesario que el infractor exprese su arrepentimiento (entendido éste en un sentido pedagógico, no moralizador), porque el articulado no materializa la referencia explícita al mismo que hace la Exposición de Motivos de la L.O.R.R.P.M. Más aún, el espíritu flexible y desformalizador de la L.O.R.R.P.M. y las reiteradas invocaciones al principio de oportunidad e intervención mínima que hace la misma, en su Exposición de Motivos, vinculadas a la conciliación, difuminan la genuina ratio

... W., Schwerpunktverlagerungen im Strafrecht, en: Krit V, 2, 1993, págs. 135 y ss.), que hoy se manifiesta a través de la "flexibilización instrumental del Derecho Penal (en este sentido: ALBRECHT, P.A., El Derecho Penal en la intervención de la política populista, la insostenible situación del Derecho Penal. Granada. 2000, Estudios de Derecho Penal dirigidos por C.M. ROMEO CASABONA Edit. Comares, págs. 471 y ss.). NAUCKE, W., se ha opuesto frontalmente a esa "justicia oscura" ajena al Derecho Penal que disuelve el monopolio punitivo del Estado en un Derecho Penal privado y semiestatal anterior al genuino Derecho Penal; un producto incongruente y sin perfiles ... Situación, la actual -dice- tétrica, que no deja de serlo por el hecho de que a su ejercicio privado del poder se le denomine "solución jurídica comunicativa" {Schwerpunktverlagerungen, cit., pág. 142). Como advierte GARCÍA ARAN, M , Las tendencias privatizadoras no contribuyen a la deseable intervención mínima del Derecho Penal, sino todo lo contrario: a intensificar dicha intervención, estableciendo un ámbito de función de "baja intensidad" en detrimento de la seguridad jurídica y de la alta formalización exigible de Derecho Penal (Despenalización y privatización: ¿tendencias contrarias?, en: Crítica y justificación del Derecho Penal en el cambio de siglo, Ediciones de la Universidad Castilla-La Mancha, Cuenca, 2003, pág. 200). 8 CARNELUTTI, F., La equidad en el juicio penal (para la reforma de la corte de asises), en: Cuestiones sobre el proceso penal. Buenos Aires (1960), Edit. Librería el Foro (traducción: Sentis Melendo), págs. 292 y ss. Cfr. LIMA LOPES Jr., A. C , op. cit., pág. 88. 90 Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La mediación penal, cit., pág. 135. 9l Así, SILVA SÁNCHEZ, J.M., La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 59.

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legis de esta institución y su poderosa carga educativa. Parece imprescindible una regulación más precisa de la misma y que se potencie el control jurisdiccional de su praxis cotidiana. En otro caso, existe el riesgo de que la indefinición (deliberada) del legislador; la conocida sobrecarga, asfixiante, de trabajo de esta jurisdicción, deficitaria en medios y recursos -y de la que se espera un rendimiento (estadístico) óptimo; y corruptelas de la praxis difíciles de evitar, alimenten peligrosamente la "vis expansiva" de esta institución hasta desvirtuarla, con el peligro adicional de que su fracaso arrastre consigo el descrédito del propio sistema.

2.2.3.

Justicia negociada y principio de "oportunidad". Particular a la "conformidad"

referencia

Sin embargo, y aunque pudiera parecer paradógico, son precisamente ciertos modelos de "justicia negociada' Cplea negotiatiorí\ "plea bargaining\ etc.), intrasistémicos (esto es, que operan en el seno del proceso penal, no a extramuros del mismo, ni como sucedáneo o alternativa al enjuiciamiento convencional) -modelos, por cierto, foráneos pero de una arrolladura e indiscriminada fuerza expansiva- los que, de hecho, ponen en tela de juicio la naturaleza pública del ius puniendi, minando los pilares del sistema acusatorio (principio de contradicción, de publicidad, de igualdad de armas, de legalidad y seguridad jurídica, etc.) y las garantías fundamentales del ciudadano que el proceso penal pretende hacer valer92. El principio de oportunidad (reglada) se proclama en el artículo 18 de la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor, en los siguientes términos: "Desistimiento de la incoación del expediente por corrección en el ámbito educativo y familiar. El Ministerio Fiscal podrá desistir de la incoación del expediente cuando los hechos denunciados constituyan delitos menos graves sin violencia o

92

Sobre los países tradicionalmente fíeles al sistema continental que experimentan una clara influencia del modelo angloamericano Cplea bargaining system"), vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, Nicolás, El Ministerio Público v la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, Madrid (Edit. Comares), 1996, págs. 2 y 3; FERNÁNDEZ MARTÍN, F. y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una ley pendiente y necesaria, en: La Ley, año XXIII, n° 5579, 3 de julio de 2002. Vid., también: GASCÓN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: comentario a la Ley 38/2002 y la L.O. 8/2002, de 24 de octubre. Madrid, Thomson. Civitas, 2003, págs. 35 y ss. Se citan, entre otros, REINO UNIDO {Criminal Justice and Public Order, de 1994); ALEMANIA (especialmente, la Grosse Strafverfahrensreform de 29 de noviembre de 1974); PORTUGAL (L. 48/86, de 26 de septiembre y el D.L. 78/87, del 28 de febrero); ITALIA (nuevo Códice di Procedura Pénale, aprobado por Decreto de la Presidencia de 22 de septiembre de 1988, número 447 y Ley de 26 de junio de 1990; y ESPAÑA {artículos 655 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para el proceso ordinario; artículo 50 de la Ley Orgánica del Jurado; y, a propósito del enjuiciamiento rápido de determinados delitos artículos 784, 787 y 801 (procedimiento abreviado) y 800.2° (para el especial procedimiento rápido de determinados delitos); y artículos 18, 32 y 36, de la L.O.R.R.P.M. (Ley reguladora de la responsabilidad penal del menor). En la doctrina alemana, vid. SCHÜNEMANN, B., ¿Crisis del procedimiento penal? ¿Marcha triunfal del procedimiento penal americano en el mundo?, en: Temas actuales y permanentes del Derecho Penal después del milenio. Madrid (Tecnos), 2002, págs. 288 y ss.

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intimidación en las personas, o faltas tipificados en el Código Penal o en las leyes penales especiales. En tal caso, el Ministerio Fiscal dará traslado de lo actuado a la Entidad pública de protección de menores para la aplicación de lo establecido en el artículo 3 de la presente Ley. Lo dispuesto en este apartado se entenderá sin perjuicio de la tramitación de la correspondiente pieza de responsabilidad civil. No obstante, cuando conste que el menor ha cometido con anterioridad otros hechos de la misma naturaleza, el Ministerio Fiscal deberá incoar el expediente y, en su caso, actuar conforme autoriza el artículo 27.4° de la Presente Ley". El principio de oportunidad -por oposición al de legalidad- es un principio foráneo, de origen angloamericano, y éxito arrollador por su efectividad. Responde a modelos de justicia negociada en los que destacan las facultades desorbitadas del Ministerio Fiscal. La Exposición de Motivos de la citada L.O.R.R.P.M. vincula este principio al de "intervención mínima" y a la deseable desformalización del proceso a menores infractores. Pero lo primero no es correcto. El principio de intervención mínima (del Derecho Penal) opera, fundamentalmente, en el momento o instancia legislativa para reclamar la despenalización de conductas incriminadas o la no criminalización de comportamientos que pudieran llegar a tipificarse. El principio de oportunidad, por el contrario, actúa en el posterior momento jurisdiccional: no afecta a la intensidad de la política criminalizadora, sino a la persecución de las conductas penalizadas. Opera, pues, uti singuli, sin virtualidad generalizadora y en el marco del proceso: ex post. La praxis del artículo 18 de la L.O.R.R.P.M. ha evidenciado un descenso alarmante del número de expedientes tramitados desde 1992, lo que no debiera ser un motivo de euforia sino de preocupación por el uso desmedido y sin control de las facultades (regladas) que otorga la ley al Ministerio Público. La tendencia en los países angloamericanos apunta hacia una potenciación efectiva de los controles internos y externos del principio de oportunidad, de lo que debiera tomar buena nota el legislador español. Porque sacrificar principios rectores del proceso y garantías del administrado al rendimiento estadístico del sistema no es una política recomendable. Y transmite, además, una muy negativa imagen de la justicia criminal: privada, oportunista, nada igualitaria, negocial, que daña en la percepción social al propio sistema. 2.2.3.1.

El "plea bargaining system"

Consiste, en definitiva, en la negociación practicada entre acusación y defensa cuyo objeto lo integran recíprocas concesiones y, donde, en cualquier caso, el acuerdo contemplará la declaración de culpabilidad del acusado93. Pero el elemento esencial que define al plea bargaining -su razón de ser- poco tiene que ver con la jus93

Vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, NICOLÁS, El Ministerio Público y la Justicia negociada, cit., pág. 68. Como recuerda el autor (op. cit., pág. 67), tradicionalmente se entendía esta fórmula {plea bargaining) en una acepción más restringida: "acuerdo suscrito entre acusación y defensa por el que el inculpado se compromete a declararse culpable a cambio de ciertas concesiones del representante del Estado". Sobre la necesidad de distinguir, a su vez, entre "guilty plea" y "confesión" y -de otra parte- entre el alegato de "inocencia" (en el "arraingmenf) y la declaración de "no/o contenderé", vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., op. cit., págs. 62 y ss. y 65 y ss.

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ticia o el interés público, sino con la reciprocidad de ventajas para los intervinientes, esto es, para los intereses particulares de los sujetos procesales: la acusación y la defensa94. Precisamente dicho predominio de los intereses particulares y la estructura contractual, negocial, del plea bargaining system ha sugerido a la doctrina y jurisprudencia de los EEUU la conveniencia de aplicar al mismo el régimen de los contratos comerciales95. El "interés público" (que el acusado reciba una condena acorde con los méritos de su conducta) se supedita inequívocamente a los intereses de la acusación y la defensa en un sistema como el plea a bargaining que enarbola el lema: "expediency non principie, underlies plea bargaining"96. Así, la privatización del ius puniendi del Estado se convierte en el cauce para conseguir la "eficiencia" administrativa deseada97 en el plea bargaining system. El plea bargaining system tiene, sin duda -o se le atribuyen- numerosas ventajas, para el acusado, para el Ministerio Fiscal, para los abogados, la Policía, para la propia Administración de Justicia, colapsada de trabajo y mal valorada por la opinión pública como consecuencia de su bajo rendimiento. El problema reside, sin embargo, en la dificultad de trasplantar al modelo "continental" -que se rige por el principio de "legalidad" y cuenta con un sistema de "fuentes" muy distinto del anglosajón y, por cierto, sin la imprescindible cultura negocial- una institución foránea, muy práctica y efectiva, desde luego, pero de estructura contractual, que antepone los intereses particulares al interés público, privatizando el ius puniendi del Estado en aras de la oportunidad y la utilidad. Y todo ello, con riesgo de sacrificio de los derechos constitucionales del acusado, del principio de igualdad, y de la propia credibilidad del sistema legal, frustando la propia racionalidad del castigo98. El Tribunal Supremo de los EEUU, en el famoso caso BLACKLEDGE V. ALISON99 sintetizó las ventajas del "plea bargaining system" para la justicia criminal, afirmando que si se administra correctamente debe beneficiar a todos los implicados. Siguiendo las directrices de este fallo, la doctrina suele entender que el acusado es el primer beneficiario del plea bargaining system porque limita el tiempo 94 Vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., pág. 68 y nota 345. Críticamente, refiriéndose a la "excesiva influencia de los intereses particulares de los sujetos procesales en la decisión final de los casos ...", ALSCHULER, cit. por CABEZUDO RODRÍGUEZ, N. (op. cit., pág. 256, nota 4). 95 Sobre el problema, vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., págs. 68 y 69. 96 La expresión es un famoso caso: People v. Byrd, en: 16 N.W. ad 777 (1968). Cfr. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., pág. 257, notas 7 y 8. 97 Vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., pág. 257. 98 Cfr. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., págs. 255 y ss. No en vano, como recuerda el autor, el plea bargaining system cuenta con detractores en los EEUU y, de hecho, se ha suprimido en algunos Estados como Alaska, San Diego; y en ciertos condados (El Paso, Merrimack, Marikopa y Multromah). Cfr., op. cit., pág. 96, nota 489. "431 U.S. 63 (1977). Cfr. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., pág. 87 y nota 443.

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máximo de prisión previo a la celebración del juicio; y, sobre todo, porque este sistema elimina la ansiedad e incertidumbre inherentes al juicio -y la publicidad propia de éste, con todo lo que ella socialmente implica- facilitando una pronta resolución del caso100. Por otra parte, un acuerdo sobre los cargos permite de antemano al acusado limitar la gravedad del delito que se le imputa y, concretamente, reducir la pena que se le hubiera podido imponer una vez celebrado el juicio 101 , ventaja que, a menudo, motiva más al acusado que todas las anteriores102. Para los Abogados defensores, la decisión rápida y sencilla de los asuntos penales, reduce los gastos y riesgos del enjuiciamiento convencional, optimizando el tiempo y esfuerzo de la intervención profesional de los mismos103. El Ministerio Público también se vería beneficiado por el plea bargaining system, permitiéndole éste sortear dos de los obstáculos que se interponen en su labor para la resolución final de los casos: la acumulación de asuntos y el riesgo de la absolución. El "plea bargaining system" mejoraría las estadísticas de la Fiscalía ya que la autoinculpación del imputado sin necesidad de celebración del juicio le hará posible obtener una condena en aquellos asuntos -la mayoría- en los que pudiendo conseguirla en juicio, sin embargo, ello le supondría un coste excesivo dada la limitación de medios a su alcance. Al mismo tiempo, la negociación (incluso de guante blanco) permitirá al Fiscal ganar algunos casos que probablemente hubiera perdido de haberse celebrado el juicio 104 por la insuficiencia o fragilidad de la prueba de cargo105. También la Policía obtiene ventajas del plea bargaining system. En primer lugar, porque se ve liberada de la comparecencia en el juicio. En segundo lugar, porque la autoinculpación del imputado subsana los vicios y errores en que haya podido incurrir durante la fase de investigación (incluida la detención) tanto la Policía como el Fiscal. Finalmente, porque la declaración de culpabilidad del

acusado puede contribuir al esclarecimiento de otros delitos distintos aun pendientes, si aquel los admite106. Pero, ante todo, sobresalen los beneficios que el plea bargaining depara al propio sistema penal a tenor de una opinión muy extendida en la doctrina y jurisprudencia de los EEUU. En efecto, una y otra asignan al plea bargaining una incuestionable eficiencia administrativa asociada a la solución del mayor número de casos en el plazo más breve posible107, con el consiguiente ahorro de recursos humanos y económicos ingentes. Con ello, además, se conjura el fantasma de una justicia penal colapsada, incapaz de responder eficazmente a las demandas sociales por su lentitud y escaso rendimiento. El plea bargaining system constituye, pues, a juicio de sus defensores, un sistema racional que opera selectivamente: casi un 90% de los casos se resuelven, gracias al mismo, de forma ágil y rápida, en virtud de un acuerdo entre Fiscal y Abogado defensor (normalmente, las causas por delito flagrante o provistas de una sólida prueba de cargo), de modo que se reserva el enjuiciamiento convencional para los asuntos restantes, sin escatimar tiempo ni medios (asuntos respecto a los que existe veradera controversia)108. Los detractores del plea bargaining system, por el contrario, denuncian que éste frustra la racionalidad del castigo109 y las exigencias de la proporcionalidad. El plea bargaining, por someter el interés público a los intereses particulares de la acusación y la defensa110, conduce a una sistemática injusticia en palabras de KIPNIS, tanto si el imputado era culpable y recibe una condena más benévola como consecuencia del plea agreement, como si era inocente del delito por el que se autoinculpó111, pues ni en un caso, ni en el otro -aunque sea más grave el segundo- recibe el imputado la pena señalada en la ley para el hecho que cometió. Se ha advertido, también, que la quiebra del principio de igualdad es consustancial al plea bargaining system. El sistema de justicia negociada conduce inevitablemente a una ilógica disparidad en el tratamiento penológico de delincuentes con idéntica responsabilidad implicados en el mismo delito112; y, desde luego, entre quienes se someten al "guilty plea" y quienes acceden al proceso ' 13 , según argumentan sus críticos. Sean cuales fueren las ventajas para el sistema penal del plea bargaining, lo cierto es que, a juicio de un cualificado sector doctrinal, penaliza indebidamente

l00

Vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., pág. 88 y nota 445. 101 Vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., pág. 88 y nota 445. l02 Sin embargo, tal ventaja puede ser más aparente que real si el Ministerio Fiscal ha sobredimensionado los cargos para forzar una declaración de culpabilidad del imputado (práctica conocida con el término "bluffing ") o si en la entrevista con éste le hace una oferta teóricamente muy atractiva (vg. condena por delito menos grave que el descrito en el escrito de acusación) que, como mera finta negociadora, encubre la debilidad o insuficiencia de la prueba de cargo existente contra el imputado. Cfr. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., pág. 89. l03 Vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., pág. 89. 104 Vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en IosEstados Unidos de Norteamérica, cit., pág. 91. l05 No es necesario subrayar los riesgos de un sistema "negociar' o "contractual" basado, sin embargo, en una incuestionable desigualdad de las partes. Un Fiscal sobrecargado de trabajo, presionado políticamente para concluir los casos en el plazo previsto y valorado por el rendimiento público de su labor profesional, puede encontrar en el plea bargaining system instrumentos atractivos y de incontrolable manejo para orientar la negociación hacia objetivos injustos ("move the calendar") mediante tácticas abusivas ("bluffing" o sobredimensión de los cargos, realización de "ofertas incontestables" que encubren la ausencia o debilidad de la prueba de cargo, etc.). Cfr. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., págs. 91 y 92.

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106

Vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., págs. 92 y 93. l07 Cfr. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., pág. 93. l08 Vid., en este sentido, FERNÁNDEZ MARTÍN, F. y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una ley pendiente y necesaria, cit., 3. l09 Sobre el problema, cfr. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., págs. 255 y ss. ll0 Según argumenta ALSCHULER, cit. por CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., pág. 256, nota 4. 1 ' 'Sobre la denuncia de KIPNIS, vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., pág. 256. 112 Sobre el problema, vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., págs. 272 y ss. 113 Cfr. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., págs. 257 y ss.

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las garantías y derechos constitucionales del imputado en relación con el proceso (vg. derecho a un juicio de jurados, a confrontar la acusación, a guardar silencio, a no declarar en su contra, etc.) 114 , siquiera por el temor justificado de aquel a que su rechazo de la propuesta del Fiscal de lugar, de hecho, a la imposición de una condena más severa si accede al juicio que si se declara culpable a tenor de la oferta del Ministerio Público115. El problema es particularmente grave cuando el imputado, a pesar de su inocencia, se ve compelido a declararse culpable, riesgo cierto inherente al plea bargaining116. Pero más trascendentales que éstas y otras objeciones al plea bargaining111 son las que subrayan el grave deterioro del propio sistema de la justicia criminal y la muy negativa percepción social que éste merece ante la opinión pública118. El sistema de justicia negociada, según sus críticos, merma la credibilidad y respeto que las leyes merecen, deteriorando la eficacia preventiva de las conminaciones penales y la propia seguridad jurídica. Incluso el delincuente percibe el sistema legal comprometido en "... a direct sale ofjustice"119. Y no muy distinto es el juicio crítico que merece el sistema de justicia negociada desde la óptica de los modelos "continentales"; modelos, como se dijo, fieles al principio de legalidad, dotados de un muy diferente sistema de "fuentes" y que carecen de una "cultura jurídica" de la negociación. Con razón advierte la doctrina, que los sistemas de justicia negociada no son consecuencia necesaria del sistema acusatorio sino desviaciones de éste120.

114 Cfr. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., pág. 262. 115 Dando cuenta de las opiniones que, no obstante, legitiman el sacrificio de tales derechos constitucionales en aras de la eficiencia administrativa del sistema. Cfr. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., págs. 264 y ss. 116 Sobre el riesgo cierto de que algunos imputados inocentes del delito por el que se les acusa, se autoinculpen, vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., págs. 266 y ss. 1,7 Se ha criticado al plea bargaining, por ejemplo, que desplace el centro decisional del juez al Ministerio Público; que no se de participación alguna a la víctima; o que se sustraiga a la opinión pública el conocimiento de la comisión de los hechos delictivos objeto del plea bargaining (Cfr. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., págs. 273 y ss.). 118 Cfr. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., págs. 274 y ss. 1,9 Expresión ya clásica desde la Sentencia dictada en el caso Wright v. Rindskopf, 43 Wis. 344, págs. 354 y 355, (1877) Cfr. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, cit., pág. 274 nota 101. ,20 Así, FAIRÉN GUILLEN, V., en: La Reforma procesal penal -1988-1992, en: Estudios de Derecho Procesal Civil, Penal y Constitucional. Madrid (Edersa), 1992, pág. 88. También, FERRAJOLI, L., Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, 1997 (Madrid), Edit. Trotta, págs. 747 y ss., quien califica de "totalmente ideológica y mistificadora" la supuesta conexión de los sistemas de justicia negociada con el sistema acusatorio y el proceso penal de partes. Cfr., LIMA LOPES, Jr., A. C , Sistemas de instrucción preliminar en los derechos español y brasileño. Madrid, 1999. Universidad Complutense. Tesis doctoral, págs. 83 y ss.

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El modelo acusatorio parte de la separación entre juez y acusación, de la igualdad entre acusación y defensa, de la oralidad y publicidad del juicio ... etc. Pero la discrecionalidad de la acción penal (libre acusación) y el pacto o negociación, no tienen nada que ver con aquel modelo teórico (sistema acusatorio), ni con el llamado "proceso penal de partes", sino con características singulares del sistema norteamericano y con el principio de oportunidad. Los sistemas de justicia negociada acreditan, en los Estados Unidos, una efectividad estadísticamente muy significativa, siendo elevado el porcentaje de procesos penales que se inician y no llegan a la fase de plenario (juicio) por alcanzar un acuerdo el Fiscal y la defensa121. Sin duda, la dinámica del pacto y la negociación, impulsada por un muy flexible principio de oportunidad, depara soluciones rápidas con indiscutible economía de tiempo y reducción de costes. Pero, inevitablemente, a costa de las garantías del ciudadano. La doctrina, en efecto, ha subrayado hasta qué punto, la justicia negociada (plea bargaining, plea negotiation, etc.) viola frontalmente los principios fundamentales del sistema acusatorio y las garantías que éste pretende hacer valer, por más que tales desviaciones o perversiones del sistema acusatorio apelen al "proceso penal de partes" y suelan presentarse como un desarrollo coherente de aquél122. La "negotiation" -se dice- infringe, ante todo, la función garantista del Derecho Penal, y del proceso penal, en cuanto monopolio de la respuesta al delito, desde el momento en que al hallarse ésta en manos del Fiscal -y sometida a su discrecionalidad- elude el estricto control judicial y los límites de la legalidad. Se trata -añade algún autor- de una "degeneración del juicio contradictorio ... y

121 Según FIGUEIREDO DÍAS, J. y COSTA ANDRADE, M., {Criminología. O homem Delinquente e a Sociedade Criminógena). Coimbra, 1992 (Edit. Coimbra), pág. 484 y ss.) los sistemas de "plea bargaining" resuelven, en los Estados Unidos, entre el 80 y el 95% de los conflictos criminales. A juicio de Rubén Castillo, más del 90% de los procesos penales iniciados concluyen por acuerdo entre el Fiscal y la defensa (Cfr. LIMA LOPES, Jr., A. C , op. cit., pág. 85) en los Estados Unidos. Consideran, también, que en los Estados Unidos más de un 90% de los casos se someten al "plea bargaining system,\ CABEZUDO RODRÍGUEZ, NICOLÁS, El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica. Granada, 1996 (Comares), pág. 3; FERNÁNDEZ MARTÍN, F. y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una ley pendiente y necesaria, en: La Ley, año XXIII, número 5579, 3 de julio de 2002, apartado 3. l22 Por todos, y refiriéndose a los sistemas norteamericanos de plea negotiation y plea bargaining, LIMA LOPES, Jr., A. C , op. cit., págs. 83 y ss. Según SCHÜNEMANN, B. (¿Crisis del procedimiento penal?, cit., págs. 295 y ss.) los acuerdos entre partes lesionan el contenido material de las garantías procesales o lesionan el principio de publicidad, de inmediación y de oralidad, la garantía del juez determinado por la ley y el derecho del acusado a estar presente en el proceso. También, la presunción de inocencia y los principios fundamentales del proceso penal continental europeo de verdad material y de deber de esclarecimiento de los hechos que incumbe al Juez. Como recuerda SCHÜNEMANN, la finalidad pragmática que persigue el sistema de justicia negociada deja en un segundo plano las garantías del acusado, concediendo una relevancia máxima a acuerdos entre partes que tienen lugar antes del juicio oral. En consecuencia, y dado que la fase de instrucción tiene valor meramente preparatorio (lo decisivo es la práctica de las pruebas durante el juicio oral, con todas las garantías), la eventual confesión del acusado (guilty plea) carece de éstas, convirtiéndose el propio acusado en mero objeto del procedimiento, víctima eventual de las más "brutales coacciones" (op. cit., pág. 298).

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cuadra, más bien, con las prácticas de persuasión permitidas por el secreto en las relaciones desiguales del modelo inquisitorial"123. La posición de supremacía del Ministerio Fiscal (El Fiscal, suele decirse críticamente, "es el Juez a las puertas del Tribunal") y el secretismo de unas negociaciones sin igualdad efectiva de armas constituyen otros tantos vicios de la "justicia negociada" que atentan contra los pilares del sistema acusatorio. Pues si lo esencial de éste es la confrontación clara, pública y antagónica de dos partes en igualdad de condiciones, nada de ello sucede en la "justicia negociada". En la "plea negotiation" ("plea bargaining", etc.) el pacto se gesta en los despachos de la Fiscalía, sin publicidad. El Tribunal no interviene, ni controla: se limita a homologar los resultados del acuerdo entre acusado y Fiscal. Pero, en puridad, la negociación es ficticia, porque se impone la voluntad y el poder del más fuerte (el Fiscal). Sólo el Fiscal dispone del poder real de negociar y establecer las condiciones y precio del negocio. No hay, pues, contradicción ni igualdad de armas. El propio proceso se transforma en un genuino mercadeo, el pacto, en un intercambio perverso, la acusación, en un mero instrumento de presión que alimenta autoacusaciones falsas, testimonios calumniosos por conveniencia, obstruccionismos o prevaricaciones en perjuicio del derecho de defensa, desigualdad e inseguridad jurídica124. En palabras de FERRAJOLI: "Todo un lujo reservado sólo para quienes estén dispuestos a afrontar sus costes y sus riesgos"125. El derecho a un proceso justo, a la presunción de inocencia y a Xa pena justa brillan, también, por su ausencia en la "plea negotiation"126.

123

Así, LIMA LOPES, Jr., A. C, op. cit., pág. 84. A través de los acuerdos procesales entre partes de los sistemas de justicia negociada (que implican, en definitiva, la renuncia al juicio oral con todas sus garantías y la posibilidad de una condena basada en el reconocimiento, parcial o total, por parte del acusado del contenido de la instrucción) se produce lo que SCHÜNEMANN denomina "la apoteosis de la instrucción" y, con ella, la inversión de todos los valores que rigen el modelo europeo continental de proceso penal. Se trata, según el autor, de un retorno anacrónico al "procedimiento inquisitorio" contra el que en el siglo XIX hubo de introducirse el bastión del juicio oral (¿Crisis del procedimiento penal?, cit., págs. 299 y ss.). Según SCHÜNEMANN, el juicio oral corporiza, por su estructura contradictoria, posibilidades efectivas de buscar la verdad material, lo que no sucede en un procedimiento que de cabida a acuerdos entre partes al margen del juicio oral y potencie la fase de instrucción, fase puramente preparatoria que suele ofrecer una imagen selectiva de los hechos (op. cit., pág. 299). 124 En este sentido, LIMA LOPES, Jr., A. C , op. cit., pág. 85. Según SCHÜNEMANN, B. (¿Crisis del procedimiento penaP.', cit., págs. 298 y ss.), en el juego de la negociación el más poderoso es quien impone su ley, y no quien tiene jurídicamente la razón. Por ello, en los sistemas de justicia negociada los acuerdos entre partes transforman esencialmente (pervierten) la propia naturaleza y función del proceso penal, concebido en el modelo europeo continental como conflicto de valores que resuelve el juez, tercero imparcial, con criterios jurídicos y garantistas; con los acuerdos entre partes el proceso penal se convierte en regulación de conflictos, regidos por criterios de poder y no por criterios jurídico-normativos. El excesivo e incontrolado poder del Ministerio Fiscal en el plea bargaining y el riesgo de que se convierta en fuente sistemática de abuso y trato discriminatorio de los acusados es una de las objeciones de mayor peso al sistema norteamericano de justicia negociada. Por ello, todas las propuestas de reforma del plea bargaining coinciden en reconocer la necesidad de limitar tal poder y de someterlo a mecanismos eficaces de control y revisión administrativos y jurisdiccionales. Sobre el problema, vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada, cit., págs. 276 y ss. y 290 y ss. n5 Derecho y Razón, cit., pág. 748. I26 A juicio de SCHÜNEMANN, B. (¿Crisis del procedimiento penal?, cit., págs. 299 y ss.), los acuerdos procesales del sistema de justicia negociada son, también, incompatibles con los fines de la ...

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No cabe hablar de "proceso justo" -se advierte- cuando presiones psicológicas o tácticas coactivas compelen al acusado a aceptar el pacto e incluso la seguridad del mal menor de la declaración de culpabilidad. Cuando el imputado tiene que escoger entre reconocer una culpa inexistente a cambio de una pena menor, o el riesgo de un proceso desigual, dirigido por el Fiscal que formulará acusaciones desmesuradas si se frusta la negociación127. Tampoco se respeta, desde luego, la presunción de inocencia con todo lo que ésta implica (vg. "onus probandi'), porque el status de inocente se pierde en la "negotiation" antes del juicio y de la sentencia, sin que la acusación haya tenido que probar sus cargos contra el imputado. Ni se respeta el principio de culpabilidad como criterio de imposición y medida de la pena, pues ésta dependerá más de la habilidad negociadora de la defensa y de la discrecionalidad de la acusación que de la gravedad objetiva del hecho cometido y la responsabilidad subjetiva del autor128. De lo expuesto cabe concluir que las manifestaciones del sistema de justicia negociada reconocidos en el ordenamiento procesal español a través de la figura de la "conformidad" que se analiza a continuación, constituyen un llamativo cuerpo extraño al mismo, de peligrosa fuerza expansiva, que vulnera o puede vulnerar los principios y garantías fundamentales del modelo de proceso penal europeo -continental-. Pero, sobre todo, -y desde un punto de vista psicosocial- estos acuerdos procesales (previos y al margen del juicio oral) contienen un mensaje regresivo y perturbador sobre la función penal; un mensaje del crimen como hecho privado, doméstico; y de la justicia penal como pacto o negocio, también privado, que acuerdan por su cuenta las partes implicadas, y se rige por criterios de poder (no de justicia) de desigualdad y de eficacia. Ahora bien, dicha imagen privada, desigual y antigarantista de la justicia penal constituye, so pretexto de efectividad, el cuestionamiento frontal de la legimitidad del Derecho Penal. 2.2.3.2. La "conformidad" en el ordenamiento procesal español: particular referencia a la Ley 38/2002 y la L.O. 8/2002, de 24 de octubrem; y a L.O. 5/2000, de 12 de enero En el ordenamiento procesal español cabe, también, el "do ut des" y la "negociación" entre las partes con efectos vinculantes para el Juez o Tribunal, por más que en el modelo continental prime de forma terminante el principio de legalidad al

... pena y la correcta determinación de ésta. Para el autor, los citados acuerdos procesales no permiten una determinación seria de la pena ajustada a las exigencias de la prevención especial, ni de la prevención general, ni siquiera de la prevención integradora. l27 Cfr., LIMA LOPES, Jr., A. C, op. cit., págs. 86 y 87. Sobre el problema, y en el sentido del texto, vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada, cit.. págs. 262 y ss. y 266 y ss. m lbidem. En el mismo sentido crítico, y subrayando que la pena final puede guardar más relación con la habilidad negociadora del Abogado defensor, las relaciones de éste con el Ministerio Fiscal o la sobrecarga de trabajo del acusador público que con criterios penológicos legales, CABEZUDO RODRÍGUEZ, NICOLÁS, El Ministerio Público v la Justicia negociada..., cit., pág. 256. 129 Sobre la conformidad, vid.: FERNÁNDEZ MARTÍN, F. y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal una Ley pendiente y necesaria (La Ley, Año XXIII, núm. 5579, Miércoles 3 de ...

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que ha de ajustarse en su actuación el Ministerio Fiscal y la Ley sea el único parámetro que delimite el ejercicio de la potestad punitiva130. La institución de la conformidad hace posible que el juez o tribunal dicte una sentencia condenatoria sometiéndose a los dictados del pacto entre Ministerio Fiscal y acusado, sin necesidad de que el primero presente sus pruebas de cargo y se celebre el oportuno juicio contradictorio con todas las garantías131. La ratio de la conformidad es puramente pragmática. El progresivo incremento de las causas penales132 amenaza con colapsar el sistema de la justicia criminal con las graves consecuencias que la lentitud y bajo rendimiento de aquel conllevan. La conformidad supone un importante ahorro de energía procesal133 y una aceleración del proceso que permite liberar tiempo y recursos. De este modo se agiliza y se racionaliza la respuesta al delito, dado que uno y otro podrán aplicarse al enjuiciamiento convencional de los casos más graves y complejos134, resolviéndose los res-

... julio 2002); DE LA OLIVA SANTOS, A., Disponibilidad del objeto, conformidad del imputado y vinculación del Tribunal a las pretensiones en el proceso penal, en: Revista General del Derecho, 1992, págs. 9853 y ss. (núms. 577-578); ARMENTA DEU, Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y España. Barcelona, 1991; ALCALÁ ZAMORA y CASTILLO, El allanamiento en el proceso penal. Buenos Aires, 1962; AGUILERA MORALES, El principio de consenso. La conformidad en el proceso penal español. Barcelona, 1998; BARONA VILAR, La conformidad en el proceso penal. Valencia, 1994; BUTRÓN BALIÑA, La conformidad del acusado en el proceso penal, Madrid, 1998; DE DIEGO DÍEZ, La conformidad del acusado. Valencia, 1997; GÓMEZ COLOMER, La conformidad del acusado en los procesos abreviados, en: MONTERO, ORTELLS, GÓMEZ COLOMER, MONTÓN. Derecho Jurisdiccional, II. Proceso Penal. Tirant lo Blanch, 1997, págs. 253 y ss.; MIRA ROS, Régimen actual de la conformidad, Madrid, 1998; PUENTE SEGURA, La conformidad en el proceso penal español, 1994; RODRÍGUEZ GARCÍA, El consenso en el proceso penal español, Barcelona, 1997; GASCÓN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: comentario a la Ley 38/2002 y a la Ley Orgánica 8/2002, de 24 de octubre, Madrid, Thomson (Civitas), 2003 (de la que se toma esta reseña bibliográfica); FUENTES DEVESA, R., Las sentencias de conformidad dictadas por el Juez de Guardia (La Ley, núm. 5794, de 3 de junio de 2003); MARTÍN MARÍN, J.A., La nueva reforma procesal penal efectuada por la Ley 38/2002 y su complementaria Ley Orgánica 8/2002, en: La Ley, núm. 5692; También: GIMENO SENDRA, V, La conformidad premiada de los juicios rápidos, en: La Ley Penal, año I, núm. 5 (Mayo 2004), págs. 5 a 15. 130 Vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCÓN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: comentario a la Ley 38/2002 y la Ley Orgánica 8/2002, de 24 de octubre, Madrid, Thomson (Civitas), 2003, págs. 374 y ss. 131 Cfr. GASCÓN INCHAUSTI, F., en: GASCÓN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pág. 141. Como subraya el autor, la sentencia no se basará, por tanto, en la convicción del Tribunal que haya podido formarse acerca de los hechos objeto del proceso a través de la prueba - porque no se celebrará ya el juicio oral- sino en la conformidad del acusado con la pretensión acusatoria. l32 Vid. FERNÁNDEZ MARTÍN, F. y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una ley pendiente y necesaria, en: La Ley. Año XXIII, núm. 5579, del 3 de julio de 2002. Según los autores, entre 1999 y 2001 el número de causas penales experimentó un incremento del 20%. 133 Sobre la aceleración del proceso penal, vid. GASCÓN INCHAUSTI, R, en GASCÓN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., págs. 31 y ss., quien matiza el tópico de la aceleración procesal y la ausencia de dilaciones indebidas especialmente, págs. 33 y ss. 134 Así, FERNÁNDEZ MARTÍN, F. y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una ley pendiente y necesaria, cit., supra. Sobre el problema, vid. DE LA OLIVA SANTOS, A., Disponibilidad del objeto, conformidad del imputado y vinculación del Tribunal a las pretensiones en el proceso penal. En: Revista General del Derecho, 1992, págs. 9853 y ss.

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tantes (delitos flagrantes y casos donde ab initio la solución final parece obvia por la solidez de la prueba de cargo135) a través de mecanismos transaccionales y confesiones de culpabilidad pactadas. Es obvio, pues, que el legislador español, como el alemán, el italiano, el portugués y otros136, han ponderado las ventajas del modelo norteamericano de justicia negociada -que en los EEUU resuelve al parecer el 90% de los casos penales137 -si bien la Ley 38/2002 y la L.O. 8/2002, del 24 de octubre, han pretendido delimitar los presupuestos de la "conformidad" con mejor técnica y razonables cautelas, dejando siempre a salvo el control judicial de la misma en aras de la legalidad, la seguridad jurídica y la igualdad. No obstante, la conformidad es una institución justamente cuestionada, de imprevisible inercia expansiva, que tendencialmente prima y sobredimensiona las ventajas de la aceleración del proceso a costa del sacrificio de principios y garantías irrenunciables del proceso penal. Por otra parte, la estructura negocial, transaccional, de la misma enturbia la naturaleza pública del ius puniendi y el carácter no dispositivo sino coactivo de las normas que regulan su ejercicio. La conformidad carece en el ordenamiento español de una reglamentación legal unitaria138, existiendo diversas previsiones sobre la misma en la Ley de Enjuiciamiento Criminal139, en la Ley Penal del menor140 y en la Ley Orgánica del Jurado141. Mención especial merecen aquí, lo dispuesto en los artículos 784.3°, 787 y 801 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (régimen de la conformidad en el procedimiento abreviado), y los artículos 800 y 801, entre otros, también de la Ley Rituaria (enjuiciamiento rápido de ciertos delitos), supuestos que se examinan a continuación por separado.

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En el Derecho Comparado, suelen utlizarse procesos especiales o especialidades procedimentales para conseguir la deseada "aceleración procesal". A través de unos y otros mecanismos se pretende un acceso inmediato al juicio oral, prescindiendo de la fase de instrucción en sentido propio y/o de la fase intermedia, pero siempre dentro de un ámbito material de aplicación determinado. El recurso a estos procesos o especialidades procedimentales acelerados acostumbra a vincularse a una previsible sencillez del enjuiciamiento. Esta, a su vez, suele explicarse por la flagrancia del delito, o, especialmente, por la "madurez" del asunto para el enjuiciamiento o por la "contundencia'' de la prueba. Cfr. GASCÓN INCHAUSTI, E, en: GASCÓN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pag. 50. l36 Vid. GASCÓN INCHAUSTI, F., en: GASCÓN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., págs. 34 y ss., refiriéndose a los mecanismos de aceleración del proceso en Alemania, Italia, Francia y Portugal. 137 Cfr. FERNÁNDEZ MARTÍN, F. y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una ley pendiente y necesaria, cit., apartado 3; también: CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., El Ministerio Público, cit., pág. 3; Vid. supra, nota 121. l38 Reclaman la necesidad de una ley reguladora de la conformidad, sin perjuicio de que distinga su aplicación a los diversos procedimientos: FERNÁNDEZ MARTÍN, F. y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una ley pendiente y necesaria, cit., ibidem. l39 En la LECr. se encuentran, de forma dispersa, diversas disposiciones sobre la conformidad: en el juicio ordinario {artículos 652 y ss.; y 688 y ss.), en el abreviado (artículos 784.3°, 787 y 801); en el juicio rápido {artículo 801). A las relativas Ajuicio ordinario no me referiré en esta obra. XAa Artículos 32 y 36 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. 141 Artículo 50 de la L.O. 5/1995 (B.O.E. n° 122, del 23 mayo), del Tribunal del Jurado. Tampoco se contemplará en el presente comentario.

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1) La conformidad en el juicio abreviado (L. 38/2002). El diseño de un nuevo régimen de la conformidad (art. 787 de la LECr.) en el procedimiento abreviado es la más relevante aportación de la reforma introducida por la L. 38/2002. Con ella se ha pretendido colmar las lagunas que existían en el régimen legal anterior (derogados artículos 791.3 y 793.3 de la LECr.) 142 definiendo un régimen de la conformidad "cerrado" y "completo" en aras de la seguridad jurídica; y, ante todo, reforzar las facultades de control del Tribunal sobre la conformidad -tanto in bonam como in malam partem- sin cerrar el paso, no obstante, a posibles pactos entre acusación y acusado 143 . Con arreglo al régimen legal anterior {art. 793.3 LECr.) no era pacífico el ámbito de la conformidad, habiéndose mantenido por la doctrina interpretaciones discrepantes144. El nuevo artículo 787.1 de la LECr. deja claro que solo procederá si la pena más grave de las solicitadas "no excede de seis años" de prisión145. En todo caso, se excluye del objeto de la conformidad, según el artículo 787.5 de la LECr., la adopción de medidas de seguridad. En cuanto al momento de la conformidad, ésta puede anunciarse en el escrito de defensa del acusado {art. 784.3.1); en otro escrito de calificación que presente en cualquier momento anterior a la celebración del juicio oral, firmado por aquel y por las partes acusadoras {art. 784.3.II LECr.); o en el propio juicio oral, antes de que se inicie la práctica de la prueba {art. 787.1 LECr.). Sin embargo, la conformidad se ratifica en el acto del juicio oral, antes de que se inicie la práctica de la prueba {art. 787.1 LECr.), momento decisivo porque solo entonces puede verificar el tribunal si se presta voluntariamente por el acusado y con conocimiento de sus consecuencias. El acusado, pues, tiene que ratificar su conformidad, no basta con el anuncio inicial de la misma. De no suceder así, o si el acusado se retracta, procederá la celebración del juicio. La conformidad exige una serie de requisitos para que vincule al Tribunal. Ha de manifestarse respecto del escrito de acusación que solicite pena de mayor gravedad. Si fueran varios los acusados, todos ellos han de prestar su conformidad, de modo que si alguno no se conforma el juicio habrá de pro-

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seguir respecto de todos {art. 697 LECr.). Ha de proyectarse, también, respecto de la responsabilidad civil ... por la cantidad mayor que se hubiese fijado {art. 689 infine LECr.) y de no ser así, el juicio proseguirá pero solo a los efectos de alegar y probar acerca de tales extremos {art. 695 LECr.). Además, la conformidad presupone una calificación correcta de los hechos y de la pena legalmente procedente, partiendo de la descripción del "factum" aceptada por las partes que el Tribunal no puede revisar. Este solo puede controlar si el título de la condena y la condena misma son acordes con los hechos objeto de la conformidad, -tanto en beneficio, como en perjuicio del reo 1 4 6 - pero sin cuestionar la realidad, ni la exhaustividad del relato fáctico pactado por acusador y acusado {art. 787.2° LECr.) que deviene intangible147. El Tribunal comprobará, también, si la conformidad se presta de forma voluntaria y con cabal conocimiento por el acusado de sus consecuencias {art. 787.2° y 4° LECr.). El letrado del acusado puede discrepar de su cliente e incluso solicitar -aunque su petición no vincula al Tribunalla continuación del juicio 148 . Las consecuencias o efectos de la conformidad son claros, si se dan los presupuestos y requisitos que la LECr. exige: el Tribunal dictará sentencia, sin más, de conformidad con la pretensión acusatoria aceptada por el acusado. Dicha sentencia, por tanto, no se basará en la convicción que el Tribunal se haya formado acerca de los hechos objeto del proceso a través de la prueba, ni será necesario que se sustancie el juicio oral por todos sus trámites. Su fundamento no es otro que el acuerdo de las partes procesales149. Se ha discutido si puede el Tribunal imponer una pena diferente de la solicitada en el escrito de acusación más severa, lo que si cabía con anterioridad a la reforma introducida por la L. 38/2002, pero suele rechazarse por la doctrina150. Finalmente, el artículo 787.6° de la LECr. establece de forma inequívoca y taxativa en qué casos pueden recurrirse las sentencias dictadas de conformidad, poniendo así fin a una laguna legal del anterior régimen151. 2) La conformidad en los juicios rápidos (L.O. 8/2002, de 24 de octubre). El artículo 801 de la LECr. regula la conformidad en el procedimiento arbitrado para enjuiciar de forma rápida determinados delitos. Su inclusión, sin embargo, en el Capítulo IV ("De la preparación del juicio oral") no convence, porque esta ins-

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En el régimen anterior de la conformidad existían lagunas legales importantes. Así: ámbito de la conformidad, grado de intensidad de la vinculación del Tribunal a aquella, facultades del Tribunal para apartarse de sus términos, consecuencias de su no aceptación por el Tribunal, etc. Tampoco la jurisprudencia había resuelto tales problemas. Cfr. GASCÓN INCHAUSTI, F, en: GASCÓN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pág. 133 y nota 82. l43 Sobre los objetivos de la reforma, vid. GASCÓN INCHAUSTI, F, en: GASCÓN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pág. 134. I44 E1 hoy derogado artículo 793.1.1 dio lugar a tres interpretaciones. Según la primera, admitía la conformidad solo si la pena más grave de las solicitadas no excedía de seis años de prisión. Para la segunda si superaba los seis años, siempre que no rebasara el ámbito genérico del procedimiento abreviado (entonces, nueve años), interpretación que invocaba la distinción que hacía el art. 793.3 de la L.E.Cr. entre "conformidad" y conformidad "estricta". Por último, la disposición transitoria Undécima del vigente Código Penal (conversión "a efectos procesales, de la duración de las penas" ) dio pie a una tercera tesis: el límite máximo no sería, con la entrada en vigor del mismo, seis sino tres años de prisión. Cfr. GASCÓN INCHAUSTI, F., en: GASCÓN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., págs. 134 y 135; y pág. 373. l45 Vid. GASCÓN INCHAUSTI, F., en: GASCÓN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pág. 134, partidario de la primera de las interpretaciones (no puede exceder de seis años la pena más grave de las solicitadas por las acusaciones).

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Sobre mecanismos semejantes a la conformidad en el Derecho italiano, vid., recientemente: DONINI, M., Escenarios del Derecho penal en Europa a principios del siglo XXI, en: La Poltícia criminal en Europa. Atelier. Barcelona, 2004, págs. 48 y ss. (directores: MIR PUIG, S. y CORCOY BIDASOLO, M.). 147 Subrayando que las facultades de control judicial no pueden revisar los hechos tal y como se describen y aceptan por las partes (en el sentido de lo dispuesto en el artículo 787.2 de la LECr.), GASCÓN INCHAUSTI, E, en: GASCÓN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., págs. 138 y 139. 148 Vid. GASCÓN INCHAUSTI, F, en: GASCÓN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., págs. 140 y 141. 149 Así, GASCÓN INCHAUSTI, F, en: GASCÓN INCHAUSTI, F y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pág. 141. 150 Negando tal posibilidad de rebajar la pena instada si, por ejemplo, hubiera sido factible solicitar una pena inferior apurando el límite mínimo legal de la pena, GASCÓN INCHAUSTI, F, en: GACÓN INCHAUSTI, F y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., págs. 141 y 142. 151 Vid. 787.6 de la LECr. Cabe recurso cuando la sentencia vulnere los requisitos o presupuestos legales de la conformidad, o los términos de ésta.

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titución no pretende preparar el juicio oral sino precisamente todo lo contrario: evitarlo, y aquí es donde reside su utilidad152. El legislador ha incluido la conformidad en este proceso especial, e incluso ha potenciado la misma, a fin de que el enjuiciamiento sea no ya rápido sino inmediato, lo que sucederá si el acusado presta su conformidad válidamente ante el Juez instructor, pues entonces éste podrá dictar sentencia y el proceso terminará en el propio servicio de guardia ("conformidad en la guardia"). Con este propósito, la L.O. 8/2002, de 24 de octubre, ha ampliado la competencia tradicional del juez de instrucción, quien podrá en lo sucesivo no solo controlar la legalidad de tal acto sino también dictar la sentencia de conformidad. Y, sobre todo -para incentivar dicha conformidad en la guardia- ha establecido un premio para el acusado consistente en la rebaja de un tercio de la pena instada por la acusación, rebaja punitiva que, de hecho, puede evitar la efectiva privación de libertad al dar paso a la suspensión o a la sustitución de la pena de prisión153. La finalidad y ratio de la conformidad es, pues, puramente pragmática. Con ella se ahorra una ingente energía procesal y se contribuye a la deseada aceleración del proceso penal ya que la aquiescencia del acusado con la pretensión de las partes acusadoras permite una conclusión anticipada del proceso ("inmediata", incluso, si aquel se conforma válidamente en la guardia) sin necesidad de que tengan lugar la práctica de la actividad probatoria ni el resto de las actuaciones que integran la fase del juicio oral. El legislador español ha procurado ciertamente controlar los riesgos de una institución, de inevitable vis expansiva, que cuestiona principios fundamentales del proceso penal y garantías irrenunciables inherentes al mismo. Por ello, se han delimitado sus presupuestos y requisitos, se ha circunscrito su ámbito de aplicación, sus efectos, y, ante todo, se han reforzado las facultades de revisión judicial de la conformidad misma154. Tales cautelas, sin embargo, no parecen suficientes. El pacto y la negociación subsisten a la reforma, aún cuando el legislador quiso poner coto al do ut des y pretendió que la conformidad no fuese fruto velado de una negociación real entre acusación y acusado. De hecho, además, la L.O. 8/2002, de 24 de octubre, incentiva y alienta la conformidad, que no pierde su naturaleza transaccional, premiando al acusado con una relevante rebaja punitiva no siempre justificable155. l52

En este sentido, AGUILERA MORALES, M., en: GASCÓN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pág. 371. 153 Vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCÓN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., págs. 371 y 391. 154 E1 legislador quiso excluir de la conformidad, desde luego, los delitos graves. Y quiso, sin duda alguna, reforzar las facultades de control y revisión del Tribunal respecto a la legalidad formal de la conformidad y el consentimiento válidamente prestado por el imputado. Sin embargo, quiso, tambie'n, -y no lo consiguió- erradicar de la conformidad toda sombra de negociación o pacto (connotaciones transaccionales que reaparecen en los artículos 784.3.II y 787.1 de la LECr.); e impedir que el premio de la rebaja punitiva -un tercio de la pena- se aplique a delincuentes habituales o reincidentes, objetivo que tampoco consiguió la reforma. Vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCÓN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., págs. 372 y 375. 155 Vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCÓN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pág. 376. Para la autora, la reforma empeora la situación porque no solo permite de forma subrepticia la negociación, sino que la alimenta al conceder una sustancial rebaja punitiva.

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El régimen de la conformidad es el aspecto más controvertido de la L.O. 8/2002, de 24 de octubre; Ley, por cierto, de rango "orgánico"156, cuya constitucionalidad ha llegado a ponerse en duda, sin especial fundamento157. Una breve síntesis del régimen legal de la conformidad en el procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos obliga a distinguir sus posibles modalidades, sus requisitos, contenido y efectos. La formulación del escrito de acusación marca el momento a quo de la conformidad. Pero como, a su vez, el momento para formular la acusación es distinto según haya o no acusación particular constituida en las actuaciones (art. 800.2° y 4° LECr.), la reforma distingue ambas modalidades (que tienen en común que la conformidad se presta ante el Juzgado de guardia): que no se haya constituido acusación particular en la causa y el Ministerio Fiscal haya presentado en el acto escrito de acusación {art. 801.1.1°LECr.) o que haya acusación o acusaciones particulares personadas en la causa (arts. 800.4° y 801.4° de la LECr.). Pero cabrían, además, otras dos modalidades de conformidad en el ámbito áe\ juicio rápido: si la defensa formaliza ésta en el plazo a que se refiere el artículo 800.2.II de la LECr. (cuyo régimen no sería el previsto en el artículo 801, sino en el 787 de la Ley Rituaria); o si antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa insta del juez de lo penal que dicte sentencia de conformidad con el escrito de acusación más severo, o con otro escrito de acusación que se presente en el acto (art. 787.1 LECr.), modalidad esta última que, como la citada en tercer lugar, se disciplina en el artículo 787 de la LECr., no sometiéndose al régimen previsto en el artículo 801 de la LECr.158. La conformidad exige una decisión consciente y voluntariamente adoptada por el acusado, con conocimiento de sus consecuencias y con el parecer favorable de su letrado. El juez receptor de la conformidad en la guardia es el juez de instrucción, quien tiene competencia para controlar la legalidad de la misma y dictar sentencia. La ejecución de ésta corresponde, sin embargo, al juez de lo penal {art. 801.1 LECr.). Para que la conformidad despliegue los efectos previstos en el artículo 801 de la LECr. se requiere que los hechos objeto de acusación sean calificados como delito castigado con pena de hasta tres años de prisión, con pena de multa cualquiera que sea su cuantía o con otra pena de distinta naturaleza cuya duración no exceda de diez años (art. 801.1 y 2° de la LECr.); y que, tratándose de pena privativa de libertad, la pena solicitada o la suma de las penas solicitadas no supere, reducida en un tercio, los dos años de prisión (art. 801.2 y i°LECr.). La LECr. delimita, pues, el ámbito objetivo de la conformidad sirviéndose de dos parámetros: la pena abstracta señalada al delito (pena privati-

l56 La Ley 38/2002, de 24 de octubre, tiene rango de ley orgánica. Ello se debe, entre otras razones, a que la reforma amplia las competencias del juez de instrucción reguladas en la L.O. del Poder Judicial; y a que la rebaja punitiva del tercio de la pena más grave solicitada por las acusaciones incidía en el sistema de penas previsto en el Código Penal. Por otra parte, el legislador temía que el artículo 801 de la LECr. fuese declarado inconstitucional, si la ampliación de competencias del juez de instrucción no se realizaba mediante Ley Orgánica. Vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCÓN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., págs. 377 a 379. 157 La sentencia de conformidad dictada por el juez de guardia no vulnera la garantía de la imparcialidad objetiva (juez imparcial): vid. AGUILERA MORALES, M., en GASCÓN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., págs. 402 y ss. i5 *Sobre las cuatro modalidades de la conformidad, vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCÓN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., págs. 382 a 385.

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va de libertad de hasta tres años) y la pena concreta instada por las acusaciones (no puede superar, reducido en un tercio, los dos años de prisión). El primero de los parámetros determina que hechos delictivos graves que no exceden el ámbito objetivo del juicio rápido (artículo 795.1° LECr.: pena privativa de libertad que no exceda de cinco años ...), sin embargo, no admitan la conformidad159. La conformidad, lógicamente, ha de abarcar el contenido total del escrito de acusación, incluida la pretensión civil acumulada, a la que, sin embargo, no se refiere la L.O. 8/2002, de 24 de octubre. En este particular rigen, pues, los criterios generales (artículos 655. V, 688.11, 689, 692, 695, 697.111 y 700 de la LECr.). La sentencia de conformidad no puede imponer pena distinta de la instada por la acusación y objeto de conformidad, ni siquiera para beneficiar al acusado, contra lo que sucedía en el régimen anterior de esta institución (art. 793.3.II de la LECr.) que facultaba al juez para desvincularse de los términos de la conformidad in bonampartem160. Precisamente porque la reforma consagra la vinculación absoluta de la sentencia a la pena solicitada y conformada, no cabe tampoco que el juez haga uso de las facultades individualizadoras apartándose de los términos estrictos de la conformidad161. En el juicio rápido el juez -si la calificación era correcta- tiene que imponer la pena solicitada por la acusación, eso sí, reducida en un tercio (art. 801.2° LECr.), como consecuencia de la rebaja punitiva tantas veces citada. El cómputo de ésta cuando la acusación insta la imposición de una pluralidad de penas, parece ha de constreñirse a la pena más grave o principal de las solicitadas162. Finalmente, el artículo 779.1.55a át la LECr. permite reconducir el procedimiento abreviado al juicio rápido, beneficiándose el acusado de la consiguiente reducción en un tercio de la pena instada por las acusaciones, si, incoadas diligencias previas, el imputado reconoce los hechos que se le atribuyen; éstos son constitutivos de un delito cuya pena abstracta no excede los límites objetivos del artículo 801 de la LECr.; y, además, las partes personadas manifiestan su predisposición a formular escrito de acusación con la conformidad del acusado. Así hizo frente el legislador a las críticas que denunciaban que la rebaja punitiva se aplicase solo al enjuiciamiento rápido y no al procedimiento abreviado163'. De lo expuesto cabe concluir que, aún cuando no se cuestione ni pueda cuestionarse la naturaleza pública del Derecho Penal, lo cierto es que incluso países tradicionalmente fieles al modelo continental, por razones pragmáticas, incorporan al régimen del proceso penal -único cauce de realización del Derecho Penal- fórmu-

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Confrontar los artículos 795.1° de la LECr. (ámbito objetivo del juicio rápido) y 801 de la LECr (pena abstracta que configura el límite máximo de la conformidad). Vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCÓN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pág. 390. 160 No cabe modificar la pena instada p^or las acusaciones ni siquiera en favor del acusado. Así, AGUILERA MORALES, M., en: GASCÓN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pág. 395 y nota 344. 16, En este sentido, aunque la opinión no es pacífica en la doctrina, vid. AGUILERA MORALES, M., En: GASCÓN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pág. 395. ,62 Así, AGUILERA MORALES, M., en: GASCÓN INCHAUSTI, F y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pág. 397. Opinión tampoco unánime en la doctrina. ,63 Sobre el artículo 779.1.5°.5 de la LECr., vid. AGUILERA MORALES, M., en: GACÓN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., págs. 266 y ss. y 397.

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las y especialidades procedimentales como la conformidad que comprometen por su estructura negocial, pactista o transaccional, dicha naturaleza pública. El problema es preocupante, como se ha tratado de razonar a propósito de la llamada justicia negociada en el epígrafe anterior, porque estas instituciones, de origen foráneo, poseen una incuestionable vis atractiva -y una no menor inercia expansiva- cuando la sobrecarga del sistema de la justicia criminal, su lentitud y bajo rendimiento sugieren la búsqueda imperiosa de mecanismos de aceleración del proceso. Sería un error sacrificar los principios y garantías fundamentales de éste en aras de objetivos puramente pragmáticos, más aún en modelos como el español que atribuyen un valor supremo al principio de legalidad (principio que enmarca la actuación del Ministerio Público y los presupuestos y condiciones de ejercicio del ius puniendi) y al de igualdad. La eficacia comprobada de estas especialidades procedimentales de enjuiciamiento abreviado conlleva en el caso de la conformidad concesiones privatizadoras, pactictas, negociadas, incompatibles con la naturaleza pública del Derecho Penal y con el carácter coactivo, no dispositivo, de las normas que regulan el ejercicio del ius puniendi. Por otra parte, en sistemas procesales sin cultura o tradición de pacto, como el español, la imagen de un proceso regido por el do ut des daña o puede dañar gravemente en la percepción social la credibilidad del propio sistema. Es preciso, por ello, trazar límites precisos y controles eficaces a la conformidad, sometiendo a un férreo seguimiento la praxis diaria de esta institución muy proclive a toda suerte de excesos. La conformidad no debe ser una fórmula alternativa de enjuiciamiento de carácter general sino un mecanismo excepcional de ámbito muy restringido que se constriña a infracciones menos graves y en supuestos donde la madurez de la causa o la flagrancia del hecho delictivo permiten un final anticipado sin merma preocupante de las garantías que el normal desarrollo del proceso aseguran a todos los ciudadanos por igual. 3) La conformidad se reconoce, también, en la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor. La L.O.R.R.P.M. dedica tres preceptos a la misma: el artículo 32, el 36 y el 8. El artículo 32 delimita su ámbito objetivo, excluyendo cualquier pacto que implique la aplicación de una medida de internamiento (a excepción del ambulatorio) o de inhabilitación absoluta. El artículo 36 (siempre de la L.O.R.R.P.M.) contempla y regula los supuestos de conformidad plena del menor (con el relato fáctico y con las medidas solicitadas por el Fiscal), de conformidad parcial (solo respecto a la descripción de los hechos) y de discrepancia entre el menor y su letrado. El artículo 8° consagra explícitamente el principio acusatorio en la jurisdicción de menores. La doctrina reconoce que la conformidad es una manifestación más del principio de oportunidad (algunos prefieren referirse al principio de consenso). Y que, en definitiva, constituye un mecanismo acelerado de conclusión del proceso que pone fin al mismo evitando la celebración del juicio oral, sin otro fundamento que razones utilitarias y de economía procesal. Su regulación legal es, también, insuficiente a pesar de la supletoriedad de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Así, se discute el grado de vinculación del juez a los términos estrictos del acuerdo entre Fiscal y menor, manteniendo un sector doctrinal que el órgano jurisdiccional solo está vinculado al relato fáctico pactado, pero

84

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no a las medidas suscritas por las partes en el mismo, de modo que el Juez podría actuar en este ámbito (la imposición de la medida) sin más limitaciones que las derivadas del principio acusatorio. Es imprescindible una regulación más precisa de esta institución. Y, desde luego, articular un más amplio y eficaz control jurisdiccional sobre los particulares de la conformidad: capacidad real del menor para comprender las consecuencias del pacto con el Fiscal, y libertad para hacerlo, etc., a pesar de la dicción liberal tajante del artículo 32 de la L.O.R.R.RM. Sin controles efectivos, existe el riesgo de que un instrumento procesal utilitario, en el marco de un procedimiento flexible y deformalizado, potencie su lógica inercia expansiva a costa de los objetivos rehabilitadores y educativos que persigue la L.O.R.R.RM. La acción combinada de los artículos 18 y 32 mejorará, sin duda, los rendimientos estadísticos de la jurisdicción de menores pero frustrará, también, las ambiciosas metas pedagógicas y preventivoespeciales de la L.O.R.R.RM.

2.2.4.

Otros supuestos de cariz privatizador

En cuanto a los muy diversos y heterogéneos supuestos que suelen citarse como ejemplos del giro privatizador experimentado en las últimas décadas por el sistema penal164 (movimiento victimológico y asociativo para la prevención del delito, cárceles privadas, programas de diversión y restitution, intervención de la iniciativa privada en el ámbito social postpenitenciario, en el tratamiento de toxicómanos o en la organización de la ejecución de sanciones alternativas a la privación de libertad, etc. ...) es necesrio un análisis particularizado que se aborda en otro lugar de esta obra. A los supuestos citados cabe añadir el sesgo privatizador que experimenta el régimen de la responsabilidad civil "ex delicio" con la reforma de la L.O. 7/2003, de 30 de junio, dado que a tenor de la misma la previa reparación del daño (de una

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deuda civil, privada, por naturaleza) constituye un requisito indispensable para la concesión del tercer grado penitenciario y la libertad condicional, de suerte que intereses y motivaciones particulares interferirán en el proceso de ejecución de la pena pública que debiera preordenarse a principios de superior rango165. 2.2.5.

El proceso de privatización de la seguridad pública y el orden

El Derecho Penal es -y debe seguir siendo- Derecho Público, con todas sus consecuencias, a pesar del acusado proceso de privatización de la seguridad y el orden que se observa en ciertos ámbitos, en buena medida impulsado por la propia crisis e incapacidad del control social estatal para hacer frente a las demandas sociales de protección. Dicho proceso de privatización sería consecuencia funcional, según advierte ALBRECHT, PA. 166 , de la necesidad de armonizar el desfase hoy existente entre la demanda de control simbólico mediante el Derecho Penal y la muy limitada capacidad de control instrumental del sistema judicial penal. El incremento de los servicios de seguridad privada es un hecho incuestionable no privativo de España167. Pero no se trata solo de un incremento del personal privado que presta estos servicios, ni de los servicios mismos: la sociedad actual ha multiplicado los espacios privados y las zonas públicas donde no tienen fácil acceso las policías públicas. Son muchos los intereses privados contrarios a la presencia policial incluso en lugares públicos, y no pocos quienes manifiestan serios prejuicios contra la intervención preventiva de las fuerzas de seguridad168, estimando que solo su labor reactiva es compatible con las libertades públicas ciudadanas y con las relaciones deseables entre policía y comunidad. Todo ello contribuye positivamente al impulso del mencionado proceso de privatización, o si se prefiere, de delegación del sector público a favor del privado, que, por cierto, crece año tras año sin cesar169. El principio del riesgo específico, según el cual la comunidad no debe asumir el coste de unos medios de protección específicos que requieren ciertos ciudadanos, instalaciones o instituciones, industrias, etc., sino que han de ser éstos quienes lo financien170 es el criterio técnico que suele invo-

l64

Vid. ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 42-43. Sobre otros supuestos de privatización, vid. infra (en esta obra), Capítulo IX, III, 2.c). El giro privatizador descrito (sesgo "comunitario", según DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., en: El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana. Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 06, 03, 2004, págs. 19 y ss.) se acusa, también, en España en dos ámbitos: en el sistema de ejecución de las "medidas" imponibles a menores responsables de delito que funciona, en buena parte, gracias a la existencia de una red de centros e instituciones privadas, concertadas con la Administración Pública; y en el de la ejecución de penas a adultos drogodependientes con pena suspendida o en libertad condicional que ingresan en centros de desintoxicación regidos por agentes privados; Cfr. DIEZ RIPOLLÉS, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pág. 163, donde cita como instituciones que cuestionan el principio del monopolio punitivo estatal: las conformidades durante el proceso, la mediación, los intentos de que la opinión de la víctima bloquee ciertas decisiones judiciales sobre la pena más adecuada (en el plano de la imposición o determinación de la pena); y (en el plano de la ejecución de e'sta): las prisiones privadas, la remisión de ciertos delincuentes a centros privados de tratamiento, la gestión privada de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, la participación de la víctima en las decisiones sobre el régimen penitenciario del penado, las pretensiones de otorgar una relevante repercusión punitiva a la reparación del daño, etc.

l65

Vid. infra, en esta obra, Capítulo I, V.6. Así, ALBRECHT, P.A., Erosionen des rechtstaatlichen Strafrechts, en: KRitV, 2, 1991, págs. 179 y ss. Cfr. BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones del Derecho Penal por los servicios privados de seguridad, en: La insostenible situación del Derecho Penal. Granada, 2000. Casares. Estudios de Derecho Penal dirigidos por C.Ma. ROMEO CASABONA, págs. 341 y ss. 167 Sobre la situación en Alemania, y el incremento de los servicios privados que gestionan la seguridad, vid. BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pág. 341 (y bibliografía allí citada). Em cuanto a la situación en España, vid. ROLDAN BARBERO, H., La seguridad privada en la prevención del delito, La Ley, 6. Febrero, 2001. Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed. (2003), Capítulo XXIII, 4.. 168 Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed. (2003), Capítulo XXIII, 4.b). l69 Vid. ROLDAN BARBERO, H., La seguridad privada, cit., págs. 3 y ss.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed. (2003), Capítulo XXIII, 4.b). 17() Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La seguridad privada, cit., pág. 6 (citando a MUÑOZ USANO, F.). l66

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

carse para legitimar la existencia de tales servicios privados y explicar a cuenta de quien debe correr su financiación. El proceso de privatización parece irreversible y hoy son ya muchos los establecimientos que,'por imperativo legal171, han de disponer de medidas de autoprotección (vg. joyerías, galerías de arte, farmacias, estaciones de servicio, etc.) que empresas privadas dispensan incluso a emblemáticos edificios públicos172. La privatización suele tener dos formas de manifestación: por una parte, los controles y vigilancias de espacios públicos -o abiertos al público- (vg. centros comerciales, zonas peatonales, áreas públicas de circulación de personas, etc.) pasan cada vez más a manos de empresas privadas de seguridad: son éstas las que satisfacen las demandas específicas de seguridad de sus clientes (empresas municipales de transportes, oficinas públicas, grandes almacenes, asociaciones de comerciantes, etc.); pero, de otra, los propios ciudadanos se movilizan frecuentemente para defender sus necesidades de seguridad sin acudir a los poderes públicos (vg. iniciativas locales de protección ciudadana en muchos lugares de Alemania, los vigilantes de la seguridad en Baviera, la reserva de policías voluntarios de Berlín, etc.)173. Este proceso de privatización plantea numerosos problemas: problemas de legitimación, de efectividad, de incidencia de esta modalidad del control social en el propio control social estatal, etc. Baste aquí con apuntar las características del control social en manos de intereses privados, los riesgos que derivan del mismo y las consecuencias de este nuevo paradigma de control en orden al control social estatal. La gestión privada de la seguridad y el orden implica concepciones radicalmente distintas y criterios de actuación también diferentes en relación con el control estatal: mientras el Derecho Penal, como sistema de regulación simbólico, trasciende el estricto control instrumental y directo, la gestión privada no pretende simbolismo alguno sino que despliega las medidas precisas para conseguir resultados predeterminados114. El control social estatal es generalista y no discriminatorio; el privado, por el contrario, particularista y selectivo, orientado siempre a los intereses de su clientela. El control social estatal se rige de acuerdo a códigos normativos conforme al binomio "justo"- "injusto", mientras los modelos de gestión privada tienen naturaleza puramente situacional sin otra referencia que los criterios de "seguridad"-"inseguridad"17\ La privatización de la seguridad y el orden ha roto con el monopolio estatal de la violencia. El Derecho Penal ha perdido la exclusividad como instrumento de control decisivo del Estado176. Ahora bien, control estatal y control privado no son

17

'El Reglamento de Seguridad Privada, de 1994, exige la adopción de concretas medidas de autoprotección a bancos, cajas de ahorro y entidades de crédito; medidas extensibles a joyerías, galerías de arte, farmacias, estaciones de servicio, etc.; Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La seguridad privada, cit., págs. 5 y 6. l72 Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La seguridad privada, cit., pág. 6. m Vid. BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., págs. 345 y 346. l74 Así, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pág. 344. l75 Así, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pág. 353. l76 Así, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pág. 354.

CONCEPTO DERECHO PENAL

sino manifestaciones cambiantes del proceso de reestructuración del control social177 que en el Estado del bienestar social tienden a diversificarse, a diferenciarse178, pero que se complementan entre sí e integran en el aparato total del control social. No es contradictorio, por ello, que el proceso actual de expansión del Derecho Penal vaya acompañado de un proceso paralelo de privatización en la gestión de intereses públicos, como la seguridad y el orden. Se trata de mecanismos e instancias complementarias: el Estado utiliza los intereses privados de control para asegurar sus propias pretensiones de orden y seguridad; y los particulares utilizan al Estado para allanar el terreno a su propio concepto del orden, buscando el amparo oficial del Derecho Penal para hacer valer sus intereses singulares actuando por debajo del umbral garantista de éste179. Ahora bien, no pueden ocultarse los riesgos que implica este nuevo paradigma de control180 que pone en manos de intereses particulares la gestión de intereses públicos como la seguridad y el orden. Es obvio que, llámese invasión o delegación, se trata de una ocupación de ámbitos públicos por particulares, que degrada de forma irreversible la relevancia social del control público estatal en aquellos, dejando expedito el peligroso terreno a la lucha privada contra la criminalidad181. Como ha advertido la doctrina182, el nuevo paradigma al que me refiero tenderá a legitimar, sin más, los intereses singulares de las empresas privadas gestoras de la seguridad y el orden públicos; propiciará excesos de éstas en su delicada labor, porque a menudo eludirán las garantías fundamentales del Derecho, actuando muy debajo del umbral garantista de éste; y, en último término, en cuanto privatización del ius puniendi bajo patrocinio estatal, constituyen una nueva forma de criminalización en el campo previo. Con lo que a la quiebra genérica de la seguridad jurídica que la gestión de la seguridad pública por intereses privados implica, el ciudadano verá

177 En este sentido, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., págs. 350 351. Los autores subrayan que el proceso de privatización de la seguridad no significa, sin más, que intereses particulares se infiltren en el ámbito estatal monopolizador de la violencia, sino algo más complejo: que se reestructura el sistema de control social, de modo que, de una parte, cede el monopolio estatal, pero, de otra, dicho poder se revaloriza impetuosamente en ciertos ámbitos. Por ello, no se sería contradictorio el actual proceso de expansión del Derecho Penal con el de privatización de la seguridad pública. 178 Así, COHÉN, St., Visions of Social Control, 1985, Cambridge, págs. 40 y ss. Cfr., BESTE, H.VOSS, M., Las deformaciones, cit., pág. 351. 179 Así, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pág. 351. 180 Cfr. BESTE, H.-VOSS., M., Las deformaciones, cit., pág. 353. 181 Así, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pág. 349. Para los autores, pues, el proceso de privatización aunque invada competencias públicas, estatales, no implica una retirada o repliegue del control social por parte del Estado, porque produce tales cambios en la estructura del control social que potencia, también, e incrementa las posibilidades del control estatal. Vid., igualmente: ALBRECHT, P.A., Das Strafrecht im Zugriff populistischen Politik, en: StV, 5, 1994, págs. 269 y ss.; NAUCKE, W., Schwerpunktverlagerungen im Strafrecht, en: KRit, V., 2, 1993, pág. 145. Cfr. BESTE, H.-VOSS, M., op. cit., pág. 349. 182 Vid. BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pág. 354.

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

ahora amenazadas sus libertades no desde un frente (el Derecho Penal) -el estatalsino desde dos183. En síntesis, solo el Derecho Penal, chorno instancia pública, asegura una intervención garantista del control social y la tutela efectiva de los intereses generales. El fenómeno privatizador, propio de la sociedad del riesgo, que exacerba las demandas de seguridad, representa un peligro cierto porque excepciona la necesaria presencia de instancias públicas al articular la respuesta a aquellas demandas sociales de seguridad. Rompe con el monopolio estatal de la violencia y con el protagonismo del Derecho Penal como instrumento decisivo del control social. Transmite un perverso mensaje psicosocial que difumina la diferencia clásica entre lo publico y lo privado, legitimando bajo el engañoso manto protector del Derecho Penal intereses estrictamente privados que actúan muy por debajo del umbral garantista del ius puniendi. Y al socaire de criterios economicistas y de eficiencia, que tratan de justificar la privatización -en buena medida explicable por la incapacidad del propio sistema público- el proceso de privatización implica un peligroso y anacrónico retorno a modelos de gestión históricamente superados. Su inercia expansiva constituye, además, un riesgo adicional184, que potenciará las desigualdades sociales previas por la distinta capacidad de los ciudadanos para acceder y financiar dichos mecanismos privados de seguridad.

l83

Vid. BESTE, H.-VOSS, M , Las deformaciones, cit., pág. 354. La moderna Criminología crítica ha advertido que el acelerado crecimiento de la industria privada de la seguridad en numerosos países europeos es uno de los indicadores más fiables de la emergencia de una "justicia actuarial" (así: WARDE, Joap de., The prívate security industry in international perspective, en: European Journal of Criminal Policy an Research, vol. 7, n° 2, págs. 143 y ss.). Con el término despectivo "justicia actuarial", de FEELEY Y SIMÓN (Actuarial Justice: the emerging new criminal law, en: Nelken, 1994, págs. 173 y ss.) se alude a un nuevo modelo de justicia propio de la sociedad postindustrial del riesgo, que no se orientaría a ideales positivos y solidarios, sino a una solidaridad negativa de miedos compartidos. En este modelo, la acción estatal se plantea en escenarios estadísticos y cálculos de riesgos. El propio individuo pasa de ser el ciudadano responsable al "objeto irresponsable del control". La violación de la norma no se contempla con criterios de culpabilidad, sino en términos de riesgos potenciales para el sistema. En consecuencia, afirma SWAANINGEN {Justicia social en la Criminología Crítica del nuevo milenio, en: Revista de Derecho Penal y Criminología de la UNED, n° 10, 2002, págs. 265 y ss.: especialmente, págs. 276 y 277) el negocio del delito se gestiona con un estilo empresarial, gerencial que prima la eficiencia (op. cit., pág. 278) convirtiendo los grandes problemas morales del delito y la pena en cuestiones técnicas. En este sentido, COHÉN, St., se ha referido, también, al apogeo de estilos de mera "gestión", "administrativos" y "tecnocráticos" (Social control and the politics of reconstructions, 1994. Nelken., págs. 63 y ss.). Y S. SCHREERER admite, críticamente, que el Derecho Penal está perdiendo su identidad, caracterizándose en la actualidad, por un simbolismo punitivo de mano dura a nivel teórico y por un mero gerencialismo administrativo a nivel práctico (Limits to criminal law?, en: Bianchi van Swaaningen, 1986, págs. 105 y ss.). Con razón advierte DÍEZ RIPOLLÉS que el criticado proceso de privatización significa una verdadera "dejación" por parte de los poderes públicos; que la supuesta especial "eficiencia" de la iniciativa privada no deja de ser una coartada. Y que el proceso de privatización potencia las desigualdades sociales previas, por la distinta capacidad de acceso y financiación de la seguridad privada (Vid. El modelo penal de seguridad ciudadana, cit., pág. 18). l84

CONCEPTO DERECHO PENAL

2.3.

89

La "autonomía" del Derecho Penal y su supuesta naturaleza "sancionatoria"] 85

El Derecho Penal es un sector más de los que integran el ordenamiento jurídico: un subsistema de éste186. Sus normas conviven armónicamente con las de los otros sectores, porque el ordenamiento jurídico es un todo, un todo orgánico187 bajo el imperio de los principios de racionalidad, sistematicidad y unidad; sin perjuicio de que cada sector o subsistema, claro está, tenga sus fines propios, y se sirva de conceptos y técnicas de intervención singulares. El Derecho Penal selecciona la parcela de la realidad social en la que decide intervenir con criterios autónomos e interviene en ella con instrumentos privativos del mismo (penas, medidas de seguridad ...), para cumplir una misión específica que sólo al ius puniendi estatal corresponde. Lógicamente, la unidad del ordenamiento -y su funcionalidad- sólo admiten la autonomía relativa de los subsistemas que lo integran, una autonomía limitada, y ello es lo que sucede con el Derecho Penal. El Derecho Penal cuenta con esa autonomía, tanto en la delimitación de sus presupuestos, como en el establecimiento de sus sanciones188. El Derecho Penal cumple su función protectora del orden social mediante el castigo, esto es, sancionando ciertas conductas (delitos y faltas) con determinadas consecuencias jurídicas (penas). Pero esta particular forma de intervenir del Derecho Penal, preordenada al cumplimiento de su función y que no ha de confundirse con ésta, nada tiene que ver con la supuesta naturaleza sancionatoria que un sector de la doctrina, minoritario, le asigna. La tesis del carácter sancionatorio {accesorio, secundario, etc.)189 del Derecho Penal, de rancio abolengo histórico190, mantiene que éste no realiza una función "valorativa" sino puramente "sancionatoria"; esto es, que corresponde al Derecho Penal imponer determinadas consecuencias jurídicas, pero no seleccionar con criterios propios las normas, ni los valores que fundamentan la ilicitud de las conductas sancionadas, pues tales normas y valores precederían al Derecho Penal, se hallarían fuera del mismo, en los restantes sectores del ordenamiento jurídico, que constitui-

r s e ^ la autonomía del Derecho Penal, vid., en la doctrina española: LUZÓN PEÑA, D. M, Curso de Derecho Penal, Parte General I, Edit. Universitas, S.A., Madrid, 1996, págs. 71 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, PC, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1999, págs. 103 y ss.; MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., (3a edición), Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, págs. 85 y ss.; RODRÍGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal español, P.G. (1991), cit., págs. 24 y ss.; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal español, cit., P.G. (Tecnos), 1981, págs. 62 y ss.; COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., (4a edición), cit., págs. 36 y ss. 186 Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed. (2003), Capítulo II.5.b) (El Derecho Penal como "subsistema normativo" altamente formalizado). 187 Cfr. QUINTERIO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, cit., pág. 104; MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, PC, cit., pág. 86. 188 Por todos: COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PC, 4a edición, cit., págs. 36 y ss. ,89 Vid. VON HIPPEL, R., Deutsches Strafrecht, 1925, I, Berlín, pág. 31. 190 Vid. STAMPA BRAUN, J.Ma., Introducción a la Ciencia del Derecho Penal. Valladolid (1953). Miñón, pág. 36. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., págs. 62 y ss.

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

rían su prius lógico191 y a los que el Derecho Penal se limitaría a reforzar con sus sanciones192. Precisamente la naturaleza sancionatoria del Derecho Penal es el argumento que invoca un sector de la doctrina francesa pra cuestionar la clasificación del mismo tanto en el ámbito del Derecho Público como en el del Derecho Privado y fundamentar de este modo su plena autonomía193. La supuesta naturaleza sancionatoria o secundaria del Derecho Penal encontró su apoyo teórico doctrinal en la polémica teoría de las normas de BINDINGm, si bien fue abrazada posteriormente por autores no siempre partidarios de ésta, que niegan la autonomía del Derecho Penal porque sobrevaloran y malinterpretan la relevancia de la superposición de tutelas jurídicas que eventualmente concurren con la pena195 y la naturaleza subsidiaria de ésta. Así, en Alemania, MAURACH196; en Italia, GRISPIGNI197; y en España, JIMÉNEZ DE ASÚA198, SILVELA199 o SAINZ CANTERO200. La teoría de las normas, en efecto, al situar éstas fuera del Derecho Penal, bien en el ámbito del Derecho Público, bien en los otros sectores del ordenamiento jurídico, -su punto de partida es la distinción entre norma y ley- acaba negando la existencia de normas genuinamente penales (recte: habría que hablar, según dicha teoría de leyes, no de normas penales) y atribuye, en consecuencia, a aquéllas la mera función sancionatoria: el castigo de las conductas cuya ilicitud podría ya fundamentarse al margen del Derecho Penal, en un momento previo a éste. No obstante, existen diferencias sustanciales entre dos de sus formulaciones más destacadas: las de BELING201 y BINDING202. BELING, sitúa las normas en los distintos sectores

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Vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 62. Vid. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pág. 104. 193 Entre otros, por ejemplo: PRADEL, J., Droit Penal, / (1994), 9a Ed., Edit. Cuyas. París, págs. 86 y ss.; MERLE, R.-VITU, A., Traite de Droit Criminel.... /, 13a, Ed. París, 978, Ed. Cuyas, págs. 211 y ss.; LARGUIER, J., Droit Penal general, 1997 (16a Ed.), DALLOZ, págs. 3 y ss.; ROUBIER, Théorie genérale du Droit, 3a Ed. (1951), págs. 313 y ss. 194 Vid infra. Capítulo V, III de esta obra. i95 Con razón, decía v. HIPPEL: "Todas las partes del ordenamiento jurídico se completan recíprocamente, sin que por ello se siga una relación de subsidiariedad". Cfr., RODRÍGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Español, P.G., cit., pág. 25, nota 62. 196 MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, (1971), págs. 30 y ss. ]97 Diritto Pénale italiano, I (Milán), 1947, págs. 233 y ss. 198 Para el autor, la tesis del carácter meramente garantizador o secundario del Derecho Penal encontraría su fundamento filosófico en Rousseau, quien afirma que "las leyes criminales, en el fondo, más que una especie particular de leyes, son la sanción de todas las otras". Cfr. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pág. 104. '"SILVELA, L., El Derecho Penal, I, pág. 21. 2QQ Lecciones de Derecho Penal. Parte General. I., Introducción. Barcelona (Bosch), 1979, págs. 34 y ss. 201 BELING, E., Grundzüge des Strafrechts (1930), 1 Ia Ed., pág. 13. 2()2 BINDING, K., Handbuch des Strafrechts, Leipzig, I (1885), §30.1. Mantienen, también, la distinción entre "normas" y "ley", entre otros: BIERLING, BERNER, HEINZE, OETKER, VON ROHLAND, THON, OLSHAUGEN, ROXIN, SCHUPPE, VITZINGER, etc. Cfr., RODRÍGUEZ DEVESA, J.M.\, Derecho Penal Español, cit., pág. 25, nota 63. l92

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del ordenamiento jurídico203, mientras BINDING lo hace en el Derecho Público general, de suerte, para este autor, que no sólo el Derecho Penal, sino cualquier otro sector del ordenamiento jurídico (público o privado) tendría naturaleza sancionatoria ya que las normas correspondientes a sus leyes hundirían sus raíces en el Derecho Público general, y no en los respectivos sectores del ordenamiento. En cualquier caso -siempre según la teoría de las normas- el Derecho Penal sanciona, no valora', no pronuncia prohibición alguna, sólo fija las consecuencias jurídicas que la infracción de lo prohibido produce en su propio campo204. Se limita a imponer sus sanciones a las conductas contrarias al deber de obediencia al Estado, que consagran normas situadas fuera del Derecho Penal, ajenas y anteriores a éste205. La autonomía del Derecho Penal se cuestiona, también, argumentando que suele existir un correlato incuestionable entre los preceptos penales y otros de naturaleza no penal (civiles, administrativos, etc.), de modo que en la fijación de sus presupuestos la intervención del Derecho Penal es tributaria de aquellos sectores del ordenamiento jurídico, de sus conceptos, de sus valoraciones. Correlación particularmente llamativa en el Derecho español que conoce amplísimas clausulas generales {artículo 1.902 del Código Civil) capaces de fundamentar la ilicitud de los comportamientos antinormativos sin necesidad de las leyes penales. Éstas, pues, se limitarían a reforzar con sus sanciones ad hoc las normas extrapenales, castigando, por lo general, las formas más graves del ilícito civil. Pero carecerían de autonomía en la fijación de su presupuesto. Las llamadas "cuestiones prejudiciales", previstas en los artículos i a 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, serían buena prueba de la relativa dependencia del Derecho Penal respecto a otros ámbitos del ordenamiento en la determinación de los presupuestos de su intervención206. Existen en nuestro Código -se ha dicho207- delitos "cuya relación con otras ramas del Derecho es tan estrecha que mal se pueden precisar sus presupuestos sin acudir previamente a ellas. Principalmente ocurre esto con los delitos contra el patrimonio, cuyos presupuestos existenciales descansan en relaciones jurídicas privadas. Así, por ejemplo, el delito de alzamiento de bienes supone la existencia de una relación jurídica obligacional que liga al acreedor con el deudor; la apropiación indebida o el hurto, suponen la ajeneidad de la cosa apropiada, la distinción entre estos dos delitos descansa en el discutido concepto de la posesión, etc. Lo mismo sucede con algunos delitos contra el estado civil, la bigamia, 203 Vid. del autor: Die Lehre vom Verbrechen. 1906 (Tübingen), págs. 122 y ss. En este sentido, KAUFMANN, A., Lebendiges und totes in Bindingsnormentheorie, 1954 (Góttingen), págs. 237 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 63, nota 72. 204 Así, MAURACH, R., Tratado, cit., I., pág. 35. En igual sentido, ROSS, A., Sobre el Derecho y la Justicia, 1963 (Buenos Aires), págs. 204 y ss. Cfr., COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T, Derecho penal, P.G., 4a edición, cit., págs. 36 y 37. 205 Cfr., QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pág. 105. 206 Así, MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3a edición, cit., pág. 86. Con razón argumentan los autores: "Estas cuestiones serán, unas veces, resueltas por el juez penal, y otras, se remitirá su conocimiento a otras jurisdicciones cuyas resoluciones vincularán o no, al Juez penal, etc., pero, en todo caso, deben ser resueltas previamente a la cuestión penal propiamente dicha,\ 207 MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3a edición, cit., págs. 85 y 86.

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por ejemplo, que supone la constatación de la previa existencia de otro matrimonio anterior válidamente constituido ..." Por último, a favor de la supuesta naturaleza accesoria, secundaria o sancionadora del Derecho Penal se ha invocado el fundamento extrapenal de las causas de justificación, particularmente, el ejercicio legítimo de un derecho {artículo 20.7°del Código Penal). La remisión a otros sectores del ordenamiento jurídico que de forma explícita o tácita contienen algunas causas de justificación demostraría que el juicio definitivo sobre la licitud o ilicitud (penal) de la conducta depende, en último término, de las valoraciones que efectúan aquéllos; de normas, pues, extrapenales, y no del Código Penal, que se limita a sancionar comportamientos inicial e indiciariamente contrarios a tales normas208. Sin embargo, las objeciones expuestas no convencen. La teoría de las normas, cuyo rechazo se fundamentará en otro lugar de esta obra209, no contiene un alegato contra la autonomía del Derecho Penal, sino, en puridad, contra la de cualquier sector del ordenamiento jurídico, al menos en la brillante formulación de BINDING. Probaría, pues, demasiado. Tampoco parecen sólidos los argumentos de quienes se amparan en la dificultad de distinguir con criterios cualitativos apriorísticos el ilícito penal del civil210 o en las recíprocas y necesarias conexiones de las normas penales y las extrapenales para deducir una errónea dependencia o subordinación de las primeras a estas últimas. Para empezar, y frente a quienes mantienen la prioridad de las normas extrapenales sobre las penales, conviene recordar que, al menos desde un punto de vista histórico, éstas precedieron sin duda a aquéllas211. El Derecho Penal quizás sea, históricamente, la forma más antigua de manifestación del Derecho212, entre otras razones porque protege los valores e intereses más elementales, primarios, del individuo y la sociedad y las otras tutelas jurídicas, más sofisticadas y complejas, se constituyeron posteriormente, de forma progresiva, en sociedades más desarrolladas213. No es cierto, por otra parte, que toda norma penal tenga su necesario y preciso correlato en normas de naturaleza no penal; ni que se produzca en nuestro ordenamiento jurídico sistemáticamente un fenómeno de coincidencia, superposición o interferencia de tutelas (penal y extrapenal), sea de forma total o parcial. Un somero análisis de aquél demuestra, por el contrario, que existen bienes jurídicos que sólo cuentan con protección penal y preceptos penales que sancionan conductas no prohibidas por otros sectores del ordenamiento jurídico214. En estos casos, es obvio que el Derecho Penal cumple con plena autonomía una función valorativa y no 208

Cfr. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pág. 107. Vid. infra, Capítulo V. 2l0 Según CEREZO MIR, J., {Curso de Derecho Penal, cit., pág. 62 y nota 68), no se debe afirmar el carácter secundario o sancionatorio del Derecho Penal por el mero hecho de que no se hayan encontrado hasta la fecha criterios satisfactorios para distinguir el ilícito penal del civil, el administrativo, etc. 21 'Así, RODRÍGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Español, cit., pág. 25. 212 En este sentido, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 40. 213 Así, LUZÓN PEÑA, D., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pág. 73. 214 Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., págs. 62 y 63. 209

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meramente sancionatoria. No se limita a sancionar o reforzar un orden jurídico lógicamente preexistente, sino que crea dicho orden215. La doctrina reconoce que, en ocasiones, es el propio Código Penal quien dispensa una tutela primaria a determinados bienes jurídicos, como la libertad sexual216; lo que sucedería, también, con el delito de aborto y el de falsificación de documento privado, con ánimo de ocasionar perjuicio a tercero, sin llegar a causarlo217, los delitos de atentado218, el de omisión del deber de socorro219, etc.; sin que, en estos casos, ni siquiera la amplia cláusula general del artículo 1.902 del Código Civil podría deparar tutela de esta clase a los respectivos bienes jurídicos220. De cualquier forma, la intervención penal es siempre selectiva, incluso cuando se proyecta en relaciones jurídicas preexistentes que cuentan ya con una valoración primaria extrapenal. El legislador penal decide qué bienes jurídicos requieren de su protección (o qué faceta o dimensión de éstos puede y necesita ser tutelada), frente a qué clase de comportamientos y de qué modo ha de establecer aquélla. Selecciona, valora, con criterios propios y técnicas privativas del mismo para conseguir los objetivos que persigue. No se limita a aceptar, sin más, las definiciones e imperativos primarios procedentes de otros subsistemas jurídicos ni a imponer una sanción a las conductas que los conculquen. La intervención penal es selectiva, fragmentaria, subsidiaria y se rige por principios sui generis. Que el lenguaje del Derecho Penal sea el castigo -su modo de actuar, su única estrategia y estilo de intervención- no quiere decir que el Derecho Penal sea un subsistema jurídico de naturaleza estrictamente sancionatoria. Sería incorrecto desconocer que incluso cuando el Derecho Penal muestra su faz sancionadora y parece compartir, de algún modo, intereses comunes con otros sectores del ordenamiento, su intervención siempre subsidiaria y fragmentaria persigue metas propias y opera con principios específicos: el de responsabilidad subjetiva, el de culpabilidad, prevención, etc. que no rigen -o que no lo hacen con la misma intensidad- en otros campos del Derecho221. 215

Así, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 63. Así: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 63; RODRÍGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal español, cit., pág. 25; MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, PC, 3a edición, cit., pág. 85; QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, PC, 1999, cit., pág. 145. 2l7 Así, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 63. 2l8 En este sentido, LUZÓN PEÑA, D., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., págs. 72 y 73, refiriéndose a la protección expresa que el Código Penal depara a la indemnidad y prestigio de quienes ostentan la condición de autoridad o funcionario. 219 Así, RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pág. 36. 220 RODRÍGUEZ DEVESA, J.Ma., (Derecho Penal Español, PC, cit., pág. 26) plantea como test de la autonomía del Derecho Penal qué es lo que sucedería con una hipotética desaparición de sus normas; si, en tal caso, las conductas antes delictivas se castigarían al amparo de las normas extrapenales, el Derecho Penal sería un sector jurídico meramente sancionatorio; en otro caso, autónomo. Y se inclina por la segunda opción, invocando, de una parte, el alcance del artículo 1.902 del Código Civil; y de otra, la evidencia de que muchas infracciones (sobre todo, contra el Estado y la sociedad) quedarían impunes si no existiera la normativa penal. 22l Así, LUZÓN PEÑA, D., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pág. 72. 216

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

Finalmente, la unidad inescindible del ordenamiento jurídico y el postulado de la antijuricidad como juicio general prevalecen en el momento de valorar las conexiones internas -siempre recíprocas- de los diferentes sectores y subsistemas jurídicos. Existe, en definitiva, un concepto único, unitario, de ilicitud o antijuricidad, común y válido para todos aquellos. Lo que varía es la forma con que cada uno configura (tipifica), autónomamente, dicha antinormatividad, según sus respectivos objetivos y misiones; y los efectos o consecuencias de una u otra tipificación222. Reflexión que explica la fundamentación extrapenal de algunas causas de justificación y deja a salvo la autonomía del Derecho Penal223. Como se ha dicho acertadamente224, "la cuestión de si el Derecho Penal crea sus prohibiciones o éstas le vienen ya dadas es, pues, más adecuada para oscurecer los problemas que para solucionarlos y, en todo caso, no se puede resolver de un modo general. Sobre todo, si se tiene en cuenta que el ordenamiento jurídico no está compuesto de compartimentos cerrados, estancos, sin comunicación entre sí, sino que existe una relación de interdependencia entre ellos, sin que esto implique la subsidiariedad de ninguno". De la autonomía -limitada, desde luego, pero efectiva- del Derecho Penal se desprenden dos consecuencias. En primer lugar, la libertad de acción del legislador para decidir los términos de la intervención penal. En segundo lugar, la necesidad de interpretar los conceptos y elementos valorativos que procedan de otras ramas del Derecho de acuerdo con las específicas exigencias penales, sin que el operador jurídico se sienta vinculado por la acepción que tuvieren en el ordenamiento de origen. Procede, antes bien, indagar cuál es, en cada caso, el sentido que la ley penal les otorga225.

3. DERECHO PENAL, DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO PROCESAL: EL CONTROVERTIDO PROBLEMA DE LAS RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL DERECHO PROCESAL 3.1.

Derecho Penal y Derecho Administrativo

Merecen, también, una especial atención las relaciones siempre controvertidas entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo.

222 En este sentido, MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3a Edición, cit., pág. 86. 223 Vid. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., págs. 107 y 108. Como dice el autor: "... la idea general de antinormatividad nutre su contenido del total conjunto del ordenamiento, sin que por ello quede desdibujado el carácter penal de la norma en cuya trasgresión reside la esencia del delito". 224 Así, MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3a Edición, cit., pág. 86. 225 Cfr., COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., 4a Edición, cit., pág. 38. También, MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3a Edición, cit., págs. 86 y 87.

CONCEPTO DERECHO PENAL

3.1.1.

Conexiones

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funcionales

Es fácil constatar, en primer lugar, una clara conexión funcional entre ambos sectores del ordenamiento jurídico público, porque el Código Penal se sirve en numerosas definiciones y figuras delictivas de conceptos acuñados en el Derecho Administrativo; y tutela, además, intereses que atañen a la Administración Pública y al ejercicio de la función pública. El Código Penal, unas veces, asume sin más la significación que tales conceptos tienen en su ordenamiento de origen. Otras, los redefine, atribuyéndoles la más acorde con sus necesidades particulares. Términos que proceden del Derecho Administrativo se utilizan por el Código Penal, por ejemplo, en los artículos 262 ("concurso o subasta pública"), 294 ("supervisión administrativa"), 305 ("subvenciones o ayudas públicas"), 308.1 ("Administraciones Públicas"), 319.1 ("dominio público"), 320.1 ("licencias"), 326.a ("autorización o aprobación administrativa"), 404 ("asunto administrativo"), 407 ("cargo público"), 409 ("servicio público"), 422 ("función pública"), 432.1 ("caudales o efectos públicos"), 436 ("contratación pública"), 437 ("aranceles"), etc. En algunos supuestos, el Código Penal redefine tales conceptos, otorgándoles una significación distinta a la que tienen en el ordenamiento (administrativo) de origen, como sucede con el concepto (penal) de funcionario público que aporta el artículo 24.2 del Código Penal, o el artículo 135.1 de la L.O. Electoral 5/1985, de 19 de junio. Pero la relación entre ambos sectores del ordenamiento jurídico público es aún más profunda, si se repara en la protección específica que el Código Penal dispensa a valores e intereses relacionados con las Administraciones y la función pública, que define el Derecho Administrativo. Lo que no debe extrañar porque el correcto funcionamiento de las Administraciones Públicas, la probidad de sus servidores, y la normal actuación de éstos libre de toda suerte de presiones e influencias que los aparte del cumplimiento de la ley y la función que desempeñan, son valores de capital importancia en un Estado de Derecho 226 . Por ello, el Código Penal contempla en los Capítulos I a IX de su Título XIX {artículos 404 a 445) los Delitos contra la Administración Pública (prevaricación, abandono de destino e incumplimiento del deber de perseguir ciertos delitos, desobediencia y denegación de auxilio, infidelidad en la custodia de documentos y violación de secretos, cohecho, tráfico de influencias, malversación, fraudes y exacciones ilegales, negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios, etc.). También, el Capítulo V del Título XXI {artículos 529 a 542) describe diversas figuras delictivas referidas a Autoridades y funcionarios públicos: De los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra las garantías constitucionales (contra la inviolabilidad domiciliaria y demás garantías de la intimidad, y contra otros derechos individuales). Por último, el Código Penal castiga los delitos de atentado, resistencia y desobediencia, en el Capítulo II del

226 No en vano, el artículo 103.1 de la Constitución declara que "la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa ... con sometimiento pleno a la Ley y el Derecho".

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

Título XXII {artículos 550 a 556), contra la Autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos.

3.1.2.

Ilícito penal e ilícito administrativo

La distinción entre ilícito "penal" e ilícito "administrativo", de indudable trascendencia no solo teórica, sino práctica227, ha suscitado desde la Ilustración una viva polémica doctrinal228. a) Desde un punto de vista estrictamente formal, la diferencia entre uno y otro injusto puede trazarse con nitidez, atendiendo a sus respectivos presupuestos, a la naturaleza de las normas legales que los define y castiga, a la de la sanción que en cada caso se impone, al órgano competente, al procedimiento legalmente previsto para acordar las mismas y a su forma de cumplimiento o ejecución. El presupuesto del ilícito penal es el delito (la infracción criminal), el del ilícito administrativo la infracción administrativa. El ilícito penal se describe y tipifica en el Código Penal y las leyes penales especiales, el administrativo en la legislación de este orden. El injusto penal se sanciona con penas o da lugar a la imposición de medidas de seguridad. El ilícito administrativo, a sanciones no penales, administrativas, que imponen las Administraciones en el ejercicio del poder sancionatorio que les es propio. El órgano competente para apreciar y castigar el injusto penal es el Juez o Tribunal de lo criminal, mediante sus sentencias dictadas con arreglo a las leyes procesales penales. En el caso del ilícito administrativo, lo es el órgano administrativo que en cada caso proceda según la legislación administrativa (sin perjuicio, desde luego, del control jurisdiccional del ejercicio del poder sancionatorio por la Administración que aquélla discipline). El procedimiento legalmente establecido para comprobar la comisión de un ilícito penal se regula en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En cuanto al ilícito administrativo, faltaba una normativa unitaria, hallándose previstos los preceptos procesales y procedimentales en una dispersa y casuística legislación administrativa. En la actualidad, el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración se regula, con carácter general, por la Ley de 26 de noviembre de 1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y su Reglamento aprobado por R.D. de 4 de agosto de 1993. La forma de cumplimiento y ejecución de las respectivas sanciones difiere, contemplándose en normas distintas (Ley General Penitenciaria, de 26 de

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septiembre de 1979 y Reglamento de 9 de febrero de 1996, para las penas privativas de libertad). En este sentido, y con arreglo al ius positum español, el ilícito administrativo no puede dar lugar a sanciones que directa o subsidiariamente impliquen una privación de libertad (art. 25.3 de la Constitución), cualquiera que sea el nomen de aquéllas. Y, desde luego, carecen de naturaleza penal, según dispone el artículo 34 del vigente Código Penal ("no se reputarán penas ..."), la detención, la prisión preventiva y demás medidas cautelares; las multas y correcciones gubernativas o disciplinarias que imponga la Administración; y las privaciones de derechos y sanciones reparadoras que establezcan las leyes civiles o administrativas. Un criterio, como el expuesto, formal -claro y expeditivo, sin duda- no satisface plenamente las expectativas teórico doctrinales siempre más exigentes. Explica el Derecho Positivo, y sus soluciones, "lege lata", pero no aporta propuestas de "lege ferendd' ni puede operar como instancia crítica del ius positum. b) La búsqueda de posibles criterios materiales de la distinción entre ilítico penal e ilícito administrativo forma parte de una reflexión científica y político-criminal necesaria. El inmenso poder sancionatorio que ha ido desarrollando el Estado Social del bienestar como contrapartida de la asunción por el mismo de ambiciosos cometidos (el "Daseinsvorsorge" al que se refería FORSTHOFF)229 reclama un análisis crítico y realista. Históricamente, surge con la Ilustración y el Estado liberal, siendo impulsada, sobre todo, por el idealismo alemán. Hasta la Ilustración, no se planteó el problema de un posible concepto material de delito, porque la fundamentación religiosa del pensamiento jurídico conducía a una confusión entre Religión, Moral y Derecho230. En el Estado policía del despotismo ilustrado no es posible distinguir claramente el Derecho Penal del Derecho Administrativo, pues solo existe en el mismo una división de funciones, a lo sumo, entre los tribunales y las autoridades administrativas231. El idealismo alemán impulsó la búsqueda de una fundamentación material a la distinción entre ilícito penal e ilícito civil. Para KANT y HEGEL existe una diferencia sustancial entre ambos injustos, pues el delito representa una auténtica rebelión contra la razón moral, mientras el ilícito civil se constriñe al menoscabo de intereses y derechos del individuo o la sociedad232. MERKEL y BINDING, sin embargo, criticaron tales intentos, procedentes más de la reflexión filosófica que de la elaboración jurídica, reprochando a los mismos no haber sido capaces de demostrar convincentemente diferencias estructurales entre uno y otro ilícito233.

229

227

0Así, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T, Derecho Penal, P.G., 4a Edición, cit., pág. 48, para quienes afirmar -o negar- la posibilidad de distinguir ambos injustos decide la solución del problema del "ne bis in idem " en uno u otro sentido. 228 Así, MAYER, H., Strafrecht (1953), págs. 50 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, P.G., I, Introducción (5a edición), págs. 42 y ss.; Vid., MUÑOZ POPE, CE., Introducción, cit., págs. 103 y ss. Véase, también: STRATENWERTH, G., KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., Die Straftat. 5a Ed., 2004 (Cari Heymanns Verlag), págs. 23 y ss.; MATTES, H., üntersuchungen zur Lehre von den Ordnungswidrigkeiten, I (1977), II (por Herta Mattes), 1982.

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Vid. STATENWERT, G., KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 23. Así, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, P.G., I., Introducción, 5a Edición, cit., pág. 42. 23 'Así, MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, A. T., (1971), pág. 14 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, P.G., 5a Edición, cit., I (Introducción), pág. 43. 232 Vid. MAYER, H., Strafrecht, cit. (1953), pág. 51. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5a Edición, cit., P.G., I (Introducción), pág. 42. 233 Vid., MERKEL, A., Kriminalistische Abhandlungen, 1867, I (Leipzig) págs. 4 y ss.; BINDING, K., Die Normen und ihre Übertretung (reimpresión de la 4a Ed., Leipzig, 1922, Scientia Verlag Aalen, ... 230

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

Con el advenimiento del liberalismo, el Derecho Penal se convierte en uno de los exponentes más significativos del Estado de Derecho, al quedar vinculado el ejercicio del ius puniendi al principio de legalidad de los delitos y las penas, haciéndose entonces imprescindible una distinción sustancial entre ilícito penal e ilícito administrativo234. La teoría del Derecho Penal de "policía" (versus: Derecho Penal criminal), claramente influida por el iusnaturalismo racionalista que formuló FEUERBACH, constituyó el primer intento doctrinal serio de elaborar una diferenciación material entre el ilítico "penal" -el genuino ilícito- y el ilícito "administrativo" (de "policía"). Para el autor, el ilícito "penal" lesiona un derecho del Estado o de los ciudadanos, mientras el ilícito de "policía" no lesiona ningún derecho sino que simplemente representa un peligro para el ordenamiento jurídico y la seguridad235. GOLDSCHMIDT236, después, profundizó en la citada línea argumental distinguiendo -enfrentando- Derecho (ilícito penal) y Administración (ilícito civil). Según GOLDSCHMIDT, el Derecho protege al individuo, asegurándole el disfrute de su libertad y su patrimonio. La Administración promociona el bienestar público. A tal duplicidad, correspondería una distinta consideración del sujeto, como individuo y como asociado. En cuanto individuo, el Derecho garantiza al sujeto la libertad y el patrimonio: la violación de estos bienes constituye delito criminal. En cambio, la lesión del interés de la Administración en el bienestar público (que GOLDSCHMIDT no considera un genuino bien jurídico) integra el contenido de la infracción administrativa. Ante el Derecho Penal, por tanto, el hombre aparece como individuo dotado de una voluntad autónoma y titular de derechos. El ilícito criminal expresa la lesión de éstos, la lesión de bienes jurídicos. Ante el Derecho Administrativo, como miembro de una sociedad al servicio de los fines del progreso social. En consecuencia, el ilícito administrativo define la infracción del deber de colaboración que su condición de asociado reclama, pero no implica el menoscabo de derechos, ni bienes jurídicos genuinos237.

... 1965,1, págs. 237 y ss.). Cfr, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5a Edición, cit., P.G., I {Introducción), pág. 42 y nota 4. 234 Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5a Edición, cit., P.G., I {Introducción), pág. 43. Vid. MATTES, H., Untersuchungen zur Lehre von den Ordnungswidrigkeiten, I, Geschichte und Rechtsvergleichung, 1917, Berlin (Duncker Humbolt), págs. 105 y ss. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5a Edición, cit., P.G., I {Introducción), pág. 44. 236 GOLDSCHMIDT, J., Das Verwaltungsstrafrecht. Eine Untersuchung der Grenzgebiete zwischen Strafrecht und Verwaltungsrecht in rechtsgeschichtlicher und rechtsvergleichender Grundlage, reimpresión de la edición de Berlin, 1902, Scienta Verlag Aalen, 1969. 237 En general, sobre el pensamiento de GOLDSCHMIDT, vid., v. HIPPEL, R., Deutsches Strafrecht (reimpresión de la edición de Berlín, 1930, Scientia Verlag Aalen, 1971, tomo II, págs. 106 y ss.; MATTES, H., Untersuchungen zur Lehre von den Ordnungswidrigkeiten, cit., I, pág. 135. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5a Edición, cit., I (Introducción), págs. 44 y ss. (y notas 11 y 17); COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., 4a Edición, cit., pág. 49.

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Las tesis de GOLDSCHMIDT fueron desarrolladas posteriormente por W. WOLF238, Eb. SCHMIDT239, LANGE240, MICHELS241, BOCKELMANN242, MEZGER-BLEI243, y otros244. Eb SCHMIDT, en este sentido, contrapone ilícito penal e infracciones del orden ("Ordnungswidrigkeiten"), advirtiendo que en estas últimas -a diferencia de lo que sucede con los ilícitos criminales- la significación social no va más allá de la mera lesión de intereses administrativos245. WOLF, por su parte, trata de trazar la diferenciación material entre los dos ilícitos apelando a los diferentes valores supremos a que se orientan la Administración (ilícito civil) y el Derecho (ilícito penal), esto es, el bienestar y la justicia, respectivamente, ajuicio del autor246. También LANGE cree hallar la línea diferencial entre uno y otro injusto en el plano objetivo, material, a cuyo fin contrapone los ilícitos "naturales'" (delito criminal) y los ilícitos "artificiales" (infracciones administrativas). El ilícito criminal, según LANGE, define las conductas que, en cada momento histórico, tienen relevancia ético-social o significación cultural. Por el contrario, el ilícito administrativo es, siempre, una acción irrelevante para la Etica social o culturalmente indiferente247. Por último, y situando igualmente la controversia en el ámbito objetivo de la antijuricidad, BRICOLA argumenta que así como el ilícito penal implica, por definición, un comportamiento lesivo (para el bien jurídico), el ilícito administrati-

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WOLF, E., Die Stellung dar Verwaltungsdelikte im Strafechts System, en: Festgabe für R. Frank zum 70 Geburtstag (reimpresión de la edición de Tübingen, 1930. Scientia Verlag Aalen, 1969, págs. 518 y ss.). Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5a Edición, cit., I (Introducción), pág. 44, nota 12. 239 SCHMIDT, Eb., Das neue westdeutsche Wirtschaftsstrafrecht, 1950. Cfr, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, I, 5a Edición, cit., (Introducción), pág. 44, nota 13. 240 LANGE, R., Der Strafgesetzgeber und die Schuldlehre, en: Juristenzeitung, 1956, págs. 519 y ss. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5a Edición, cit., I (Introducción), pág. 44, nota 13. 24I MICHELS, H.G., Strafbare Handlung und Zuwiderhandlung, Versuch einer materialen Unterscheidung zwischen Kriminal-und Verwaltungsstrafrecht, 1963, Berlin (Walter de Gruyter). Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5a Edición, cit., I (Introducción), pág. 44, nota 13. 242 BOCKELMANN, Umwaldung dar Verkehrsübertretungen in Ordnungswidrigkeiten, en: Verkehrsstrafrechtlichen Aufsatze und Vortrage, 1967 (Hamburg), págs. 165 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5a Edición, cit., I (Introducción), pág. 44, nota 13. 243 MEZGER, E. BLEI, H., Strafrecht, I. Allg. T., 1973, págs. 5 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5a Edición, cit., I (Introducción), pág. 46, nota 23. 244 Manteniendo la necesidad de una distinción entre ilícito penal e ilícito administrativo acudiendo a los criterios cualitativos clásicos (tesis hoy minoritaria): KÓHLER, M., Strafrecht, A.T., 1997 (Springer), pág. 34). 245 Cfr. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., 4a Edición, cit., pág. 49 y nota 36. 246 WOLF, E., Die Stellung dar Verwaltungsdelikte im Strafrechtssystem, cit., págs. 521 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5a Edición, cit., I (Introducción), cit., pág. 48, nota 32. 247 E1 autor matiza así la formulación inicial de su tesis (mera contraposición entre ilícito natural e ilícito artificial), saliendo al paso de certeras críticas de WELZEL que le reprochaba desconocer la historicidad de las definiciones legales por sus prejuicios iusnaturalistas. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5a Edición, P.G., I (Introducción), pág. 46.

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vo o de policía sólo puede caracterizarse tendencialmente como ilícito formal o de peligro presunto248. Otros autores, sin embargo, han intentadq trazar la frontera que delimita materialmente el injusto penal y el administrativo acudiendo a criterios culpabilísticos249. Según tal punto de vista, la plena vigencia del principio (subjetivo) de culpabilidad sólo operaría en el ámbito penal (ilícito criminal), no en el administrativo. c) Las tesis dualistas reseñadas no convencen. La distinción entre bien jurídico e interés de la Administración descansa en el dualismo Administración-Derecho; dualismo insostenible porque la Administración no puede ser concebida como algo ajeno al Derecho desde el momento en que se halla sometida a él. Ni cabe hablar, en puridad, de "intereses de la Administración", porque la Administración no tiene más intereses que los de la colectividad250 y el bien común. El artículo 103.1 de la Constitución española declara que "La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho", pronunciamiento que impide admitir la existencia de unos intereses privativos de la Administración, "propios", distintos de los de la Ley y el Derecho, de los "generales" de la colectividad. Por idénticas razones, tampoco cabe sugerir que la actuación administrativa se orienta a la consecución del bienestar general, mientras el Derecho lo hace al valor supremo de la Justicia. Pues toda la actividad del Estado, sus órganos y poderes, incluida, naturalmente, la de la Administración, ha de ir dirigida, necesariamente, a un fin único y común: la creación de un orden justo y útil para todos sus ciudadanos251. En consecuencia, no son de recibo las tesis que configuran el ilícito administrativo como ilícito formal, artificial, desvinculado de la lesión de bienes jurídicos y de los valores de la ética social, y sin otro fundamento que la mera desobediencia a los mandatos y prohibiciones de la Administración {"mala quia prohibita"). No es posible distinguir los intereses de la Administración de los bienes jurídicos generales con criterios cualitativos252, porque ilícito criminal e ilícito de policía tienen semejante contenido material e idéntica estructura lógica251'. Que el ilícito civil o administrativo carezca de significación cultural y de

248 BRICOLA, F., Teoría genérale del reato, cit., pág. 83. Cit., por COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., 4a Edición, cit., pág. 49, nota 37. 249 Cfr., COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., 4a Edición, cit., pág. 49. 250 COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PC, 4a Edición, cit., págs. 49 y 50. 251 Así, MAYER, H., Strafrecht, cit., (1953), pág. 73; MATTES, H., Untersuchung zur Lehre von den Ordnungswidrigkeiten, cit., II, pág. 130; Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5a Edición, cit., I (Introducción), págs. 48 y 49. 252 Vid., por todos, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5a Edición, cit., I (Introducción), págs. 48 y ss. 253 Así, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5a Edición, cit., I (Introducción), pág. 48.

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relevancia ético-social es un postulado sin fundamento, que desconoce el rol de la Administración en un Estado de Derecho254, ofreciendo una caricatura despótica y arbitraria de la misma. Tampoco cabe sugerir que el ilícito penal castiga la "lesión" de bienes jurídicos, mientras el ilícito administrativo incrimina el mero peligro (peligro presunto) para los mismos. Toda tesis que trate de distinguir el injusto criminal del civil contraponiendo lesión y peligro, o peligro concreto y peligro abstracto o presunto está condenado al fracaso. Pues el criterio básico de la diferenciación entre ambos injustos no puede ser otro que el de la mayor o menor gravedad de la infracción, apreciada caso a caso, por el legislador histórico; y no el de la naturaleza abstracta o concreta del peligro para el bien jurídico, criterio este último que tanto la legislación penal como la administrativa desmienten. Un análisis imparcial de éstas demuestra que ni la Administración prohibe por prohibir, caprichosa y arbitrariamente, sino para ordenar la convivencia, protegiendo con sus normas los intereses generales; ni el Código Penal ha desterrado la técnica del peligro abstracto y presunto cuando tipifica numerosas figuras delictivas. Y, desde luego, no convencen los intentos de diferenciar ilícito penal e ilícito administrativo con criterios culpabilísticos, subjetivos. De una parte, porque la exigencia de culpabilidad debiera ser, de lege fe renda, un requisito común a todas las infracciones, tanto penales como administrativas. Estas últimas no pueden sancionar una mera e inadmisible responsabilidad objetiva con la consiguiente quiebra de los principios fundamentales del Derecho sancionador, tal y como exige reiterada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la propia doctrina científica255. De otra parte, lamentablemente, y de lege lata, también en el ámbito penal se observan vulneraciones del principio culpabilístico256. Con arreglo a la opinión mayoritaria, desde el núcleo duro del ilícito "penal" hasta la última de las infracciones "administrativas" discurre una "línea continua" de un injusto "material" que se atenúa progresivamente, sin llegar a desaparecer257. Por ello no cabe distinguir, a priori y con criterios cualitativos, entre ilícito penal e

254 Sobre el problema, vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5a Edición, cit., I (Introducción), pág. 47 y nota 25. 255 La doctrina española ha resaltado la necesidad de que la potestad sancionatoria de la Administración respete los derechos y garantías fundamentales del ciudadano sometiéndose a los principios que regula la intervención del Derecho Penal. Así, QUINTERO OLIVARES, G., {Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pág. 83; MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, PC, 3a Edición, cit., pág. 85. En cuanto a la trascendencia de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común discrepan los autores. Para CEREZO MIR, J., (Curso de Derecho Penal Español, 5a Edición, cit., I, Introducción, pág. 54), aquélla contiene una regulación general del poder sancionatorio de la Administración y los principios a que éste debe someterse. Por el contrario, para QUINTERO OLIVARES, G. (Manual de Derecho Penal, PC, 1999, cit., pág. 79), dicha Ley no aporta en absoluto la ansiada Parte General ni define los principios rectores específicos de la sanción administrativa. 256 Vid. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PC, 4a Edición, cit., pág. 50. 257 Por todos: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5a Edición, cit., I (Introducción), pág. 47.

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ilícito administrativo258. Tanto la "pena" (criminal), como la sanción administrativa se justifican por su necesidad y deben expresar una respuesta proporcionada a la relevancia de las respectivas infracciones, que, en puridad, sólo se diferencian por razones cuantitativas (gravedad de las mismas)259. La sanción administrativa, según esto, también suele significar un juicio de desvalor, de reproche, ético social260, aunque, de hecho, no siempre suceda así. En su última edición del Derecho Penal Español, resume CUELLO CONTRERAS261 los criterios que debieran delimitar el ilícito penal del administrativo o del ilícito civil. Según CUELLO CONTRERAS: 1) Al Derecho Penal solo deben pertenecer los ataques más directos (dolosos e imprudentes) contra los bienes jurídicos más importantes para la convivencia, susceptibles de producir los daños de más difícil reparación. No puede descartarse ab initio que al Derecho Penal incumban, también, las infracciones administrativas más graves; 2) Al Derecho Administrativo sancionador deben pertenecer todas aquellas infracciones que poniendo en peligro la confianza del ciudadano en el normal funcionamiento de la vida pública, puedan constituir la antesala -si no se previenen tales situaciones de peligro- de infracciones más graves plenamente constitutivas de delito. Tales infracciones, a su vez, admiten una graduación según su mayor o menor entidad; 3) Al orden civil pueden reconducirse los daños puramente patrimoniales no acompañados de manipulación fraudulenta. Según el autor, estos criterios permitirían explicar satisfactoriamente supuestos que han suscitado polémica. Así, se comprendería por qué un incumplimiento contractual que ha ocasionado un elevadísimo daño, sin embargo, no es delito y si lo es, sin embargo, un mero hurto por valor de 50.000 pesetas. Así se explicaría, también, la paradoja de que un mismo comportamiento se castigue en el

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Vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5a Edición, cit., I (Introducción), págs. 47 y 49. Especialmente, reseña bibliográfica que selecciona el autor (ob. cit., nota 36). Como observan STRATENWERTH, G. y KUHLEN, L. (Strafrecht, A.T., 5a Ed., cit., pág. 24), la doctrina penal trató de contraponer, inicialmente, la infracción criminal propiamente dicha, esto es, el injusto penal reprochable "en sí mismo" á la infracción administrativa, contemplada esta última como "mera desobediencia" a las normas del Estado. Pero hoy día tal criterio se halla superado, coincidiendo la doctrina en que una nítida distinción (material) entre uno y otro ilícito no es tan fácil de trazar; En Alemania es, también, doctrina dominante que la distinción entre ilícito penal e ilícito administrativo no puede trazarse con criterios materiales sino cuantitativos. Así, entre otros: JESCHECK, H.H.WEIGEND, T., Lehrbuch des Strafrechts, 1996 (5a Ed.), págs. 56 y ss.; MAYER, H., Strafrecht, A.T., 1953, págs. 72 y ss.; MAURACH, R.-ZIPF, Strafrecht, A.T., I (1992), págs. 13 y ss.; SCHMIDHÁUSER, Eb., Strafrecht, A.T., Lehrbuch (1975), 8/105 y ss.; STRATENWERTH, G., Strafrecht, A.T., I (1981), págs. 30 y ss.; ROXIN, C , Strafrecht, A.T., I (1994), 12, 29; JAKOBS, G., Strafrecht, A.T., 1991, 3/1 y ss. Cfr., críticamente, KÓHLER, M , Strafrecht, A.T. (1997), Springer, pág. 34, nota 100. 259 0pinión dominante. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5a Edición, cit., I (Introducción), pág. 48, nota 31. 260 En contra, RODRÍGUEZ MOURULLO, G. {Derecho Penal, P.G., cit., pág. 34), para quien el ilícito penal expresa, siempre, un juicio desvalorativo ético-social, lo que no sucedería nunca con el ilícito administrativo, ajeno a las pautas y valores de la Ética social. A favor de la tesis que se defiende en el texto, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5a Edición, cit., I (Introducción), pág. 48. 2bX Derecho Penal Español, cit., págs. 22 a 24, y bibliografía allí citada en nota 53.

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Derecho Penal con una sanción menos grave que la señalada para el mismo en la legislación administrativa sancionatoria. d) Un sector de la doctrina admite, no obstante, diferencias materiales entre el ilícito penal y ciertos ilícitos administrativos', concretamente, las infracciones disciplinarias, en las que se materializa el "poder correctivo" de la Administración sobre los funcionarios públicos como consecuencia de una específica "relación de supremacía"262. Dicha tesis parte, pues, de la distinción entre sanciones gubernativas y sanciones disciplinarias en el propio seno del poder sancionatorio de la Administración (en el sentido del artículo 34.2° del Código Penal). Las primeras tendrían naturaleza semejante a la de las penas, sin otra diferencia (cuantitativa) que la gravedad de las mismas. Las sanciones disciplinarias, por el contrario, serían cualitativamente distintas de las criminales263. Para fundamentar la supuesta especifidad del ilícito disciplinario, su sustantividad y autonomía -tanto respecto al ilícito penal como con relación a los demás ilícitos administrativos- se ha invocado su "naturaleza interna"264, la exclusiva afectación de aquél al "interés del servicio público"265, a la debida "organización" de éste266 o al aseguramiento de la observancia de los "deberes específicos"267 de los funcionarios públicos268.

262 Vid. STRATENWERTH, G., KUHLEN, L., Strafrecht, A.T, cit., págs. 24 y 25. Como advierten los autores, tradicionalmente siempre gozó de autonomía el Derecho disciplinario frente al Derecho Penal, porque desde el siglo XIX se consideraba que el funcionario público no solo era portador de "deberes especiales" sino que tenía que preservar la dignidad de su condición en todas sus actividades -relativas al ejercicio del cargo o privadas- y modo de vida. Por ello, se pensaba que la imposición de una sanción disciplinaria junto con la pena no infringía la prohibición del ne bis in idem. Hoy, sin embargo, la opinión dominante vincula los deberes del servidor público exclusivamente al ejercicio de su función y al correcto desempeño del cargo. 263 Sobre el problema, vid.: VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, E, Los delitos contra la Administración Pública, Santiago de Compostela, 2003, págs. 214 y ss. 264 Así, MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, A. T, 4a Ed., pág. 10. Según el autor, en el ilícito penal (delitos de funcionarios) se tutelaría el bien jurídico de la "la confianza de los ciudadanos en la pureza de la gestión administrativa". En el Derecho disciplinario, sin embargo, las infracciones interesan solo como síntoma de que el funcionario no es merecedor de confianza, y la sanción de aquéllas tendría naturaleza correccional, protectora o tutelar, sin las connotaciones retributivas de la pena criminal. 265 Cfr. STAMPA BRAUN, J., Introducción a la Ciencia del Derecho Penal, Valladolid, 1953 (Mirón), págs. 53 y ss. citando a CAYETANO, cuya tesis comparte. 266 Así, ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, PC, cit. (1949), pág. 10; según OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., en la infracción disciplinaria se tutela la organización administrativa, en los delitos de funcionarios el servicio que la sociedad tiene derecho a exigir a la Administración (La prevaricación del funcionario público. Madrid, 1980, Cavadas, págs. 267 y ss.). Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5a Edición, cit., I (Introducción), págs. 56 y 57. 267 Así, CUELLO CALÓN, E., CAMARGO, C , Derecho Penal, I (P.G.), volumen primero (1980), págs. 9 y ss. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, PC, 5a Edición, I (Introducción), pág. 56. 268 Tanto en la doctrina administrativa como en la penal existen partidarios de esta tesis diferenciadora, que ve en el ilícito disciplinario no un minus sino un alliud respecto del ilícito penal. Así, en la penal, NAVARRO CARDOSO (Infracción administrativa y delito: Límites a la intervención del Derecho Penal. Universidad de las Palmas de Gran Canaria, Servicio de Publicaciones, 2001, págs. 74 y ss.); GÓMEZ TOMILLO, Consideraciones en torno al campo límite entre el Derecho Administrativo ...

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Sin embargo, no cabe contraponer con éxito los derechos de soberanía y los de supremacía especial269. Como afirma CASABO270, cuando él Estado actúa en el ejercicio de la disciplina, no lo hace tan sólo en virtud de un poder específico, análogo al de un pater familias o al de un presidente de una sociedad recreativa, sino en salvaguarda y defensa de un indudable interés social. Entre ilícito penal e ilícito disciplinario sólo se aprecia una diferencia de grado. El legislador, por lo general, suele extender la amenaza de la pena a las formas más graves de lo ilícito disciplinario271. En contra de la existencia de una infracción administrativa disciplinaria autónoma se ha manifestado HUERTA TOCILDO, S.272. Para la autora, no hay diferencias cualitativas entre ilícito penal e ilícito administrativo, tanto si este último tiene lugar en el seno de una relación de "sujeción general" como de "sujeción o sometimiento especiar, por lo que en este último caso no habría que descartar de plano la posible aplicación (prohibición) del ne bis in idem, ni la de las restantes garantías a las que el artículo 25.1° de la Constitución Española somete el ejercicio del ius puniendi213. Como observa la autora, sin embargo, el Tribunal Constitucional si bien parte de la semejante naturaleza de unas y otras infracciones (por ello, extiende a la infracción administrativa las garantías propias de la infracción penal) exceptúa la aplicación de estas últimas (vg. reserva de ley, ne bis in idem, etc.) a las infracciones disciplinarias (cuando el infractor se halla ligado a la Administración por una "relación de supremacía o sujeción especial"). Paradigmática es, en este sentido, la STC. 2/1981274. Para la autora, sin embargo, no puede establecerse diferencia alguna entre los "fines" que persiguen los delitos de funcionarios y los correspondientes ilícitos disciplinarios ya que en ambos casos se persigue garantizar un correcto ejercicio de la actividad administrativa; a su juicio,

... sancionador y el Derecho Penal, en A.P., n° 4 (2000), págs. 77 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., La autotutela, los límites al poder sancionador de la Administración pública y los principios inspiradores del Derecho Penal, en: Boletín de Información del Ministerio de Justicia, nos. 1608-1609 y 1610, 1991, pág. 25. Para este autor hay diferencias entre las infracciones administrativas cometidas en el seno de una relación de sujeción general y las perpetradas en el marco de una situación de sujeción especial. En estas últimas (sanción disciplinaria), la sanción cumple no una función preventiva sino de autotutela, por lo que cabría que a la misma se añadiera una sanción penal sin vulnerarse por ello la prohibición del ne bis in idem. Vid. HUERTA TOCILDO, S., Ilícito penal e ilícito disciplinario de funcionarios, en: La Ciencia del Derecho Penal entre el nuevo siglo. Libro homenaje al Prof. Dr. JOSÉ CEREZO MIR, cit., págs. 37 y ss. (de la que tomo la reseña bibliográfica de la presente nota). 269 Así, COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, T, Derecho Penal, P.G., 4a Edición, cit., pág. 51 quienes niegan la existencia de diferencias cualitativas entre ilícito penal e ilícito administrativo. También: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, P.G., I (Introducción), pág. 57. 270 CASABÓ RUIZ, J.R., en: Comentarios, II., pág. 92. Cfr., COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T, Derecho Penal, P.G., 4a Edición, cit., pág. 51. 271 Por todos: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5a Edición, cit., I (Introducción), pág. 57. 212 Ilícito penal e ilícito disciplinario de funcionarios, cit., págs. 37 y ss. 213 Ilícito penal, cit., pags. 48 y ss. 274 Op. cit., págs. 38 a 45.

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tampoco cabría invocar diferencias cualitativas en los fines perseguidos por las respectivas sanciones: siemprefinalidadespreventivas215. e) De lo expuesto puede inferirse que no existen criterios materiales que permitan diferenciar a priori y con carácter general el ilícito penal del administrativo. Sólo cabe trazar la distinción con la ayuda del criterio cuantitativo de la mayor (ilícito penal) o menor (ilícito administrativo) gravedad de la infracción. Gravedad, eso sí, no inherente o consustancial a ésta sino asignada o atribuida por el legislador, en virtud de una valoración histórica que pondera las circunstancias y necesidades sociales del momento en que tiene lugar aquélla. El criterio de la gravedad se ve reforzado por una interpretación sistemática de nuestro ordenamiento penal que acude al mismo para caracterizar un ilícito como penal o como administrativo, y, a su vez, para establecer rangos y calificaciones internas en uno u otro ámbito. Así, por ejemplo, el Código Penal acude al criterio de la gravedad para clasificar las infracciones penales (art. 13) y sus penas (art. 33). Para definir los supuestos de imprudencia que, excepcionalmente {art. 12), se castigan como "delito" (por ejemplo: artículos 142.1, 146, 152.1, 158, 267, 344, 347, 358, etc.). O, incluso (traduciendo a patrones económicos la gravedad) para delimitar cuantitativamente la concreta figura de delito: artículo 305.1 (15.000.000 ptas.), art. 285 (75.000.000); o para diferenciar el delito de la falta correlativa, bien acudiendo al baremo de las 400 euros (artículo 234 con relación al 623.1, 236 con relación al 623.2, 244.1 con relación al 623.3, 248, 252 y 255 con relación al 623.4, 246 con relación al 624, 263 con relación al 625.1, 386 y 389 con relación al 629), bien al criterio de la gravedad o levedad sin ulterior especificación (vg. artículo 169 con relación al 620.1, 172 y 208 con relación al 620.2, 142.1 con relación al 621.1, 152.1 con relación al 621.3,497 con relación al 633,556 con relación al 634, etc.). Pero también las leyes penales especiales operan con el criterio de la gravedad, matizada con módulos pecuniarios cuantitativos, para delimitar el injusto criminal de la infracción administrativa. Así, el artículo 6 de la Ley 40/1977, de 10 de diciembre (Control de Cambios), modificada por L.O. 10/1983, de 16 de agosto exige que la cuantía supere los 2.000.000 ptas. para que el hecho constituya ilícito penal. Y el artículo 2 de la Ley 12/1995, de 12 de diciembre (de represión del contrabando) establece una cuantía mínima de 3.000.000 ptas. para que la infracción constituya delito. Desde un punto de vista de lege ferenda y en atención a criterios de Política Jurídica, se han hecho en la doctrina española, penal y administrativa, diversas propuestas para delimitar el ilícito penal del ilícito administrativo276. Destacan las de TORIO LÓPEZ, CID MOLINE y ALEJANDRO NIETO. TORIO LÓPEZ, A.277 trata de establecer la diferencia entre los dos ilícitos en el ámbito del bien jurídico, retomando la vieja distinción entre los "mala per 275

Op. cit., pág. 48. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., págs. 26 y 27. 277 TORIO LÓPEZ, A., Injusto penal e injusto administrativo {presupuestos para la reforma del sistema de sanciones), en: Libro homenaje a GARCÍA DE ENTERRÍA, E., III, págs. 2.529 y ss. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pág. 26. 276

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se" y los "mala quia prohibita" (o "mera prohibita"). En cuanto a las garantías, aún debiendo ser las mismas en ambos sectores del ordenamiento jurídico, cabría admitir diferencias puntuales de matiz (vg. posibilidad de articular la responsabilidad de las personas jurídicas, en el ámbito administrativo, de excluir la responsabilidad del mero partícipe o de equiparar conducta dolosa e imprudente) según el autor278. CID MOLINE, por su parte, opta por combinar dos criterios: el de la naturaleza de la sanción (pena privativa de libertad/versus multa) y el de la naturaleza de la infracción, según represente una lesión o el mero peligro para el bien jurídico279. Para el autor, el criterio de la clase de sanción permitiría relajar el sistema de garantías (en el caso de la sanción administrativa), con lo que el Estado podría controlar una serie de actividades peligrosas para los bienes jurídicos que, sin embargo, no son susceptibles de control con estrategias penales por el rígido sistema de garantías que éstas reclaman280. Finalmente, NIETO, A.281 entiende que la distinción entre ilícito penal e ilícito administrativo es una distinción normativa que traza el ordenamiento considerando las diversas tareas que el Estado atribuye a uno y otro sector del mismo, y no apriorística. A su juicio, al ilícito administrativo -y a la sanción de este orden- no le son aplicables los mismos principios del Derecho penal sino las garantías consagradas en la Constitución, que rigen para ambas manifestaciones del ius puniendo2. Para NIETO, el futuro Derecho Administrativo sancionador debe polarizarse en torno a conductas peligrosas e imprudentes para los bienes jurídicos, prohibidas precisamente para prevenir la lesión de éstos283. Ahora bien, más allá de la distinción teórica -o legal- entre uno y otro ilícito, lo cierto es que la adscripción de una determinada infracción al ámbito penal o al administrativo produce ya, por sí sola, importantes efectos reales, fácticos. El muy diferente grado de reproche que el ciudadano y la opinión pública asocian al injusto penal -y al civil-, y el también distinto impacto o percepción social de las formas, ritos y ceremonial de las respectivas sanciones, explican por procesos y fenómenos que conoce la Psicología Social muy distintas expectativas, actitudes y reacciones de la sociedad ante una u otra sanción.

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Naturalmente, la correlación es obvia: mala per se (delito), mera prohibita (ilícito administrativo). Vid. TORIO LÓPEZ, A., Injusto penal, cit., pág. 2.542 (en cuanto a la posible relajación de las garantías en el ilícito administrativo). Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., pág. 26. 279 CID MOLINE, J., Garantías y sanciones (Argumentación contra la teoría de la identidad de garantías entre las sanciones punitivas), en: RAP, 1996, págs. 131 y ss. 280 CID MOLINE, J., Garantías y sanciones, cit., págs. 140 y ss. y 167 y ss. Frente a esta opinión, objeta CUELLO CONTRERAS, J. (op. cit., pág. 26, nota 63) que el autor confunde "técnicas" (vg. el peligro abstracto) y "garantías". Y que las garantías deben respetarse siempre, cualquiera que sea la técnica de intervención penal o administrativa. 281 NIETO, ALEJANDRO, Derecho Administrativo sancionador, 1994 (2a Ed.), págs. 148 y ss. 282 0p. cit., págs. 168 y ss. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., pág. 27. 283 0p. cit., págs. 185 y ss. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., pág. 27.

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3.1.3. El poder sancionatorio de la Administración: su naturaleza y extensión El poder sancionatorio de la Administración suscita, entre otros, dos problemas: el de su naturaleza (potestad sancionatoria originaria y autónoma versus poder derivado) y el de su extensión y límites. a) En cuanto a la naturaleza del poder sancionatorio de la Administración, el principio de la división de poderes impide configurar aquél como un poder autónomo, originario o propio. Antes bien, y dado que la potestad de castigar corresponde a los Jueces y Tribunales, se trata de un poder secundario, esencialmente limitado, que se halla sometido a un control jurisdiccional inmediato y efectivo284. Un sector de la doctrina ha intentado justificar la necesidad de conferir a la Administración un poder sancionatorio autónomo, sobre la base de que la plena realización de los fines que la Ley le asigna requiere de un medio coercitivo de "doblegamiento" propio que los haga valer285. Sin embargo, la tesis no convence. La existencia de una potestad sancionatoria propia o autónoma en manos de la Administración convertiría a ésta en Juez y parte. Y atentaría contra la esencia misma de la división de poderes. Pues, así como una limitación de derechos impuesta en aras del interés general implica una apreciación de lo que es conforme a dicho interés, tarea que corresponde al poder ejecutivo, sin embargo, el castigo de una infracción no exige más que la aplicación de las leyes, misión netamente jurisdiccional286. La interferencia estatal, aún siendo materialmente la misma, en uno y otro caso, tiene un significado jurídico muy distinto287. El artículo 117.3 de la Constitución atribuye, con carácter exclusivo, a los Jueces y Tribunales el poder de "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado". Y el artículo 24 de la misma consagra la garantía jurisdiccional. Por lo que el artículo 25.3, al prohibir que la Administración civil imponga sanciones que directa o subsidiariamente impliquen privación de libertad, traza un límite claro y concluyente al actual proceso de administrativización del poder de castigar -potestad que originariamente corresponde a jueces y tribunales- y no debe interpretarse, sensu contrario, como afirmación de un supuesto de poder originario y autónomo sancionador de la Administración288. Dicha prohibición afecta exclusivamente a la Administración civil. Por ello, la LO 11/1991, de 17 de junio, del Régimen disciplinario de la Guardia Civil (Instituto armado de naturaleza militar), en su artículo 10, sanciona las faltas "leves" con un posible arresto domiciliario de uno a treinta días; y las "graves", con arresto en establecimiento disciplinario militar de un mes y un día a tres meses; por su parte la Administración militar puede imponer sanciones de arresto de uno a treinta días, en domicilio o unidad, por falta leve, y de un mes y un día a dos meses, por falta grave en establecimiento disciplinario militar, (art. 9 284

Vid. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T. Derecho Penal P.G., 4a Edición, cit., pág. 47. Cfr. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T, Derecho Penal, P.G., 4a Edición, cit., pág. 47, citando la opinión de FORSTHOFF (Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, 1958, págs. 401 y ss.). 286 Así, COBO DEL ROSAL. M./VIVES ANTÓN, T, Derecho Penal P.G., 4a Edición, cit., pág. 47. 287 Cfr., COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T, Derecho Penal, P.G., 4a Edición, cit., pág. 47. 288 Así, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T, Derecho Penal P.G., 4a Edición, cit., pág. 48. 285

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096/1999), permite imponer multas de hasta ... 100.000.000 ptas. por infracciones graves de la misma {art. 28, apart. 1 a); esta ley autoriza, también, severas restricciones de derechos: entre otras, la clausura por seis años de fábricas, locales y establecimientos, en supuestos de reincidencia {art. 28, ap. 1, último párrafo). La Ley de 19 de abril de 1984, protectora de los consumidores y usuarios impone sanciones pecuniarias de hasta 100.000.000 ptas. (para la Comunidad Autónoma de Madrid, Ley 11/1998, de 9 de julio (BOE núm. 206, de 28 de agosto), que eventualmente puede elevarse hasta el quíntuplo del valor de la infracción superando aquel límite, compatibles con el cierre temporal del establecimiento durante cinco años {art. 36). La Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando (vid reforma por Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de medidas fiscales y del orden social, art. 27), contempla la imposición de multas del tanto al triplo del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos que, cuando se trate de labores de tabaco, será del doble al triple de su valor ... e irá acompañada del cierre, incluso definitivo, de los establecimientos de que sea titular el infractor {art. 27). Las infracciones urbanísticas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 275 de la Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana (texto refundido aprobado por R.D.Legislativo 1/1992, de 26 de junio) pueden dar lugar a sanciones pecuniarias de hasta 2.000.000.000 ptas., cuando es competente para imponerlas el órgano colegiado ejecutivo de la Comunidad autónoma292. El Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, en su artículo 67, sanciona las faltas muy graves con multa de hasta 100.000 ptas., pudiéndose acordar, además, la suspensión del permiso o licencia de conducir hasta tres meses 293 ; La Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, modificada por la Ley 52/1999, de 28 de diciembre (BOE. núm. 311), contempla multas de hasta 150.000.000 ptas. -cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10 por 100 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal(multas a la persona jurídica), compatibles con multas de hasta 5.000.000 ptas. a sus representantes legales o personas físicas que integran los órganos directivos que adoptaron los acuerdos o decisiones ilegales {art. 10.1 y 3). La Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras, por su parte, permite sancionar las infracciones muy graves {art. 31.4) a la misma con multas de hasta 25.000.000 ptas. {art. 33.1). La Ley 22/1988, del 28 de julio, de Costas prevé la imposición de

de LO. 8/1998, de 2 de diciembre, sobre Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (BOE, 3 diciembre 1998). b) El poder sancionatorio de la Administración -que en España padece una llamativa hipertrofia- suscita el problema de su extensión, alcance y límites, pues nunca debiera superar en capacidad intimidatoria ni aflictividad real al poder penal del Estado. Los intentos de diferenciar materialmente entre ilícito penal e ilícito administrativo obedecían a la necesidad de poner freno a la hipertrofia penal, riesgo que se observó en otros ordenamientos y que derivaba del crecimiento constante de la intervención administrativa del Estado a raíz del advenimiento del liberalismo social a finales del siglo pasado. Con el fracaso de todas las tentativas doctrinales, y al no renunciar el Estado al empleo de medios coercitivos eficaces para asegurar la acción administrativa, ésta ha desarrollado en España un poder sancionatorio desmesurado, desorbitado289 y arrollador. Por ello, mientras en otros países se propugna un programa político-criminal basado en la despenalización, esto es, la segregación de un Derecho Penal administrativo del cuerpo del Derecho Penal criminal, la doctrina española prefiere la desadministrativización de la actividad sancionatoria de la Administración o, al menos, el sometimiento de la misma a los principios rectores de la intervención penal (legalidad, proporcionalidad, culpabilidad, prohibición de retroactividad, etc.), así como la plena vigencia del principio ne bis in idem en cuanto al eventual concurso de sanciones penales y administrativas290. La Administración Pública, en el ejercicio de su poder sancionador, no puede imponer castigos que impliquen, directa o subsidiariamente, privación de libertad (art. 25.3 de la Constitución). Pero sí otras sanciones, gubernativas o disciplinarias -pecunarias (multas) o restrictivas de derechos-, que, aun cuando no se "reputen penas" {art. 34.2 del Código Penal) pueden ser, desde un punto de vista material, incluso más severas y gravosas que estas mismas, tanto para quien las sufre como desde la propia percepción social. Distorsión valorativa ésta preocupante desde un punto de vista conceptual, de estricta justicia, y político- criminal. Si se comparan las sanciones administrativas y las penales se llega a la conclusión de que el poder sancionatorio de la Administración puede superar en rigor al poder penal del Estado excepto en el ámbito de la privación de libertad, que queda reservado a este último291. Así, por ejemplo, la LO. 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana, modificada por Ley 10/1999, de 21 de abril (BOE: 292

289 Así, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, 5a Edición, cit., (Introducción), págs. 44 y 50. Por todos: PARADA VÁZQUEZ, G., El poder sancionador de la Administración y la crisis del sistema judicial penal, en: Revista de la Administración Pública, 67 (1972), págs. 41 y ss. 290 Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, PC, 5a Edición, cit. (I), Introducción, pág. 45; CUELLO CONTRERAS, J. {Derecho Penal Español, cit., pág. 25) considera, también, que el Derecho Administrativo sancionador debe someterse a las mismas garantías derivadas de la Constitución Española y de la naturaleza de las cosas que el Derecho Penal (legalidad, culpabilidad, etc.). 29 'Para una exposición detallada del poder sancionatorio de la Administración en el ámbito de la seguridad ciudadana, del tráfico automovilístico, en el de la Economía, el consumo, en el tributario, el medio- ambiental, el sociolaboral, el de caza, en el de los funcionarios públicos (régimen disciplinario), penitenciario, etc. vid., CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., págs. 27 a 34.

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Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, PC, 5a Edición, cit., I (Introducción), págs. 50 y 51. 293 Téngase en cuenta, el Real Decreto 772/1997, de 30 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General de Conductores (BOE. núm. 135, 6 de junio de 1997), modificado por el RD. 1907/1999, de 17 de diciembre, por el que se modifican los artículos 6, 7, 17, 36, 58, 73, 74, 75, 76 y 79 de dicho Reglamento; Ley 43/1999, de 25 de noviembre, sobre adaptación de las normas de circulación a la práctica del ciclismo; el Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial y modificado por el RD. 2282/1998, de 28 de octubre, por el que se modifican los artículos 20 y 23 del Reglamento General de Circulación; RD. 2822/1998, por el que se aprueba el Reglamento General de Vehículos; finalmente, RD. 2168/1998, de 9 de octubre por el que se regula la organización y funcionamiento del Consejo Superior de Tráfico y seguridad de la circulación vial.

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sanciones pecuniarias de hasta 200.000.000 ptas. por vertidos industriales y contaminantes (art. 99.3). La Ley 24/1985, de 2 de agosto, de Aguas, modificada por Ley 46/1999, de 13 de diciembre (BOE núm. 298), multas de 10.000.001 ptas. a 50.000.000 ptas. (art. 109.1) por infracciones graves. La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (art. 102) castiga las infracciones muy graves con multa no inferior al tanto, ni superior al quíntuplo, del beneficio bruto obtenido por el infractor o, si no fuera aplicable este criterio, multa por importe equivalente al 5 por 100 de los recursos propios de la entidad infractora, el 5 por 100 de los fondos totales, propios o ajenos, utilizados en la infracción o 50.000.000 ptas. Y si la infractora es una persona jurídica, pueden imponerse, además, sanciones pecuniarias del 5 por 100 de los fondos totales -propios o ajenos- utilizados en la infracción, o 50.000.000 ptas., entre otras (art. 105.a). La Ley 20/1986, de 14 de mayo, Básica de Residuos Tóxicos y peligrosos, permite la imposición de multas de hasta 100 millones de pesetas por infracciones muy graves (art. 17). El RD. 1.307/1988, de 30 de septiembre, que aprueba el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, contempla sanciones pecuniarias de hasta 25 millones de pesetas (o de hasta el 50 por 100 de la infracción si esta es cifrable), a tenor de su artículo 53. La LO. 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal impone sanciones de multa de hasta 100 millones de pesetas de las infracciones muy graves, actualmente derogada por la LO. 15/1999, de 13 de diciembre (BOE núm. 298, de 14 de diciembre de 1999)294. La LO. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la LO. 8/2000, de 22 de diciembre, sanciona con multa de hasta 10.000.000 ptas. las infracciones muy graves (art. 55). La Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y de orden social, contempla sanciones que pueden ser impuestas a los notarios de hasta 5.000.000 ptas. por infracciones muy graves (art. 43). La Ley 32/2003, de 3 de noviembre (BOE. núm. 264, de 4 de noviembre de 2003), General de Telecomunicaciones, sanciona las infracciones muy graves con multa de hasta 2.000.000 euros (art. 56). La Ley 35/2003, de 4 de noviembre (BOE. núm. 265, de 5 de noviembre de 2003), de Instituciones de Inversión Colectiva, permite sanciones por la comisión de infracciones muy graves de multa por importe no inferior al tanto y superior al quintuplo del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en que consiste la infracción y cuando la infracción cometida no resulte cuantificable multa de hasta 300.000 euros (art. 85). La Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido (BOE. núm. 276, de 18 de noviembre) sanciona con multa de hasta 300.000 euros las infracciones muy graves (art. 29); La Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (BOE. núm. 276, de 18 de noviembre de 2003), sanciona las infracciones muy graves con multa pecuniaria proporcional del doble al triple de la cantidad indebidamente obtenida (art. 63). La Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario (BOE. núm. 276, de 18 de noviembre de 2003), sanciona las infracciones muy graves con multa de hasta 300.000 euros (art. 91). La Ley 43/2003, de 21 de noviem-

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bre, de Montes (BOE. núm. 280, de 22 de noviembre de 2003), contempla sanciones para infracciones muy graves, con multa de hasta 1.000.000 euros (art. 74). La Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE. núm. 302, de 18 de diciembre de 2003), contempla sanciones pecuniarias que pueden consistir en multa fija o proporcional (art. 185), entre otras infracciones muy graves se sancionan con multa pecuniaria proporcional de hasta el 150% cuando se hubieren dejado de ingresar cantidades retenidas o que se hubieren debido retener o ingresos a cuenta ... (art. 191.4); o de hasta 600.000 euros por infracciones tributarias por resistencia, obstrucción, excusa o negativa a las actuaciones de la Administración tributaria (art. 203). La "codicia" 295 del Derecho Administrativo sancionador es preocupante, porque la intervención activa de la Administración Pública en la sociedad de masas tecnificada contemporánea alcanza proporciones desconocidas e invade progresivamente campos que le estaban vedados o que le fueron arrebatados a la Administración del Antiguo Régimen. Dicho poder arrollador encubre, además, la imposición de sanciones administrativas que sólo mediante el recurso al formalismo - o a la estafa de etiquetas- pueden distinguirse, materialmente, de las penas que el orden jurisdiccional impone al responsable de un delito. Por otra parte, la "avidez invasora" 296 de la potestad sancionatoria de la Administración, por su rigor, celeridad y efectividad, tiende a vaciar de contenido y virtualidad al propio poder punitivo del Estado en ciertos ámbitos de la criminalidad 297 siendo, de hecho, más temida por el ciudadano que éste último, aún cuando las infracciones administrativas carezcan, a menudo, de la reprobación o carga de desvalor y reproche que la comunidad asocia a las infracciones penales. Lo que, como ha señalado un sector de la doctrina 298 , produce un pernicioso efecto criminógeno al crear un clima de impunidad (criminal) favorable a la multiplicación de las infracciones. El panorama descrito reclamaba tres tipos de medidas. De un lado, era necesario reordenar y unificar la dispersa normativa sancionadora, sometiendo, en todo caso, la potestad punitiva de la Administración a los mismos principios y garantías que delimitan la intervención penal del Estado. De otro, urgía, de legeferenda, redefinir las respectivas áreas de actuación del Derecho Penal y el Administrativo. Por último, parecía necesario abordar el problema del eventual concurso de sanciones penales y administrativas, precisando el ámbito de aplicación del ((ne bis in idem". 3.1.3.1.

A partir del 1 de enero del año 2002 se introduce en España una nueva moneda única para toda Europa que es el euro, en sustitución de la peseta. Deberá tenerse en cuenta las leyes de conversión y en particular la LO. 10/1998, de 17 de diciembre, complementaria de la Ley de introducción del euro, y la L. 46/1998, modificada por la L. 14/2000.

Descripción y cobertura legal

La Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de 26 de noviembre de 1992, trató de conseguir el

295

Vid. RODRÍGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Español, P.G., (1991), pág. 20. Vid. RODRÍGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Español, P.G., cit. (1991), pág. 20. 297 RODRÍGUEZ DEVESA, J.Ma., observa cómo no se aplicaba el artículo 573.4° del Código Penal a los comerciantes a quienes se aprehendieren sustancias alimenticias que no tuvieran el peso, medida o calidad requeridos, y sí, por el contrario, sanciones gubernativas por estos hechos en puridad constitutivos de infracción penal (Derecho Penal Español, P.G., 1991, cit., pág. 20, nota 48). 298 Así, RODRÍGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Español, P.G., 1991, cit., pág. 20. 296

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primer objetivo. Y en parte lo consiguió299. La citada Ley reitera la prohibición de que las Administraciones Públicas impongan sanciones que directa o subsidiriamente impliquen privación de libertad (art. 131.1}. Y consagra algunos de los principios rectores de la potestad sancionadora de la Administración: de legalidad y tipicidad (arts. 127 y 129), irretroactividad (art. 128), ne bis in idem entre las sanciones penales y administrativas {art. 133), prescripción (art. 132). Sin embargo, ni puede considerarse esta ley como una genuina y exhaustiva Parte General reguladora del poder sancionatorio de la Administración en las múltiples facetas de éste300, ni formula explícita y satisfactoriamente todos los criterios capitales a los que ha de someterse el mismo, como es el caso del principio de culpabilidad y del principio de proporcionalidad301. No convence la falta de una mención expresa y terminante a la exigencia de "culpabilidad". Todo lo contrario, el artículo 130.1 de la Ley declara suficiente para la infracción administrativa la "simple inobservancia" de la misma, contemplando incluso la posibilidad de una responsabilidad solidaria (art. 130.3) que pugna abiertamente con aquélla. En cuanto al principio de proporcionalidad, el artículo 131.3 se refiere a la "debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada", declarando criterios válidos para graduar ésta, la existencia de intencionalidad o de reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza apreciada en resolución firme. Por otra parte, tampoco se delimita correctamente en la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común la sanción pecuniaria de la pérdida de los beneficios ilícitos obtenidos por el infractor, al disponer su artículo 131.2 que "el establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas". La Ley comentada no consagra el principio de culpabilidad como inherente a la infracción administrativa, a pesar de que es uno de los criterios rectores (limitadores) de la potestad sancionadora de la Administración, según ha declarado el propio Tribunal Constitucional a propósito de las infracciones tributarias302. Por ello, la doctrina sugiere con buen criterio se introduzca con relación a las infracciones administrativas graves cometidas por personas físicas, así como también la posibilidad de interponer un recurso con efectos suspensivos contra la resolución admi-

299 La doctrina reconoce que dicha Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el RD. 1.398/1993, de 4 de agosto (por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionatoria) constituye un tímido pero positivo intento de dotar a esta última de unos principios generales que cumplan una función semejante a la que, para el Derecho Penal, cumple el Libro I del Código Penal. Se apunta, no obstante, que siguiendo al modelo alemán, la mejor solución sería la promulgación en España de una Ley General de Contravenciones. (Vid. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., pág. 25 y reseña bibliográfica recogida en las notas 61 y 62). 300 Cfr., QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., cit., pág. 79, 301 Así, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, I (Introducción), cit., pág. 54. 302 Así, Sentencia 76/1990, del Tribunal Constitucional. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, l (Introducción), cit., pág. 54, nota 60.

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nistrativa sancionadora en tales supuestos303. Y, en todo caso, en la propia doctrina administrativa se propugna construir un nuevo Derecho Administrativo sancionador con base en la Constitución, el Derecho Público estatal y el Derecho Administrativo, sin olvidar las garantías del inculpado304. Como afirma NIETO305, "el Derecho Penal ha de seguir operando, no obstante, y en todo caso, como punto de referencia, como pauta técnica, y sobre todo, como cota máxima de las garantías individuales que el Derecho Administrativo sancionador debe tener siempre presentes". 3.1.3.2.

Crítica de lege fe renda

El segundo problema (la redistribución de competencias sancionatorias entre el Derecho Penal y el Administrativo) reviste particular complejidad ante la ausencia de criterios generales y apriorísticos que permitan fundamentar ex ante qué infracciones deben permanecer en el ámbito penal y cuáles pueden relegarse al administrativo. Tal circunstancialidad y relativismo afecta no obstante solo a una franja de los comportamientos infractores, no a todos. Los de mayor gravedad (contra la vida, la salud, la libertad, etc.) que han integrado tradicionalmente el "núcleo duro" del Derecho Penal, deben permanecer en el mismo pues razones, entre otras, de prevención general hacen impensable una respuesta administrativizada a aquéllos. Históricamente, la reacción contra el Estado de Policía del Antiguo Régimen invocaba el comportamiento arbitrario de una Administración servida por legos. Hoy, por el contrario, la Administración moderna se halla en manos de técnicos, de expertos, y sometida a un régimen progresivo de garantías jurídicas para el ciudadano, si bien la efectividad de su intervención -libre de la complejidad procedimental de la sanción penal o jurisdiccionalizada-306 ha permitido acumular un poder sancionatorio desorbitado, que se incrementa día a día. De lege fe renda, los procesos de descriminalización (administrativización) o, en su caso, de neocriminalización (desadministrativización) deben tomar como criterio rector el de la gravedad material de la infracción307, subordinando al mismo cualquier otra reflexión político criminal (vg. celeridad y efectividad de la sanción administrativa). Solo así los distintos efectos psicosociales reales que la comunidad asocia a una u otra clase de sanción se corresponderán -como debe ser- con el diverso grado de reproche y reprobación social que las infracciones

303

Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, I (Introducción), cit., pág. 55. Así, NIETO, A., Derecho Administrativo sancionador, Madrid, 1994 (2a Ed.), Tecnos, págs. 23 y ss. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, l (Introducción), cit., pág. 55, nota 63. 305 'Derecho Administrativo sancionador, Madrid, Tecnos (1994), cit., págs. 165 y ss. 3,)6 Cfr., RODRÍGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Español, PC, cit., págs. 32 y 33. 307 Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, I (Introducción), cit., pág. 52, quien se refiere al "desvalor ético-social o cultural" de la infracción. 3()4

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penales y administrativas merecen. Todo ello, lógicamente, sin olvidar la naturaleza siempre subsidiaria de la intervención penal y la necesidad de someter la potestad sancionatoria de la Administración a estrictos y eficaces controles jurisdiccionales. A estas pautas parece orientarse la evolución del Derecho Sancionatorio en España. La reciente reforma de 1995 ha despenalizado algunas infracciones leves del Libro III del Código Penal; y, en sentido contrario, ha criminalizado infracciones hasta entonces de naturaleza administrativa de particular gravedad308. Los respectivos procesos de descriminalización y neocriminalización se han ajustado, pues, al criterio rector de la gravedad material de las infracciones. De otra parte, la potestad sancionatoria de la Administración tiende a someterse a los mismos principios que caracterizan la intervención penal del Estado (necesidad, proporcionalidad, culpabilidad, irretroactividad, etc.), pues, no en vano, una y otra integran el Derecho Sancionatorio estatal y tanto la doctrina como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional acelerarán una evolución inexorable. Que dicho poder sancionatorio de la Administración no es autónomo, sino derivado, sometido a límites y al control jurisdiccional, queda fuera de toda duda por mandato explícito de la Constitución (artículos 24 y 106). El artículo 106.1 de la Constitución dispone: "Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican". Paradójicamente, sin embargo, el mayor riesgo para la efectividad de las garantías del ciudadano frente al poder punitivo del Estado se observa más en ciertos procesos neocriminalizadores relacionados con bienes jurídicos supraindividuales (la denominada desviación expresiva que hoy preocupa a la política criminal) que en el poder sancionatorio de la Administración. Más en la respuesta penal sui generis que se arbitra contra determinadas parcelas de la criminalidad (criminalidad organizada, socioeconómica, de cuello blanco), que redefine las principales categorías dogmáticas y flexibiliza los criterios de imputación penal haciendo gala de un peligroso antigarantismo, que en la potestad administrativa sancionadora309. 3.1.3.3. La prohibición: ne bis in idem310 La prohibición de que unos mismos hechos (rede: un mismo contenido de injusto o una misma infracción) puedan sancionarse dos o más veces, es un principio general del Derecho sancionador. O, si se quiere, un criterio concursal básico

308

Vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, I (Introducción), cit., pág. 52. Me refiero a lo que algunos autores denominan "proceso de administrativización" del Derecho Penal. Vid., infra, Capítulo II, VII.c y d; Capítulo VII.II.2.f y 3.d.3\ 3l0 Sobre el ne bis in idem, vid. CUELLO CONTRERAS, J. {Derecho Penal Español, PG., cit., págs. 17 y ss.) y el análisis que hace el autor de los trabajos monográficos de MATA Y MARTÍN SAINZ DE ROBLES, C , BENLLOCH PETIT y DE LEÓN VILLALBA. 309

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que veda la pluralidad de sanciones a una idéntica infracción, esto es, si se aprecia identidad de sujeto, de hecho y de fundamento311. Afumar que "nadie puede ser castigado dos veces por los mismos hechos" no es exacto, si un mismo hecho lesiona intereses distintos, protegidos en normas también diferentes, pues entonces cabe imponer una pluralidad de sanciones sin que se infrinja la prohibición del ne bis in idem, como sucede, por ejemplo, en los supuestos del llamado "concurso ideal"312. Es más preciso, por ello, como reclama la Sentencia 2/81, de 30 de enero, del Tribunal Constitucional, formular el ne bis in idem reclamando una triple identidad: de sujeto, de hecho y de infracción. El principio del ne bis in idem, con su doble implicación, material y procesal7,17,, no se consagra explícitamente en la Constitución, aunque desde la Sentencia 2/81, de 30 de enero, del Tribunal Constitucional, éste lo entiende implícito en los principios de legalidad y tipicidad plasmados en el artículo 25 de aquélla314.

31

'Sobre el non bis in idem (material), su concepto, fundamento y reconocimiento constitucional, vid.: VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, Fernando, Los delitos contra la Administración Pública. Teoría General. Santiago de Compostela, 2003, Instituto Nacional de Administración Pública, págs. 165 y ss. Siguiendo la formulación de ALONSO GARCÍA, E. (La interpretación de la Constitución, Madrid, 1984, págs. 11 y ss.), el autor entiende que el non bis in idem es un "precepto subconstitucionar, esto es, que aún no estando explícitamente plasmado en la Constitución, posee la misma fuerza y eficacia que ésta al tratarse de una consecuencia de su esquema de valores. La vulneración del non bis in idem presupone una situación de "coincidencia fáctica" o -según fórmula comúnmente aceptada- "identidad de sujeto, hecho y fundamento" (así: art. 133 LRJPAC y Sentencia 2/1981, del 30 de enero, del Tribunal Constitucional) semejante a lo dispuesto en el artículo 1.252 CC. para la cosa juzgada y que suele hacerse extensiva a la litispendencia. En cuanto a la identidad objetiva o fáctica (los mismos hechos), la coincidencia ha de darse en los hechos constitutivos de la infracción penal o administrativa susceptible de sanción, debiendo ponderarse con arreglo a pautas jurídicas, no naturalisticas. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de mayo de 1986 sugiere una regla práctica que descartaría la identidad fáctica u objetiva: que la existencia de uno no traiga consigo necesariamente la del otro (en referencia a los hechos constitutivos de cada tipo o infracción). La identidad de causa o fundamento hace referencia a los bienes jurídicos tutelados en las respectivas infracciones, es decir, a la homogeneidad o heterogeneidad de los intereses en juego. Para determinar si los tipos en conflicto son idénticos o concéntricos, procede examinar el contenido de ilicitud de los mismos, con lo que cabe extrapolar al Derecho Público sancionador los criterios de solución del concurso de leyes (vig. Sentencia del Tribunal Constitucional 159/1985, del 27 de noviembre). Sobre el problema, vid. VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, E, Los delitos contra la Administración Pública, cit., págs. 173 y ss. 312 Así, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PC, cit., pág. 83. 313 Cfr., COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PC, cit., págs. 83 y ss. En sentido material, el ne bis in idem significa que nadie puede ser castigado dos veces por la misma infracción (S. 2/81, de 30 de enero, del Tribunal Constitucional). En su acepción procesal, que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos (S. 77/83, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional) siendo los efectos de la litispendencia y de la cosa juzgada concreciones del mismo. 3l4 Vid. Sentencias (del Tribunal Constitucional) 2/81, de 30 de enero; 77/83, de 3 de octubre; 159/85, de 27 de noviembre; 66/1986, de 8 de julio; 107/89, de 8 de junio; 112/90, de 18 de junio; 154/1990, de 15 de octubre; 234/1991, de 16 de diciembre; 270/1994, de 17 de octubre; 204/1996, de 16 de diciembre; y la de 2/2003, de 16 de enero. Para COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANÓN, ...

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Sí se reconoce, sin embargo, en la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas {artículo 133), en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (artículos 32 y 33), Ley de la Seguridad Vial (art. 74), en la Seguridad Ciudadana (art. 32), Ley de Defensa de la Competencia (art. 55), Ley de Costas (art. 94.3), Ley de Aguas (art. 122), Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 415.3), etc. También el Código Penal contiene disposiciones que pretenden evitar la doble o plural sanción de un idéntico contenido material de injusto315. Es el caso de las reglas concúrsales generales del artículo 8, y de las específicas de los artículos 64 y 67 (principio de inherencia). La garantía material del non bis in idem tiene como finalidad "evitar una reacción punitiva desproporcionada", según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional "en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente"316. El Tribunal Constitucional español ha hecho varios pronunciamientos en cuanto a otras garantías cobijadas en la prohibición del non bis in idem311. Así, la Sentencia 159/1987, del 26 de octubre, declara la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolu-

... T. (Derecho Penal, P.G., cit., pág. 84, nota 3), yerra el Alto Tribunal al referir el ne bis in idem al artículo 25 de la Constitución, al deber hacerlo, en su lugar, al artículo 24 según los citados autores. Otras sentencias del Tribunal Constitucional refieren, también, la prohibición del non bis in idem a los principios de legalidad y tipicidad (vg. 3.VI. 1987, 3.IV.1990, 18.XII.1991, 1.VII. 1992, etc.) aunque no faltan fallos que relacionan dicho principio subconstitucional con el de seguridad jurídica reconocido en el art. 9.3 de la Constitución (S. 62/1984, de 21 de mayo, 158/1985, de 26 de noviembre), o con el de proporcionalidad (S. 154/1990, del 15 de octubre). La doctrina científica se halla dividida. Para SANZ GANDÁSEGUI, R, el non bis in idem constituye un principio general del Derecho autónomo {La potestad sancionatoria de la Administración: la Constitución española y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1985, págs. 129 y ss.). Según ARROYO ZAPATERO, L., se basa en la exigencia de racionalidad e interdicción de la arbitrariedad proclamado en el artículo 9.3 de la Constitución (Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal, en: REDC, n° 8, 1983, págs. 19 y ss.). CUERDA RIEZU, A. se refiere a la exigencia de proporcionalidad, en la misma línea interpretativa que el autor anterior (El concurso de delitos en el borrador de anteproyecto de Código Penal de 1989, en: ADPCP, Tomo XLIV, 1991, págs. 845 y ss.). GARBERÍ LLOBREGAT, J. encuentra como cobertura constitucional del non bis in idem el principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución española. La aplicación de los derechos y garantías constitucionales a la potestad y al procedimiento administrativo sancionador, Madrid, 1989, págs. 151 y ss.). Y VIVES ANTÓN, T, el de unidad de soberanía (Introducción: Estado de Derecho y Derecho Penal, CLP, tomo 1, 1982, págs. 48, nota 139). Cfr. VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, F, Los delitos contra la Administración Pública, cit., págs. 168 y ss., notas 14 y 15 de las que se toma la presente reseña bibliográfica. 3l5 Cfr., COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, PC, cit., págs. 83 y 84. 3l6 Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, del 16 de enero, que cita, en el mismo sentido, las sentencias del mismo Tribunal 154/1990, del 15 de octubre; 177/1999, del 11 de octubre; y el Auto329/1995,del 11 de diciembre. 317 Vid., por todos, Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, del 16 de enero.

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ción de fondo con efecto de cosa juzgada, pues en otro caso se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme. Por su parte, el Auto 1.001/1987, de 16 de septiembre, del Tribunal Constitucional, considera que tampoco cabe reabrir un proceso penal que ha concluido con una sentencia firme condenando por un hecho calificado de "falta", con la pretensión de que el mismo se recalificara como "delito", pues ello vulneraría la cosa juzgada y la prohibición de incurrir en bis in idem. El principio del "ne bis in idem" tiene particular aplicación al ámbito de las relaciones recíprocas entre sanción penal y sanción administrativa. De antemano, sin embargo, no cabe afirmar la incompatibilidad entre ambas, por la misma razón que la pena puede concurrir con otras sanciones civiles, laborales, etc. que persiguen fines y funciones distintas de la respuesta criminal318. El conflicto surge solo cuando sanción penal y sanción administrativa, además de responder a un mismo hecho, cumplen funciones semejantes, porque entonces la duplicidad de sanciones deviene, al menos, problemática; y, sobre todo, en el ámbito disciplinario, donde la sanción administrativa al funcionario que delinquió puede ser más aflictiva que la propia pena319. En el primer supuesto, el Tribunal Constitucional (Sentencia 8/86, de 1 de julio) ha admitido la compatibilidad de la pena y la sanción administrativa al recluso culpable del delito de quebrantamiento de condena (art. 468 Código Penal), por entender que la existencia de una "especial relación de sujeción" que vincula al interno con la Administración Penitenciaria justifica la duplicidad de sanciones: pena de prisión de seis meses a un año (art. 468 del C.P.) y sanciones penitenciarias (artículos 157.2, 108,1 y 232.4 del Reglamento Penitenciario320). En el segundo, el Tribunal Supremo ha declarado la posible acumulación de la sanción penal y la administrativa a propósito del funcionario público que delinque, invocando la plena autonomía y fines propios de una y otra reacción jurídica: la penal perseguiría la restauración de la paz social dañada por el delito, la disciplinaria, el prestigio de la función pública, exigiendo a los servidores de ésta lealtad, honor y dignidad321. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 20 de octubre de 1984, ha asumido esta doctrina que limita la efectividad del ne bis in idem. Con la particularidad, además, en el caso de autos de que el funcionario público condenado por delito de malversación (art. 433 Código Penal) puede ser sancionado por vía disciplinaria con una separación definitiva de su empleo más grave que la propia sanción penal si el

3l8 Cfr., MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, PC, cit., pág. 82. Como advierten los autores, el despido del trabajador (sanción laboral) puede concurrir con \apena impuesta a éste (sanción criminal) por el delito cometido. O la sanción federativa al futbolista, con la pena que merezca por el delito de lesiones que pueda haber cometido, etc. 319 Vid., por todos, MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, PC, cit., págs. 82 y 83. 32() Sobre las "relaciones de sujeción especial", vid. VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, F, Los delitos contra la Administración Púbica, cit., págs. 226 y ss. 32 'Sentencia de 5 de marzo de 1955, del Tribunal Supremo. Cfr., MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal, PC, cit., pág. 83.

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sujeto activo reintegra la cantidad malversada322. Lo que significa una lamentable distorsión valorativa añadida323. En todo caso, la prohibición del ne bis in idem reclama un análisis minucioso del fundamento material de la sanción en uno y otro supuesto (penal y administrativo) porque dicho fundamento muy a menudo es idéntico y, sin embargo, se aduce, como mera excusa o subterfugio para eludir la prohibición citada, la existencia de una relación especial de sujeción o la distinta naturaleza de los bienes jurídicos protegidos. Solo una reflexión rigurosa sobre el "fundamento material" (real) de la sanción en una y otra jurisdicción permitirá concluir si aquellos argumentos son meramente pretextuales y carecen de legitimidad, o si, por el contrario, cabe excepcionar el ne bis in idem324. Como reitera el Tribunal Constitucional325, no se puede determinar si una y otra sanción -la penal y la administrativa- tienen identidad de sujeto, de hecho y fundamento con criterios meramente formales. Ni cabe entender infringida la prohibición del non bis in idem, sin más, automáticamente, por el mero hecho de que no existiendo tal identidad se proceda a la imposición de ambas sanciones. Es necesario, por tanto, valorar el fundamento de las respectivas infracciones legales -la ratio de la prohibición, en cada caso- en función del "bien jurídico" que se pretende proteger, sin que diferencias relevantes o parciales entre las infracciones concurrentes penales excluya la controvertida identidad entre las mismas; identidad que subsiste

322

Cfr., MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARAN, M, Derecho Penal, PC, cit., pág. 83. — Sobre el concepto de relación de especial sujeción, que nace en el Derecho alemán, vid.: VÁZQUE- PORTOMEÑE SEIJAS, F., Los delitos contra la Administración Pública, cit., pág. 185, nota 60. Como advierte el autor (op. cit., págs. 189 y ss.) la jurisprudencia ha argumentado en dos direcciones distintas para legitimar la compatibilidad de sanciones administrativas y penales en el campo del Derecho disciplinario, interpretando de maneras diferentes el requisito de la identidad de causa o fundamento como presupuesto del non bis in idem. Una primera tesis del Tribunal Constitucional considera fundamento dogmático de la potestad disciplinaria del Estado la existencia de un vínculo especial entre la Administración Pública y el funcionario que otorgaría a ésta un poder de autoordenación (y punitivo) equiparable al ius puniendi estatal. En consecuencia, el desvalor ético de la conducta del funcionario -y el desprestigio que implica para la propia dignidad de la Administración Pública-justificaría por sí solo una sanción disciplinaria autónoma, compatible con la derivada de la lesión o puesta en peligro del concreto bien jurídico que, además, haya podido ser afectado (así, también, Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de junio de 1984, 5 de octubre del mismo año, 22 de febrero de 1985, 3 de junio de 1987, etc.). La posterior doctrina constitucional ha evolucionado sensiblemente tratando de dotar al principio non bis in idem de inequívoco contenido material (vid. Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de marzo de 1982, y Sentencia del Tribunal Constitucional 234/1991, del 10 de diciembre, según las cuales las relaciones de sujeción especial no constituyen una excepción absoluta a la operatividad del non bis in idem ni justifican un poder sancionatorio autónomo que de lugar a una eventual duplicidad de sanciones). De acuerdo con este criterio jurisprudencial, por tanto, la duplicidad de sanciones requerirá la existencia de un bien jurídico distinto del que dio lugar a una sanción previa y la proporcionalidad de la sanción a su protección (Cfr. VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, F., Los delitos contra la Administración Pública, cit., págs. 189 y ss.). 324 Vid. NIETO, A., Derecho Administrativo sancionador, cit., pág. 407. Cfr. MUÑOZ LORENTE, J., De nuevo sobre el principio non bis in idem, cit., pág. 71. 325 Así, Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, de 16 de enero.

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si ambas comparten un núcleo común326, esto es, si el bien jurídico tutelado por ambas normas es el mismo. Por otra parte, como la finalidad del non bis idem es evitar una reacción punitiva desproporcionada, procederá ponderar si en el caso de autos la solución adoptada implica materialmente una doble sanción, o no. Según esto, y en virtud de una ponderación realista y ecuánime de las circunstancias del caso, el Tribunal Constitucional estimó no vulnerada la prohibición del non bis in idem cuando -por no prever nuestro ordenamiento solución alguna para los casos en que la Administración no suspende el expediente administrativo, hallándose un procedimiento penal abierto- el Tribunal penal (que no debía dejar de condenar al recurrente, ni ignorar que la pena criminal podía significar una sanción desproporcionada y anticonstitucional por concurrir con la administrativa ya impuesta) tomó en consideración esta última para su descuento de la pena en fase de ejecución de sentencia, poniendo en conocimiento de la Administración la resolución penal327. La prohibición del ne bis in idem plantea una problemática específica en las infracciones disciplinarias, ya que el Tribunal Constitucional excluye la aplicación de ésta y otras garantías del ius puniendi a las infracciones administrativas que se producen en el seno de una relación de sujeción especial, sometimiento o supremacía32^. 326

E1 supuesto contemplado en la Sentencia 2/2003, de 16 de enero, del Tribunal Constitucional es el del concurso del artículo 72.7"del R.D.Legislativo 339/1990 y el artículo 379 del Código Penal. El primero, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, es un ilícito "formal" porque castiga, sin más, la mera conducción de vehículos con tasas de alcohol o sustancias prohibidas superiores a las reglamentariamente autorizadas, sin que la infracción administrativa -a diferencia de la penal- exija que, además, conste que dicha ingestión afectó a la capacidad psicofísica del conductor, y, por tanto, a la seguridad del tráfico. No obstante, según establece la Sentencia 2/2003, del 16 de enero, del Tribunal Constitucional, "esta diferencia esencial entre la infracción administrativa y el delito ... no puede, sin embargo, conducir a sostener la ausencia de identidad que determinaría la inaplicación de la interdicción constitucional. En efecto, ambas infracciones, administrativa y penal, comparten un elemento nuclear común -conducir un vehículo de motor habiendo ingerido alcohol, superando las tasas reglamentariamente determinadas- de modo que al imponerse ambas sanciones de forma cumulativa, dicho elemento resulta doblemente sancionado, si que dicha reiteración sancionadora pueda justificarse sobre la base de un diferente fundamento punitivo, dado que el bien o interés jurídico protegido por ambas normas es el mismo- la seguridad del tráfico como valor intermedio referencial; la vida e integridad física de todos, como bienes jurídicos referidos. Se trata de un caso en el que el delito absorbe el total contenido de ilicitud de la infracción administrativa ..." (II. Fundamentos jurídicos, 5.c). 327 La Sentencia 2/2003, del 16 de enero del Tribunal Constitucional admite que en el caso de autos concurría la identidad de fundamento entre la sanción administrativa y la penal impuestas, pero advierte: "Sin embargo, esta afirmación no conduce automáticamente a la estimación del amparo, pues se ha de examinar si la interdicción de incurrir en bis in idem... se satisface con una solución como la adoptada en el caso ...". De hecho, el Tribunal Constitucional estimó que no se produjo en el mismo, desde un punto de vista material, ningún "exceso punitivo", precisamente porque el Tribunal Penal para no violar la prohibición del non bis in idem descontó de la pena la sanción administrativa previamente impuesta. (II. Fundamentos jurídicos. 6). El conflicto, para el que nuestro ordenamiento no ofrece solución normativa alguna, se planteó porque la Administración, vulnerando el mandato del artículo 7.1 y 2 R.P.S., no acordó la preceptiva suspensión del expediente administrativo existiendo como existía -y por error ignoró- un procedimiento penal en curso; y el Tribunal penal tampoco podía eludir la condena del imputado, dado el sometimiento estricto del mismo a la ley en el ejercicio de la función jurisdiccional. El Tribunal Constitucional entendió que, en consecuencia -y desde un punto de vista material- no se impusieron dos sanciones ni el imputado sufrió exceso punitivo alguno. 328 Vid. HUERTA TOCILDO, S., Ilícito penal e ilícito disciplinario, cit., págs. 38 y ss.

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La razón de esta supuesta especifídad de la infracción disciplinaria es muy discutida. Un sector de la doctrina invoca el ejercicio por parte de la Administración de una genuina autotutela o potestad doméstica iad intra) dirigida a la protección de intereses propios, de suerte que las sanciones disciplinarias carecerían de la función preventiva que caracteriza a las demás manifestaciones del poder punitivo. Además, el tenor literal del artículo 127.3° de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de 26 de noviembre de 1992 parece otorgar apoyo normativo a la mencionada tesis diferenciadora al establecer que "las disposiciones de este título no son de aplicación al ejercicio por las Administraciones Públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual". El Tribunal Constitucional, desde la Sentencia 2/1981, ha asumido esta tesis329, y, en consecuencia, entiende que no se viola el ne bis in idem por acumular pena y sanción administrativa en el caso de las infracciones disciplinarias, dotando, además, a la Administración Pública de una potestad cuasiilimitada en el momento de configurar estos ilícitos y sus correspondientes sanciones330. Con buen criterio, HUERTA TOCILDO propone una interpretación matizada y restrictiva que no descarta, sin más, la posible aplicación del ne bis in idem a las infracciones disciplinarias. A su juicio331, es necesario examinar en cada caso si el fundamento de la sanción disciplinaria es o no idéntico al de la sanción penal. Si lo fuere (vg. delito cometido por funcionario público contra la Administración Pública), se produce un supuesto de concurso de leyes (entre la norma penal y la disciplinaria) que ha de resolverse a favor de la primera, cobrando plena aplicación el principio del ne bis in idem. Si el fundamento fuese diferente, tendría lugar una hipótesis similar a la del concurso de delitos, siendo posible aplicar entonces, acumulativamente, la sanción penal y la administrativa (vg. delito común cometido por funcionario público)332. En definitiva, y por lo que al ne bis in idem se refiere, la sanción penal que se imponga, por motivo de la comisión de un delito de funcionarios, absorbe o consume (concurso de leyes) a la sanción disciplinaria que, por ese mismo motivo o sobre la base de idéntico fundamento al que subyace a la sanción penal, pretendiere imponerse, ya que al tener ambas infracciones (la penal y la disciplinaria, en este caso) el mismo fundamento, su doble imposición infringiría el ne bis in idem3*3. La prohibición del "ne bis in idem", esto es, de que se castigue dos veces, con pena y con sanción administrativa, un mismo contenido de injusto (identidad de "sujeto"334,

329

La STC. 234/1991, parece representar un giro, aunque no definitivo, a su doctrina ya conocida. Cfr., HUERTA TOCILDO, S., op. cit., pág. 55. 330 Cfr. HUERTA TOCILDO, S., op. cit., págs. 40 y 44. 33 'Op. cit., págs. 66 y ss. 332 0p. cit., págs. 66 y 67. 333 Así, HUERTA TOCILDO, S., op. cit., pág. 71. 334 En cuanto a la posibilidad de concurrencia de la actividad sancionadora del Estado sobre una persona física y una jurídica cuando entre ambas existe una relación de gestión o representación, y la prohibición del ne bis in idem, vid.: GUISASÓLA LERMA, C , La identidad de sujeto sancionado como presupuesto del derecho al ne bis in idem, en: RdPP (Revista Derecho Procesal Penal, Thomson. Aranzadi, Año 2003- 2, n° 10, págs. 215 y ss.).

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"hechos" y "fundamento") -salvo que exista en el caso concreto una "relación de supremacía especial de la Administración que justifique el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y, a su vez, de la potestad sancionadora de la Administración" (vg. la relación del funcionario, servicio público, concesionario, etc.)- deja a salvo, o debe dejar a salvo, la incuestionable prioridad, prevalencia o primacía de la jurisdicción penal si los hechos pueden ser constitutivos de delito335. Iniciado un procedimiento criminal por hechos que prima facie pudieren ser constitutivos de delito o falta, la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al mismo un inmediato efecto suspensivo sobre cualquier otro, en el estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia firme en la causa penal (art. 114). Ahora bien, la circunstancia de que la más ágil potestad sancionatoria de la Administración se haya anticipado al ius puniendi del orden jurisdiccional penal no impide a este último actuar con plena autonomía en cumplimiento de las atribuciones irrenunciables que la ley le asigna. La previa imposición de una sanción administrativa no puede obstaculizar ni limitar la averiguación y eventual castigo de hechos indiciariamente delictivos. La sanción administrativa no puede inmunizar ni blindar al ciudadano frente a la ley penal. Por ello, la Sentencia 177/1999, de 11 de octubre, del Tribunal Constitucional representa un precedente insólito y preocupante336. En efecto, dicha Sentencia -a la que se formularon dos votos particulares- estima que no existe un principio abstracto de prevalencia absoluta de la potestad punitiva (del orden jurisdiccional penal) sobre la potestad sancionadora de la Administración, sino la atribución prioritaria a los órganos jurisdiccionales penales del enjuiciamiento de hechos que aparezcan, prima facie, como delictivos. Por su

335

Que la prohibición del ne bis in idem no prejuzga necesariamente los criterios de la prioridad de una u otra jurisdicción, se mantiene, entre otros, por NIETO, A., Derecho Administrativo Sancionados 2a Ed., Madrid (1994), pág. 423. 336 Calificando de "chapuza materializada en nombre del propio ne bis in idem" dicha resolución, aunque no en el mismo sentido que el texto, CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal, P C , cit., págs. 24 y ss. El Tribunal Constitucional parece inclinarse, desde esta sentencia, por la prevalencia de la sanción dictada en primer lugar, sea ésta la administrativa (como en el caso que abordó) o la penal, invocando el "fundamento material" del ne bis in idem y la "proporcionalidad" de la sanción que deriva de este principio (razón por la que habiéndose anticipado la Administración sancionando el hecho ya no cabría una posterior sanción penal ... por los mismos hechos e idéntico fundamento). En la doctrina penal española, MUÑOZ LORENTE, J., mantiene que existiendo una laguna legal en los supuestos en que la Administración, anticipándose, desatiende la prejudicialidad penal, no habría reparos para admitir como criterio válido -por razones prácticas y de justicia material- el de la prioridad cronológica, como hace el Tribunal Constitucional (De nuevo sobre el principio non bis in idem en el ámbito medio ambiental y la pretendida diversidad de fundamento de las sanciones penales y administrativas, en: Revista mensual de Gestión ambiental, La Ley, n° 24. Diciembre del 2000, págs. 68 y 69). En la doctrina administrativa mantienen el criterio de la prioridad cronológica: NIETO, A., Derecho Administrativo Sancionador, cit., págs. 423 y ss.; también: GONZÁLEZ PÉREZGONZÁLEZ NAVARRO: Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), Madrid, 1997, págs. 1.922 y ss.

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parte, la prohibición del "ne bis in idem" perseguiría no sólo impedir la doble incriminación y castigo por unos mismos hechos sino que pudieren recaer eventualmente pronunciamientos de signo contradictorio si se permitiese la prosecución paralela o simultánea de dos procedimientos -penal y administrativo- atribuidos a autoridades de diverso orden (Fundamento jurídico 4). Concluyendo el Tribunal Constitucional que "irrogada una sanción, sea ésta de índole penal o administrativa, no cabe, sin vulnerar el mencionado derecho fundamental, superponer o adicionar otra distinta, siempre que concurran las tan repetidas identidades de sujeto, hechos y fundamento. Es este núcleo esencial el que ha de ser respetado en el ámbito de la potestad punitiva genéricamente considerada, para evitar que una única conducta infractora reciba un doble reproche aflictivo" (ibídem). Frente a esta doctrina, el Ministerio Fiscal entendió que el recurrente en amparo debía haber acudido a la vía de la revisión contencioso-administrativa, alegando en la misma para revocar la sanción impuesta la existencia de la condena penal, lo que no hizo; y sin que ello debiera ser obstáculo al carácter preferente de la jurisdicción penal no respetado por la Administración autonómica sancionadora "pese a no existir dudas acerca de que los hechos podían ser constitutivos de delito" (Fundamento jurídico 1, in fine). El voto particular de los dos magistrados discrepantes opuso tres argumentos al acuerdo de la mayoría. En primer lugar, que en el supuesto controvertido no concurría la preceptiva identidad de fundamento entre las dos sanciones (penal y administrativa) por tratarse de dos conductas distintas, que lesionan bienes jurídicos también diferentes. La sanción administrativa se habría impuesto por el vertido de aguas contaminantes sin la preceptiva autorización administrativa. La condena penal, por el grave peligro para la salud de las personas y condiciones de la vida animal y vegetal que el elevado grado de toxicidad de tales vertidos supuso de hecho. En consecuencia, y a juicio de la opinión minoritaria del Tribunal, la Sentencia de éste conduciría a "una confusión entre las dos potestades sancionadoras que existen en nuestro Estado de Derecho, la penal y la administrativa, que son distintas cualitativamente y que deberían fortalecer el cumplimiento de las leyes, no debilitarlo mediante interferencias recíprocas". En segundo lugar, que la Sentencia "ignora el influjo interpretativo que las previsiones constitucionales están llamadas a tener (art. 53.3 CE.) y viene a frustar la tutela reforzada del medio ambiente que las leyes, con mejor o peor técnica legislativa pero siguiendo con coherencia el mandato constitucional, han dispuesto en los últimos años", en particular, la L.O. 8/1983, que destacó la importancia a tal efecto del "auxilio coercitivo de la Ley Penal". Por último, que el acuerdo de la mayoría del Tribunal invierte las relaciones entre Poder Judicial y Administración sancionadora y, ante todo, la subordinación de esta última al orden jurisdiccional, olvidando que la eventual colisión entre la actuación jurisdiccional y la administrativa ha de resolverse a favor de la primera. Para los magistrados discrepantes, la sentencia "impide la actuación de la jurisdicción penal, desde el momento mismo en que se impone una sanción administrtiva". Y razonan: "Al blindar ante la Ley penal a los ciudadanos que sufren una multa por parte de una Administración Pública, se resuelve en favor de las autoridades administrativas la posible colisión que pudiera producirse entre sus actividades y la de los órganos de la justicia penal.

CONCEPTO DERECHO PENAL

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Resultado que rompe la estructura del Estado de Derecho configurado por nuestra Constitución"337. 3.2.

Derecho Procesal y Derecho Penal

Particular interés tiene el problema de las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Procesal. Uno y otro pertenecen, desde luego, al Derecho Público, pero constituyen un binomio inescindible y la naturaleza de la conexión entre sus respectivas normas trasciende, con mucho, -por su significado político- la relación que pueda existir entre el Derecho sustantivo o material y el adjetivo o procesal. En todo caso, la naturaleza material o adjetiva de un determinado precepto no depende exclusivamente del carácter sustantivo o procesal de la ley o cuerpo legal en el que se emplaza aquel, sino de su contenido y función. Pues, a menudo, leyes materiales contienen preceptos de carácter adjetivo338, y disposiciones procesales, normas que trascienden tal naturaleza339. Algunas instituciones, no obstante, son de discutible adscripción, sin que exista consenso alguno respecto a la índole material o adjetiva de las mismas340. El Derecho Procesal (penal) comprende un conjunto de normas que tienen por objeto organizar los Tribunales de lo criminal y regular la actividad dirigida a la actuación jurisdiccional del Derecho Penal material, fijando las condiciones de admisibilidad del proceso como un todo, y los presupuestos, formas y efectos de los actos procesales singulares341. El Derecho Procesal, lógicamente, construye sus propios conceptos y técnicas (vg. actos procesales, recursos, medios de prueba, etc.), distintos de las que integran el Derecho sustantivo, y elabora los principios rectores privativos de este sector del ordenamiento jurídico (vg. inmediación, oralidad, preclusión, etc.)342. Conceptualmente, Derecho Penal y Derecho Procesal son disciplinas autónomas343, pues cabe se inicie el proceso contra un inocente del delito que da

337

Contra la tesis que se mantiene en el texto, aunque reconociendo que la vulneración de la prejudicialidad penal puede dar lugar a prácticas generalizadas abusivas por parte de la Administración; que, de hecho, ya existen: MUÑOZ LORENTE, J., De nuevo sobre el principio non bis in idem, cit., pág. 70. Según CUELLO CONTRERAS, J., (El Derecho Penal Español, cit., págs. 24 y ss.) la Sentencia comentada es una "chapuza", aunque su propósito no fuese otorgar prioridad al procedimiento administrativo sobre el penal. 338 Por ejemplo: artículos 191, 215.1, 287.1, 296.1, 267, párrafo segundo, 228, 201, 287, 162.2, 624, 620, párrafo último, 627.6, 639, todos ellos del Código Penal que se refieren a las oportunas "condiciones de procedibilidad" (denuncia o querella). Vid., MUÑOZ POPE, CE., Introducción, cit., págs. 93 y ss. 339 Por ejemplo: el artículo 23 de la LOPJ. 340 Así, la prescripción, la amnistía, el indulto, etc. 341 Así, GÓMEZ ORBANEJA, Derecho Procesal (1975), pág. 10. 342 En este sentido, RODRÍGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 14 y 15. 343 Resaltando autonomía de ambas disciplinas: RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., I (1977), pág. 28; POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.G., I (1990), Barcelona (Bosch), págs. 136 y ss.; Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 14.

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lugar a su incoacción (para ello, basta la "notitia criminis", que no prejuzga el desenlace de la investigación); y lo contrario: que el hecho delictivo no de lugar a procedimiento alguno (por falta de denuncia, por ejemplo) y quede impune344. Sin embargo, funcionalmente, son inseparables. El Derecho Procesal existe para servir de cauce a la aplicación del Derecho Penal. Y el Derecho Penal necesita del Derecho Procesal para su realización. Históricamente, la legislación y la doctrina penal y procesal penal se hallan unidas. Hoy sigue siendo el caso de Francia y de los países anglosajones, donde Derecho material y sustantivo y Derecho adjetivo se entienden inseparables. Algunos tratadistas parten de un concepto amplio y omnicomprensivo del Derecho Penal, distinguiendo en el seno de éste y a modo de subespecies el Derecho penal sustantivo o material y el Derecho formal o adjetivo (el procesal penal)345. No obstante, la especialización -que se ha impuesto, también, en el mundo del Derecho- ha producido un perverso efecto centrífugo que a menudo olvida la necesaria y recíproca interdependencia de las diversas disciplinas jurídicas. En la actualidad, son, ante todo, los juristas prácticos, y cuantos, con WELZEL, piensan que la Ciencia del Derecho es una ciencia práctica, volcada a la realidad, quienes experimentan la imposibilidad de disociar el Derecho Penal del Derecho Procesal (Penal) y la urgencia de corregir ciertos errores y prejuicios del pasado próximo346. El Derecho Penal necesita del Derecho Procesal, porque este último permite verificar, caso a caso, si concurren los presupuestos genéricos del delito (acción, tipicidad, culpabilidad, etc.) y los específicos de cada tipo penal. El Derecho Penal material o sustantivo enuncia mandatos o prohibiciones que el legislador formula en términos de hipótesis. El Juez, a través del proceso, debe comprobar si en el caso real se dan los requisitos que exige la concreta figura delictiva para que pueda subsumirse en ésta. Las mencionadas operaciones de verificación o comprobación -y de subsunción- no son operaciones lógicas que corresponden al Derecho material, sino operaciones reales que disciplina el Derecho Procesal, de las que depende el grado de efectividad de los preceptos penales sustantivos. De hecho, el grado de efectividad (vigencia material) de las normas penales depende, ante todo, de la intensidad de la persecución (procesal), y de la prueba. De poco sirve la comisión real del delito, si éste no se denuncia, si no se persigue, o si no se consigue su prueba. La elevada cifra negra de algunos delitos, que

344

Vid. RODRÍGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 14 y 15. Así, entre otros, BINDING, K., Grundriss des Deutschen Strafrechts, A. T., (1.907), parágrafo 1, I, II; von HIPPEL, R., Deutsches Strafrecht, I (1925), Berlín, I, 1. Cfr. BELING, E., Derecho Procesal Penal (traducción de Fénech), 1943, págs. 3 y ss.; JESCHECK, H.H., Lehrbuch des Strafrechts (2a Ed.), págs. 11 y 12. Vid. RODRÍGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 14. 346 En nombre de un "sistema integral" del Derecho Penal se propone por la doctrina penal alemana contemporánea que éste se ocupe no solo de aspectos materiales, sino también de cuestiones procesales de trascendental importancia, de las reglas de determinación de la pena, e incluso de los problemas de índole constitucional vinculados a la aplicación institucional de la pena. Vid., en este sentido, las aportaciones de WOLTER, FREUND, KUHLEN, BURKHARDT y FRISCH en la obra colectiva El sistema integral de Derecho Penal (WOLTER, J. y FREUND, G., edits.), publicada como homenaje a WOLFGANG FRISCH en la Universidad de Manheim. Madrid (2004). 345

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tanto preocupa a la Criminología y a la Política Criminal, tiene, con frecuencia, una explicación procesal (dificultad probatoria). Y a tal dificultad probatoria, conocida por el legislador, responde la ratio legis de algunasfigurasde delito que pretenden, precisamente, obviarla (así, los cualificados por el resultado, los de sospecha, etc.) y el desmedido rigor penológico de otras347. Pero el Derecho Penal necesita del Derecho Procesal no solo por razones lógicas, como necesita todo Derecho material o sustantivo del Derecho adjetivo, formal sino por imperativo legal. De ahí el trasfondo político profundo de las relaciones entre Derecho Penal y Derecho Procesal ("nullum crimen, nulla poena sine légale iuditio"). A diferencia de lo que sucede en el ámbito del Derecho Privado, el Derecho Penal no existe, carece de virtualidad, al margen del proceso. Ni se puede aplicar prescindiendo del proceso (art. 3.1 del Código Penal y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). En el Derecho privado, por el contrario, el principio de la autonomía de la voluntad despliega toda su eficacia. Las normas del Derecho Privado poseen una efectividad directa e inmediata, sin necesidad de la mediación de los órganos jurisdiccionales. El particular, exteriorizando su voluntad, o pactando con terceros, da vida a actos y negocios jurídicos, practica y aplica el Derecho (Privado) sin necesidad de proceso judicial alguno. En el Derecho Privado no existe el monopolio de los Juzgados y Tribunales en la aplicación del Derecho, ni siquiera cabe afirmar que, en términos estadísticos, sean los principales aplicadores de éste348. En el Derecho Penal, rige el mandato de la necesidad del proceso, corolario del nullum crimen que, a su vez, expresa el monopolio de la jurisdicción penal por parte del Estado y la instrumentalidad del proceso penal. La necesidad de un proceso "público ... con todas las garantías" es un derecho fundamental de toda persona, según dispone el artículo 24.2 de la Constitución. El artículo 3.1 del Código Penal, por su parte, declara: "No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales". Y el artículo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reitera el mismo principio: "No se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles cuya represión incumba a la jurisdicción ordinaria sino de conformidad con las disposiciones del presente Código o de Leyes especiales y en virtud de Sentencia dictada por juez competente"349. El Derecho Penal no desciende a la realidad por su propio peso. El principio de la división de poderes encomienda tal cometido a los Jueces y Tribunales, únicos competentes para aplicar la Ley al caso concreto. No cabe prescindir, pues, del proceso {"sine légale iuditio"), que es el cauce único y exclusivo para la aplicación del Derecho Penal. Ni siquiera cuando el infractor es sorprendido infraganti, o cuando confiesa su culpa -o incluso, caso de consentimiento del mismo para someterse

347

Vid., JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado de Derecho Penal, III (1965), Buenos Aires, págs. 1.079 y ss. Cfr., RODRÍGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 16. 348 Vid. MONTERO AROCA, J., Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón. Valencia (1997), Tirant lo Blanch, pág. 15. 349 Vid., también, artículos 94 y 95 LOPJ.

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voluntariamente a la pena- puede el Estado de Derecho aplicar las normas penales materiales o sustantivas a dicho infractor sin el previo proceso y la oportuna sentencia judicial. La pena pública expresa una limitación jurídica del poder estatal de castigar y solo puede ser impuesta mediante un proceso judicial. El proceso penal nace históricamente para limitar el ius puniendi: no por razones de defensa social, sino de defensa del Derecho350. La mediación del proceso judicial, como fórmula que la sociedad arbitra para resolver sus más graves conflictos, busca la aplicación objetiva, imparcial y desapasionada de la Ley al caso concreto. Pretende asegurar el acierto de las decisiones, controlar los abusos del poder y garantizar los derechos de los implicados. El proceso penal, por tanto, no es solo el cauce único y exclusivo para la aplicación del Derecho Penal sustantivo, material, sino la garantía de los derechos del ciudadano y de la libertad individual. Como afirma FERRAJOLI, el garantismo no debe confundirse con el mero legalismo, formalismo o procesalismo. Consiste "en la tutela de los derechos fundamentales: los cuales -de la vida a la libertad personal, de las libertades civiles y políticas a las expectativas sociales de subsistencia, de los derechos individuales a los colectivos -representan los valores, los bienes y los intereses materiales y prepolíticos, que fundan y justifican la existencia de aquellos artificios -como los llamó HOBBES- que son el Derecho y el Estado, cuyo disfrute por parte de todos constituye la base sustancial de la democracia"351. En una concepción garantista del proceso penal, éste pretende arbitrar un sistema de "minimización del poder y de maximización del saber judicial, en cuanto condiciona la validez de las decisiones a la verdad, empírica y lógicamente controlable, de sus motivaciones"352. El Juez pasa a ser el garante de dicho sistema, contando, por cierto con una legitimidad constitucional, no política: una legitimación que arranca no de la democracia política, de las mayorías, sino de la Ley y la Constitución, que le encomiendan la tutela del individuo y de sus derechos, absolviendo o condenando según las pruebas practicadas en el juicio, sea cual fuere al respecto el criterio de la mayoría o de la opinión pública353. Con razón advierte QUINTERO OLIVARES, G.354 que la función y trascendencia del Derecho Procesal Penal no se agota en el establecimiento de un con-

350 Vid. BETTIOL, G., Instituciones de Derecho Penal v Procesal Penal (traducción de GUTIÉRREZ ALVIZ y CONRADI, F.) Barcelona (Bosch), 1976," pág. 182. ^Proceso y Derecho Procesal (Nota para la segunda Edición), págs. 28 y 29. Cfr., LIMA LOPES, Jr., A.C., Sistemas de instrucción preliminar en los derechos español y brasileño (con especial referencia a la situación del sujeto pasivo). Madrid, 1999 (tesis doctoral), pág. 60. 352 Así, FERRAJOLI, L., Proceso y Derecho Procesal (Nota para la segunda Edición), cit., págs. 22 y ss. Cfr. LIMA LOPES, Jr., A. C , Sistemas de instrucción preliminar en los derechos español y brasileño, cit., págs. 60 y 61. 353 Vid. SILVA FRANCO, O Juiz e o Modelo Garantista, en: Doctrina del Instituto Brasileiro de Ciencias Crimináis, Mayo 1998 (Cfr. LIMA LOPES, Jr., A. C , Sistemas de instrucción preliminar, cit., págs. 61 y ss.). ^Manual de Derecho Penal, P.G., (con la colaboración de FERMÍN MORALES PRATS y de J.M. PRATS CANUT. ARANZADI, 2002. (3a Ed.), pág. 50.

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junto de normas rituales que regulan la forma en que han de celebrarse los procesos. En efecto, el modelo de proceso tiene una profunda carga ideológica y política, tan importante como la norma material que define los delitos y señala sus penas correlativas. Como recuerda el autor, la norma penal más justa se torna en injusta si ha de ser aplicada a través de un orden procesal poco respetuoso de los derechos y garantías del ciudadano. Y no en vano, las agresiones de los sistemas políticos totalitarios se dirigen más a las garantías procesales que a los principios y categorías del Derecho Penal. Tiene razón el autor, por último, cuando subraya que los poderes públicos han de ser sensibles a la trascendencia social del proceso penal, actuando con el mismo respeto y mesura con que valoran el recurso a las penas, porque el mero sometimiento a un proceso criminal implica una carga dolorosa para quien la padece cualquiera que sea a la postre la resolución final que recaiga en la sentencia355.

4. EL "DELITO" COMO PRESUPUESTO DE LA INTERVENCIÓN PENAL 4.1.

El concepto "formal" de delito como exigencia del principio de legalidad

De las innumerables conductas socialmente nocivas y no deseables, el Derecho Penal selecciona las más reprobables; las define como "delictivas" y sanciona con una "pena". Delictivas son, por tanto -a efectos penales- no las conductas inmorales, las poco éticas, las que se desvian de las expectativas de la sociedad, sino las tipificadas por la ley penal, las castigadas con una pena. Conceptualmente, pues, el concepto jurídico penal de "delito" es un concepto formal. Ahora bien, en un Estado de Derecho, sólo tiene sentido y justificación incriminar las conductas grave o intolerablemente nocivas para la convivencia. Lo contrario serían prácticas totalitarias o despóticas. La "nocividad social" de ciertos comportamientos, o si se prefiere: el peligro que éstos representan para determinados "bienes jurídicos" -sin cuya tutela eficaz no sería posible la vida en común- constituye la "ratio essendi" de toda prohibición penal. Desde este punto de vista, es decir, analizando la génesis de la prohibición no cabe duda que ésta tiene un sustrato material que la legitima y da sentido356. Por imperativo del principio de legalidad penal, sólo pueden reputarse delito las conductas que la ley penal describe y sanciona con una pena, por ello, el Derecho Penal se ve obligado a operar con un concepto "formal" de delito. Todo concepto "material" representaría un inadmisible peligro para la seguridad jurídica, cualquiera que fuese la instancia a la que se remitiera (ética, moral, sociológica, política, etc.)357.

355

Manual de Derecho Penal, P.G., cit., ibidem. Sobre los diversos criterios existentes para definir la "nocividad social" de una conducta, vid., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 45 y ss. 357 Sobre el concepto "criminológico" de "delito" y el concepto "jurídicopenal", vid. GARCÍAPABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed. (2003), Capítulo II.2.c). 356

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El concepto formal de "delito" aporta, desde luego, más seguridad jurídica que cualquier otra noción material. Por ello resulta imprescindible en el ámbito penal donde están en juego los bienes y derechos más importantes de la persona. No obstante, ni siquiera el concepto formal de delito garantiza "ex ante" una seguridad jurídica total y absoluta, porque numerosas figuras penales describen de forma tan imprecisa la conducta prohibida (vg. tipos penales abiertos, presencia desmedida de elementos normativos, etc.) que el juicio definitivo requiere el pronunciamiento jurisdiccional. Dicho de otro modo: en estos casos, las exigencias de la seguridad jurídica no se colman con las meras descripciones abstractas de la conducta incriminada (tipificación) sino, en un momento posterior, con la concreción jurisdiccional de aquellas definiciones (interpretación y aplicación de las definiciones legales)358.

4.2.

Otros conceptos ("materiales") de delito

A efectos penales debe rechazarse, por ello, el concepto de "delito natural" que aportó el positivismo criminológico, el concepto sociológico de "conducta desviada" y los intentos muy diversos del "iusnaturalismo" por ofrecer una base ontológica sólida al hecho criminal. Aunque parezca paradójico, todas las fórmulas que pretenden superar el estrecho concepto jurídico formal de delito (conceptos "materiales") terminan siendo aún más normativas, más valorativas que aquél, y, desde luego, menos seguras y practicables359. Ello sucede, por ejemplo, con el concepto de "delito natural". Por "delito natural" entendían los positivistas aquellas conductas reprobables "per se", abstracción hecha de cualquier coordenada temporal, espacial o legal. La definición de GARÓFALO parece absolutamente vaga e imprecisa. Entendía el autor por "delito natural" ... "La lesión de aquella parte del sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales (piedad y probidad) según la medida media en que se encuentran en las razas humanas superiores, cuya medida es necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad"360. La tesis positivista del "delito natural" ha recibido justamente toda suerte de críticas361: es ambigua e impracticable. Y tan normativista -aunque pretenda no serlo-

358

E1 concepto de delito no alude siempre a realidadesyi'v/ca.v inequívocas, sino a conductas humanas que se sitúan en un contexto histórico y cultural concreto que les da sentido. Por ello, aunque responda mejor a las exigencias jurídicas, como concepto formal (legal), que cualquier concepto material, difícilmente podrán satisfacerse aquellas, "ex ante'", en el momento normativo (tipificación) de las descripciones abstractas. En este sentido, cabe aceptar que se trate de un "constructo débil", por usar la terminología de BRAITHWAITE (BRAITHWAITE, J., Inequality, crime, and public policy. London, 1979. Routledge and Keagan Paul, págs. 15 y ss.). 359 Vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Manual de Criminología, cit., pág. 68 y ss. Del mismo: Tratado de Criminología, cit., 3a Ed. (2003), Capítulo II. 2.a). ^Criminología, 1885, págs. 30 y ss. 361 Vid., HENTIG, V., Crime and its condictions, 1947. Parte Primera, passim. Cfr., RODRÍGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Español, P.G., cit., pág. 74.

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como la jurídico- formal, con la única particularidad de que las valoraciones a las que implícitamente remite pertenecen a un ámbito sociocultural. Tampoco convencen las formulaciones iusnaturalistas, en su intento de buscar una base ontológica al hecho criminal o de criticar el ius positum362. Probablemente hayan sabido denunciar las insuficiencias del formalismo jurídico-positivista, y el relativismo valorativo de éste: la propia experiencia demuestra que en todos los sistemas, abstracción hecha de las coordenadas variables de tiempo y lugar, suele existir siempre un núcleo homogéneo y constante de valores socialmente compartidos, un consenso363. Ahora bien, no han podido explicar por qué sólo se incriminan con una pena ciertas conductas, ni tampoco la historicidad y circunstancialidad de las prohibiciones legales, su evolución interna, las notorias discrepancias que separan los diversos derechos nacionales, etc. El hecho de que no se haya ofrecido aún un criterio material y generalizador de "delito" -ni, por supuesto, un catálogo cerrado de "delitos naturales", de prohibita quia mala, etc.- corrobora la imposibilidad del empeño. En cualquier caso, si lo que se pretende es elaborar un concepto de "delito" neutro, libre de valoraciones "formales" (penales), con respaldo empírico, la teoría del delito "natural" -y sus afines- fallan (como falla, también, la "teoría de la desviación", según se verá después) ya que todo concepto no formal de delito aparece forzosamente unido a valoraciones socioculturales; esto es: todo concepto no formal de delito es un concepto normativo o valorativo. La Teoría del Bien Jurídico, cuya evolución histórica y vicisitudes se analizan en otro lugar de esta obra364, constituye un meritorio aunque inútil esfuerzo doctrinal por elaborar un concepto material de delito, fundamentador del injusto, que supere la categoría formal de la antijuricidad propia de la dogmática clásica. En efecto, en el ámbito de la Sociología se ha tratado de acuñar una noción estrictamente criminológica de delito acudiendo al término desviación (conducta desviada, deviant behavior, abweichendes Verhalten, etc.)365. Por su amplitud y apa-

362

Así, la contraposición mala quia prohibita/prohibita quia mala. En cuanto a la efectiva constatación de dicho consenso social en un momento dado y en una concreta sociedad, vid., GARRIDO GENOVÉS, V., Relaciones entre sociedad y sistema legal, en: Psicología social y sistema penal, cit., págs. 48 y ss. (el autor relaciona las investigaciones empíricas que parecen demostrar la existencia de tal consenso). El punto de partida de la Criminología crítica y radical es el contrario: no existe consenso alguno en la moderna sociedad plural y democráctica sobre los valores que intengran el modelo o diseño social, sino conflicto (vg. paradigma conflictual); el orden social no recibe un refrendo expreso o tácito de los ciudadanos que derive del conocimiento del mismo y de su efectivo funcionamiento, sino -en último caso- un refrendo que descansa en la ignorancia por parte de aquéllos de cuáles son los principios que realmente inspiran el sistema y su concreto modo de operar (tesis de POPITZ). Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Problemas actuales de la Criminología, Madrid, 1984 (Publicaciones del Instituto de Criminología), pág. 105 y ss. 364 Vid. infra, en esta misma obra, Capítulo VII, 2.d) y e). Cfr. críticamente: STRATENWERTH, G.- KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., págs. 29 y ss. Crítico respecto a la Teoría del Bien Jurídico: KÓHLER, M., Strafrecht, A.T., 1997 (Springer), págs. 24 y ss. 365 Vid., EISENBERG, U., Kriminologie, 1979 (Koln-Berlin-Bonn-München), C. Heymanns Verlag, cit., pág. 7; KAISER, G., Kriminologie, Ein Lehrbuch, 1980, Heidelberg-Karlsruhe, (C.F. Miiller Juristischer Verlag), págs. 118 y ss. 363

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

rente neutralidad, parecía ajustarse mejor que el estrecho concepto jurídico formal de delito a las exigencias de una investigación criminológica realista y pluridimensional366. Sin embargo, cabe cuestionar que contribuya a una satisfactoria autodefinición objetiva y segura del ámbito material del Derecho Penal. Primero, por su relatividad y circunstancialidad intrínsecas. No existen conductas desviadas in se o per se, ni puede elaborarse a priori un catálogo de las mismas: un comportamiento se define como desviado en la medida en que se aparte de las expectativas sociales cambiantes367, de la mayoría social. La desviación no reside en la conducta misma, sino en los demás. Tal imprecisión resta rigor científico y operatividad al concepto de "desviación". Las muy diversas acepciones doctrinales del mismo368 y, sobre todo, la prolija y heterogénea relación de conductas concretas que, por unas u otras razones, han merecido la etiqueta de "desviadas" -véase el ejemplo muy significativo del catálogo de San Francisco369-, deben prevenir al jurista respecto a los riesgos del empleo de instrumentos tan equívocos al delimitar el ámbito de su quehacer científico. En segundo lugar, el concepto de "desviación" no ofrece tampoco una alternativa válida al subjetivismo, al relativismo y al formalismo del concepto jurídicopenal de "delito". Contrapone simplemente a éste otro concepto también subjetivo y valorativo -y mucho más impreciso y relativo370-, con lo que no satisface el proyecto -por otra parte inviable, como se dijo- de formular una noción apriorística, objetiva y segura, de base empírica, de delito. Se ha intentado, también, elaborar un concepto material de delito sobre la base de los presupuestos y condiciones mínimas que hacen posible la convivencia humana y garantizan la estabilidad del orden social371: desde la Doctrina del Contrato Social de la Ilustración hasta las modernas Teorías Sistémicas del presente. Pero sin éxito. No han sido capaces de aportar criterios válidos para construir tal concepto, que superen el nivel de las meras hipótesis y abstracciones372 o la historicidad de los valores, convicciones y concretas culturas.

366 Así, KAISER, G., Kríminologie, cit., pág. 119 y ss., para quien el concepto "normativo" de la desviación enriquece una óptica estrictamente jurídica y, por ello, demasiado estrecha en las investigaciones criminológicas, si bien no puede sustituir por completo el concepto penal de delito. 367 Vid., en este sentido, WISWEDE, G., Soziologie abweichenden Verhalten, 1979, Stuttgart, págs. 18 y ss.; OPP, K.D., Abweichendes Verhalten und Gesellschaftsstrukturen, Darmstadt, 1974, Neuwied, págs. 38 y ss.; PARSONS, T., The Social System, New York, The Free Press of Glencoe, págs. 250 y 251; MATZA, D., El proceso de desviación, cit., págs. 21 y ss.; VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., págs. 253 y ss.; VETTER, H.J., y SILVERMAN, I.J., Criminology and Crime. An Introduction (University of South Florida), 1986, Harper-Row Publishers, págs. 11 y ss. 368 Cfr., KAISER, G., Kríminologie, cit., págs. 118 y ss. 369 Vid., EISENBERG, U., Kríminologie, cit., pág. 7. 370 Vid., KAISER, G., Kríminologie, cit., págs. 118 a 120. 37 'Vid. AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, págs. 350 y ss. Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., págs. 32 y 33. 372 Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pág. 33.

CONCEPTO DERECHO PENAL

4.3.

131

El concepto "definitorial" de delito de las corrientes interaccionistas ("Labeling approach")

Pero tampoco puede suscribirse, aunque por razones distintas, la tesis central del "labelling approach", que parte de un concepto puramente "definitorial" de delito. Y no ya porque cuestione el sustrato "ontológico" del crimen, sino porque entiende que éste es una "etiqueta", resultado del comportamiento selectivo de las instancias del control social, abstracción hecha de la conducta misma y de las definiciones legales que la desaprueban. Como es sabido, para la Filosofía Interaccionista de la reaction approach, lo decisivo no es la conducta criminal o desviada (cualidad de la acción), ni la bondad de las valoraciones que la prohiben, ni el porqué de la desviación (teorías de la criminalidad), sino los procesos sociales de interacción que, de acuerdo con el criterio discriminatorio del status social y no del hecho ejecutado, atribuyen la etiqueta de "delincuente" a una persona (teorías de la criminalización). O, dicho de otro modo, lo significativo no es el "crimen" en sí, sino el funcionamiento del control social cuyas instancias "crean" la criminalidad, "reparten" criminalidad: el crimen, en sí, no existe, es un atributo o etiqueta que se atribuye373. Dicha concepción, aunque no pretenda exculpar ciertas infracciones {mala quia prohibita), sino censurar la injusta selectividad del control social, hace depender, en definitiva, de éste, del control social, la noción de delito (eficacia "constitutiva" del control social), vicio metodológico que cierra el paso a cualquier análisis teórico sobre la esencia del comportamiento criminal y factores etiológicamente relevantes del mismo. 4.4.

Conclusión final

El concepto de delito -el concepto jurídico penal de delito- es un concepto formal, que sólo cabe deducir, ex post, de las definiciones legales. Ciertamente, éstas suelen coincidir con las pautas de la Ética, de la Moral, y con las valoraciones socioculturales dominantes, en el caso del núcleo duro del Derecho Penal, esto es, de los comportamientos criminales más graves (asesinato, homicidio, robo, estafa ...). Pero no en los demás, no necesariamente, al menos, porque el legislador penal tiene plena autonomía para definir y seleccionar sus prohibiciones con arreglo a pautas y criterios propios. Delito es, por tanto, la conducta que la ley penal incrimina y sanciona como tal, cualquiera que sea la valoración ético-social o moral que ésta merezca.

373 Uno de sus representantes más significativos, H.S. BECKER (The Outsiders: Studies in the Sociology ofDeviance, New York, 1963, Free Press, pág. 9), afirmaba: "Deviance is not a quality of the act the person commits, but rather a consequence of the application by others of rules and sanctions to an offender. The deviant is one to whom the label has been successfully applied; deviant behavior is behavior that people so label ...". Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed. (2003), Capítulo II.2.a) y más extensamente, en: Capítulo XX, 1 y 5..

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

La opción a favor de un concepto formal de delito quizás pueda parecer insatisfactoria, tautológica, y decepcione a quien busque un fundamento material más sólido y convincente a las prohibiciones penales. £ues el aserto de que delito es la conducta que la ley penal define y castiga como tal sólo puede convencer a quien profesa un positivismo jurídico a ultranza o se conforma sumisa y acríticamente con las valoraciones legales. Sin embargo, el principio de legalidad e ineludibles exigencias de seguridad jurídica imponen dicho concepto formal de delito. Las severas consecuencias de la intervención penal y el elevado coste social de ésta no pueden hacerse depender de pautas materiales (éticas, morales, socioculturales, etc.), ambiguas, relativas, circunstanciales de aplicación insegura e imprevisible. Cosa distinta es que cualquier análisis del proceso de gestación de las prohibiciones penales -y toda reflexión científica y crítica en torno a las mismas- obligue a ponderar el marco ético, moral y sociocultural en el que aquéllas se integran, pues no en vano el núcleo duro de las mismas hunde sus raíces en la Ética y se halla refrendado por un amplio consenso social. Dicho, pues, de otro modo: las prohibiciones penales son conductas que se castigan porque atentan contra valiosos intereses del hombre y de la sociedad ("prohibita quia mala"), y no comportamientos reprobables por el mero hecho de que la ley los sancione ("mala quia prohibita") ¡Sólo el déspota o el tirano castigan por castigar, o prohiben por prohibir!. Pero es necesario distinguir los dos planos o niveles de la reflexión: en el filosófico- científico, no se puede renunciar a la búsqueda de un fundamento material que legitime las prohibiciones penales; en el de la praxis o aplicación del Derecho, sólo cabe un concepto formal de delito. 5.

5.1.

LOS MEDIOS E INSTRUMENTOS DEL DERECHO PENAL: PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD La pena

La pena es, desde un punto de vista histórico, una de las más viejas instituciones de la humanidad. Ha acompañado al hombre desde el comienzo de su existencia, asegurando y haciendo posible, como último resorte, la vida en común. El castigo, según demuestra la historia del ser humano, es necesario, para disuadir al infractor potencial (intimidación) y para dar confianza al ciudadano que cumple las leyes. Jurídicamente, la pena es el arma más poderosa y devastadora del ius puniendi, el instrumento por excelencia de éste, del que el Derecho Penal recibe su nombre. Pero también otros sectores del ordenamiento jurídico se sirven de consecuencias negativas, de sanciones y castigos. La nulidad, la rescisión de un negocio jurídico, la reparación del daño e indemnización de los perjuicios causados, etc., son sanciones y castigos que conoce el Derecho Civil. El Derecho Administrativo dispone, también, de un rico y expeditivo arsenal punitivo (sanciones administrativas), que incide en el patrimonio y derechos del ciudadano (excepto en la libertad de éste, como se verá) expresión del llamado poder sancionatorio de la Administración.

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Ahora bien, en estos sectores del ordenamiento citados (Derecho Civil, Derecho Administrativo, etc.), el castigo -el sancionar o castigar- ocupa una posición marginal, puramente instrumental y ocasional; sin embargo, la pena es consustancial al Derecho Penal y constituye su propia seña de identidad. Castigar, penar, son verbos que definen en su esencia la función penal. La Administración civil, a través de su poder sancionatorio, no puede imponer en España castigos que, directa o subsidiariamente, signifiquen una efectiva privación de libertad del ciudadano, porque lo prohibe el artículo 25.3 de la Constitución. No obstante, existen sanciones (civiles y administrativas) que, desde un punto de vista "material" no se diferencian de las sanciones penales, de las penas genuinas, (por ejemplo, sanciones pecunarias, como la multa, y sanciones restrictivas de derechos). Por ello, el concepto de pena debe formularse con criterios formales que permiten la clara diferencia entre unas y otras consecuencias jurídicas. El propio Código Penal asume explícitamente un concepto formal de pena en su artículo 34, al declarar éste que "no se reputarán penas", determinadas consecuencias jurídicas aflictivas, de naturaleza procesal, unas veces, cautelar, gubernativa o disciplinaria, otras. "No se reputarán penas (declara el artículo 34): 1. La detención y prisión preventiva y las demás medidas cautelares de naturaleza penal. 2. Las multas y demás correcciones que, en uso de atribuciones gubernativas o disciplinarias, se impongan a los subordinados o administrados. 3. Las privaciones de derechos y las sanciones reparadoras que establezcan las leyes civiles o administrativas". Desde un punto de vista, pues, formal, "penas" son sólo y exclusivamente ciertas consecuencias jurídicas que exhiben las notas o características diferenciales siguientes: 1. Se preven y regulan en el Código Penal, precisamente bajo este nomen iuris. El Capítulo I, Título III del Libro I del Código Penal ("De las penas, sus clases y efectos") describe las penas y sus clases (Sección Primera). El artículo 33 aporta el catálogo de penas ("numerus clausus"), clasificando éstas "en función de su naturaleza y duración". Su Sección Segunda contempla las penas privativas de libertad: prisión, localización permanente y responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa (artículos 35 a 38)314. La Sección Tercera (artículos 39 a 49), las penas privativas de derechos (inhabilitación absoluta; inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio, o de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o cúratela, derecho de sufragio pasivo o de cualquier otro derecho; suspensión de empleo o cargo público; privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores; pri-

374

La L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, modifica el límite mínimo de la duración de la pena de prisión (arí. 36.1° C.P.: tres meses); suprime la pena de arresto de fin de semana e incorpora la pena de "localización permanente1'' (art. 37 C.P.), entre otras muchas innovaciones.

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

vación del derecho a la tenencia y porte de armas; privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos; trabajos en beneficio de la comunidad. La Sección Cuarta se refiere a la pena de multa (artículos 50 a 53) y la Quinta a las penas accesorias (artículos 54 a 57). El Capítulo II ("De la aplicación de las penas") dicta una serie de reglas generales para la aplicación de las penas (Sección Primera: artículos 61 a 72) y de reglas especiales (Sección segunda: artículos 73 a 79), dedicando el Capítulo III tres Secciones a la "suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad" (Sección Primera: artículos 80 a 87), la "sustitución de las penas privativas de libertad" (Sección Segunda, artículos 88 y 89) y la "libertad condicional" (Sección Tercera, artículos 90 a 93), respectivamente. 2. Tienen como presupuesto exclusivo y obligado la comisión culpable (artículo 5 del Código Penal) de un hecho delictivo, previsto y penado en el propio Código o en la legislación penal especial, como delito o falta. No son penas, por tanto, las sanciones que se impongan por infracciones civiles o administrativas, sino sólo aquellas consecuencias jurídicas que tengan como presupuesto una infracción criminal. La pena -castigo que se impone por la comisión culpable de un hecho delictivo- exige un comportamiento doloso o imprudente (artículo 5 del Código Penal). En otro caso, sólo cabe imponer una medida de seguridad, no una pena. 3. Las penas se imponen por los Jueces y Tribunales de lo criminal, en sus sentencias firmes, dictadas de acuerdo con las leyes procesales (artículo 3.1 del Código Penal), después de un determinado procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La Administración no puede imponer penas, ya que esta particular clase de sanciones queda reservada al Poder Judicial: a los Jueces y Tribunales de lo criminal, que son los competentes (artículo 3.1 del Código Penal), ratione materiae. Desde un punto de vista procedimental, además, difiere sustancialmente el expediente administrativo sancionador -su instrucción, tramitación, régimen de recursos y sustanciación hasta la resolución final- y el procedimiento penal, bien ordinario, bien abreviado, en sus diversas fases y momentos (iniciación, instrucción, juicio oral, sentencia, recursos, etc.). 4. Se cumplen y ejecutan en la "forma prevista por la Ley y Reglamentos" (en el caso de las penas privativas de libertad: la Ley Orgánica General Penitenciaria, de 26 de septiembre de 1979, y su Reglamento de 9 de febrero de 1996) "bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes" (artículo 3.2 del Código Penal), esto es, los Jueces de vigilancia, tratándose de penas privativas de libertad. Estos cuatro criterios formales permiten distinguir la pena de otras consecuencias jurídicas de naturaleza no criminal315. Pero, a su vez, entre las sanciones criminales, la pena y la medida de seguridad - ambas previstas y reguladas en el Código Penal- difieren por su estructura y funciones respectivas, como se expondrá en el apartado siguiente.

En cuanto a las sanciones informales, vid. Supra, La.

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En todo caso, la sociedad percibe las penas como sanciones cualitativamente distintas y más graves, asociadas a hechos y conductas (delitos) revestidos de una particular nocividad objetiva o dañosidad social, y de una especial reprochabilidad. No son "penas", ni "medidas de seguridad" las "medidas" que contempla la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de jóvenes y menores. Se trata, en mi opinión376, de consecuencias jurídico-penales sui generis, de acusada orientación educadora, pedagógica, y que se imponen según dispone reiteradamente la citada LOGRRPM "en interés del menor". No obstante, un sector de la dotrina española entiende que son genuinas "penas" 377 ; y otro, que se asemejan a las medidas de seguridad31*.

5.2.

Las medidas de seguridad

Hasta finales del siglo XIX los sistemas penales sólo disponían de un instrumento para responder al delito: la pena. La pena "retributiva", esto es, la pena que se impone por razón del hecho cometido y la culpabilidad de su autor (sistemas monistas). Las medidas de seguridad nacen con el pensamiento preventivo especial, suscitado por la Scuola Positiva italiana, a finales del siglo XIX y en torno a la idea difusa de peligrosidad. Por ello, carece de rigor la búsqueda de antecedentes con anterioridad al positivismo criminológico del que arranca la moderna teoría de la prevención especial 379 . No es correcta, por tanto, la opinión de un sector doctrinal 380 que sitúa ya estas técnicas alternativas o complementa-

376 Me he ocupado detenidamente del problema, en: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Reflexiones criminológicas y político-criminales al modelo de responsabilidad (penal) de la L.O. 5/2000, de 12 de enero, en: El menor ante el Derecho. Responsabilidad, capacidad y autonomía. Un estudio de Derecho Comparado. Madrid, 2005. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, IV.2.b). Mantienen la misma opinión del texto: VÁZQUEZ GONZÁLEZ, C , Delincuencia Juvenil. Consideraciones penales y criminológicas. Madrid (Colex), 2003, pág. 302. También: FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Sobre el contenido y evolución del Derecho Penal Español tras la L.O. 5/2000 y la L.O. 7/2000, en: Revista jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, n° 4 (2001). Madrid Dykinson, págs. 25 y ss. 377 Que se trata de verdaderas penas en las que predominarían los objetivos preventivo-especiales, se afirma, entre otros, por: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, P.G., III., pág. 93; ALASTUEY DOBÓN, Ma. Carmen, La reparación a la víctima en el marco de las sanciones penales, Valencia (2000), Tirnat lo Blanch, pág. 433; LANDROVE DÍAZ, G., Introducción al Derecho penal de menores. Valencia (2003), Tirant lo Blanch, págs. 17 y ss. y 162 y ss.; GARCÍA PÉREZ, O., Los actuales principios rectores del Derecho Penal Juvenil. Un análisis crítico, en: Revista de Derecho Penal y Criminología (UNED), ni 3 (1999), 2a Época, pág. 63. 378 Mantienen que son "medidas de seguridad": GARCÍA MARTÍN, L., Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal Español. Valencia, 1996, pág. 360; VARGAS CABRERA, B., en: Ley de la Responsabilidad penal de los menores (director: Conde Pumpido), Madrid, 2001 (Trivium), págs. 135 y ss. 379 En este sentido, SANZ MORAN, A., (Las medidas de corrección v de seguridad ..., cit., pág. 23). 380 Así, SCHMIDT, Eb., Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3a Ed. (2a reimpresión), 1995 (Góttingen), pág. 251 y ss. Cfr. SANZ MORAN, A., op. cit., pág. 22, nota 5.

136

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rías a la pena en el período ilustrado y que ve en E.F. KLEIN el creador de las mismas381.

5.2.1.

Pena y medida: el origen de las medidas

Sin embargo, el positivismo criminológico puso pronto de manifiesto la inadecuación e insuficiencia de la pena retributiva en determinados supuestos donde la peligrosidad del autor reclama otro tipo de respuesta. Así surgen las medidas de seguridad como consecuencias jurídicas distintas de la pena (sistemas dualistas). Se pensaba, fundamentalmente, en tres grupos de casos: casos de "peligrosidad" sin delito (vg. sujeto que no ha delinquido pero que puede llegar a hacerlo, que es peligroso); casos de peligrosidad seguidos de la comisión no culpable de un delito (vg. enajenado mental que mata); y casos de peligrosidad acompañada de la comisión culpable de un delito (vg. delincuente habitual contra el patrimonio que vuelve a delinquir)382. En los dos primeros supuestos, faltando la comisión culpable de un delito, el sujeto no podía ser castigado con una pena. Sólo otro tipo de respuesta estaría en condiciones de neutralizar su "peligrosidad". En el tercer grupo de casos, la pena, sin duda alguna, volvería a ser ineficaz y el sujeto delinquiría de nuevo si no se corregía su peligrosidad con otro instrumento distinto: la medida de seguridad. El sistema de doble vía que parte de la distinción -y posible coexistencia383- de penas y medidas de seguridad surge históricamente, pues, como fórmula de compromiso entre el monismo de la Escuela Clásica (que solo reconoce la pena retributiva) y el monismo del Positivismo Criminológico (partidario de un sistema único de medidas), según la opinión dominante384. Su consagración se debe, sin duda, a C. STOOSS, quien se apartó tanto de las soluciones propugnadas por la Scuola Positiva italiana (sistema único de medidas), como del monismo de la Escuela Sociológica alemana (F.v. LISZT), que propugnaba una pena única, que abarcase tanto las exigencias retributivas como las preventivas (la "pena-fin"), o del monismo retributivo de la Escuela Clásica.

38 'Quienes, como SCHMIDT, Eb., sitúan las medidas en el Estado de Policía, propio de la Ilustración, o quienes creen encontrar antecedentes de aquellas -en España- en la Pragmática de Carlos III, de 1771, sitúan estas consecuencias jurídicas fuera de su genuino contexto histórico. Cfr. SANZ MORAN, A., op. cit., págs. 22 y 23. 382 ViD., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 138; Sobre la evolución histórica de las medidas de seguridad, vid. ARANGO DURLING, Va., Las consecuencias jurídicas del delito, cit., págs. 178 y ss. 383 Posible coexistencia, porque la distinción entre una y otra consecuencia no impone, necesariamente, la acumulación de ambas. Así, SANZ MORAN, A., Las medidas de corrección, cit., pág. 41. 384 Para algunos autores, como GRASSO, G. (cit. por SANZ MORAN, A., Las medidas de corrección, cit., pág. 29 y nota 23), en puridad, la introducción de las medidas no fue una fórmula de compromiso, sino una "concesión" de la Escuela Clásica (pena retributiva como única consecuencia) a las exigencias de la moderna Escuela Sociológica en relación al tratamiento de los delincuentes habituales o profesionales.

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No debe ignorarse, pues, la trascendencia del pensamiento de F.V. LISZT y su "pena-fin" (Zweckstrafe) en el origen de las medidas y, sobre todo, en el hecho de que éstas fueran rodeándose de un marco de garantías semejante al de la "pena". Por ello, EXNER, E, afirmaría que LISZT, con su programa político criminal, habría proporcionado la meta, mientras STOOSS mostró la vía o camino para conseguirla385. Los sistemas "dualistas" o de "doble vía" trazaron una clara distinción conceptual entre la pena y la medida de seguridad. La pena, concebida como un castigo basado en la culpabilidad por el hecho del autor, de esencia retributiva, y orientada fundamentalmente hacia fines preventivos (prevención general y prevención especial). La medida de seguridad, como privación de bienes jurídicos por razón de la peligrosidad del autor, de esencia preventiva y orientada exclusivamente hacia fines de prevención especial386. La pena, en efecto, es retribución. Y presupone no sólo que el sujeto haya cometido un "hecho" previsto en la ley como "delito", sino su realización "culpable": la pena es proporcionada, en consecuencia, a la gravedad del delito y a la culpabilidad de su autor. El fin prioritario de la pena es la prevención general. La medida, por el contrario, carece de naturaleza retributiva. No presupone, conceptualmente la comisión culpable de un hecho delictivo, sino la peligrosidad del sujeto. Y se orienta, sin duda, a la llamada prevención especial. Cosa distinta es que el Código Penal vigente destierre la peligrosidad social o la peligrosidad criminal de quien todavía no ha delinquido, al exigir como fundamento y presupuesto de la aplicación de las medidas la previa comisión de un delito (art. 95.1a). Y que refiera la exigencia de proporcionalidad de las medidas, no a la mayor o menor peligrosidad del infractor sino a la gravedad del delito cometido {art. 6.2°, 101.1°, 102.1° y 103.1°). Que el Código Penal no contemple la posibilidad de imponer medidas a imputables habituales y reincidentes rompe, también, con el origen histórico y ámbito de aplicación convencional de las medidas de seguridad. No se examinan en este Capítulo los problemas que suscitan las medidas de seguridad, ni la crisis de los sistemas dualistas o la controversia sobre la constitu385 EXNER, F., Die Theorie der Sicherungsmittel, 1914 (Berlin), pág. 239. Cfr, SANZ MORAN, A., op. cit., pág. 28, nota 21. 386 Cfr., ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 138 y 139. Como advierte SANZ MORAN, A, siguiendo, en parte, a SILVA SÁNCHEZ y a FRISCH, {Las medidas de corrección y de seguridad en el Derecho Penal, cit., pág. 40) cabe señalar varias diferencias entre pena y medida: 1) Sus respectivos presupuestos son distintos: preventivo-generales en la pena (de modo prioritario, básico), preventivo-especiales en la medida; 2) La privación de libertad cobra un sentido distinto en cada caso: en la pena, constituye su contenido esencial, en la medida, circunstancial; 3) También difiere el sentido del tratamiento resocializador en la pena y en la medida: mientras en la primera solo tiene carácter voluntario -constituye un derecho, no un deber, en la medida, el tratamiento tiene naturaleza coactiva, obligatoria porque es lo que legitima a la propia medida; 4) El principio de proporcionalidad tiene, también, diverso significado en una y otra consecuencia jurídica: en la pena, su objeto de referencia lo constituye el injusto culpable, en las medidas, los hechos cuya comisión quepa pronosticar a partir de la peligrosidad revelada; 5) En las penas es irrenunciable el principio de culpabilidad, en las medidas no juega papel alguno, porque solo importa el de peligrosidad.

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cionalidad de estas consecuencias jurídicas. Interesa exclusivamente la polémica doctrinal en torno a la pertenencia de las mismas al Derecho Penal. F.v. LISZT no las contemplaba en su conocida definición del Derecho Penal. El Derecho Penal -afirma F.v. LISZT- "es el conjunto de las reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian al crimen, como hecho, la pena, como legítima consecuencia"387. Pero no cabe duda que, poco a poco, han adquirido cartas de naturaleza en todas las legislaciones. También, en la española, desde la vieja Ley de Vagos y Maleantes de 1933, precursora de la derogada Ley de Peligrosidad y Rehabilitación social, de 4 de agosto de 1970. De las "medidas" que hasta la entrada en vigor del Código Penal de 1995 contemplaba nuestra legislación, un grupo de ellas eran especialmente conflictivas: las llamadas medidas de seguridad "predelictuales" o "antedelictuales". Se imponían por razón de la peligrosidad del individuo, sin requerirse que éste hubiere cometido hecho delictivo alguno. Es lógico que se cuestionara entonces si tales "medidas" eran instrumentos de naturaleza "penal". Las postdelictuales no suscitan tan graves reparos, porque presuponen la comisión de un delito, sin perjuicio de que las afecte, también, la crisis de los sistemas de la doble vía y se alcen voces que denuncian su inconstitucionalidad388 clamando por la desaparición de las mismas389.

5.2.2.

El problema de las medidas de seguridad y su pertenencia al Derecho Penal: las llamadas medidas de seguridad "predelictuales". Excurso histórico

Las medidas de seguridad predelictuales o antedelictuales son ya historia. El Tribunal Constitucional, en tres conocidas sentencias (159/1985, de 27 de noviembre, 23/1986, de 14 de febrero y 21/1987, de 19 de febrero), había advertido los serios reparos que merecen desde las exigencias garantistas derivadas del nullum crimen. Y, aún cuando la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación social permaneció en vigor hasta su derogación formal por el Código Penal de 1995, lo cierto es que en la praxis no se aplicaban. Pero no sería justo obviar ahora, una vez expulsadas de nuestro Derecho Penal tan polémicas consecuencias jurídicas, la gravísima problemática que suscitaron, y las diversas posiciones doctrinales esgrimidas al respecto por los principales tratadistas, aun cuando hoy sólo tengan un significativo valor histórico-testimonial. El problema, pues, no era otro que el de la legimitación de ciertas consecuencias jurídicas restrictivas, impuestas al sujeto por razón de su peligrosidad, antes de que éste hubiera cometido algún delito (entendiendo este término, delito, en el sen-

m

Tratado de Derecho Penal, Madrid, 3a Ed., I, pág. 5. Así, ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 14 y 150. Para el autor podría constituir delito de prevaricación aplicar la Ley de 4 de agosto de 1970. 389 Así, OCTAVIO DE TOLEDO, E., que incluye las medidas predelictuales en la definición del Derecho Penal, es partidario de suprimir incluso las postdelictuales, excepto en el caso de las que se deban aplicar a las personas jurídicas {Sobre el concepto de Derecho Penal, cit., pág. 56). 388

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tido amplio de tipo de injusto, siquiera desprovisto de culpabilidad)390. ¿Cabe limitar, intervenir restrictivamente, el patrimonio jurídico del ciudadano, si éste no ha infringido la ley penal. Más aún, pueden utilizarse instrumentos semejantes a la pena, consecuencias de naturaleza penal, respecto a un sujeto que no ha violado la ley penal? ¿Pertenecen, en puridad, tales medidas al Derecho Penal? ¿Son Derecho Penal?. En la doctrina alemana parece indiscutible que al Derecho Penal sólo pueden pertenecer las medidas "postdelictuales"391. La previa comisión de un delito es antecedente unitario y común a penas y medidas de seguridad, contemplándose estas últimas también en el Código Penal. El Derecho Penal, en consecuencia, suele definirse como el conjunto de normas que asocian al delito penas o medidas de seguridad392. 5.2.2.1.

Tesis mayoritaria: exclusión de las medidas iípredelictuales,, del ámbito penal

La exclusión de las medidas de seguridad "predelictuales" del ámbito penal fue, también, opinión mayoritaria de la doctrina española393 si bien el problema tiene un marco y coordenadas legales diferentes en el ordenamiento penal español. En efecto, la Ley 16/1970, de 4 de agosto, de "peligrosidad y rehabilitación social" -ley de naturaleza "penal"- contemplaba un sinfín de "medidas" de esta clase (predelictuales), con lo que, en principio, se les otorgaba no sólo una relativa cobertura legitimadora, sino además la apariencia de instrumento "penal". Así, por ejemplo, el artículo 2o de la citada Ley declaraba "en estado peligroso a los siguientes individuos, a quienes se les aplicaría una medida de seguridad ... si se apreciase en los mismos "una peligrosidad social": los vagos habi-

390

Cfr., MIR PUIG, S., Introducción, cit., pág. 23. Vid.: BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pág. 7; BOCKELMANN, R, Strqfrecht, A. T. Darstellung der ab 1. januar 1975 geltenden reformierten Fassung, 2, Ed. pág. 1., JESCHECK, H.H., Lehrbuch des Strafrecht, cit. pág. 8.; WEZEL, H. Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 1, SCHMIDHÁUSER, E., Einführung in das Strafrecht., 1972, pág. 223, MEZGER-BLEI, Strafrecht., cit., pág. 4, STRATENWERTH, G., Strafrecht, A. T., cit., pág. 32 a 33, MAURACH, R., Strafrecht, cit., pág. 2. 392 Así, BOCKELMANN, R, Strafrecht, A.T., 1975 (2a Ed.), München., pág. 1; BAUMANN, J., Strafrecht, A.T., 1975 (7a Ed.), Bielefeld, pág. 6; MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, I, 1962 (Barcelona), cit., pág. 3; WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág.l; Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 17 y 18, nota 3. 393 Así, ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, cit., pág. 4; RODRÍGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Español, cit., pág. 10; BARREIRO JORGE, A., Las medidas de seguridad en el Derecho español, Civitas, 1976, pág. 92; MUÑOZ CONDE, F., Introducción, cit., pág. 40 y ss.; CEREZO MIR, J., Curso, cit., pág. 37; RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pág. 17: LANDROVE DÍAZ, G., Las consecuencias jurídicas del delito, Bosch, 1976. pág. 177; TERRADILLOS, J., Peligrosidad social y Estado. Madrid (Akal), págs. 133 y ss.; BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal Español, cit., pág. 8; QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, cit.. págs. 11 y 12.Vid., al respecto, las conclusiones de la II y III Jornadas de Profesores de Derecho Penal (Barcelona 1974 y Santiago de Compostela 1975, respectivamente); Vid., para Panamá. MUÑOZ POPE, CE., Introducción, cit., págs. 50 y ss. 391

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tuales (art. 2,1°); los que habitualmente "ejerzan" ... la prostitución (4a); los mendigos habituales (6a); los ebrios habituales y los toxicómanos (7a); los que "con notorio menosprecio de las normas de la convivencia social se comportaren de un modo insolente, brutal o cínico, con perjuicio para la comunidad o daño de los animales, las plantas o las cosas" (9a); los que "integrándose en bandas o pandillas, manifestaren por el objeto y actividades de aquéllas evidente predisposición delictiva" (10a), etc. Las medidas de seguridad aplicables consistían, por lo general, en internamientos en centros de custodia o trabajo, o de rehabilitación, arrestos de fin de semana, aislamientos curativos en casas de templanza, sumisión a la vigilancia de delegados, tratamientos ambulatorios, multas, prohibición de residir en ciertos territorios o de visitar ciertos lugares, etc. (artículos 5 y 6 de la Ley). La Ley 16/1970, de 4 de agosto, asociaba, por tanto, medidas de seguridad a supuestos de mera peligrosidad "social" o de "peligrosidad sin delito" creando un sistema pernicioso que confundía "peligrosidad criminal" con "peligrosidad social" y hacía de las medidas "predelictuales" su verdadero centro de gravedad394. No obstante, el común trato de medidas "predelictuales" y "postdelictuales" en una misma norma de naturaleza penal (L. 16/1970, de 4 de agosto) y el hecho de que unas y otras debieran aplicarse por los órganos de la jurisdicción criminal no han sido obstáculos decisivos para que la doctrina española otorgase naturaleza "administrativa" a las medidas predelictuales. "Sólo las medidas postdelictivas -afirmaba RODRÍGUEZ MOURULLO395pertenecen al Derecho Penal, en tanto su presupuesto de aplicación es la peligrosidad criminal revelada a través de la comisión -aunque sea inculpable- de un hecho legalmente descrito como delito ... Si falta este punto de entronque, la medida no puede ser incluida en el ámbito del Derecho Penal. Las medidas predelictivas, que se apoyan en la mera peligrosidad social, constituyen medios de policía pertenecientes al Derecho Administrativo. No obsta que tengan por finalidad específica la evitación de delitos y sean aplicadas, como las postdelictivas, por órganos del poder judicial". En el mismo sentido se pronunciaría CEREZO MIR396, partidario, también, de que se suprimiesen estas medidas por el grave riesgo que entrañaba para la seguridad jurídica aplicar las mismas a quien no ha delinquido aún. Ciertamente, las medidas de seguridad "predelictuales" carecían de naturaleza penal por mucho que se orientasen a la prevención del crimen397 o se contemplasen, junto con las postdelictuales, en una ley penal. Pero, sobre todo, representaban una grave amenaza para el principio de legalidad y seguridad jurídica: una genuina intervención abusiva. El principio del "nullum crimen' se vulneraba porque restringían indebidamente los derechos de quien todavía no había delinquido.

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En este sentido crítico, MUÑOZ CONDE, F., Introducción, cit., pág. 40 y 41. ^Derecho Penal, P.G., cit., págs. 17 y 18. 39b Curso de Derecho Penal, cit., pág. 37 y 38. 397 Como afirma ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 4.

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"Mientras exista el principio de legalidad -afirmaba ya RODRÍGUEZ DEVESA- es de todo punto necesario que esas medidas de carácter puramente preventivo o profiláctico, guarden la debida distancia con las que corresponden al Derecho Penal. Una intervención que signifique una privación prolongada de libertad, llámese pena o custodia de seguridad, perfora todo el dispositivo de garantías de un Estado de Derecho, que no puede admitir injerencias de esta clase en la vida pública, si no se ha realizado todavía ningún acto delictivo"398. La seguridad jurídica, desde luego, quedaba en entredicho por las imprecisas definiciones del presupuesto de las medidas ("estado peligroso"), siempre a merced de un inseguro y relativo juicio de prognosis: de suerte que podían llegar a imponerse al "peligroso" sanciones materialmente semejantes a las penas399 a pesar de no haber cometido hecho punible alguno. Con razón mantuvo TERRADILLOS que "hablar de una peligrosidad criminal predelictual es un absurdo lógico". Las medidas predelictuales, por último, conducían a toda suerte de excesos y abusos represivos, precisamente porque no contaban con el límite de la necesaria comisión de un delito previo400 y no respetaban la lógica proporcionalidad entre el mal que tratan de evitar y la intromisión correlativa en los derechos del ciudadano401. A menudo, como la experiencia histórica demuestra, se han convertido en el arma predilecta de los Estados totalitarios, amparando las peores maquinaciones contra la dignidad humana402. Por ello es imprescindible reiterar la naturaleza "subsidiaria" del Derecho Penal, limitando los resortes de éste a las penas y medidas postdelictuales403, como propuso MUÑOZ CONDE. En este sentido, ha dicho RODRÍGUEZ MOURULLO que la exigencia de la previa comisión de un delito para la apreciación del estado peligroso, cumple una triple función garantizadora: refuerza el pronóstico de peligrosidad, fortalece la vigencia del principio de legalidad y reduce a límites tolerables la función preventiva404; lo que no implicaría, como el propio autor añade, una renuncia a las necesidades de la prevención, sino el hacer frente, con mayor eficacia aún, a la

^Derecho Penal español, cit., pág. 819. En igual sentido: MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 30; MUÑOZ CONDE, E, Introducción, cit., pág. 45; LANDROVE DÍAZ, G., Introducción, cit., pág. 93; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 11 y 12; BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal Español, cit., pág. 8. 399 En cuanto a la posibilidad de "camuflar una pena bajo el manto hipócrita de la medida de seguridad resocializadora", vid., MUÑOZ CONDE, E, Introducción, cit., pág. 44. Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pág. 91. 40tí Vid., RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Sub voce: Principio de legalidad, en: Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, XIV, pág. 891. Para el autor, la exigencia de la previa comisión de un hecho delictivo compensa la dificultad de describir objetivamente los presupuestos del "estado" peligroso. 401 BERISTÁIN, A., Medidas Penales en el Derecho Contemporáneo. Teoría, legislación positiva y realización práctica; Reus, 1974, pág. 80. En contra de la supuesta falta de proporcionalidad con la que argumenta BERISTÁIN: CEREZO MIR, J., Curso, cit., pág. 38, nota 88. 4()2 Cfr. LANDROVE DÍAZ, G., ob. cit., pág. 177. 403 Introducción, cit., pág. 40 y ss. 4(M RODRÍGUEZ MOURULLO, G., El Principio de legalidad, cit., pág. 891.

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

peligrosidad antedelictual, a través de otros cauces -no penales- más adecuados y menos comprometedores para los derechos fundamentales del individuo y con las necesarias garantías ante la Administración. Mejor aún: sustituir la inadecuada vía penal por una acertada política económica y social, que evite las causas de este tipo de peligrosidad405. 5.2.2.2.

Tesis minoritaria: naturaleza "penal" de las medidas "predelictuales"

Un sector minoritario de la doctrina española, sin embargo, atribuía naturaleza penal a las medidas de seguridad predelictuales. Así, entre otros, MIR PUIG y OCTAVIO DE TOLEDO. Para MIR PUIG, las medidas predelictuales pertenecen al Derecho Penal406. A esta conclusión llega el autor rechazando, primero, las dos objeciones clásicas que invoca la doctrina dominante: la quiebra del principio de la legalidad y la imposibilidad de distinguir las medidas de carácter administrativo de las penales, si se incluyen en el Derecho Penal las de carácter predelictual. A su juicio, la configuración de las medidas no varía con su clasificación científica o emplazamiento, por lo que la amenaza al principio de legalidad se plantea en los mismos términos, con independencia de que pertenezcan al Derecho Penal o al Derecho Administrativo. Por otra parte -añade- cabe perfilar un criterio que haga posible la distinción entre las medidas predelictuales de las meramente administrativas, criterio acorde con el origen de aquéllas y con la propia legislación positiva española: el criterio de la probabilidad de cometer un delito407. En efecto, la diferencia entre las medidas predelictuales y las postdelictuales estribaría sólo en que éstas requieren un delito anterior, mientras las predelictuales se refieren a delitos futuros, a delitos de probable comisión; pero en ambos casos se trataría de una peligrosidad "criminal" y no meramente "social"408. Y concluye: "si las medidas predelictuales de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social también se refieren a delitos futuros, he aquí el criterio que permite incluir en el Derecho Penal esa clase de medidas, sin que con ello se pierda la posibilidad de distinguir con claridad Derecho Penal y Derecho Administrativo: las medidas de seguridad predelictuales pueden considerarse de naturaleza penal porque tienen como presupuesto la probabilidad de cometer delitos, es decir, hechos sancionados con una pena"409. Por otra parte, afirma MIR PUIG, este argumento conceptual se refor-

405 Cfr., MUÑOZ CONDE, R, Introducción, cit., pág. 46, quien siguiendo el pensamiento de RODRÍGUEZ MOURULLO concluye reclamando una modificación previa de las estructuras económicas y sociales. También, en este sentido: LANDROVE DÍAZ, G., Las consecuencias jurídicas, cit., pág. 176; JORGE BARREIRO, A., Las medidas de seguridad, cit., pág. 162 y ss. 4 "Algunos restos de leyes de un antiguo pueblo conquistador -dice BECCARIA- hechos compilar por un príncipe que reinaba en Constantinopla hace doce siglos, mezclados después con ritos lombardos y contenidos en farragosos volúmenes de interpretes privados y oscuros, forman la tradición de opiniones que en una gran parte de Europa recibe todavía el nombre de leyes ..."36. Para BECCARIA el legislador moderno debe actuar como un "arquitecto sabio", construyendo un Derecho lógico y racional, bien distinto del panorama absurdo, cruel y caótico que ofrecía el viejo régimen31. De hecho, la obra del autor no pretendió elaborar un sistema del Derecho Penal, ni una teoría criminológica más o menos original, sino la crítica del Derecho Penal y Procesal de su época. Y, partiendo de la idea del contrato social, fundamenta el principio de legalidad de los delitos y penas, la conveniencia de una política de prevención del crimen, y su teoría utilitarista del castigo. BECCARIA, que se declaraba discípulo de MONTESQUIEU38, basa su alegato contra el sistema penal de la Monarquía Absoluta en la teoría del contrato social. Este sella el origen de la sociedad civil, de la autoridad y del propio derecho a castigar. "Las leyes son las condiciones con que los hombres aislados e independientes se unieron en sociedad, cansados de vivir en un continuo estado de guerra y de gozar una libertad que les era inútil en la incertidumbre de conservarla. Sacrificaron, por eso, una parte de ella para gozar la restante en segura tranquilidad"., dice BECCARIA39. "Fue, pues - continúa40- la necesidad la que obligó a los hombres a ceder parte de su libertad: y es cierto que cada uno quiere poner en el depósito público sino la porción más pequeña que sea posible ...". Por tanto, concluye: "Toda pena que no se deriva de la absoluta necesidad, es tiránica ..., todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se derive de la absoluta necesidad, es tiránico"41. El principio de legalidad, el de división de poderes, las necesarias limitaciones del arbitrio judicial y la proporcionalidad de las penas no son sino consecuencias de este punto de partida42. BECCARIA profesa una concepción utilitarista de la pena. Dado que, por el contrato social, los ciudadanos renunciaron a parte de su libertad en aras de la felicidad (utilidad), la pena inútil atenta contra la justicia y, sobre todo, contra las bases mismas del contrato social. Una pena inútil, afirma BECCARIA, olvida que la autoridad ha de mandar a hombres felices, no a una tropa de esclavos;

CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES

y que el castigo no puede fundamentar la convivencia en una "temerosa crueldad"43. Como otros penalistas de la Ilustración44, entiende BECCARIA que la pena se justifica porque es necesaria para prevenir futuros delitos. "El fin de las penas -dice 45 - no es atormentar y afligir a un ente sensible, ni deshacer un delito ya cometido ... El fin, pues, no es otro que impedir al reo causar nuevos daños a sus ciudadanos y retraer a los demás de la comisión de otros iguales. Luego deberán ser escogidas aquellas penas y aquel método de imponerlas que, guardada la proporción, hagan una impresión más eficaz y más durable sobre los ánimos de los nombres, y la menos dolorosa sobre el cuerpo del reo". Propugna, por tanto, el autor una concepción prevencionista de la pena, en la que se acentúan las exigencias de la prevención general: de suerte que cuando C. BONESSANA clama por la proporcionalidad del castigo, no es tanto por razones retributivas o expiacionistas, sino estrictamente prevencionistas. Porque, como razona46, la pena cierta, pronta y proporcionada al delito es más eficaz que la pena dura, cruel47. "Para que toda pena no sea violencia de uno o de muchos contra un particular ciudadano, debe esencialmente ser pública, pronta, necesaria, la más pequeña de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos, dictada por las leyes", concluye48. El prevencionismo ilustrado, y sus lógicas implicaciones político-criminales, encuentran una exaltada y brillante defensa en los últimos capítulos de la obra comentada. "Es mejor evitar los delitos que castigarlos", advierte BECCARIA49. En un conocido pasaje, denuncia el autor tres vicios perniciosos del Ancienne Régime: las leyes no responden a intereses generales, son genuinos "privilegios" de unos pocos50; los poderes públicos piensan, erróneamente, que el modo de evitar la comisión de delitos es castigar todo, incluso conductas indiferentes, lo que, en realidad, genera nuevos crímenes51; desde un punto de vista técnico-legislativo, las prescripciones legales adolecen de falta de claridad y precisión, concediendo unas desmedidas facultades interpretativas al juez. En su lugar, propetterBfiCCARIA una política criminal basada en cinco pilares: leyes claras y simples, predominio de la libertad y la razón sobre el oscurantismo, ejemplar funcionamiento de la justicia libre de corrupciones, recompensas al ciudadano honesto, elevación de los niveles culturales y educativos del pueblo52. 43

De los delitos y las penas, capítulo 3, pág. 31. Vid. ANTÓN ONECA, J., Los fines de la pena según los penalistas de la Ilustración (en: separata de la Revista de Estudios Penitenciarios, núm. 166, 1964 -Madrid, 1965-, págs. 6 y ss.). Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, cit., pág. 90. 45 De los delitos y las penas, capítulo 12, págs. 45 y 46. 46 De los delitos y las penas, capítulo 6 (págs. 35 y ss.) y 19 (págs. 60 y ss). 47 Vid., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, cit., pág. 90. 4 *De los delitos y las penas, capítulo 47 (conclusión), pág. 112. 49 De los delitos y las penas, capítulo 41, cit., pág. 105. 50 De los delitos y las penas, capítulo 41, pág. 105. 5 'De los delitos y las penas, capítulo 41, pág. 105. 52 De los delitos y las penas, capítulos 41 a 46, inclusive. 44

36

Dé- los delitos y de las penas, Madrid, Alianza, 1969, pág. 21. Según expresión del autor. Cfr. SERRANO MAÍLLO, A., Introducción a la Criminología, cit., pág. 86. 38 A quien cita expresamente, y en términos muy laudatorios («el gran Montesquieu ...») en el capítulo II. Cfr. CEREZO MIR, J., Derecho Penal Español (Curso de), cit., pág. 89. 39 De los delitos y las penas, capítulo I, pág. 27. 40 De los delitos y las penas, capítulo 2, pág. 29. 4] De los delitos y las penas, capítulo 3, pág. 28. 42 Vid. op. cit., capítulos 3, 4, 5 y 6. 37

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

"¿Queréis evitar los delitos? Haced que las leyes sean claras y simples, y que toda la fuerza de la nación esté empleada en defenderlas ... Haced que las leyes favorezcan menos las clases de los hombres que los hombres mismos. Haced que los hombres las teman, y no teman más que a ellas. El temor de las leyes es saludable, pero el de hombre a hombre es fatal y fecundo de delitos ... ¿Queréis evitar delitos? Haced que acompañen las luces a la libertad. Los males que nacen de los conocimientos están en razón inversa de su extensión, y los bienes lo están en la directa ..., porque no hay hombre iluminado que no ame los pactos públicos, claros y útiles a la seguridad común, comparando el poco de libertad inútil sacrificado por él a la suma de todas las libertades sacrificadas por los otros hombres que sin leyes podrían conspirar en contra suya ... Otro medio de evitar delitos es interesar al consejo, ejecutor de las leyes, más a su observancia que a su corrupción ... Otro medio de evitar los delitos es recompensar la virtud ... Finalmente, el más seguro, pero más difícil medio de evitar los delitos es perfeccionar la educación ..."53. La obra de BECCARIA contiene, también, una severa crítica a la desigualdad del ciudadano ante la Ley54, a la pena de muerte55 y la confiscación56, al empleo del tormento57, etc.; pudiéndose encontrar en la misma valiosas reflexiones sobre temas relacionados con el proceso penal: la detención preventiva58, sistema de pruebas59, el jurado60, la publicidad de los juicios61, etc. 2.1.2.

Ilustrados y enciclopedistas

Pero el planteamiento crítico, racionalista y utilitario de la cuestión criminal encuentra su más típico exponente en la filosofía ilustrada francesa del siglo XVIII, sin que con ello se desconozca la relevante aportación de autores como FEUERBACH, en Alemania, o LARDIZÁBAL, en España.

53

De los delitos y las penas, capítulos 41 a 45, págs. 105 a 110. De los delitos y las penas, capítulo 21, págs. 63 y ss. 55 De los delitos y las penas, capítulo 28, págs. 74 y ss. BECCARIA admite la pena de muerte, excepcionalmente, en dos supuestos. No obstante, su pensamiento no es tan claro y diáfano en este particular como en el resto de su obra. Cfr., SAINZ CANTERO, J. A., Lecciones de Derecho Penal, cit., I, pág. 105. 56 De los delitos y las penas, capítulo 25, págs. 68 y ss. 51 De los delitos y las penas, capítulo 16, págs. 52 y ss. Califica esta práctica de «criterio digno de caníbales» (pág. 52) estimándola «el medio más seguro para absolver a los criminales robustos y condenar a los inocentes débiles» (pág. 52). 5H De los delitos y las penas, capítulo 29, págs. 81 y ss. BECCARIA es muy crítico respecto al uso sistemático y arbitrario de la prisión provisional: «Porque parece que en el presente sistema criminal ... prevalece la idea de la fuerza y de la prepotencia a la de la justicia; porque se arrojan confundidos en una misma caverna los acusados y los convictos; porque la prisión es más bien un castigo que una custodia del reo ...» (pág. 82). 59 De los delitos y las penas, capítulos 30 y 31 (págs. 84 y ss.). 60 Sobre la postura de BECCARIA en torno al «jurado», vid. SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., I, pág. 104. (Vid. De los delitos y las penas, capítulo 14, págs. 48 y ss.). bX De los delitos y las penas, capítulo 14, pág. 50. 54

CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES

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Todos estos autores -como después los representantes de la denominada Escuela Clásica- encarnan el tránsito del estadio mágico al metafísico o abstracto, según la conocida formulación de COMTE en torno a las fases de la evolución del conocimiento humano. Simbolizan, pues, una actitud "precientífica", no empírica, pero que supone un progreso en comparación con etapas precedentes de la experiencia del hombre62. En tal sentido son también "precursores" de la Ciencia Criminológica63. 2.7.2.7. MONTESQUIEU MONTESQUIEU (1689-1755), en su obra Esprit des Lois (1748), clama por la división de poderes, y por la abolición de las penas desmedidas, de la tortura, etc. Para el barón de MONTESQUIEU, la prevención del delito debe ocupar el primer lugar en toda política criminal: un buen legislador -afirma CHARLES DE SECONDAT- ha de esforzarse más en prevenir el delito que en castigarlo. Y las leyes penales tienen que orientarse a un doble objetivo: evitar el crimen y proteger al individuo64. MONTESQUIEU, por otra parte, atribuye la criminalidad al impacto antipedagógico de la impunidad: "Que se examine la causa de todas las corrupciones de costumbres; se verá que éstas obedecen a la impunidad de los crímenes, y no a la moderación de las penas"65. 2.7.2.2. VOLTAIRE VOLTAIRE (1694-1778), como BECCARIA, se manifestó partidario a ultranza del principio de legalidad y, por tanto, de la restricción del arbitrio judicial: los Jueces "han de ser esclavos de la ley, no sus arbitros"66, debiendo motivar sus fallos. "Pedimos -decía FRANgOIS-MARIE AROUET- que la Justicia no sea muda, como es ciega, que dé cuenta a los hombres de la sangre de los hombres"67. Para VOLTAIRE, la pena ha de ser, ante todo, proporcionada y útil. Proporcionada a la personalidad criminal del autor, a la naturaleza del hecho, al escándalo producido por éste, así como a la necesidad de ejemplaridad que experimente la comunidad. Pero, fundamentalmente, debe ser útil. "Castigad, pero castigad útilmente. Si se pinta a la Justicia con una venda sobre los ojos -concluye VOLTAIRE- es necesario que la razón sea su guía"68.

62 Sobre la distinción de COMTE, cfr. MANNHEIM, H., en: Pioneers in Criminology, cit., (Introducción), pág. 10. 63 Así, RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., pág. 198. M Esprit des Lois, libro VI, capítulo XI. 65 Cfr., RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., pág. 198. ^Cfr., RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., pág. 198. 67 Vid. CONSTANT, J., Voltaire et la reforme des lois pénales, en: Révue de Droit Penal et de Criminologíe, Bruselas, 1958, pág. 543. 68 Sobre la concepción utilitarista de la pena de VOLTAIRE, vid., SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., I, pág. 98, nota 4.

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

VOLTAIRE se pronunció, también, contra la pena de muerte por estimarla inútil (con alguna salvedad), y contra la pena de confiscación "que arruina a los hijos por los crímenes de los padres"69. En el ámbito procesal, criticó la tortura con la misma argumentación de BECCARIA, abominando del carácter secreto del procedimiento70. 2.1.2.3. ROUSSEAU ROUSSEAU (1712-1778), en su obra El contrato social (1762), formula la tesis de que el hombre es "naturalmente" bueno, y la sociedad quien lo pervierte; tesis muy controvertida7'. El crimen surge, a su juicio, con el contrato social, esto es, a raíz del convenio a que llegan los hombres para pasar del "estado natural" a la convivencia organizada en forma de Estado. Para ROUSSEAU, el delincuente vulnera dicho compromiso histórico, automarginándose de la sociedad civil, que debe contemplarlo como un rebelde. "Todo malhechor -afirma ROUSSEAU72- al atacar al derecho social resulta por sus fechorías rebelde y traidor a la patria, deja de ser miembro de la misma al violar sus leyes y hasta le hace la guerra. Entonces, la conservación del Estado es incompatible con la suya y es preciso que uno de los dos perezca y cuando se ejecuta al culpable es más como enemigo que como ciudadano. Por lo demás, la frecuencia de los suplicios es siempre un signo de debilidad o de pereza en el gobierno. No hay hombre malo del que no se pudiera hacer un hombre bueno para algo. No hay derecho a hacer morir, ni siquiera por ejemplaridad, más que a aquél que no se puede conservar sin peligro". En un Estado bien organizado existen pocos delincuentes, según el autor. El crimen demuestra la mala estructuración del pacto social, la desorganización del Estado73. 2.1.2.4. BENTHAM La obra de J. BENTHAM representa la orientación utilitarista del pensamiento ilustrado, esto es, junto con la racionalista de MONTESQUIEU, y la iusnaturalista de PUFFENDORF, una de las tres corrientes más destacadas de la Filosofía de las Luces. BENTHAM, que es un ilustrado, no un clásico7j¿partía de la concepción del delincuente como ser racional y libre que adopta sus decisiones de acuerdo con

69

Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., I, pág. 98. Cfr., RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., págs. 198-199. 7 'En sentido contrario se pronunció, por ejemplo, el propio HOBBES, TH. (homo homini lupus), en su obra El Leviatán. 12 El contrato social, México, 1969, UNAM, pág. 46. 73 Vid., RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., pág. 200. 74 Cita a BENTHAM, sin embargo, como representante del pensamiento clásico, SERRANO MAÍLLO, A., Introducción a la Criminología, cit., págs. 84 y ss. 70

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633^

un cálculo de ventajas e inconvenientes, de costes y beneficios. Placer y dolor serían los motores de la conducta, los dos factores que integran el cálculo racional previo a toda decisión humana utilitarista del autor y su teoría general del comportamiento75. Dicho esquema explicaría, según BENTHAM, el efecto preventivo de las penas, sin desconocer, no obstante, la eficacia de otras estrategias sociales (vg. programas educativos) como admitirían otras ilustrados y clásicos76. Ahora bien, solo las penas racionales, es decir, ciertas, impuestas con prontitud y proporcionadas al delito, garantizarían la satisfacción de tales expectativas en orden a la prevención del delito77, en la opinión de BENTHAM.

2.2.

La denominada "Escuela Clásica"78

El término "clásico", se utiliza por oposición al de "positivista", y fueron -los positivistas- quienes lo emplearon, en sentido despectivo, para designar a una serie poco homogénea de autores que no compartían sus planteamientos. Es, pues, un concepto referencial, negativo79. Coinciden los clásicos, no obstante, en el método racionalista y deductivo que emplean y en ciertos dogmas de los que arrancan. Pero las diversas tendencias que integran la Escuela Clásica se desarrollaron, además, espontáneamente en cada país, con representantes que no se cono-

75

Vid. BENTHAM, J., The rationale of punishment. London, 1830 (R. Heward), pág. 19. Cfr. SERRANO MAÍLLO, A., Introducción a la Criminología, cit., pág. 84, nota 24. 76 BENTHAM, J., The principies of moráis and legislation, 1780. (Amhest. N.Y.: Prometens Books, págs. 24 y 25. Cfr. SERRANO MAÍLLO, A., Introducción a la Criminología, cit., pág. 86, nota 37. 77 BENTHAM, J., The principies of moráis and legislation, cit., págs. 29 a 32. Cfr. SERRANO MAÍLLO, A., Introducción a la Criminología, cit., pág. 87, nota 42. 78 Una reseña bibliográfica sobre la Escuela Clásica en: JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., pág. 26 y ss; MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 174, nota 1; SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 77 y 78, notas 17 y 18; MORILLAS CUEVAS, L., Metodología, cit., pág. 66 y ss. Los manuales de Criminología anglosajones suelen considerar representantes de la Escuela «Clásica» a BECCARIA, BENTHAM y FEUERBACH, distinguiendo, además, entre un «neoclasicismo» en sentido estricto (coetáneo del clasicismo, caracterizado por introducir ligeros retoques a los postulados básicos de aquél) y el «moderno clasicismo», rebrote tardío de los esquemas clásicos en la década de los setenta del pasado siglo (Cfr., VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., págs. 18 y ss., 26 y ss. y 32 y ss. SIEGEL, L.J., Criminology, cit., págs. 92 y ss. y 96 y ss.; VETTER, H.J. y SILVERMAN, I.J., Criminology and Crime. An Introduction, cit., págs. 239 y ss. y 254 y ss.). Se acepta, en principio, dicha sistemática, excepto en el particular de la calificación como clásicos de los tres autores citados al comienzo de esta nota. Clásicos fueron CARRARA, P. ROSSI, G. CARMIGNANI, ROSMINI, ORTOLAN, TISSOT, etc. BECCARIA, en puridad, no es un clásico sino un precursor. Lo mismo que J. BENTHAM, más «ilustrado» que clásico. FEUERBACH tampoco es un clásico, en sentido estricto. En otro sentido: SCHNEIDER, H.J. (Kriminologie, cit., págs. 92 y ss.) quien contempla la aportación de BECCARIA y HOWARD a propósito de «la Escuela Clásica en el siglo XVIII». En la doctrina española, SERRANO MAÍLLO, A., (Introducción a la Criminología, cit., págs. 81 y ss., en particular, 83 y ss.), estudia a BECCARIA y BENTHAM como representantes de la «Escuela Clásica», siguiendo el criterio de los manuales angloamericanos. 79 Cfr., JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., II, págs. 31 y ss.

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cían unos a otros y, en consecuencia, con anárquica autonomía y típico color nacional en muchos casos80. Suelen citarse, como representantes de la Escuela Clásica, en Italia: a CARMIGNANI, ROSSI, y, sobre todos, a CARRARA. En Alemania, a MITTERMAIER, BERNER, HÁLSCHNER y BIRKMEYER. En Francia, a • ORTOLAN y TISSOT. Y, en España, a F. PACHECHO y a J. MONTES. Existe, - no obstante, polémica respecto a la correcta adscripción de algunos autores. Según se ha apuntado, la falta de homogeneidad de la citada Escuela Clásica afectaba incluso a sus propios postulados, de forma que, a veces, no existe unanimidad sobre extremos trascendentales. Sucede así, por ejemplo, en la teoría de la pena, donde sus representantes agotaron todo el abanico de posibles opciones -al menos en Italia-, oscilando entre concepciones moralizadoras y meramente utilitaristas81. 2.2.1.

Su método: el tránsito del pensamiento mágico al abstracto

Pero no son tanto sus postulados iusnaturalistas (en la versión católico-tomista de CARRARA, o en la racionalista, propia del iunaturalismo "ilustrado" de otros de sus representantes): sus concepciones del Derecho, del Derecho Penal, de la Justicia Penal, su liberalismo político o su humanitarismo, como el proceder metódico a partir de estos principios y dogmas, es lo que caracteriza a la denominada Escuela Clásica. En una palabra, su método*2. La Escuela Clásica utiliza un método deductivo, abstracto y racionalista; como dice JIMÉNEZ DE ASÚA: los clásicos edifican sus majestuosas concepciones sobre el razonamiento, y como para ellos no había más ciencia penal que el Derecho Punitivo, lo estudiaban con el método lógico -abstracto-. El Derecho Penal es, para el clasicismo, un sistema dogmático basado sobre conceptos esencialmente racionalistas83. Ahora bien, el iusnaturalismo que profesan les hace deducir el sistema de unos principios "¿7 priori", de unos dogmas de los que extraen y derivan las restantes proposiciones. Por eso, apunta acertadamente ANTÓN que los Tratados de ROSSI o de CARRARA no son sistemas de Derecho Positivo, sino de ideales jurídicos aplicables a todos los tiempos y lugares84. Aquí es necesario matizar algo que ya se apuntó a propósito de la intercorrelación: método-objeto, a fin de no confundir el significado del método en la

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Escuela Clásica con el método, también racionalista, abstracto y deductivo, que emplearía después -pero en términos bien diferentes- el positivismo jurídico. Me refiero al "objeto" que la Escuela Clásica escoge y selecciona para aplicar dicho método racionalista, abstracto y deductivo. Lo que diferencia a ambas tendencias metodológicas es el "objeto" que eligen. El positivismo jurídico reclama como exclusivo objeto de la ciencia jurídica el Derecho positivo; mientras la Escuela Clásica orienta su atención hacia un Derecho ideal, racional: hacia el Derecho Natural. Por ello se ha dicho que el racionalismo de la Escuela Clásica no se agota, como el del positivismo jurídico, en el recurso a la razón como instrumento para desentrañar el sentido del Derecho positivo, sino que cumple, en primer lugar, la función de descubrir el propio "objeto" de análisis: el Derecho Natural revelado por la razón85. La Escuela Clásica, en consecuencia, simboliza el tránsito del pensamiento mágico, sobrenatural, al abstracto; del mismo modo que el positivismo implica el paso ulterior hacia el mundo naturalístico y concreto86. La afirmación del libre albedrío representa un nuevo arquetipo de ser humano, capaz de autodeterminarse, de optar y decidir, no mero juguete de fuerzas divinas o demoniales. No obstante, el método abstracto, formal y deductivo, apartó a la Escuela Clásica del fenómeno criminal mismo en un delicado momento histórico en el que la difícil adaptación de amplias capas de la sociedad de la época a las duras exigencias del maquinismo y de la industrialización reclamaban un control eficaz del delito. 2.2.2.

Sus postulados fundamentales

Los postulados apriorísticos de los que deriva la Escuela Clásica todo el sistema son, fundamentalmente, dos: la concepción trascendente del Derecho, cuyo módulo inmutable es la ley natural, marco en el que el delito es un concepto meramente jurídico; y el principio del libre albredrío del hombre, con la consiguiente concepción de la pena como retribución del acto culpable y moralmente reprochable87. Cabe hablar88, en puridad, de una "Criminología" clásica; o, si se prefiere, de una "teoría de la criminalidad" de la Escuela Clásica, si bien ofrece una imagen "administrativa y legal"89 aerifica, formalista, despreocupada de problemas capitales. Dicha "teoría" criminológica puede sintetizarse en los siguientes postulados: a) Normalidad del delincuente. Nada distingue al hombre delincuente del no delincuente, porque todos los hombres son iguales, cualitativamente iguales90.

80

Así, JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., II, pág. 31; MIR PUIG, S., Introducción a las bases,m cit., pág. 174 y 175. 81 Cfr. ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 22; JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., II., pág. 30; SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 72; MIR PUIG, S., Introducción, cit., págs. 174 y 175. La concepción del hombre, como ser racional y libre; y el empleo de un método lógico deductivo, serían las dos características fundamentales de la Escuela Clásica, según SERRANO MAÍLLO, A., a las que se añadiría ajuicio del autor una tercera: asignar a la pena una incuestionable eficacia preventiva {Introducción a la Criminología, cit., págs. 83 y ss.). 82 Cfr., MIR PUIG., S., Introducción a las bases, cit., pág. 175 y 176. ^Tratado, cit., II., pág. 32. 84 Así: ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 22.

85

Así: MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 175. Vid., VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pág. 31. 87 Por todos, JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., II, pág. 32 y ss. 88 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed. (2003), capítulo VI.2.A.d). 89 Así, VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pág. 26. ^Vid. TRABANDT, H., y TRABANDT, H., Aufklarung über Abweichung, Stuttgart, 1975, págs. 15 y ss. Cfr., LAMNEK, S., Teorías de la criminalidad, cit., pág. 18. 86

636

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

b) Irracionalidad del crimen. Los clásicos que asumen la doctrina del "pacto social" ven en el crimen una conducta "irracional", incomprensible, de quien en uso de su libertad no ha sabido escoger lo que realmente le interesa91, llevado por sus pasiones, etc. Sin embargo, no todos los clásicos participan de esta tesis92 de la irracionalidad esencial del delito. Algunos de ellos advirtieron, por ejemplo, el impacto desigual e injusto de las leyes en determinadas capas de la población, la iniquidad de algunas leyes e incluso el efecto criminógeno que desencadenan93, adoptando posturas que en modo alguno legitimaban el estatu quo94. Del mismo modo que, también, algunos ilustrados pusieron el acento en la incidencia criminógena de los factores sociales95. c) Prioridad del "hecho" sobre el "autor". El análisis de la Escuela Clásica se centra en el hecho delictivo, pasando a un segundo plano la persona del autor96. El hombre concreto no existe, existe el hombre abstracto, el prototipo o imagen de hombre, sujeto libre, racional, responsable de sus actos. El delincuente es sólo una abstracción para los clásicos: el sujeto activo del delito. d) Explicación "situacional" del hecho delictivo. La Criminología clásica carece de una teoría "etiológica" del crimen. Profesa una explicación meramente situacional de éste. Dado que no existen diferencias cualitativas entre el delincuente y el no delincuente porque todos los seres humanos son iguales y libres, el crimen es consecuencia de un mal uso de la libertad por razones circunstanciales. Cualquier hombre puede llegar a actuar criminalmente, es un delincuente potencial97, porque es libre. Son, pues, situaciones específicas las que pueden explicar, caso a caso, la opción del hombre a favor del crimen. e) Perspectiva o enfoque "reactivo" del problema criminal. La aportación de la Escuela Clásica pertenece más al ámbito de la Penalogía que al estrictamente criminológico98. Su teoría sobre la criminalidad no persigue tanto la iden-

91

Vid. TAYLOR, I.; WALTON, P., y YOUNG, J., The New Criminology, Harper-Row, 1973, New York, pág. 3. Cfr. VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pág. 29. 92 Como apunta VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., págs. 29 y ss. 93 Vid. VOLD, G.B. {Theoretical Criminology, cit., págs. 30 y ss.), quien se refiere a BECCARIA. 94 VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pág. 31. 95 Cfr. BONGER, W., Introducción a la Criminología, cit., págs. 81 y ss. 96 Vid. LAMNEK, S., Teorías de la criminalidad, cit., págs. 18 y ss. 97 Como problema «situacional», vid MATZA, D., Delinquency and Drift, 1967, New York, págs. 11 y ss. Cfr. LAMNEK, S., Teorías de la criminalidad, cit., pág. 18. Para SERRANO MAÍLLO, A., quien contra lo que se mantiene en el texto considera «clásicos» -y no «precursores» o «ilustrados»a BECCARIA y a BENTHAM {Introducción a la Criminología, cit., págs. 84 y ss.), la Criminología clásica parte de una concepción del delincuente como ser racional y libre; del crimen, como opción racional en el marco de un cálculo de costes y beneficios; y, en consecuencia, del efecto preventivo incuestionable de la pena. 98 La Escuela Clásica parte de un concepto «jurídico» de delito y de delincuente. Confróntese VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., págs. 8 y ss.; JEFFERY, CL. R., The Structure of American Criminological Thinking, en: Journal of Criminal Law, Criminology and Pólice Science, 46 (1956), págs. 663 y 664; ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., págs. 35 y ss.; LAMNEK, S., Teorías de la criminalidad, cit., págs. 18 y 19.

CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES

637

tificación de los factores que determinan la misma (análisis etiológico) como la fundamentación, legitimación y delimitación del castigo. No por qué se produce el delito, sino cuándo, cómo y por qué castigamos el crimen. Este enfoque reactivo tiene una fácil explicación histórica^La Escuela Clásica tuvo que enfrentarse, ante todo, al viejo régimen, al sistema penal caótico, cruel y arbitrario de las monarquías absolutas. No le podía corresponder a ella aún la misión ulterior de investigar las causas del crimen para combartirlo. Era menester, primero, racionalizar y humanizar el panorama legislativo y el funcionamiento de sus instituciones, buscando un nuevo marco, una nueva fundamentación al mismo. En consecuencia, la Escuela Clásica se enfrenta demasiado tarde con el problema criminal: se limita a responder al comportamiento delictivo con una pena justa, proporcionada y útil, pero no se interesa por la génesis y etiología de aquél, ni trata de prevenirlo y anticiparse al mismo99-Jt f) Desde un punto de vista político-criminal, los estrechos planteamientos de la Escuela Clásica, formalista y acríticos, son especialmente tranquilizadores para la opinión pública y no menos funcionales para el poder constituido. Legitiman el uso sistemático del castigo como instrumento de control del crimen, justificando la praxis y sus eventuales excesos. Para las autoridades, la teoría pactista del contrato social consolida el statu quo y resulta sobremanera atractiva; porque recuerda el insustituible rol de las estructuras de poder, el carácter egoísta e irracional del crimen, la peligrosidad de los miembros de la lower class en torno a los cuales -se insinúa- suelen concentrarse las tasas más elevadas de criminalidad, etc. Todo ello, además, sin cuestionar las bases del contrato social, la bondad o injusticia del mismo, los desequilibrios y desigualdades reales de las partes que suscribieron dicho convenio tácito y los costes diferenciales que entraña para los diversos grupos y subgrupos del cuerpo social100.

2.2.3.

Un clásico paradigmático: CARRARA

Ambos postulados se mantienen expresamente por CARRARA. El Derecho -según el autor- no es un producto histórico, simple obra humana, porque tiene una esencia trascendente. Por ello, cuenta con una vida y criterios rectores propios, independientes de los caprichos del legislador humano histórico. Sigue el módulo de la ley natural. El Derecho Penal -decía CARRARA101- "tiene su génesis y su forma en una ley absoluta, porque constituye el único orden posible de la humanidad, según las previsiones y la voluntad del Creador". Y añadía: "Las demostraciones no se derivan de la palabra humana, sino que deben ser deducciones lógicas de la razón eterna, por la cual reveló Dios a los hombres, por admirable inspiración, cuanto "Según LAMNEK, S. {Teorías de la criminalidad, cit., pág. 19), existe un claro paralelismo entre la Criminología Clásica y el moderno labeling approach, que se revela en el común rechazo de la investigación de las causas del delito, en la apreciación convencional de la desviación, en la delimitación definitorial de lo desviado y en el rechazo a una valoración negativa de la conducta desviada. l0O Así, VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., págs. 29 y 30. loiprograma del Curso de Derecho criminal, I (traducción de JIMÉNEZ DE ASÚA, L.), 2a Ed., 1925, pág. 13.

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

es menester para regular su conducta con respecto a los propios semejantes. Subordinadas así a una norma absoluta, las leyes penales son absolutas en sus principios cardinales, y solo pueden convertirse en relativas en su forma de aplicación". Con ello, niega CARRARA tanto las tesis roussonianas como la Teoría del contrato social, tan arraigadas en los pensadores de la Ilustración. El segundo gran principio carrariano es la naturaleza "jurídica" del delito. "Yo he creído haber encontrado esa fórmula sacramental -decía CARRARA 1 0 2 - y me pareció que de ella emanarían, una a una, todas las grandes verdades que el Derecho Penal de los pueblos cultos ha reconocido y proclamado actualmente en las cátedras, academias y foros. Semejante fórmula me pareció que debía estar en la exacta noción constituyente de delito. Esta se expresa diciendo: el delito no es un ente de hecho, sino un ente jurídico. Con tal proposición me parecía que se abría el camino a la evolución espontánea de todo el derecho criminal, en virtud de un orden lógico e imprescindible. Y ésto fue mi Programa". En efecto, para CARRARA, la noción de delito es una noción jurídica, que implica una necesaria "relación" o referencia a la norma. Porque el delito no es más que la contradicción de ésta, de la norma. A esta particular concepción "ideal" del delito, desprovista de todo contenido real o empírico, se deben dos importantes consecuencias: en el plano sistemático, y en el criminológico. En el primero, que la "antijuricidad" no aparezca en la teoría jurídica del delito como "característica" o nota de éste, sino como "esencia" - sustantivo, no adjetivo- del hecho criminal: el delito no es "acción" antijurídica, sino "infracción" de la norma. En el plano criminológico, esta concepción implica el abandono del delincuente, que carece de todo sustrato real, ya que es sólo el "sujeto activo" de la infracción. Lo que determinará las justificadas críticas de la Escuela Positiva 103 .

2.2.4.

La aportación de la Escuela Clásica: reflexiones

críticas

La Escuela Clásica ha contribuido con una aportación trascendental a la Ciencia Penal. A ella se debe la propia aparición de ésta. Su influjo en el Derecho Positivo, concretamente en el movimiento reformista de fines del siglo XVIII; y en el gran movimiento codificador humanitario y liberal del siglo XIX, fue, también, decisivo. La defensa de las garantías individuales y su reacción contra la arbitrariedad y los abusos del poder sería una preocupación continua de la misma, coherente con sus origines iluministas y con el liberalismo político que propugnaba 104 . Las críticas dirigidas contra la Escuela Clásica lo son, en definitiva, a su método racionalista y abstracto. Pues el Derecho Positivo emanado, por vía de deducción, de unos principios inmutables, apriorísticos, no podía responder a las necesi-

102

Programa, I., P.G., Prefacio, pág. XII, cit., por JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., II, pág. 33. Cfr., SAINZ CANTERO, JOSÉ A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 75. 104 Así: SAINZ CANTERO, JOSÉ A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., págs. 72 y 78; ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 23. l03

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639^

dades de prevención de una sociedad en cambio, afectada por un creciente proceso de industralización 105 . FERRI expresó estas objeciones con su acostumbrada acritud: "Estos principios y criterios generales de la justicia penal en los siglos XIX y XX, cimiento de las aplicaciones prácticas, dieron resultados desastrosos, a saber: aumento continuo de la criminalidad y de la reincidencia con formas o asociaciones de delincuencia habitual y profesional en los centros urbanos o en los latifundios aislados, aumento progresivo de la delincuencia de los menores y de las mujeres, prisiones con frecuencia más cómodas que las casas de los pobres y honrados, agravación financiera de los contribuyentes, defensa ineficaz frente a los criminales más peligrosos y pérdida de muchos condenados menos peligrosos, que podrían haber sido reutilizables como ciudadanos aptos para la vida honrada del trabajo"106. La objeción es irrefutable. Los sistemas creados por los autores clásicos gozaban de admirable perfección lógica y armonía, pero derivaban de unos postulados apriorísticos y no de la realidad concreta y de sus necesidades. Servían a los principios de la justicia retributiva, pero no a los de prevención especial. Típico es el caso, como apunta ANTÓN 107 , del delincuente habitual, autor de pequeñas infracciones, al que solo se puede aplicar cortas penas, de efecto casi nulo, de acuerdo con los principios retribucionistas. Sería absurdo culpar a la Escuela Clásica, y al liberalismo político que ésta propugnaba, de unos problemas, como el del aumento de la criminalidad, que no supo paliar, pero que no creó ella misma. El aumento de la criminalidad, como es sabido, se debió, ante todo, al auge del maquinismo industrial y a la inadecuación de las estructuras socioeconómicas para hacer posible el tránsito del Estado liberal al Estado social intervencionista 108 , que la nueva situación reclamaba. Pero lo cierto es que la contraposición: concepto real-social de delito y concepto jurídico de delito, y el método abstracto-deductivo de los clásicos propiciaron el mencionado distanciamiento de la ley y la realidad. Por ello, la Escuela Positiva centró todas sus críticas a la Clásica en el método, y propuso en sustitución del método abstracto, racionalista y deductivo, un método concreto, empírico, experimental, inductivo: un método "positivo". El pensamiento clásico ha influido poderosamente en la Criminología española e iberoamericana hasta nuestros días. En particular, la concepción del delincuente como ser racional y libre, la asignación de un papel relevante en el control y prevención de la criminalidad a las penas, y la fe en un método abstracto formal, lógico y deductivo, con el consiguiene rechazo del saber empírico109.

105 Así, ANTÓN ONECA, JOSÉ, Derecho Penal, PC, cit., pág. 23; MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 177, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, pág. 19. l06 Principios de Derecho Criminal. Delincuente y delito en la Ciencia de la Legislación y en la Jurisprudencia, traducción de RODRÍGUEZ MUÑOZ, J.A., 1933, Madrid, pág. 37 (cit., por MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 176, nota 9). ^Derecho Penal, PC, cit., pág. 23. 108 Así: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 19; MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 177. 109 Vid. SERRANO MAÍLLO, A., Introducción a la Criminología, cit., pág. 91.

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640

2.3.

El evolucionismo de DARWIN y la Estadística Moral

En el tránsito del clasicismo al positivismo hay que citar un autor -DARWINy una escuela: la Escuela Cartográfica o Estadística Moral. Particular relevancia tuvo la obra de DARWIN (1809-1882). Tres de sus postulados fueron asumidos por la Escuela Positiva: la concepción del delincuente como especie atávica, no evolucionada; la máxima significación concedida a la carga o legado que el individuo recibe a través de la herencia; y una nueva imagen del ser humano, privado del señorío y protagonismo que le confirió el mundo clásico110. Por decirlo con palabras de FERRI: "El darwinista sabe y siente que el hombre no es el rey de la creación, como la tierra no es el centro del universo; el darwinista sabe y siente y enseña que el hombre no es más que una combinación transitoria, infinitesimal de la vida; pero una combinación química que puede lanzar rayos de locura y de criminalidad, que puede dar la irradiación de la virtud, de la piedad, del genio, pero no puede ser más que átomo de toda la universalidad de la vida"111. Especial interés tiene la llamada Estadística Moral o Escuela Cartográfica, cuyos principales representantes son QUETELET (1796-1874), GUERRY (1802-1866), V. MAIR, FREGIER y MAYHEW, genuinos precursores del positivismo sociológico y del método estadístico, quienes aportan la concepción del delito como fenómeno colectivo y hecho social -regular y normal- regido por leyes naturales, como cualquier otro suceso, y requerido de un análisis cuantitativo112. A comienzos del siglo XIX no preocupaban ya en Europa los excesos del sistema penal, sino el incremento de la criminalidad y los agobiantes problemas sociales derivados de la revolución industrial, que pugnaban con el diagnóstico optimista y esperanzado de la Ilustración113. Era imprescindible, pues, analizar y explicar de otro modo la preocupante desorganización social y adoptar medidas, en consecuencia, basadas en el conocimiento empírico, que restablecieran el bienestar social y moral de la comunidad. El tránsito de la estadística primitiva, rudimentaria, a la estadística científica tuvo lugar afinalesdel siglo XVIII y principios del siglo XIX, siendo decisivo el nuevo modelo de Estado moderno centralizado que introduce los registros del estado civil cuyos datos sirvieron de base a los censos de población.

110

En 1895 publicó DARWIN, CH.R., El origen de las especies por medio de la selección natural. Y veinte años después, El origen del hombre. 11 'FERRI, E., // dinamismo biológico di Darwin, en: Arringhe e Discorsi, cit., pág. 351. 112 Sobre la Estadística Moral, vid., MANNHEIM, H., Comparative Criminology, cit., I, págs. 95 y ss.; V. ÓTTINGEN, A., Die Moralstatistik in ihrer Bedeutung für eine Sozialethik, 1882, págs. 20 y ss.; VAN KAN, J., Les causes économiques de la Criminante, 1903 (París, Lyon), págs. 373 y ss.; JOHN, V., Geschichte der Statistik, I (1884), Stuttgart; SCHNEIDER, H.J., Kriminologie, cit., págs. 97 y ss.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed. (2003), capítulo VII. 1.a 5. Sobre la aportación de MAYHEW, vid. SERRANO MAÍLLO, A., Introducción a la Criminología, cit., págs. 94 y 95. 113 Así, PITCH, T., Teoría de la desviación social, 1984, México (Editorial Nueva Imagen), págs. 40 y 41; MORRIS, T., The criminal Área. A Study in Social Ecology, 1957 (London, Routledge-Kegan Paul), págs. 38 y ss.

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641

El espíritu reformador, pues, de los primeros científicos sociales, que se creyeron en la obligación moral de dar una nueva respuesta a los graves problemas sociales y proveer de la oportuna base científica a la política social; la progresiva identificación del paradigma científico con los métodos cuantativos y estadísticos; el surgimiento de censos de población, estudios demográficos y registros, cada vez más perfectos y complejos, hasta la generalizada institucionalización de los mismos, terminarían por imponer un nuevo enfoque del problema criminal: el estadístico114. La Estadística Moral o Escuela Cartográfica representa, para unos, el inevitable puente entre la Criminología Clásica y la Positiva; para otros, los comienzos genuinos de la moderna Sociología Criminal científica115. En todo caso, el poderoso mito Lombrosiano116 ha oscurecido injustamente la valiosa contribución a la Criminología de esta Escuela poco estudiada. Para la Escuela Cartográfica o Estadística Moral, el crimen es un fenómeno social, de masas, no un acontecimiento individual; el delincuente concreto, con su eventual decisión, no altera en términos estadísticamente significativos el volumen y estructura de la criminalidad. La libertad individual, en definitiva, es un problema psicológico, subjetivo, sin transcendencia estadística. Para la Escuela Cartográfica, en segundo lugar, el crimen es una magnitud asombrosamente regular y constante. Se repite con absoluta periodicidad, con precisión mecánica, producto de leyes sociales que el investigador debe descubrir y formular; como cualquier otro fenómeno natural, los hechos humanos y sociales -el crimen es uno másse rigen, en consecuencia, por leyes naturales, que la mecánica y física social conocen. De acuerdo con este análisis estadístico, interesa no ya averiguar las causas del delito, sino observar su frecuencia media relativa, la distribución serial de éste e identificar sus principales variables. El delito, en tercer lugar, es un fenómeno normal. Esto es, inevitable, constante, regular, necesario. Cada sociedad arroja un presupuesto anual de crimen tan inexorable como la tasa de nacimientos o defunciones. Cualquier sociedad, en todo momento, ha de pagar ese tributo, inseparable de su organización, fatal. Finalmente, para la Escuela Cartográfica, el único método adecuado para la investigación del crimen como fenómeno social y magnitud es el método estadístico111. Para los pioneros de la Estadística Moral, el crimen era una magnitud estable: partían de la existencia de una volumen constante y regular de criminalidad en la sociedad. Esta premisa, propia de una perspectiva estática, sería revisada popsteriormente por autores como MOUREAU-CHRISTOPHE, v. ÓTTIGEN, G.v. MAYR, RAWSON W. RAWSON y MAYHEW, partidarios de un análisis dinámico de la delincuencia. Por ello, no solo rechazaron el postulado de la cons114

En este sentido: BONGER, W., Introducción a la Criminología, cit., págs. 101 y ss.; MORRIS, T., The criminal área, cit., págs. 38 a 43; Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed. (2003), Cap. VII,2. 115 Sobre las diversas opiniones, Cfr., RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., págs. 316 y ss. 116 Sobre el «mito lombrosiano», vid.: LINDESMITH, A., y LEVIN, Y., The Lombrossian Myth in Criminology, en: Amercian Journal of Criminology, 42 (1937), págs. 669 y ss. 117 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología. 3a Ed. (2003), capítulo VII, 3.

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

tanda y regularidad del crimen, subrayando los movimientos de la criminalidad, sino que llamaron la atención sobre la conexión de éstos con las principales transformaciones sociales del momento histórico en que se produjeron: guerras, modificaciones de los precios de productos de primera necesidad, crisis socioeconómicas, etc.118.

2.4.

El positivismo (criminológico): la Scuola Positiva119

El incontenible aumento de la criminalidad y consiguiente descrédito de las concepciones espiritualistas y metafísicas de la Escuela Clásica; el potente despertar de las ciencias sociales y naturales, de la mano de un método causal -explicativo, experimental, inductivo- y una nueva idea del Estado- el Estado social e intervencionista- constituyen el fundamento y soporte de una segunda etapa trascendental de la Ciencia y, en general, de la historaia de las ideas, con inmediata influencia en la Ciencia Penal120. La consolidación de la Criminología como disciplina empírica, científica, se halla estrechalmente unida al positivismo criminológico y, en particular, a la Scuola Positiva italiana, que surge a mediados del siglo XIX como reacción a la Escuela Clásica.

2.4.1.

El tránsito del pensamiento abstracto y metafísico al pensamiento concreto y científico

El positivismo criminológico representa el momento científico, de acuerdo con la famosa ley de COMTE sobre las fases y estadios del conocimiento humano: la superación, por tanto, de las etapas "mágica" o "teológica" (pensamiento antiguo) y "abstracta" o "metafísica" (racionalismo ilustrado)121. Significa, también -según FERRI122- un cambio radical en el enfoque del delito: los clásicos habían luchado contra el castigo, contra la irracionalidad del sistema penal del "antiguo régimen"; ^ ...lajaisiÁP histórica del positivismo sería luchar contra el delito, luchar contra el delir o a través de un conocimiento científico de sus causas, "veré scire est per causas ll8 Sobre la evolución de la Estadística Moral, vid.: GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A., Criminología, cit., 4a Ed., págs. 170 y ss.; del mismo: Tratado de Criminología, cit., 3a Ed. (2003), capítulo VII.4. ll9 Para una reseña bibliográfica, vid: JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., II, pág. 57 a 59. En el campo más amplio de la teoría general del Derecho, vid: LARENZ, K., Metodología, cit., págs. 51 y ss; SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 79.; MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 179 y ss; MUÑOZ CONDE, F., Introducción, cit., págs. 101 y ss. Sobre el positivismo criminológico, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, 3a Ed. (2003), capítulo VIII.2 y 3. l20 Vid., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 179 y ss. 121 Vid. MANNHEIM, H., en: Pioneers in Criminology, cit. (Introducción), pág. 10. 122 Vid. MANNHEIM, H., op. cit., págs. 15 y 24 y ss; vid. FERRI, E., Nuevos Horizontes del Derecho y del Procedimiento Penal, Madrid, 1887 (Góngora), págs. 4 y ss.

CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES

643

scire", al objeto de proteger el orden social: el nuevo orden social de la naciente sociedad burguesa industrial. 2.4.2.

El método positivo o empírico del positivismo

En todo caso, la característica diferencial del positivismo criminológico reside en el método más aún que en los postulados a menudo contradictorios y equívocos de sus representantes123: el método "positivo", empírico, que trata de someter constantemente la imaginación a la observación124 y los fenómenos sociales a las leyes férreas de la naturaleza125. La "cosmogonía del orden y el progreso"126, la fe ciega en la omnipotencia del método científico y en la inevitabilidad del progreso127 sellan el proceder metódico de la Scuola Positiva. 2.4.3.

El positivismo y el nuevo orden social industrial

Desde un punto de vista histórico-político, el positivismo contribuyó a la consolidación y defensa del nuevo orden social que devino, así, un "absoluto" incuestionable. La Ilustración se había limitado a criticar el "Antiguo Régimen". La Teoría del Contrato Social y de la función preventiva de la pena no eran suficientes para fundamentar positivamente el nuevo orden social burgués industrial. Todo lo contrario, el criticismo racionalista y metafísico de los iluminados podía ponerle en peligro! Era necesario, por ello, fortalecer el naciente orden social, legitimarlo, protegerlo, y ése fue el proyecto político del positivismo, que absolutizó y entronizó no el poder pero sí el orden burgués12*. Su lema podría sintetizarse con palabras de FERRAROTTI: orden y progreso sólo son posibles, como pilares fundamentales del nuevo orden social, bajo el manto protector de la filosofía positivista129. Esta función legitimadora -ideológica130- que asume el positivismo explica probablemente su teoría de la pena; esto es, la prioridad que concede a la protección eficaz del orden social frente al planteamiento ilustrado, atento más a metas retribucionistas, disuasorias o incluso de reforma del delincuente131; explica, también, el llamativo rigor propugnado por el positivismo, que pone especial énfasis, como afirma JEFFERY132, en las colonias de

l23

Cfr. MANNHEIM, H., ibídem, págs. 10 y ss. y 254 y ss. COMTE, A., Discurso sobre el espíritu positivo. Aguilar, 1967, págs. 54 y ss. 125 COMTE, A., Discurso sobre el espíritu positivo, cit., págs. 54 y ss. 126 Así, BUSTOS, J., en: El pensamiento criminológico, cit., I, pág. 34. 127 Así, WALSH, W.H., An Introduction to Philosophy of History, London, 1958, pág. 155. Cfr. MANNHEIM, H., op. cit., pág. 14. l28 Vid., BUSTOS, J., en: El pensamiento criminológico, cit., I, pág. 33. I29 FERRAROTTI, F., El pensamiento criminológico de A. Comte a Max Horkheimer, Barcelona, 1975 (Península), pág. 41. 130 Así, BUSTOS, J., en: El pensamiento criminológico, cit. I, pág. 32. 13l Vid., MANNHEIM, H., en: Pioneers, cit., pág. 16. En igual sentido: JEFFERY, CL. R., The Historical Development of Criminology, en: Pioneers, cit., págs. 386 y ss. l32 Así, JEFFERY, CL, R., The Historical Development of Criminology, cit., pág. 390. ,24

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ultramar y en la pena de muerte, evocando incluso la cruel "ley de la selección natural de las especies" para justificar esta última; y explica, finalmente, el principio de diversidad del hombre delincuente, es decir, la hipótesis de que el criminal, desde un punto de vista cualitativo, es un individuo distinto (patológico) del ciudadano "normal"; hipótesis diametralmente opuesta a la de la Ilustración y que, en definitiva, no pretende sino salvar el orden social atribuyendo el crimen y las preocupantes tasas de criminalidad al individuo133. 2.4.4.

El debate doctrinal que impulsa el positivismo

El positivismo criminológico abriría un gran detabe doctrinal en varios frentes: Un primer frente lo constituyó la Escuela Clásica, que había tratado de contemplar el crimen con un método abstracto, formal y deductivo. El grito de FERRI: "abajo el silogismo", representa la postura positivista en esta contienda de "métodos", el rechazo de todo enfoque, como el de los clásicos, capaz de abordar el problema criminal prescindiendo del hombre delincuente y de la realidad social misma. Una segunda polémica surge en el seno de la propia Escuela Positiva entre quienes explican el delito como producto de una predisposición biológica del individuo (dirección antropobiológica) y quienes ponderan, también, la incidencia etiológica de los factores sociales (dirección sociológica). Por último, un tercer debate tiene lugar entre el positivismo y otras escuelas no positivistas (Escuela de Lyon, funcionalista, etc.) de signo sociológico, distanciadas, también, de los postulados "clásicos". Este triple debate sería decisivo para la consolidación de la Criminología, decantándose a lo largo del mismo las diversas posturas doctrinales. En Italia, el positivismo naturalista toma cartas de naturaleza en la denominada Escuela Positiva. En Alemania, sin embargo, el positivismo no llegó a reclamar la realidad empírica naturalística como objeto de la ciencia jurídico-penal. La Scuola Positiva, con su abandono del terreno normativo, no encontraría en Alemania una dirección equivalente. El evolucionismo naturalístico se tradujo, solamente, en la concepción ecléctica de v. LISZT, quien se limitó a añadir, al lado de la dogmática jurídico-penal, el estudio científico del delito y del delincuente134. LOMBROSO (1835-1909), GARÓFALO (1851-1934) y FERRI (1856-1929) son los tres representantes más señeros de la Scuola Positivista. El órgano difusor de la misma fue la revista "Archivi di psichiatria, scienze penali e antropología crimínale". El positivismo criminológico encontró una gran difusión en Italia y algunos países sudamericanos (en éstos, fundamentalmente, la directriz sociológica de FERRI). Menor en Alemania, España y, sobre todo, en Francia (por el impacto de 133

Vid. MIRALLES, Ma. Ta., Patología criminal: aspectos biológicos, en: El pensamiento criminológico, cit. I., págs. 51 y ss. 134 Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 208.

CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES

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la obra de LACASSAGNE, TARDE y DURKHEIM). Y casi insignificante en los países anglosajones135. 2.4.5.

Premisas filosóficas del positivismo

Utilitarismo, cientifismo y racionalismo parecen aproximar la filosofía positivista a la de la Ilustración. Ambas parecen compartir, además, una misma fe en la ciencia y el progreso. Sin embargo, la "ciencia" y el "saber" positivista, la teoría objetiva del conocimiento, el propio modelo "causal explicativo", con sus técnicas cuantificadoras, confieren al método empírico un rol bien distinto al servicio de un marco social también diferente. 2.4.5.1.

Dogmas de la filosofía positivista

En tal sentido hay que interpretar tres de los dogmas del positivismo: la subordinación de los fenómenos sociales a las inflexibles leyes de la naturaleza, el permanente sometimiento de la imaginación a la observación; la naturaleza relativa del espíritu positivo; y la previsión racional, como destino de las leyes positivas136. El positivismo cree en la existencia de leyes "naturales". Pero dichas leyes no tienen su origen en una instancia iusnatural o metafísica, sino en otro absoluto: el orden físico o social. No hay más realidad que la de los hechos. El conocimiento es j objetivo: el individuo que la observa debe vaciarse de su propio mundo subjetiva No obstante, la observación misma queda permanentemente superada por su relatividad. La finalidad de la ciencia no se agota en la acumulación de datos, sino en la interrelación de los mismos, formulando las leyes que regulan los fenómenos. El modelo científico trasciende la mera descripción, reclama un análisis causal explicativo. Así, de lo que "es" podrá inferirse lo que "será"137. El silogismo transcrito, pretendidamente neutro y objetivo, permite al positivismo entonar una suerte de cosmogonía del orden y el progeso, ya que la ciencia que descubre las leyes que regulan los hechos -naturales o sociales- permite establecer el orden de esa sociedad y un progreso constante gracias al previo conocimiento de aquellos dictados inmutables. Vigoriza, en último término, el orden social con un respaldo "empírico"138 que cumple una coartada meramente ideológica. 135

Vid. MANNHEIM, H., op. cit., pág. 17. BONGER, W., Introducción a la Criminología, págs. 114 y 115. Según SERRANO MAÍLLO, A. (Introducción a la Criminología, cit., pág. 97), la herencia del positivismo criminológico perdura hasta nuestros días, no solo en el plano epistemológico y metodológico, sino incluso en el político criminal, conservando plena vigencia alguna de sus concretas propuestas en este ámbito. Para el autor, el clima adverso que sufre el positivismo criminológico se debe a la imagen distorsionada del mismo que, sin conocimiento de causa, han ofrecido algunos sectores de la moderna Criminología, interesadamente. 136 Vid. COMTE, A., Discurso sobre el espíritu positivo, cit., págs. 54 y ss. Cfr. BUSTOS, J., en: El pensamiento criminológico, cit., I, págs. 31 y ss. 137 Vid. BUSTOS, J., Criminología y evolución de las ideas sociales, en: El pensamiento criminológico, cit. I, pág. 33. 138 Vid. BUSTOS, J., Criminología y evolución de las ideas sociales, cit. I, pág. 34.

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

2.4.5.2.

El método empírico inductivo y su principal teórico: FERRI

Pero lo que une a las diversas y heterogéneas corrientes positivistas -y lo que, al propio tiempo, las identifica frente a las restantes concepciones no positivistases el método. El método positivo, empírico, inductivo-experimental: el método "científico", que es el único capaz de descubrir las leyes inmutables que rigen los fenómenos sociales, de acuerdo con el modelo "causal explicativo" o paradigma científico válido tanto para el mundo de la naturaleza como para el de los fenómenos humanos y sociales. Método, por otra parte, en alza como consecuencia del Positivismo de COMTE, del Evolucionismo de DARWIN y SPENCER y del Naturalismo de MOLESCHOTT, BÜCHNER y HAECKEL; e impulsado por el espectacular progreso de las ciencias naturales a lo largo del siglo XIX139 y la crisis del liberalismo individualista ante el nuevo modelo de Estado intervencionista. Así lo entendió FERRI, cuando el realismo naturalista cedió ante el neoidealismo140, al rechazar expresamente cualquier vinculación necesaria de la Escuela Positiva a concretos sistemas filosóficos o sociales (COMTE, SPENCER, DARWIN, etc.) y poner de relieve que lo específico del Positivismo es el empleo de un determinado método: el método científico141, inductivo, experimental. El propio FERRI destacaría el cambio radical que supuso el Positivismo en el ámbito metodológico. "Hablamos dos lenguajes diferentes -explica el autor refiriéndose a los clásicos-. Para nosotros, el método experimental (inductivo) es la llave de todo conocimiento; para ellos, todo deriva de deducciones lógicas y de la opinión tradicional. Para ellos, los hechos deben ceder su sitio al silogismo; para nosotros, los hechos mandan ...; para ellos, la ciencia sólo necesita papel, pluma y lápiz, y el resto sale de un cerebro relleno de lecturas de libros, más o menos abundantes, y hecho de la misma materia. Para nosotros, la ciencia requiere un gasto de mucho tiempo, examinando uno a uno los hechos, evaluándolos, reduciéndolos a un denominador común y extrayendo de ellos la idea nuclear; para ellos, un silogismo o una anécdota es suficiente para demoler miles de hechos recabados durante años de observación y análisis; para nosotros, lo contrario es la verdad"142. Y concluye: "La Escuela Criminal Positiva no consiste únicamente en el estudio antropológico del criminal, pues constituye una renovación completa, un cambio radical de método científico en el estudio de la patología social criminal y de lo que hay de más eficaz entre los remedios sociales y jurídicos que nos ofrece. La ciencia de los delitos y las penas era una exposición doctrinal de silogismos, dados a la luz por la fuerza exclusiva de la fantasía lógica; nuestra escuela ha hecho de ello una ciencia de observación positiva, que, fundándose en la Antropología, la Psicología y la Estadística Criminal, así como en el Derecho

139

Así, MIR PUIG, S., Introducción a las bases del Derecho Penal, cit., pág. 179; VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., págs. 35 y 36. l40 Vid., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 180. 141 FERRI, E., Principios de Derecho Criminal, Madrid, Reus (1933), pág. 47. 142 FERRI, E., Polémica in difesa della scuola crimínale positiva, 1886. Reimpreso, en: Studi sulla criminalitá ed altri saggi. pág. 244.

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Penal y los estudios penitenciarios, llega a ser la ciencia sintética que yo mismo la llamo Sociología Criminal, y así esta ciencia, aplicando el método positivo al estudio del delito, del delincuente y del medio, no hace otra cosa que llevar a la Ciencia Criminal Clásica el soplo vivificador de las últimas e irrefragables conquistas hechas por la ciencia del hombre y de la sociedad, renovada por las doctrinas evolucionistas"143. Ideas que reitera FERRI en la Introducción a ''Los nuevos horizontes del Derecho y del Procedimiento Penar. "Esta es la innovación nuestra, no tanto en las particulares conclusiones como en el método de estudio. Hasta ahora en todos los tratados de Derecho criminal la génesis natural del delito ha sido completamente descuidada; se considera el delito ejecutado como dato inicial, y sobre esto se construyen las teorías jurídicas, ilusionándose con fáciles remedios, sin estudiar las causas del mal. Nosotros, por el contrario, buscamos los datos y decimos ... que es menester estudiar primero las causas que producen el delito y después construir las teorías sobre el mismo ..."144.

2.4.5.3.

Delincuente, víctima y orden social

La Escuela Positiva se presenta como superación del liberalismo individualista clásico, en demanda de una eficaz defensa de la sociedad. Fundamenta el derecho a castigar en la necesidad de la conservación social y no en la mera "utilidad"145; anteponiendo los derechos de los "honrados" a los derechos de los "delincuentes". "Se ha exagerado demasiado a favor de los delincuentes -dice una vez más FERRI146- ... y la conciencia universal reclama "se ponga fin a exagerados sentimentalismos en favor de los malhechores, cuando se olvidan la miseria y los dolores de tantos millones de pobres honrados"; ... "sin embargo, existe un hecho doloroso ..., el hecho revelado por la estadística criminal es que la delincuencia aumenta continuamente, y que las penas hasta ahora aplicadas, mientras no sirven para defender a los honrados, corrompen aún más los criminales"147; ... "la insuficiencia de las penas hasta ahora usadas para contener los delitos; el aumento continuo de las reincidencias; las consecuencias peligrosas y a veces absurdas de teorías sobre la locura que razona y sobre la fuerza irresistible ...; la exageración de algunas formas procesales; el injerto inorgánico de instituciones extranjeras sobre el viejo tronco de nuestro procedimiento; todo esto y aún más reclamaba y reclama en la conciencia común un remedio científico y legislativo que quite ciertos abusos que favorecen a los delincuentes y perjudican a los honrados148.

,43

Vid., RODRÍGUEZ MANZANERA, L, Criminología, cit., pág. 239. FERRI, E., Los Nuevos Horizontes del Derecho y del Procedimiento Penal, Madrid, Edit. de Góngora (versión castellana de Pérez Oliva, I.), 1887, IX. l45 Los Nuevos Horizontes, cit., XVII. U6 Los Nuevos Horizontes, cit., X. l41 Los Nuevos Horizontes, cit., pág. 6. 148 Las Nuevos Horizontes, cit., pág. 9. 144

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2.4.5.4.

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

Otros postulados del positivismo criminológico

Los principales postulados de la Scuola Positiva se definen, también, por contraste a los de la Escuela Clásica. Si para esta última el delito es sólo un ente jurídico abstracto, una entelequia desconectada de su protagonista (el hombre delincuente) y de su entorno (la realidad social), para el Positivismo Criminológico el delito es un hecho real, natural, empírico, histórico, concreto. Por su orientación garantista, la Escuela Clásica acataba la definición legal de delito149. Los positivistas, por el contrario, entienden que la esencia del crimen no se agota con la violación de la norma jurídica que aquél implica. Y se esfuerzan por elaborar un concepto natural de delito, de base sociológica, como sinónimo de comportamiento "antisocial", de agresión a las condiciones esenciales de la convivencia150. Los clásicos acentuaron el binomio "delito"-"pena" como soportes del sistema. El delincuente es sólo el "sujeto activo" de la infracción, un concepto lógico de referencia, como lo es el sujeto pasivo o el objeto material. Los positivistas, por el contrario, hacen bueno el dicho de que no existe el delito sino el delincuente. Y confieren al examen de éste -como realidad biopsíquica y social- el máximo interés. La persona del delincuente ocupa el centro del sistema: el delito es sólo un "síntoma" de la peligrosidad o "temibilidad" del autor. ^El estudio del delincuente por la Scuola Positiva es fundamentalmente fenomenológico, tipológico. Da lugar a una rica gama de tipos criminales y clasificaciones151 que parten del conocido esquema lombrosiano, aceptándose la hipótesis de que algunos de ellos expresan anomalías orgánicas o psíquicas atávicas, de transmisión hereditaria, que convierten a tales delincuentes en una variedad o subespecie infrahumanarSflientras los autores clásicos mantuvieron el principio (metafísico) o dogma de la normalidad e igualdad del género humano -no hay diferencias cualitativas sustanciales entre el hombre delincuente y el no delincuente (y el de la equipotencialidad)- los positivistas propugnan la tesis de la diversidad del criminal (el delincuente como persona distinta del ciudadano "honesto")152.

CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES

El protagonismo del delincuente polariza el análisis positivista, matiza todos sus planteamientos. Para la Scuola Positiva, no se castiga el hecho, el delito, sino al autor153. El criterio de la medida del castigo lo da la temibilidad o peligrosidad del delincuente, no la gravedad objetiva y nominal de la conducta, que tiene mero valor indiciario, sintomático. La preferencia por el tratamiento, las medidas -en lugar de las penas- y la necesidad de un sistema individualizador se explican por razón de tal perspectiva. El sistema del positivismo es igualmente asimétrico, ya que vuelca los esfuerzos científicos en la persona del autor despreocupándose de orientar, también, su análisis empírico al estudio del delito y de la ley penal154. La Escuela Clásica afirmaba el libre albedrío del hombre. El positivismo es determinista; la libertad humana se define como una "ilusión" subjetiva155 según FERRI. tüaraja ScuolaJ^sitiya. la coaducta del hombre se halla sometida a la ley de la causalidad -como los demás fenómenos naturales- y determinada por un complejo de procesos físicos y sociales156. El mero hecho de vivir en sociedad -y no el libre albedrío- fundamenta la eventual responsabilidad criminal de quien infringe las leyes (principio de la responsabilidad social)157. Para el positivismo no hay diferencias básicas entre el enlace causal en la naturaleza inanimada, en los procesos orgánicos de desarrollo y la determinación psíquica, la motivación. Los acontecimientos "espirituales" tienen, también, una explicación "causal" y el objeto de toda actividad "científica" es, precisamente, buscar y formular aquélla y las leyes por las que se rige158. El Positivismo criminológico antepone la eficaz defensa de la sociedad al garantismo individualista de la Escuela Clásica, los derechos de los ciudadanos "honrados" a los de los "delincuentes", la función protectora de la pena a la función retributiva o incluso a la disuasoria y a la reformadora159. La pena es "defensa social", instrumento eficaz al servicio del bienestar social. Se desconfía de la eficacia de la prevención general, aspirándose, fundamentalmente, a una adecuada prevención especial: procurando que el criminal no reincida, a través de un sistema de medidas y tratamientos de readaptación acordes con las características indivi-

153

Vid. JEFFERY, CL. R., The Historical Development of Criminology, en: Pioneers, cit., pág. 385. Así, JEFFERY, CL. R., The Historical Development of Criminology, cit. (en: Pioneers, cit.), pág. 373. 155 Así, FERRI, E., en: Nuevos Horizontes, cit., pág. 23. l56 Sobre la relevancia del enfoque «causal» en el positivismo, vid. MANNHEIM, H., en: Pioneers, cit. (Introducción), pág. 11. También: JEFFERY, CL. R., The Historical Development of Criminology. cit., pág. 379 (refieriéndose a la aportación de PAVLOV, WATSON y FREUD). Según SCHNEIDER, H.J. (Kriminologie, cit., pág. 91) la Escuela Clásica creía que el hombre podía controlar su propio destino gracias al libre albedrío: inteligencia y racionalidad como rasgos distintivos del ser humano, de su comportamiento individual y social, fundamentarían un optimismo antropológico muy acusado. Optimismo que no comparte la Escuela Positivista al concebir al individuo como ser determinado por factores físicos, písquicos o sociales que explican su conducta. 157 La más clara fundamentación del principio de responsabilidad social, en FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., págs. 87 y 89. l58 Cfr., LARENZ, K., Metodología, cit., págs. 52 y ss. ,59 Vid. ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit. (Akal), pág. 36. También: JEFFERY, CL. R., The Historial Development of Criminology, cit., pág. 386. 154

149 Sobre el problema, vid. JEFFERY, CL., R., The Historical Development of Criminology, en: Pioneers, cit., pág. 367. 150 Sobre el concepto de «delito natural», en GAROFALO, vid. ALLEN, F.A., en: Pioneers, cit., págs. 256 y ss. 151 La necesidad de este análisis fenomenológico, tipológico, se fundamentaba por FERRI: «... La conclusión más importante de la Antropología y de la Psicología criminal es que el delincuente, más que un tipo único casi algebraico de hombre como los demás, como los suponía y los supone la ciencia y la legislación clásica, presenta, por el contrario, diversas variedades antropológicas por los caracteres orgánicos y psíquicos, con diversa potencia de actividad antisocial ...» (Nuevos Horizontes, cit., pág. 109). 152 Significativo, en este sentido, el testimonio de FERRI: «Que la Antropología criminal demuestra con hechos que el delincuente no es un hombre normal, sino que constituye una clase especial que, por anomalías orgánicas o físicas, representa en parte, en la sociedad moderna, las primitivas razas salvajes, en las que las ideas y los sentimientos morales, si existen, es en embrión.» (Nuevos Horizontes, cit., pág. 23).

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duales de cada delincuente concreto. Por ello, las garantías legales ceden al arbitrio judicial y penitenciario (principios de la individualización de la pena y de la sentencia indeterminada)160. Las formulaciones más extremas del positivismo renuncian, incluso, al "nullum crimen, nula poena sine lege" y sugieren una radical desjuridización de la función penal, que pasaría de las manos del juez a la de los médicos, antropólogos, sociólogos, psicólogos, etc. Del mundo de las "togas negras" al de las "batas blancas". Si la defensa social debe partir del conocimiento científico de las causas de la criminalidad -y de la peligrosidad, por tanto- la única medida ajustada a las exigencias científicas será aquélla que contrarreste dicha peligrosidad, según la personalidad del sujeto y los factores sociales que concurran. No importa al Derecho criminal la culpabilidad y consiguiente castigo por el hecho cometido, sino la prevención de futuros delitos, atendiendo a la peligrosidad del sujeto. No interesan sanciones dotadas de contenido valorativo, limitadas por consideraciones éticas, sino solo medidas que tiendan a combatir "científicamente" la delincuencia. Conceptualmente, parece obligada la sustitución de la pena "retributiva" por la medida, basada en la idea de prevención especial. En el campo legislativo, sin embargo, la Scuola Positiva no llegó tan lejos: el Proyecto FERRI de 1921, utilizaba el término: "sanciones criminales", y el mismo FERRI reconoció que algunas clases de "medidas" no podrían prescindir por completo de cierto carácter represivo, "del propio modo que en la defensa contra enfermedades ordinarias conviene emplear a la vez la profilaxis higiénica y la terapéutica clásica"161. La lucha contra el delito, para el positivismo, es lucha contra las causas del delito162. La Escuela Clásica confió ingenua y dogmáticamente en la eficacia de la ley penal, en su efecto preventivo-disuasorio, despreocupándose de la "génesis natural" del delito, de su etiología. El positivismo clama por un diagnóstico científico del problema criminal (psicológico, antropológico, sociológico, estadístico, etc.) y por la articulación de las estrategias necesarias para neutralizar los factores criminógenos. En dicho programa, el Derecho Penal ocupa un lugar secundario, porque se cuestiona la eficacia del mismo. La célebre "oración fúnebre por el Derecho Penal clásico" deriva, según FERRI, de una evidencia: la estadística prueba que el aumento, disminución o desaparición de los delitos tiene unas causas propias, una dinámica social sui generis, independiente de las penas previstas en los códigos e impuestas por los magistrados163. Por ello, más importantes que las penas son los "sustitutivos penales", esto es, un conjunto de medidas de orden económico, social, político, educativo, cultural, reliegioso, familiar, etc., que inciden en la realidad social de modo preventivo contrarrestando de raíz las influencias criminógenas de la más diversa índole164.

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El positivismo criminológico profesa una concepción clasista y discriminatoria del orden social, imbuida de prejuicios y acorde con el mito de la "diversidad" del delincuente. Un pasaje de FERRI parece ilustrativo al efecto: "... la sociedad no es homogénea e igual en todas sus partes, sino, por el contrario, un organismo en el cual, como en el cuerpo animal, coexisten tejidos de diversa estructura y sensibilidad ...; nosotros podemos distinguir en las relaciones de la sociología criminal las clases sociales en tres categorías: la clase más elevada, que no delinque porque es natural y orgánicamente honrada por efecto del sentido moral, de los sentimientos religiosos y sin otra sanción que la de su conciencia o de la opinión pública, obrando así, como nota SPENCER, solamente por costumbre adquirida o transmitida hereditariamente. Esta categoría, para la cual el Código Penal es perfectamente inútil, desgraciadamente es la menos numerosa de la sociedad. Otra clase más baja está compuesta de individuos refractarios a todo sentimiento de honradez, porque, privados de toda educación, en lucha constante y empeñada por la existencia, heredan de sus padres y transmiten a sus descendientes, por el matrimonio con otros individuos delincuentes, una organización anormal que representa, como veremos, un verdadero atavismo a las razas salvajes. De esta clase se recluta en su mayor parte el contingente de los criminales natos, contra los cuales las penas, como amenaza legislativa, son perfectamente inútiles, porque estos hombres, que no tienen un sentido moral que les haga conocer los riesgos naturales inherentes al delito, consideran las penas como peligro de igual entidad que los que acompañan a los oficios honrados. Por último, queda otra clase social de individuos que no han nacido para el delito, pero que no son honrados a toda prueba, que vacilan entre el vicio y la virtud, que no están desprovistos del sentido moral, que tienen alguna educación y cultura y para los cuales las penas pueden ser un motivo psicológico verdaderamente eficaz. Precisamente esta clase es la que da un numeroso contingente de delincuentes de ocasión, contra los cuales las penas son de alguna utilidad, especialmente, cuando su aplicación está inspirada en principios científicos de disciplina penitenciaria y cuando son ayudadas por una eficaz prevención social de las ocasiones de delinquir"165.

2.4.6.

Los pioneros de la Scuola Positiva

LOMBROSO, GARÓFALO y FERRI fueron los pioneros de la Scuola Positiva. 2.4.6.1. LOMBROSO 166

160

Vid. ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G.. cit., pág. 37. Cfr. MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 185, nota 29. 162 Esto es: las causas específicas del delito, porque el positivismo entiende que el delicnuente es una persona cualitativamente «distinta» del no delincuente y, por tanto, cree en la existencia de unas causas privativas del comportamiento criminal, causas distintas de las que explicarían el comportamiento no criminal. Vid. VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pág. 47. ,63 FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., pág. 23. 164 Sobre los sustitutivos penales, propugnados por la corriente sociológica del positivismo, vid. FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., págs. 269 y ss. 161

LOMBROSO representa la orientación antropobiológica. Su teoría de la criminalidad acentúa la relevancia de los factores biológicos individuales y el carácter l65

Lav Nuevos Horizontes, cit., págs. 250 a 252. Sobre LOMBROSO, vid.: LANDECHO, C.Ma., S.J., La tipificación lombrosiana de delincuentes. Universidad Nacional de Educación a Distancia (presentación de Serrano Maillo, A.), 2004. En general, sobre LOMBROSO: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., capítulo VIII, 3.A. 166

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atávico-regresivo del delito.] Para el autor, determinados estigmas degenerativos, de transimisión hereditaria, permitirían indentificar al delincuente (nato) como un genus homo delinquens, esto es: como una variedad o subespecie mórbida del género humano inferior. No es correcto, sin embargo, identificar el pensamiento lombrosiano con la teoría del delincuente nato. LOMBROSO evolucionó. De hecho, en su obra, este "tipo" pierde progresivamente importancia. Y el propio enfoque inicial biológico-individualista, da paso, al final de sus días, a una realista ponderación de los factores sociales y ambientales que influyen en el problema criminal. 2.4.6.2. FERRI FERRI simboliza, en el positivismo criminológico, la directriz sociológica. No obstante, FERRI tiene en cuenta, también, los factores antropológicos y los físicos al fundamentar la génesis de la criminalidad. Su aportación primordial discurre más en el ámbito político-criminal (teoría de los sustitutivos penales) que en el estrictamente criminológico. Y más aún, en el metodológico. Es uno de los grandes teóricos del método "positivo" y de los más agudos críticos del Derecho Penal "clásico", cuya "oración fúnebre" entonó sugiriendo su sustitución por la Sociología Criminal. FERRI es justamente conocido por su equilibrada teoría de la criminalidad (equilibrada a pesar de su matización sociológica), por su programa ambicioso político-criminal (sustitutivos penales) y por su tipología criminal, asumida por la Scuola Positiva167. Reprocha FERRI a los "clásicos" que renuncien a una teoría de la génesis de la criminalidad, conformándose con partir de la constatación fáctica de ésta, una vez que se ha producido. Y propugna, en su lugar, un estudio "etiológico" del crimen, orientado a la búsqueda científica de sus "causas"168. Para FERRI, el delito no es producto exclusivo de ninguna patología individual (contra la tesis antropológica de LOMBROSO), sino -como cualquier otro suceso natural o social- resultado de la acción de factores diversos: individuales, físicos y sociales. Distinguió, a tal efecto, factores antropológicos o individuales (constitución orgánica del individuo, constitución psíquica del mismo, caracteres personales de éste como raza, edad, sexo, estado civil, etc.), factores físicos o telúricos (clima, estaciones, temperatura, etc.) y factores sociales (densidad de la población, opinión pública, familia, moral, religión, educación, alcoholismo, etc.)169. Entiende, pues, que la criminalidad es un fenómeno social más, que se rige por su

167 E1 propio FERRI, E., sintetizó así su aportación a la Criminología (vid.: Principii di Dirito Crimínale, 1928, Torino (Utet), XVI, Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed. (2003), capítulo VIII.3.B. 168 FERRI, E., Los Nuevos Horizontes del Derecho Penal y de Procedimiento, cit., (Introducción), IX y páginas 248-249. Por ello entona su célebre «oración fúnebre por el Derecho Penal clásico» (op. cit., pág. 23). 169 Vid., FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., págs. 217 a 219. FERRI, no obstante, pone el acento en los factores sociales por la mayor relevancia «etiológica» de los mismos, y por tratarse de los más accesibles al legislador que puede neutralizarlos (op. cit., págs. 220 y 221). 170 FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., págs. 233 y ss.

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propia dinámica170; de modo que el científico podría predecir el número exacto de delitos, y la clase de éstos, que van a producirse en una determinada sociedad y en un momento concreto, si contase con todos los factores individuales, físicos y sociales antes citados y fuera capaz de cuantificar la incidencia de cada uno de ellos. Porque, bajo tales premisas, no se comete ni un delito más ni un delito menos (ley de la "saturación criminal")171. No menos célebre es la teoría de los "sustitutivos penales", con la que sugiere FERRI un ambicioso programa político-criminal de lucha y prevención del delito prescindiendo del Derecho Penal172. Su planteamiento es el siguiente: el delito es un fenómeno social, con una dinámica propia y etiología específica, en la que predominan los factores "sociales". En consecuencia, la lucha y prevención del delito debe llevarse a cabo a través de una acción realista y científica de los poderes públicos que se anticipe a aquél, e incida con eficacia en los factores (especialmente en los factores sociales) criminógenos que lo producen, en las más diversas esferas (económica, política, científica, legislativa, religiosa, familiar, educativa, administrativa, etc.), neutralizando dichos factores. La pena, según FERRI sería, por sí sola, ineficaz, si no va precedida y acompañada de las oportunas reformas económicas, sociales, etc., orientadas por un análisis científico y etiológico del crimen. De ahí que el autor propugne, como instrumento de lucha contra el delito, no el Derecho Penal convencional sino una Sociología Criminal integrada, cuyos pilares serían la Psicología Positiva, la Antropología Criminal y la Estadística Social173. En cuanto a la "tipología" de FERRI, baste con recordar que parte de la existencia ideal de cinco tipos básicos de delincuentes ("nato", "loco", "habitual", "ocasional" y "pasional") -a la que añadirá la categoría del delincuente "involuntario" ("imprudente" en nuestra terminología actual)-174, si bien admite la frecuente combinación en la vida cotidiana de características de los respectivos tipos en una misma persona, lo que otorga a su tipología una saludable flexibilidad.

17l Sobre dicha «Ley de la saturación», siguiendo en parte las tesis de QUETELET, vid., FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., págs. 228 y ss. 172 Vid., FERRI, E., Dei sostitutivi penali, en: Archivio di Psichiatria, I, 1880 (Lección inaugural); también, en: Los Nuevos Horizontes, cit., págs. 247 y ss (especialmente, 270 a 303). Cfr. GARCÍAPABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed. (2003), capítulo VIIIJ.B.e) 173 FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., pág. 400. «La Justicia criminal del futuro -decía el autor- ha de administrarse por jueces que tengan suficientes conocimientos no de Derecho Civil o Romano, sino de Piscología, de Antropología y de Psiquiatría. Que puedan llevar a cabo una profunda discusión científica sobre el caso concreto, en lugar de invocar brillantes logomaquias. El análisis y solución de cada supuesto real, es un problema «científico», que debe abordarse con criterios de esta clase (psiquiátricos, antropológicos, etc.) y no jurídico formales, como si de un contrato privado se tratase», concluye FERRI (vid., Studi sulla criminalita ad altri saggi, cit., págs. 216 a 233). 174 E1 legado lombrosiano es patente en la teoría de FERRI. Así, y según éste, las investigaciones antropológicas habrían demostrado que "el hombre delincuente ... constituye una variedad antropológica ... completamente diversa del tipo normal del hombre sano, adulto y civilizado";.. "un salvaje perdido en nuestra civilización .. que reproduce los caracteres orgánicos y psíquicos de la humanidad primitiva", (vid., Los Nuevos Horizontes, cit., págs. 127 y 128). De hecho, FERRI mantuvo la existencia de estigmas físicos y psíquicos en los diversos subtipos de delincuentes (op. cit., págs. 130 a 132).

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Una última reflexión política obliga a resaltar las contradicciones y debilidades de FERRI, autor que dijo de sí mismo haberse sentido "marxista"175, y la proclividad totalitaria de algunas tesis positivistas. FERRI lamentó siempre el excesivo "individualismo" de los clásicos, y su continua remisión a los "derechos del individuo" (delincuente), en detrimento de la defensa eficaz de la sociedad. Propugnó, como buen positivista, las excelencias del orden social (del orden social de la burguesía naciente, en definitiva) y la necesidad de su defensa a ultranza176, a costa si fuera imprescindible del sacrificio de los derechos individuales, de la seguridad jurídica e incluso de la propia humanidad de las penas. De ahí su ingenua confianza en el régimen fascista (en cuanto que reforzaría el principio de autoridad, freno del invidualismo liberal); su preferencia por el sistema de medidas de seguri dad (libres del formalismo y obsesión por las garantías individuales de los juristas)177 y por la sentencia indeterminada; su hostilidad hacia el sistema del jurado (FERRI pretendía una Administración técnica y profesionalizada)178 e incluso la admisión, aunque matizada, de la pena de muerte179. 2.4.6.3. GARÓFALO GARÓFALO sistematizó y divulgó el pensamiento positivista, suavizando extremismos doctrinarios. Jurista conservador, dedicó todo su esfuerzo a convertir los postulados teóricos del positivismo en módulos normativos que inspirasen las leyes y transformasen la realidad a través de la praxis diaria de los jueces. Su capacidad de síntesis y comunicación, el éxito con que supo formular el ideario positivista (concepto de "delito natural", prioridad de la "prevención especial" como fin de la pena, "temibilidad" o "peligrosidad" del autor como criterio rector del castigo, etc.) son los pilares de su valiosa contribución. Según GARÓFALO, sus correligionarios positivistas se habían esforzado por describir las características del delincuente, del criminal, en lugar de definir el propio concepto de "crimen" como objeto específico de la nueva disciplina (Crimino175 FERRI, E., Difesa penali, I., pág. 8. Cfr., SELLIN, TH., FERRI, E., en: Pioneers in Criminology (London, 1960, Stevens/Sons Limited), págs. 289 y ss. 176 Precisámente, la eficaz defensa de la sociedad, a toda costa, sería la «razón histórica» de la Scuola Positiva. Vid. FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., X. El autor contrapone la «lucha contra el delito» (misión del positivismo) y la «lucha contra el castigo» (cometido histórico del «garantismo» clásico) (op. cit., págs. 4 y ss.). I77 FERRI era partidario de un Código preventivo «a medio y largo plazo mucho más eficaz que los arsenales punitivos» .., «porque la estadística nos prueba que las penas tienen uan resistencia infinitesimal contra el choque de la criminalidad, cuando en el ambiente social se han desarrollado los gérmenes ...» (Los Nuevos Horizontes, cit., pág. 303). I78 FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., pág. 329. Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed. (2003), capítulo VIIIJ.B.c). De ideas semejantes participaba LOMBROSO. I79 FERRI, como LOMBROSO, era partidario de la pena de muerte, tanto por su función ejemplar, como de «selección» (al eliminar la «raza criminal»). Pero lamentaba su escaso impacto disuasorio o intimidatorio debido, según FERRI, a su parca aplicación. Vid., Los Nuevos Horizontes, cit págs 378 y 381.

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logia). GARÓFALO, por ello, pretendió aportar una categoría, privativa de la Criminología que permitiría, a su juicio, delimitar autónomamente el objeto de ésta más allá de la exclusiva referencia al sujeto o a las definiciones legales. Dicha categoría es el "delito natural", con el que apunta a una serie de conductas nocivas per se, para cualquier sociedad y en cualquier momento, con independencia incluso de las propias valoraciones legales cambiantes180. Su definición, sin embargo, decepciona, ya que difícilmente puede elaborarse un catálogo absoluto y universal de crímenes, y menos aún en torno a conceptos tan ambiguos como los de "piedad" y "probidad", prescindiendo de los mandatos penales181. Pero la principal aportación de la Criminología de GARÓFALO (término éste, el de "Criminología", que acuñó GARÓFALO, con más éxito que LOMBROSO y FERRI) es su filosofía del castigo, de los fines de la pena y su fundamentación, así como de las medidas de prevención y represión de la criminalidad. Parte el autor de un determinismo moderado que contrasta con la dureza y el rigor penal que el propio GARÓFALO propugna para la eficaz defensa del orden social; orden social al que subordina radicalmente los derechos del individuo. Igual que la naturaleza elimina a la especie que no se adapta al medio, así también el Estado debe eliminar al delincuente que no se adapta a la sociedad y a las exigencias de la convivencia, afirma GARÓFALO182. Este defensismo a ultranza le lleva a entender indicada la pena de muerte en ciertas hipótesis (criminales violentos, ladrones profesionales y criminales habituales, en general) y penas de particular severidad, que, a su juicio, forman parte del catálogo o repertorio de penas de un sistema racional (vg. envío del delincuente por tiempo indefinido a colonias agrícolas)183. Para GARÓFALO, la pena ha de estar en función de las características concretas de cada delincuente, sin que sean válidos otros criterios convencionales como el de la retribución o expiación, la corrección o incluso la prevención. Descartó, pues, la idea de proporción como medida de la pena, del mismo modo que descartó también, la idea de responsabilidad moral y libertad humana como fundamento de aquélla. Se opuso a la supuesta finalidad correccional o resocializadora del castigo, por considerar que lo impide el sustrato orgánico y psíquico, innato, que subyace en la personalidad criminal. Tampoco estimó acertada la idea de la preven-

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GAROFALO, R., Criminología (2a ed.), págs. 5 y ss. (especialmente: 30) ... «la lesión de aquella parte de sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales: la piedad y la probidad. Además, la lesión ha de ser ... en la medida media en que son poseídos por una comunidad y que es indispensable para la adaptación del individuo a la Sociedad». El sentimiento de «piedad» (rechazo de la causación voluntaria de sufrimiento a los demás) y el de «probidad» (respeto a los derechos de propiedad ajenos) integrarían la sensibilidad moral de una sociedad. 181 En todo caso, el concepto de «delito natural» no implica una manifestación tardía del ius gentium como destaca un especialista de la obra de GARÓFALO (ALLEN, F.A., en: Pioneers in Criminology, cit., «Garofalo, R.», págs. 257 y 258. 182 GAROFALO, R., Criminología, cit., págs. 61 a 69. La pena de muerte es, para el autor, un mecanismo de selección artificial que sigue el sabio modelo de la naturaleza. Por ello, defendió la pena capital («contro la corrente»), haciendo gala de un singular «darwinismo social». 183 Eficaz defensa de la sociedad y adecuación especial de la pena a la concreta «temibilidad» de cada delincuente, son los pilares de la teoría del castigo de GAROFALO. Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed. (2003), capítulo VIII.3.C.d.

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ción, como fundamento de la pena, porque, a su juicio, ésta no permite determinar el quantum del castigo184. 2.5. El debate científico y sus coordenadas durante la primera mitad del siglo XX. Las Escuelas Eclécticas La Scuola Positiva desencadenó la polémica entre las escuelas, siendo buena prueba de ello los debates habidos en los congresos internacionales celebrados desde 1885185. Debate, por una parte, entre "positivistas" y "clásicos". Por otra, entre "positivistas" y partidarios de acentuar la incidencia criminógena del "medio" (Escuela de Lyon) o de diversos factores socioeconómicos (orientaciones sociológicas, sociología marxista, etc.). Como consecuencia de tal polémica surgirían, además, prestigiosas escuelas criminológicas "eclécticas", preocupadas por conseguir el difícil equilibrio o síntesis de los postulados "clásicos" y "positivistas" (Escuela de la Defensa Social, Terza Scuola, La Joven Escuela o Escuela de Marburgo, etc.), sin perjuicio de que la obra de LOMBROSO y FERRI siguiera ejerciendo una notable influencia en posteriores orientaciones antropológicas, psicológicas y psiquiátricas y sociológicas, más o menos apegadas al positivismo. Por ello, puede afirmarse que desde entonces han quedado trazadas ya las coordenadas y directrices fundamentales del pensamiento penal y criminológico en el período de tiempo acotado, que se extiende hasta la primera mitad del siglo XX186. Se examinan, a continuación, los postulados de las diversas escuelas. 2.5.1.

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La Escuela Francesa de Lyon: sus postulados

La Escuela Francesa de Lyon187 -escuela criminal sociológica o "escuela del medio" (milieu) como suele ser denominada- significa la más abierta contradicción a las tesis de la Scuola Positiva, y, en particular, a la directriz antropológica lombrosiana. Integrada fundamentalmente por médicos -no juristas, ni sociólogos- es heredera de una brillante tradición en la que figuran autores del prestigio de J. LAMARCK, E. GEOFFROY ST. HILAIRE y L. PASTEUR (1822-1895). Frente a

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Sobre el pensamiento de GAROFALO, Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 30 Ed. (2003), capítulo VIII.3.(a-d). 185 Sobre los debates habidos en los diversos Congresos internacionales, vid. RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., pág. 222 y ss; BONGER, W., Introducción a la Criminología, cit., pág. 241 y ss. 186 SCHNEIDER, H.J. (Kriminologie, cit, pág. 91) distingue tres "épocas" en la Criminología: la de la Escuela Clásica, del siglo XVIII, la de la Escuela Positiva de finales del XIX y la "moderna Escuela" (de mediados del siglo XX). 187 Sobre la Escuela de Lyon, vid. BONGER, W., Introducción a la Criminología, cit., pág. 137 y ss. ("Escuela del medio ambiente"); RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., pág. 324 y ss.; HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie zur selbstandigen Wissenschaft, cit., pág. 93 y ss. ("escuela francesa"). GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 30 Ed. (2003), capítulo IX, 2.

la relevancia capital que el sector antropobiológico del positivismo atribuía a ciertos factores individuales, supuestamente congénitos, de transmisión hereditaria, y atávicos, la Escuela Francesa -llamada, también, Escuela Antroposocial-, pone el acento en el "medio social" o "entorno" (milieu), del mismo modo que sus antecesores resaltaron la importancia del medio ambiente tanto en la formación de especies y variedades como en la etiología de enfermedades infecciosas 1 ^ Sin embargo, poco tienen que ver estos médicos con los sociólogos estadísticos, por más que a menudo exhibieran un sorprendente conocimiento de las causas sociales del delito189, bajo la influencia -eso sí- de cierto realismo radical o materialismo social190. El ideario de la denominada Escuela de Lyon se dio a conocer por LACASSAGNE con motivo del Congreso Internacional de Antropología Criminal celebrado en Roma, en 1885; y su órgano difusor fue la revista Archives de VAntropologie criminelle et des sciences penales, fundada por LACASSAGNE y TARDE en 1886, que se publicaría^bajo diversas cabeceras191. El principa(representante de la Escuela francesa de Lyon es LACASSAGNE. Cabe citar, también, a MARTÍN y LOCARE), como más directos y significativos miembros de aquélla. A discípulos del primero: BOURNET y CHASSINAND, que asumieron sus tesis sobre la naturaleza del delito; COUTAGNE - quien investigó sobra la influencia de las profesiones en la criminalidad- y MASSENET (sobre la conexión de determinadas condiciones socioeconómicas y la criminalidad). Igualmente, suele citarse a AUBRY, y a una serie de médicos y antropólogos como MANOUVRIER, genial contradictor de LOMBROSO, LETOURNEAU, BROUARDEL y TOPINARD. G. TARDE merece, en todo caso, un tratamiento independiente. ¡La tesis ¡fundamental de la Escuela de Lyon se resume en un pensamiento muy simpterel Criminal es, como el microbio o el virus, algo inocuo, hasta que encuentra el adecuado caldo de cultivo que le hace germinar y reproducirse; función esta última que desempeña el medio social respecto a la predisposición criminal individual latente en ciertos sujetos. 2.5.1.1.

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El pensamiento de LACASSAGNE

A. LACASSAGNE (1834-1924), médico y biólogo francés, profesor de Medicina legal en Lyon, es autor de unos conocidos Précis de Médecine Judiciaire192, aunque su pensamiento criminológico se recoge en una pluralidad dispersa de publicaciones menores, así como en las actas de varios congresos internacionales de Antropología Criminal193. 188

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Así, BONGER, W., Introducción a la Criminología, cit., pág. 137. B0NGER, W., ibídem. l90 Vid. HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie zur selbstandigen Wissenschaft, cit., pág. 93. 191 Vid. HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie zur selbstandigen Wissenschaft, cit., pág. 97. l92 Paris, 1878, Masson. '^Fundamentalmente en los Congresos de Roma (1885), Pavía (1889), Bruselas (1892) y Amsterdam (1901). Parte de sus tesis se recogen, también, en el prólogo a la obra de E. LAURENT (Les habitúes des prisons de París, 1891); y en dos artículos: Marche de la criminalité en France de 1825 a 1880 (en: Révue Scientifique, 28, 1881, págs. 674 y ss.), y La criminalité comparée des villes ... I89

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Con ocasión de celebrarse en Roma el I Congreso Internacional de Antropología Criminal (1885), adoptó LACASSAGNE una postura de firme oposición a LOMBROSO, rebatiendo su hipótesis del atavismo según rezan las actas del citado Congreso: "Lo importante es el medio social -argumentaba LACASSAGNE194-. Permítaseme una comparación tomada de la teoría moderna. El ambiente social es ; . el medio en que se cultiva la delincuencia; el microbio es el elemento delictivo que carece de importancia hasta el día en que encuentra el cultivo favorable a su multiplicación. Creemos que el delincuente, con sus características antropométricas y las demás, sólo tiene una importancia muy secundaria. Además, todas esas características se pueden encontrar en gentes absolutamente honestas". Concluyendo: "Las sociedades tienen los delincuentes que se merecen"195, tesis de acusado cariz sociológico que entronca con otra de las famosas manifestaciones del autor de claro abolengo rusoniano: "A mayor desorganización social, mayor criminalidad; a menor desorganización social, menor criminalidad; existe más criminalidad entre las sociedades y los Estados desorganizados que entre los Estados y sociedades mejor organizados"196. La teoría de la criminalidad de LACASSAGNE distingue en la etiología del delito dos clases de factores: los individuales y los sociales197. Los primeros -los individuales- tienen una relevancia muy limitada, pues, en otro caso, se trataría no de un fenómeno criminal, sino estrictamente patológico: significan, a lo sumo, una "predisposición" al delito, no una fatal determinación al mismo. Los decisivos -"determinantes" desde un punto de vista causal- serían para LACASSAGNE los factores "sociales". Estos desencadenan el hecho delictivo, haciendo germinar las tendencias e inclinaciones individuales que, por sí solas, no podrían generar aquél. Reconoce LACASSAGNE que el hombre delincuente presenta más anomalías corporales y anímicas que el hombre no delincuente198, pero estima que éstas son producto del medio social199 y, en todo caso, no explican el crimen sin el concurso del adecuado entorno, como lo demuestra el hecho de que se encuentran, también, en no criminales. En la aparición de tales anomalías juega un papel decisivo la pobreza, la miseria: las condiciones socioeconómicas200. Ahora bien, LACASSAGNE -contra LOMBROSO- entiende que no son dichas anomalías las que "hacen" al

... et des campagnes (en: Bulletin de la Societé d'Antropologie de Lyon, Lyon, 1882). Cfr. HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., pág. 97 y ss. Sobre el autor, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, 30 Ed. (2003), capítulo IX,2.a. m Actes du Premier Congrés International d'Anthropologie Criminelle, pag. 166. I95 lbídem, pág. 167. Un discípulo de LACASSAGNE, LOCARD, completó dicho pensamiento con otro: "Y yo digo, también: las sociedades tienen la policía que se merecen". Cfr. RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., pág. 325. 196 Vid., RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., págs. 325-326. 197 LACASSAGNE, en: prólogo a la obra de LAURENT, cit, pág. III y IV; también, en: La criminalité comparée, cit., pág. 7. l98 Vid. HERING., K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., pág. 98. '"LACASSAGNE, en: Actas del 21 Congreso, cit., pág. 165 y 166; y del 11, págs. 176 y ss. Cfr. HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., pág. 98. 200 Cfr. HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., pág. 98.

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delincuente, sino la relación siempre cambiante del sistema nervioso central del individuo y el medio social que se traduce en imágenes más o menos equilibradas del cerebro201. LACASSAGNE contempló, también, la influencia criminógena de las condiciones socioeconómicas en su artículo: Marche de la criminalité en France de 1825 a 1880202, llegando a la conclusión de que, en términos estadísticos, existe una clara correlación entre los delitos contra el patrimonio y los cambios operados en las estructuras económicas. A su juicio, una representación gráfica del volumen y frecuencia de los primeros comparada con el crecimiento de los precios de ciertos productos de primera necesidad evidenciaría un paralelismo absoluto en las respectivas curvas. En un segundo trabajo publicado en 1882 -"La criminalité comparée des villes y des campagnes"20?>- examinó la distinta incidencia criminógena de los factores económicos en la criminalidad urbana y en la rural; la comparación de las curvas de una y otra demostraría, a su entender, que existen, además, otros factores criminógenos, y que el fenómeno delictivo tiene, en cada caso, su propia etiología204. La importancia trascendental que la Escuela Francesa de Lyon atribuye al medio social no ha de confundirse con la teoría situacional de la criminalidad que profesaba la Escuela Clásica. Como advierte BERNALDO DE QUIRÓS, "no se trata de la teoría clásica de la ocasión; pues un mayor número de personas en quienes el sentido de la probidad está arraigado no sienten la tentación, y otras la sienten, mas la resisten y vencen. El vencido, en cambio, lleva siempre la huella, por imperceptible que sea, de un estado morboso particular. Pero tampoco bastaría éste para el delito si el ambiente social no lo excitara. Por otra parte, a menudo, el extremo del lucro, exigido por los juristas para el delito, falta"205. Dicho de otro modo: para los clásicos, no existe diferencia cualitativa alguna entre el hombre delincuente y el no delincuente (principio de igualdad). El crimen es producto de un acto supremo de libertad individual (dogma del libre albedrío) y la concreta opción delictiva, explicable por factores estrictamente situacionales (la ocasión). La Escuela de Lyon, sin embargo, reconoce un fondo patológico o estado morboso individual en el hombre delincuente, si bien asigna al mismo un rango etiológico muy secundario (predisposición) en comparación con la relevancia del "medio social" o milieu.

201 Vid. LACASSAGNE, Marche de la criminalité en France. Révue Scientifique, 28, 1881, pág. 674 y 683; también, prólogo a la obra de LAURENT, Les habitúes des prisons de París, 1891, pág. V y ss. 202 Publicado en Révue Scientifique, 28, 1881, págs. 674 y ss. 203 En Bolletin de la Societé d'Antropologie de Lyon, Lyon, 1882.. 2()4 0p. cit., págs. 20 y ss. LACASSAGNE admitió, también, la incidencia etiológica del factor climático, al constatar un acusado incremento de los delitos de sangre en los países meridionales y durante los años más calurosos, por ejemplo, si bien, a su juicio, dicho factor sólo podría explicar -y no satisfactoriamente- una pequeña parte del problema. Cfr. HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., pág. 325. 2()5 Cfr. RODRÍGUEZ MANZANERA, L. Criminología, cit., pág. 325. Vid. sobre LACASSAGNE, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 30 Ed. (2003), capítulo IX,2..

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2.5.1.2. < AUBRY) P AUBRY acude, también, a la imagen bacteriana para exponer su tesis sobre la génesis de la criminalidad: el crimen es como un virus que necesita unas condiciones adecuadas para multiplicarse. ¿Eo-su-obra "Contagio del homicidio" (1895) compara la delincuencia con una epidemia, analogía que le permite explicar por qué, igual que en el caso de una familia afectada, unos individuos delinquen y otros de la misma sociedad no. "Es que en unos -dice- el elemento vírico no ha encontrado terreno abonado para desarrollarse y germinar; en los otros, por el contrario, el campo de cultivo era de lo más propicio, los gérmenes se han multiplicado y producido desórdenes más o menos graves. Cuando se trata de un contagio moral -concluye-, del contagio del delito, )pasarán las cosas de otro modo? No, indudablemente. Encontraremos el mismo proceso, con la única diferencia de que sólo podremos analizar los elementos nocivos, en vez de examinarlos con el microscopio o cultivarlos en gelatina"206. ( AUBRY, como LACASSAGNE, distingue dos clases de factores criminógenos: los predisponentes (así, la herencia, el desequilibrio nervioso, las deformidades ana; / tómicas, etc.) y los transmisores del contagio (entre otros: la educación, la familia, \ las presiones ambientales, etc.). 2.5.2.

La teoría psicosocial de G. TARDE

G. TARDE (1843-1904). Jurista, psicólogo y sociólogo nació en la localidad francesa de Sarlat, en el seno de una familia aristocrática207. Ingresó en la Escuela Politécnica con el propósito de llevar a cabo "un periplo enciclopédico alrededor de todas las ciencias y de constriuir un vasto sistema filosófico"208, pero una enfermedad le obligó a renunciar a tal intento, cursando la carrera de Derecho. Durante quince años fue juez de instrucción y magistrado en su pequeña villa natal por rechazar todos los ascensos y cambios de destino que le apartasen de ella. En 1894 fue designado director de la Oficina de Estadística Criminal del Ministerio de Justicia francés, cargo que le permitiría documentar con toda suerte de datos empíricos oficiales sus tesis criminológicas. Dirigió también, la revista "Archivos de Antropología Criminar que fundara junto con LACASSAGNE, publicando en ésta, en la Révue Philosophique y en otras revistas numerosos trabajos.

206 Cfr. RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., pág. 326. Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 30 Ed. (2003), capítulo IX,2.b.. 207 Sobre G. TARDE, vid. MARGARET S. WILSON VINE, G. TARDE, en: Pioneers, cit. pág. 230 y ss.; BONGER, W., Introducción a la Criminología, cit., pág. 139 y ss; del mismo: Criminality and Economic Conditions, Boston, 1916, Little, Brown Co.; RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., pág. 345 y ss.; LACASSAGNE, A., G. TARDE (his life and works), en: Archives d'Anthropologie criminelle, 1904, 19; GIDDINGS, F, Introduction to Tardes life in G. Tard's Laws of Imitation', New York, 1903, H. Holt; MANNHEIM, H., en: Comparative Criminology, cit., I., pág. 218 y ss.; WILHELM, E., G. TARDE, La philosophie pénale, en: ZStW, 1895, Berlín, Bd. XV, págs. 357 y ss. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 30 Ed. (2003), cap. IX.3.. 208 Vid. RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., pág. 345.

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Su personal enemistad con DURKHEIM le cerraría a TARDE las puertas de la Universidad, de modo que, de hecho, su magisterio tuvo lugar en la Academia de Ciencias Morales y Políticas. A pesar de su estrecha y cordial relación con FERRI, TARDE fue, tal vez, el más enconado opositor de las tesis del positivismo criminológico en toda Europa, particularmente de las antropológicas de LOMBROSO, llevando a cabo una labor crítica en el continente parecidauaja protagonizada por GORING en el Reino Unido209. No obstante, y aun cuando^TARDE file absolutamente original -cuando escribió SUJHTmera obra criminológicarLa Estadística Criminal, TARDE confiesa no haber leído aún a LOMBROSOVa GAROFALO ni a FERRI- lo cierto es que la posterior consideración de las publicaciones de los tres italianos le permitió matizar sus propias ideas2 WL..TARDE es un ejemplo muy significativo de genialidad, prestigio y eminencia intelectual desligado del liderazgo y boato de la vida académica211. Uno de los pensadores más originales y, tal vez, peor conocidos de la moderna criminología. Entre sus obras destacan, junto a la citada, La Criminalité comparée (1886), en la que acentúa la relevancia criminógena de los factores sociales frente a los físicos, antropológicos, etc.; La Philosophie Pénale (1890); Etudes pénales et sociales (1891), obra estrictamente criminológica en la que recopila artículos previos, con gran apoyo estadístico, y explica casos penales célebres; Las leyes de la imitación (1890); Las transformaciones del Derecho (1893); La lógica social (1893); La Oposición universal (1897); Las leyes sociales (1898); Las transformaciones del poder (1899), etc. 2.5.2.1.

Las Leyes de la imitación de G. TARDE

Para TARDE, la criminalidad no es un fenómeno antropológico212, sino social, gobernado por la imitación como sucede con todos los hechos sociales. "Tous les actes importants de la vie sociale son exécutés sous l'empire de l'exemple", afirma en su Philosophie Pénale2^. Por ello, la ciencia tiene por objeto comprobar repeticiones: repeticiones que en el mundo físico se manifiestan a modo de ondulaciones, como herencia en el orgánico, y como imitación en el social. El crimen, a menudo nace como una moda y, a través de la imitación, se convierte en una costumbre o hábito214. Según TARDE, la imitación es esencial e inherente a la vida social: un grupo social -afirma- es un conjunto de seres en tanto que se imitan unos a otros, o bien sin 209

Vid. WILSON VINE, M.S., G. TARDE, en: Pioneers, cit., págs. 233 y 234. Como recuerda la autora, la obra de TARDE sólo pudo ser conocida por el público inglés en 1912, casi al mismo tiempo que la de GORING. 210 Cfr. RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., pág. 346. 21 'Así, WILSON VINE, M.S., en: Pioneers, cit., pág. 228. 212 "Es posible que se nazca ya delincuente, pero, desde luego, es seguro que uno se hace delincuente", afirmaba TARDE (Actas del 21 Congreso, cit., pág. 253). 211 Philosophie Pénale, 1890, 40 ed. (1903), pág. 323. 214 Vid. WILSON VINE, M.S., en: Pioneers, cit., pág. 232; RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., pág. 347; HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie", cit., pág. 104.

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

imitarse actualmente se parecen, y sus rasgos comunes son copias antiguas de un mismo modelo"215. La sociedad es un grupo de gente que se imitan y, en consecuencia, el crimen no es ajeno a la moda y a la imitación tampoco. El criminal se manifiesta, a menudo, como un imitador, menos original de lo que pudiera estimarse.

CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES

miento genial de TARDE, quien, tal vez sin el rigor teórico de ésta y su colosal respaldo empírico, formuló ya, con notable anticipación, algunas de sus más conocidas hipótesis223. 2.5.2.3.

2.5.2.2.

Su teoría psicosocial de la criminalidad

TARDE profesa una teoría psicosocial de la criminalidad. Discrepó abiertamente de la tesis antropológica del delincuente "nato" por entender que es la sociedad misma, con su ejemplo bueno o malo que el individuo "imita", la última responsable.El magisterio social, la pedagogía social, para TARDE, es, desde un punto de vista etiológico, mucho más importante que el clima, la herencia, el morbo o la epilepsia216. Este -y no otro, exculpatorio- es el sentido de la famosa afirmación de TARDE: "Todo el mundo es culpable excepto el criminal"217. En su Philosophie Pénale, y siguiendo un enfoque muy semejante al de la asociación diferencial de SUTHERLAND218, resalta TARDE el origen social del crimen, la conexión inequívoca del mismo con el medio social. Sin embargo, no asume el determinismo social de los positivistas, cree en el libre albedrío219. Opción individual y entorno son, para TARDE, los dos factores que condicionan las carreras criminales. Cuando mantiene TARDE que el slum, el submundo criminal y las propias prisiones sellan el inicio de las carreras delictivas, en cierto sentido anticipa ya un análisis sociológico de vanguardia: el seguido por la Escuela Ecológica de Chicago220. En TARDE puede encontrarse, también, apuntada una idea que desarrollará posteriormente SUTHERLAND: la del delincuente como profesional que aprende su oficio. SegunTAJ8D^2t,^asesinos, carteristas, ladrones, y timadores son individuos que, como los médicos, abogados, etc., han tenido un largo período de aprendizaje, en una adecuada atmósfera criminal, rodeados de los colegas y camaradas idóneos. Esta tesis será el punto de partida de SUTHERLAND, quien detallará en 'su conocida obra The professional Thief otros extremos de dicho aprendizaje: el j^lincuente no sólo aprende su profesión, sino también los instrumentos, técnicas y medios comisivos necesarios, el lenguaje del submundo criminal e incluso el correspondiente código de valores del mismo^ 2 . Todo ello significa que la moderna Sociología Criminal norteamericana es, en buena medida, tributaria del pensa-

2l5

Cfr. RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., pág. 348. TARDE, G., La Criminalidad Comparada. La España moderna, c.f., págs. 27 y ss. 2l7 Para una interpretación del alcance de la frase de TARDE, vid. GÓPPINGER, H., Kriminologie, cit., pág. 25; SEELIG, E., Tratado de Criminología, Madrid (1958), Instituto de Estudios Políticos (traducción de RODRÍGUEZ DEVESA, J. M), pág. 40. 218 Así, WILSON VINE, M.S., en: Pioneers, cit., pág. 229. 219 Vid., WILSON VINE, M.S., ibídem. 22ü Resaltando, también, esta conexión: WILSON VINE, M.S., en: Pioneers, cit., pág. 230. 221 Vid. TARDE, G., La criminalité professionelle, en: Archives d'Anthropologie criminelle, 1896, vol. 11., Cfr. HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., pág. 103; WILSON VINE, M.S., en: Pioneers, cit., pág. 230. Cfr. SCHNEIDER, H.J., Kriminologie, cit., pág. 99. 222 SUTHERLAND, E.H., The Professional Thief, 1937, Cfr. WILSON VINE, M.S., ibídem. 216

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El sociologismo del autor y su explicación de la criminalidad "urbana"

El moderno sociologismo de TARDE se constata en su explicación dinámica del problema criminal, paralelo a la evolución de la moderna sociedad industrial y del fenómeno urbano. En efecto, según TARDE224, con el progreso de la civilización los factores físicos (clima, situación geográfica, etc.) van perdiendo relevancia y pasan a un primer plano los factores sociales. Pobreza o riqueza no son, en sí mismos, factores criminógenos, según TARDE, quien da más importancia al sentimiento de felicidad o infelicidad, de satisfacción o insatisfacción de unas necesidades a menudo artificialmente hiperestimuladas. La gran ciudad moderna, impersonal, conflictiva, anónima, que acumula riqueza y tentaciones, donde el fenómeno de la imitación alcanza sus mayores cotas y más débil resulta el control social y los grupos primarios, desempeña un papel decisivo en la teoría de la criminalidad del autor. Para TARDE cinco son los factores que explican el incremento de las tasas de la delincuencia: la quiebra de la moral tradicional, basada en el sistema ético del cristianismo; el desarrollo en las clases media y baja de un deseo de progreso y bienestar, determinante de una alta movilidad social y geográfica, con el correlativo debilitamiento de las clases tradicionales y grupos primarios; el éxodo del campo a la ciudad, que desequilibra el mercado del trabajo al no poder dar respuesta la oferta al desmedido y acelerado incremento de la demanda de trabajo; la formación de subculturas desviadas, con el correlativo desmoronamiento del monolitismo social y axiológico, y, por último, la inseguridad de las clases sociales privilegiadas, de élite, que pierden su capacidad directiva y dejan de servir como modelo de conducta225. Problemas que TARDE estima sólo pueden resolverse con un fortalecimiento de los grupos primarios, especialmente, de la familia y sus valores. Con ello, esboza TARDE una concepción subcultural y conflictual incipiente, adelantándose a conocidas formulaciones posteriores de la sociología criminal norteamericana. Desde un punto de vista criminológico interesa resaltar que TARDE contrapone criminalidad urbana y criminalidad rural, distinción que sustituye las tipologías positivas. No desarrolló, sin embargo, TARDE ninguna clasificación completa y congruente con su punto de partida psicológico (imitación) o con la concepción del delincuente como profesional226. Aun manifestando toda suerte de reservas, según TARDE las estadísticas parecen demostrar que en los núcleos urbanos se ha producido una lenta sustitución de la violencia brutal de las zonas rurales. El crimen de la ciudad con223

Así, WILSON VINE, M.S., ibídem; también MERGEN, A., Die Kriminologie. Eine systematische Darstellung, cit., pág. 414. 224 TARDE, G., La criminalidad, cit., págs. 27 y ss. 225 TARDE, G., en: Estudios Penales y sociales. La España Moderna, Madrid, s.f., págs. 267 y ss. Cfr. RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., págs. 349 y ss. 226 Cfr. WILSON VIDE, M.S., en Pioneers, cit., págs. 232 y 233.

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES

siste fundamentalmente en actos de fraude, estafa, timos, etc., mientras la criminalidad del "campo" es una criminalidad violenta y primitiva. Este criterio psicosocial y la contraposición correlativa: delitos contra la propiedad versus delitos contra la vida, ha sido todo un lugar común en el pensamiento criminológico227.

2.5.2.4.

Su teoría de la pena

El pensamiento filosófico y penológico de TARDE discrepa tanto del positivismo criminológico como del clasicismo. Partidario del libre albedrío, condiciona, sin embargo, la responsabilidad penal del individuo a una doble exigencia; la "identidad personal" de éste consigo mismo antes y después de la infracción, y lo que denomina la "similitud social", esto es, la adecuada integración o adaptación de aquél a su grupo o subgrupo sin la cual sólo cabría aplicarle una medida, no una pena228. La teoría de la pena de TARDE, así como sus puntos de vista en torno a la función penal y al proceso, parten de una base psicológica muy acusada. A su juicio, un comité de expertos (médicos y psicólogos) debiera decidir, en el marco de la administración penal, sobre la responsabilidad del individuo. Y las penas impuestas orientarse, también, desde esta perspectiva psicológica, distinguiendo no sólo la clase y gravedad del delito cometido, sino las características del penado: por ejemplo, según se trate de un delincuente rural o de un delincuente urbano229. TARDE cree, sin reservas, en el efecto disuasorio del castigo, por lo que es partidario de la pena capital como resorte preventivo230. Desde un punto de vista político-criminal, TARDE formula una sugerencia de - gran interés: si el delincuente es un "profesional" -lo son, al menos, algunos- la criminalidad es, entonces, una industria especial ejercida por una determinada clase de individuos que producen delitos de acuerdo con las leyes generales del mercado. El aumento o la disminución de la producción (delincuencia) se regirá por las mismas normas de la economía general y del concreto mercado al que pertenece esa industria o actividad en particular. Como tal industrial debe contemplarse el problema del crimen, con todas sus consecuencias231.

665

Partidario del sistema celular, suavizado con un fluido mecanismo de visitas al recluso, y de la libertad condicional, se mostró, sin embargo, muy escéptico respecto al sistema del jurado, por entender que falta a sus miembros la necesaria preparación científica para adoptar decisiones inteligentes232.

Las Escuelas Eclécticas233

2.6.

Se examinan a continuación, tres escuelas que pueden calificarse de "intermedias" o "eclécticas", porque trataron de buscar el difícil equilibrio entre los postulados clásicos y los positivistas en los diversos^ámbitos (metodológico, filosófico, penal, criminológico, político-criminal, etc.^pNo convencieron a neoclásicos, como DONNEDIEU DE VABRES, ni a positivistas (FERRI las calificó de "meteoritos de corta duración")234. Merecen ser citadas por el esfuerzo de síntesis que llevaron a cabo más que por la escasa originalidad de las mismas en las diversas áreas del saber. La enconada lucha de escuelas -la clásica y la positivista- y los notorios excesos de esta última, dio lugar a la aparición de una gama de soluciones intermedias, conciliadoras, de compromiso235. La "mutua rectificación" del idealismo y del positivismo naturalista, se traduce lógicamente en la adopción de un "dualismo metodológico", propugnado por sus seguidores. En Italia, el denominado "positivismo crítico" es el alma de la "Terza Scuola"236, directriz "tímida"237 y -según FERRI 238 - "oportunista" y de "breve duración". En Alemania, la "escuela sociológica" o "joven escuela", que se configura como una dirección de política criminal, es -metodológicamente y, en el marco de la "lucha de escuelas"- de "análoga factura"239. A la aparición y auge de estas soluciones intermedias cooperaron una pluraridad de factores. Por una parte, la influencia que tuvieron en el positivismo comtiano la crítica científica y el espiritualismo en el seno del mismo. Basta con observar los planteamiento idealistas y revisionistas de FOUILLÉ o de TAROZZI, por ejemplo, y la repercusión de los mismos en la metodología naturalista extrema del positivismo. Por otra parte, los excesos del positivismo despertaron justificada alarma entre los hombres de leyes, que vieron suplantadas sus tradicionales concepciones y métodos por ideas y técnicas procedentes de otros sectores del saber con fuerza

227

Cfr. WILSON VIDE, M.S., ibídem. TARDE analiza las estadísticas con un saludable espíritu crítico. Así, por ejemplo, tuvo en cuenta el problema de la "cifra negra" en su obra: Les délits impoursuivis (aparecida en: Archives d'Anthropologie criminelle, París, 1894, págs. 641 y ss.). Vid. MERGEN, A., Die Kriminologie, cit., pág. 193, nota 75. 228 Véase, Philosophie penal, versión inglesa (R.H. Gault), págs. IX a XVIII. Cfr. RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Criminología, cit., pág. 350; WILSON VIDE, M.S., en: Pioneers, cit., págs. 234 y ss.; también, TARDE, G., en: Actas al III Congreso, cit., págs. 83 y ss. Según HERING, K.H., la construcción del autor no pretende sino eludir el problema filosófico del libre albedrío (Der Weg der Kriminologie, cit., pág. 105). 229 Cfr. WILSON VIDE, M.S., en: Pioneers, cit., pág. 236. 230 Cfr. WILSON VIDE, M.S., ibídem. 23 'Vid. sobre esta concepción de TARDE del crimen somo "industria" especial de determinados "profesionales": HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., pág. 103.

232

Vid. WILSON VIDE, M.S., en: Pioneers, cit., pág. 236. Véase MANNHEIM, H., en: Pioneers, Introducción, págs. 29 y ss. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 30 Ed. (2003), cap. IX.4.. 234 FERRI, E., Principios de Derecho Criminal, Madrid (1933), pág. 61. 235 Cfr., SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 87. 236 Bibliografía sobre la terza Scuola, en: JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., II, pág. 83. 237 Así, JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., II., pág. 83. ^Principios de Derecho Criminal, pág. 61, cit., por SAINZ CANTERO, J. A., 'La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 88, nota 38. 239 Cfr., JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., II, pág. 83. También: SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 89. 233

666

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

avasalladora. Para ello, tratarían de defender la autonomía del Derecho, de sus métodos y dogmas. Finalmente, los postulados del positivismo naturalista y criminológico -que eran, ante todo, postulados "metodológicos"- dieron lugar a teorías propias de cada país, abriéndose paso "un producto híbrido", de claro sentido nacionalista, acorde con las características de cada directriz local240. Como dice JIMÉNEZ DE ASÚA241, "estas tendencias de tipo ecléctico, que levantaron como noble enseña la autonomía del Derecho Penal, que mantuvieron el viejo postulado de la imputabilidad y que rechazaron la concepción de el tipo de delincuente, recibieron del positivismo el método y el sentido defensista y mantuvieron un prudente escepticismo sobre el libre albedrío, negado por un considerable sector de los afiliados a estas tendencias intermedias, aunque buscaron para asentar la responsabilidad penal bases menos toscas que las del simple hecho de vivir en sociedad o la mecánica retorsión de que si el hombre va determinado al delito la sociedad está determinada a defenderse".

2.6.1.

La "Terza Scuola" italiana o Positivismo crítico2*2

Sus autores más representativos fueron ALIMENA, CARNEVALE e IMPALLOMENI. - 2.6.1.1.

Presupuestos metodológicos

^ La particularidad de la Terza Scuola reside, también, en su método: en su eclecticismo o dualismo metodológico, ya que trató de combinar el método abstracto, racionalista y deductivo del clasicismo, con el método empírico, inductivo y experimental del positivismo criminológicojy De este punto de partida metodológico derivan los postulados básicos de la Terza Scuola. Con el positivismo compartirá la contemplación del delito, como fenómeno o hecho "real", y verá, en la "defensa social", la razón de ser de la justicia penal. Pero, al examinar el fundamento del derecho de castigar, rechazará tanto la idea de la "responsabilidad social" -que invocan los positivistas- como la tesis del "libre albredío" de la escuela clásica: ambos postulados son sustituidos por el "determinismo psicológico". La consecuencia práctica es que algunas categorías de sujetos que para los clásicos eran imputables (semienfermos mentales, habituales, delincuentes profesionales, etc.), no lo son para la Terza Scuola. El "determinismo psicológico" remite al mundo de los "motivos" la explicación de los actos "voluntarios", siendo el criterio que permite distinguir la imputabilidad de la inimputabilidad: imputable es el sujeto capaz de dejarse determinar por los motivos; quienes

240 Cfr., JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., II, pág. 83. ^Tratado, cit., II, pág. 83. 242 Sobre la Terza Scuola, vid. ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit. (Akal), págs. 37 y ss.; MIR PUIG, S., Introducción a las bases del Derecho Penal, cit., págs. 185 y ss. GARCÍAPABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 30 Ed. (2003), capítulo IX, 4.A..

CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES

667^

no lo sean, no debían ser castigados con ninguna pena, aunque podrían recibir "medidas de seguridad"243. De aquí resulta, también, el dualismo en orden a las consecuencias jurídicas: la admisión, junto a la "pena" por razón de la "culpabilidad" (pues no se rompe con el principio de la responsabilidad moral), de la "medida de seguridad", basada en la "peligrosidad" del sujeto. La pena solo puede imponerse a los imputables, la medida, también a los inimputables. 2.6.7.2.

Sus representantes: CARNEVALE, ALIMENA y otros

E. CARNEVALE demuestra el eclecticismo característico de la Terza Scuola en todas sus tesis244. Así, basa la responsabilidad criminal en la salud del delincuente, pero reconoce la necesidad de aplicar "medidas de seguridad" al no imputable. ^? /'Analiza el crimen desde un punto de vista "jurídico" y reconoce plena autonomía al Derecho Criminal, si bien critica el excesivo tecnicismo jurídico y sugiere se consideren los aspectos sociológicos y antropológicos del fenómeno criminal. Proclama, por una parte, la "reforma social" como primer deber del Estado en la lucha contra la criminalidad, pero rechaza, por otra parte, la concepción lombrosiana del delincuente nato, proppniendo se distinga entre "causalidad" y "fatalidad". B. ALIMENA sigue una orientación semejante245. Su "positivismo crítico" le lleva a nega? t í posibilidad de que el Derecho Penal sea absorbido por la ) Sociología (como pretendiera FERRI) y, sin embargo, reconoce la conveniencia de • que el examen dogmático del crimen sea complementado por la Sociología, la •>- Estadística, la Antropología y la Psicología. "A nosotros nos corresponde la tarea -decía ALIMENA- de integrar la exigencia Jurídica con la exigencia psicológica y sociológica". Niega ALIMENA el libre albedrío y, sin embargo, admite la distinción entre imputables e inimputables, según se tenga o no aptitud para sentir la coacción psíquica. 2.6.1.3.

Sus postulados

Los postulados de la Terza Scuola, fruto de una actitud de "compromiso" realista, pueden sintetizarse en las siguientes tesis:246 1) Nítida distinción entre disciplinas jurídicas y disciplinas empíricas, las primeras necesitadas de un método lógico-abstracto y deductivo, las segundas de un método experimental, causal-explicativo.

243

Cfr. ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, PC, cit., pág. 25. CARNEVALE fue el primer autor en referirse a una terza scuola: Una terza scuola di Diritto Pénale in Italia (en. Rivista de discipline carcerarie, 1891). Una reseña completa de la obra de CARNEVALE, en: SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones, cit., págs. 140 y ss. (nota 37). 245 ALIMENA, B., Note di un criminalista, Módena, 1911 (obra que sintetiza el pensamiento del autor). 246 Así, ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, PC, cit., pág. 38; MANNHEIM, H., en: Pioneers, cit., págs. 29 y ss. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 30 Ed. (2003), capítulo IX, 4.A.b). 244

668

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

2) Desde un punto de vista etiológico, el delito se concibe como hecho complejo, como fenómeno social causado naturalmente y producto de factores tanto endógenos como exógenos. 3) Rechazo de la "tipología positivista" (del concepto de "delincuente nato" y de las "clasificaciones" positivistas), aceptándose tan sólo la existencia de delincuentes "ocasionales", "habituales" y "anormales". 4) Dualismo penal que permite conciliar el uso simultáneo de consecuencias jurídicas distintas: las "penas" y las "medidas" de seguridad. La Terza Scuola se opone, por ello, al monismo de la Escuela Clásica (exclusivismo de la pena retributiva) y al monismo positivista (sustitución de la pena por la medida). 5) Filosóficamente, no opta por el determinismo radical del positivismo ni por el libre albedrío absoluto del clasicismo. Conserva la idea de la "responsabilidad moral" como fundamento de la pena, y la de "temibilidad" o "peligrosidad", compatible con aquélla, que autoriza la imposición de medidas de seguridad. 6) La finalidad de la pena no se agota en el castigo del culpable. Requiere, también, su corrección y readaptación social, objetivo que trasciende el mero afán prevencionista o las metas defensistas y expiacionistas. Tiene razón, por ello, JIMÉNEZ DE ASÚA247, cuanto sintetiza, así, el significado de la Terza Scuola: "Acepta el principio de la defensa social, pero no entendida ésta en el sentido naturalista, ni meramente utilitario, y basa en ella el Derecho Penal, que tiene como medida la justicia y como límite el mínimo de sufrimiento individual y dentro del máximo de defensa de la sociedad. La visión del delito como fenómeno individual y social, así como la negación del libre albedrío, aproxima a sus defensores a la escuela positivista; en cambio, la distinción entre imputables e inimputables, les emparenta con la escuela clásica". 2.6.2.

La Escuela de Marburgo o Joven Escuela de Política Criminal248

En 1888, PRINS, VAN HAMEL y VON LISZT fundan la Asociación Internacional Criminalística; asociación que, desligada de la disputa o lucha de escuelas, pretendía "subrayar para el criminalista la necesidad de investigaciones sociológicas y antropológicas", tomando "como tarea común la investigación científica del crimen, de sus causas y de los medios para combatirlo"249.

^Tratado, cit., II, pág. 85. Sobre la Joven Escuela alemana de Política Criminal, vid. GÓPPINGER, H., Kriminologie, cit. págs. 25 y ss.; HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., págs. 173 y ss. (y reseña bibliográfica allí citada); MEZGER, E., Criminología, cit., págs. 237 y ss.; MIR PUIG, S., Introducción a las bases del Derecho Penal, cit., págs. 216 y ss.; sobre la influencia de esta escuela en el pensamiento penal español, vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., págs. 108 y ss. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 30 Ed. (2003), capítulo IX, 4.B. 249 Vid. ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 40; GÓPPINGER, H., Kriminologie, cit., pág. 26. 248

CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES

2.6.2.1.

669

Sus postulados

Las directrices más acusadas de la Joven Escuela o "Escuela Sociológica" fueron : 1) Sustitución de los planteamientos filosóficos de la Escuela Clásica por un claro "pragmatismo", que presupone el análisis y conocimiento de la realidad social. 2) Contemplación del delito como fenómeno natural y jurídico al mismo tiempo, compaginando el estudio empírico de sus causas y la elaboración dogmática del mismo. 3) Dualismo penal, esto es, reconocimiento de dos clases de consecuencias jurídicas distintas, dirigidas a objetivos diferenciados, pero complementarios: la pena y la medida de seguridad. 4) La "defensa social" se configura como fin prioritario de la Administración penal. 5) Eclecticismo filosófico en cuanto al problema del "libre albedrío": se ignora éste, admitiéndose, sin embargo, la existencia en todos los hombres de una impresión de libertad interna. El concepto de "estado peligroso" sustituye al de "responsabilidad moral". A. PRINS expuso en 1910 su teoría del "estado peligroso", siendo el primero en formular una teoría autónoma de la "defensa social", de la que se haría eco la propia ley belga de 1930 sobre anormales y habituales. 250

2.6.2.2.

El pensamiento de F. VON LISZT

Pero la figura más destacada fue F. VON LISZT, cuya lección inaugural en Marburgo (Programa de Marburgo, 1882) da nombre a la propia escuela, conocida también como Escuela Sociológica Alemana. F. VON LISZT adopta una postura equidistante de los postulados clásicos y de los positivistas. Su teoría de la criminalidad y sus propuestas metodológicas y político-criminales responden a una actitud ecléctica y realista de compromiso. 2.6.2.2.1.

Su teoría criminológica

En cuanto a la génesis de la delincuencia, F. VON LISZT, siguiendo los "nuevos horizontes" de FERRI, discrepa tanto de las explicaciones antropobiológicas de LOMBROSO (teoría del delincuente "nato")251 como de las tesis "ambientales" de TARDE ("todo el mundo es culpable excepto el delincuente"). Sugiere, por el contrario, una comprensión pluridimensional del crimen que tiene en cuenta, como

250

Vid. MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 216 y ss. F. VON LISZT, Kriminalpolitische Aufgaben, 1889, pág. 308: "No existe un homo delinquens", Cfr. MIR PUIG, S., op. cit., pág. 224, nota 131. Sobre el problema, vid. F. VON LISZT, Aufsatze und Vortrage, Berlín, 1905, I, págs. 308 y ss. 251

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

factores criminógenos, la predisposición individual y el medio o entorno 252 ; "El delito -dirá VON LISZT- es el resultado de la idiosincrasia del infractor en el momento del hecho y de las circunstancias externas que le rodean en ese preciso instante" 253 ; para F. VON LISZT, tres son las "causas" de la criminalidad: los defectos de la personalidad, el déficit en los procesos de socialización y la bancarrota de la justicia penal, fenómeno este último sociopatológico que coadyuva al creciente incremento de las tasas del crimen y de la reincidencia 254 . Esta tesis "plurifactorial" fue asumida por la propia Asociación Internacional de Criminalística que fundó VON LISZT, y determinó, hasta la segunda guerra mundial, el pensamiento criminólogo en Europa (fórmula "disposición/medio ambiente") y en Estados Unidos (concepciones "plurifactoriales") en cuanto a la descripción y análisis causal de la delincuencia. La razón de su éxito tal vez deba buscarse no ya en la ambigüedad de todas las fórmulas de compromiso, sino en su practicabilidad, en su adecuación a la "praxis", en su "realismo"255. Pues si los datos criminológicos no se obtienen sobre una base multifactorial e interdisciplinaria, es fácil que descansen entonces en otros mecanismos de "reducción a la realidad" ajenos a los de la práctica político-jurídica.

2.6.2.2.2.

El eclecticismo metodológico del autor

Pero el eclecticismo de F. VON LISZT es particularmente acusado en su concepción metodológica. En su Programa de Marburgo postuló por una "Ciencia total (totalizadora) del Derecho Penal", de la que debían formar parte la Antropología Criminal, la Psicología Criminal y la Estadística Criminal 256 ; y una lucha preventiva y científica contra el delito, esto es, una acción eficaz que partiese del conocimiento empírico de sus "causas" 257 , sentando así las bases de la moderna Política Criminal. En ello se distancia F. VON LISZT del movimiento "reformista" de la Ilustración y de las concepciones "clásicas":

252

"Ambas clases de tratamiento empírico del crimen, la biológica y la sociológica, no sólo no se hallan en abierta contradicción una respecto a la otra, sino que se complementan recíprocamente: sólo a través de la conjunción de ellas nos resulta posible una explicación causal de la criminalidad" (F. VON LISZT, Aufsatze und Vortrage, cit. II, págs. 234 y ss.). 253 F. VON LISZT, Das Verbrechen ais soziopathologische Erscheinung, en: Strafrechtliche Ausátze und Vortrage, II, pág. 234 (el autor siguió la concepción ecléctica de FERRI). Véase, también, de F. VON LISZT, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 260 ed., 1932 (Berlín, Leipzig), págs. 11 y 12. 254 Cfr. KAISER, G., en: Criminología. Una introducción a sus fundamentos científicos, cit., pág. 36 (planteamiento que no reproduce el autor en la obra: Kriminologie. Ein Lehrbuch, que normalmente se cita, págs. 24 y 25). 255 Así, KAISER, G., Kriminologie, cit., pág. 25. 256 F. VON LISZT, Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, cit., I., págs. 126 a 179 (especialmente, pág. 178). 257 Vid., SCHMIDT, EB., Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, Góttingen, 1965 (30 ed.), pág. 364. También: Mitteilungen der IKV (Comunicaciones de la Asociación Internacional de Criminalística), 1889, 1.

CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES

671

"El siglo XVIII -afirmará F. VON LISZT- quería combatir el delito sin estudiarlo. El siglo XIX, en cambio, se apoya en la Estadística Criminal y en la Antropología Criminal, es decir, en la investigación científica del delito ..."258. 2.6.2.2.3.

Derecho Penal y Política Criminal en F. VON LISZT

Frente al reinado solitario del Derecho Penal, del método deductivo y abstracto, de la lógica puramente represiva y de una concepción liberal y abstencionista del Estado ante el problema de la delincuencia, F. VON LISZT opuso la apertura del Derecho al conocimiento criminológico, la colaboración de los métodos naturales en el marco de la Ciencia total del Derecho Penal y una política criminal científica y preventiva que incidiera anticipada y eficazmente en las causas del fenómeno criminal de acuerdo con las premisas del nuevo Estado "intervencionista". Ahora bien, a diferencia del positivismo naturalista italiano, F. VON LISZT no sugirió la sustitución del Derecho Penal por la Criminología (por la Antropología, por la Sociología o por la Biología Criminal); ni la de la pena por la medida de seguridad; ni la de los derechos individuales del delincuente por los supremos derechos de la sociedad. F. VON LISZT fue respetuoso para las conquistas del liberalismo, propugnando siempre la limitación del poder punitivo del Estado, el sometimiento del mismo a "barreras infranqueables" 259 . Y así dirá: "En el Estado socialista será tan imprescindible la pena como en nuestro actual orden jurídico, por mucho que la imagen global de la criminalidad pase a ser otra. Pero precisamente porque tal Estado acentúa más intensamente que nosotros hoy los intereses de la colectividad ..., con mayor conciencia de sus objetivos y menos prejuicios contra el individuo que se rebela, tanto más exactamente tendrá que fijar los presupuestos bajo los cuales el individuo sucumbe a la colectividad y determinar los límites hasta donde puede llegar la merma de protección jurídica"260. Por ello F. VON LISZT no subordina el Derecho Penal a las exigencias de la Sociología Criminal o de su ambiciosa Política Criminal, ni el método jurídico, abstracto y deductivo, a los científicos métodos naturales, empíricos: porque atribuye al Derecho Penal una función de "garantía" del individuo y de "límite infranqueable" de todo programa social 261 . No obstante, VON LISZT asume el pensamiento "determinista" del positivismo (negación del libre albedrío); y precisamente porque piensa que el ser humano no está exento de las leyes causales de la naturaleza, sugiere la necesidad de una pena "finalista": de una pena que no sea mero castigo y

258 F. VON LISZT, Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, cit., I., pág. 291, Cfr. MIR PUIG, S., Introducción a las bases del Derecho Penal, cit., pág. 221, nota 123. 259 Vid. MIR PUIG, S., op. cit., págs. 219 y ss. 260p VON LISZT, en: Über den Einfluss der soziologischen und anthropologischen Forschungen aufdie Grundbegriffe des Strafrechts, en: Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, cit., II., págs. 81 y ss. Cfr. MIR PUIG, S., ibídem. 26 'El Derecho Penal, conforme al espíritu garantista que conserva F. VON LISZT, sigue siendo la "Magna Carta" del delincuente frente al Leviathan, la "barrera infranqueable de la Política Criminal". Vid. Über den Einfluss der soziologischen und anthropologischen Forschungen, cit., pág. 80. Cfr. MIR PUIG, S., op. cit., pág. 220.

672

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

que se ajuste mejor a la fase actual de evolución biológica de la especie humana, tesis claramente influida por las concepciones evolucionistas262. 2*6.3. Escuela de la Defensa Social263 La idea "defensista" surge ya en la Ilustración, adquiriendo un auge considerable en el marco del "positivismo"264. FERRI se refirió, por ejemplo, a la necesaria salvaguarda social frente a los actos contrarios a las condiciones de la existencia individual y colectiva. Pero por "Defensa Social", en sentido estricto265, se entiende un determinado "movimiento de política criminal", cuya primera formulación programática se debe a A. PRINS (1910) y que consolidan después F. GRAMÁTICA y M. ANCEL, preocupado por articular una eficaz protección de la sociedad a través de la debida coordinación de la Criminología, la Ciencia Penitenciaria y el Derecho Penal. Lucha realista contra la criminalidad mediante instrumentos no necesariamente jurídicos, una nueva actitud hacia el delincuente y Política Criminal de signo humanitario son tres de los postulados esenciales de la "Defensa Social"266, si bien cabe distinguir en ésta diversas "etapas" y "orientaciones". 2.6.3.1.

Las tres etapas de la defensa social

La primera etapa viene representada por la obra de A. PRINS La Defensa Social y las transformaciones del Derecho Penal261. La segunda se extiende entre las dos guerras mundiales, y es el momento de la recepción de las tesis "defensistas" por las distintas legislaciones268. Por último, la tercera etapa de la "Defensa Social" arranca de las circunstancias excepcionales de la posguerra, y aunque tiene un cuerpo de doctrina común, son muy marcadas también las diferencias que la separan de momentos anteriores (suele hablarse de la "nueva" Defensa Social)269. 262

Cfr. MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 227. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 30 Ed. (2003), capítulo IX, 4.B.a y b. 263 Sobre la Defensa Social, vid. SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., págs. 148 y ss.; BERISTAIN, A., Estructuración ideológica de la nueva defensa social, en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1961, págs. 410 y ss.; MANNHEIM, H., en: Pioneers, cit. (Introduction), pág. 35. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 30 Ed. (2003), capítulo IX, 4.C. 264 Sobre esta conexión con el positivismo, vid. MARC ANCEL, en: La Nueva Defensa Social, Buenos Aires, 1961, pág. 33 (traducción de Blasco y García). 265 M. ANCEL advierte que la Defensa Social discrepa del positivismo criminológico en cinco extremos: 1) No admite el determinismo de este último; 2) Desaprueba la rígida clasificación o tipología de delincuentes, reafirmando la unicidad de la personalidad humana; 3) Cree en la importancia de los valores morales; 4) Pretende un equilibrio entre individuo y sociedad, reconociendo que ésta tiene deberes respecto al delincuente; 5) Sustituye el ciego "cientifismo" positivista por una flexible orientación político-criminal. M. ANCEL, La Défense sociale nouvelle, París, 1954, págs. 57 y ss. y 101 y ss. Cfr. MANNHEIM, H., en: Pioneers, cit., pág. 35. 266 Vid., SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones, cit., págs. 150 y ss. 267 A. PRINS, La défense sociale et les transformations du Droit Penal, Bruxelles, 1910. 268 Cfr. M. ANCEL, La nueva defensa social, cit., supra, nota 79, págs. 72 y ss. 269 Cfr. SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones, cit., págs. 148 y 149.

CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES

673

Desde un principio se marcaron dos tendencias muy definidas, encabezadas, respectivamente, por F. GRAMÁTICA y M. ANCEL (esta última, mayoritaria). 2.6.3.2.

El pensamiento radical de F. GRAMÁTICA

Para F. GRAMÁTICA, quien ya en 1945 fundó el Centro Internacional de Estudios de la Defensa Social, ésta significaba un sistema jurídico sustitutivo del sistema penal convencional. GRAMÁTICA negó, en efecto, la existencia de un derecho a castigar a favor del Estado. A su juicio, lo que procede no es sancionar, sino "socializar" al delincuente; no imponer "penas" en función del "delito" cometido, sino aplicar "medidas" de defensa social, preventivas, educativas y curativas de acuerdo con la "personalidad" de aquél (antisocialidad subjetiva)270. F. GRAMÁTICA tuvo más influencia en Italia y en Francia que en España, probablemente porque sus tesis, muy radicales, más que una determinada fundamentación del castigo propugnaban su abolición sustituyendo éste por tratamientos de carácter preventivo, curativo y educador. Proclive a los excesos del positivismo naturalista271, GRAMÁTICA mantuvo que la labor socializadora debe llevarse a cabo con medidas de defensa social, no con penas. Tales medidas se adecuarían a la personalidad del sujeto -a su antisocialidad subjetiva- y no al hecho cometido o al daño ocasionado por el mismo272. En el Derecho Penal preventivo "sin pena" de GRAMÁTICA, las medidas de defensa social tendrían carácter indeterminado (se mantienen mientras persiste la peligrosidad del individuo) y podrían ser sustituidas por otras medidas, modificadas o suprimidas en el curso de la ejecución según como evolucionara la personalidad de aquel273. 2.6.3.3.

La aportación de M. ANCEL

MARC ANCEL, en su obra La Defensa Social nueva, un movimiento de política criminal humanista (1954), traza las pautas de lo que él mismo advierte no es una escuela más, ni una dogmática innovadora, ni una doctrina penal, sino un "movimiento de política criminal". Un movimiento preocupado no ya por el castigo del delincuente, sino por la protección eficaz de la comunidad, a través de estrategias ante todo "extrapenales" que parten de un conocimiento científico de la personalidad de aquél y neutralizan su peligrosidad de forma individualizada y humanitaria. Propugnó M. ANCEL desjuridizar ciertas parcelas de la Ciencia Penal en aras de una eficaz Política Criminal; pero no en el sentido positivista radical (disolviendo aquélla en la Biología, en la Antropología o en la Sociología Criminal), sino en otro más moderado: integrar la Defensa Social en un nuevo Derecho Penal concebido no como fin en sí mismo, sino como medio de lucha contra el crimen. El movimiento de la Defensa Social contempla al delincuente como

27()

Sobre F. GRAMÁTICA, vid. SAINZ CANTERO, J.A., ibídem. Así, FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las teorías clásicas de la pena, cit., pág. 397. 212 Principios de defensa social, cit., págs. 31 y ss. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., pág. 397. ^Principios de defensa social, cit., págs. 285 y ss. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., págs. 397 y 398. 271

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

un miembro más de la sociedad cuya conducta debe analizarse y comprenderse, óptica bien distinta a la adoptada por los "clásicos", que vieron en el criminal un pecador llamado a expiar su falta; o por los positivistas, para quienes éste no era sino un animal peligroso o un irresponsable condenado al crimen por su naturaleza. Por ello, la vocación humanista de la nueva Defensa Social reclama el tratamiento resocializador del delincuente que proporcione a éste el sentido de su responsabilidad: que el hombre sea él mismo. Concepción que comporta una finalidad "perfeccionar', partiendo de la personalidad del autor, y una acción "realista" dirigida a "integrarle en una vida social libre y consciente". El "tratamiento resocializador", basado en una completa investigación biológica, psicológica y situacional del delincuente científicamente dirigida, constituye para M. ANCEL no sólo la expresión de una nueva actitud ante el delincuente, sino también, y al propio tiempo, una actividad de defensa de la sociedad y de lucha de ésta contra el crimen. Esa actitud de respeto hacia la personalidad del delincuente, entendida como personalidad humana propia, única e irremplazable, impidió, desde luego, que tales postulados defensistas incurrieran en los graves excesos a que tan proclive fue el positivismo criminológico274. En todo caso, la aportación más significativa de la Defensa Social no se produce en el ámbito "criminológico", sino en el "penológico" y en el "político-criminal". RODRÍGUEZ MOURULLO, G.275 ha mantenido que el movimiento de la nueva defensa social muestra una especial ceguera para comprender el auténtico fundamento ético de la pena y su significado político. A su juicio, esta directriz políticocriminal intenta, sin éxito, construir un "Derecho Penal sin pena", un Derecho Penal "preventivo" de pretensiones desmesuradas, que no es capaz de precisar las fronteras para la intervención estatal. En un sentido semejante, JORGE BARREIRO, A.276 censura la imprecisión y carencia de rigor científico de los postulados doctrinales de este movimiento; su proximidad al Derecho Penal de autor, su incompatiblidad con los derechos fundamentales del ciudadano de un Estado de Derecho democrático y la proclividad del mismo a un Derecho Penal sin penas en el que el concepto de responsabilidad jurídica penal se diluye.

274

Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones, cit., págs. 150 a 155. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 30 Ed. (2003), capítulo IX.C. 275 Significado político y fundamento ético de la pena, cit., pág. 769. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Las teorías clásicas de la pena, cit., pág. 397, nota 183. llb Consideraciones en torno a la nueva defensa social, cit., págs. 226 y ss. Cfr. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., op. cit., pág. 397, nota 183.

Capítulo IX LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (continuación) 2.7.

El positivismo jurídico y sus manifestaciones: la dirección "técnicojurídica" y el 'formalismo normativista"

El positivismo criminológico nació como reacción contra los excesos formalistas de los clásicos, que dedujeron su sistema racional de unos principios apriorísticos naturales, ideales, apartados del mundo empírico y real. Pero el positivismo incurrió, también, en otros tantos excesos, al tratar de reducir el Derecho a un capítulo de la Sociología Criminal explicando el delito, como hecho real, con el método experimental propio de las ciencias naturales. En el primer caso, el "objeto" de la ciencia del Derecho se trasladaba al mundo ideal, al Derecho Natural. En el segundo, al mundo empírico, a la realidad metajurídica. La consecuencia, en ambos enfoques, sería muy semejante: el abandono absoluto del Derecho Positivo1. El abandono del Derecho Positivo y la falta de una metodología apropiada a las características singulares de las ciencias jurídicas. Pues el clasicismo, en definitiva, construía sus brillantes sistemas con el método propio de la Filosofía, y el positivismo criminológico equiparaba el Derecho a las ciencias de la naturaleza y aplicaba el método propio de éstas: el método experimental, el método positivo. Aunque la "lucha de escuelas" dio lugar a salidas de compromiso, que trataron de conciliar ambos métodos (Terza Scuola, Joven Escuela Sociológica), el intento más acusado de fijar el objeto y método de la Ciencia del Derecho frente a los excesos citados, fue, en Italia, el "tecnicismo jurídico" y, en Alemania, la "dirección dogmática", cuyos postulados extremos se mantienen por el denominado "formalismo normativista". En realidad, estamos ante una manifestación más del espíritu positivista, que opera una sutil metamorfosis en cuanto al objeto de la actividad jurídica. Dicho de otro modo: el positivismo "científico" se convirtió en positivismo "jurídico". Como explica MUÑOZ CONDE: "Frente a la concepción de que la verdadera Ciencia del Derecho Penal era la Criminología, la explicación causal del

Así, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 187.

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

delito en sus aspectos psicobiológicos y sociales, surge otra tendencia enraizada en la actividad jurídica tradicional, pero paradójicamente muy influenciada por el positivismo. Esta tendencia consistía,en investigar los conceptos jurídicos generales como hechos inmutables no sujetos a los cambios legislativos. El positivismo científico se convirtió, así, en positivismo "jurídico", que buscaba en los conceptos jurídicos fundamentales: herencia, contrato, delito, etc., aquellos hechos inmutables y permanentes que, según la corriente de la época, debían servir de base a las actividades científicas"2.

2.7.1.

La transformación del positivismo científico en positivismo jurídico y factores que influyeron en la misma

El paso de un positivismo científico a un positivismo jurídico, que no es uniforme ni acompasado en los diversos países, se vio muy favorecido por el impacto de la Escuela Histórica y por el movimiento codificador. La primera, -como afirma EB. SCHMIDT3- al centrar su cometido en la interpretación filológica de los textos históricos y la creación, a partir de los mismos, del sistema jurídico, terminaría por convertir su historicismo de la primera etapa en un mero análisis intranormológico ceñido al tenor literal de los textos. Paradójicamente, la Escuela Histórica, que había nacido como reacción contra el racionalismo ahistórico de la Escuela de la Exégesis y del iusnaturalismo, colaboró, con eficacia, al afianzamiento de un método jurídico preocupado por el rigor lógico y por las construcciones sistemáticas abstractas: parecía abocada a un sociologismo jurídico y, sin embargo, engendraría un normativismo y un dogmatismo evidentes4. El movimiento codificador aportó la necesaria materia prima; con la particularidad de que, al superarse la pluralidad legislativa, el Derecho Positivo -que respondía a las premisas liberales- cobraría aún mayor interés como objeto de investigación. El ritmo de los respectivos movimientos nacionales de unificación política, las fechas de sus Códigos, el peso y la tradición de la doctrina iusprivatista nacional y los términos en que transcurriera la "lucha de escuelas" serán factores específicos que matizan el citado paso del positivismo "científico" al positivismo "jurídico". Como afirma COING5, "desde el punto de vista histórico, el más impresionante intento de construir por este método la jurisprudencia es la Ciencia alemana del Derecho del siglo XIX. Su modelo es la matemática. Su objetivo es el desarrollo del Derecho Positivo hasta conseguir un sistema lógico cerrado de conceptos en los que un concepto general supremo, el de Derecho, recoge a todos los demás. Todos los conceptos particulares se desarrollan a partir

LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIÓN)

de ese concepto central, mediante el añadido de caracteres positivos diversos y diferenciadores; a la inversa, partiendo de los conceptos particulares, puede llegarse hasta los conceptos generales por abstracción progresiva. La unidad de todo el sistema se encuentra en esta conexión lógica y no en la valoración moral".

2.7.2.

Coordenadas nacionales de la misma

Pero esta "transformación" del positivismo científico en positivismo jurídico presenta importantes matices diferenciales, en función de los factores y coordenadas nacionales^ En Italia, la primera manifestación del positivismo científico fue el avasallador positivismo "naturalista". Este, al reclamar como objeto de la actividad jurídica la realidad empírica -el delito como fenómeno real- "demolió sin edificar"6. Lo que explica el abandono de la elaboración del Derecho Positivo en la ciencia penal italiana, en comparación con su propia doctrina iusprivatista, que ya había plasmado en positivismo jurídico el ambiente cultural positivista de la segunda mitad del siglo XIX. En Italia, el positivismo "científico", efectivamente, se transformó en positivismo "jurídico" con la denominada dirección "técnico jurídica", en la que tuvo una influencia decisiva el "formalismo normativista" alemán. Esto es, no la "dogmática alemana", sino una concreta dirección de la misma: el formalismo positivista7. Pero dicha transformación fue tardía, produciéndose en la primera década del antepasado siglo. Y no consistió, simplemente, en un cambio del "objeto" de la actividad científica (ahora el Derecho Positivo, en lugar del delito como concepto "ideal" -de los clásicos- o "real" -de los positivistas criminólogos-), sino en algo más: el rechazo de toda interferencia filosófica procedente de la realidad empírica. Pues lo que caracteriza más al positivismo científico que aquí subyace es una típica actitud mental de aislamiento de un determinado sector respecto a la realidad8. En la Ciencia Penal Alemana, sin embargo, ya se venía utilizando el método "dogmático", cuando a mediados del siglo XIX el positivismo, como movimiento cultural, invade la teoría de las ideas. No hubo en Alemania un positivismo "naturalístico", paralelo a la Escuela Positiva italiana que concibiera el delito exclusivamente como hecho "real", perteneciente al mundo empírico, ni que reclamase para su estudio el mismo método de las ciencias naturales. En Alemania, por tanto, la primera manifestación del positivismo, es el positivismo "jurídico". Y, sin embargo, positivismo jurídico, en sentido estricto, no significó -en los años 70- el estudio de un único objeto: el Derecho Positivo (pues ésto se venía haciendo ya en Alemania desde principios del siglo XIX), sino la prohibición de enunciar por el jurista juicios de valor o referencias a la realidad metajurídica9.

2

Cfr., MUÑOZ CONDE, F., Introducción, cit., pág. 108. Einführung, cit., pág. 303. 4 Cfr. HERNÁNDEZ GIL, A., Metodología, cit. pág. 19. ^Fundamentos de la Filosofía del Derecho, cit., por MUÑOZ CONDE, F., pág. 269 y 279 {Introducción, cit., pág. 109, nota 18). 3

677

6

Así, STAMPA BRAUN, J., Introducción a la Ciencia, cit., pág. 125. Así, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 190. 8 Cfr., LARENZ, K., Metodología, cit., págs. 51 y ss. 9 Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 155. 7

678

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

Hay que contraponer, por tanto, "dogmática" -como género- y "positivismo jurídico", como especie. Porque en la ciencia penal alemana existieron otras muchas direcciones "dogmáticas", que tomaron como objeto de la ciencia penal el Derecho Positivo, y que, sin embargo, no se orientaron en el sentido de un positivismo jurídico. El positivismo jurídico que aquí interesa resaltar -porque sus afinidades metodológicas permiten un estudio conjunto del mismo con el tecnicismo jurídico italiano- fue el formalismo positivista o normativista. Por ello, entiendo no se pueden ni deben equiparar, sin más, el método técnico jurídico y el método dogmático, como hacen quienes opinan que se trata de dos variantes nacionales de un mismo fenómeno10. Me referiré, por tanto, a los dos autores que representan ambas orientaciones: ROCCO y BINDING. 2.7.2.1.

La dirección técnico-jurídica y el pensamiento de A. ROCCO

Las concepciones metodológicas de A. ROCCO se encuentran formuladas en su conocido discurso de Sassari, pronunciado el 15 de enero de 1910: II problema e il método della scienza del Diritto Pénale11. Comienza ROCCO con una crítica de las ideas vigentes sobre el método, tanto de las del clasicismo como de las del positivismo criminológico, y los excesos de unas y otras. "Por momentos -afirma ROCCO- todavía se navega en pleno Derecho Natural o racional o ideal, complaciéndose en ejercicios académicos empapados aún de Metafísica y de Escolástica; por momentos, en cambio, se detiene uno en medio de un cúmulo de fluctuantes conceptos políticos que, puestos al servicio de las tesis más dispares, hacen perder, naturalmente, el tiempo que reclaman para su estudio; por momentos se corre detrás de inasequibles conceptos biológicos, psicológicos o sociales que, cuando, precisamente, son verdaderos y fundados -están muy lejos de serlo siempre- no sirven para nada, separados de la investigación jurídica. Y constantemente se abandona al desenfrenado deleite de la crítica legislativa y de la reforma de las leyes penales vigentes, a una crítica que, en sus inmoderadas tendencias reformadoras, no encuentra límites, que a menudo incluso desconoce la ley antes de criticarla y que pretende sacudir desde su base casi todo el Derecho constituido"12. Para ROCCO, la única salida válida es la delimitación del genuino "objeto" de la Ciencia del Derecho y, de acuerdo con el principio de la intercorrelación del "método" y el "objeto", la aplicación a dicho "objeto" del "método" adecuado. El "objeto" será -según el autor- el Derecho Positivo, ya que solo éste puede ser el objeto adecuado para una Ciencia Jurídica, y, además, porque no es lícito trascender los límites de la "experiencia" dentro de los que opera el "saber humano" y, por tanto, también, el saber "jurídico". El "método" ajustado a este objeto, lo será el "técnico jurídico". l0

En este sentido, ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, PC, cit., pág. 28. Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 191, nota 47. 1 'Publicado en la Rivista di Diritto e Procedura pénale, 1910, págs. 467 y ss. y 571 y ss. l2 ROCCO, A., Opere Giuridiche, III, pág. 266.

LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIÓN)

679^

Sus palabras son clarificadoras y expresivas: "Mantenerse firmes, religiosa y escrupulosamente aplicados al estudio del Derecho ... Hablo, tan solo, del derecho positivo vigente, el único que.la experiencia indica y el único que puede formar el objeto de una ciencia jurídica, reduciendo aquélla, principalmente por no decir exclusivamente, como ya se ha efectuado hace tiempo en el Derecho Privado, a un sistema de Principios de Derecho, a una teoría jurídica, a un conocimiento científico de la disciplina jurídica de los delitos y las penas, a un estudio, en suma, general y especial del delito bajo el aspecto jurídico, como hechos y fenómenos regulados por el ordenamiento jurídico positivo. Y esta dirección llamada técnico-jurídica, es la única dirección posible en una ciencia precisamente jurídica y, por añadidura, de carácter especial -como es aquélla que lleva el nombre de ciencia del Derecho Penal- y la única de la que puede esperarse una reconstrucción orgánica de la debilitada compaginación científica del Derecho Penal"13. El trasfondo positivista que subyace a la metodología de ROCCO, concibiendo el Derecho Positivo como factum", parece evidente en este pasaje. No ya porque el único "objeto" de la Ciencia Jurídica es el Derecho Positivo, sino, sobre todo, porque propugna una contemplación estrictamente jurídica del mismo, rechazando toda valoración metafísica, iusnaturalística o empírica que pueda enturbiar la naturaleza "jurídica" de la Ciencia del Derecho y el método "jurídico" que ésta reclama. Como dice BETTIOL14, "la desconfianza ... frente a toda discusión planteada más allá de la experiencia sensible, que para Rocco es el Derecho Positivo, no es en sustancia diversa a la oposición a la filosofía de un positivista aerifico como FERRI o de uno refinado como GRISPIGNI ... Estamos en el mismo plano, no sólo en las premisas, sino también en el método de investigación". Para ROCCO, el método técnico-jurídico consta de tres fases: la fase exegética, la sistemática y la crítica. Las dos primeras descubren como "es" el Derecho Positivo, la última, como "debiera ser\ Su positivismo, por tanto, puede calificarse de "moderado"15, ya que admite la "crítica" o "valoración" como cometido de la ciencia del Derecho, si bien solo en un momento posterior al de la "elaboración" del Derecho Positivo. Esto le distingue del positivismo extremo, para el que las valoraciones son ajenas a la actividad "científica" del jurista; y de la posteriorfilosofíade los valores, para la que la esencia de la realidad jurídica es su orientación al mundo de los valores, no siendo la función valorativa algo externo y posterior a la actividad "científica" del jurista16. La primera fase -la exegética- persigue la obtención de los datos empíricos, a los que después se aplicará el método inductivo-deductivo, a fin de averiguar el sentido del Derecho Positivo. En esta fase interpretativa juega un papel decisivo el bien o interés que la norma tutela (interpretación "teleológica"), único modo, según ROCCO, de evitar los excesos de una contemplación formalista de la ley, basada

l3

ROCCO, A., Opere, cit., III., págs. 274 y ss. ^Diritto Pénale, pág. 52 (1973). l5 "Versión moderada", ajuicio de MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 195, nota 59. l6 Así, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 195 y 196.

680

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

exclusivamente en su estructura externa. La segunda fase es la "dogmática", o mejor, la "sistemática". En ella, partiendo de los datos obtenidos en la fase anterior, se elabora el sistema. El procedimiento a seguir es el de la "síntesis", mientras en la fase anterior era el "analítico". Se captan las distintas partes de una institución y se reestructuran y coordinan con la sola ayuda de la lógica. Aplicándose el método "inductivo" se concluye en unos "dogmas" y en un sistema, de los que se podrán "deducir" consecuencias relevantes para la aplicación de la ley. Son, pues, los dos momentos -el inductivo y el deductivo- que caracterizan el método de las ciencias naturales. Se ha discutido mucho sobre el "formalismo" del tecnicismo jurídico. Frente a este reproche muy generalizado suele advitirse que ROCCO trató de evitarlo y que es ajeno a su construcción. Se recuerda, en este sentido, que ROCCO concebía el Derecho como una "superestructura de fenómenos humanos y sociales" que subyacen a él, cuyo conocimiento científico exige el de tales fenómenos17, así como el de la finalidad y función social de la institución correspondiente. Que ROCCO propugnó siempre una elaboración "realista" del Derecho Positivo, acorde con las necesidades de la práctica. Y que advirtió sobre el necesario equilibrio y armonía entre las tres fases -la exegética, la dogmática y la crítica- del método técnico jurídico18. No puede olvidarse, sin embargo, la notoria influencia de BINDING en ROCCO. Ni la clara oposición de este autor a las orientaciones neocríticas y neokantianas de la dogmática alemana (que implicaban más que una mera "corrección interna del positivismo"). 2.7.2.2.

La aportación de BINDING

Más importancia tiene aún la aportación de BINDING, el último representante del "liberalismo"19, cuya obra: Die Normen und ihre Übertretung, significa en la Ciencia del Derecho el punto más elevado del positivismo20. Interesa, también, por la influencia que ejerció sobre el "tecnicismo jurídico" italiano, según se ha indicado, sin que sea obstáculo para ello que la obra en la que aborda, de forma específica, el problema del método: el prólogo al Grundriss des Deutschen Strafrechts21, es tres años posterior al discurso de Sassari de ROCCO. BINDING dedica su obra al exclusivo estudio del Derecho Positivo y se siente orgulloso de ello. En su Handbuch afirma expresamente: "Es una obra de la Ciencia del Derecho Positivo ... De la dependencia de mi investigación y sus resultados del material objeto de mi consideración (el Derecho Positivo) me siento orgulloso"22. 17

ROCCO, A., // problema e il método, cit., pág. 225. Así, SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho penal, cit., pág. 95. l9 Pero el "liberalismo" de BINDING es claramente conservador, bien distinto del "liberalismo" de FEUERBACH o del de F. v. LISZT. Por eso, AMELUNG afirma, gráficamente, que BINDING es un liberal de "derechas" y F.v.LISZT, un liberal "de izquierdas" {Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, Frankfurt, 1972, cit., por MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 220, nota 121). 20 Así, SCHMIDT, Eb., Einführung, cit., pág. 307. 21 Grundriss des Deutschen Strafrechts, A.T., 8a Ed., Leipzig, 1913 22 Cfr., SCHMIDT, EB., Einführung, cit., pág. 309. 18

LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIÓN)

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Pero ésto no es suficiente para caracterizar la aportación de BINDING, pues -como es sabido- la polémica de las escuelas en Alemania, desde FEUERBACH, fundador de la Ciencia Penal, dejó siempre a salvo el objeto de la actividad jurídica: el Derecho Positivo, discrepando, exclusivamente, respecto a la naturaleza y clase de los criterios y valoraciones extrajurídicos a los que cabía apelar para la elaboración de aquél: ideales, racionales, históricos, etc.23. No es privativo de BINDING el haber escogido el Derecho Positivo como único objeto de toda actividad jurídica y científica. El positivismo de BINDING -que es el positivismo que triunfó en Alemania en la década de los setenta del antepasado siglo- se caracterizó, ante todo, por negar la legitimidad de todo juicio valorativo o referencia a la realidad metajurídica en la tarea dogmática; el Derecho Positivo se estudia en sí mismo, separado del resto de la realidad, aislado de ésta, como si fuera una realidad independiente. Con lo que termina por convertirse en un formalismo normativista, que se ocupa exclusivamente la norma, desentendiéndose el jurista de lo social y de lo valorativo. En un mimetismo fiel a los métodos propios de las ciencias de la naturaleza, se busca solo la ligazón formal de los conceptos jurídico-positivos, sobre cuya base, por inducción, se construye el sistema; pudiéndose, después, clasificar dentro de éste, los nuevos conceptos, y obtener las lógicas consecuencias por vía deductiva, cerrándose así el ciclo: inducción-deducción, que caracteriza a todos los métodos de las ciencias experimentales24. El ius puniendi se entiende por BINDING, también, desde una perspectiva formal: es uno de los dos polos subjetivos creados por la norma. ARMIN KAUFMANN resume magistralmente la concepción de la pena de BINDING en estos términos: "El derecho subjetivo de coacción, surgido mediante esta transformación (el derecho subjetivo del Estado a la pena no es más que el derecho a la obediencia transformado por la desobediencia que entraña el delito) exige el sometimiento del culpable al poder jurídico que no respetó, como represalia por la violación jurídica irreparable cometida. El derecho de sumisión se ha transformado en un derecho a la conservación del señorío del Derecho. La finalidad de la pena es, pues, la represalia por la violación jurídica cometida, o, como lo formula BINDING, la conservación del señorío del Derecho, a través del doblegamiento del criminal bajo la coacción jurídica25. BINDING prescinde de objetivos "secundarios" de la pena, como, por ejemplo, el de la prevención especial, porque el Derecho Positivo -y la teoría de las normasconfirman que el objetivo fundamental de la pena pública puede ser sólo uno: "la conservación del señorío del Derecho sobre los culpables, según la medida de la culpabilidad"26. BINDING permaneció aferrado a una concepción formalista, "normológica", hasta el punto de que, en la polémica con LISZT y, en general, con los autores que propugnaban la aproximación de la Ciencia del Derecho Penal a la realidad empíri-

23

Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 209. Así, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 210. 25 Cfr., KAUFMANN, A., Teoría de las normas, cit., págs. 20 y ss. 26 Cfr., KAUFMANN, A., Teoría de las normas, cit., págs. 22 y ss. 24

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

ca (y, en concreto, de la teoría de la pena), calificó de "nihilismo jurídico" a quienes seguían las modernas concepciones de la pena "final"27. No puede desconocerse, sin embargo; que la concepción retribucionista de la pena en BINDING, responde claramente a las premisas liberales que sustentan todo su pensamiento. Porque, a su juicio, solo una pena ajustada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad de su autor consigue evitar la instrumentalización del delincuente por la sociedad -denunciada ya por KANT28- y permite reafirmar el Derecho Penal del "hecho" por oposición al Derecho penal del "autor", centrado en la idea de la peligrosidad. Se ha discutido mucho respecto al "formalismo" de BINDING, tema que hay que abordar de la mano de su teoría del orden y de la interpretación "objetiva", teoría esta que le aproxima más al "racionalismo" que al "positivismo" propio de las teorías "subjetivas" de la interpretación29. BINDING procuró siempre no ser esclavo de la letra de la ley, sino buscar su "espíritu", su "razón objetiva": la "voluntad del Derecho", que, "ha encontrado su expresión en una proposición jurídica como miembro de todo el sistema jurídico"30. BINDING contrapone claramente la interpretación "jurídica" y la "filológicohistórica": pues, mientras esta última tiende a descubrir en las palabras el sentido que el autor ha vinculado a ellas, el fin de la interpretación jurídica es esclarecer el sentido de la ley como un todo de sentido objetivo, como un organismo espiritual31. La ley es más razonable que sus autores y, una vez promulgada, responde -por así decirlo- de sí misma. El Derecho, para los autores que parten de una concepción "objetiva" de la interpretación, no es un producto arbitrario de la voluntad histórica del legislador concreto, sino un orden, un orden que responde a principios inmanentes que han de servir de base a toda labor interpretativa. El Derecho -a pesar de ser "positivo"- es, sin embargo, por su esencia, un orden "razonable", un "poder objetivo"32. Por ello, añade LARENZ, estos autores entienden la "razonabilidad de la ley" -y de ahí su incipiente abandono de la jurisprudencia de los conceptos- no sólo en un sentido "formal", como mera conexión lógica de los conceptos, sino, al mismo tiempo, en un sentido "material", como la "razonabilidad de los fines", es decir, como "teleología inmanente"33. Sería erróneo, sin embargo, deducir del postulado de la "razonabilidad" del Derecho, y de la "interpretación objetiva" de la norma que BINDING se apartó de su inicial "formalismo normativista", aproximándose a una "jurisprudencia de los intereses", o a una postura semejante a la de IHERING, quien, también apeló a los "fines de la norma". Porque lo cierto es que quienes propugnaron, con BINDING, una teo-

LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIÓN)

683^

ría "objetiva" de la interpretación, pensaban en los "fines objetivos del Derecho" y no en los "fines empíricos" del legislador o de las fuerzas sociales, razón por la que creyeron perfectamente compatibles la adopción, como punto de partida, de los "fines de la norma", por un lado, y la del "método de la jurisprudencia de conceptos", de otro; el método "teleológico" y la deducción- lógico-conceptual34. La explicación de LARENZ parece convincente: "IHERING y la jurisprudencia de los intereses entendían por losfinesque hay que considerar los fines empíricos del legislador o de las fuerzas sociales que se hallaban detrás de él, es decir, los intereses o factores causales reales; BINDING y KÓHLER, por el contrario, entendían losfinesobjetivos del Derecho, es decir, aquellosfinesque vienen exigidos por la razonabilidad interna de Derecho. Presuponían que los conceptos jurídicos hallados por la Ciencia del Derecho estaban conformes con estos fines objetivos del Derecho y que, por tanto, eran apropiados para la aprehensión de éstos. La cuestión de la peculiaridad lógica de un pensamiento "teleológico" no fue planteada. De este modo, quedó reservada a la resurgente dirección empírica, preparada por el IHERING posterior, la crítica al pensamiento puramente lógico-formal de la llamada jurisprudencia de los conceptos. Esta dirección creció en un terreno bien distinto al de la Ciencia del Derecho -por regla general "racionalista"- y con los ropajes del historicismo del siglo XIX la cual, sin confesarlo, había conservado algo del modo de pensar "iusnaturalista", al intentar considerar y concebir al Derecho Positivo como un "organismo razonable". Esta nueva dirección espiritualista, que se esforzó en liquidar radicalmente todos los residuos iusnaturalistas, fue el positivismo35".

2.8.

La reacción contra el positivismo jurídico de la Ciencia Penal del siglo XX

La ciencia penal del siglo XX se ha caracterizado por la adopción de nuevos principios, derivados del renacimiento filosófico que siguió al positivismo. Pero, una vez reducidas las diferencias entre las diversas escuelas, en cuanto al fundamento de la pena y de la responsabilidad, subsiste la polémica centrada en el "método"36. Factor común de las nuevas directrices es el intento de superar el estrecho marco que imponía la concepción positivista y su método, incapaz de una comprensión "total" de la realidad en sus muchas dimensiones. Se trata de superar el "formalismo" en que había incurrido el positivismo "jurídico", procurando fundamentar autónomamente el carácter científico de la actividad jurídica -por razón de su propio "objeto" o de su "método"- y de dar un sentido "material" a la propia norma jurídica. 2.8.1.

Neokantismo (método teleológico), finalismo (ontologicismo) y Escuela de Kiel (irracionalismo): tres respuestas antiformalistas

27

BINDING, K., Grundriss des deutschen Strafrechts, cit., pág. XIX. BINDING, K., Grundriss, cit., pág. 208. 29 Cfr., LARENZ, K., Metodología, cit., pág. 47. 30 Cfr., LARENZ, K., Metodología, cit., pág. 48. 3 'Así, LARENZ, K., Metodología, cit., pág. 48. 32 BINDING, K., Handbuch des Strafrechts, I, pág. 455, cit., por LARENZ, K., Metodología, pág. 48. 33 Cfr., LARENZ, K., Metodología, cit., pág. 48.

De las muchas directrices destacaré tres de ellas por su significación metodológica y particular incidencia en la Ciencia Penal. En primer lugar, el neokantismo;

28

cit.,

34

Cfr., LARENZ, K., Metodología, cit., págs. 49 y 50. *5 Metodología, cit., pág. 50. 36 ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 28.

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

en segundo lugar, el finalismo; y, por último, la Escuela de Kiel; o, dicho de otro modo, el método teleológico, el ontologismo y el método intuitivo (irracionalismo). El positivismo naturalista resultó impracticable en el Derecho Penal, si bien produjo excelentes frutos fuera de éste: en la Criminología, dando lugar a esta disciplina. El positivismo jurídico -que consideraba la "ley" como un puro "factunTreafirmó la sustantividad jurídica de la función penal, rindiendo homenaje a la seguridad jurídica y llevando a extremos de precisión hasta entonces desconocida el análisis sistemático del delito. Pero adoleció de un excesivo "formalismo", de sutilezas, de abstracción, que separaron el Derecho de la realidad, tal vez por el acusado mimetismo de las técnicas iusprivativas 37 . Su método se dijo que era un método de "inversión" 38 , y de su proceder lógico: que era arbitrario 39 . Como decía, gráficamente, SCHMIDT: "del caos se levanta un cosmos, de la revuelta masa una grandiosa obra de arte; el palacio encantado del Derecho"40. 41

Por ello, según afirma LARENZ , el movimiento iusfilosófico de comienzos del pasado siglo se caracteriza, ante todo, por el abandono del positivismo. Pero al abandono del positivismo en el ámbito de la Filosofía general se añaden razones específicas en el campo penal, razones que, sin duda, explican por qué se superó el positivismo antes en la Ciencia Penal que en aquélla. Me refiero a la insuficiencia del esquema positivista-naturalista con el que la denominada "etapa clásica" 42 de aquel examinaba el delito. En efecto, las tres categorías fundamentales del delito: acción, antijuricidad y culpabilidad, le describían de forma insatisfactoria. La "acción", en el esquema positivista, se concebía como movimiento corporal que producía una determinada modificación en el mundo externo. Concepción "naturalista" que no podía explicar, por ejemplo, la omisión, pues la esencia de ésta no es "naturalista", sino "normativa": omitir no significa: "no hacer", sino no hacer lo que el ordenamiento "esperaba" que se hubiera hecho; la omisión implica una referencia a la "acción esperada", una valoración desde la ley. Lo mismo sucedía con la "antijuricidad", a la que se privaba de todo significado "valorativo" (desvalorativo) en el esquema positivista. La "antijuricidad" expresaría, sólo una relación "lógica" de contradicción entre el hecho sucedido y el ordenamiento, pero sin carga de desvalor alguna, neutra (concepción formal). Incluso cuando, posteriormente, se admite la concepción "material" de la antijuricidad, con la inclusión del concepto del "bien jurídico", poco cambia, porque el "bien jurídico" se entiende en términos naturalísticos -interés de la vida que debía constatarse empíricamente (LISZT)- y la antijuricidad pasa a ser el peligro o lesión del bien jurídico, en el sentido de: "causación" de un peligro o de una lesión, ésto es: en el sentido naturalístico. De este modo, no se podrían comprender, por ejemplo, los elementos subjetivos del injusto, pues si lo decisivo era la lesión del bien jurí-

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dico, ésta debía reputarse independiente de tales elementos; y, en consecuencia, habría que estimar antijurídica toda acción contraria a aquél, aunque no concurriese el especial ánimo requerido por la ley. Finalmente, el esquema positivista incurrió en un notorio "psicologicismo", al configurar la "culpabilidad", ya que ésta aparecía como "nexo psicológico" entre el autor y el hecho antijurídico (teoría psicológica) y el dolo y la culpa como sus "especies". Esta concepción "subjetivo-descriptiva" de la culpabilidad (a la culpabilidad -se pensaba en la mencionada etapa clásica- pertenece todo lo que haga "referencia" al plano subjetivo y permita describir la relación psicológica entre el sujeto y su acción antijurídica) no permitía explicar la "imputabilidad", ni las "causas de exclusión de la culpabilidad", que no afectan a la relación psicológica mencionada; ni explica la propia "imprudencia" -concepto, por fuerza, normativo- o la culpa "inconsciente", donde falta necesariamente toda relación espiritual entre autor y hecho. En resumen, pues, el sistema de la denominada etapa "clásica" responde a pautas positivistas; se distinguió, tajantemente, entre la "acción" -concepto entendido en sentido naturalístico, el "tipo", configurado en términos objetivo-descriptivos, la esfera objetivo- normativa de la antijuricidad y el concepto subjetivo-descriptivo de la culpa. Se buscó, ante todo, seguridad jurídica, a través de una construcción objetivo-formal, pero esta construcción no era satisfactoria, ni siquiera con la introducción por LISZT de la idea de "fin", por su naturalismo 43 . 2.8.2.

El abandono del positivismo en el Derecho Penal: crisis del modelo "clásico" de la teoría jurídica el delito

El abandono de la actitud positivista se produjo antes en el campo penal que en el Derecho privado. En éste, subsistía aún después de la Segunda Guerra Mundial, habiendo sido suficiente el giro hacia la realidad empírica que posibilitó la "jurisprudencia de los intereses". Fue necesario esperar el cambio de las condiciones económico-sociales (segunda postguerra) para que el positivismo entrara en una crisis irreversible 44 . En el campo penal, sin embargo, ya en los años veinte del pasado siglo, se operó el mencionado cambio. La razón, según LARENZ 45 , debe buscarse en la influencia que ejerció en la Ciencia Penal el pensamiento de los neokantianos y fenomenólogos, algunos de cuyos más preclaros representantes eran penalistas, mientras que en el Derecho privado tales movimientos iusfilosóficos tuvieron menor incidencia en las primeras décadas del siglo XX -por de pronto, hasta finales de la primera contienda- por estar aquél aún sometido al impacto codificador, a la fe ciega en el perfeccionismo de la ley, a la doctrina avasalladora de IHERING y a la "jurisprudencia de los conceptos", que fue suficiente para resolver los problemas prácticos del Derecho. Para el estrecho concepto positivista de "ciencia", la actividad jurídica si quería merecer tal calificación, tendría que investigar procesos causales, con métodos

37

ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal PC, cit., pág. 28. Cfr., DE CATRO, F , Derecho Civil, cit., P.G., pág. 500. 39 Así, RÜMELIN, Cfr., DE CASTRO, F , Derecho Civil, cit., pág. 500, nota 1. 4() Cfr., DE CASTRO, F , Derecho Civil, cit., pág. 500, nota 2. 41 Metodología, cit., pág. 98. 42 Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrhuch, cit., págs. 154 y ss.

685

38

43

Así, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 231. ^Cfr., LARENZ, K., Metodología, cit., pág. 99, nota 4. 4f 'Metodología, cit., pág. 101.

686

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

empíricos, o limitarse, como la lógica y la matemática, a una teoría de las formas. Frente a este punto de partida, se alzaron dos concepciones: la historicista -a la que no me voy a referir- de DILTHEY y la neokantiana. Ambas superaban el concepto positivista de ciencia, atribuyendo tal carácter a la del Derecho, si bien por procedimientos distintos: DILTHEY, invocando el particular "objeto" de esta última, frente al objeto de las ciencias naturales; los neokantianos, resaltando la autonomía e independencia del "método" de unas y otras46.

2.9. 2.9.1.

El neokantismo Las dos direcciones neokantianas: Escuela de Marburgo y Escuela Sudoccidental. Coincidencias y divergencias

El neokantismo, siguió dos direcciones fundamentales: la de la Escuela de Marburgo, de escasa repercusión en la Ciencia Penal, y la de la Escuela Sudoccidental. El representante más caracterizado de la primera, desde el punto de vista metodológico, fue STAMMLER. De la segunda, LASK, RADBRUCH y SAUER. La diferencia entre una y otra reside en lo siguiente: STAMMLER se propuso exponer la estructura formal del conocimiento científico-jurídico, mientras la Escuela Sudoccidental procuró llenar de contenido valorativo dichas estructuras formales. Lo explica claramente el propio RADBRUCH: la teoría del "derecho justo" de STAMMLER "es sólo un método que no desarrolla ningún sistema de Filosofía de Derecho ... Adquiere la validez general de sus conceptos a costa de su carácter puramente formal. Así, es menos una Filosofía jurídica, que una lógica de la Filosofía del Derecho; una teoría del conocimiento de la consideración valorativa del Derecho, una crítica de la razón jurídica; unos cimientos de utilidad poco común para todafilosofíadel Derecho posible, pero todavía no el edificio mismo ,.."47. Coinciden la Escuela de Marburgo y la Sudoccidental en dos extremos básicos, característicos del neokantismo: en la teoría del conocimiento, a través de la distinción entre "materia" y "forma"; y en el modo de trazar la diferencia entre las ciencias naturales y las del espíritu: concretamente, no en la particularidad del "objeto" de unas y otras, sino en las "formas" a priori, que condicionan la estructura lógica de sus respectivos modos de conocimiento48. En una palabra: no por razón del "objeto", sino del "método". STAMMLER, con quien comienza el movimiento de renovación de la filosofía alemana a principios del pasado siglo, pretendió "explicar la dogmática jurídica como ciencia e impedir que se le reproche que, científicamente, carece de valor". Siguiendo la teoría del conocimiento de KANT, distingue STAMMLER la "mate-

LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIÓN)

ría" de la "forma", y, sobre todo, las ciencias "causales" (las "naturales") y las ciencias "finales" (la del Derecho, por ejemplo): en las primeras, los fenómenos se ordenan con arreglo a la relación "causa-efecto"; en las segundas, a la de "medio-fin". Esta distinción permitiría fundamentar la independencia metódica de la Ciencia del Derecho, ajustada a las relaciones de "medio-fin- de las que ésta se ocupa. Como expone LARENZ, la significación metodológica del pensamiento de STAMMLER se puede resumir en dos ideas: "La primera es la de la independencia de la Ciencia del Derecho frente a la ciencia natural; independencia fundamentada en que la ciencia dogmática del Derecho no pregunta por las "causas", sino por los "fines" y por el sentido de una proposición jurídica o de una institución. La segunda idea, aún más importante, es la de que reside en la esencia del Derecho ordenar y clasificar conforme a un criterio superior, la multitud de fines, siempre limitados y a veces en contradicción, que son posibles en una situación dada. Esta idea hace posible la superación del positivismo ...49. Pero que la ciencia del Derecho sea una ciencia "final" y no "causal", no quiere decir que STAMMLER haga derivar todas sus consecuencias metodológicas de la cualidad inherente a la "materia" de unas y otras ciencias; pues participando de las premisas "neokantianas" -contrapuestas a todo "ontologismo"- es la "forma" (las categorías apriorísticas del entendimiento) la que determina a la "materia", y no a la inversa50.

2.9.2.

La Escuela Sudoccidental

La Escuela Sudoccidental alemana, sin embargo, sí tuvo gran repercusión en el ámbito penal, dando lugar incluso a una nueva sistemática en la teoría del delito51. Si la Escuela de Marburgo estaba representada, en la filosofía general, por COHÉN; y, en la metodología jurídica por STAMMLER, la Escuela Sudoccidental lo está, en el ámbito general, por WINDELBAND y RICKERT, entre otros. 2.9.2.1.

La aportación de RICKERT

La preocupación fundamental de RICKERT fue examinar las bases teóricocognoscitivas y metodológicas de las ciencias "históricas", primero; y, posteriormente, de las ciencias de la "cultura", devolviéndoles su propia conciencia metódica, frente al estrecho concepto positivista de "ciencia", que resulta insatisfactorio no sólo para la ciencia del Derecho, sino para todas las denominadas "ciencias del espíritu": filología, historia del arte, de la filosofía y de la literatura, etc.52. En RICKERT encontramos ya las dos características metodológicas que, según JESCHECK53, acompañan la sistemática penal de la llamada etapa "neoclásica", de

46

49

47

50

Así, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 232 y ss. Así, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 236, citando a RADBRUCH. Filosofía del Derecho, Madrid, 1959, pág. 37, cit. 48 Así, LARENZ, K., Metodología, cit., pág. 98; en igual sentido: SILVA SÁNCHEZ, J.M a ., Aproximación al Derecho Penal, cit., págs. 55 a 57.

687^

LARENZ, K., Metodología, pág. 100 y ss. En este sentido, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 236. 5, La denominada por JESCHECK, H.H., "neoclásica" (Lehrbuch, cit., págs. 156 y ss.). 52 Vid., LARENZ, K., Metodología, cit., pág. 107 y 108. " L E H R B U C H , cit., págs. 156 y ss.

688

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inspiración "neokantiana": el conocimiento "individualizado" de los hechos, y la referencia de éstos a "valores". En efecto, RICKERT fundamenta la distinción entre ciencias "naturales" y "culturales" - y la necesidad, por tanto, de métodos adecuados al objeto y características de cada una de ellas- en dos criterios; el primero "lógico" o "formal", relativo al modo o proceso de formación de sus respectivos conceptos: un procedimiento "generalizador", en las ciencias naturales, frente a un conocimiento "individualizador", en las culturales; el segundo criterio, "material", la referencia a "valores": las ciencias "naturales" o causales están libres de toda referencia a valores, las ciencias "culturales" están orientadas a valores (no es que sean "valorativas", sino que están "orientadas" o "referidas" a valores). El proceso de formación de los conceptos en unas y otras ciencias es examinado por RICKERT en su: Die Grenzen der naturwissenschaftlichen Begriffsbildung, aparecida en 1902. Según el autor, las ciencias naturales proceden mediante un mecanismo de "simplificación" de la realidad dada, captanto los conceptos generales que convienen al mayor número de fenómenos particulares; abstrayendo las pocas características que puedan tener en común. Cuanto más progresa una ciencia en la elaboración de tales conceptos generales, más se distancia de la realidad, de lo especial, de lo individual: más habrá "generalizado". Las ciencias naturales, por ello, con su método "generalizador" no captan lo que hay de individual y de irrepetible en la realidad sensible; sólo pueden aprehender de ésta una parte, la que se repite, la susceptible de generalización: la "realidad con respecto a lo general". Dicho de otro modo: la realidad empírica misma implica ya un "límite" a todo proceso científico-natural de formación de un concepto. Participa, pues, RICKERT del punto de vista básico de los neokantianos: la realidad (el "objeto") no se conoce "en sí", como "es", sino en virtud de un proceso: aplicando al "objeto" las categorías apriorísticas del entendimiento, a través de la síntesis de la "materia" y la "forma" 54 . Pero, "conocer" la realidad no significa "reproducirla", sino "transformarla". Por el contrario -según RICKERT- las ciencias "históricas' examinan acontecimientos "individuales", que no se repiten, únicos. El criterio de selección no viene dado por aquellas características del hecho, que son comunes a la mayor cantidad de fenómenos o sucesos, sino que le hacen "único" (einmalig). No obstante, advierte RICKERT 55 , el historiador no puede ocuparse de todo hecho individual y único, sino que ha de seleccionar los que son "esenciales" para la historia. El criterio "material" decisorio, entonces, es la referencia del hecho o acontecimiento a un "valor" que el historiador considere importante. No que los "valore", sino que los "refiera" a valores. Y que conozca tales hechos como hechos que pueden y deben ser objeto de una "valoración". Este es el sentido de la expresión: "formación teleológica del concepto". RICKERT, en todo caso, concibe metodológicamente el "valor" como todo neokantiano, esto es, como un "apriori" teórico-cognoscitivo, sin precisar más: ni qué es un valor, ni a qué valores se refiere56. Pero aquí reside el segundo criterio

LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIÓN)

que, a su juicio, permite distinguir las ciencias "naturales" -que están libres de toda consideración valorativa- de las ciencias "históricas' y "culturales", que son ciencias orientadas y dirigidas a valores.

2.9.2.2.

Cfr., LARENZ, K., Metodología, 55 Cfr., LARENZ, K., Metodología, 56 Cfr., LARENZ, K., Metodología,

cit., págs. 107 a 109. cit., págs. 110 y ss. cit., págs. 110 y ss.

LASKy su concepción sobre los "valores"

LASK aportaría más tarde estas ideas a la metodología de Derecho. De su pensamiento cabe destacar tres ideas. En primer lugar, la distinta perspectiva -doble- con que examina y configura al Derecho: como "factor cultural real" y como "complejo de significaciones", desvinculado de los acontecimientos; desde el primer punto de vista resulta la "teoría social del Derecho", que es una "ciencia cultural"; desde el segundo, la "ciencia dogmática del Derecho", que persigue "integrar en una conexión sistemática el contenido -conforme con la idea- de las normas", contenido que deriva de su referencia a valores y fines reconocidos socialmente. En segundo lugar, cabe destacar una observación importante de LASK: que todo lo que cae bajo el campo de acción del Derecho queda, automáticamente, "teñido" de valor, y pierde su carácter naturalístico y neutralidad. Por último, y a diferencia de STAMMLER, LASK mantiene el carácter "creador" -y no meramente "reproductivo- de la Ciencia del Derecho. Esta no se encuentra con un "objeto" ya dado -el derecho vigente- que ha de analizar, sino que ha de partir de su "materia prima", de la ley, de la costumbre y de la jurisprudencia, realizando una labor verdaderamente "creadora"57.

2.9.2.3.

La obra de G. RADBRUCH y su relativismo

axiológico

RADBRUCH intentará proseguir la obra de LASK, dando un paso más. Porque pretendió no ya explicar la estructura formal del pensamiento en las ciencias "referidas a valores", sino fundamentalmente éstos últimos, su contenido y conexión de sentido para el Derecho. Llevó a cabo el paso de una filosofía "formal" de los valores a una filosofía "material" de los valores 58 . Su neokantismo es obvio en la teoría del conocimiento. La "realidad" - a su juicio- es una cosa dada, que está ahí, libre de valor, neutra: "el reino de la naturaleza"; es la conciencia valorativa la que atribuye a las cosas un valor o un desvalor. El hombre, al aplicar las categorías apriorísticas de su entendimiento, transforma las cosas, esto es, las "conoce" 59 . RADBRUCH parte, pues, de la distinción entre "materia" ("StofP) y "forma" ("Idee"), si bien, tal vez, dio un paso más al admitir una relación "dialéctica" entre la "materia" y la "forma" y no simplemente que ésta última condicionase y configurase a la primera60.

57

54

689

Cfr., Cfr., 59 Cfr., 60 Así, 58

LARENZ, K., Metodología, LARENZ, K., Metodología, LARENZ, K., Metodología, MIR PUIG, S., Introducción

cit., pág. 112. cit., pág. 113. cit., pág. 113. a las bases, cit., pág. 241, nota 167.

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

Comparte, también, RADBRUCH un importante matiz diferencial que resaltase ya RICKERT: no es que las ciencias "culturales" sean ciencias "valorativas", sino que son ciencias "orientadas" o "referidas" acalores 61 . Lo más discutible, sin embargo, es el relativismo valorativo que se reprocha a RADBRUCH. Para algunos autores, RADBRUCH formula sus tres sistemas típicos ideales valorativos -el individualista, el supraindividualista y el transpersonalista- advirtiendo que la ciencia no puede decidirse por uno o por otro. Planteamiento, pues, claramente neokantiano -dicen 62 - que le impediría superar el relativismo valorativo mencionado y que RADBRUCH erigiría como bandera de sufilosofíajurídica liberal. Según otros autores, como LARENZ63, el pensamiento de RADBRUCH podría entenderse de otra manera: "se puede entender que, en definitiva, se trata de tres aspectos distintos, que se exigen y completan mutuamente, si bien no seremos nunca capaces de integrarlos entre sí ... con lo que su Filosofía del Derecho no es, de ningún modo, una expresión de la renuncia a todo conocimiento con validez absoluta del contenido de los valores, sino, por el contrario, el intento de llegar a tal conocimiento". Es difícil tomar postura en esta polémica, pero parece obvio que RADBRUCH, como todo el neokantismo, permaneció anclado en las bases metódicas del positivismo. Y que tiene razón la observación de WELZEL, en el sentido de que los neokantianos han "completado", pero sin "contradecir", el positivismo, añadiendo al mismo la dimensión "subjetiva", representada por los aprioris o categorías del entendimiento, que residen en la mente humana: pero, la "materia" o realidad sobre la que versa la ciencia del Derecho sigue siendo la misma que la seleccionada por el positivismo64. 2.9.3.

La repercusión de la filosofía y la metodología neokantiana en la sistemática del delito

La repercusión de la filosofía y de la metodología neokantiana en la sistemática penal fue trascendental. Significó, ante todo, la puesta en marcha de un proceso de transformación ("Umbildungsprozess")65 del esquema naturalista de la etapa denominada "clásica" (de BELING, LISZT, etc.), al aplicar al mismo el método teleológico y orientar todas sus categorías a "valores". En efecto, la "acción" deja de entenderse como mero "movimiento corporal", en sentido naturalístico, para destacarse su significado "social": se prefiere hablar de "comportamiento humano", de "conducta". RADBRUCH, por su parte,

61

Cfr. MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 240, nota 164. Así, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 239. ^Metodología, cit., pág. 113. ^También RADBRUCH apeló a la "naturaleza de las cosas" ("Natur des Sache") sin que por ello participe de los planteamientos finalistas. Porque la "naturaleza de las cosas" es un criterio al que acude el autor para completar las lagunas del Derecho Positivo y no para limitar la acción del legislador. 65 Así, JESCHECK,H.H., Lehrbuch, cit., pág. 157. 62

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destacará la imposibilidad de utilizar un supraconcepto ("Oberbegriff") de "acción", que abarcase la "acción" y la "omisión". La concepción meramente descriptiva, neutra y objetiva de la "tipicidad" quiebra con el descubrimiento de los elementos "normativos" y "subjetivos" del tipo. La "antijuricidad" deja de concebirse como expresión lógica de una contradicción entre la conducta y la ley, es decir, en su sentido "formal" de la misma, pasando a definirse desde una perspectiva "material" como "dañosidad social", con ayuda del concepto del "bien jurídico". Con ello, las relaciones entre tipicidad y antijuricidad se entienden de otra manera: aquélla no es la descripción libre de todo valor de un proceso externo, sino la concreción de las características esenciales del injusto: los tipos son "tipos del injusto". La antijuricidad, junto con la culpabilidad, serán dos características "materiales" del delito, mientras que la "tipicidad" -antes, de igual rango que la antijuricidad- conservará exclusivamente una función "formal" de garantía. Por último, la concepción "neoclásica", propia del método teleológico de los neokantianos, conducirá a una configuración no "psicológica", sino "normativa" de la culpabilidad: la culpabilidad como "reproche". Lo que permitiría explicar la culpabilidad en los supuestos donde falta el nexo psicológico entre el autor y el resultado, y viceversa: fundamentar la ausencia de culpabilidad, a pesar de la existencia de dicho nexo psicológico66. La concepción neokantiana, hoy todavía vigente, representa el mayor grado de elaboración de la dogmática en la teoría del delito y la cota más alta en la influencia de la ciencia penal alemana67. Sin embargo, junto a la "distorsión" del simple pero coherente esquema causal, naturalista, la metodología neokantiana, con su subjetivismo epistemológico y relativismo valorativo, y con su contraposición entre la "materia" y la "forma", no estaba exenta de contradicciones y puntos débiles. El ontologismo finalista lo pondría de relieve. Contradictorio parece, por ejemplo, partir de un concepto fundamentalmente "naturalístico" de la "acción"™, "causal" y, sin embargo, dar entrada a los elementos "subjetivos del tipo", aunque fuera por excepción69; también, aunque el tema sea polémico70, considerar la resolución de delinquir en la tentativa como uno de esos elementos subjetivos y, sin embargo, incluir el "dolo" en la "culpabilidad", en el delito consumado. "¿Cómo podría depender de que el disparo dé o no en el blanco, el que el dolo sea un elemento del injusto o de la culpabilidad?", pregunta WELZEL en términos de crítica abierta71; contradictorio parece, igualmen-

66

Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 159. Así, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 157 a 159; sobre su actual vigencia en la dogmática penal, vid. SILVA, J.Ma., Aproximación al Derecho Penal cit., pág. 57 y 67: también, SCHÜNEMANN, B., en: El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales. Madrid, 1991 (Tecnos). Traducido y anotado por SILVA SÁNCHEZ, J. Ma., pág. 67. 68 Según WELZEL -y, en España, CÓRDOBA RODA-, los neokantianos utilizaron el mismo concepto naturalístico de "acción" que BELING y LISZT. En contra: MIR PUIG, S., Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 242, nota 172. 69 Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 242. 7() En sentido contrario, por ejemplo, RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Comentarios, cit., I., pág. 309. Del mismo: Derecho Penal, PC, cit., pág. 330. 71 £7 nuevo sistema del Derecho Penal, Barcelona, 1964 (traducción y notas de CEREZO MIR, J.). págs- 62 y ss. 67

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te, mantener un concepto material-valorativo de la antijuricidad y, no obstante, afirmar que el "caso fortuito" sólo excluye la "culpabilidad", pero no aquélla72; y, también, partir de una concepción "normativa" de la culpabilidad, e incluir a pesar de ello en la misma el "dolo" y la "culpa", como ingredientes psicológicos73. Pero la razón de todas estas contradicciones residía en la propia metodología neokantiana, en su subjetivismo epistemológico y en su neutralismo valorativo74. Sobre todo, en su actitud conciliadora y complementadora del positivismo, cuyas bases no pretendieron contradecirse, sino simplemente complementarse. Una concepción "neutralista" y otra "valorativa" no es fácil que se armonicen. 2.10.

El ontologismo finalista y la teoría fenomenológica del Derecho

El neokantismo, ya examinado, y el ontologismo finalista, que le sucede, representan las dos principales direcciones metodológicas que enlazan con los planteamientos actuales. En el campo de las ideas ambas son "reacciones" o "respuestas". El neokantismo surge como respuesta a la estrecha interpretación de la realidad llevada a cabo por el positivismo y el naturalismo; la fenomenología -y el giro que provocó hacia la ontología- es, a su vez, la respuesta al unilateral punto de vista teórico-cognoscitivo del neokantismo15. Pero, antes de examinar el pensamiento de su más insigne representante: WELZEL, conviene matizar el alcance y significado del finalismo. El finalismo no es sólo, ni fundamentalmente, una teoría de la "acción" (de la acción final), ni una particular "sistemática" del delito (que emplaza el "dolo" en el tipo del injusto de los delitos dolosos). El finalismo es una determinada actitud epistemológica76 "objetiva", que se alza frente al subjetivismo neokantiano, frente a su relativismo axiológico; y que construye toda una nueva teoría del conocimiento, basada en la prioridad del "objeto" y en el carácter permanente y esencial77 de los valores. Es el "objeto" el que condiciona al "método" y no a la inversa. Los valores residen en las cosas, en la esencia de éstas, y no en las categorías del entendimiento del sujeto. Conocer no es transformar la realidad, sino aprehenderla como es. Por ello no basta para ser finalista con emplazar el dolo en el tipo del injusto, ni con apelar al carácter "final" de la acción o a la "naturaleza de las cosas".

72

Así: MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 241. En sentido contrario, RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Comentarios al C.P., cit., pág. 309 y ss. 73 Cfr., CÓRDOBA RODA, J., Una nueva concepción del delito, cit., pág. 31. 74 Vid. SILVA SÁNCHEZ, J.Ma., Una aproximación al Derecho Penal, cit., pág. 56. 75 Cfr., LARENZ, K., Metodología, cit., pág. 134. 76 Así, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 249; SILVA SÁNCHEZ, J.Ma., Aproximación al Derecho Penal, cit., pág. 59. 77 Sobre el problema, SILVA SÁNCHEZ, J.Ma., Aproximación al Derecho Penal, cit., pág. 58. En cuanto al ontologismo welzeliano, no siempre bien entendido, advierte CEREZO MIR que lo ontológico es lo referente al conocimiento del ser, y que no puede confundirse con lo fáctico o lo real. Los entes pueden ser reales o ideales, añade el autor (Ontologismo y normativismo en el finalismo de los años cincuenta, en: Revista de Derecho Penal y Criminología. UNED., n° 12, Julio 2003, pág. 46). Según CEREZO, en la criticada confusión incurriría el neo-ontologismo de SCHÜNEMANN (op. cit., pág. 56, nota 46).

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MEZGER reconocía el carácter eminentemente "final" de la "acción" y, sin embargo, no puede ser considerado "finalista", porque no compartía los planteamientos metodológicos del finalismo. Para MEZGER la "finalidad" no derivaba de la "esencia" de la "acción", sino que, como todo neokantiano, atribuía a ésta tal carácter en virtud de categorías apriorísticas del entendimiento: la "acción", en cuanto tal -en cuanto "materia"- es amorfa, libre de todo valor, no es causal ni final; son las categorías subjetivas del hombre -la "forma"- las que transforman y configuran causal o finalmente la materia. RADBRUCH apelaba, también, a la "naturaleza de las cosas", como muchos finalistas y, sin embargo, RADBRUCH no era uno de ellos. Porque RADBRUCH supeditaba la idea de la "naturaleza de las cosas" a la voluntad de la ley: era un criterio interpretativo más, para rellenar sus lagunas, mientras que para el finalismo la "naturaleza de las cosas" vincula a la ley y limita al propio legislador78. La doctrina finalista aparece hacia los años treinta del pasado siglo, en pleno auge del neokantismo, expandiéndose con un éxito extraordinario después de la segunda guerra mundial79. La ocasión fue una réplica a la obra de SCHWINGE: Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht, publicada, también, en 1930, producto y culminación del pensamiento neokantiano. La obra que inicia la dirección "ontológica" es: Kausalitat und Handlung, de H. WELZEL, cuyas ideas se concretan posteriormente en otros artículos y monografías: Über die Wertungen im Strafrecht (1932), Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht (1935). La aplicación de las mismas a la sistemática penal tiene lugar en 1939, año en que WELZEL publica sus Studien zum System des Strafrechtsm'.

2.10.1.

El ontologismo finalista como reacción al subjetivismo epistemológico y al neutralismo valorativo neokantiano: sus premisas metodológicas

El ontologismo finalista surge como respuesta al neokantismo, y, concretamente, contra su subjetivismo epistemológico y su relativismo o neutralismo valorativo81. Porque, para el neokantismo, el conocimiento resulta de la aplicación de unas categorías subjetivas apriorísticas a la materia amorfa y libre de todo valor: es transfor-

men-., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 240, nota 165 y pág. 249. Para WELZEL, sin embargo, las estructuras lógico-objetivas no pueden ser ignoradas por valoración o regulación jurídica alguna, y vinculan al propio legislador (Vid. WELZEL, H., Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 2a Ed., 1955, pág. 197. Cfr. CEREZO MIR, J., Ontologismo y normativismo, cit., pág. 47 y nota 7). 79 No se puede desvincular el finalismo, si quiere ser entendido correctamente, del contexto histórico en el que nace. Como señala CEREZO MIR (Ontologismo y normativismo, cit., págs. 46 y ss.), el finalismo se expandió después de la Segunda Guerra mundial. Se producía, entonces, en Alemania una severa crisis del positivismo jurídico, como consecuencia de la dramática experiencia del nacionalismo, que dio lugar a una revisión crítica de la filosofía jurídica neokantiana. Así tiene lugar un renacimiento de las concepciones iusnaturalistas que tratan de deducir de la naturaleza del hombre el "deber ser" del Derecho. Frente a éstas -situadas "en la periferia ontológica"- reacciona críticamente WELZEL, quien vincula el Derecho a ciertas estructuras lógico objetivas, y no a la naturaleza del hombre. 80 Publicado en: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1939 (58), pág. 491 y ss.

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marión de la cosa operada gracias a unos valores subjetivos que residen no en el objeto mismo, sino en la mente de la persona que conoce. Predomina la "forma" sobre la "materia", ésta última es neutra, y los valores derivan del entendimiento, sin que científicamente pueda optarse por uno u otro, por una axiología material. Pues bien, el punto de partida de WELZEL es una crítica a los dos pilares de la concepción neokantiana: el subjetivismo epistemológico y el relativismo valorativo a que aquél, lógicamente, conduce. El autor, por el contrario, propugnará el "objetivismo metodológico": los valores residen en la cosa en sí, no en el sujeto; el "objeto" es el que condiciona al "método" y no a la inversa; y, frente al relativismo, por ejemplo, de RADBRUCH, intentará elaborar una axiología material, derivada de "verdades eternas", de "estructuras lógico-objetivas", de la "naturaleza de las cosas", que limitan al propio legislador. La naturaleza "final" de la acción humana y la posibilidad de haber actuado de otra forma, como fundamento del reproche de la culpabilidad, son dos "estructuras lógico- objetivas" enraizadas con la propia esencia del hombre como ser capaz de autodeterminarse con arreglo a sentido: dos consecuencias fundamentales de la metodología "ontologista" de WELZEL82. El planteamiento metodológico de WELZEL responde a este giro "objetivista" en la teoría del conocimiento: "Los conceptos científicos no son diversas transformaciones de un mismo material libre de valores, sino que son reproducciones de piezas parciales de un ser óntico que lleva consigo inmanentemente las estructuras y las diferencias valorativas -por consiguiente, no las recibe de la ciencia-; lo apriorístico no se ha de interpretar como "actividad formadora del entendimiento", sino como "estructura esencial, inmanente y material" de lo objetivo83. El jurista, por tanto, no puede conectar libremente sus conceptos apriorísticos al objeto, para transformarlo -es decir, "falsificarlo"- sino que ha de esforzarse por aprehender la esencia óntica del mismo, tal y como es. Para WELZEL, el "objeto" de conocimiento de cada ciencia es siempre el mismo y no varía según la clase de "formalización" operada por el método respectivo. Lo que ocurre es que cada ciencia utiliza o considera "aspectos" distintos y particulares de un mismo objeto. Cada una "abstrae" las particularidades del objeto que le incumben, pero sin modificar ni transformar por ello al "objeto"84. En su Strafrecht und Philosophie lo expone claramente WELZEL: "Con ello se viene a rechazar la tesis de la función del método de configuración de la mate-

8l

Así, SCHÜNEMANN, B., El sistema moderno del Derecho Penal, cit., pág. 54. Como señala CEREZO MIR (Ontologismo y normativismo, cit., pág. 46), la filosofía jurídica de los valores, de la Escuela Sudoccidental alemana, trató de superar el positivismo jurídico, pero no lo consiguió. De hecho, se limitó a complementar el Derecho Positivo con una nueva esfera: la esfera de la valoración. Pero bajo la misma, subsistía la concepción positivista del Derecho. Con la crisis del positivismo jurídico, se somete a revisión el principio metodológico fundamental del pensamiento neokantiano: la distinción del ser y el deber ser como dos esferas independientes. El ontologismo finalista se inscribe en dicha orientación crítica del neokantismo. S2 Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 248; SILVA SÁNCHEZ, J.Ma., Aproximación al Derecho Penal, cit., pág. 60. 83 Cfr., LARENZ, K., Metodología, cit., pág. 129. 84 Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 252.

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ría. No ha de determinarse el objeto según el método, sino el método según el objeto. Ciertamente, hay distintos métodos, pero no configuran un mismo material amorfo, sino que se refieren a distintos aspectos del objeto. En ningún caso nos es dado algo amorfo que requiera ser configurado ulteriormente, sino que es nuestro saber del objeto lo que primero es amorfo y paulatinamente se configura"85. De aquí - del objeto mismo, y no del método- desprende WELZEL lo específico de las ciencias jurídicas, la autonomía de las mismas frente a las ciencias naturales. Las ciencias naturales contemplan un "aspecto" de la realidad: el aspecto "causal"; mientras que las ciencias culturales se interesan por el "aspecto" intencional o "final". En lo "real", por tanto -y no ya en las estructuras subjetivas de la mente humana (en el método)- reside la diferencia entre unas y otras ciencias. A las de la naturaleza les importa el "orden del suceder" ("Ordnung des Geschehens"), al Derecho, el "orden del pensar" ("Ordnung des Meinens"), distinción que recuerda a la del filósofo HÓNIGSWALD86. 2.10.2.

Las llamadas "estructuras lógico-objetivas" ("finalidad", "autodeterminación", etc.)

De estas premisas metodológicas deduce WELZEL los dos pilares de su concepción: la "finalidad" y la "autodeterminación según sentido", como estructuras lógico objetivas. La "acción", para WELZEL, "es", al mismo tiempo, causal y final. A las ciencias naturales les interesa la acción como fenómeno del mundo natural, como hecho causal. Pero al Derecho, que pertenece al "orden del pensar", sólo le importa la dimensión o aspecto "final", en cuanto esencia de la acción, inmanente a la misma. Sin embargo, importa destacar -más que el concepto de "acción" o de "culpabilidad" en WELZEL 87 - la repercusión metodológica que tienen las "estructuras lógico-objetivas" welzelianas. Me refiero al carácter vinculante de las mismas, que operan como límite del propio legislador, y no simplemente para integrar las lagunas (interpretación) del Derecho Positivo88. El pensamiento inicial de WELZEL se resumió así en su Über die Wertungen im Strafrecht: "El ordenamiento jurídico determina por sí mismo qué elementos 85

Strafrecht und Philosophie, en: Vom Bleibenden und vom Vergánglichen in der Strafrechtswissenschaft, 1964, Marburg, págs. 29 y ss. 86 Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 253. 87 Sobre estos temas, vid. CÓRDOBA RODA, J., Una nueva concepción del delito, cit., págs. 47 y ss. 88 La rica constelación de estructuras lógico-objetivas, de WELZEL, deja un amplio margen para consideraciones político criminales, a juicio de CEREZO MIR (Ontologismo y normativismo, cit., págs. 55 y ss.). Según CEREZO MIR, ni prejuzgan el concepto del tipo, ni la decisión a favor de la teoría pura o restringida de la culpabilidad. Por otra parte, como señala el autor, el finalismo nunca pretendió que de la estructura finalista de la conducta humana pudieran extraerse conclusiones inequívocas acerca de los comportamientos que debieran estimarse punibles, ni acerca de la mayor o menor pena que pudiera corresponderles. El finalismo, siempre mantuvo una drástica distinción entre los juicios lógico-objetivos y los axiológicos (Cfr. CEREZO MIR, J., op. cit., pág. 56). Por último, y en la opinión de CEREZO MIR, las estructuras lógico-objetivas detectadas por WELZEL y las consecuencias que el autor dedujo de las mismas, son perfectamente compatibles con los criterios de imputación objetiva desarrollados por la actual dogmática penal (op. cit., pág. 57).

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ontológicos quiere valorar vinculándoles consecuencias jurídicas. Pero no puede modificar los elementos mismos, si los recoge en los tipos. Puede designarlos con palabras, destacar sus caracteres, pero ellos mismos son el elemento individual, material, que constituye la base de toda valoración jurídica posible. Los tipos pueden sólo reflejar este material ontológico, previamente dado, describirlo lingüistica y conceptualmente, pero el contenido de los reflejos lingüísticos y conceptuales puede ser sólo puesto de relieve mediante una comprensión penetrante de la estructura esencial, ontológica, del elemento material del mismo. De ello se deduce para la metodología, que la Ciencia del Derecho Penal tiene que partir siempre, sin duda, del tipo ... pero tiene que trascender luego el tipo y descender a la esfera ontológica, previamente dada, para comprender el contenido de las definiciones"89. Las estructuras lógico-objetivas, por tanto,limitan la elección del legislador, que deja de ser absolutamente libre. El legislador podrá ser libre en cuanto a la elección de las acciones punibles, pero no en cuanto a la modificación de la estructura final del comportamiento humano y la capacidad de autodeterminación del individuo; el Derecho no puede, por ello, ordenar ni prohibir meros procesos "causales", contra la esencia específica del hacer del hombre. Podrá autorizar o prohibir el aborto, dice WELZEL, pero no ordenar a las mujeres que aceleren el embarazo o den a luz a los seis meses niños viables90. Y de aquí deriva WELZEL todo su sistema del Derecho Penal. Porque si la acción humana es una acción "final", dice WELZEL, y el legislador sólo puede ordenar o prohibir procesos "finales", entonces, es claro que el "dolo" pertenece al objeto de la prohibición, esto es, al tipo del injusto91. 2.10.3.

Ontologismo, fenomenología y positivismo: la tesis de H. WELZEL

LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIÓN)

a rechazar la discrecionalidad absoluta del contenido de la norma, postulado fundamental del positivismo93. No se piense, sin embargo, que el finalismo de WELZEL, con su evidente giro hacia el objetivismo ontologista, consiguió una efectiva superación de positivismo. Esto, tal vez, fuera su meta inicial, pero no se llevó a cabo. Porque, a pesar de que WELZEL parte de la existencia de unos conceptos o realidades "prejurídicas" -la "acción final" y la "capacidad de autodeterminación" del ser humano con arreglo a fines-, el finalismo no consiguió la deseada aproximación a la realidad concreta, quedándose anclado en dichas "estructuras lógico- objetivas", sin trascenderlas94. Mientras, su método deductivo axiomático, haciendo derivar las soluciones jurídicas de los datos ontológicos mencionados, acentuó la importanica del pensamiento abstracto-sistemático95. Con razón afirmó SCHAFFSTEIN que "WELZEL ha proporcionado a la deducción lógico-dogmática una fuerza desconocida desde los tiempos de BINDING"96.

2.11.

89 Así, H. WELZEL, El nuevo sistema del Derecho Penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista, 1964 (traducción y notas a la edición alemana de 1960 de CEREZO MIR, J.), págs. 13 y ss. 90 WELZEL, H., Introducción a la Filosofía del Derecho, pág. 257, cit., por MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 256, nota 209. 91 WELZEL, H., El nuevo sistema, cit., pág. 14. 92 En cuanto a la concepción fenomenológica y su repercusión en la teoría general del Derecho, vid., LARENZ, K., Metodología, cit., págs. 128 y ss.; sobre la necesidad de indagar las estructuras permanentes del ser a través del método fenomenológico, vid.: SILVA SÁNCHEZ, J.Ma, Aproximación al Derecho Penal, cit., pág. 59.

El "irracionalismo" de la Escuela de Kiel

El método fenomenológico y la contemplación del Derecho como "orden concreto" se aunarán, previas las oportunas manipulaciones, para otorgar el fundamento filosófico al nacionalsocialismo alemán. Esta labor la lleva a cabo la Escuela de Kiel, acaudillada por DAHM97, y SCHAFFSTEIN98, entre otros, que 93

Así, LARENZ, K., Metodología, cit., pág. 130. Como subraya CEREZO MIR {Ontologismo y normativismo, cit., págs. 58 y ss.), la relación entre lo ontológico y lo normativo experimentó una considerable transformación en el pensamiento de STRATENWERTH, para quien las estructuras lógico-objetivas pertenecen a la esfera del ser, si bien se destacan solo de la multitud de datos ónticos como esenciales, desde un determinado punto de vista: la concepción del ser humano como persona. Solo desde esta óptica aparece la conducta finalista como conducta específicamente humana. Lo mismo sucedería con la estructura lógico objetiva de la culpabilidad (STRATENWERTH, G., Das rechtstheoretische Problem der Natur der Sache, Mohr, Tübingen, 1957, págs. 13 y ss., cit. por CEREZO MIR, ibidem). Ahora bien, como advierte CEREZO MIR, esto significa reconocer un elemental componente normativo en todos los conceptos que se elaboren a partir de tales premisas (op. cit., pág. 59). Cuestión distinta es -siguiendo a CEREZO MIR (op. cit., págs. 60 y ss.) si el Derecho ha de adoptar necesariamente el criterio valorativo de la concepción del hombre como ser responsable, lo que WELZEL afirma partiendo del apriori de la dignidad humana. Por el contrario, problemático sería si la adopción del mencionado criterio valorativo es necesario desde el punto de vista del ser (cuestión que se responde, también afirmativamente por A. KAUFMANN, basándose en conocimientos antropológicos y sociológicos. Cfr. CEREZO MIR, op. cit., págs. 60 y 61). 95 Cfr., ROXIN, C , Política Criminal y sistema de Derecho Penal. Barcelona, 1972 (Bosch), traducción y nota introductoria de F. MUÑOZ CONDE, págs. 37 y ss. 96 Cfr., ROXIN, K., ibidem. 97 La obra de DAHM es muy vasta. Resalto: Die Zunahme der Richtermacht im modernen Strafrecht, 1931; Strafrichter und Gesetz im neuen Staat, en DR., 1934, pág. 248 y ss.; Verrat und Verbrechen, en: Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, 1936, pág. 106 y ss.; Der Methodenstreit in der heutigen Strafrechtswissenschaft, en: ZStW, 1937, fascículo 3, págs. 225 a 295; Der Tatertyp im Strafrecht, Leipzig, 1940. 98 También la obra de SCHAFFSTEIN, F, de la que cabe resaltar: Formalismus im Strafrecht, en: DR., 1934, págs. 349 a 353; Politische Straf rechtswissenschaft, 1934; Zur Problematik der teleologischen ... 94

La crítica de WELZEL a la teoría neokantiana de la ciencia, según LARENZ, pudo enlazar, en líneas generales, con la fenomenología92 de HUSSERL y, sobre todo, con la ontología de HARTMANN, aunque el propio WELZEL negara esto último. También en HUSSERL se encuentra la idea de que existe un "apriori material" en el Derecho, si bien este autor matiza ya la relación de las leyes apriorísticas de la esencia con el Derecho Positivo. Y HUSSERL da un paso más en cuanto a la vinculación del legislador a las estructuras esenciales de las figuras jurídicas: el Derecho Positivo, a su entender, puede modificar de múltiples maneras un "hecho esencial" jurídico, pero no puede colocarse absolutamente fuera de él, sin que sus mandatos pierdan su "específico sentido jurídico". Con ello viene

697

698

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

lógicamente propugnan, también, un "método" adecuado a las nuevas concepciones jurídicas". 2.11.1.

Finalismo ontologista e irracionalismo

Por ello, aunque finalismo y Escuela de Kiel concurran en el tiempo -y aunque tengan algunas coincidencias en cuanto a sus fuentes filosóficas, e incluso repercusiones en el sistema del Derecho Penal100 -deben diferenciarse drásticamente. La común pretensión de buscar lo "concreto", y la parcial coincidencia en el empleo del método "fenomenológico" no pueden confundir ambas direcciones. Políticamente, la Escuela de Kiel intentó justificar y fundamentar un Derecho Penal nacionalsocialista, un Derecho Penal de la "voluntad" {"Willensstrafrecht"). Y murió con este régimen. El finalismo, sin embargo, lo que pretendió fue superar el "positivismo" jurídico y configurar una axiología material -previamente dada al Derecho, basada en "verdades eternas", inmanente a la esencia de las cosas- que funcionaría como "límite" del propio legislador101. Se trataba, precisamente, de evitar el peligro que denunciase RADBRUCH: el de "entregar la dirección del Estado a toda concepción política capaz de alcanzar la mayoría"102. En el plano metodológico, las diferencias son, también, notables. Pues, mientras los representantes de la Escuela de Kiel rechazan la fenomenología, invocando las excelencias del "irracionalismo", y del "método" "intuitivo", los finalistas -con independencia de que, también, hayan sido inspirados por la fenomenología: fundamentalmente, por la ontologíarechazan aquélla en nombre del "racionalismo" de la filosofía kantiana, y aplican, sin dudarlo, el método lógico-deductivo. 2.11.2.

Fenomenología, "orden concreto" e irracionalismo

La Escuela de Kiel adaptó, convenientemente, las premisas filosóficas de la "Fenomenología" y de la consideración del Derecho como "orden concreto". C. SCHMIDT, y su filosofía del "orden concreto", influyeron en el modo de establecer los de Kiel el "objeto" de la Ciencia Penal. Ahora bien, aquélla no excluía la consideración de las normas ni imponía el rechazo de la generalización conceptual, pues, en definitiva, todo "orden concreto" no deja de ser, en último término, un orden "abstracto". Y, sin embargo, los afiliados a la Escuela de Kiel prescindieron de la norma y de la generalización, acomodando y manipulando el

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pensamiento de SCHMIDT a sus propósitos que no eran otros que los de deducir de un ordenamiento jurídico-positivo conclusiones adecuadas a la nueva realidad sociopolítica alemana. Desde una perspectiva política, tacharon las concepciones penales dominantes como "producto del liberalismo individualista" trasnochado103; y desde la óptica filosófica, censuraron el proceder por "abstracciones" y "generalizaciones" que alejaban -decían- el Derecho de la realidad104. Por ello, propugnaron la sustitución del "Derecho-cadáver, por el Derecho-vida, la pobreza del concepto abstracto por la densidad vital del dato concreto, irrepetible"105. Al liberalismo y a la generalización habría que oponer, según DAHM106, el totalitarismo y la concreción. El "objeto" de la ciencia del Derecho, para los representantes de la Escuela de Kiel, no sería susceptible de análisis, ni de generalización. Porque el Derecho no es un conjunto de "normas", sino un conjunto de "casos", de "casos concretos", distintos, irrepetibles. En vano, se intentaría la construcción de categorías "generales"107, por abstracción, desligándolas de cada delito concreto y de cada caso concreto108. Delimitado, así, el "objeto" de la Ciencia Penal, el rechazo del método abstracto, lógico-deductivo, era inevitable. Debía de sustituirse por el "intuitivo", por la intuición {"WesenschaiT), única capaz de descubrir el sentido de cada "orden concreto". Sólo la intuición -afirmaba SCHAFFSTEIN109- permite rebasar el método analítico propio del neokantismo, y conseguir ese "modo de consideración totalitario o concreto" de las cosas, que corresponde a la idea del nacionalsocialismo; sólo un método "totalitario-sintético" y atento a la "esencia" permite penetrar en el significado del "delito". Se ha polemizado en torno a la influencia "fenomenológica" en la metodología de la Escuela de Kiel. Los textos citados parecen guardar estrecha relación con la fenomenología, y así lo entendió de forma expresa KEMPERMANN110. DAHM y SCHAFFSTEIN, sin embargo, no se refieren a ella. SCHWINGE y ZIMMERL1 x', por el contrario, afirman la conexión de los de Kiel con la fenomenología de HUSSERL; y el propio ENGISCH, que duda de tal conexión, reconoce que ésta viene implícita en la "consideración de la esencia" ("Wesensbetrachtung ) a la que tanto apelan los representantes de la Escuela de Kiel. Por otra parte, la confianza que éstos depositan en el examen "esencial" del delito, no a través del pensamiento lógico discursivo sino de la intuición inmediata de las conexiones de sentido; y el misterioso juego con el origen y sentido del idioma, parecen ser claramente fenomenológicos.

1()3

Por todos, DAHM, Methodensstreit, cit., pág. 228. Cfr., DAHM, Staatswissenschfat, cit., 95 (1935), pág. 283. l05 Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 259. I06 DAHM, Gemeinschaft und Verbrechen, 1935, pág. 37. 107 Crítica a los conceptos generales desvinculados del caso concreto, en: DAHM, Grundfragen, cit., pág. 95. 108 Así, DAHM, Verrat und Verbrechen, cit., pág. 293. Sobre los postulados de la Escuela de Kiel, vid. MORILLAS CUEVAS, L., Metodología y Ciencia Penal, cit., pág. 177. ]CÑ Grundfragen, cit., pág. 120. 110 En: Die Erkenntnis des Verbrechens und seiner Elemente, 1934, págs 4 y 11. '"SCHWINGE-ZIMMERL, Wesenschau, cit., págs. 9 y ss. 1()4

••• Begriffsbildung im Strafrecht, Leipzig, 1934; Das Verbrechen ais Pflichtverletzung, Berlín, 1935; Rechtswidrigkeit und Schuld im Aufbau des deutschen Strafrechtssystems, en ZStW, 57 (1937), págs. 295 y ss. "Así, por todos, DAHM, en: Methodensstreit, cit., ZStW,-57, pág. 228. 100 Según MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 257, también la Escuela de Kiel incluye el dolo en el tipo del injusto de los delitos dolosos. 101 Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 257. l02 Frase de RADBRUCH, contenida en el Prólogo de la edición de 1932 de su Filosofía del Derecho, cit.

699

700

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

2.11.3.

El sustrato ideológico de la Escuela de Kiely crítica de ésta a las principales categorías del sistema penal

La Escuela de Kiel, cuyo significado político ya he destacado, compartió las preocupaciones de la época por lo concreto. Pero, puso sus armas al servicio de un ideario político: el nacionalsocialista. La Fenomenología y la Filosofía del orden concreto sirvieron a este fin. La nueva concepción del Derecho, del objeto de la ciencia penal y del método de ésta, daría lugar a una breve pero intensa polémica -proseguida, después, por una tendencia "crítica" integrada por autores como H. MAYER112, que nada tienen que ver con la Escuela de Kiel- entre los de Kiel y los representantes de la Escuela de Marburgo. Fruto de esta polémica sería la revisión de los conceptos generales básicos de la sistemática penal, aún vigente113: el bien jurídico, la tipicidad, la relación de causalidad, etc. El "liberalismo individualista" a que respondía, según los de Kiel, el pensamiento analítico y la propia teoría jurídica del delito tradicional; el "dogmatismo" formalista con que se concebían sus categorías; el artificioso "desdoblamiento" de las mismas, al introducir los neokantianos la idea del "valor", eran auténticas provocaciones para la necesaria captación de las esencias que propugnaban los de "Kiel", a través de la intuición. Ahora bien, lo que pueda haber tenido de provechosa esta polémica, no deriva del "método" propugnado por la Escuela de Kiel. Por el contrario, la experiencia ha demostrado los peligros que suscita una metodología del Derecho basada en la mera "intuición". Porque el Derecho no es una "mística", ésta no puede sustituir nunca a la lógica; ni lo "concreto" a lo "general", ni la desconfianza en el legislador y en el ordenamiento ha de dar paso a una huida a la sinrazón del caso concreto. 2.12. 2.12.1.

La evolución de la dogmática penal con posterioridad a WELZEL114 Consolidación de la teoría del injusto personal

Cuando e n 1977 m u e r e H WELZEL, ya se había impuesto en Alemania su teoría del "ilícito personal", desplazando al viejo concepto causal de lo ilícito -y a la teoría del dolo- hasta entonces dominantes115. ul Das Strafrecht des Deutschen Volkes, 1936, pág. 163, es la obra de H. MAYER que interesa aquí resaltar. ll3 Sobre la repercusión en la sistemática del delito de los postulados de la Escuela de Kiel, vid., MORILLAS CUEVAS, L., Metodología y Ciencia Penal, cit., pág. 179. 1 l4 Sigo en la exposición de este epígrafe el interesante artículo de HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática penal, publicado en la obra: Derecho Penal. Obras completas. Tomo I. Pubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires (1998), págs. 13 y ss. Especialmente, para un análisis del debate entre "ontologistas" y "funcionalistas", vid.: LAMPE, E. JOACHIM: Acerca de la estructura ontológica del injusto punible, publicado en: La dogmática jurídico-penal entre la antología social y el funcionalismo. Grijley, edit. Perú (Edición y traducción a cargo de GÓMES-JARA, ORCE y POLAINO-ORTS), págs. 181 y ss.; del mismo: Acerca de la fundamentación funcional del sistema del delito, págs. 211 y ss. (en la misma obra citada). Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 13.

LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIÓN)

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Para la teoría del ilícito personal de WELZEL, dolo y culpa no son formas o elementos de la culpabilidad, sino que el dolo constituye un requisito subjetivo del tipo de ilícito del delito doloso, así como la infracción del deber de cuidado referida especialmente a la previsibilidad del resultado, concierne al tipo de lo ilícito del delito culposo116. Pero el ontologismo de WELZEL constituye toda su teoría del injusto personal a partir y en torno al concepto de "acción". Para el autor, si detrás de los tipos penales se hallan mandatos y prohibiciones cuyo objeto son acciones, la acción no podría agotarse en un mero proceso causal (como suponía la teoría del concepto causal de acción), sino que tendría que concebirse como suceso dirigido por el ser humano, requiriendo, en consecuencia, una voluntad dirigida al suceso objetivo (vg. una acción de matar exigiría la existencia de una voluntad de matar a otro). Dicha voluntad, en el delito doloso, sería idéntica al dolo del tipo, de modo que el dolo, en su calidad de elemento esencial integrante de la acción, pertenecería, junto a ésta, al tipo del ilícito. Y lo mismo sucedería con el delito culposo, si bien en éste la voluntad de la acción no se dirige ciertamente al resultado típico, siendo el propio resultado típico una condición del delito conceptualmente distinto de la acción imprudente117. El ontologismo de WELZEL118 confiere, pues, un valor metodológico capital a su concepto de acción, del que deducirá todas las consecuencias pertinentes en el momento de elaborar el sistema del delito, sus diversas categorías y las relaciones internas de las mismas en el seno de aquel. A juicio de WELZEL, la dogmática penal debiera construirse a partir de los fenómenos y estructuras de la realidad (estructuras lógico objetivas) evitando el apoyo de categorías jurídico-normativistas artificiales. De este modo, la acción, y su estructura no debieran depender de valoraciones jurídico penales, sino de la naturaleza de la acción humana misma119, de estructuras lógico-objetivas que preceden a la propia voluntad del legislador. El hecho de que, finalmente, se impusiera en Alemania la teoría welzeliana del injusto personal probablemente se debió, sin embargo, más a que la jurisprudencia y el propio legislador la asumieron que a cuestiones de principio120.

ll6

Cfr. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 14. Dos argumentos fueron básicos, como recuerda el autor, para que se impusiera la teoría del injusto personal: en primer lugar, la comprobación de que una dogmática dirigida unilateralmente al desvalor del resultado no acierta con la esencia del ilícito y conlleva una extensión desmedida del tipo, descuidando el hecho de que las normas son prescripciones de comportamiento, por lo que su trasgresión requiere, consecuentemente, un desvalor de la conducta. En segundo lugar, un argumento referido a la tentativa: dado que en ésta el dolo pertenece al tipo de lo ilícito, no puede ser de otra manera en la consumación. A lo que debe añadirse que los tipos de muchos delitos no se diferencian en su aspecto objetivo, sino que la diferenciación solo puede trazarse por medio del dolo propio de cada uno de ellos (vg. solo así se puede distinguir el homicidio, las lesiones con resultado de muerte y el homicidio culposo). HIRSCH, H.J., op. cit., pág. 14. 117 Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., págs. 14 y 15. ll8 Vid. WELZEL, H., Naturalismus und Wertphisolophie im Strafrecht, 1935, págs. 64 y ss. Cfr. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 15. 119 Vid. WELZEL, H., op. cit., passim. Cfr. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 15. 120 Así, HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 15.

702

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Particular interés tienen en este sentido la moderna teoría del error, la de la participación y la doctrina de la culpa, que no pueden entenderse prescindiendo de la concepción de lo injusto personal de WELZEL. La moderna teoría del error parte, precisamente, de la neta diferenciación del dolo y la conciencia de la antijuricidad (teoría de la culpabilidad) que terminó con la primacía de la vieja teoría del dolo vigente en la década de los cincuenta121. También han de subrayarse aquí las comprobaciones realizadas en el marco de la teoría de la participación, en particular lo que concierne a la accesoriedad respecto del dolo, que también se dedujeron del concepto welzeliano del injusto personal. Y, desde luego, la moderna teoría de la culpa o imprudencia que se basa, también, en la concepción del injusto personal de WELZEL122. Pero lo ciertamente significativo es que si bien se ha impuesto la concepción del injusto personal de WELZEL y sus deducciones en el sistema del delito, no se ha impuesto, sin embargo, el presupuesto ontológico que sirvió de fundamento a su teoría del injusto personal: la teoría final de acción, discutiendo la doctrina si es necesario o no un concepto de acción y, caso afirmativo, la estructura que deba darse al mismo123. La construcción welzeliana del injusto personal abrirá, pues, paso con la desaparición del autor a una polémica irreductible entre ontologismo y normativismo. Los representantes fundamentales de la concepción ontológica, después de WELZEL, fueron, en Alemania, H.J. HIRSCH y su discípulo KÜPPER. En España, CEREZO MIR124. HIRSCH, lamentaba que a los teóricos del Derecho les resultase difícil desprenderse de actitudes normativistas, actitudes a juicio del autor, "intelectualmente" más cómodas pero menos fiables de rebatir desde un punto de vista científico125. KÜPPER, se propuso ahondar en el enfoque ontologista y emplazar, según sus palabras, "la realidad de nuevo en su Derecho"126, averiguando la "esencia de las cosas": "esencia de las cosas" qué tendría una "validez intemporal", referida a la "verdad eterna", a la que tendría que someterse cualquier perspectiva valorativa, incluida la propia del Derecho. La expresión científica de dicho necesario sometimiento sería la "naturaleza de las cosas", estructura que proporcionaría base objetiva a los predicados jurídicos y la indispensable seguridad a la orientación del conocimiento jurídico127.

121 Vid. WELZEL, H., Der Irtum Über Rechtswidrigkeit des Handelns, en: S.J.Z-, 1948, pág. 368, deslindando el dolo y la conciencia de la antijuricidad. Cfr., HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., págs. 15 y 16. l22 Cfr., HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 16. l23 Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 17. l24 Cfr., LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontológica del injusto punible, cit., págs. 183 y ss. 125 HIRSCH, H.J., en: ZStW 93 (1981), págs. 831 y ss. Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontológica, cit., pág. 183. I26 KÜPPER, G., Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, 1990, pág. 12. Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontológica, cit., pág. 183. I27 KÜPPER, G., Grenzen der normativie renden Strafrechtsdogmatik, cit., págs. 24 a 36.

LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIÓN)

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2.12.2. Análisis de sus principales corrientes La evolución posterior de la dogmática da lugar a diversas corrientes básicas, entre otras. 2.12.2.1.

Corriente criminológica, antidogmática

De carácter minoritario y coyuntural, arranca en la década de los sesenta, denunciando los excesos de una dogmática penal que prescindió de toda referencia a la Política Criminal y a la Criminología. SCHMID, R., NEDELMANN y SESSAR, K., son algunos de sus representantes128. Una corriente criminológica realista y constructiva, sin embargo, no puede postularse como alternativa a la dogmática penal, insustituible, sino como instancia crítica que denuncie los excesos de ésta y corrija los peligros del sobrecultivo teórico al que tan proclive es la dogmática129. Una minimización de la dogmática puede abrir el camino a la arbitrariedad y poner en peligro el propio Estado de Derecho130. 2.12.2.2.

Orientación normativista

El posterior desarrollo y evolución de la teoría del injusto personal se caracteriza por su marcado normativismo, en clara pugna con el ontologismo que defendió WELZEL. Por ello, aunque la doctrina asuma la concepción del injusto personal y sus deducciones dogmáticas en el sistema del delito, se opondrá, sin embargo, al punto de partida metodológico de WELZEL (ontologismo) y al papel clave que desempaña en el mismo el concepto de acción (finalismo). El rechazo de los presupuestos metodológicos de la teoría del injusto personal explica la inseguridad metodológica y erratismo que caracterizan el mismo punto de partida de la dogmática penal post-welzeliana131. El marcado normativismo de la dogmática penal alemana contemporánea no ha terminado, sin embargo, con el ontologismo, sino con el ontologismo radical. Subsiste, pues, el debate entre el ontologismo moderado o ciertas variantes de éste, como el ontologismo "social" de LAMPE- y el normativismo matizado de SCHÜNEMANN, que se esfuerzan por compatibilizar los enfoques ontologistas y los funcionalistas limando las tesis extremas de una y otra concepción. Exponente claro de tales esfuerzos es el punto de vista equidistante de LAMPE132. El autor comparte con HIRSCH la creencia de que el normativismo imperante ha abierto

128

Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 17. Cfr., JESCHECK, H.H., quien se refirió a los peligros del "sobrecultivo teórico" que puede aislar a la Dogmática de la realidad y la praxis (vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 36). 130 Así, HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 17. l3l En este sentido HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., págs. 35 y 36. 132 Vid. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontológica,del injusto punible, cit., págs. 183 a 209. 129

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

amplia y peligrosamente la puerta a decisiones no racionales, o solo susceptibles de un débil control racional, porque mientras los valores son cómodos, una fundamentación estrictamente racional del sistema resulta muy trabajosa, al exigir un conocimiento social y material exhaustivo. Pero, al propio tiempo, LAMPE considera inviable el retorno anacrónico al ontologismo radical que cree encontrar en la naturaleza de las cosas -en la "cosa misma", según fórmula de KÜPPER 133 - criterios válidos para una solución correcta a los problemas jurídicos, en base a tipos o elementos del tipo "carentes de valor", fáciles de elaborar y tratar intelectualmente; proceder que, además, conduciría a un razonamiento vicioso circular o en la denostada falacia naturalista134. LAMPE propone, por ello, sustituir el ontologismo "real" por una fundamentación ontológico "social", a partir de la "naturaleza de las cosas" que no contradice, sino que complementa, el enfoque normativista135. Y un retorno al "fundamento social y personal del Derecho Penal"136.

2.12.2.2.1.

De cariz objetivo (teoría de la imputación objetiva y teoría del concepto social de acción)

De marcado cariz objetivista son, siempre en el seno del normativismo imperante, dos teorías que se oponen abiertamente desde un punto de vista metodológico a la construcción ontologista de WELZEL: la teoría de la imputación objetiva y el concepto de la acción social. La Teoría de la imputación objetiva, que ROXIN opuso a fines de los sesenta a la Teoría del ilícito personal de WELZEL 137 , es una reliquia de la etapa tardía del objetivismo 138 . ROXIN y JESCHECK 139 consideraron oportuno retomar una construcción ya superada en el siglo XIX (imputación objetiva) para limitar el concepto del "tipo" mediante criterios jurídico-normativos, en lugar de hacerlo con estructuras prejurídicas como ya en su día hizo WELZEL al rechazar el concepto causal de acción e incluir en el tipo la voluntad de acción 140 . Sin embargo, ROXIN ha terminado por aceptar la Teoría del injusto personal, de modo que hoy por hoy la cuestión ya no gira en torno al concepto del tipo, sino exclusivamente a la posición sistemática de la imputación objetiva en el seno del

l33

KÜPPER, G., Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, cit., pág. 202. Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ortológica, cit., pág. 185. l35 Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontológica, cit., pág. 185. l36 Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontológica, cit., pág. 209. En resumen, pues: ni ontologismo real, que trata de deducir del orden que habita en el "ser real" -de las leyes naturales (incluidas las posibles "leyes de la esencia")- las medidas para el ordenamiento del Deber -para las leyes jurídicas- (ontologismo real que conduce al dilema del círculo vicioso o de la falacia naturalista); ni normativismo funcionalista, que tiende al utilitarismo y no opera con el fundamento y control de la racionalidad (op. cit., págs. 184 y 185). l37 ROXIN, C, Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, en: Honig-Festschrift, 1979, págs. 134 y ss. Cfr., HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 21. ROXIN se basó en la obra de HONIG: Kausalitdt und objektive Zurechnung, en: Franz-Festgabe, I, 1930, págs. 174 y ss. 138 Así, HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 21. 139 JESCHECK, H.H., Lehrbuch des Strafrechts, 3a Auflage (1978), págs. 230 y ss. Cfr. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 20. l40 Cfr. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 21. l34

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tipo (una mera cuestión de etiqueta, siempre en el marco del concepto personal del injusto) 141 . La Teoría de la imputación objetiva trata de resolver el problema de cuándo y bajo qué presupuestos el autor debe responder por el resultado que el mismo ha causado. De acuerdo con dicha teoría la causación de un resultado típico solo realizará el tipo objetivo de un delito si el autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado que cristalizó, después, en el resultado típico142. La doctrina partidaria de la teoría de la imputación objetiva cita tres supuestos que evidenciarían su validez: en los delitos dolosos, los casos de desviación sustancial del curso causal respecto de las representaciones ex ante del autor; y los de imposible conducción del nexo causal hacia un resultado que el autor se representó como posible; y en los delitos imprudentes, la conexión de contrariedad al deber143. Sin embargo, sus contradictores entienden que los supuestos mencionados se resuelven sin necesidad de acudir al criterio de la imputación objetiva. Los dos primeros supuestos no incumbirían al tipo objetivo, sino al tipo subjetivo, es decir, al dolo del tipo, por tratarse de lo que conocía o no conocía el autor. En cuanto a la conexión de contrariedad al deber en los delitos culposos, tampoco cabría acudir a la teoría de la imputación objetiva, ya que la suerte de relación existente entre acción imprudente y resultado debe prevenir precisamente de la infracción del deber de cuidado144. La Teoría del concepto social de acción, muy extendida en la doctrina, es un expediente dogmático de corte normativista que trata de fundamentar con criterios legales y valorativos la existencia de un supraconcepto de acción, que abarcaría tanto el ejercicio de una actividad final como la causación imprudente de un resultado o una omisión; y, además, la llamada función negativa que correspondería a dicho concepto de acción145. Como concepción normativista, la Teoría social de la acción no indaga la estructura prejurídica, ontológica, del comportamiento humano, sino que se limita a buscar, con criterios legales, valorativos, el mínimo denominador común que caracteriza a todos los hechos penalmente relevantes. Por otra parte, al rechazar los presupuestos metodológicos del injusto personal (ontologismo) y el rol decisivo que corresponde al concepto de acción (finalismo) en el sistema penal, el concepto de acción adquiere solo una pobre función negativa que permite excluir aquellas conductas, como los actos reflejos, carentes de relevancia penal 146 . Los detractores de la Teoría social de la acción reprochan a ésta su normativismo, incapaz de ofrecer un concepto de acción humana con independencia de su relevancia jurídica. Y censuran, también, a la misma ser un mero producto dogmático artificial al servicio de un inviable supraconcepto de acción que igno-

141

Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 22. Así, JESCHECK, H.H. Lehrbuch, cit., pág. 231. Cfr., HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 20. 143 Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 20. Se cita, también, la conexión de inmediatez en los delitos calificados por el resultado. 144 Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., págs. 20 y 21. 145 Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 23. 146 Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 23. 142

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ra las diferencias esenciales - prejurídicas- que separan la acción de la omisión y el delito doloso del imprudente147. 2.12.2.2.2.

De orientación subjetiva

Por el contrario, de sensible cariz subjetivista, son otras corrientes que asumen el concepto del ilícito personal. Así, la de quienes como ARMIN KAUFMANN y otros mantienen que lo ilícito del delito doloso debe agotarse y se agota ya en la tentativa acabada14*. Toda vez que el autor (de esta última) habría llevado a cabo todo lo que en virtud de su representación mental del hecho debiera conducir a la causación del resultado por él querido -se argumenta- el ilícito personal se habría realizado plenamente ya en ese momento previo a la consumación del delito. Y en lógica coherencia, los partidarios de esta teoría expresan sus dudas sobre la necesidad conceptual de que los Código Penales exijan la producción del resultado para apreciar la consumación del delito149. Estas concepciones, como objeta un sector mayoritario de la doctrina, sobredimensionan la relevancia del plano subjetivo del injusto personal y conducen a una desmedida extensión de la punibilidad, ya que al entenderse que aquel se realiza plenamente en el momento previo de la tentativa acabada, en buena lógica tendría que castigarse siempre ésta en todos los delitos150, lo que no parece deseable. Por otra parte, tampoco convence tal sobreacentuación del plano subjetivo en el injusto personal, ya que la acción no puede entenderse consumada con el simple acto dirigido a la causación del resultado, sino con la realización material de lo querido, al menos desde una rigurosa concepción welzeliana, pues según ésta al contenido de la voluntad en los delitos dolosos pertenece también el resultado típico, dado que su realización es precisamente aquello que el autor persigue151. Otra tendencia dogmática de acusado cariz subjetivista es la que representan STRATENWERTH152 y JAKOBS153 y tiene especial aplicación al ámbito del delito imprudente. Para estos autores -y contra la opinión dominante- el concepto de lo ilícito personal debe significar que en los delitos culposos la capacidad individual de previsión constituye ya un requisito del tipo de lo injusto. Por el contrario, la doctrina mayoritaria estima que al ilícito -o, mejor: al tipo de lo injusto del delito imprudente- solo pertenece la contrariedad objetiva al deber, esto es, la previsibili-

LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIÓN)

dad general del resultado típico, mientras la capacidad individual de previsión incumbiría a la culpabilidad, no a categorías valorativas anteriores154. Se ha dicho por los detractores de esta orientación subjetivista, que detrás de la misma se esconde la vieja teoría de los imperativos, incapaz de distinguir entre ilícito y culpabilidad155, lo que parece sucede con quienes opinan como STRATENWERTH y JAKOBS que solo a quien se encuentra capacitado para obrar de acuerdo con el mandato normativo podría atribuirsele el desvalor de conducta de no haber evitado el resultado, pues solo él tendría la posibilidad de evitar el resultado156. Sin embargo, la doctrina mayoritaria sigue estimando que la diferenciación entre cuidado objetivo y previsibilidad individual es insoslayable157. Y, de acuerdo con el concepto del ilícito personal, parece obvio que la previsibilidad individual es un elemento de la culpabilidad, y no de otras categorías valorativas previas158. 2.12.2.3.

Así, HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., págs. 23 y 24. l48 Vid. KAUFMANN, A., Die Dogmatik in Alternativentwurf, en: ZStW, 80 (1968), págs. 34 y ss.; ZIELINSKI, Handlungs -und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, 1973, págs. 135 y ss.; Cfr. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 24. 149 Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., págs. 24 y 25. l50 Así, HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 25. 151 Vid., HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 25. 152 STRATENWERTH, G., Strafrecht, A.T., I (3a Auflage) 1981, núm. 1.096 y ss. Cfr., HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 25. l53 JAKOBS, G., Studien zum fahrlassigen Erfolgsdelikt, 1972, págs. 48 y ss. Cfr. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática cit., pág. 25.

Teoría que configura los requisitos del delito partiendo de la "pena" (el concepto específico de antijuridicidad penal y las concepciones funcionales)

Otra corriente dogmática postwelzeliana trata de articular y determinar los elementos del delito a partir de la pena. Tiene dos manifestaciones: la primera gira en torno a la posibilidad de configurar un concepto específico de antijuricidad penal; la segunda, denominada teoría funcional, partiendo de los fines de la pena acaba identificando culpabilidad y prevención general159. Como destaca LAMPE160, el ordenamiento jurídico-penal puede fundamentarse desde dos perspectivas distintas: desde la perspectiva de las "consecuencias" de la regulación (la "pena"), o desde la perspectiva de su "objeto" de regulación, esto es, el "injusto". JAKOBS representa el primer enfoque. Para JAKOBS, la función de la pena consiste en mantener el ordenamiento jurídico como modelo de orientación para el contacto social; y en satisfacer y canalizar jurídico-estatalmente la necesidad (prejurídica) de pena de la sociedad a la vista de la infracción del Derecho. De este modo, para JAKOBS las propias normas jurídicopenales son bienes jurídicos penales161. Lo necesario para su mantenimiento se determinaría de acuerdo con las necesidades funcionales de la sociedad, debiéndose orientar la pena a dichas necesidades. Por consiguiente, según JAKOBS, la pena ha de afectar al infractor en la medida en que éste ha perjudicado el valor de orientación de

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707

Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 26. Cfr., HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 26. l56 Cfr., HIRSCH, H.J., op. cit., ibidem. 157 Vid. HIRSCH, H.J., op. cit., pág. 27. Se ha criticado a las teorías subjetivistas analizadas que niegan la posibilidad de una legítima defensa contra quien no observa las reglas generales del cuidado y solo individualmente no pueda prever un inminente resultado, ya que según aquellas faltaría el imprescindible injusto en tales casos. 158 Así, HIRSCH, H.J., op. cit., pág. 27. 159 Vid. HIRSCH, H.J., op. cit., págs. 27 y ss. m Acerca de la estructura ontológica, cit., págs. 182 y ss. 161 JAKOBS, G., Strafrecht, A.T., 2a Ed., 1991, 1/1. Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontológica, cit., págs. 182 y ss. l55

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concepto de pena, y, en particular, de la denominada prevención general positiva o integradora, que es uno de los fines primordiales atribuidos a aquella169. En segundo lugar, que la superposición de la exclusión del ilícito y del merecimiento de pena produce distorsiones ya criticadas por la doctrina, que ponen en peligro la coherencia y rigor lógico del propio sistema170. En cuanto a la teoría de JAKOBS, se ha criticado que conduzca a una total desindividualización del concepto de culpabilidad, ya que según JAKOBS al autor solo se le atribuye una responsabilidad verificada en base a criterios generales171. Además, basando JAKOBS la culpabilidad en la "necesidad preventiva de sancionar", su funcionalismo sistémico acaba haciendo desembocar la culpabilidad en la prevención general172. Todo ello sin perjuicio de que en el sistema analizado no parece fácil diferenciar materialmente los requisitos de la culpabilidad, las simples causas de exclusión de la pena y las cuestiones relativas a la determinación de esta última173.

la norma; y su contenido expresa la contradicción fáctica a la desobediencia a la norma cuyos costes ha de soportar el infractor de la misma162. La fundamentación ontológica, por el contrario, remite al injusto, cuya realidad precede a cualquier valoración incluida la penal. WELZEL, HIRSCH o KÜPPER serían sus principales valedores163. En cuanto a la existencia de un concepto específico de antijuricidad penal, GÜNTER mantiene que una conducta típica puede no ser penalmente antijurídica, aunque sí solo respecto del resto del ordenamiento jurídico. De este modo, existirían junto a las causas generales de exclusión del ilícito -esto es, las causas de justificación- que convierten conductas penalmente típicas en conductas lícitas para el ordenamiento jurídico, otras genuinas causas de exclusión del ilícito penal, de naturaleza genuinamente jurídico penal164, que regularían bajo qué presupuestos el Derecho Penal puede renunciar excepcionalmente a expresar su agravada reprobación del hecho específicamente jurídicopenal. Ejemplos de estas últimas serían, según GÜNTER, el ejercicio de intereses justificados en los delitos contra el honor, los supuestos de interrupción permitida del embarazo, el consentimiento, el consentimiento presunto y el estado de necesidad referido a una situación coactiva165. La doctrina mayoritaria ha objetado a la construcción expuesta que no hay razón alguna para romper con la unidad del ordenamiento jurídico creando una tipicidad penal específica. Y que, en puridad, los ejemplos que suelen invocarse por los partidarios de admitir la existencia de esta última son ejemplos de causas generales de exclusión de lo ilícito. A lo que se ha añadido, también en sentido crítico, que esta teoría distorsiona el contenido de la antijuricidad al incluir en la misma el merecimiento de pena, y privar a esta categoría de su función autónoma (indicar la infracción del ordenamiento jurídico en su conjunto), con el riesgo de confundir exclusión de lo ilícito, culpabilidad y punibilidad166. En cuanto a la llamada Teoría funcional, defendida con importantes matices diferenciales, por JAKOBS 167 , ROXIN y sus discípulos 168 , trata ésta de desarrollar el sistema del delito a partir de los fines de la pena. Una y otra concepción, la teleológica de ROXIN, claramente normativa, y la funcional de JAKOBS se analizan en el apartado posterior. Baste aquí con observar algunas objeciones generales de carácter metodológico a los presupuestos de estas teorías. En primer lugar, se ha subrayado la falta de precisión teórica del

l62

Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontológica, cit., págs. 182 y 183. Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontológica, cit., págs. 183 y ss. lM Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluss, 1983, págs. 301 y ss. Cfr., HIRSCH, H.J., op. cit., pág. 27. Xb5 Strafrechtswidrigkeit, cit., págs. 301 y ss. Cfr., HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 27. ,66 Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmática, cit., pág. 28. 167 JAKOBS, G., Schuld und Pravention, 1976, págs. 8 y ss. Cfr., HIRSCH, H.J., op. cit., pág. 28. 168 ROXIN, C , Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1972 (2a Auflage), págs. 16 y ss.; SCHÜNEMANN, B., Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, en: Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, 1984, págs. 1 y ss., 45 y ss.; WOLTER, Objektive und personóle Zurechnung von Verhalten, Gefahr un Erfolg in einem funktionalen Straftatssystem, 1981. Cfr., HIRSCH, H.J., op. cit., pág. 28. l63

709

2.13.

Las actuales orientaciones teleológicas y funcionalistas

Como afirma SILVA SÁNCHEZ, desde los años sesenta la dogmática jurídicopenal se halla inmersa en una fase de transición, caracterizada por el predominio de corrientes de signo ecléctico1u. Hasta entonces, el Derecho Positivo, el mundo de los valores y la esfera ontológica habían sido el centro de gravedad de su evolución, caracterizando los tres momentos más significativos de ésta: el positivista, el neokantiano y el finalista, respectivamente. En efecto, en el panorama dogmático actual -añade el autor- se suman sin demasiado orden, consideraciones axiológicas, de raigambre neokantiana; una pura tópica de soluciones 'ad hoc\ cuyo origen cabe atribuir a las orientaciones críticas de la dogmática deductivo- abstracta de los años 60; algunas referencias ontológicas (moderadas) y postulados político- criminales, expresión del sincretismo metodológico generalizado propio de la etapa contemporánea175. 2.13.1.

La "normativización" de las categorías del sistema y la orientación de éste a exigencias políticocriminales

Ahora bien, el rasgo dominante de la moderna dogmática jurídico penal es el teleológico-valorativo, con la consiguiente tendencia a la normativización de las categorías del sistema 176 .

169

Vid. HIRSCH, H.J., op. cit., pág. 28. Cfr., HIRSCH, H.J., op. cit., ibidem. 17, Cfr., HIRSCH, H.J., op. cit., pág. 29. 172 Así, críticamente, HIRSCH, H.J., op. cit., ibidem. 173 Vid. HIRSCH, H.J., op. cit., pág. 29. 174 SILVA SÁNCHEZ, J.Ma., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., págs. 62 y 63. 175 SILVA SÁNCHEZ, J.Ma, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 63. 176 En este sentido, HIRSCH, H.J., en: Rechtswissenschaftliche Fakultat-FS, pág. 43, Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.Ma, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 64. 170

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

El razonamiento sistemático teleológico, afirma SCHÜNEMANN, ha sentado a lo largo de un decenio las bases para una profunda modificación del sistema. Éste se caracteriza por un total alejamiento del razonamiento lógico-objetivo del finalismo y debe contemplarse como un desarrollo ulterior del neokantismo177. Y es que probablemente sólo la normativización de los conceptos, desligados éstos de eventuales connotaciones ontológicas, permite la orientación de los mismos a finalidades político-criminales, aunque pueda parecer paradógico. "La orientación de las decisiones dogmáticas a fines y valoraciones políticocriminales se ha revelado, paradógicamente, como la única forma de atribuir un contenido racional al sistema, ante las inseguridades que produce la argumentación ontológica en una socieda plural y pluricultural", observa SILVA SÁNCHEZ178. 2.13.2.

LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIÓN)

711

miento valorativo y teleológico183. Y el propio ROXIN califica su modus operandi como "método de síntesis"184. Prescindiendo del valioso antecedente que representa la obra de SCHMIDHÁUSER185, suele considerarse punto de partida del moderno pensamiento teleológico-valorativo la "Kriminalpolitik und Strafrechtssystem,\ de ROXIN, obra programática cuya primera edición alemana se publica en 1970; y, ya recientemente, la "Grundfragen des modernen Strafrechtssystems", obra colectiva compilada por SCHÜNEMANN, que se publica en 1984186. No obstante, en el seno de la actual tendencia a la normativización del sistema y sus categorías, conviene distinguir dos suborientaciones teleológico-funcionalistas: la moderada, que abandera ROXIN y sus seguidores; y la radical, representada por el funcionalismo- sociológico (teoría de los sistemas) de JAKOBS. Porque las diferencias son sustanciales187.

Las dos tendencias más destacadas y sus suborientaciones

De todas las tendencias mencionadas, destacan aquellas propuestas dogmáticas que reciben precisamente el calificativo de "funcionalistas" o "ideológicas". En puridad, no constituyen algo nuevo o desconocido, puesto que enlazan con la tradición metodológica neokantiana179 y, en general, con todas aquellas directrices que bajo el predominio del finalismo siempre mantuvieron consideraciones teleológicovalorativas como elemento integrante del método dogmático180. En común tienen la pretensión de construir sistemas abiertos aptos para la permanente orientación de los mismos hacia las exigencias cambiantes político-criminales y la propia evolución de los conocimientos. Como advierte SILVA SÁNCHEZ, la finalidad última de aquellos es la de proporcionar un modelo explicativo serio de lo que en realidad hacen los juristas intuitivamente, racionalizándolo y haciendo posible la doble función de la dogmática: una aplicación segura y fiable del Derecho y una restricción de la intervención penal a los límites estrictamente necesarios181. En todo caso, a excepción de las manifestaciones más radicales, las orientaciones teleológico-funcionalistas, no constituyen metodológicamente hablando un "alliud' sino un "/?/ws"182. La síntesis -la idea de la síntesis- se invoca una y otra vez por sus precursores y actuales pioneros. Así, en 1955, consideraba ya GALLAS como meta de la dogmática penal la búsqueda de "una síntesis entre las adquisiciones debidas al finalismo y las conquistas irrenunciables procedentes de la etapa anterior, impulsada por el pensa-

l77 SCHÜNEMANN, B., El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales, Madrid, 1991 (Tecnos), traducido y anotado por SILVA SÁNCHEZ, J.Ma, pág. 67. 178 SILVA SÁNCHEZ, J.Ma, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 64 y 67. l79 En este sentido, SCHÜNEMANN, B., El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales, cit., pág. 67. l80 Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.Ma., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 67. 181 Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., págs. 64 y 68. 182 Así, SILVA SÁNCHEZ, J.Ma, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, pag. 64.

2.13.2.1.

La aportación de ROXIN

En efecto, la pretensión de ROXIN es superar las barreras existentes entre el Derecho Penal y la Política Criminal, haciendo del sistema un instrumento válido para la solución satisfactoria (político-criminalmente) de los problemas reales de la sociedad. Su preocupación es, por tanto, práctica y se halla muy próxima a las exigencias de la tópica188. Para ello, sugiere ROXIN la decidida orientación del sistema del Derecho Penal a las valoraciones de la Política Criminal, de suerte que todas las categorías de aquél (sistema) se redefinirían en función de tales exigencias político-criminales189. Dicho giro o reorientación de todas las categorías y subcategorías persigue evitar el lamentable contrasentido que propiciaba el positivismo jurídico, con sus excesos abstracto-deductivos, esto es, una suerte de averroismo científico a tenor del cual pudiera seguir siendo dogmáticamente correcta e impecable una interpretación que, desde un punto de vista político-criminal no resolviese el problema concreto de forma adecuada y satisfactoria190. ROXIN procede, en consecuencia, a una amplia normativización de todas las categorías del sistema,

l83 La teoría del delito, pág. 64 (versión española de: Zum gegenwartigen Stand der Lehre vom Verbrechen, ZStW 67 (1955). Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.Ma, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., págs. 64 y 65. I84 R0XIN, C , Taterschaft und Tatherrschaft, Berlín, 1984, pág. 20. Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.Ma, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 64. 185 En: Gedachtnisschrift für Radbruch, 1968, págs. 276 y ss. 186 Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.Ma., Aproximación al Derecho Penal, cit., pág. 68. Según LAMPE, obra decisiva de este nuevo enfoque sería Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2a Ed., 1973, de ROXIN (Vid. LAMPE, E.J., Acerca de la fundamentación funcional del sistema del delito, cit., pág. 211). l87 Vid., SILVA SÁNCHEZ, J.Ma., Aproximación al Derecho Penal, cit., págs. 68 y ss. 188 Vid., SILVA SÁNCHEZ, J.Ma, Aproximación al Derecho Penal, cit., pág. 69. m Política Criminal y sistema del Derecho Penal (traducción e introducción de MUÑOZ CONDE, F.). Barcelona, 1972 (Bosch), págs. 33 y ss. m Política Criminal y sistema del Derecho Penal, cit., pág. 33, ROXIN censura esa "especie de averroismo científico", secuela de los excesos del positivismo jurídico y de la sobrevaloración del pensamiento sistemático.

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

convencido de que sólo esa vía -y no la "vinculación" ontológica del finalismopermite coordinar la Dogmática y la Política Criminal, salvando al sistema. "Un tal intento, que quiero exponer aquí en algunas líneas fundamentales, tiene que partir de que las concretas categorías del delito -tipicidad, antijuricidad y culpabilidad- deben sistematizarse, desarrollarse y contemplarse desde un principio bajo el prisma de su función políticocriminal. Estas funciones son de distinta naturaleza: El tipo está bajo el leitmotiv de la determinación legal, al que frecuentemente se ha reducido únicamente la legitimación de la dogmática: los tipos sirven realmente a la realización del principio nullum crimen y de él debe derivarse la estructuración dogmática191. La antijuricidad, por el contrario, es el sector de las soluciones sociales a los conflictos, el campo en el que chocan los intereses individuales opuestos o las exigencias sociales con las necesidades del individuo. Cuando se trata de conciliar las intervenciones necesarias de carácter administrativo con el derecho a la personalidad en general y con la libertad de actuación del ciudadano, o cuando situaciones de necesidad inminentes e imprevisibles exigen una decisión: se trata siempre de la regulación, socialmente justa, de intereses contradictorios. Ciertamente no es esto nada nuevo. Pero hasta ahora no han sido suficientemente puestas en claro las consecuencias dogmáticas y sistemáticas que deben deducirse y que en comparación con la interpretación del tipo tienen un carácter completamente distinto. Por último, la categoría delictiva que tradicionalmente denominamos culpabilidad tiene en realidad mucho menos que ver con la averiguación del poder actuar de un modo distinto, algo empíricamente difícil de constatar, que con el problema normativo de si y hasta qué punto en los casos de circunstancias personales irregulares o condicionadas por la situación conviene una sanción penal a una conducta que, en principio, está amenazada con una pena. Para responder a esta cuestión deben incluirse en el trabajo dogmático tanto la función limitadora de la pena que representa el principio de la culpabilidad como las consideraciones de prevención general y especial. El que una persona perteneciente a una determinada profesión destinada a prevenir el peligro (por ejemplo, un policía o un bombero), no pueda disculparse, invocando una situación de necesidad, más fácilmente que otra, se debe a la protección de bienes jurídicos, es decir, a un interés de la comunidad que exige aquí una sanción; mientras que puede permanecer impune el que actúa en una situación parecida, pero sin tener un deber social específico, porque no necesita la resocialización y, dada la excepcionalidad de la situación, no puede dar un mal ejemplo. Si se consideran así las cosas, el postulado del nullum crimen, la ponderación reguladora de intereses sociales en situaciones conflictivas y las exigencias de la teoría de los fines de pena sirven de base, desde el punto de vista político-criminal, a nuestras conocidas categorías delictivas. Dos de ellas, la teoría del tipo y de la culpabilidad, hay que interpretarlas con principios específicamente jurídicope191

Por supuesto que ya en los tipos se plasman soluciones sociales a los conflictos. Ellos son el resultado de una reflexión del legislador sobre si una conducta debe ser sancionada en general. Pero esto son decisiones politicocriminales del legislador de naturaleza precodifícadora. Para el trabajo dogmático los tipos vienen previamente dados. En la sistematización, este trabajo se tiene que regir primariamente por el principio nullum crimen y no por consideraciones de punibilidad: una analogía que vaya más allá del sentido literal posible es inadmisible, aún cuando la ratio de la penalización legislativa hable en favor de ello.

LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIÓN)

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nales; mientras que el ámbito de la antijuricidad se extiende a otros sectores del Ordenamiento jurídico. A ello se debe el que las causas de justificación procedan de todo el ámbito jurídico y que de este modo engarcen al Derrecho Penal con las otras disciplinas jurídicas en la unidad del Ordenamiento jurídico192". El nuevo modelo roxiniano -y la consiguiente orientación de todas las categorías del sistema a objetivos politicocriminales- sería seguido, entre otras, por SCHÜNEMANN193, AMELUNG194, WOLTER195, e incluso JAKOBS196. Coincidirían en un aspecto negativo: que la construcción jurídicopenal sistemática no debe basarse en fundamentos o presupuestos ontológicos (acción, causalidad, estructuras lógico-objetivas, etc.); y en un aspecto positivo: que dicha construcción debe orientarse a objetivos exclusivamente jurídico-penales]91. 2.13.2.2.

La de G. JAKOBS: referencia a la teoría "sistémica"

JAKOBS, por el contrario, pretende una nueva fundamentación de la dogmática jurídico penal y del sistema, acudiendo a la misión del Derecho Penal (prevención general positiva) desde la perspectiva sociológica-funcionalista. La teoría luhmaniana de los sistemas le permitirá, a su entender, la renormativización de las viejas categorías de la dogmática, inservibles por su vinculación a inexpresivas estructuras lógico-objetivas y conceptos prejurídicos198. 192

Vid. ROXIN, C , Política Criminal y sistema del Derecho Penal. Bosch. Barcelona, 1072 (traducción y notas de F. MUÑOZ CONDE), págs. 39 a 41. m Strafrechtssystem und Kriminalpolitik, en: Festschrift für Schmitt, 1992, págs. 119 y ss. Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la fundamentación funcional del sistema del delito, cit., pág. 214. ,94 AMELUNG, Zur Kritik der Kriminalpolitischen Strafrechtssystem von Roxin, en: JZ, 1982, págs. 617 y ss. I95 W0LTER, en: Objektive und persónate Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Veletzung in einen funktionalen Straftatsystem, 1981, pág. 132. Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de una fundamentación funcional, cit., pág. 214. I96 JAK0BS, G., Strafrecht, A.T., 2a Ed., 1991, apartados 1, 2 y 17. l97 Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de una fundamentación funcional, cit., págs. 214 y ss. El autor es muy crítico respecto a la posibilidad de construir el sistema orientándolo exclusivamente a objetivos politicocriminales en el sentido roxiniano, porque considera que no cabe descartar un fundamento ético-personal y ético social que suyace a los valores (op. cit., págs. 214 y 215). l98 Así, conceptos como los de "causalidad", "poder", "capacidad" o "culpabilidad", entre otros, perderían su contenido "prejurídico", surgiendo únicamente el significado de los mismos, por relación a las "regulaciones jurídico-penales" (JAKOBS, G., Strafrecht, A.T., 1983, págs. V y VI). Ajuicio de SCHÜNEMANN, la concepción de JAKOBS supone un sorprendente renacimiento de la teoría de la construcción de conceptos del neokantiano LASK, vehementemente criticada, y con éxito, por WELZEL, durante casi cinco decenios. Si bien muestra una doble ventaja: que evita el relativismo axiológico propio de los neokantianos, a través de la referencia a la prevención general como función preponderante del "ius puniendi" del Estado; y que pueda apoyarse en la teoría sociológica de los sistemas para proceder a la funcionalización de los conceptos de la dogmática penal (El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales, cit., pág. 69 y 70). Sobre el funcionalismo y las diversas orientaciones en el seno del mismo, vid. SERRANO MAÍLLO, A., Ensayo sobre el Derecho Penal, cit., págs. 147 y ss. (de PARSONS: págs. 151 y ss.; de LUHMANN, págs. 152 y ss.; de JAKOBS, págs. 160 y ss.); LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Derecho Penal, P.G., II., págs. 87 y ss. (orientación funcionalista de LUHMANN, págs. 90 y ss.; funcionalismo sistémico de JAKOBS: págs. 101 y ss.).

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Las divergencias que separan uno y otro punto de vista, el moderado y el radical, son significativas, y trascienden el ámbito metodológico. De una parte, JAKOBS absolutiza el criterio funcional, con el consiguiente rechazo de toda limitación del mismo que proceda del ámbito ontológico, o incluso del sentido ordinario del lenguaje. De otra, difieren también las referencias funcionales que, en cada caso, dan contenido y significado a cada una de las categorías del sistema. En efecto, las orientaciones moderadas no magnifican el sistema, ni las exigencias derivadas del mismo, conservando cierta operatividad límites externos anclados en la esfera del ser (naturaleza de las cosas) o en el propio lenguaje. Además, el funcionalismo moderado de ROXIN orienta las categorías del sistema del Derecho Penal a lasfinalidadesde política criminal, que son varias y diversas entre sí y pueden limitarse recíprocamente. Esto es, mientras para JAKOBS sólo son decisivas las necesidades "sistémicas", orientadas al principio supremo de la "función del Derecho Penal" (la prevención-integración), ROXIN da cabida a valores y principios garantísticos en el momento de configurar el sistema del Derecho Penal y la dogmática jurídico penal que interprete sus categorías199. Las teorías funcionalistas (radicales) tienen en común que trasladan el centro de atención al sistema social, subordinando a su buen funcionamiento -a la producción de un eficaz consenso, por tanto, y a sus equivalentes funcionales- cualquier valoración ética, política, individual o colectiva200. Desde esta óptica sistémica, el individuo no es más que un "subsistema físicopsíquico"201, mero centro de imputación o adscripción de responsabilidades, y el propio Derecho un "instrumento de estabilización social, de orientación de las acciones y de institucionalización de las expectativas"202. Al "subsistema penal" corresponde asegurar la "confianza institucional" de los ciudadanos, entendida dicha función como forma de integración en el sistema social (lo que en organizaciones elementales llevarían a cabo mecanismos espontáneos de confianza recíproca entre los individuos de una sociedad). Pero lo significativo es que el sistema se contempla "dinámicamente", como maquinaria en funcionamiento y no en términos axiológicos (marco de valores). Por ello, la teoría sistémica abstrae la validez formal de las normas respecto del contenido valorativo de las mismas, primando la funcionalidad de los subsistemas en relación al sistema sobre la bondad intríseca de aquéllos {modelo iuspositivista)203.

'"Vid., SILVA SÁNCHEZ, J.M a ., Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 70. En este sentido crítico, BARATTA, A., Integración-prevención: una nueva fundamentación de la pena dentro de la teoría sistémica, cit., pág. 534. Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3 a Ed., cap. XVII.3.3'. 201 Así, JAKOBS, G., Cfr. BARATTA, A., Integración-prevención, cit., págs. 544 y ss. 202 Según el conocido esquema de LUHMANN, Cfr. BARATTA, A., Integración-prevención ..., cit., pág. 534. Para LUHMANN, el propio Derecho es un " subsistema simbólico", en el que la "confianza" en el sistema (confianza no necesariamente racional y en la que el sistema mismo desempeña un papel decisivo) juega un rol capital. Cfr. SERRANO MAÍLLO, A., Ensayo sobre el Derecho Penal, cit., págs. 153 y ss. 203 En este sentido crítico, BARATTA, A., Integración-prevención ..., cit., pág. 534. 200

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Las categorías jurídico-penales básicas experimentan, en consecuencia, una profunda revisión. La violación de una norma (delito) se estima socialmente disfuncional, no ya porque lesione o ponga en peligro determinados bienes jurídicos, sino porque cuestiona la "confianza institucional" en el sistema204. El delito es, ante todo, la "expresión simbólica de una falta de fidelidad hacia el Derecho": una amenaza para la integridad y estabilidad sociales205, particularmente nociva cuando la infracción aparece de modo manifiesto, visible. La teoría sistémica, por ello, adopta un enfoque "sintomatológico" para el que preocupa más la manifestación de un hecho disfuncional que las causas del conflicto mismo que puedan generar aquél. Para la teoría sistémica, el Derecho Penal no se limita a proteger bienes jurídicos, sino funciones206: la confianza institucional en el sistema y la seguridad de los coasociados en su buen funcionamiento. Este axioma inspira también su concepción "simbólica" de la culpabilidad. Para comprobar, fundamentar y graduar ésta no importa si el sujeto "pudo" y "debió" comportarse de otro modo: la exigencia funcionalista de restablecer la confianza en el Derecho mediante la contraposición simbólica de una pena será el criterio decisivo al respecto, exacerbándose así la concepción "normativista", que prescinde de todo contenido psicológico-cognoscitivo en el juicio de reproche207.

204

Así, por todos, JAKOBS, G., Lehrbuch, cit. (1983), págs. 28 y ss. Vid., JAKOBS, G., Lehrbuch, cit. (1983), págs. 9 y ss. Sobre otras formulaciones, Cfr. BARATTA, A., Integración-prevención ..., cit., pág. 535. En JAKOBS, G. (Strafrecht, A.T., 2 a Ed., 1993, págs. 6 y ss.), la función del Derecho es "garantizar la orientación de acciones y la estabilidad de expectativas". Pero la persona pierde su "estatus" de sujeto activo que ocupará el "sistema". Las categorías de la dogmática: "culpabilidad" y "bien jurídico", se difuminan al subordinarse al sistema, desapareciendo así dos importantes baluartes del pensamiento penal liberal (así, refiriéndose a la teoría de la prevención- integración, y, en particular, a JAKOBS, ALBRECHT, P.A., El Derecho Penal en la intervención de la política populista. En: La insostenible situación del Derecho Penal, cit., págs. 474 y 475). Para ALBRECHT, la superación del concepto clásico del bien jurídico en aras de la protección del sistema sería una de las manifestacioners del "Derecho Penal del peligro", usual en el ámbito de las relaciones socioeconómicas (op. cit., pág. 475); según VIVES ANTÓN, T.S., la continua referencia de JAKOBS a la fidelidad hacia el Derecho como objetivo último de la pena demostraría el parentesco de su pensamiento con el "tan poco liberal" de WELZEL (Fundamentos, cit., pág. 445). 2()6 Así, expresamente, HASSEMER, W.; OTTO, H.J.; AMELUNG, K.; JAKOBS, G., etc., Cfr. BARATTA, A., Integración-prevención ..., cit., págs. 533 (nota 1), 540 y 541. Por ello afirma, con razón, MIR PUIG, que si lo decisivo en JAKOBS es la estabilización de la vigencia de la norma, con independencia del contenido de ésta, el bien jurídico como categoría autónoma se diluye, confundiéndose con la norma misma que deviene objeto de protección penal {Valoraciones, normas y antijuridicidad penal, en: La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al profesor CEREZO MIR, pág. 79). El autor considera autoritaria la concepción del bien jurídico de JAKOBS. 207 Así, JAKOBS, G., Lehrbuch, cit., (1983), págs. 396 y ss. Como señala BARATTA, A. (Integración-prevención, cit., págs. 536 y 538), "la capacidad real de determinación espontánea del sujeto en la dirección establecida por la norma, esto es, la capacidad de haber actuado diversamente a como lo ha hecho, no aparece más en la base del juicio de culpabilidad, sino que este lugar es ocupado por el hecho de que la actuación del sujeto y su situación se adecúan a un tipo normativo de sujeto actuante y de situación; en presencia de lo cual la conciencia social y el ordenamiento no están más dispuestos a reaccionar sólo cognoscitivamente ante las violaciones de expectativas legales, sino que reaccionan ... 205

716

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JAKOBS emprende una decidida renormativización de todas las categorías del sistema (acción, culpabilidad, dolo, etc.) procurando liberarlas de cualquier referencia o connotación ontologista208. Así, el concepto de acción, que inicialmente formuló sobre las bases de la imputación objetiva ("producción individual evitable del resultado"), se libera de todo núcleo descriptivo, siendo definido (tanto la comisión como la omisión) en virtud del mencionado giro normativista de otro modo: "Hacerse culpable-competente por un daño a la validez de la norma". Comisión y omisión, según JAKOBS209 tendrían en común dos posibles títulos de imputación: la competencia por organización y la competencia institucional. Ahora bien, como ha señalado SCHÜNEMANN210, JAKOBS incurre en un razonamiento circular, porque define la acción a través de la lesión de la norma, pero ésta última presupone la acción, y sin que el concepto de competencia aclare nada, porque se remite a la norma pero no especifica el contenido de la norma. Idéntico vicio de circularidad se dirige contra el concepto de culpabilidad de JAKOBS, categoría que el autor fundamenta en las exigencias de la prevención general claramente desvinculada de la idea de "poder actuar de otro modo". JAKOBS formula su concepto de culpabilidad como resultado de la imputación jurídico penal, pero entonces resulta que la imputación se explica por la culpabilidad y la culpabilidad por la imputación211. El método normativista de JAKOBS, radical, rechaza cualquier delimitación descriptiva de los conceptos dogmáticos (toda referencia ontologista empírica es tildada, despectivamente, por el autor de "naturalista"), por lo que JAKOBS se remite para la interpretación de tales categorías a su funcionalidad sistémica o adecuación a las exigencias del sistema del Derecho Positivo. Pero este proceder212 conduce al

... normativamente contraponiendo la pena, entendida como hecho simbólico contrario al significado del comportamiento delictivo". La consecuencia de tal "renormativización del criterio subjetivo de imputación penal" (JAKOBS, G., Lehrbuch, cit., V) es inevitable: el restablecimiento de la confianza en el sistema constituye el fundamento de la pena y, a la vez, el criterio decisivo para constatar y graduar la culpabilidad (JAKOBS, G., Lehrbuch, cit., 1983, págs. 399 y ss.). 208 Sobre la renormativización que intenta JAKOBS y su método "normativista libre de empirismo", según expresión de SCHÜNEMANN, B., vid., en sentido muy critico: SCHÜNEMANN, B., Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico penal alemana, en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, fascículo 5, tomo XLIX (1996), págs. 208 y ss.; del mismo: La relación entre ontoligismo y normativismo en la dogmática jurídico penal, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología, cit., págs. 644 y ss. 209 Así, JAKOBS, G., Der strafrechtliche Handlungsbegrijf, 1992, págs. 32 y ss. Cfr. críticamente, SCHÜNEMANN, B., La relación entre ontologismo y normativismo, cit., págs. 649 y ss. 2]0 La relación entre ontologismo y normativismo, cit., pág. 650. En el mismo sentido: SCHÜNEMANN, B., Consideraciones críticas sobre la situación espiritual, cit., págs. 208 y 209. 21 'Criticando el razonamiento circular de JAKOBS: SCHÜNEMANN, B., Consideraciones críticas ..., cit., pág. 208. También, VIVES ANTÓN, T.S., quién reprocha a la teoría sistémica de JAKOBS un claro déficit o reduccionismo epistemológico y su razonamiento circular (Fundamentos, cit., págs. 452 y ss.). 212 En este sentido crítico, SCHÜNEMANN, B., Consideraciones críticas ..., cit., pág. 208. Como dice gráficamente SCHÜNEMANN, B.: "la aportación del pensamiento penal de JAKOBS consiste en cierto modo en la apertura de todas las compuertas a las meras decisiones que tácitamente se toman por él como presupuesto y, con ello, en última instancia, en transigir" (op. cit., pág. 209).

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autor al establecimiento de una serie de argumentaciones circulares, como las ya advertidas, detrás de cuya fachada pseudológica se oculta un puro decisionismo en el momento de dar significado a aquellos conceptos y categorías. El análisis sistémico aporta, también, un nuevo marco teórico a la legitimación del castigo. La pena no se examina desde un enfoque valorativo (fines ideales de la misma), sino funcional, dinámico, como cualquier otra institución social (funciones reales que la pena desempeña en orden al buen funcionamiento del sistema). La pena, según la teoría sistémica, cumple una función de prevención integradora (distinta de los objetivos "retributivos", de prevención "general" y "especial" que atribuyera a la misma la dogmática tradicional). Si el delito lesiona los sentimientos colectivos de la comunidad, lo tenido por "bueno y correcto", la pena "simboliza" la necesaria reacción social: aclara y actualiza ejemplarmente la vigencia efectiva de los valores violados por el criminal, impidiendo que se entumezcan; refuerza la convicción colectiva en torno a la trascendencia de los mismos; fomenta y encauza los mecanismos de integración y de solidaridad social frente al infractor, y devuelve al ciudadano honesto su confianza en el sistema213. La idea de la "prevención integradora" sustituye al ideal utópico y emancipador de la resocialización del delincuente. La indudable crisis de este último no sugiere a la teoría sistémica reflexión alguna sobre posibles alternativas al actual modelo penitenciario -menos aún, al actual modelo de sociedad-, sino el refuerzo eficaz del sistema penal, de acuerdo con el modelo "tecnocrático" que propugna a propósito de las relaciones entre ciencias sociales y ciencias jurídicas214. Quiebra también, en consecuencia, otro de los baluartes de toda política criminal liberal: la naturaleza subsidiaria del Derecho Penal {última ratio)215. Las teorías sistémicas analizadas han sido objeto, por ello, de numerosas críticas, en el plano científico-general, en el axiológico y en el político-criminal. El sociologismo de muchas de estas construcciones, pretendidamente empíricas, arroja poderosas cargas de especulación, de suerte que algunos de sus postulados resultan difícilmente verificables216. De ahí que se les reproche su menor cientificidad217 y su llamativo déficit empírico.

2l3

Vid., GÓPPINGER, H., Criminología, cit., págs. 41 y 42; VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., págs. 205 y 206; BARATTA, A., Integración-prevención ..., cit., págs. 539 y 542 y ss. En sus últimas publicaciones, JAKOBS libera a la pena incluso del cumplimiento de estos fines de prevención integradora, y con una argumentación inequívocamente neohegeliana estima que la pena es la "negación del hecho" y que se legitima porque contrapone a la voluntad del autor (objetivada en el hecho) de negar la validez y vigencia de la norma, la contraafirmación fáctica de ésta. Vid., criticando el giro normativista de JAKOBS hacia posturas neohegelianas: SCHÜNEMANN, B., La relación entre ontologismo y normativismo en la dogmática jurídico penal, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología, Madrid (Uned), 2001, pág. 646. Resaltando las conexiones del pensamiento de JAKOBS con la concepción hegeliana de la pena: VIVES ANTÓN, T.S., Fundamentos, cit., págs. 446 y ss. 214 Cfr. BARATTA, A., Integración-prevención ..., cit., págs. 547 y 548. 215 Resaltando la crisis del principio de subsidiariedad en el análisis estructural-funcionalista: BARATTA, A., Integración-prevención, cit., págs. 540 y 541. 216 Así, MAYS, J.B., Crime and the Social Structure, Londres, 1963. Cfr., GÓPPINGER, H., Criminología, Madrid, 1975 (Reus), pág. 44.

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La renormativización que postula el pensamiento sistémico conduce, de otro lado, a un pernicioso confusionismo categorial, que hace retornar a la dogmática penal a trasnochadas etapas ya superadas, a la vieja época naturalistica, con el evidente riesgo de manipulación política en perjuicio de las garantías del Estado de Derecho218. Pero en el plano axiológico, y en el político-criminal, son aún más preocupantes las objeciones que se formulan a la teoría sistémica219: La crítica básica en el plano "valorativo" se centra en la tendencia a la neutralidad y relativismo axiológico, propia de todo análisis sociológico. El funcionalismo niega la existencia de criterios ontológicos apriorísticos que permitan distinguir entre sí las muy diversas conductas "desviadas", con lo que equipara éstas. El crimen es una conducta desviada más, cualitativamente idéntica a cualquier otro comportamiento "divergente". El plus de "disfuncionalidad" que le caracterizaría viene definido por las exigencias concretas de funcionalidad del sistema, y no por una confrontación con los valores de éste. La Teoría sistémica, por su neutralidad axiológica y neutralismo, supone un auténtico cheque en blanco en manos de cualquier legislador y la legitimación ex post de todo sistema social. No cabe la crítica o valoración desde instancias externas al mismo220. Por otra parte, la "normalidad" del delito corre el riesgo de confundir el momento estadístico (volumen constante y regular de la delincuencia, inextirpabilidad de ésta, etc.) y el valorativo (nocividad de la conducta desviada). Desde una óptica estrictamente funcionalista, no sólo no resulta posible precisar el quantum221 de criminalidad que se reputa "normal" (funcional), sino establecer un criterio que delimite y distinga lo "valioso" de lo "patológico"222.

2l7 Con razón advierte SILVA SÁNCHEZ que estas teorías "sociológicas" desvinculan el sistema de toda referencia a "valores" y se convierten, de hecho, en esclavas de la difícil constatación empírica de las efectivas "funciones" del subsistema penal (Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 70). 2l8 Cfr., SILVA SÁNCHEZ, J.Ma, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, cit., pág. 71. Objeción reiterada en la doctrina. Así: ZAFFARONI, R., El funcionalismo sistémico, pág. 747, cit. por SERRANO MAÍLLO, A., Ensayo sobre el Derecho Penal, cit., pág. 170 (y nota 153). 2l9 Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, 3a Ed., cap. XVII, 4. La teoría sistémica aporta una cobertura excelente a modelos -como denomina la Criminología crítica más reciente- actuariales, gerenciales y tecnocráticos de la Justicia (la fórmula "actuarial" procede de FEELEY y SIMÓN, Actuarial Justice: the emerging new criminal law, cit., pág. 73), esto es, modelos que administran el problema del crimen con criterios de efectividad, puramente empresariales, de management, eludiendo toda reflexión moral ajena a las exigencias del sistema como si de meras cuestiones técnicas se tratara. Estos modelos tecnocráticos, propios de la sociedad postindustrial del riesgo, que hacen de la idea de seguridad todo un concepto simbólico se caracterizan porque predican, como discurso teórico, un rigor penal (simbólico) de "mano dura" pero practican un mero gerencialismo administrativo basado en la eficiencia (Cfr- SWAANINGEN, R. VAN., Justicia Social en la Criminología crítica del nuevo milenio, cit., págs. 276 a 278). 220 En este sentido BARATTA, A., Integración-prevención ..., cit., págs. 534 y 544 y ss.("modelo tecnocrático"). 22 'Limitación que DURKHEIM admite expresamente (vid. Las reglas del método sociológico, cit., pág. 86) y que un sector doctrinal reprocha el análisis funcionalista: por todos, GÓPPINGER, H., Criminología, cit., pág. 45. 222 En este sentido, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Problemas actuales de la Criminología, cit., pág. 90.

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Desde un punto de vista político -y político-criminal- los esquemas estructural funcionalistas responden a designios claramente conservadores del "statu quo" legitimadores de cualquier sistema social223. Potencian la "reacción penal" como vía más eficaz de mantenimiento del sistema. Polarizan el centro de gravedad de la investigación exclusivamente en torno a la criminalidad "disfuncional", esto es, la criminalidad abierta y ostensible de las clases bajas224. Y propician inevitablemente una política criminal sintomatológica -que no etiológica- más atenta a la "manifestación" externa de un conflicto que a las "causas" del mismo225. 2.13.2.3.

El normativismo moderado de SCHÜNEMANN, B. y su crítica al normativismo radical de JAKOBS

SCHÜNEMANN, B., en un reciente trabajo226, ha sentado las bases del normativismo moderado que profesa, como "punto de partida" (y que no excluye por completo la necesidad de contemplar las estructuras de la realidad, esto es, el ontologismo). Para el autor, en la dogmática penal los puntos de vista normativistas y los ontologistas no se excluyen entre sí, sino que se complementan recíprocamente. El punto de vista normativista decidiría qué estructuras de la realidad son relevantes para el Derecho; pero en el ulterior desarollo y concretización de los principios normativos habría que ponderar los detalles y particulares de la estructura de aquel sector de la realidad declarado normativamente relevante. Según SCHÜNEMANN, en el discurso dogmático concreto, los argumentos normativos y los empíricos se entrelazan, no se contradicen, ya que los juicios normativos se refieren siempre a la realidad y se emiten en el marco del lenguaje coloquial, lenguaje no arbitrario sino pleno de signos que reproducen la realidad227. Para SCHÜNEMANN, el punto de partida tiene que ser normativista necesariamente, porque no cabe ya el retorno a la falacia naturalista de un naturalismo superado que pretendía, sin razón, resolver los problemas de imputación penal mediante el concepto ontológico causal228. Pero tampoco considera viable el ontologismo

223

En sentido contrario, entiende SILVA SÁNCHEZ, J.M.a, que "no resulta incoherente, por tanto, la defensa de un Derecho Penal funcional, y la de un Derecho Penal con vocación autorestrictiva" {La expansión del Derecho Penal ..., cit., pág. 90). En igual sentido, JAKOBS, G.: "... el funcionalismo jurídico penal está en perfectas condiciones para distinguir entre normas funcionales y normas intervencionistas" (Norma, pág. 44, cit., por SILVA SÁNCHEZ, J.Ma., ibídem). 224 Las teorías socio-estructurales ignoran la criminalidad de la clase media y de los estratos más privilegiados. Así, SIEGEL, L.J., Criminology, cit., pág. 191. 225 Cfr. BARATTA, A., Integración-prevención ..., cit., pág. 545. 226 SCHÜNEMANN, B., La relación entre ontologismo y normativismo en la dogmática jurídicopenal, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología. Madrid (UNED), 2001, págs. 643 y ss. 227 SCHÜNEMANN, B., La relación entre ontologismo y normativismo, cit., págs. 660 y 661. 228 Así, SCHÜNEMANN, B., La relación entre ontologismo y normativismo, cit., pág. 652.

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finalista welzeliano, superador del naturalismo y del neokantismo229 que, a pesar de sus aciertos, incurrió en excesos no justificados al sobrevalorar las consecuencias normativas que se derivan de un reconocimiento ontológico determinado230. Dañosidad social y culpabilidad serían los dos principios normativistas imprescindibles de los que debe partir cualquier elaboración dogmática. Pero las referencias empíricas, ontológicas, si bien no pueden sustituir el punto de partida normativista, lo completan y contribuyen al ulterior desarrollo y concreción de los principios normativos a través de los llamados "principios puente". Dicha conexión se explica, porque los juicios de valor (normativos) carecen de existencia si no se refieren a un supuesto de hecho determinado de la realidad, o incluso pueden ser falsos si parten de suposiciones incorrectas respecto a aquel231. La relevancia de este presupuesto empírico, ontológico, puede apreciarse, también, en el juicio normativo de la culpabilidad, según SCHÜNEMANN, porque ésta presupone no solo la exigibilidad (de evitar el hecho) sino, además, la "evitabilidad individual del hecho", requisito este último de naturaleza ontológica, no normativa, que opera como "criterio puente". Por decirlo con otras palabras: la determinación de la culpabilidad como reprochabilidad pertenece al mundo normativo, al lenguaje "prescriptivo", la evitabilidad individual del hecho, al ámbito empírico, esto es, al lenguaje "descriptivo"232. Pero SCHÜNEMANN no solo rechaza el naturalismo y tXfinalismo -esto es, el ontologismo- sino, también, y de forma vehemente, el enfoque normativista radical de JAKOBS, su "normativismo libre de empirismo", enfoque que, a su juicio, tiene más que ver con el neoidealismo hegeliano (de WOLF, E.A. y KÓHLER) que con el normativismo moderado ("políticocriminal-teleológico") de ROXIN233. Según SCHÜNEMANN, en su intento de ofrecer una construcción dogmática libre de toda reminiscencia ontologista, incurre JAKOBS en una versión normativista intransigente, radical y contradictoria. Así, por ejemplo, JAKOBS en sus más recientes trabajos sobre la fundamentación de la pena abandona todo marco o referencia teleológica (en su Lehrbuch, todavía asignaba a la pena fines de prevención general positiva), negando ahora que la pena deba orientarse a influir en el comportamiento de los individuos ya que -razona JAKOBS- solo se legitima por la "necesidad de marginar la afirmación del autor (objetivada en el hecho) de que la norma no vale, a través de una contrafirmación objetivada en la pena"234. Es decir, su nueva concepción de la pena implica un retorno a la teoría de HEGEL (la pena como negación del hecho)

229

Vid. WELZEL, H., Naturalismus und Wertphilosophi im Strafrecht, 1935. Cfr. SCHÜNEMANN, B., La relación entre ontologismo y normativismo, cit., pág. 645. 230 Sobre la crítica a WELZEL, H., vid. SCHÜNEMANN, B., La relación entre ontologismo y normativismo, cit., pág. 660 y nota 67. 231 Vid. SCHÜNEMANN, B., La relación entre ontologismo y normativismo, cit., pág. 659. 232 Cfr. SCHÜNEMANN, B., La relación entre ontologismo y normativismo, cit, pág. 656, citando a ALBERT, H. (Traktat über Kritische Vernuntft, 3 a Ed., 1975, pág 76). 233 Cfr. SCHÜNEMANN, B., La relación entre ontologismo y normativismo, cit., págs. 644 y ss. y 646 y ss. 234 Así, JAKOBS, G., cit., por SCHÜNEMANN, B., La relación entre ontologismo y normativismo, cit., pág. 646, nota 14.

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que poco tiene que ver con el discurso normativista por más que se escude en reclamos antiempiristas235. Pero, además, los conceptos de acción, culpabilidad y dolo del normativismo de JAKOBS -libres de todo empirismo- son conceptos vacíos, que no resuelven el problema jurídico sobre el que versan, sino que solo lo parafrasean, para que acto seguido cobren el significado que JAKOBS quiera darles en el ejercicio de un puro decisionismo236. El razonamiento de JAKOBS sería -dice SCHÜNEMANN- un razonamiento circular, vicioso231. 2.14.

El monismo individualista de la Escuela de Frankfurt238

A la Escuela de Frankfurt me he referido ya en otros lugares de esta obra239, especialmente al tratar el problema de la irrupción de los bienes jurídicos supraindividuales y del llamado proceso de administrativización del moderno Derecho Penal. Baste, pues, ahora, con subrayar las principales aportaciones de esta Escuela} cuyos postulados críticos respecto al actual proceso de expansión del Derecho Penal y su antigarantismo, han encontrado especial acogida y difusión en la doctrina penal española. ~" En síntesis, los filósofos, sociólogos y juristas que integran la mencionada Escuela24*] comparten un discurso crítico, de corte liberal-individualista, censurando vehemente el proceso actual de expansión del Derecho Penal, de administrativización del Derecho Penal, como se ha dicho241, proceso impulsado por la irrupción de los llamados bienes jurídicos supraindividuales y colectivos. La Escuela de Frankfurt se opone abiertamente al mismo, por entender que vulnera todas las 235

Vid. SCHÜNEMANN, B., La relación entre ontologismo y normativismo, cit., pág. 646. Así, SCHÜNEMANN, B., La relación entre ontologismo y normativismo, cit., pág. 649. 237 La circularidad del razonamiento de JAKOBS se observaría según SCHÜNEMANN. {La relación entre ontologismo y normativismo, cit, págs. 650 y ss.) en el concepto de "acción" que configura aquel, falto de todo núcleo descriptivo ("Hacerse culpable-competente por un daño a la validez de la norma"). Criticando, también, el normativismo de JAKOBS con argumentos semejantes: LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontológica del injusto punible, cit., pág. 185; del mismo: Acerca de la fundamentación funcional del sistema del delito, cit., págs. 234 y ss. 238 Sobre la Escuela de Frankfurt, vid.: Crítica y justificación del Derecho Penal en el cambio de siglo (coordinadores: ARROYO ZAPATERO, L., NEUMANN, U., Y NIETO MARTÍN, A.), Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha. Cuenca, 2003. Con trabajos, entre otros, de: MILITELLO, V., DONNINI, M., VON HIRSCH, A., GIUNTA, E, NEUMANN, U., KUHLEN, L., MAZZACUVA, N., HERZOG, E, y PRITTWITZ, C. 239 Vid., en esta misma obra, capítulo II, III in fine (bien jurídico), capítulo II, Vll.b) (sobre el llamado "Derecho Penal mínimo'), capítulo Il.VII.d) (La modernización del Derecho Penal: el discurso ultraliberal de la Escuela de Frankfurt), capítulo VII, II., f) (La actual administrativización del Derecho Penal y la irrupción de los bienes jurídicos supraindividuales), lugares a los que me remito para evitar repeticiones innecesarias. 24() Entre otros: HASSEMER, W., BARATTA, A., LÜDERSSEN, K., HERZOG, E, PRITTWITZ, C , ALBRECHT, P.A., NAUCKE, W., etc.; compartiendo sus postulados: FERRAJOLI, L. 241 En España utiliza esta terminología: SILVA SÁNCHEZ, J.M a ., La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 102 y ss. 236

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garantías materiales y procesales del Estado de Derecho; y que redefine (desnaturaliza), también, todas las categorías de la vieja dogmática clásica privándolas de su genuina significación liberal y garantista^Pafticularmente crítica se ha manifestado la Escuela de Frankfurt frente al empleo generalizado de la técnica del peligro abstracto que se observa en el moderno Derecho Penal: a la degradación progresiva del mandato de determinación, expresión la más significativa del principio de legalidad; y, ante todo, a la función simbólica -que no instrumental- asumida descaradamente por el Derecho Penal: función psicosocial, comunicativa, que le orienta más a recabar el consenso social, la tranquilidad de los ciudadanos y la confianza en el sistema que a la protección real de bienes jurídicos. Los teóricos de la Escuela de Frankfurt claman por un auténtico Derecho Penal, nuclear (Kernstrafrecht), que vuelva a sus orígenes y se limite a cumplir su función genuina: la exclusiva protección de bienes jurídicos individuales, de la persona física de carne y hueso, dejando en manos de otros sectores del ordenamiento (Derecho Administrativo, Derecho Civil, Derecho de la Seguridad Social, etc.) -más adecuados y eficaces- la tutela de los intereses supraindividuales y colectivos, como puedan ser los relacionados con el medio ambiente y la economía. El mensaje pseudoliberal de la Escuela de Frankfurt242, su reiterada llamada a las garantías materiales y procesales del Estado de Derecho243 y a la función subsidiaria del Derecho Penal como sector del ordenamiento que tutela los bienes jurídicos más próximos al ser humano, cautivan, desde luego. Como cautiva, también, su certera crítica a los excesos preocupantes que acusa el proceso de expansión del Derecho Penal en la sociedad postindustrial, al primar la satisfacción de las demandas sociales de seguridad en detrimento de las garantías del ciudadano y del significado genuino de las diversas categorías dogmáticas del sistema del Derecho Penal clásico (del material y del procesal). Ahora bien -y prescindiendo de otras críticas que se le han dirigido fundadamente244 -ni convence su monismo ultraindividualista, cuando identifica bien jurídico con bien jurídico de la persona física, ni son de recibo las consecuencias políticocriminales que se desprenden del mismo, al excluir la legítima y necesaria intervención del Derecho Penal en ámbitos preocupantes de la criminalidad organizada de nuestro tiempo (delincuencia económica-financiera, delincuencia contra el medio ambiente, etc.). Se comprende, pues, que su concepción personalista radical

242

Cuestionando la fachada neoliberal de las propuestas de esta Escuela, MARINUCCI, G., DOLCINI, L., Derecho Penal mínimo, cit., págs. 159 y ss.; especialmente, págs. 166 y ss.; SCHÜNEMANN, B., se refiere a un "pseudoindividualismo fabricado industrialmente" {Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana, cit., pág. 195). 243 E1 criticismo de la Escuela de Frankfurt frente al proceso de erosión de todas las garantías del Estado de Derecho puede observarse, por ejemplo, en: ALBRECHT, P.A., El Derecho Penal en la intervención de la política populista, cit., págs. 484 y ss. 244 Cfr. SCHÜNEMANN, B., Consideraciones críticas, cit., págs. 190 y ss. criticando la tesis de HASSEMER, W., para quien el Derecho Penal clásico se desarrolló después de la muerte del Derecho Natural, a consecuencia de la Epistemología de la Filosofía Idealista alemana y sobre la base de la idea del contrato social en la Filosofía Política de la Ilustración (HASSEMER, W., Produktverantwortung im modernen Strafrecht, 1994, págs. 3 y ss.).

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del bien jurídico haya sido tildada de perversa y atávica245. Y que las consecuencias políticocriminales de la misma parezcan, prima facie, regresivas al blindar precisamente al delincuente poderoso246. El criticismo garantista de la Escuela de Frankfurt ha sabido denunciar la progresiva devaluación del mandato de determinación241, como consecuencia de la perniciosa técnica legislativa empleada en los procesos de neocriminalización por el moderno Derecho Penal: uso excesivo de elementos normativos, de clausulas generales, de tipos abiertos, de leyes penales en blanco, etc. etc.248; en definitiva, inseguridad jurídica e incertidumbre potenciadas por el criptolenguaje del legislador, plagado de innaccesibles tecnicismos y referencias a la legislación motorizada (administrativa). Y ha sabido denunciar, también, no ya la vulneración de garantías fundamentales del ciudadano, como lo son los principios de legalidad, culpabilidad, o proporcionalidad149, sino el proceso de deterioro del conjunto de categorías dogmáticas que integran el sistema del Derecho Penal cuyos contornos se difuminan250. En un sentido semejante, en nuestra doctrina, MENDOZA BUERGO destaca, junto a la irrupción de los bienes jurídicos supraindividuales y difusos25^ y al generalizado recurso de los delitos de peligro abstracto, la tendencia creciente a una interpretación flexible de ciertas categorías y reglas de imputación penal ("causalidad", "lesividad", diferencia entre dolo y culpa o entre autoría y participación y consumación o formas imperfectas); y, sobre todo, la función simbólica que asume el moderno Derecho Penal con pretensiones absurdas de recomponer cuanto se desmorona en la organización básica252. Menos consenso ha obtenido, sin embargo, la Escuela de Frankfurt, al oponerse frontalmente a la técnica del peligro abstracto, pues si bien es cierto que se ha abusado de la misma, no lo es menos que parece inevitable con relación a ciertos bienes jurídicos suprain-

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Así, SCHÜNEMANN, B., Consideraciones críticas, cit., pág. 194. Así, MARINUCCI, G., DOLCINI, L., Derecho Penal mínimo, cit., pág. 163; tesis que se mantiene en el texto (vid. supra, capítulo II, VII.b), capítulo II, III, in fine., capítulo II, VII. d). 247 Censurando el progresivo deterioro o erosión del mandato de determinación; SÜSS, F., El trato actual del mandato de determinación, cit., págs. 223 y ss.; NAUCKE, W., Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung, cit., págs. 50 y ss. 248 La denuncia de tales excesos no es privativa de la Escuela de Frankfurt. Así, en España, entre otros muchos, los han puesto de relieve: SILVA SÁNCHEZ, J.Ma., La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 35 y ss.; MENDOZA BUERGO, B., El Derecho Penal en la sociedad de riesgo, cit., págs. 92 y ss.; y en esta misma obra, cap. VII.II.2.f). 249 Sobre la erosión de los principios de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad, vid. SILVA SÁNCHEZ, J.Ma., La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 86 y ss. 250 Sobre la crisis o devaluación de ciertas categorías dogmáticas y principios de imputación penal, vid.: MENDOZA BUERGO, B., El Derecho Penal en la sociedad de riesgo, cit., págs. 156 y ss.; SILVA SÁNCHEZ, J.Ma., La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 22 y ss. y 33 y ss.; a juicio de DANNECKER {Strafrecht in der europaischen Gemeinschaft, en: JZ, 1996, págs. 869 y ss.), la expansión del Derecho Penal camina hacia una demolición del edificio conceptual de la teoría del delito de corte germánico, así como de las garantías formales y materiales del Derecho Penal y del Derecho Procesal penal. 25 'Sobre los llamados intereses difusos, vid. SGUBBI, F, Tutela pénale di interessi diffusi. La Questione Crimínale, 1975, págs. 439 y ss. 252 MENDOZA BUERGO, B., El Derecho Penal en la sociedad de riesgos, cit., págs. 156 y ss. 246

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dividuales253. Un sector de la doctrina, no sin antes sugerir una utilización moderada del peligro abstracto -y de proponer restricciones a esta categoría dogmática254- ha razonado su plena compatiblidad con el mandato de determinación, advirtiendo que no plantea en este ámbito más problemas que los delitos culposos de resultado255. No sólo eso: algunos autores prestigiosos, como SCHÜNEMANN256, consideran que la Escuela de Frankfurt renuncia a la modernización del Derecho Penal cuando propugna un retorno a los delitos de resultado, caracterizando de reaccionaria dicha propuesta. Pero el'punto más débiles la Escuela de Frankfurt es el individualismo monista que inspira su teoría del bien jurídico257 y aplica, coherentemente, al ámbito de la economía y al medioambiente. Tal punto de partida desconoce la trascendencia de los bienes jurídicos supraindividuales y pugna con las tendencias legislativas modernas en países de nuestro entorno cultural. AeiertenT sin duda, los teóricos de la Escuela de Frankfurt cuando denuncian el proceso de desmaterialización del bien jurídico258, que se distancia cada vez más del hombre; o la pérdida total de su autonomía y significado en manos del funcionalismo

253 Defendiendo la técnica del peligro abstracto y calificando de reaccionaria, en este particular, por oponerse a la necesaria modernización del Derecho Penal, a la Escuela de Frankfurt: SCHÜNEMANN, B., Consideraciones críticas, cit., págs. 200 y 201. 254 Cfr. CEREZO MIR, J., Los delitos de peligro abstracto en el ámbito del Derecho Penal del riesgo, en: Revista de Derecho Penal y Criminología (UNED), n° 10 (2002), págs. 47 y ss. El autor analiza la legitimidad de esta técnica, cuestionada por algunos, y revisa las diversas propuestas doctrinales dirigidas a dotar a los delitos de peligro abstracto de un contenido material de injusto suficiente para satisfacer las exigencias del principio de proporcionalidad (op. cit., págs. 66 a 72). Sobre el peligro abstracto, vid.: MENDOZA BUERGO, B., La configuración del injusto objetivo de los delitos de peligro abstracto, en: Revista de Derecho Penal y Criminología (UNED), 8 (2002), págs. 39 y ss. Para la autora, el tipo de injusto objetivo de un delito de peligro abstracto requiere se constate que la concreta conducta realizada se presente como una actuación peligrosa por suponer un riesgo real típicamente relevante con arreglo a un juicio ex ante (op. cit., pág. 76). Por ello, carecerían de legitimidad ciertos supuestos de peligro abstracto como las llamadas "acciones en masa" que no conllevan una específica lesividad para bienes jurídicos concretos; y los tipos que fundamentan el injusto únicamente en base a la ausencia o infracción de un control administrativo, o al efecto acumulativo de conductas inocuas desde una perspectiva individual (op. cit., pág. 82); también, matizadamente, PAREDES CASTAÑON, J.M., Los delitos de peligro como técnica de incriminación en el Derecho Penal Económico: bases políticocriminales. En: Revista de Derecho Penal y Criminología (UNED), 11 (2003), págs. 95 y ss. El autor se muestra partidario de una utilización restringida de las técnicas del peligro, como criterio general, por la anticipación de la intervención penal que suponen (op. cit., pág. 160). A su juicio, no cabe admitir una regulación penal del ámbito económico basada esencialmente en esta técnica, salvo que se trate de bienes jurídicos intermedios, en cuyo caso es necesario acudir a la misma, si bien entonces, los problemas de legitimidad se trasladan de la técnica del peligro a la propia definición del bien jurídico (op. cit., pág. 161). La aplicación del peligro abstracto al Derecho Penal Económico sólo sería admisible para el autor en aquellos supuestos donde se constituyen tales bienes jurídicos intermedios (op. cit., pág. 162). 255 Así, SHÜNEMANN, B., Consideraciones críticas, cit., pág. 201. En el mismo sentido, CEREZO MIR, J., Los delitos de peligro abstracto, cit., pág. 63. 25b Consideraciones críticas, cit., pág. 200. 257 Según expresión de SCHÜNEMANN, B., Consideraciones críticas, cit., págs. 190 y ss. 258 Así, MÜSSIG, B., Desmaterialización del bien jurídico y de la política criminal, cit., págs. 169 y ss. También, desde la Criminología, KAISER, G. ha subrayado el creciente distanciamiento del bien jurídico (respecto del ser humano), {Kriminologie, 1996, pág. 2), denuncia a la que se suma SESSAR, K. {Sobre el concepto de delito, cit., págs 273 y ss.)

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725

sistémico259 cuando éste reclama la intervención del ius puniendi. Las razones que se aducen, de contrario, para justificar la exclusión del Derecho Penal del ámbito de los intereses supraindividuales (ausencia de víctima, inefectividad de la intervención penal, perniciosos efectos colaterales de la misma, etc.) carecen de apoyo emprírico y recuerdan demasiado las conocidas técnicas de neutralización que estudia la Criminología260. Desde luego, la deseada retirada del Derecho Penal y su naturaleza subsidiaria, como ultima ratio, no implican la renuncia a una tutela penal de los bienes jurídicos supraindividuales. No debe ser éste el significado de un Derecho Penal mínimo. Pero si analizamos qué bienes jurídicos colectivos o supraindividuales propone la Escuela de Frankfurt queden al margen de la intervención penal (delitos socioeconómicos, tributarios, contra el medio ambiente, tráfico de armas, de drogas, corrupción política y administrativa, relaciones de la mafia con el poder legítimo, graves desviaciones de los órganos militares y de los servicios secretos, etc.)261 los reparos frente al criticado ultraindividualismo de los de Frankfurt cobra otra dimensión más preocupante. En efecto -y aunque no sea el objetivo directo ni indirecto perseguido- lo cierto es que ese Derecho Penal "mínimo" tiene un rostro al menos incómodo262 ya que parece llamado a privilegiar al delincuente poderoso de la economía y la política (crimen organizado, delincuente económico-financiero, corrupción política y administrativa, etc.), reforzando la tendencia endémica del Derecho Penal a reclutar su clientela de los bajos estratos sociales263. De este modo, mientras los teóricos de Frankfurt critican la actual justicia de clase, de facto, renuncian al castigo penal de los poderosos blindándoles frente al Derecho Penal, y convalidan el pernicioso estereotipo positivista de delincuente, con todas sus consecuencias264Oaa4BB^éste Úe la Escuela de Frankfurt a favor del control de la nueva criminalidad a través del Derecho Administrativo sancionador o del Interventionsrecht más que ultraliberal parece regresiva y sin cobertura política posible en el marco del Estado social del Derecho. La propuesta de un Derecho Penal de "dos velocidades"265 que formulan algunos autores (vg. SILVA SÁNCHEZ) minimiza o trata de minimizar el problema de la desordenada expansión del Derecho Penal, pero no lo resuelve. Desde un punto de vista políticocriminal, además, contiene un mensaje pernicioso: un mensaje psicosocial irritante, al discriminar sin justificación alguna dos clases de criminalidad: la genuina, que seguirá sometida al Derecho Penal (la de

259 Como reprocha MIR PUIG, S., a la Teoría sistémica de JAKOBS, G. {Valoraciones, normas y antijuridicidad penal, cit., pág. 79). 260 Sobre las técnicas de neutralización, vid. GARCÍA- PABLOS DE MOLINA, A., Problemas actuales de la Criminología, cit., págs. 147 y ss. 26 'Sobre los delitos que quedarían excluidos de la intervención del Kernstrafrecht, del Derecho Penal "nuclear", y pasarían a manos del Derecho Administrativo sancionador o del Interventionsrecht, en los distintos autores de la Escuela de Frankfurt, vid.: MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal mínimo, cit., págs. 155 y ss., refiriéndose a la tesis de HASSEMER, W., BARATTA, A., y FERRAJOLI, L., Sobre el problema, vid. supra, capítulo II, Vll.b), in fine, de esta obra. 262 Como advierten MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal mínimo, cit., pág. 161. 263 Vid. MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal mínimo, cit., pag. 164. 264 Cfr. MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal mínimo, cit., pág. 167. 265 Por todos, SILVA SÁNCHEZ, J.M a ., La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 115 y ss. (especialmente, págs. 124 y ss.).

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siempre, la de la bajas clases sociales) y la nueva criminalidad -la de los poderosos- que en virtud de no se sabe qué merecimientos recibirá una respuesta privilegiada al renunciar el Derecho Penal a la imposición de la pena privativa de libertad a estos infractores. En términos psicosociales, la propuesta criticada oculta bajo el eufemismo denlas dos velocidades el mensaje, tácito pero demoledor, de la menor relevancia de la '¡nueva" criminalidad.

2.15.

2bb

influido dos factores: los cambios profundos en las condiciones de reclutamiento y de formación de los científicos del Derecho penal (se ha doblado el número de partícipes en la discusión, mientras se reduce sustancialmente la formación de "escuelas" penales) y el transito acelerado hacia la sociedad postmoderna, que genera una cadena interminable de mensajes valorativos cambiantes, contradictorios, que tienden a la absoluta arbitrariedad. A lo que se añade, como advierte el propio SCHÜNEMANN272, que la Ciencia del Derecho no cuenta con alguna suerte de control de calidad que filtre y seleccione las tesis que se debaten, como sucede en el ámbito de las ciencias empíricas donde cabe una verificación de las mismas.. Prueba del escaso nivel y rigor de la moderna Ciencia Penal alemana seria, a juicio de SCHÜNEMANN, el escasísimo progreso experimentado en el ámbito de la pena. De modo que, mientras en los Estados Unidos ganan en profundidad y relevancia práctica los debates, en Alemania -si se prescinde de la discusión en torno a la "reparación"- la dogmática penal se ha detenido renunciando a influir y configurar la praxis273. Incluso en el terreno teórico de la fundamentación de la pena, la doctrina alemana se halla anclada en un tradicionalismo preocupante, llamando la atención el retorno a concepciones absolutas en partidarios de la Escuela de Frankfurt (WOLFF, E.A., ZACZYK, R.) y otros autores ajenos a la citada Escuela (KÓHLER, M.), quienes siguiendo tesis del idealismo alemán, y del neoidealismo, mantienen que la pena tan solo se impone en virtud de la justicia al haber sido lesionada por el delito la relación de reconocimiento recíproco de los ciudadanos274. Pero lo más grave, según SCHÜNEMANN275, no es dicha fundamentación absoluta de la pena, sino la mínima relevancia de los debates científicos al respecto sobre la realidad del Derecho Penal y la praxis, lo que, desde luego tranquiliza al legislador, a los tribunales y a los operadores del sistema.

¿Hacia una dogmática sin consecuencias?

Según SCHÜNEMANN, B. 266 junto a la pugna entre ontologistas y normativistas (radicales y moderados), y a la Escuela de Frankfurt267, escuela esta ultima radicalmente opuesta a los partidarios de la llamada "modernización" del Derecho Penal, coexisten en la actual dogmática penal alemana un caótico conglomerado de suborientaciones que se caracterizarían por el ecleticismo, esto es, por la convivencia desordenada de los más diversos métodos y puntos de vista valorativos, ofreciendo una imagen desconcertante de aquélla. Ajuicio del autor, el citado eclecticismo provoca polémicas infructuosas que no llegan a clarificar los problemas debatidos en buena medida porque la Ciencia del Derecho carece de mecanismos de comprobación y corrección de sus tesis, a diferencia de lo que sucede en el ámbito empírico y, en último término la selección final la realiza la praxis y la jurisprudencia (ésta guiada no por la coherencia dogmática de las proposiciones sino por la practicabilidad del resultado). En consecuencia, los resultados carecen de rigor científico y de deducción sistemática268, porque la jurisprudencia, a su vez, invoca una determinada doctrina solo en relación a un resultado concreto, pero sin asumir el contexto de deducción de esa tesis individual en su conjunto. En opinión de SCHÜNEMANN269 se favorece así una "justicia del cadV sin fundamento científico cuyas resoluciones son resoluciones ad hoc, ad casum. Existe el peligro -concluye el autor270- de que la ciencia deje de ser el mentor de una jurisprudencia con coherencia sistemática y de que la dogmática penal carezca de consecuencias, degradándose; de suerte que -si se compara la jurisprudencia con un servicio religioso- pasaría de ser el evangelio a convertirse en mera liturgia. Según SCHÜNEMANN, el panorama de la actual dogmática alemana dista mucho de la imagen de enorme coherencia que habría ofrecido hasta la década de los sesenta271. En dicho proceso de desorganización y deterioro habrían

Consideraciones críticas, cit., págs. 209 y ss. Sobre la Escuela de Frankfurt, vid.: Crítica v justificación del Derecho Penal en el cambio de siglo (coordinadores: ARROYO ZAPATERO, L., NEUMANN, U. y NIETO MARTÍN, A.), Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha. Cuenca, 2003. Con trabajos, entre otros, de: MILITELLO, V., DONNINI, M., von HIRSCH, A., GIUNTA, F., NEUMANN, V., KUHLEN, L., MAZZACUUA, N., HERZOG, F., y PRITTWITZ, C. 2b% Consideraciones críticas, cit., págs. 211 y ss. 269 Consideraciones críticas, cit., págs. 211 y 212. 21() Consideraciones críticas, cit., pág. 212. 271 Consideraciones críticas, cit., pág. 209.

727_

3.

PROBLEMAS Y TENDENCIAS ACTUALES DE LA CIENCIA PENAL276

3.1.

Tres problemas fundamentales: relación entre el saber sistemático y el saber problemático; grado de aproximación a la realidad de la Ciencia Penal; relaciones entre Dogmática y Política Criminal

Tres problemas fundamentales ocupan a la Ciencia Pena] contemporánea: a) la relación entre el saber sistemático y el saber problemático; b) el grado de aproxi-

267

212

Consideraciones críticas, cit., pág. 210. ^Consideraciones críticas, cit., pág. 212. 21 * Consideraciones críticas, cit., pág. 213. Sobre este resurgir de las teorías absolutas, vid. en esta misma obra, supra., capítulo III. 1.4'). 215 Consideraciones críticas, cit., págs. 212 y 213 (especialmente: 214). 276 Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Problemas y tendencias actuales de la Ciencia Penal, en: Estudios de Derecho Penal, Barcelona (Bosch), 1984, págs. 97 y ss. 273

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mación recomendable de la Ciencia Penal a la realidad, a la realidad social y la función del saber extrajurídico; y c) las relaciones entre Dogmática y Política Criminal. 3.1.1.

Saber "sistemático"y saber "problemático"

Toda actividad científica exige un sistema, una ordenación y seriación de datos, objeto de investigación. La elaboración sistemática no puede estar ausente en cualquier ensayo científico. En la actividad jurídica, es uno de los "momentos" -no el único, pero si esencial- de toda metodología que pueda proponerse. En el campo penal, la vigencia del principio: "nullum crimen, nulla poena sine lege", reclama una particular atención de dicho "momento" metodológico. Por ello, el éxito que ha alcanzado el pensamiento "aporético" o "problemático'" en la Teoría General del Derecho, ha encontrado menor eco en el Derecho Penal277. El dualismo metodológico, propugnado por LISZT, acentúa la importancia, en nuestra disciplina, del saber sistemático. Porque, con su afirmación de que: "el Derecho Penal es la infranqueable barrera de la Política Criminal"278, contrapone a los métodos jurídicos, en sentido estricto, de elaboración y ordenación sistemáticoconceptual de los presupuestos del delito, los principios del tratamiento adecuado a la conducta desviada, que descansan en fundamentos empíricos. Al Derecho Penal, según LISZT, le correspondería la función liberal del Estado de Derecho, consistente en proteger la libertad individual frente al Leviathan; y a la Política Criminal, la "idea de fin", la "misión social" del Derecho Penal y, por lo tanto, los métodos adecuados -en sentido social- para la lucha eficaz contra el delito279. La Política Criminal va orientada a la idea del "fin", de la "función social", mientras el Derecho Penal es la "Magna Charta del delincuente", que asegura el castigo de éste solo bajo los límites y presupuestos legales. "En tanto que aspiremos a proteger la libertad del ciudadano particular frente a la arbitrariedad ilimitada del poder estatal, en tanto que nos vinculemos a la frase nullum crimen, nula poena sine lege, así mantendrá, también su alta significación política el arte estricto de una interpretación de la ley, que opera conforme a principios científicos"280, decía von LISZT Esta tajante diferenciación entre Derecho Penal y Política Criminal, hace afirmar al autor que la misión del trabajo sistemático es ajeno, e incluso contrario, a toda finalidad de carácter político-criminal. La tarea inmediata de la Ciencia del Derecho es: "comprender el delito y la pena como generalización conceptual en una consideración puramente técnicojurídica y desarrollar en un sistema cerrado los preceptos concretos de la ley,

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subiendo hasta los últimos principios y conceptos fundamentales". A juicio de von LISZT, la Ciencia del Derecho es -y debe seguir siendo- una ciencia propiamente "sistemática": "pues sólo la ordenación de los conocimientos en el sistema garantiza aquel dominio sobre todas las particularidades, seguro y siempre dispuesto, sin el cual la aplicación del Derecho es siempre un diletantismo, abandonada al acaso y a la arbitrariedad"281. Desde otros puntos de vista, se ha llegado, también, a la conclusión de que la sistemática desempeña una función insustituible en nuestra disciplina. Así lo manifiesta, por ejemplo, WELZEL: "Como ciencia sistemática -afirma el autor- da la base para una administración de la justicia uniforme y justa, pues sólo el conocimiento de las relaciones internas del Derecho eleva su aplicación por encima del acaso y la arbitrariedad"282. O, por decirlo con palabras de JESCHECK: "Las características generales del concepto del delito que se resumen en la teoría del delito, posibilitan ... una jurisprudencia racional y uniforme, y ayudan, de un modo esencial, a garantizar la seguridad jurídica283. El sistema, pues, implica seguridad, previsibilidad, certeza. Con razón, afirma ROXIN, el caos de un Derecho Penal, por ejemplo, sin Parte General: "La renuncia a una teoría del delito, tanto generalizadora como diferenciadora, en favor de una valoración individual cualquiera, haría retroceder a nuestra ciencia varios siglos, a aquella situación de acaso y arbitrariedad, de la que, desde los tiempos de LISZT, se abjura con razón por todos los apologetas del sistema"284. La insustituibilidad del pensamiento "sistemático" explica que la doctrina penal de los últimos lustros, bajo la influencia positivista, haya sobrevalorado su importancia, monopolizando la atención de la Ciencia Penal la polémica entre causalistas y finalistas, desde la última postguerra. Es más, en la actualidad, puede hablarse de una "prolongación" del pensamiento sistemático, como conexión con el pasado, ya que la necesaria potenciación del pensamiento aporético o problemático que resalta un importante sector de la doctrina, no ha producido ruptura alguna285. Los excesos del pensamiento "sistemático", que han determinado su crisis, son bien conocidos. Con razón se ha criticado la "sobrevaloración" del sistema, y el consiguiente olvido de su carácter instrumental, auxiliar. Ha sido magnificado como si fuera un "fin" en sí mismo, incurriéndose en un vacío "formalismo", pendiente sólo de la belleza de las construcciones y de su lógica externa, de la propia "estética" del sistema286. Existía una notoria desproporción entre el esfuerzo realizado por una dogmática de filigrana y el rendimiento práctico efectivo conseguido, porque, lógica28

277

En este sentido: ROXIN, C , Política Criminal y Sistema del Derecho Penal, Bosch, 1972 (traducido y anotado por F. MUÑOZ CONDE), pág. 24, nota 16; MUÑOZ CONDE, F., Introducción, cit., pág. 182; MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 282 y ss. 278 V. LISZT, Strafrechtliche Aufsatze und Vortráge, II (1905), pág. 80. 279 Cfr., ROXIN, C , Política Criminal, cit., pág. 16. 280 Cfr., ROXIN, C, Política Criminal, cit., pág. 16.

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Tratado, cit., 21-22a Ed., pág. 2. * Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 1. 283 JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., págs. 149 y ss. 1%A Política Criminal, cit., págs. 23 y 24. 285 Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 279 y ss. 286 Cfr., NOLL, R, Tatbestand und Rechtswidrigkeit; die Wertsbewagung ais Prinzip der Rechtfertigung, en ZStW, 1965, págs. 1 y ss. 2 2

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mente, si sólo se trata de la ordenación, proporción y dominio de la materia, la disputa sobre el sistema "correcto" es siempre poco fructífera287. En definitiva, lo característico y específico de un sistema es su coherencia lógica, y cualquier sistema podría utilizarse si se aplica consecuentemente288, sea cual fueren sus resultados. La exigencia, por ello, de un cambio del centro de gravedad de la investigación y de la teoría a las cuestiones criminológicas y político-criminales tiene aquí una de sus fuentes. Las causas de este formalismo deben de buscarse en la actitud positivista que condujo a la sobrevaloración del pensamiento sistemático. Como apunta NOLL289: "La dogmática penal de los últimos diez años ha aportado una gama de distinciones y de nuevos conceptos de muy diverso valor práctico. Pretendía con ello, no ya una justicia cada vez más individualizada y una mayor exactitud, sino especialmente, conseguir un sistema dogmático sin lagunas y libre de contradicciones". Guiado, por ello, de la idea de que la Ciencia Penal ha de ser "práctica" y "practicable", y de que el sistema, en cuanto auxiliar lógico e instrumento, tiene un valor meramente secundario, formal y estético, NOLL censura en nombre de una metodología "no estáticamente mecanicista", la escasa funcionalidad del pensamiento sistemático, resaltando el exceso y proliferación de conceptos, conexiones conceptuales, excepciones y excepciones de excepciones, que lejos de resolver los casos límite, no hacen sino crear problemas adicionales de distinción entre ellos mismos, porque la "exactitud" requerida no depende del número y complejidad del aparato conceptual, sino de la "comprensibilidad" de éste; exactitud y comprensibilidad que, en el pensamiento sistemático, resultan bastante limitadas en el caso de los conceptos "generales" (no por ello menos necesitados de precisión), dada la simplificación que se opera a través de la abstracción y la generalización inherentes a aquél290. Por otra parte, la sobrevaloración del sistema conduce, con frecuencia, a resultados materialmente injustos o insatisfactorios, desde el punto de vista de la Política Criminal. La solución puede ser correcta para el sistema, deduciéndose del mismo de forma lógicamente irreprochable y, sin embargo, el "automatismo de los conceptos teóricos"291 conducir a soluciones poco convincentes en la práctica. Se termina, así, en un auténtico "averroismo jurídico", de tal manera que puede ser dogmáticamente cierto lo que desde un punto de vista de política criminal es equivocado, y a la inversa292. Pero el problema, como apunta ROXIN293, reside en el apartamiento de la realidad y del caso concreto a que conducen la abstracción y la generalización: "Las debilidades de los sistemas abstractos -afirma el autor- no sólo radican en su posición de defensiva contra la Política Criminal, sino, de un modo más 287

Cfr., ROXIN, C , Política Criminal, cit., pág. 19. Así, H. MAYER, Strafrecht, A. T., 1967 (Kohlhammer Studienbuch), pág. 58. 2H9 Tatbestand und Rechtswidrigkeit, cit., pág. 1. 290 Así, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pág. 150. Tatbestand und Rechtswidrigkeit, cit., ibídem 291 JESCHECK,H.H., Lehrbuch, cit., pág. 150. 292 Así, ROXIN, C , Política Criminal, cit., pág. 30. 293 Política Criminal, cit., pág. 79. 288

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general aún, en un abandono de las particularidades del caso concreto, en que, por tanto, en muchos casos se paga la seguridad jurídica a costa de un menoscabo de la Justicia". Un sistema "cerrado", añade ROXIN294, "aparta a la dogmática, por un lado, de las decisiones valorativas político- criminales y, por otro, la incomunica de la realidad social, en lugar de dejarle abierto el camino a ella". La sobrevaloración del pensamiento sistemático ha conducido a marginar los problemas políticos, sociales y humanos que subyacen al comportamiento delictivo295. De forma que casi todas las teorías del delito, construidas hasta la fecha, no son más que sistemas de elementos que desintegran la conducta humana en una pluralidad de características, objetivas, subjetivas, normativas, etc., que se articulan en los diversos estadios del sistema296. La historia de la teoría del delito en los últimos años es toda una "peregrinación" de sus elementos a través de los diferentes estadios del sistema297. Basta con seguir los pasos a la conocida polémica entre causalistas y finalistas en los últimos lustros. Causalistas y finalistas parten de unas cuantas categorías: acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, discrepando, fundamentalmente, respecto al contenido y emplazamiento de las mismas en el sistema. Para los causalistas el dolo -que exige la conciencia de la antijuricidad- es una forma de la culpabilidad y, junto a la imprudencia, debe examinarse en el seno de aquélla. Mientras que para los finalistas, dolo e imprudencia pertenecen al tipo del injusto y no a la culpabilidad, categoría, esta última, que reclama el conocimiento de la antijuricidad. Cabe apuntar, incluso, otras soluciones aún más complejas, pero lo que interesa resaltar es cómo de estas premisas sistemáticas (pertenencia o no del dolo al tipo), se deducirán, después, las consecuencias prácticas en orden a la regulación por ejemplo, del error de prohibición vencible o de la participación criminal298. No preocupan -o, al menos, no han preocupado hasta la fecha- el contenido material de estas estructuras psicológicas {dolo, imprudencia, etc.), que quedan relegadas a un segundo plano; o bien se acude a trasnochadas concepciones de una psicología asociacionista o mecanicista299 para explicarlas. No es de extrañar, por ello, que alguna de las categorías del sistema, como el concepto de "acción", se hayan desprestigiado a lo largo de la polémica entre causalistas y finalistas, que ha sido, como afirma MUÑOZ CONDE, una polémica eminentemente "sistemática", una especie de "guerra civil, entre, por y para juristas"; y que igual suerte amenace a otras categorías, si la solución pretende fundamentarse no en el caso concreto y sus exigencias, sino en el propio sistema, por vía de deducción, o en apriorismos ontológicos, como puedan haber sido los conceptos de "finalidad" o de "causalidad". Como apunta este autor, "el fallo, tanto de causalistas como definalistas,radica ... en haber sido demasiado conse294

Política Criminal, cit., pág. 35. Cfr., MUÑOZ CONDE, F, Introducción, cit., pág. 180. 296 ROXIN, C , Política Criminal, cit., pág. 79. 297 Así, NOLL, en: ZStW, 77 (1965), págs. 1 a 4. 298 GIMBERNAT, E., El sistema del Derecho Penal en la actualidad, cit., en: Estudios de Derecho Penal, cit., pág. 84 y ss. 299 Así, MUÑOZ CONDE, ¥., Introducción, cit., pág. 181. 295

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cuentes con unos principios aceptados apriorísticamente, en haber hecho del sistema la aspiración máxima de la Ciencia del Derecho Penal, en haber intentado hacer una apología del Derecho por el Derecho, olvidando que éste no tiene un valor absoluto, sino relativo. Abierto a los problemas y a los fines que debe cumplir, es posible que el edificio sistemático pierda belleza, pero ganará en funcionalidad y eficacia, y ésto es lo que importa en un instrumento300". La crisis del pensamiento sistemático, cuyas causas y manifestaciones acabo de exponer, ha abierto paso a dos posturas contrapuestas: por un lado, la de quienes propugnan la sustitución, sin más, del saber "sistemático" por el denominado pensamiento "problemático', renunciando a las indiscutidas ventajas de todo sistema; de otro, la de quienes, sin abandonar el sistema, ni limitarse a introducir meras correcciones valorativas al mismo, proponen una potenciación del saber problemático: la orientación del sistema hacia el problema, y la configuración de sistemas "abiertos" a la realidad, al caso concreto, y a las necesidades de política criminal, con sus consiguientes implicaciones en el alcance y significado de todas las categorías y estadios del sistema. Esto último, es lo que sugiere ROXIN, para quien el camino acertado no puede ser otro que dejar penetrar las decisiones valorativas político-criminales en el sistema del Derecho Penal, de suerte que su fundamentación legal, su claridad y legitimación, su combinación libre de contradicciones y sus efectos no estén por debajo de las aportaciones del sistema positivista formal de von LISZT. A juicio de ROXIN, es necesaria una profunda síntesis del Derecho Penal y la Política Criminal, con inmediata repercusión en todas las categorías del sistema. El Derecho Penal, afirma el autor, es "la forma en que las finalidades político-criminales se transforman en módulos de vigencia jurídica301". ROXIN resume así su punto de vista: "Si se estructura la Teoría del delito en este sentido, ideológicamente, desaparecerán las objeciones que se formulan contra la dogmática abstracto-conceptual proveniente de los tiempos positivistas. Una desvinculación entre construcción dogmática y exactitud político-criminal es, desde un principio, imposible y también pierde su sentido el voluble procedimiento de aprovecharse de la rivalidad entre la labor criminológica y la dogmática jurídico-penal: pues el transformar los conocimientos criminológicos en exigencias político-criminales y éstas, a su vez, en reglas jurídicas de lege lata o ferenda, es un proceso cuyos estadios concretos son igualmente importantes y necesarios para el establecimiento de lo socialmente justo. Una tal penetración de la Política Criminal en el ámbito jurídico de la Ciencia del Derecho Penal, no conduce tampoco a un abandono o a una relativización del pensamiento sistemático, cuyos frutos en la claridad y seguridad jurídica son irrenunciables; por el contrario, las relaciones internas de un sector jurídico, que sólo pueden radicar en lo normativo, son puestas de relieve más claramente por un sistema ideológico, que por uno deducido de axiomas o de abstracciones"302.

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ROXIN, en consecuencia, confiere a cada una de las categorías del delito: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, un significado acorde con las exigencias político-criminales303. A mi juicio, la metodología penal no puede prescindir del sistema. La seguridad, objetividad y certeza que reclama el "nullum crimen" en nuestra disciplina lo exigen. La solución científica de los problemas concretos, al generalizarse, ha de terminar, por fuerza, en el sistema. La tópica obliga a partir de cero304, impide las soluciones unitarias y conduce a la arbitrariedad305. La mejor elaboración dogmática de los problemas -y el sistema es uno de sus métodos auxiliares- facilita el control del arma penal y de su ejercicio por el Estado. Ahora bien, el sistema es sólo un instrumento que no debe absolutizarse. Un instrumento que se legitima por sus resultados, y no sólo por su coherencia lógica. Por ello, cuando se analiza la polémica entre causalistas y finalistas, estimo imprescindible resaltar no ya los respectivos puntos de partida o presupuestos metodológicos de unos y otros (naturalismo-ontologismo), sino sus consecuencias prácticas: el distinto tratamiento del error de prohibición vencible y de la participación criminal en delitos especiales propios dolosos. El emplazamiento del dolo en la culpabilidad, como forma de ésta, o en el tipo del injusto de los delitos dolosos; y la pertenencia de la conciencia de la antijuricidad al dolo (dolo malo) o a la culpabilidad (dolo neutro), son cuestiones secundarias, desde tal punto de vista. Lo mismo puede afirmarse de la teoría de los elementos negativos del tipo. Que las causas de justificación pertenezcan o no al tipo, como elementos negativos del mismo, tiene una importante consecuencia práctica, que explica el propio origen de esta teoría: de admitirse ésta, el error sobre los presupuestos de hecho de una causa de justificación deja de ser un error de prohibición (error sobre la antijuricidad), para convertirse en un error sobre el tipo. Esta perspectiva, a mi juicio, viene impuesta por el carácter "práctico" de la Ciencia del Derecho306. El sistema, por último, ha de estar orientado a la solución de los problemas, en lugar de recrearse en su propia belleza y congruencia interna. Ha de ser un sistema "abierto" a la realidad social y a sus necesidades, y no cerrado en sí mismo. La justicia y eficacia de las soluciones a los problemas concretos no ha de fundamentarse exclusivamente en la deducción, ni pasar necesariamente por el tamiz de las categorías del sistema. La potenciación del saber problemático, en definitiva, es una característica común a todo intento metodológico moderno, porque responde a ese giro de lo abstracto a lo concreto, propio de nuestro siglo. En el campo de la Filosofía general, la prioridad del pensamiento aporético sobre el sistemático, se resaltó ya por HARTMANN, y en la Teoría general del Derecho, por VIEHWEG, en su conocida obra: Tópica y Jurisprudencia*01.

m

300

MUÑOZ CONDE, E, Introducción, cit., pág. 183. 301 Política Criminal, cit., págs. 77 y 78. 302 Política Criminal, cit., págs. 39 y ss. La tipicidad respondería a la función que encarna el principio "nullum crimen nulla poena sine lege"; la antijuricidad, perseguiría la solución de los conflictos sociales; la culpabilidad habría de interpretarse a la luz de la teoría de los fines de la pena.

733

Política Criminal, cit., pág. 39. Así, MUÑOZ CONDE, F, Introducción, cit., pág. 182. 305 Cfr., GIMBERNAT, E., ¿Tiene un futuro la dogmática penal?, cit., (en; Ensayos, cit., pág. 80). 306 Utilizo este término en el sentido que lo hace WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pág. 1; y NOLL, Tatbestand und Rechtswidrigkeit, cit., pág. 2; MIR PUIG, S., ob. cit., pág. 332. 307TH VIEHWEG., Tópica y Jurisprudencia, traducción de L. DIEZ PICAZO, Madrid, 1964. 304

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

Comienza a abrirse paso, pues, la tesis de que la Ciencia del Derecho no debe seguir planteándose exclusivamente como una Ciencia de "profesores", sino como una ciencia de "casos"308, porque es una ciencia práctica que se justifica en la medida en que contribuye al proceso de aplicación de la ley. De ahí, también, que comience a generalizarse su denominación como: "ciencia de la decisión" de casos309, y que se resalte que el pensamiento problemático expresa mejor que el sistemático la función pragmática de la Ciencia del Derecho Penal. El sistema tiene un valor meramente secundario, auxiliar. No es el término final de la elaboración dogmática, sino una fase esencialmente transitoria de la misma, "abierta" a las necesidades sociales, al problema310. Refuerzan este planteamiento las nuevas aportaciones de la Hermenéutica311 sobre el proceso de realización judicial de la ley y, en términos más generales, todas las modernas investigaciones que propugnan sustituir la idea clásica y estática de la "aplicación" de la ley, por la del "proceso de concreción" de la misma, en el sentido de que la ley no es una norma completa y acabada ni su interpretación y aplicación un sencillo silogismo. En efecto, según la tesis tradicional, la aplicación de la ley es una sencilla operación lógica, que consiste en subsumir el caso concreto en la norma jurídica. Un simple silogismo, cuya premisa mayor -y su interpretación, sería la operación trascendental- viene dada por el tenor de la ley, la menor, por el supuesto de hecho, y la consecuencia jurídica, la sanción prevista en la norma. En este planteamiento, lo decisivo es la interpretación de la premisa mayor, del texto legal. La premisa menor -el presupuesto de hecho- pasa a un segundo plano. En todo caso, la interpretación de la premisa mayor no requiere el examen previo de la premisa menor, a la que se aplicará, sin más, aquélla una vez descifrado el alcance de su letra y sentido312. Esta visión formalista y estática del proceso de aplicación de la norma, ha sido justamente criticada, fundamentalmente, en el campo de la Teoría General del Derecho, por la moderna Hermenéutica, si bien existen ya monografías, como las de ENGISCH313, HASSEMER314 y BRINGEWAT315, que trasladan sus principales conclusiones al Derecho Penal.

308

Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 332. Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 332. 3l0 Así, BRINGEWAT, Funktionales Denken im Strafrecht, cit., por MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 333, nota 403. El pensamiento sistemático, en la dogmática penal, es insustituible, pero no cierra el paso al pensamiento aporético o problemático cuya vigencia actual cabe observar en la doctrina de la imputación objetiva; así, SERRANO MAÍLLO, A., Ensayo sobre el Derecho Penal cit., pág. 203. Cfr., CANARIS, C.W., Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, Berlin, 1969, pág. 156, cit., por MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 334, nota 409. 3l2 Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 284 y 335 y ss. ENGISCH, K., Die Idee der Konkretisierung in Rechtsanwendung und Rechtswissenschaft unsererZeit, 1968, (2a Ed.). 3I4 HASSEMER, W., Tatbestand und Typus, Untersuchungen zur Strafrechtlichen Hermeneutik, 1968 (Kóln). 315 BRINGEWAT, P, Funktionales Denken im Strafrecht, 1974, Berlin. 309

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Frente a la concepción tradicional, se ha puesto de relieve cómo la mayor dificultad, en el proceso de aplicación de la ley, suele residir no en la interpretación del tenor de ésta, sino en la de la premisa fáctica a la que se refiere: en la premisa menor. Interpretación de la norma e interpretación de su tenor no deben identificarse. La norma no se agota en el tenor legal, sino que abarca, también, el sector de la realidad social al que la propia norma va referida. A esta idea responde la distinión entre "programa normativo" y "ámbito de la norma", de MÜLLER316, punto de partida de una nueva metodología capaz de dar entrada a la valoración de los hechos sociales reales en el proceso de aplicación de la norma o, mejor: al proceso de concretización de la norma a la realidad. Con ello, se pone el acento -o se traslada éstedel "programa de la norma" (premisa mayor: su tenor), al "ámbito de la norma" (premisa menor, parcela de la realidad social comprendida en aquélla). La decisión sobre si un caso particular pertenece, o no, al "ámbito de la norma" dependerá, no sólo del tenor de la ley, sino, también, de las características del caso y de la regulación que aquéllas reclamen317. En este sentido se habla de la "fuerza normativa de lo real". Ahora bien, la inserción de la realidad que contribuye a la concreción de la norma en el mismo seno de la estructura de ésta evita el peligro de disolver la normatividad en puro sociologismo. No se trata de añadir junto a la norma el imperium del "factum". Antes bien, el principio de legalidad exige limitar el poder normativo de lo fáctico por el propio tenor de la norma. El sentido literal posible de la ley figura como límite infranqueable de la normatividad de lo real318. Las citadas orientaciones ponen, pues, de relieve la necesidad de centrar la atención en la premisa fáctica -la premisa menor- del silogismo al que la doctrina tradicional reconducía el proceso de aplicación de la norma. O lo que es lo mismo: en los casos de la realidad a la que se dirige aquélla. En definitiva, pues, también desde la teoría general de la interpretación de la ley se termina en una potenciación del pensamiento problemático.

3.1.2. Realismo penal: la aproximación de la Ciencia Penal a la realidad social Comparto, también siguiendo las orientaciones actuales de la Ciencia Jurídica, la conveniencia de una progesiva aproximación de la misma a la realidad social. La apertura hacia la realidad (lo que WÜRTENBERGER denominaría: "Durchbruch zur Wirklichkeit"jiX9, es una exigencia metodológica, acorde con el proceso de evolución del pensamiento filosófico y jurídico. En la Filosofía General, responde a ese paso de lo abstracto a lo concreto, que caracteriza el devenir de las ideas en nuestro siglo. 316

MÜLLER, R, Juristische Methodik, 1971, Berlin. Así, MÜLLER, R, Juristische Methodik, cit., pág. 108, cit., por MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 336. 318 Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 338 y 339. 3I9 WÜRTENBERGER, TH., Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, 2a Ed., 1959, Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 281. Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Problemas y tendencias actuales de la Ciencia Penal, cit., págs. 139 y ss. 317

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No es de extrañar, por tanto, que igual giro hacia lo concreto, hacia la realidad social, se acuse, también, en la metodología penal. Basta, para comprobarlo, con hacer un breve recorrido a la evolución del pensamiento penal, desde el clasicismo hasta nuestros días. Desde los primeros intentos para buscar una fundamentación científica a la actividad jurídica, a las reacciones antiformalistas producidas posteriormente. Es obvio que el Derecho Penal clásico partía de dogmas, aprioris, anclados en la metafísica y en el Derecho racional y natural que propugnaban sus representantes. Su potente metodología abstracta y deductiva hacía desprender todo el sistema de unas premisas, por vía lógico-formal. Las insuficiencias de un método abstracto y deductivo y la incomunicación de los grandiosos sistemas clásicos respecto a la realidad fueron, precisamente, los puntos débiles de la metodología clásica. De los planteamientos metafísicos se progresará, gracias al positivismo, primero, y a los neokantianos, después, a planteamientos "científicos", que suponen un paso hacia lo concreto, hacia el mundo real. La poderosa reacción antiformalista contra el formalismo positivista y las orientaciones actuales culminan el mencionado proceso de evolución del pensamiento jurídico-penal hacia lo concreto. El positivismo naturalista, sin embargo, creyó poder prescindir del aspecto jurídico, al configurar la Ciencia del Derecho, con lo que la redujo a pura sociología jurídica. El sistema dual de von LISZT tampoco acertó en su intento de aproximación a lo concreto, a la realidad social, porque la distinción tajante entre Derecho Penal y Política Criminal conducía a una "Dogmática" alejada de toda idea de fin y desconectada de las necesidades de política criminal. Como se ha advertido, las observaciones de la Hermenéutica, en cuanto a los condicionamientos metajurídicos del proceso de aplicación de la ley a la realidad; la deseable coordinación de la Política Criminal y el sistema de Derecho Penal y la concepción de la Ciencia del Derecho Penal como ciencia "social", son expresiones de una metodología moderna que busca, progresivamente, su mayor aproximación a la realidad. Pero no prescindiendo de lo jurídico, sino insertando las constataciones empíricas en el propio sistema y metodología del Derecho320. Todo método, si se quiere respetar la unidad del saber científico, ha de ser interdisciplinario. Interdisciplinario, total y globalizador. Libre de contradicciones internas entre las diversas partes o parcelas del sistema. Esto obliga a la Ciencia del Derecho Penal a tener en cuenta los datos que le suministren las restantes disciplinas, jurídicas o metajurídicas. Pero, interesa poner el acento en las segundas: en las no jurídicas. Como la Política Criminal será objeto de tratamiento específico en otro lugar, me referiré sólo a algunas de ellas: a la Psicología -y disciplinas afines- y a la Sociología, a la Biología, a la Criminología y a la Estadística. 3.1.2.1.

La aportación de la moderna Psicología

Conocida es la importancia que concedió el finalismo welzeliano a la Psicología, y más concretamente, a la psicología del pensamiento de HÓNIGSWALD y otros filósofos de la década de los años 20.

320

Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 303.

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En la metodología welzeliana, determinadas "estructuras lógico-objetivas" (la "acción" y la "culpabilidad") juegan un papel decisivo. En el intento de precisar tales datos prejurídicos, ontológicos, vinculantes para el legislador, WELZEL acude a las "leyes de sentido", como características de la mente humana frente al mecanicismo del mundo de la naturaleza: leyes de sentido examinadas por la psicología del pensamiento321. El emplazamiento del dolo y, en general, toda la sistemática welzeliana, será consecuencia de este punto de partida ontologista de corte psicológico. En la actualidad, la moderna doctrina penal se interesa también por los datos que suministra la Psicología. Pero no para matizar el significado de oscuros conceptos ontológicos apriorísticos, sino para dar contenido material a las categorías del sistema mismo; para examinar el trasfondo psicológico que subyace a algunas de ellas, como la imputabilidad o el dolo322; y, fundamentalmente, para tomar postura sobre la polémica, ya antigua, del libre albredrío que afecta a la propia fundamentación del Derecho Penal. Planteamientos del Psicoanálisis han influido poderosamente en el trato que han recibido diversos problemas penales, sobre todo en el campo de la pena323. Y la evolución de la Psiquiatría se ha hecho sentir en el tratamiento penal de la teoría de la imputabilidad. La aportación de la moderna Psicología empírica al análisis científico del problema criminal se produce en un triple ámbito que debiera interesar sobremanera al penalista: En primer lugar, elabora y formula las correspondientes teorías y modelos sobre la génesis del comportamiento criminal. Cumple, pues, una función explicativa de la etiología del delito. A diferencia de los modelos psicodinámicos, basados en la introspección, la moderna Psicología empírica opta por una observación directa de la propia conducta. Al describir los procesos de condicionamiento y socialización, el mecanismo del aprendizaje (clásico, operante y observacional) o la sutil incidencia de las variables cognitivas y de la personalidad, la Psicología se enfrenta al problema de la génesis, estructura, desarrollo y dinámica del comportamiento criminal con las mismas claves y patrones con que analiza cualquier otro comportamiento, esto es, en términos puramente conductuales, contribuyendo a una explicación científica del mismo324. Un segundo cometido de la Psicología empírica consiste en clarificar y desmitificar ciertos procesos reales que sirven de soporte a la más importante institución

32 'H. WELZEL, El nuevo sistema del Derecho Penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista, Ariel, Barcelona, 1964, traducción y anotaciones de CEREZO MIR, J., pág. 12. 322 Cfr., MUÑOZ CONDE, E, Introducción, cit., pág. 181. 323 Para una reseña bibliográfica del problema vid: MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 295, nota 345. También, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, 3a Ed., cap. XIII, 3 (FREUD); 4 (ALEXANDER y STAUB, REIK y otros); 5 (Los postfreudianos: ADLER, JUNG, ERIKSON, FROMM). 324 Una exposición detenida de los tres modelos básicos que aporta la Psicología empírica (los "biológico- conductuales", los "socioconductuales" o del aprendizaje social, y los del "desarrollo moral" o cognitivos), en: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, 3a Ed., cap. XIV, 2, 3, 4 y 5.

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jurídica relacionada con el crimen: el castigo. La reflexión jurídico-penal -la dogmática- cuando se pronuncia sobre la función "disuasoria" de la pena y su impacto preventivo-general, lo hace siempre, por. su normativismo, desde el plano del "deber ser", operando con imágenes ficticias a menudo apartadas de la realidad. A la Psicología corresponde desvirtuar el estereotipo intelectualista de delincuente y el simplismo idílico con que suele describirse el impacto contramotivador del castigo, supuestamente uniforme, infalible y atento, sobre todo, a su rigor nominal. Demostrar la compleja ambivalencia de este peligroso instrumento, las muy diversas variables que inciden en el proceso de motivación y de disuasión, contribuirá, sin duda, desde una posición más problematizadora, a la búsqueda de estrategias político-criminales científicas y eficaces capaces de prevenir la criminalidad con racionalidad, sin pasión, reduciendo el absurdo coste social de la "huida hacia el Derecho Penal"325. En el ámbito clínico, terapéutico, no es necesario resaltar la perspectiva que se ofrece a la experiencia psicológica326, diseñando y evaluando los programas resocializadores. En todo caso, los amplios cometidos reservados a la Psicología empírica en el marco del sistema penal -que tienen por objeto el delito, el delincuente, la víctima y los agentes del control social: policía, protagonistas del proceso e instituciones penitenciarias -se concretan en tres tipos de actividades básicas: de evaluación, de tratamiento y de entrenamiento327. La denominada Psicología comunitaria constituye una pieza fundamental en los programas de prevención del delito328. 3.1.2.2. Aportación de la Psiquiatría y la Psicopatología Tanto la Psiquiatría (especialidad médica que se ocupa de las alteraciones psíquicas, cualquiera que sea su origen, en lo que concierne a su naturaleza, preven325 En cuanto a la aportación de la Psicología empírica, que ha revisado las creencias tradicionales (los denominados "modelos disuasorios") sobre la eficacia intimidatoria del castigo, resaltando la pluralidad de variables que concurren en el proceso de (contra) motivación, vid. ALVIRA MARTÍN, F, El efecto disuasor de la pena, en: Estudios Penales y Criminológicos, 1984, VII, págs. 11 y ss. Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, 3a Ed., cap. XXIII, 3b.Excurso. 326 Una excelente información sobre las técnicas de intervención y tratamiento seguidos en las instituciones penitenciarias (economía de fichas, sistemas de autogobierno, contrato conductual, técnicas y tratamientos cognitivo-conductuales, técnicas y tratamientos cognitivos, etc.) en: CLEMENTE DÍAZ, M., Programas y tratamientos conductuales: su aplicación en instituciones penitenciarias, págs. 303 a 317 {Psicología social y sistema penal, cit., coordinado por JIMÉNEZ BURILLO y CLEMENTE DÍAZ). Id. en cuanto a programas y tratamientos psicodinámicos, en: GARRIDO GENOVES, V. {Programas y tratamientos psicodinámicos en delincuentes, op. cit., págs. 319 a 340). Sobre el problema, vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, 3a Ed., cap. XXIV, 3.3'.f y g. 327 Vid., JIMÉNEZ BURILLO, F.: CLEMENTE DÍAZ, M., y otros: Psicología social y sistema penal, cit., pág. 24. 328 Sobre la Psicología Comunitaria, vid. CLEMENTE DÍAZ, M. (La orientación comunitaria en el estudio de la delincuencia, en Psicología social y sistema penal, cit., págs. 383 a 399).

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ción y posibilidades terapéuticas), como la Psicopatología (ciencia que estudia los signos y síntomas de la enfermedad mental, diferenciando las distintas funciones psíquicas del ser humano y estableciendo ciertas reglas y conceptos generales) interesan al Derecho Penal. La Psicopatología ofrece al estudioso una imagen mucho más rica y compleja del psiquismo humano y sus trastornos. El mundo del Derecho, anclado aún en los viejos dogmas de la Filosofía clásica, sobredimensiona dos -solo dos- de las muchas facultades del ser humano: la inteligencia y la voluntad. La Psicopatología subraya la importancia de otras y sus respectivas afectaciones, trastornos, etc. Así, por ejemplo, la memoria, la conciencia, la atención y la orientación espacio-temporal, la percepción, la motivación, la afectividad, el mundo de los instintos, el pensamiento y el lenguaje, etc.329. La Psiquiatría aporta a la Ciencia Penal una información decisiva sobre la anormalidad psíquica y motivacional, que constituye la otra cara -el negativo- de la categoría dogmática de la imputabilidad o atribuibilidad subjetiva. La Psiquiatría dispone hoy de elaboradas clasificaciones (DSM.IV3 y CIÉ. 10a) de los principales trastornos psíquicos; analiza y describe éstos (síntomas y características diagnósticas, prevalencia, curso del trastorno, etc.), explica el "mundo" del enfermo, la etiología de sus alteraciones y anomalías y la efectiva incidencia de éstas en la concreta facultad o dimensión psíquica del individuo objetiva y funcionalmente afectada por el trastorno. Todo ello interesa sobremanera al Derecho Penal, pues aunque éste no opte por una fórmula psiquiátrica pura, sino mixta, al definir la inimputabilidad (art. 20.1a, Código Penal), es obvio que la Psiquiatría suministra un núcleo de conocimientos científicos imprescindible para decidir en qué casos -y por qué- quien padece un determinado trastorno sufre una alteración o anomalía que le impide comprender la ilicitud de su conducta y actuar en consecuencia. De hecho, el "mundo de las togas negras" abandona progresivamente actitudes tradicionales de recelo y desconfianza hacia el mundo de las "batas blancas". Y los Tribunales de Justicia asumen las adquisiciones más recientes de la moderna Psiquiatría tan pronto como éstas obtienen el necesario consenso científico, como lo demuestran cambios muy significativos operados en la doctrina jurisprudencial (vg. a propósito del retraso mental, de ciertos "trastornos de la personalidad", o del propio concepto y entidad del trastorno mental como causa de inimputabilidad, que tradicionalmente requería la total anulación de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto). Por su parte, la Psiquiatría Criminal arroja luz sobre la criminogénesis o delictogénesis, así como una valiosa y pormenorizada información empírica sobre datos y circunstancias de notorio interés criminológico. Así, vg., qué delito o delitos se suelen cometer por quien padece un determinado trastorno (como consecuencia precisamente de éste), y por qué; si el infractor actúa en solitario o busca complicidades; si suele premeditar meticulosamente el hecho o, por el contrario, éste cuenta

329

Vid. VALLEJO, J., BULBENA, A., GRAU, A., POSCH, J. y SERRALONGA, J., Introducción a la Psicopatología y Psiquiatría, Barcelona (1983), reimpresión, Salvat, págs. 160 y ss.; CABRERA FORNEIRO, J. y FUERTES ROCAÑÍN, J.C., Psiquiatría y Derecho (dos ciencias obligadas a entenderse). Manual de Psiquiatría Forense (1997), Cauce Editorial, págs. 119 y ss.

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con una ejecución poco elaborada, burda; si el delito tiene una explicación lógica, comprensible, o si parece un crimen "sin historia", sin "motivo", que rompe incluso con la biografía del autor; si éste hace gala de una afectividad fría y lejana respecto a los hechos, o todo lo contrario, sintónica; si el enfermo experimenta complejo de culpa y manifiesta arrepentimiento, o no, etc. A la Psiquiatría Criminal corresponde, también, pronunciarse científicamente sobre la peligrosidad real del enfermo psíquico, así como sobre la naturaleza y expectativas de la intervención clínicamente prescrita para cada trastorno, caso a caso. Ambas cuestiones tienen extraordinario interés, médico y social, discrepando, a menudo, el parecer científico y el de la opinión pública sobre ambos extremos. La sociedad, en efecto, teme al enfermo mental, pero más por la incomprensibilidad e imprevisibilidad de su comportamiento, que por la peligrosidad real y objetiva del mismo. Se trata, pues, de un temor sin fundamento científico, ya que los trastornos psíquicos graves exhiben una muy escasa incidencia estadística en la población criminal según todos los estudios empíricos, a diferencia de lo que sucede con los trastornos menores (vg. psicopatía, drogodependencia, etc.) que sí aparecen significativamente asociados al comportamiento delictivo330. La Psiquiatría criminal aportará, pues, al Derecho Penal la información necesaria para articular una respuesta racional, realista y discriminada al problema expuesto, liberando el análisis de éste de prejuicios y clichés propios de concepciones mágicas y demoniales de la enfermedad mental todavía latentes. Aunque la Psiquiatría {general) se ocupa solo de una parte de los comportamientos humanos, esto es, de los regidos por procesos psíquicos anormales, patológicos331, el saber y la experiencia científico-empírica de esta disciplina, aplicado al crimen (Psiquiatría criminal) tiene un gran interés para el Derecho Penal332. En primer lugar, porque permite conocer las claves de aquellos comportamientos delictivos que hunden sus raíces en trastornos y alteraciones del mundo psíquico, en patologías severas del psiquismo del individuo. La Psiquiatría Criminal, pues, arroja luz sobre una parcela del mundo del delito. Una parcela mucho más reducida de lo que en otro tiempo se pensó, cuando crimen y locura formaban un binomio inescindible, porque hoy parece obvio -y la 330

Los trastornos mentales severos (vg. psicosis), contra lo que suele pensarse, tienen una escasa incidencia estadística en la criminalidad. Lo contrario sucede con los trastornos psíquicos menores que, sin embargo, sí exhiben una participación porcentual relevante en términos cuantitativos en el total de la delincuencia. Sin embargo, los crímenes más graves y crueles, sin aparente explicación (esto es, los delitos que cuentan con una mayor visibilidad diferencial (aunque representen porcentajes insignificantes en la estadística criminal) sí suelen guardar relación directa con los trastornos mentales más severos. Cfr. CABRERA FORNEIRO, J. y FUERTES ROCAÑÍN, J.C., op. cit., pág. 259 y ss.; GARCÍA ANDRADE, J.A., Psiquiatría Criminal y forense (Cera), Madrid, 1983, págs. 223 y ss.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, 3a Ed., cap. XII, 3. 33 'Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed., capítulo III.3.A.b). 332 Vid. ASIER URRUELA MORA, Hacia un nuevo modelo de cooperación entre Derecho Penal y Psiquiatría en el marco del enjuiciamiento de la inimputabilidad en virtud de la eximente de anomalía o alteración psíquica. Aspectos materiales y formales. En: Estudios jurídicos en memoria de JOSÉ MARÍA L1DÓN. 2002, Universidad de Deusto, págs. 595 y ss.

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experiencia científica lo corrobora- que el número de hechos criminales que se explican como consecuencia de trastornos, alteraciones y patologías psíquicas es insignificante en términos cuantitativos o estadísticos333. Dicho de otro modo: contra una opinión muy extendida y salvo excepciones puntuales, la mayor parte de los delincuentes son personas psíquicamente normales. Ahora bien, resta una parcela de la criminalidad -a la que por cierto, suelen pertenecer los hechos delictivos más graves y alarmantes- cuyo análisis corresponde exclusivamente a la Psiquiatría, ya que conecta etiológicamente con severas patologías psíquicas del individuo334. Desde que en el Siglo XIX, los pioneros de la Psiquiatría acuñaran sus principales categorías335, ésta ha experimentado una notable evolución llegando a elaborar en la actualidad clasificaciones sistematizadas de los diversos trastornos (DSMIV o CIÉ 10) de gran utilidad diagnóstica y práctica336. En todo caso, la primitiva concepción unitaria y monolítica de "la" enfermedad mental fue pronto rechazada por la Psiquiatría científica, que distingue una rica gama de trastornos y patologías, de diferente etiología, que, a su vez, afectan a parcelas diversas de la personalidad y con distinta intensidad y consecuencias en su psiquismo. Por ello, la vieja y simplista ecuación lineal: enfermedad mental/delito, da paso hoy a la formulación prudente de correlaciones diferenciadas que tratan de establecer una conexión estadística constatable entre ciertos trastornos y patologías psíquicas, de una parte, y concretas manifestaciones criminales, de otra337. La Psiquiatría Criminal, en segundo lugar, como saber científico-empírico aporta al Derecho Penal (disciplina normativa) una muy valiosa información sobre la normalidad a anormalidad psíquica del individuo, es decir, sobre su imputabilidad. Dicha información permitirá al Juez decidir, con rigor y solvencia, si el imputado, al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración

333

Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed., capítulo XII, III (La peligrosidad del enfermo mental). En el sentido del texto: HALL WILLIAMS, J.E., Criminology and Criminal Justice, cit., págs. 46 y ss.; también: GÓPPINGER, H., Criminología, Madrid (Reus), 1975; traducción de M.L. Schwarcke-I. Luzárraga, págs. 165 y ss. 334 Sobre el problema: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed., capítulo XII, III. Cfr. ESBEC RODRÍGUEZ, E., GÓMEZ JARABO, G., Psicología forense y tratamiento jurídico legal de la discapacidad. Madrid, 2000 (Edisofer), págs. 89 y ss. 335 Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed., capítulo XILII.b.; PICHOT, P, Un siécle de Psychiatrie, Basel: Roger Dacosta, 1983 (sobre la evolución del saber psiquiátrico); ROCA BENNASAR, M., en: Locos y culpables (de QUINTERO OLIVARES, G.), Pamplona, 1999. Aranzadi, págs. 73 y ss. 336 Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed., capítulo XILII.e) (Nosologías psiquiátricas y relevancia criminológica de las diversas anomalías, alteraciones, trastornos y enfermedades psíquicas). No obstante, es necesario relativizar la relevancia de las diversas clasificaciones -y la de la aportación de las mismas al conocimiento científico de las respectivas enfermedades y trastornos psíquicos- por el importante déficit psicobiológico que padecen, y por su muy limitada capacidad predictiva: así, ROCA BENNASAR, M., Locos y culpables, cit., págs. 90 y 91. 337 Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed., capítulo XII.III. La obra de GÓPPINGER, H., {Criminología, cit., págs. 165) es paradigmática, en cuanto al intento de descubrir correlaciones estadísticas significativas entre concretos trastornos psíquicos, de una parte, y determinados comportamientos criminales, de otra.

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psíquica pudo -o no- comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión (art. 20.Io del Código Penal)338. La pericia psiquiátrica-forense339, por tanto, aún no siendo vinculante para el juez, desempeña un rol trascendental en el juicio de imputabilidad, porque orienta al juzgador sobre la capacidad de discernimiento y volitiva del imputado concreto, a los efectos del artículo 20.Io del Código Penal, Ahora bien, el mero hecho de que se diagnostique un determinado trastorno psíquico, no conlleva, sin más, de forma automática, la declaración de inimputabilidad penal, porque lo decisivo no es la concurrencia de un concreto trastorno mental o patología diagnosticada, sino el impacto efectivo de ésta en el psiquismo del individuo y su conexión cierta con su comportamiento delictivo. Así, por ejemplo, la neurosis, o los trastornos de la personalidad (psicopatía) no bastan por sí solos para acordar la inimputabilidad de quien los padece porque no afectan a la propia capacidad de discernimiento, ni a la capacidad volitiva, sino a otros ámbitos del psiquismo menos relevantes, razón por la que nuestros Tribunales suelen estimar la neurosis y las psicopatías compatibles con la plena responsabilidad penal, salvo que la primera revista una intensidad extraordinaria o la segunda aparezca asociada en el caso concreto con otras patologías. Lo mismo puede suceder con la paranoia, si el delito cometido por el enfermo no guarda relación con el trastorno delirante que sufre. Por último, a la Psiquiatría criminal compete pronunciarse sobre la peligrosidad real del enfermo mental y las medidas de prevención y seguridad aconsejables en cada caso para neutralizar la misma. La sociedad y la opinión pública operan sobre la base de prejuicios y estereotipos, temiendo al enfermo mental más por la imprevisibilidad e incomprensibilidad de su comportamiento que por la peligrosidad objetiva de aquel340. La Psiquiatría, por el contrario, ha de emitir un pronóstico científico al respecto, discriminando, caso a caso -y fundamentando- la peligrosidad asociada a cada categoría o entidad nosológica y el tratamiento requerido o ajustado a la misma. El saber científico-empírico ha contribuido decisivamente al descrédito de viejos tópicos oscurantistas sobre la peligrosidad del enfermo mental, pero, también del quietismo poco realista que propugnaban ciertos sectores hipercríticos de la doctrina psiquiátrica {antip siquiatría). Hoy no caben ya juicios de pronóstico generalizados e indiscriminados sobre la peligrosidad del enfermo mental,

338

Vid. ASIER URRUELA MORA, Hacia un nuevo modelo de cooperación entre Derecho Penal y Psiquiatría, cit., págs. 596 y ss. 339 En la praxis forense, la mayor parte de los informes que se aportan a la causa son de índole psiquiátrico o psicológico, como advirtiese WITTER (Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed., capítulo III.3.a.b)). A juicio de ASIER URRUELA MORA {Hacia un nuevo modelo de cooperación entre Derecho Penal y Psiquiatría, cit., págs. 606 y 607), la práctica judicial consistente en recurrir a los médicos forenses a los efectos de determinar la imputabilidad del acusado, se comprende por razones económicas (carestía de la pericia de terceros) y por la imparcialidad de estos funcionarios públicos, pero, no es satisfactoria porque el forense suele ser un generalista y los complejos problemas que el diagnóstico sobre la imputabilidad plantea requiere la opinión de un especialista {psiquiatra). 340 Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., capítulo XII.III.

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sin diferenciar, caso a caso, las diversas categorías nosológicas, los muy distintos grupos y subgrupos de trastornos y la infinidad de variables concurrentes en cada supuesto. La propia evaluación de los estudios empíricos sobre la materia no arroja un significativo consenso científico341. Superados anacrónicos prejuicios y recelos recíprocos342 en la actualidad se vislumbra un positivo panorama de colaboración entre la Psiquiatría criminal y el Derecho Penal. 3.1.2.3. Aportación del Psicoanálisis'' 3 En cuanto al Psicoanálisis, éste guarda también una estrecha relación con las Ciencias Penales y Criminológicas, al ocuparse de problemas básicos y aspectos importantes del hecho criminal (así: proceso motivacional, valor simbólico de la conducta delictiva, funcionalidad de la pena, etc.). Pero su cuerpo de doctrina gira, fundamentalmente, en torno al inconsciente humano -que el psicoanálisis trata de explorar mediante la instrospección- y los conflictos intrapsíquicos del individuo, determinantes de su personalidad y comportamiento. La contribución criminológicamente más significativa de las doctrinas psicoanalíticas discurre en dos planos: el teorético y el clínico, aportando una sugestiva explicación del delito y del castigo, y una nueva terapia útil para determinadas perturbaciones psíquicas. En efecto, el Psicoanálisis ofrece una rica gama de explicaciones al comportamiento delictivo (por ejemplo: complejo de culpa de origen edípico, debilidad o ausencia de "super yo", primacía del instinto de destrucción o muerte, desequilibrio en el aparato intrapsíquico del individuo, etc.). Pero ha aportado, también, una severa crítica a la fundamentación tradicional del castigo y a las funciones ideales atribuidas a la pena por el pensamiento hoy dominante en las cien-

341 Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit. 3a Ed., capítulo XII, III (y bibliografía allí citada); también: ESBEC RODRÍGUEZ, E.-GÓMEZ JARABO, G., Psicología forense, cit., págs. 89 y ss. 342 La Psiquiatría, tradicionalmente, ha visto en el Derecho Penal- y no sin razón- una respuesta puramente represiva a problemas complejos que requerirían un examen matizado bien distinto. Por su parte, el Derecho Penal no ha ocultado su endémico recelo hacia la Ciencia Psiquiátrica. De un lado, por el temor a que ésta siempre halle alguna explicación patológica que exculpe el comportamiento criminal (temor que los jueces suelen experimentar en la praxis diaria ante los dictámenes y pericias de parte complacientes). De otra, por las profundas discrepancias que dividen a la doctrina psiquiátrica, carente, a menudo incluso de un lenguaje común. Sin olvidar los excesos de la Antipsiquiatria, que provocaron el recelo comprensible de las instituciones, y de la propia sociedad. Hoy, afortunadamente, la situación es otra, y se ha recuperado un clima imprescindible de confianza mutua entre la Psiquiatría y el Derecho Penal. La evolución de la Psiquiatría científica, la pacificación de la tradicional lucha de Escuelas y modelos en el seno de la misma y la publicación del DSMIV y del CIÉ 10 han contribuido, sin duda, a la consolidación de dicho clima que facilita la necesaria cooperación entre disciplinas normativas y ciencias empíricas. 343 Sobre la aportación del Psicoanálisis, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit.,3a Ed., cap. XIII,3 (FREUD); 4 (ALEXANDER Y STAUB, REIK, AICHORN, FREIDLANDER, BOWLBY, etc.); 5 (Postfreudianos heterodoxos: ADLER, JUNG, ERIKSON, FROMM); 6 (valoración final).

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cias penales (así, su teoría del delincuente como "chivo expiatorio" de las frustraciones y agresividad colectiva "proyectados" sobre el mismo, de la "sociedad sancionadora" que "necesita" del castigo, etc.). Además, en el plano estrictamente clínico, sugiere una determinada terapia y un específico mecanismo de comunicación entre médico psicoanalista y paciente sin duda valiosos en relación con las neurosis y otros trastornos psíquicos. En la medida en que la doctrina psicoanalítica sea capaz de romper su tradicional hermetismo, coherente pero dogmático, abriéndose definitivamente a las restantes disciplinas y al mundo empírico, se ampliarán, sin duda alguna, sus posibilidades de colaboración con otras ciencias, y, en particular, con la penal. Tal vez entonces pueda ponerse fin al aislamiento e incomunicación que ha padecido, y a la etiqueta de "ciencia solitaria" y "selecta" impuesta a la misma desde sus inicios344. La evolución de las tesis psicoanalíticas tradicionales hacia un modelo e incluso lenguaje más psicodinámico, y el desplazamiento de las hipótesis tradicionales o dogmas del Psicoanálisis (complejo de Edipo, instinto de destrucción, conflicto intrapsíquico infantil, etc.) hacia los procesos de socialización, los estados deficitarios y ciertos procesos sociales, parecen apuntar en ese sentido345. 3.1.2.4.

Biología y ciencias afine's346

Las claves últimas del comportamiento humano siguen siendo un enigma para la ciencia. Porque el hombre es un ser complejo y contradictorio: no sólo Biología, Naturaleza, sino Cultura, Historia, Experiencia. Decía gráficamente FERRI: "El darwinista sabe y siente que el hombre no es el rey de la creación, como la tierra no es el centro del universo: el darwinista sabe y siente y enseña que el hombre no es más que una combinación transitoria, infinitesimal de la vida; pero una combinación química que puede lanzar rayos de locura y de criminalidad, que puede dar la irradación de la virtud, de la piedad, del genio, pero no puede ser más que átomo de toda la universalidad de la vida"347. En todo caso, no cabe ya negar (contra la tesis de la equipotencialidad o igual capacidad genética y de aprendizaje de todos los seres humanos, que mantuvieron los clásicos) la particular relevancia del sustrato o entramado biológico del individuo, que constituye un factor valioso y diferencial para explicar su ser y su conducta.

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Ahora bien, superada ya la rancia teoría de la diversidad del positivismo criminológico, los modelos biologicistas han evolucionado hacia proposiciones mucho más moderadas y relativizadoras. Ya no buscan la causa última, ni el factor diferencial definitivo para explicar el comportamiento irregular o desviado, sino la influencia, siempre superable y parcial, de los diversos subsistemas del ser humano en su conducta. Y, desde luego, renunciando al arquetipo que ofrecían las teorías radicales biológico-deterministas del hombre (arquetipo fiel y natural aliado del pesimismo antropológico): un ser preso de su herencia, esclavo del pasado, de la carga biológica y genética que recibe y hace del mismo un producto terminado; un ser encerrado en sí e incomunicado respecto a los demás, mero objeto de la historia, incapaz de decidir por sí y de transformar la sociedad que le condiciona. El Derecho Penal no puede, por tanto, desentenderse de las investigaciones de la moderna Antropología que, por supuesto, ya no ve en el delincuente un tipo humano sui generis, ni profesa la trasnochada Teoría de la inferioridad, de clara raigambre lombrosiana348. Ni de las aportaciones de la Biotipología contemporánea, que relativiza la relevancia del factor físico constitucional, ponderando la de otros de naturaleza psicológica y ambiental349. Tampoco puede prescindir de los hallazgos de la Neurofisiología, que dotada de un sofisticado instrumental, ha podido establecer conexiones significativas entre el comportamiento criminal y determinadas patologías o disfunciones cerebrales: sobre todo, en la criminalidad violenta, el suicidio y los delitos sin motivo aparente350. Especial interés tienen los estudios sobre el funcionamiento del sistema nervioso autónomo en las personalidades psicopáticas, al haberse podido comprobar la incidencia negativa de aquél en el proceso de socialización de ciertos individuos cuya responsabilidad es objeto de vivas polémicas por el déficit fisiológico y emocional determinante de la hipoactividad al estímulo que padecen351. Y las realizadas en el ámbito de la Endocrinología en la que se abre paso la idea del hombre como "ser químico", cuyo comportamiento puede desviarse de las pautas convencionales como consecuencia de un desajuste en su balanza química u hormonal. La hipótesis -a propósito de la delincuencia agresiva y la sexual- de que existe una clara conexión entre conducta criminal y niveles de testosterona; o el debate sobre el éxito de los tratamientos hormonales en los delincuentes sexuales; o el de las hormonas sintéticas en la lucha contra la enfermedad mental, polarizan el ínteres de los endocrinólogos352. También interesan las investigaciones de la Sociobiología y la Bioquímica que desmienten la hipótesis clásica de la equipotencialidad (todos los

344

Cfr. KAISER, G., Kriminologie, cit., pág. 41. Sobre el problema, vid.. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed., cap. XIII, 6. 345 Vid. GARCÍA GARCÍA, J. y SANCHA MATA, V., Psicología Penitenciaria. Áreas de intervención penitenciaria, Madrid (UNED), 1985, págs. 36 y 37. Así, también, KAISER, G., Kriminologie, cit., págs. 41-42. 346 Sobre las principales disciplinas, en el seno de las ciencias biológicas, y los resultados de sus investigaciones, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed., cap. X, 2 (investigaciones en el área de la Antropología); 3 (de la Biotipología); 4 (de la Endocrinología). capítulo XI, 1 (de la Genética criminal); 2 (de la Neurofisiología); 3 (estudios sobre el sistema nervioso); 4 (la moderna Sociobiología y la Bioquímica); 5 (fundamentos biopsicosociales de la violencia). 347 FERRI, E., // dinamismo biológico di Darwin, en: Arringhe e Discorsi, cit., pág. 351.

348

Sobre la Antropología, vid.: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed., cap. X, 2. 349 Con relación a la Biotipología, vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed., cap. X, 3. 350 A propósito de la Neurofisiología, vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed., cap. XI, 2. 35 'En cuanto a las investigaciones sobre el sistema nervioso autónomo, vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit.,3a Ed., cap. XI, 3.. 352 Una información sobre la moderna Endocrinología, en: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed., cap. X, 4.

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hombres tendrían idéntico potencial de aprendizaje y relaciones) y profesan un nuevo modelo de aprendizaje, basado, no en la interacción social, sino en procesos bioquímicos y celulares. Que un déficit de determinadas sustancias o la defectuosa metabolización de otras pueda ocasionar desequilibrios bioquímicos y trastornos de conducta son algunas de las tesis más sugestivas de estas disciplinas353. Sin olvidar, por último, la información siempre dinámica de la moderna Genética, mucho más moderada y relativizadora, que no habla ya de herencia peyorativa ni de reveladores índices de concordancia, sino de la incierta influencia -aún no comprobada- de determinadas malformaciones cromosómicas en el comportamiento del individuo354. 3.1.2.5.

Contribución de la Sociología

La Sociología es otra de las disciplinas a las que, en los últimos lustros, se ha aproximado la Ciencia Penal. Las tesis funcionalistas americanas han ido penetrando en la doctrina alemana, gracias a la Systemtheorie de LUHMANN355, primero, y a las aportaciones de HASSEMER356, AMELUNG357, CALLIESS358 y JAKOBS359, después. Característica común a todas estas orientaciones es el planteamiento de la Ciencia del Derecho como una "Ciencia Social". El Derecho, se dice, no es más que forma y reflejo de una estructura social, por lo que la Ciencia del Derecho no ha de ocuparse del mundo formal de las normas, ni del ámbito espiritual-cultural de los valores (pretensión del positivismo formalista y de los neokantianos, respectivamente), sino de los sistemas sociales360. Como afirma AMELUNG, sólo la observación de las concretas necesidades de funcionamiento de los sistemas sociales permite decidir que acciones han de someterse al Derecho Penal361. La teoría funcionalista ha ganado partidarios en el momento de examinar problemas como el del bien jurídico, o, en el campo de la pena, el de la prevención general positiva (integradora). La razón del eco que adquieren estos planteamiento tal vez pueda encontrarse en la circunstancia de que al concebirse el supuesto de hecho al que se refiere la norma como "proceso social"; y al resaltarse la naturaleza interpersonal de lo jurídico, se facilita notablemente la deseada aproximación de

353 Sobre la Sociobiología y la Bioquímica, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed., cap. XI, 4. 354 Sobre la Genética, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed., cap. XI, 1. 355 De este autor tienen especial importancia, desde el punto de vista jurídico: Rechtssoziologie, 1972, Hamburg; y, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974, Stuttgart. 356 HASSEMER, W., Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1974, Reinbech bei Hamburg. 357 AMELUNG, K., Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, Frankfurt am Main, 1972. 358 CALLIESS, R.P., Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, Ein Beitrag zur Strafrechtsdogmatischen Grundlagendiskussion, 1974, Frankfurt am Main. 359 JAKOBS, G., Strafrecht, A.T., Berlin, 1983. 360 Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 296. ^Rechtsgüterschutz, cit., pág. 358 y ss.

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la Ciencia del Derecho Penal a la realidad social, pretensión metodológica hoy muy extendida362. Sin embargo, no pueden ignorarse las limitaciones metodológicas del funcionalismo; su peligrosa neutralidad y relativismo axiológico; y las lamentables querencias e implicaciones político-criminales de una teoría sociológica que entroniza el implacable funcionamiento del sistema social y subordina cualquier valoración ético-política, individual o colectiva, a la obtención de un eficaz consenso y sus equivalentes funcionales363. Con todo ello, sería erróneo limitar la aportación de la Sociología a la del funcionalismo, por relevante que se estime este último. La Sociología {criminal) ofrece una información muy valiosa para la reflexión científica del penalista. Ha elaborado, en primer lugar, un rico y matizado repertorio de modelos teóricos explicativos del delito -con un método empírico, no especulativo ni academicista-, impulsando un fecundo debate científico sobre la génesis y etiología del problema criminal364 que la Ciencia Penal debe tener presente. Pues parece obvio que difícilmente cabe articular una respuesta lógica, justa y eficaz (tanto desde un punto de vista técnico como político-criminal) al delito sin un previo diagnótico certero de este doloroso problema social y comunitario, para lo que el penalista ha de auxiliarse de la información de disciplinas como la Sociología Criminal. Esta cuenta ya, en segundo lugar, con una vasta experiencia en el ámbito (político-criminal) de la prevención del delito; prevención que hoy se entiende ya no como prevención disuasoria, intimidatoria, al estido tradicional, sino como prevención social y comunitaria, positiva365. Siendo, pues, la teoría y la praxis de la prevención una problemática de extraordinaria importancia, pero ajena, extraña, al saber normativo de la Ciencia Penal, forzoso es que el jurista enriquezca su reflexión con conocimientos empíricos e interdisciplinarios procedentes de la Sociología Criminal.

362

Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 296 y ss. Una valoración crítica del Funcionalismo (particularmente de la teoría sistémica), en: GARCÍAPABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed., capítulo XVII, 2 (teorías anómicas); 3.2' (CLOWARD y OHLIN); 3,3' (teoría sistémica); 4 y 5 (valoración final del estructural-funcionalismo y de la teoría sistémica). 364 Sobre los muy diversos modelos teóricos explicativos del problema criminal, de corte sociológico, véase una exposición y crítica del los mismos, en: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed., capítulo XV (teorías plurifactoriales); cap. XVI (Escuela de Chicago y teorías ambientalistas); cap. XVII (teorías estructural funcionalistas y sistémicas); cap. XVIII (teorías subculturales); cap. XIX (teorías del aprendizaje y del control social); cap. XX (teorías interaccionistas y del" labeling approach "); cap. XXI (Modelos conflictuales). 365 Sobre la problemática de la prevención del delito, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed., cap. XXIII, 2 (Concepto de prevención); 3 (Modelos teóricos de prevención: a) Clásico; b) Neoclásico; c) Situacional; 4 (Seguridad pública y gestión privada de la seguridad); 5 (Análisis de los principales programas de prevención: T. De área geográfica; 2'. Diseño arquitectónico y urbanístico; 3 . Prevención comunitaria; 4'. Prevención victimal; 5'. Lucha contra la pobreza; 6'. Revisión axiológica; T. De orientación cognitiva; 8'. De prevención de la reincidencia); 6 (Bases de una moderna política criminal de prevención del delito). 363

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Por último, la Sociología Criminal y otras disciplinas afines (vg. la Psicología Social) están hoy en condiciones de evaluar los diversos modelos de reacción al delito, tomando como indicador de la calidad de éstos el grado de satisfacción -o insatisfacción- de las expectativas legítimas de los implicados en el conflicto criminal: el infractor, la víctima, la comunidad y el Estado366. Y de explicar cómo percibe la sociedad el concreto funcionamiento de la justicia criminal, con sus consecuencias. Todo ello, lógicamente, debe interesar a la Ciencia Penal: pues ésta no puede ocuparse sólo de la correcta interpretación de la ley, ni de la elaboración de un sistema impecable de conceptos y categorías. El sinuoso y conflictivo proceso de aplicación de la norma jurídica a la realidad social, y el concreto funcionamiento del sistema legal -de una justicia criminal en crisis- tienen que preocupar a una Ciencia Penal crítica y social. 3.1.2.6. La Criminología La aportación de la Criminología, de la moderna Criminología científica, empírica e interdisciplinaria, es particularmente relevante. La experiencia criminológica, según se ha indicado, debe contribuir positivamente a la mejor solución de los conflictos y problemas sociales. En el ámbito penal, por ejemplo, suministrará una valiosa información sobre el delito, el delincuente, la víctima y el control social; información que la Política Criminal ha de convertir en proposiciones, estrategias y programas (no necesariamente represivos) adecuados para el control y prevención del delito, inspirando la reforma de las leyes. La Política Criminal, por ello, es la correa de transmisión del Derecho Penal y la Criminología, que posibilita el entendimiento entre una ciencia "normativa " (Derecho Penal) y una ciencia "empírica" (Criminología). Entendimiento imprescindible, ya que tanto quienes anhelan "un mejor Derecho Penal", como quienes prefieren "algo mejor que el Derecho Penal", coinciden en la necesidad de una Política Criminal de base criminológica, capaz de convertir en módulos jurídicos, en proposiciones normativas, las exigencias resultantes del análisis empírico, de la Criminología. La información sobre el problema criminal que puede aportar la Criminología, válida (por la corrección del método de obtención de la misma) y fiable (por la bondad de la propia información), tiene un triple ámbito: la explicación científica del fenómeno criminal (modelos teóricos), de su génesis, dinámica y principales variables; la prevención del delito; y la intervención en el hombre delincuente367. a) La formulación de impecables modelos teóricos explicativos del comportamiento criminal ha sido el cometido prioritario asignado a la Criminología, de acuerdo con el paradigma de ciencia dominante en los países de nuestro entorno

366 Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed., cap. XXIV, en particular: 2 (el modelo disuasorio clásico); 3 (el paradigma resocializador); y 4 (el modelo integrador: conciliación, reparación y pacificación). 367 Sobre la aportación de la Criminología, vid., CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Español, cit., págs. 37 y ss.

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cultural. En los países otrora socialistas, sin embargo, tal objetivo mereció una atención secundaria, ya que primaba, por razones ideológicas y metodológicas, una concepción instrumental, práctica, del saber científico, menos teórico y academicista, espoleada por la utopía político-criminal que aspira a la superación del crimen en una sociedad socialista. Interesaba más prevenir el delito que explicarlo, más transformar la sociedad (capitalista) criminógena que elaborar modelos teóricos explicativos368. El dogmatismo ideológico y la utopía político-criminal alimentan todavía trasnochados prejuicios doctrinarios en la doctrina marxista ortodoxa (vg. teoría de los rudimentos, del contagio, de la desviación ideológica, etc.). Explicar científicamente el comportamiento criminal, sigue siendo para la ortodoxia socialista "quedarse a mitad del camino", según el conocido reproche a la Criminología burguesa que represanta la 1 Ia tesis de MARX a FEUERBACH369. No cabe duda, sin embargo, que la formulación y desarrollo de modelos teóricos explicativos del comportamiento criminal es un objetivo científico de primera magnitud. Que no se puede abordar rigurosamente el problema de la criminalidad sin un conocimiento previo de su génesis y dinámica, ignorando que se trata de un fenómeno muy selectivo. Sólo desde una concepción mágica y fatalista, despótica o doctrinaria (dogmática), tiene sentido la absurda actitud de desinterés hacia la determinación de las variables de la delincuencia e integración de ésta en los correspondientes modelos teóricos. Refugiarse en cosmovisiones sacras, apelar a la intuición y a la sabiduría popular o ceder a la praxis rutinaria, son estrategias que no aseguran el éxito en el delicado y complejo problema de controlar el crimen. Por otra parte, el propio progreso científico reclama modelos teóricos más sólidos y convincentes, metodológicamente mejor dotados y más operativos desde un punto de vista político-criminal. Ambiguas referencias a la sociedad como explicación última del crimen o a la supuesta diversidad (patológica) del hombre delincuente (al igual que la fórmula de compromiso de F.v. LISZT: predisposición individual/medio ambiente), no son hoy argumentos de recibo370. A este superior nivel de exigencias se debe, sin duda, el abandono de las teorías monocausales de la criminalidad, que fascinaron en otro tiempo. Y el claro intento de la moderna doctrina de formular modelos cada vez más complejos e integradores paliando el déficit empírico que acusaban algunas construcciones tradicionales (vg. ausencia de soporte estadístico, falta del oportuno grupo de control, generalización indebida de hipótesis, etc.).

368

Así, LEKSCHAS, J., Theoretische Grundlagen der sozialistischen Kriminologie, en: Sozialistische Kriminologie. Ihre Theoretische und Methodische Grundlegung (por: BUCHHOLZ, E., HARTMANN, R., LEKSCHAS, J. y STILLER, E.), págs. 137 y ss. 369 Hasta tal punto importaba "transformar" la sociedad -y no formular modelos teóricos explicativos del crimen- que según LEKSCHAS la Criminología era una disciplina auxiliar de la jurisprudencia, dirigida a la mejor implantación de la sociedad socialista: un "elemento parcial de la dirección de la sociedad", un "momento parcial de la gestión de la sociedad socialista" (LEKSCHAS, Theoretische Grundlagen der sozialistische Kriminologie, cit., págs. 76 y ss). 370 En este sentido, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., La aportación de la Criminología, en: Eguzkilore, núm. 3 (1989), San Sebastián, págs. 84 y ss.

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b) La prevención eficaz del delito es otro de los objetivos prioritarios de la Criminología. La mera represión llega siempre demasiado tarde y no incide directamente en las claves últimas del hecho criminal. La Criminología, por ello, no se conforma con suministrar información a los poderes públicos sobre aquél, para castigar el delito más y mejor. Antes bien, el conocimiento científico (etiológico) del crimen, de su génesis, dinámica y variables más significativas, debe conducir a una intervención meditada y selectiva capaz de anticiparse al mismo, de prevenirlo, neutralizando con programas y estrategias adecuadas sus raíces. Naturalmente, se trata de una intervención eficaz, no de una intervención "penal", ya que esta última, (no siempre más eficaz, por cierto, en términos de prevención) por su elevado "coste social" y nocivos efectos, debe ser siempre subsidiaria, de acuerdo con el principio de "intervención mínima". Intervención, pues, que no se limite a incrementar el rigor legal de las prohibiciones, ni a incentivar el rendimiento y efectividad del control social formal, sino a dar respuesta al problema humano y social del delito con la racionalidad y eficacia propias de la denominada "prevención primaria"371. La "selectividad" del fenómeno criminal, y la conocida relevancia de otras técnicas de intervención no penales para evitar aquél, constituyen los dos pilares de los programas prevencionistas372. Tradicionalmente se había depositado demasiada confianza en el Derecho Penal (función preventivo-general de la pena). Operándose, además, con un diagnóstico extremadamente simplificador del "mecanismo disuasorio" que la amenaza del castigo desencadena. La prevención del delito, de hecho, era prevención penal, prevención a través de la pena. Y se asociaba, con notorio error, la eficacia disuasoria de la pena a su rigor y severidad, sin ponderar otras variables sin duda también relevantes. La moderna Criminología, sin embargo, parte de tres postulados bien distintos, que cuentan con un sólido aval científico: la intrínseca nocividad de la intervención penal, la mayor complejidad del mecanismo disuasorio y la posibilidad de ampliar el ámbito de la intervención, antes circunscrita al infractor potencial, incidiendo en otros elementos del escenario delictivo373. Hoy parece obvio que debe reservarse la "pena " a supuestos de estricta necesidad, porque una intervención de esta naturaleza (penal) es siempre traumática, quirúrgica, negativa; negativa para todos, por sus efectos y elevado coste social. A falta de otros instrumentos, la pena puede ser imprescindible, pero no es una estrategia racional para resolver conflictos sociales: no soluciona nada. De hecho, los acentúa

37 'En cuanto a la distinción entre prevención primaria, secundaria y terciaria, vid. KAISER, G., Introducción a la Criminología. Madrid, 1988 (Dykinson), págs. 125 y ss.; CLEMENTE DÍAZ, M., La orientación comunitaria en el estudio de la delincuencia (en: Psicología social y sistema penal, cit., págs. 384 y ss.); GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed., cap. IV, 7 y cap. XXIII, 2.b.. 372 Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., La aportación de la Criminología, en: Eguzkilore, núm.3, 1989, San Sebastián, pág. 90. 373 Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., La aportación de la Criminología, en: Eguzkilore, cit., pág. 91.

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y potencia, estigmatiza al infractor, desencadena la "carrera criminal" de éste, consolidando su status de "desviado" (desviación secundaria) y hace que se cumplan fatalmente las siempre pesimistas expectativas sociales respecto al comportamiento futuro del ex penado ("self-fulfilling-prophecy")314, limitando muy negativamente su horizonte vital y expectativas de todo tipo; y reforzando la continuidad de los patrones conductuales delictivos de aquél. Por otra parte, la supuesta eficacia preventivo- general de la pena, tal y como se formula por los juristas y teóricos de la prevención general, no deja de ser probablemente más que una pálida e ingenua imagen de la realidad, a la luz de los conocimientos empíricos actuales375. En segundo lugar, investigaciones llevadas a cabo sobre la efectividad del castigo demuestran que el denominado "mecanismo disuasorio" es mucho más complejo de lo que se suponía. De hecho, los modelos teóricos que utiliza la moderna Psicología enriquecen la ecuación: estímulo/respuesta, intercalando otras muchas variables 376. Dicho de otro modo: la mayor o menor eficacia contramotivadora o disuasoria de la pena no depende sólo -ni fundamentalmente- de su severidad, sino de otras muchas variables; y, sobre todo, de cómo son percibidas y valoradas por el infractor potencial. Así, por ejemplo: la prontitud con que se imponga el castigo (inmediación estítulo/respuesta); el grado de probabilidad de que efectivamente se imponga (falibilidad y percepción del riesgo); gravedad y contenido real del castigo (versus: rigor nominal); ponderación subjetiva de otras consecuencias inmediatas anteriores al eventual cumplimiento del castigo (vg. detención y privación provisional de libertad y otros derechos); respaldo informal que, en su caso, pueda recibir la conducta desviada -o el infractor- y capacidad de redefinir la misma; clase de delito de que se trate (criminalidad instrumental versus criminalidad expresiva); mayor o menor condicionamiento del infractor, etc.377. Sin olvidar, por otra parte, que si la mayoría de los ciudadanos respetan las leyes no es por temor al castigo, sino por la convicción en los valores que profesan, por sus vínculos sociales a la comunidad e incluso por otro tipo de sanciones muy distintas (las sanciones informales) que no están previstas en la ley ni impone el Juez después del correspondiente proceso penal378. En consecuencia, no cabe incrementar progresivamente la eficacia disuasoria de la pena aumentando, sin más, su rigor nominal; ni siquiera, recabando un mayor

374

Sobre el problema, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., La normalidad del delito y el delincuente, cit., págs. 336 a 343 y ss. 375 Una explicación científica del proceso contramotivador o disuasorio, más atenta a la complejidad real del mismo, en: ALVIRA MARTÍN, R, El efecto disuasor de la pena (en: Estudios penales y criminológicos, VII, 1982-1983, Santiago de Compostela), págs. 11 a 25. 376 En este sentido, ALVIRA MARTÍN, E, El efecto disuasor de la pena, cit., pág. 24. 377 Sobre el problema, vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Régimen abierto y ejecución penal, en: Revista de Estudios Penitenciarios, núm. 240, 1988, págs. 41 y ss. 378 Sobre la necesidad de relativizar la eficacia real del castigo, de la pena, ponderando, además, la de otros factores (cuadro axiológico del individuo, vínculos sociales de éste, sanciones informales, etc.), vid.: supra, capítulo I, La) (control social informal y sus sanciones); y capítulo III, III.2, infine. También, SERRANO MAÍLLO, A., Introducción, cit., págs. 240 y ss. (refiriéndose al cuadro de valores del individuo, vínculos sociales, etc.).

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rendimiento y efectividad del sistema legal. Lo primero, atemoriza, no intimida. Lo segundo, multiplica el número de penados a corto plazo, pero no es una estrategia válida a medio ni a largo alcance. Porque, entre otras razones, la eficaz prevención del crimen es un problema de todos, y no sólo del sistema legal y sus agentes. Finalmente, es obvio que cabe prevenir el delito no sólo contramotivando al infractor potencial con la amenaza del castigo (contraestímulo psicológico), sino de otros muchos modos, con programas que incidan en diversos componentes del selectivo fenómeno criminal: el espacio físico, las condiciones ambientales, el clima social, los colectivos de víctimas potenciales, la propia población penada, etc. Por ejemplo: neutralizando las variables espaciales y ambientales más significativas de aquél (programas de base ecológica, arquitectónico-urbanística, territorial); mejorando las condiciones de vida de los estratos sociales más deprimidos con las correspondientes prestaciones (vg. programas de lucha contra la pobreza); informando, concienciando y asistiendo a aquellos grupos y colectivos con mayor riesgo de victimización (programas de prevención de víctimas potenciales); procurando la reinserción social efectiva de los ex penados, una vez cumplidas las condenas, a fin de evitar la reincidencia de los mismos; paliando, en la medida de lo posible, el magisterio criminógeneo de ciertos valores sociales (oficiales o subterráneos) cuya lectura o percepción por el ciudadano medio genera actitudes delictivas, etc.379. c) Por último, la Criminología puede suministrar, también, una información útil y necesaria en orden a la intervención en el hombre delincuente; y a la evaluación de los diversos sistemas legales de reacción al delito. Asistimos, sin duda, a la crisis de la denominada "ideología del tratamiento", al clamoroso e inevitable fracaso de los programas de resocialización del delincuente380. Y forzoso es reconocer que el actual desencanto se justifica. Pues no podían ser otros los resultados de un tratamiento resocializador concebido como intervención clínica en la persona del penado durante -y a través de- la ejecución de la pena, siempre en el seno de la realidad penitenciaria, dirigida a producir una transformación cualitativa positiva, bienhechora, del infractor. Pedir una modificación "cualitativa " de la persona del delincuente -hacer de éste un hombre nuevo- es, sin duda, pedir demasiado. Esperar tal milagro de la intervención penal es desconocer las actuales condiciones de cumplimiento de la pena privativa de libertad y el efecto que ésta produce en el hombre real de nuestro tiempo, según la propia experiencia científica. No parece fácil que el Estado garantice la resocialización del penado, cuando no es capaz siquiera de asegurar su vida, a veces su integridad física, su salud. En todo caso, circunscribir el tratamiento resocializador a una intervención clínica en la persona del penado durante el cumplimiento de la pena es algo insatisfactorio: porque el problema de la reinserción tiene un contenido funcional que trasciende la mera y parcial faceta clínica; porque tal responsabilidad es de todos, no sólo de la Administración Penitenciaria; y porque,

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en consecuencia, la intervención reclama un conjunto de prestaciones "post-penitenciarias", atendiendo a la situación y necesidades reales del ex penado, cuando se reincorpore a su medio social, familiar, laboral, etc. Pero el lógico clima de escepticismo representa un doble peligro. De una parte, puede alimentar respuestas regresivas y políticas criminales de inusitado e innecesario rigor, de inmediata repercusión en el régimen penitenciario (interpretación restrictiva de todas las instituciones del sistema progresivo)381. El actual desencanto sería, de hecho, una mera coartada para el retorno hacia el tradicional derecho penal retributivo. De otro, cuestiona el mandato constitucional consagrado en el artículo 25 de la Carta Magna española, que no es una declaración de "buena voluntad" del legislador, sino una norma jurídica obligatoria que vincula a todos los poderes del Estado. En consecuencia -y para garantizar una intervención rehabilitadora del delincuente- corresponden a la Criminología tres cometidos. Primero, esclarecer cuál es el impacto real de la pena en quien la padece: los efectos que produce dadas sus actuales condiciones de cumplimiento, no los fines y funciones "ideales" que se asignan a aquélla por los teóricos o desde posiciones "normativas". Esclarecer y desmitificar dicho impacto real para neutralizarlo, para que la inevitable potencialidad destructiva inherente a toda privación de libertad no devenga indeleble, irreversible. Para que la privación de libertad sea sólo eso: privación de libertad y nada más que privación de libertad. Pero privación de libertad digna, de acuerdo con los parámetros culturales mucho más exigentes de nuestro tiempo. Que no incapacite definitivamente al penado y haga inviable su posterior retorno a la comunidad una vez cumplido el castigo. Segundo: diseñar y evaluar programas de reinserción, entendiendo ésta no en sentido clínico e individualista (modificación cualitativa de la personalidad del infractor), sino funcional; programas que permitan una efectiva incorporación sin traumas del ex penado a la comunidad jurídica, removiendo obstáculos, promoviendo una recíproca comunicación e interacción entre los dos miembros implicados en dicho proceso: individuo y sociedad: (no se trata de intervenir sólo en el primero) y llevando a cabo una rica gama de prestaciones positivas a favor del ex penado y de terceros allegados al mismo cuando éste retorne a su mundo familiar, laboral y social (la posible intervención no ha de terminar el día de la excarcelación, porque la propia pena prolonga sus efectos reales más allá de ésta y tampoco cabe disociar al ex penado de su medio y entorno). Tercero: mentalizar a la sociedad de que el crimen no es sólo un problema del sistema legal, sino de todos. Para que la sociedad asuma la responsabilidad que le corresponde y se comprometa en la reinserción del ex penado. De suerte que el crimen se "comprenda", en términos "comunitarios": como problema nacido en y de la comunidad a la que el infractor perteneció y sigue perteneciendo. Y se busquen mecanismos eficaces para que esa misma comunidad reciba dignamente a uno más de sus miembros. La 11a-

379

Así, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., La aportación de la Criminología, cit., págs. 92 y 93. Sobre la "crisis de la filosofía del tratamiento", vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., La supuesta función resocializadora del Derecho Penal, en: Estudios penales, cit., págs. 65 y ss. 380

38

'Llamando la atención sobre este peligro: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., La supuesta función resocializadora del Derecho Penal, cit., págs. 92 y ss.

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mada "Piscología Comunitaria" cuenta ya con alguna experiencia sobre la viabilidad de tales programas382. Sin duda, ha pasado ya el tiempo de una Criminología teorética, academicista y especulativa, exclusivamente preocupada por mejorar sus herramientas de trabajo, por cuestiones de método, con la obsesión última de formular modelos abstractos explicativos del comportamiento criminal. Ha llegado, por fortuna, la hora de la Criminología científico- social y práctica, volcada y comprometida con la realidad histórica, que pretende aportar un diagnóstico fiable sobre el problema del crimen, para comprenderlo, prevenirlo e intervenir positivamente en el mismo. Dicha Criminología ha de inspirar la acción legislativa y los trabajos parlamentarios aportando datos e información muy útil para emprender las oportunas reformas legales. Ha de orientar, también, el comportamiento de las Administraciones Públicas en torno al problema criminal, subrayando el trasfondo social y comunitario de éste, lo que obligaría a complementar la tradicional función de "policía " con otras, de prevención positiva e intervención y asistencia. Y, desde luego, tiene que penetrar en las actitudes de los diversos operadores jurídicos (jueces, fiscales, abogados, funcionarios de prisiones, etc.) cuya preparación y formación profesional se verá así muy enriquecida. Quizás entonces dé la Criminología una muy distinta imagen de sí misma. Y los medios de comunicación contribuyan a redefinir su verdadero rol como disciplina científico- empírica: informar, con rigor, sobre el doloroso problema social y comunitario del delito, para comprenderlo, para formular un diagnóstico válido sobre el mismo que permita su control racional y eficaz con el mínimo coste social, su prevención; y para intervenir positivamente en favor de todas las personas involucradas en este drama (delincuente, víctima, etc.). Lo que, por cierto, poco tiene que ver con la pobre y raquítica imagen convencional de la Criminología como mera coartada represiva, legitimadora del sistema penal, que sumistra 'municiones'' a éste (empirismo) para castigar con mayor eficacia. Finalmente, la Criminología puede aportar una valiosa información empírica en orden a la evaluación científica de los diversos modelos de reacción al delito (modelos disuasorios, modelos resocializadores, modelos reparatorios). El Derecho Penal clásico optó por un modelo disuasorio en el que primaba la plena satisfacción de la pretensión punitiva del Estado (es decir, el castigo del infractor). En la actualidad, sin embargo, la Ciencia Penal es consciente de que la naturaleza social y comunitaria del crimen genera legítimas expectativas no sólo en el Estado, sino en el propio delincuente (resocialización), en la víctima (reparación del daño), en la comunidad (pacificación de las relaciones sociales dañadas por el delito), etc. Un buen sistema penal, por tanto, ha de responder a las mismas, sin conformarse con castigar, con castigar

382 Sobre Psicología Comunitaria y prevención del delito, vid.: FAVARD, A.M. Participation communautaire et prevention de la delinquence. Concepts et modeles, en: Libro homenaje a A. BERISTÁIN, San Sebastián, 1989, págs. 157 y ss.; CASTAIGNEDE, J., Participation communautaire et prevention de la delinquence: apports d'une recherche sur ce theme, en: Libro homenaje a A. Beristáin, cit., págs. 115 y ss.; CLEMENTE DÍAZ, M., La orientación comunitaria en el estudio de la delincuencia, cit., págs. 384 y ss.

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pronto y eficazmente, desplegando un implacable poder disuasorio. A la Criminología corresponde, también, aportar una información empírica contrastada sobre tales expectativas, esto es, sobre los indicadores de la calidad deseable de un sistema legal que reacciona al delito ajustándose a los patrones más exigentes de nuestro tiempo383. 3.1.2.7. La Estadística La Ciencia Penal, por último, ha de interesarse cada vez más por la "realidad del crimen". Ciertamente, el Derecho Penal -disciplina normativa, no empírica- contempla el delito como mero supuesto de hecho, como abstracción o hipótesis. Sin embargo, para la Ciencia Penal, el crimen debe serlo como fenómeno real, histórico, concreto, que se manifiesta en un determinado marco y coordenadas; un fenómeno, desde luego, dinámico, cambiante, en continuo movimiento, y muy sensible a una rica gama de variables (espaciales, ambientales, sociales, personales, situacionales, etc.) que interactúan en el mismo y redefinen su propio escenario de actuación. El crimen -según advirtió ya en su día la llamada Escuela Cartográfica o Estadística Moral- puede y debe ser analizado científicamente como una magnitud: puede y debe ser descrito, representado, medido, con criterios cuantitativos y estadísticos como cualquier otro fenómeno384. Hoy no cabe discutir que un conocimiento científico del crimen: de su perfil y tendencias, de su volumen, seriación, frecuencia, distribución, así como del comportamiento de las principales variables que interactúan en el mismo (edad, sexo, clase social, etc.) -esto es, un análisis estadístico del delito como problema social- ha de preceder a cualquier decisión político-criminal de los poderes públicos y, sin duda, resulta imprescindible incluso para evaluar el impacto de la propia intervención penal. Una aproximación científica a la realidad del crimen se consigue por dos vías distintas (y complementarias): a través de la información que suministra el aparato estadísticos oficial (estadísticas policiales, judiciales y penitenciarias) y mediante las encuestas sociales, idóneas para evaluar la criminalidad oculta que, por definición, no puede detectar la Estadística oficial. 1) El aparato estadístico "oficial" español consta de tres clases de estadísticas -por razón de sus fuentes- (policiales, judiciales y penitenciarias), variando en cada caso el contenido de la información que suministran, la técnica de obtención de la misma y su utilidad. La persona del infractor interesa a las primeras (policiales), en cuanto detenido; a las judiciales, como condenado; a las penitenciarias, como penado o recluso™5.

383 Sobre el problema, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed. (2003), capítulo XX. 384 Sobre esta Escuela, vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit.,3a Ed., cap. VII, 3. 385 Vid. Anexo Estadístico I (Estadísticas Policiales), en Tratado de Criminología (GARCÍAPABLOS DE MOLINA, A.), cit.,3a Ed., págs. 1.215 a 1.292. Sobre la Estadística criminal en España, vid. ROLDAN BARBERO, H., Introducción a la investigación criminológica, Granada (2004), Comares, págs. 47 y ss.

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a) Las estadísticas policiales tienen dos fuentes principales: las Memorias de la Dirección General de la Policía Judicial y el Boletín estadístico de la Dirección General de la Guardia Civil.

Prestan especial atención a la evolución de la criminalidad en sus manifestaciones más características y relevantes, así como al movimiento de las causas durante el año en cuestión. Se completan con un "anexo estadístico" que recoge el número de diligencias previas, preparatorias y sumarios incoados durante dicho período, clasificados por provincias y delitos (no, sin embargo, el número y naturaleza de las causas que terminan cada año con sentencia condenatoria). En cuanto a las Memorias del Consejo General del Poder Judicial -documento, como el anterior, de uso restringido que publica el Ministerio de Justiciay al Discurso de Apertura de Tribunales del Presidente del Tribunal Supremo baste con advertir, por ejemplo, que carecen del más elemental criterio de clasificación estadística bivariada por sexo, lo que, unido a otras muchas limitaciones y deficiencias, hace prácticamente inútil el empleo de estas fuentes, cuya utilidad estadística es muy limitada388. Las estadísticas de mayor interés son las elaboradas por el Instituto Nacional de Estadística, cuya publicación se lleva a cabo de forma resumida en el Anuario de Estadística a partir de las "Estadísticas Judiciales de España". Dichas estadísticas son imprescindibles para conocer la criminalidad registrada u oficial, si bien adolecen de un lamentable y endémico retraso, desde que en 1979 se interrumpiera la publicación anual de las mismas. Las estadísticas judiciales contienen, pues, una importante información no sólo sobre los tribunales penales ordinarios, sino también sobre la jurisdicción de menores3*9 y la realidad penitenciaria. Más aún: a pesar de que las estadísticas penales militares siguen siendo "material reservado", a tenor de la Orden Ministerial de 18 de febrero de 1953, las estadísticas judiciales consignan algunos datos relativos a los "delitos comunes " propios de aquéllas, si bien de muy escaso interés. La información que suministran las estadísticas judiciales es incompleta, parcial y poco significativa, pese a que, en las últimas publicaciones se han mejorado algunos aspectos390. El tratamiento que merecen algunas importantes variables de la criminalidad (vg., edad o sexo) sigue siendo pobre y poco precisa la constancia estadística de determinados conceptos operativos y categorías jurídicas391.

Las Memorias de la Dirección General de la Policía Judicial se iniciaron en 1960 como instrumento de uso interno y restringido, publicándose en su forma actual desde 1984 (datos referidos a la criminalidad de 1983). Son —sin lugar a dudas y por razones obvias— las que ofrecen una imagen del delito más próxima a la realidad, habiendo mejorado sustancialmente en los últimos años desde un punto de vista metodológico. Aportan una información cada vez más completa y fiable, puntual y regular (periodicidad anual) sobre el crimen en España, elaborada sobre los datos que, a su vez, suministran todas las comisarías existentes en territorio nacional. A las limitaciones indicadas —y otras muchas que suelen señalarse por los diversos autores386 —cabe apuntar una importante reserva: una estimación realista de los datos policiales registrados obligaría a tener presente la muy elevada cifra negra que incide en los mismos. Precisión que manifiesta la propia autoridad policial en sus memorias. Una especial mención requiere el Boletín estadístico de la Dirección General de la Guardia Civilm. Se trata de una publicación de uso interno y restringido que da cuenta, bajo el epígrafe "servicio peculiar", de todas aquellas intervenciones de la misma relacionadas con infracciones contra la propiedad, las personas, etc. Ofrece también información sobre la delincuencia juvenil y la comisión de "actos terroristas". La técnica de recogida de datos y la propia estructura de estos "boletines estadísticos" es muy semejante al de las memorias de la Policía Judicial. b) Estadísticas judiciales. La Memoria de la Fiscalía del Tribunal Supremo, el Discurso de Apertura de Tribunales del Presidente del Tribunal Supremo, las Memorias del Consejo General del Poder Judicial y las Estadísticas judiciales de España, que publica el Instituto Nacional de Estadística, son cuatro fuentes de información -de muy distinto valor y utilidad- sobre la actividad de los tribunales penales durante el correspondiente año judicial. Las Memorias de la Fiscalía del Tribunal Supremo, de publicación anual, se elaboran y presentan por el Fiscal General del Estado al Gobierno con motivo de la apertura de los tribunales.

386 Las estadísticas policiales tienen algunas limitaciones importantes, como ha puesto de relieve CANTERAS MURILLO, A. (La delincuencia femenina en España, cit., págs. 84 y ss.), a saber: los datos no aparecen discriminados por sexo, siendo posible sólo a partir de 1979 obtener dicha información para algunos delitos contra la propiedad y las personas (no en los restantes); no se hacen constar, tampoco, las detenciones por grupos de edades; los datos sobre delincuencia juvenil, aunque se elaboran por departamentos distintos que pertenecen a un mismo gabinete, deben obtenerse por separado (respecto a los generales), para completar estas últimas, siendo frecuente que entonces no casen las cifras totales; algunos conceptos y definiciones parecen imprecisos o insatisfactorios (vg., "factores delincuenciales'', "ambientefamiliar: bueno o malo, situación económica: buena o mala", etc.); sólo desde el año 1980 se distingue entre delito y falta y la variable "sexo", como se dijo, se obtiene cruzada por el tipo de delito. 387 Cfr. CANTERAS MURILLO, A., Delinc uencia femenina en España, ob. cit., págs. 85 y ss.

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c) Estadísticas penitenciarias. La información estadística fundamental relativa a la realidad penitenciaria española se encuentra en dos fuentes: el Informe General de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias (elaborado por la Dirección General de Instituciones Penitenciarias y de uso restringido) y las ya citadas estadísticas judiciales que publica el Instituto Nacional de Estadística.

388

En este sentido, CANTERAS MURILLO, A., Delincuencia femenina en España, ob. cit., pág. 138. Sin embargo, hay que lamentar la desaparición de las mismas de materias que venían siendo objeto de un completo tratamiento, en especial las estadísticas dedicadas al estudio de la población penitenciaria; asimismo han dejado de incluirse los datos estadísticos relativos a la jurisdicción penal militar, si bien es cierto que éstos poseían menor interés criminológico. 390 Por ejemplo, los datos estadísticos relativos a juzgados de paz distinguen los condenados según sexo y clase de falta, no así por grupos de edad. Se echa de menos, sin embargo, tal información en el tratamiento de los datos procedentes de los Juzgados de instrucción. 391 Vid., Anexo Estadístico II (Esdísticas judiciales), en Tratado de Criminología (GARCÍAPABLOS DE MOLINA, A.), cit., 3a Ed., págs. 1.293 a 1.330. 389

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Ambas fuentes son complementarias: mejor sistematizadas, tal vez, las estadísticas judiciales; más detallada y minuciosa la información que arroja el informe. Éste tuvo periodicidad anual'hasta 1983 y contiene, además, datos específicos sobre determinados extremos que no se recogen en las estadísticas (vg., resumen de "actividades": tratamiento penitenciario, sanidad penitenciaria, educación, cultura y asistencia religiosa, asuntos administrativos, económicos y funcionarios, obras y construcciones, trabajo en las prisiones, actividades de la Escuela Penitenciaria, informática penitenciaria, conflictividad en las prisiones, etc.). El hoy denominado 'Informe " General de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias (hasta 1977: "Memorias" de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias) es una voluminosa publicación, bianual, que consta de dos partes: la primera, a modo de genuina "memoria", contiene un detallado "resumen de actividades" desarrolladas durante el bienio en las instituciones penitenciarias; la segunda, propiamente estadística, se aproxima por su estructura y contenido -aunque con diferencias sensibles- a las estadísticas penitenciarias antes comentadas. Entre las limitaciones y deficiencias de este Informe General, ajenas a la propia técnica estadística, cabe destacar dos: los retrasos y dilaciones que sufre esta publicación -ahora bianual- y las innumerables erratas aritméticas o de imprenta; otras son ya endémicas en estas fuentes estadísticas, pudiendo ser detectadas en las que informan sobre momentos anteriores de la actuación del control social penal (policiales y judiciales). Desde eráño 1984 la Comunidd Autónoma de Cataluña tiene plenas competencias en materia de administración penitenciaria, de forma que los datos contenidos en el Informe General, a cargo de la Secretaría General de Asuntos Penitenciarios, del Ministerio del Interior, han de ser completados con los de la Comunidad Autónoma citada. El Centre d'Estudis Jurídics i Formado Especializada del Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya, hacía pública periódicamente aquella información a través de los boletines de Justidata392 (concretamente los n° 1, 5, 9, 10 y 15). En ella se ofrecía información acerca de la evolución de las cifras penitenciarias en Cataluña (actualizadas hasta octubre de 1997 y desde octubre de 1985), incluyendo variables de sexo, edad, nacionalidad, preventivos y penados. Asimismo los n° 9 y 10 ofrecen estadísticas, respectivamente, de las diferentes Comunidades Autónomas (1985-1994), y un estudio comparativo de la evolución penitenciaria de Cataluña y del conjunto del Estado español (1985-1994)393. Dicha información estadística, menos pormenorizada y sin análisis comparativos sigue suministrándose en la actualidad (el último boletín, que hace el número 38, se ha publicado en el año 2004).

392i l2

La mencionada publicación se nutre, en especial, de los datos proporcionados semanalmente tanto por la, hoy, Secretaría General de Asuntos penitenciarios del Ministerio del Interior, como por la Direcció General de Servéis Penitenciaris i de Rehabilitació del Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya. 393 >3c Se aportan cifras de la población encarcelada, preventiva y penada, discriminada por sexos, en un análisis temporalizado por semestres. Vid., Anexo III (Estadísticas penitenciarias), en: Tratado de Criminología (GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A.), cit., 3a Ed., págs. 1.333 a 1.365.

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2) Las "encuestas sociales" Una información fiable y contrastada sobre el crimen real que existe en una sociedad es imprescindible, tanto para formular un diagnóstico científico como para diseñar los oportunos programas de prevención. El aparato estadístico oficial (estadísticas policiales, judiciales y penitenciarias), tardío, falto de rigor y descoordinado, no suministra aquélla. Y cuenta, además, con una limitación estructural insalvable: sólo está en condiciones de ofrecer datos sobre la criminalidad "registrada" por las agencias del sistema legal, y ello aún limitándose a aspectos muy parciales de la misma. De algún modo puede afirmarse que mide más la actividad y rendimiento de las instancias oficiales del sistema, que las oscilaciones reales y movimiento efectivo de la criminalidad. Existe, sin embargo, una criminalidad "oculta" que no detectan las estadísticas ("cifra negra"), de suerte que los valores "nominales" de éstas se distancian progresivamente de los "reales" ("proceso de atrición") conforme el sistema legal consume los sucesivos estadios de la investigación394. Por otra parte, todo parece indicar que los datos estadísticos oficiales, tampoco ofrecen, desde un punto de vista cualitativo, un muestreo representativo y fidedigno de la criminalidad real, sumida ya en el descrédito la vieja teoría de las "relaciones constantes"395 (entre crimen "real" y crimen "registrado"). Estas severas limitaciones y carencias de la Estadística oficial confieren un especial valor a las "encuestas de victimización". Las encuestas de victimización permiten evaluar científicamente el crimen real, siendo la técnica más adecuada para cuantificar el mismo e identificar sus variables. Contribuyen, también, al cálculo de la tasa de denuncia (test de responsabilización del ciudadano y de su confianza en el sistema legal) y a la verificación de la efectividad de éste. Son instrumentos imprescindibles para comparar las tasas "oficiales" de criminalidad (registrada) y no oficiales (reales), esto es, para detectar la crimilalidad "oculta": la "cifra negra". Las encuestas de victimización aportan dos datos muy significativos: la regularidad y constancia de las tasas reales de criminalidad (a pesar de que las estadísticas oficiales arrojan un alarmante incremento del crimen registrado); y la radical desproporción entre los valores estadísticos oficiales (criminalidad registrada) y los valores reales (crimen oculto). En España, y bajo los auspicios del CIS, se han realizado tres encuestas de victimización de ámbito nacional, en 1978, 1979 y 1982, respectivamente, siendo un síntoma poco tranquilizador la penuria empírica que desde entonces padecemos, en momentos de continuas y trascendentales reformas legislativas396. De las encuestas de victimización pueden inferirse algunos datos relevantes sobre el perfil y tendencias de la criminalidad de nuestro tiempo, que rompen mitos y convicciones sociales muy arraigadas.

394

Sobre las limitaciones del aparato estadístico oficial, vid., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed., capítulo V, 4.B.2'. y capítulo V, 4.B.l'.d: excurso. 395 En cuanto a la crisis y superación de la vieja teoría de las relaciones constantes, vid. SCHNEIDER, H.J., Kriminologie, cit., pág. 1983, KAISER, G., Criminología, cit., págs. 137 y ss; GóPPINGER, H., Criminología, cit., págs. 94 y ss. 396 Una ficha técnica de estas encuestas, en: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed., capítulo VAB.l'.d: excurso.

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Junto a las "encuestas de victimización", cabe citar, también, los "informes de autodenuncicT ("self repórter survey") que pretenden obtener una información valiosa sobre la eventual participación del encuestado en actividades delictivas durante un determinado período de tiempo. Así como las encuestas de victimización, constituyen una técnica cuantitativa especialmente idónea para evaluar la cifra negra, los informes de autodenuncia se orientan, ante todo, a pretensiones cualitativas en torno a la etiología del delito, y desde la perspectiva del infractor, son el instrumento más adecuado para estimar las tasas de prevalencia en determinados delitos y subgrupos humanos (ug. jóvenes); y pueden suministrar una información matizada sobre las características personales del infractor (su entorno familiar, personalidad, datos demográficos, etc.), modos de comisión del delito, actitudes y opiniones de aquel, etc., facilitando un interesante diagnóstico psicosocial. Por otra parte, ofrecen una imagen más realista de la efectiva distribución de la delincuencia en el cuerpo social, demostrando la selectividad y discriminatoriedad del control „penal. Y ponen de manifiesto el preocupante volumen de la criminalidad no registrada, así como el hecho cierto de que la mayor parte del crimen real no es detectado ni perseguido por el sistema legal. 3.1.2.8.

Consideraciones finales

Pero las relaciones de la Ciencia del Derecho con otras disciplinas metajurídicas y extrajurídicas han de ponderarse con prudencia, dado que el objeto, método y necesidades a las que respectivamente se orientan, no coinciden. La unidad del saber científico y el necesario carácter global y totalizador del mismo exige precisamente, la coordinación oportuna y el respeto de la autonomía de los diferentes sectores. Metodológicamente, entiendo que hay que renunciar a los monismos de uno u otro signo, pues la historia confirma sus fracasos. La Ciencia del Derecho no puede volver la espalda a la realidad social ni a las otras parcelas del saber, aislándose en sus conceptos, técnicas y valoraciones. Pero tampoco puede disolverse en una Sociología, olvidando sus particulares necesidades y el específico campo de lo normativo al que pertenece el mundo de lo jurídico. Superar el dualismo metodológico de von LISZT, tampoco es fácil. La solución ha de pasar, a mi juicio, por una previa delimitación de los campos respectivos, de la Ciencia del Derecho y de las restantes ciencias (considerando sus "objetos" y "métodos") y por la más profunda y reflexiva coordinación de los saberes de unas y otras. Pero es que, además, los datos que suministran las ciencias no jurídicas han de interpretarse y valorarse con cautela. Fundamentalmente, porque no siempre son inatacables e inequívocos sino que suscitan polémicas en el propio seno de la disciplina de procedencia. Pero, por otro lado, porque para el jurista constituyen tan sólo el punto de partida de las valoraciones que caracterizan su actividad. El campo "normativo" es el campo específico del Derecho. En efecto, conviene, ya de antemano, abandonar una premisa errónea: la de la supuesta primacía de las ciencias empíricas por razón de la "exactitud" de sus métodos y resultados. En este sentido, conviene advertir que metodológicamente lo que importa es la adecuación del método al objeto ("principio de interdependencia"), y

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que la "exactitud" no es monopolio de las ciencias empíricas; (pretensión, por cierto, la de la exactitud, a la que éstas han renunciado desde hace tiempo). En el propio campo de la Ciencia del Derecho, RADBRUCH advirtió como el sistema penal requiere de una perfecta seriación de las categorías desde el punto de vista lógico, de forma que éstas reflejen la idea de que se trate sin ningún tipo de "aproximaciones" porque tales conceptos valen en la medida en que no sean susceptibles de un "si... pero ...". La lógica, pues, goza y exige, también, una absoluta exactitud. Y viceversa: en las ciencias naturales y empíricas no se descarta, en absoluto, la idea de aproximación, de error calculable, de mayor o menor precisión, de probabilidad. E incluso, la propia "valoración" según opiniones actuales397. En todo caso, hoy día gana terreno, en la metodología de las ciencias denominadas "exactas", el rechazo a todo fácil monismo causalista, que interpreta los fenómenos con el tosco esquema de la relación mecánica de causa a efecto398. En segundo lugar, como apunté, los datos son siempre equívocos, aunque se pretenda lo contrario; a menudo suscitan vivas polémicas en los respectivos sectores del saber científico, lo que exige una particular prudencia en el jurista, lego en aquellas materias, en el momento de interpretarlos o utilizarlos. Piénsese en la polémica existente en la Psiquiatría respecto al concepto y alcance de las "psicopatías"399; o al muy debatido tema del libre albedrío, donde lo mismo niegan éste algunos autores, basándose en la Psicología, que lo afirman otros invocando las investigaciones de la Zoología400. Todo ello sin olvidar que algunos argumentos son fungibles, que pueden esgrimirse para acreditar las tesis más contrapuestas. Es lo que sucede, por ejemplo, con el de la cifra negra de algunos delitos. La cifra negra muy elevada que existe en el delito de aborto se invoca por unos para solicitar la descriminalización del mismo. La elevada cifra negra que se da en el delito fiscal se esgrime por otros para todo lo contrario: para fundamentar la necesidad de un perfeccionamiento de las técnicas de investigación, persecución y represión del mismo. La Ciencia del Derecho, por ello, no debe tomar como cierto un dato, anticipándose al grado de madurez que toda polémica científica requiere, cuando la credibilidad del mismo se halla en entredicho. Tan nocivo es el oscurantismo y los prejuicios metafísicos ideados a espaldas de la realidad y de la experiencia como la aceptación de resultados provisionales, no verificados con la credibilidad necesaria, y asumidos anticipadamente por frivolidad o por ese falso deslumbramiento que a algunos juristas producen los métodos científico-empíricos. Lo mismo puede decirse de la tentación de tomar la parte por el todo, identificando los resultados que se supone aporta una ciencia con los que, en realidad, no son más que las conclusiones a que llega una determinada "escuela" mediante la aplicación de un "método" concreto en el examen de un determinado grupo de casos. 397 Vid., Werturteilstreit, 1971, Darmstadt (por ALBERT, H., y TOPITSCH, E.), cit., por MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 311, nota 372. 398 Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed., cap. I, 3. 399 Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed., cap. XII, 2, 10. 400 Invocando razonamientos psicológicos, niega el libre albedrío: DANNER, M., Gibt es einen freien Willenl, 1974, 3a Ed. Argumentando con los resultados que arrojan la moderna Zoología, etc., WELZEL, H., (El nuevo sistema, cit., págs. 86 y ss.) ... llega a la conclusión opuesta.

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En definitiva, el jurista ha de ser consciente de sus limitaciones y de la dificultad de interpretar y aplicar a su campo los conocimientos provinientes de sectores no jurídicos. Ha de esperar a que se produzcan resultados que gocen de una razonable credibilidad en aquéllos, sin precipitarse; evitando tomar postura y afiliarse a una y otra escuela o método, cuyas tesis no puedan generalizarse. Con todas estas limitaciones, no cabe duda de que las ciencias no jurídicas pueden aportar a la Ciencia del Derecho conocimientos de gran utilidad. A los efectos del n° Io del artículo 20 del Código Penal, por ejemplo, interesa al jurista conocer qué anomalías y trastornos reducen en el individuo su capacidad de autodeterminación, o de normal motivación; en cuanto al régimen que nuestro Código establece para quien carece de capacidad de autodeterminación, la Ciencia del Derecho, por sí sola, no puede asegurar si éste es o no es "peligroso", ni, tampoco, si el tratamiento más adecuado es siempre la privación de libertad o el tratamiento ambulatorio; o, por poner otro ejemplo, si cabe imaginar una perturbación muy intensa pero transitoria de las facultades de un individuo, sin necesidad de que responda a una causa de carácter patológico, lo que interesa a los efectos del artículo 20, n° 1, inciso segundo (trastorno mental transitorio). Finalmente, he de insistir en que lo propio del Derecho es la decisión "valorativa" y, en consecuencia, un método de índole teleológico. Considero, por ello, difícil de compaginar con esta afirmación el intento de configurar la Ciencia del Derecho como ciencia "social", en un ensayo más de aproximar la Ciencia del Derecho a la realidad social. Los peligros de esta concepción han sido esbozados ya por quienes propugnan una prudente aceptación de la misma. Así, entre otros, dice MIR PUIG: "Según esto, no son las normas jurídicas contempladas como conceptos lógicos, desprovistos de sentido social, el objeto de la ciencia del Derecho, sino las normas en cuanto pretenden cumplir una función social ... Tal punto de partida no supone, como se ve, el abandono del estudio de las normas y su sustitución por el de la realidad social -lo que llevaría a la confusión del sistema social global y el sistema jurídico, olvidando que éste es un específico sistema social particular dentro del total sistema de la sociedad- sino la contemplación de lo normativo en su dimensión social. Es esta medida la que evita la disolución de la dogmática en sociología jurídica, característica de direcciones positivistas propias de una fase anterior de la metodología jurídica ..."401. Pienso, sin embargo, que esa "contemplación de lo normativo en su dimensión social" apunta a una síntesis difícil de conseguir. Pero el punto más débil, a mi modo de ver, de estas concepciones funcionalistas reside en el neutralismo valorativo de las mismas, en el relativismo axiológico que profesan. Pues les importa, tan sólo, el examen de los sistemas sociales desde el punto de vista de su correcto funcionamiento, y de las circunstancias que lo facilitan o lo perjudican. Pero no el fundamento o soporte axiológico de los mismos y si dichos sistemas sirven a los fines del Derecho, a la persona, al hombre. Pueden ser susceptible, por lo tanto, de cualquier contenido, siempre que respondan y funcionen: que sean eficaces. Una misma conducta, en consecuencia, puede ser disfuncional, para un sistema

MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 326 y 327.

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determinado, y, para otro, absolutamente funcional. Lo que, en mi opinión, conduce a un relativismo y a un neutralismo incompatibles con la propia función del Derecho -en el campo de los valores-; y en su dimensión política, a la peligrosa aceptación de cualquier sistema social -del signo que sea- con tal que funcione. Las mismas razones que existen para censurar la dogmática aerifica y no comprometida, por su complicidad con regímenes contrarios al respeto de la dignidad humana, las mismas pueden reiterarse a propósito de una concepción social pura de la Ciencia del Derecho. 3.1.3. Dogmática y Política Criminal402 Las relaciones entre la Dogmática y la Política Criminal constituye otro de los botones de muestra de cualquier directriz metodológica de la Ciencia del Derecho. Bajo la influencia del positivismo jurídico, la Dogmática se entendió como mera técnica de "reproducción" de la voluntad de la ley. De este modo, se aislaba el Derecho de la realidad social, de sus necesidades, configurándose una Ciencia del Derecho valorativamente neutra y reaccionaria, desde el punto de vista político. Surge, entonces, la Política Criminal como alternativa moderna, llamada a desplazar a la "vieja" ciencia jurídica403, incluso en los países con mayor tradición "dogmática": tanto en aquellos donde el Código Penal había sido el término final o resultado de una larga discusión dogmática (Alemania), como en los que fue sólo el punto de arranque de una ciencia penal que hubo de elegir entre repetirlo o pedir su reforma (caso de Francia). La nueva situación es fiel a la mentalidad científico-positivista, producto del auge de las ciencias empíricas, que siguen ofreciéndose como modelo de toda actividad científica. Por ello, el estudio normativo del Derecho pierde protagonismo y atractivo404, socavado por una actitud utilitarista y pragmática, que vuelve los ojos hacia las ciencias sociales; todo ello, a pesar de la "involución idealista" que se produjo, como reacción, entre las dos guerras. Pero lo cierto es que frente a esa Ciencia del Derecho de "profesores", concebida como mera "reproducción de la Ley", alejada de la realidad social y de las necesidades de ésta, valorativamente neutra, y, reaccionaria desde el punto de vista político, se alza la Política Criminal como solución alternativa. NEDELMANN405 resume lacónicamente así su punto de vista crítico: "es preciso que la ciencia del Derecho Penal haga saltar su irracionalidad parcial y se convierta en una ciencia de las circunstancias sociales, o -si no lo consiguepierda su influencia en la regulación de la protección de bienes jurídicos a favor de ciencias más ajustadas a la realidad". Pienso, sin embargo, que las críticas que se dirigen contra la Dogmática, proponiendo su sustitución por otras alternativas, sólo tienen sentido si se entiende la 4()2

Vid. CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Español, cit., págs. 156 y ss. Así, MIR PUIG, S., Dogmática creadora y Política criminal, Revista Jurídica de Cataluña, 1978 (julio-septiembre, n° 3), Separata, pág. 105. 404 Cfr., MIR PUIG, S., Dogmática creadora, cit., pág. 106. 405 Cfr., GIMBERNAT, E., ¿Tiene un futuro la dogmática penal?, en: Ensayos, cit., pág. 58, nota 5. 4()3

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Dogmática en el sentido antes expuesto; es decir, en el de la Dogmática del positivismo jurídico. Pero carecen de sentido, si se propugna -como creo que debe propugnarse- una Dogmática crítica, global, valorativa, que sirva de cauce para hacer penetrar en el sistema del Derecho Penal -y, por supuesto, en el posterior momento de la interpretación y aplicación de la norma jurídica- las oportunas valoraciones derivadas de la Política Criminal de base criminológica e interdisciplinaria. También aquí comparto lo que, a mi juicio, puede reputarse hoy doctrina dominante. La necesidad de aproximar la Dogmática penal a la Política Criminal y a la Criminología, se ha venido pidiendo reiteradamente406. Conviene, por ello, hacer una breve génesis histórica. En efecto, antes de von LISZT se apelaba con frecuencia a la Política Criminal, pero coherentemente con la metodología del clasicismo, se veía en la misma el conjunto de postulados valorad vos, dictados por la razón, que debían guiar a la legislación penal407. La moderna dirección de la Política Criminal entendió ésta de otro modo: para que pasara a convertirse, de política, en auténtica "ciencia", debía concebirse como conjunto de principios derivados de la observación científica (empírica) del delito y la pena, llamados a orientar la estrategia de la lucha contra la delincuencia408. Con palabras de F.V.LISZT: "la síntesis ordenada de los principios, según los cuales ha de guiarse la lucha del orden jurídico contra el delito. Se basa en la Sociología Criminal; pues no es posible combatir el delito sin haberlo concebido previamente como fenómeno sometido a determinadas leyes. Y en esta medida, pero también sólo en esta medida, esto es, en su fundamento sociológico, la Política Criminal, es ciencia en el sentido estricto de la palabra"409. Pero este concepto positivista de ciencia que profesa von LISZT, conduce a prescindir de toda referencia valorativa, ya que ésta no pueda deducirse, sin más, de una contemplación empírica de la realidad social. Las consecuencias, lógicamente, no eran satisfactorias. Como apunta ZIPF410, "en cuanto se trata de fijar y realizar metas políticocriminales, es necesario adoptar decisiones valorativas. Estas decisiones valorativas no se derivan del resultado de un examen empírico (es decir, del ser), sino que han de obtenerse a partir de haremos normativos. Lo que debe ser no se deduce de lo que es, sino de la decisión en favor de una determinada posibilidad de configuración".

406

Vid., por todos, H. SCHRÓDER, Die Kriminalpolitischen Aufgaben des Strafrechtsreform, en: Verhandlungen des 43. Dt. Juristentagen, II, Tübingen, 1960, págs. 3 a 24; SILVA, J.Ma.; Aproximación ..., pág. 43 y ss. En la doctrina española contemporánea, vid., por todos: MORALES PRATS, F, en: QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., cit., 3a Ed., págs. 225 y ss. 407 Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 308. 408 Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 3 0 8 . ^ __^ 409 F.v.LISZT, Über den Einfluss der soziologischen und^nthropologischen Fbrschungen, cit., en: Strafrechtliche Aufsátze und Vortráge, II, pág. 78 y ss,, 410 ZIPF, H., Kriminalpolitik, cit., pág. 9.

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Con frecuencia, es necesaria una remisión a instancias ideológicas. Pues la investigación empírica ofrece datos, pero éstos requieren de una valoración "metaempírica". El dato de la "cifra negra" de algunos delitos lo demuestra, ya que el mismo hecho puede conducir a propugnar la descriminalización, o, por el contrario, el perfeccionamiento de las técnicas de persecución y represión, como sucede, ajuicio de ZIPF411, con el aborto y el fraude fiscal, respectivamente. La necesidad de una tal "valoración" ha dado lugar a continuas polémicas, respecto al cauce y modo de entronque de la Dogmática y la Política Criminal. Un sector doctrinal atribuye a ésta última la misión de configurar el Derecho Penal de la forma más adecuada para que pueda combatirse con eficacia la criminalidad, atacando sus causas, pero siempre dentro de los límites de la justicia material, esto es, con respeto de los principios de culpabilidad, Estado de Derecho y humanidad412. Pero a la Política Criminal no correspondería la misión de comprometerse en la contemplación valorativa y, por tanto, crítica, de los mismos fundamentos axiológicos del ordenamiento positivo. Otro sector doctrinal pretende que la Política Criminal no se limite a aportar "correcciones valorativas" en el seno del sistema, previamente aceptado, sino que propugna su potenciación, a fin de que las valoraciones político-criminales, procedentes de instancias ideológicas, penetren en las mismas categorías del sistema, en lugar de operar en el momento posterior de la interpretación y aplicación de la ley413. Todo parece indicar, pues, que, es necesaria una progresiva aproximación de la Dogmática a la Política Criminal. Lo que debe traducirse en una actitud valorativa414 de los datos que arrojan las investigaciones empíricas y en una penetración en las diversas categorías del sistema -y, por supuesto, en la teoría de la pena- de las necesidades y exigencias derivadas de la Política Criminal. La Criminología será una de las fuentes principales sobre cuya base ha de elaborarse la Política Criminal que inspire la reforma de nuestras leyes. Padecemos aún la herencia del positivismo, que desterraba de la esfera de lo jurídico las dimensiones humanas y sociales del hecho, contraponiendo el Derecho Penal y la Política Criminal. Para la concepción de von LISZT, el Derecho Penal "no es instrumento de configuración social, sino solamente un medio para la elaboración y ordenación de la coexistencia de las libertades"415. Este esquema ya no puede compartirse. Es necesario romper las barreras de la incomunicación de la Ciencia del Derecho y las necesidades de la realidad social, debiendo ser éstas formuladas por una Política Criminal crítica, construida sobre bases criminológicas. Es imprescindible una "síntesis" entre Dogmática y Política Criminal416. 41

'ZIPF, H., Kriminalpolitik, cit., pág. 9. JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., págs. 13 y 14. 413 En nuestro país, en este sentido: MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit, págs. 309 y ss. 4l4 Una dogmática valorativa o teleológica en el sentido que propone J. SILVA SÁNCHEZ, en: Aproximación ..., cit., págs. 67 y ss. 415 Cfr., ROXIN, C., Política Criminal, cit., pág. 25. 416 Así, ROXIN, C , Política Criminal, cit., pág. 34. 4I2

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Se requiere una Ciencia del Derecho Penal crítica417, y no neutra o tecnocrática. Porque los datos que suministran las investigaciones empíricas son sólo éso: datos neutros, que reclaman una interpretación y una valoración418. Las bases o fundamentos del propio sistema no tienen por qué eludir dicha crítica y proceso racionalizador. Ni la Política Criminal racionalista, ni la Política Criminal no valorativa, al modo en que la entendió von LISZT, parecen modelos satisfactorios. Procede dar un paso más. Finalmente, la Política Criminal ha de penetrar en las propias categorías del sistema. No creo suficiente que opere mediante meras correcciones valorativas en el posterior y ya tardío momento de la interpretación y aplicación de la ley: o de "lege ferenda". Las categorías del sistema no pueden quedar fuera del marco de la Política Criminal, sino, por el contrario, responder a sus exigencias y configurarse de acuerdo con las mismas. Es conocida, en este sentido, la opinión de ROXIN, que puede servir de modelo. A juicio del autor, se ha producido una absoluta desconexión entre el sistema del Derecho Penal y la Política Criminal. El primero -el sistema- es, hoy por hoy, un conglomerado de diferentes épocas estilísticas: su punto de partida es positivista, un sistema cerrado, incomunicado respecto a la realidad y ajeno a las valoraciones de política criminal; al mismo se añadió, desde los años veinte, la metodología neokantiana, que aportó la idea del valor, que al no desplazar sino combinarse con el esquema positivista, daría lugar a una bipolaridad y tensión interna perjudicial para la armonía y coherencia del sistema; por último, el finalismo aportaría su metodología ontologista, que, sin embargo, tampoco concedió autonomía a las finalidades político-criminales ni eliminó la tensión existente entre la deducción sistemática y la valoración inmediata. Frente a ello, ROXIN propondrá "transformar los conocimientos criminológicos en exigencias político-criminales y éstas, a su vez, en reglas jurídicas de lege lata o ferenda"; lo que no implicaría un abandono o relativización del pensamiento sistemático, cuyos frutos son no renunciables, ya que las relaciones internas de un sector jurídico -que sólo pueden radicar en lo normativo- son puestas más claramente de relieve por un sistema ideológico que por uno deducido de abstracciones o de axiomas. Con arreglo a este pensamiento, y como ya apunté, ROXIN expondrá el significado de cada una de las categorías del delito en el sistema, deduciendo el mismo de las exigencias de la Política Criminal419. Esta tesis, ampliamente aceptada en la doctrina española420, creo puede aportar un razonable punto de partida.

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Por último, es conveniente apuntar la importancia de los conocimientos criminológicos como fuente y base de una Política Criminal realista. Porque en nuestros días ya no se puede discutir -como en otros tiempos- si la Criminología es necesaria, sino cómo es posible obtener un conocimiento criminológico seguro. No cabe duda de que la ciencia criminológica ha fortalecido su capacidad para expresar juicios de diagnóstico y pronóstico421 pero, también, que entre el desarrollo de las teorías criminológicas y la seguridad del conocimiento empírico existe en la actualidad un significativo abismo. Es obvio, que la meta codiciada, como apuntó MEZGER ya en 1943, debía pasar por una "política criminal sobre bases criminológicas"422; pero no es menos evidente que, a pesar de que la reforma penal ha seguido, en líneas generales, tal designio, hoy sigue latiendo un profundo escepticismo en la valoración político-jurídica de la función y significación del conocimiento criminológico. Hasta el punto de que al no darse en muchos temas el "consenso paradigmático" que reclama la seguridad y certeza del saber "científico", existe el peligro de que la verificación del conocimiento empírico cumpla sólo la función de una coartada, dándose paso a un conocimiento no científico e incluso al simple decisionismo. La necesidad de construir una Política Criminal sobre bases criminológicas es obvia; porque si se quiere luchar eficazmente contra el delito, hay que conocerlo423. Ese fue el error del Derecho Penal clásico: la construcción de sistemas perfectos desde el punto de vista lógico y estético, pero que no servían al fin de la prevención del delito, porque se construían a espaldas de la realidad social y no investigaron las "causas" de la criminalidad^Üna Política Criminal moderna ha de conocer las causas del crimen y estar en condiciones de obtener y formular generalizaciones sobre la estructura, conexiones internas y causas del fenómeno criminal424 y estrategias eficaces de intervención en este doloroso problema social y comunitario. En cuanto a la Criminología puede reputarse ampliamente compartida la opinión de que ha de suministrar una valiosa información científica a la Política Criminal sobre el delincuente, el delito, la víctima y el control social; información que esta última debe transformar en opciones, fórmulas y programas, plasmadas, después, por el Derecho Penal en sus proposiciones normativas obligatorias. Esto es, que Criminología, Política Criminal y Derecho Penal representan tres momentos inescindibles de la respuesta social al problema del crimen: el momento explicativo-empírico (Criminología), el decisional (Política Criminal) y el instrumental (Derecho Penal). Saber empírico y saber normativo no pueden "seguir sus caminos"425 distanciados.

4l7

En la doctrina española, en este sentido: MUÑOZ CONDE, F, Introducción, cit., pág. 183 y 185 y ss.; MIR PUIG, S., Dogmática creadora, cit., pág. 117 y ss. 4l8 Vid., SILVA, J.Ma., Aproximación, cit., págs. 94 y ss. A ™Política Criminal, cit., págs. 34 a 39 y 77 a 78. 420 Por todos, MUÑOZ CONDE, F., Introducción, cit., pág. 182. MORALES PRATS, F. (en: QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, PC, cit., 3a Ed., pág. 226) considera goza de amplio consenso un modelo de política criminal que trasciende la concepción de ésta como puente entre el sistema penal y la realidad. De hecho, recuerda el autor, la Política Criminal ha ido introduciéndose progresivamente en las propias bases del sistema penal con las construcciones de ROXIN y HASSEMER. Pero, como observa acertadamente MORALES PRATS, F., "no obstante, la discusión en la actualidad debe centrarse en los límites con que debe ser asumida la funcionalización del sistema penal a los intereses político-criminales" (op. cit., pág. 226).

421

Así, SCHRÓDER, H., Die Kriminalpolitischen Aufgaben, cit., pág. 19. Así, MEZGER, E., Kriminalpolitik auf Kriminologischer Grundlage, 1943, Stuttgart, cit., por Kaiser, op. cit., pág. 1. 423 Como afirmaba von LISZT, en: Über den Einfluss, cit., pág. 79. 424 Sobre el problema, vid: NAUCKE, W., Las relaciones entre la Criminología y la Política Criminal, traducción de: E. BACIGALUPO y J.M. ZUGALDÍA, en: Cuadernos de Política Criminal, 1978 (n a 5), pág. 103 y ss. 425 Vid., por todos, GÓPPINGER, H., Kriminologie, cit., págs. 18 y ss. Propugnando, con buen criterio -y matizadamente- una interpretación integradora de las relaciones: Dogmática, Política Criminal-Criminología, vid. MORALES PRATS, F., en: QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, PC, 3a Ed., cit., págs. 234 y ss. 422

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Pero lo cierto, a pesar de esta communis oppinio, es que sigue existiendo en la realidad el lamentable "abismo" entre ambos. Conocida es la tradicional "querella" entre representantes de las ciencias sociales y de las ciencias jurídicas. Los primeros han reprochado siempre a la jurisprudencia que ésta no se interese por su colaboración426. Por su parte, los juristas, acusan a aquéllos de ocuparse tan sólo de los "grandes temas" (metodología, teoría general, legitimación, estudio de las funciones, etc.), despreocupándose del Derecho Positivo427. El tiempo de las querellas doctrinales, de la "barbarie de los especialistas", ha pasado ya. El problema criminal es un grave problema social, y la reacción del Estado a través de la pena, demoledora, brutal. Por ello, la función penal no puede seguir reposando sobre una base tan poco sólida, exenta del más elemental respaldo o verificación empírica; oscilando sus decisiones entre el diletantismo y la arbitrariedad, los prejuicios mágicos y las buenas intenciones, el oscurantismo y la intuición. Carece, pues, de sentido el mutuo reproche. O las fáciles justificaciones del secular y endémico malentendimiento. La contraposición "hecho-valor", en principio válida para ilustrar los diversos objetivos y métodos del enfoque normativo y el empírico, no justifica, sin embargo, la actual descoordinación de perspectivas en el examen de un mismo problema se halla, llamadas a complementarse, no a excluirse. Sería oportuno plantear, también, hasta qué punto ya que una y otra están en condiciones el saber empírico de aportar un núcleo de conocimientos sólido, fiable, científicamente verificado, sobre los principales problemas del fenómeno criminal. O lo que es lo mismo: qué información puede suministrar hoy la Criminología y qué grado de credibilidad y garantías ofrece dicha información428. No es momento de pasar revista al estado actual de la experiencia criminológica con relación a temas tan trascendentales como la etiología o génesis del comportamiento criminal, el significado de la víctima, los efectos preventivos y disuasorios de la pena privativa de libertad, el tratamiento del delincuente, la reincidencia, el control de la criminalidad, etc.429. Pero sí cabe anticipar una valoración de conjunto: el fenómeno criminal sigue siendo un "problema". Sabemos aún poco del hombre delincuente, de la víctima, del castigo, del delito mismo. Tiene razón LANGE cuando afirma que el crimen no ha dejado de ser un "acertijo"430. Y, de algún modo también KUTSCHINSKI, al lamentarse de que, a pesar de tantos modelos explicativos, tantas teorías, tantos intentos doctrinales e investigaciones, "estamos retornando al punto cero del saber criminológico"431.

426 Cfr., MONACO, L., Su teoría e prassi del rapporto tra diritto pénale e criminología, cit., pág. 59 y bibliografía citada en nota 6. 427 Cfr. MONACO, L., Su teoría e prassi del rapporto tra diritto pénale e criminología, cit., página 59, nota 7 (y reseña bibliográfica allí citada). 428 Como plantea, acertadamente, MONACO, L., Su teoría e prassi del repporto tra diritto pénale e criminología, cit., págs. 37 y ss. 429 Cfr., MONACO, L., Su teoría e prassi del rapporto tra diritto pénale e criminología, cit., págs. 37 y ss. 430 LANGE, R., Das Rátsel Kriminalitat. Was wissen wir von Verbrechenl Frankfurt, 1970. 431 Cfr., KAISER, G.; Criminología. Una Introducción a sus fundamentos científicos, cit., pág. 161.

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Incertidumbre, ambigüedad, relatividad son notas características del saber empírico en torno al problema criminal432, sus sombras. Pero estas "sombras" no autorizan a aventurar un "futuro incierto"433 a la Criminología. La gestación del vigente Código Penal Español, aprobado en 1995 demuestra, por desgracia, el lamentable desprecio del saber criminológico por parte del legislador y de los poderes públicos; y, en consecuencia, el llamativo déficit empírico y erratismo político-criminal que aquel exhibe434. Tanto desde un punto de vista "instrumental" como "decisionaF se ha prescindido de toda referencia empírico-criminológica. Entre los antecedentes y trabajos preparatorios del nuevo Código no figuran materiales de esta naturaleza (empírico-criminológicos) específicamente referidos a la realidad española: datos e información sobre las variables, perfil, tendencias, etc. del problema criminal (vg. informes, estadísticas, encuestas, etc.). Las diversas opciones político-criminales tampoco cuentan con el oportuno respaldo criminológico que da seriedad y rigor a las mismas. La desconfianza y el desprecio hacia el saber empírico tiene en España raíces muy profundas que entroncan con nuestra más rancia tradición. Parte de culpa, desde luego, corresponde a la propia Criminología, teorética y especulativa, sin apenas bagaje empírico ni estadístico, que se ha desentendido de los problemas reales y no ha sabido satisfacer, con su análisis y propuestas, la demanda y expectativas sociales. Pero no menos culpa tienen actitudes despóticas poco ilustradas u oscurantistas de quienes quieren "manos libres' y plena discrecionalidad para decidir sobre el problema criminal como si de una cuestión puramente 'política' se tratara. Desde tal punto de vista, el saber criminológico representa un límite, un control de calidad que cuestionaría peligrosamente la racionalidad de todas las decisiones.

3.2.

Conclusiones finales

En la evolución de las concepciones metodológicas, tanto de la ciencia del Derecho, como de la propia Criminología, cabe apreciar, a mi juicio, un doble giro: por una parte, un giro de lo abstracto y general, a lo concreto y particular; de lo subjetivo y accidental, a lo objetivo y permanente; de lo formal, a lo material; de otra parte, un giro no menos acusado, de lo individual, a lo estructural, a lo social, a lo macrosocial. Son, tal vez, signos de nuestro tiempo, que marcan las diversas manifestaciones de la cultura.

432

Así, MONACO, L., Su teoría e prassi del rapporto tra diritto pénale e criminología, cit., pág. 45. En sentido escéptico, SACK, F., Probleme der Kriminalsoziologie, en: WahlverhaltenVorurteile-Kriminalitat, Handbuch der empirischen Sozialforschung, XII, Koning, R. (edit.), 1978, págs. 227 y ss. 434 Cfr., GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., El proceso de reforma penal español: particular referencia al Proyecto de Código Penal de 1992, en: Libro homenaje a JUAN DEL ROSAL, 1993, Madrid (Edersa), págs.531 y ss.; del mismo, Directrices del Proyecto de Código Penal de 1992 (Parte General), 1993 (Madrid), en: La Reforma del Código Penal.Icade. Revista de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales, págs. 57 y ss. 433

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3.2.1.

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

El giro hacia lo concreto, lo social y lo estructural de la Ciencia del Derecho Penal

El giro hacia lo concreto es patente435. Piénsese, por ejemplo, en el paso del método abstracto, formal y deductivo de los clásicos, al experimental que preconizó la filosofía del dato, impulsada por el grito de FERRI: "Abajo el silogismo", y por la preocupación de combatir científicamente el delito, incidiendo en sus causas. Del Derecho "ideal" de la escuela clásica se desplazó el centro de gravedad a la realidad empírica, de la búsqueda del "deber ser" a la investigación del "ser"436. Fue, como se ha dicho, todo un "giro copernicano". Igual que el paso del subjetivismo epistemológico y del neutralismo valorativo de los neokantianos, a la búsqueda de lo material y de lo permanente a la que apuntan las estructuras lógico-objetivas y la naturaleza de las cosas del ontologismo finalista. Piénsese, incluso, en la propia fenomenología que comparte la preocupación por la realidad concreta de la filosofía de su tiempo, por más que algunos sectores de ésta, al absolutizar la intuición, olvidaran que el Derecho no es una mística, que aquélla no puede sustituir a la lógica, ni lo concreto a lo general; ni la desconfianza en el legislador justifica la huida a la sinrazón del caso concreto. El giro hacia lo estructural, lo sociológico, responde al creciente éxito de las ciencias sociales y de la metodología interaccionista. Y se acusa en todos los ámbitos. En la teoría de las normas, entre otros. Tradicionalmente concebida como teoría de la estructura e interpretación de las normas, hoy, la cibernética y el funcionalismo han producido una honda convulsión437, al poner el acento en la dinámina de la norma más que en la norma misma; en su proceso de concreción a la realidad en el marco de los sistemas sociales, más que en la interpretación entendida como operación lógico formal de subsunción438. También, naturalmente, en la teoría de la pena se aprecia una evolución paralela hacia lo real, hacia el hombre concreto. Hoy la pena interesa no tanto como consecuencia jurídica de un hecho pasado, inserta en la teoría de las normas, sino como control social y pieza maestra de una política social que mira al futuro439. No preocupan tanto, por ello, sus fines abstractos, su fundamentación teórica, como sus efectos y sus límites, su ejecución e individualización, su incidencia real en el hombre concreto, su posible sustitución por otros controles sociales menos estigmatizadores. El centro de gravedad se está desplazando claramente de la pena -y de perspectivas jurisdiccionales- a los controles sociales y al campo previo de la prevención; del delincuente potencial a las relaciones sociales criminógenas. Primero, nos preguntá-

435 Sobre el problema, véase, por todos, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 173 y ss., y 302 y ss. 436 Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 180. 437 Es conocida la moderna pretensión de emplazar la problemática del Derecho en la realidad de los procesos sociales, lo que daría paso a una "teoría del Derecho positivo" concebido como "estructura de los procesos sociales". Sobre una tal "teoría" de los sistemas sociales, basada en las aportaciones de la cibernética aplicadas a la sociología, véase MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 36 a 39; 82 a 88, y 325 y ss. 438 Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 331 y ss. 439 Así, LÜDERSSEN, E., en Handlexicon zur Rechtswissenschaft, 1972, págs. 474 y ss.

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bamos por qué castigamos. Después, para qué. Ahora, tratamos de investigar qué es lo que sucede cuando castigamos, cómo operan los procesos sociales de criminalización y cómo podemos paliar o evitar sus efectos desiguales y nocivos440. Durante mucho tiempo, preocupó a "quién" castigamos. Hoy preocupa, además, quién castiga, la psicología de la sociedad sancionadora441. En el propio Derecho, por otro lado, cabe también apreciar el giro hacia lo social: de la contemplación estática de las normas, a la dinámica de los sistemas sociales. Ya no se lo define tanto como ordenamiento, como conjunto de normas, sino como "Derecho efectivamente vivido" -según expresión de ARTHUR KAUFMANN-442; como complejo de estrategias, mecanismos y controles sociales. Y, por ello, frente a un Derecho Penal que mira sólo al pasado y agota las relaciones individuales entre autor y víctima, se propugna en nuestros días un Derecho penal que mire al futuro e incida positivamente en aquellos. No un Tatvergeltungsstrafrecht (un Derecho Penal retributivo que se limita a castigar el hecho), pues, sino un Tatereinwirkungstrafrecht443 (Un Derecho Penal que pretende incidir positivamente en el autor). No un Derecho penal autónomo y suficiente, monopolizador de la respuesta del Estado al crimen, sino un Derecho penal inserto en el Derecho de planificación social, que arbitre los mecanismos de compensación de un doloroso accidente social: el delito444. 3.2.2.

Renovación metodológica

En cuanto a la metodología en la ciencia del Derecho Penal, pienso que la unidad del saber científico -que es siempre un saber global y totalizador- y el progreso incuestionable de nuestros conocimientos empíricos, refrendan lo que WÜRTENBERGER denominó "apertura de la ciencia penal a la realidad"445 y la necesidad de técnicas y planteamientos interdisciplinarios. Es necesario, sin embargo, sortear tres tentaciones, para hallar el camino más adecuado (no otra cosa es el método). En primer lugar: 1) El sociologismo de quienes emplazan el Derecho en el terreno neutro y relativo de los "sistemas sociales", preocupados sólo de la funcionalidad o disfuncionalidad para los mismos de las diversas "condiciones". Olvidando que el ámbito específico del Derecho es el de lo "normativo" y el de las "valoraciones"446. 2) El formalismo, en segundo lugar, inca^Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Problemas y tendencias actuales de la Ciencia Penal, cit., págs. 44 'Sobre la psicología de la "Sociedad sancionadora", véase SESSAR, K., Die Resozialisierung der strafenden Gesellschaft, en ZStW (81), págs. 373 y ss. ^Cfr. ENDRUWEIT, G. (citando a KAUFMANN), en Kriminologisches Journal, 1974 (4), pág. 65. ^Cfr. NAUCKE, W., Tendenzen, cit., págs. 20 y ss. ^ A s í , LÜDERSEN, E., en Handlexicon zur Rechtswissenschaft, cit., 1972, págs. 474 y ss. Cfr., NAUCKE, W., Tendenzen, cit., págs. 20 y ss., y 39 y ss. 445 Die Geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, Karlsruhe, 1957, pág. 31. 446 Sobre las posibilidades de configurar la ciencia jurídico-penal como "ciencia social", sin abandonar el campo específico de lo normativo, véase MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 296 y 297; Id., págs. 305 y ss.; 326 y ss.

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paz de corregir y controlar los resultados de la deducción lógica y que conduce al contrasentido de tener que admitir como válido, desde un punto de vista dogmático, lo que no lo es desde un punto de vista de política criminal, y viceversa. Finalmente, 3) La timidez acrítica de quienes por limitarse a introducir correcciones internas en el seno del sistema (sin cuestionar las bases del mismo), no llegan a resolver el conflicto entre deducción sistemática y valoración inmediata. El Derecho Penal, desde luego, ha de ser la forma en que las finalidades político- criminales se conviertan en módulos de vigencia jurídica447. Ahora bien, de Política Criminal habla todo el mundo, y hay muchos modos de entender la Dogmática. Yo no me refiero aquí a la Política Criminal racionalista en el sentido clásico, como conjunto de postulados valorativos dictados por la razón para guía del legislador penal; ni a su modelo positivista, al estilo de V. LISZT, respetuoso siempre para el sistema y para quien el Derecho Penal era un mero instrumento de ordenación de las libertades y defensa de éstas frente al Leviathan; yo hablo, antes bien, de una Política Criminal de base criminológica, que se compromete en la contemplación de los propios fundamentos axiológicos del sistema; que actúa como poderoso instrumento de cambio y de conformación social; y que desplaza el centro de gravedad, de la pena -y de planteamientos jurisdiccionales y policiales- al campo de la prevención y de los controlos sociales. Y pienso, también, en una Dogmática creadora, no mera reproducción del Derecho positivo, sino vigorosa instancia crítica en los tres momentos cruciales de búsqueda, interpretación y aplicación de la norma448. Ahora bien, la consiguiente síntesis y coordinación de la Dogmática y la Política Criminal, ha de ser sincera. Libre de prejuicios dogmáticos que pretendan manipular e instrumentalizar la Política Criminal en interés del sistema. No puede hacerse desde arriba, desde el sistema y para el sistema, pues si el crimen forma parte de la realidad social difícilmente podrá lucharse contra él mismo con un simple giro en el emplazamiento de las categorías en el sistema, o alterando el contenido o relación de las mismas. Y ha de ser sincera, también, en el sentido de que no se trata de una estrategia ocasional, como en su día hicieron no pocos clásicos, quienes apelaron al Derecho natural hasta que la codificación destronó al Antiguo Régimen, momento en el que se tornaron fervorosos positivistas449. Tendría entonces, razón BINDING al calificar esa política criminal como "música celestial"450. Acierta DONINI451 cuando advierte que no basta con la invocación a la Política Criminal, ni con la incorporación de ésta a la Hermenéutica para satisfacer las exigencias de un nuevo Derecho Penal volcado hacia la realidad, que verifica racionalmente el cumplimiento de sus objetivos y las consecuencias reales de su inter-

447

Así, ROXIN, C , Política Criminal y sistema de Derecho penal, Bosch, Barcelona, 1972 (traducción y notas de M. CONDE), pág. 77. 448 Véase MIR PUIG, S., Dogmática creadora y política criminal, en "Revista jurídica de Cataluña", 3, 1978, págs. 658 y ss.; Id., Introducción a las bases, cit., págs. 345 y 346. ^Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 199. 450 BINDING, K., Grundriss des deutschen Strafrechts, A. T., 6a ed., Leipzig, 1902, pág. VI. 45 'DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal en Europa a principios del siglo XXI, cit., pág. 53.

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vención. Pues existe el riesgo cierto de que esa Política Criminal sea la del legislador -no la que reclama la realidad-; que se desenvuelva sumisa al sistema y no aporte nuevos saberes y conocimientos452 por carecer de objetivos propios, autónomos. Dicha Política Criminal, intrasistémica, sería una modalidad más del saber autopoyético cerrado en si mismo, incapaz de dialogar con la realidad o que confunde ésta con su mundo normativo453. Un Derecho Penal orientado a sus consecuencias, que no se conforme con cumplir una mera función retributiva, pedagógica o de reafirmación ideológica de ciertos valores es mucho más exigente, tanto en el ámbito metodológico como en orden a la legitimación política de sus objetivos e intervención. El penalista no puede refugiarse ya en su mundo normativo, ni en un razonamiento de estilo argumentativo, limitándose a fundamentar la solución correcta en el momento de interpretar y aplicar las reglas del sistema454. Tiene que contrastar empíricamente los objetivos perseguidos y las consecuencias reales de la intervención penal. Un Derecho Penal orientado a valores "constitucionales", incluso, seguiría respondiendo a un vacío modelo idealista y autopoyético si no confronta aquellos con la realidad empírica, si sus objetivos (vg. la reinserción del penado) no descansan en un conocimiento científico de la infraestructura real histórica y concreta del castigo sino en "intuiciones criptorretributivas" disfrazadas de fines y metas sublimes, que se frustran en el día a día; o si no se trata de genuinos objetivos (ex ante) del legislador, sino de meras técnicas argumentativas orientadas a legitimar ex post soluciones adoptadas con criterios meramente normativos455. Procede, pues, verificar empíricamente tanto los objetivos del proyecto legislativo (el "input") como las consecuencias reales de la intervención penal y la materialización efectiva de aquellos (el "output")456. Por otra parte, y en orden a su legitimación democrática, el Derecho Penal tiene que reforzar el consenso social que le sirve de fundamento, porque ya no basta la autoridad formal del poder público que lo establece y aplica, ni el estilo aristocrático de las magistraturas que gestionan su ejercicio, ni la dogmática académica y profesional que lo inspira, cerrada en sí misma457. El saber jurídico penal debe asumir una nueva lógica discursiva cuyo presupuesto es la accesibilidad y la controlabilidad del mismo, así como la incorporación de conocimientos más cuantificables, más descriptivos, en definitiva, más verificables458.

452

DONINI, M., Método democrático e método scientifico nel rapportofra diritto pénale e política, en RIDPP, 2001, págs. 27 y ss.; del mismo: Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 53. 453 DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., págs. 53 y 54. 454 Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 53. El autor critica la pretensión de ROXIN de orientar las categorías del sistema a las exigencias políticocriminales, advirtiendo que su teleologismo sigue siendo fiel al sistema (autopoyético) y no aporta nuevos saberes ni conocimientos. No es la genuina Política criminal que dialoga con la realidad sino que confunde ésta con el sistema. 455 Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 54. 456 Asi, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 53. 457 Así, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 55. 458 Así, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 55.

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Ahora bien, la aproximación de la ciencia del Derecho a la realidad, y la metodología interdisciplinaria tienen también sus limitaciones. Porque el ámbito específico del Derecho no es el del "ser", sino el del "deber ser". Tan nefasto me parece el oscurantismo que aisló, durante mucho tiempo, a nuestra ciencia de la realidad social, como la frivola recepción de todo dato procedente del mundo empírico, amparada en el prejuicio positivista de la exactitud y superioridad de las ciencias naturales respecto a las del espíritu. Es imprescindible una actitud realista, crítica, desmitifícadora y prudente. Cada vez somos más conscientes de la necesidad de volver los ojos a las ciencias empíricas para dar contenido material a las categorías del sistema459. Pero, cada vez más también y desde el rigor y precisión de los conceptos jurídicos (la "lógica férrea de los conceptos clasifícatorios" a la que se refería RADBRUCH), constatamos como las denominadas "ciencias exactas" ... no lo son tanto. Que tampoco existe una zona neutra, ni unos resultados inequívocos y asépticos. No hay tales "bancos de datos". Del mismo modo que el propio concepto de delito y de control social devienen hoy problemáticos, asistimos hoy a un proceso de desmitifícación del dato, de problematización del mismo. Se quiera o no se quiera, el dato, también requiere de una teoría y de una interpretación460, sin las que sería material inservible, apto sólo para el "cementerio de cifras". El dato, en sí, no dice nada: un mismo dato -el de la elevada cifra negra461, por ejemplo- en el delito de aborto se invoca para fundamentar la descriminalización, mientras que en el de cohecho o el fraude fiscal, sirve para clamar por un perfeccionamiento de las técnicas de control y persecución del crimen. Detrás de una tesis, aparentemente neutra, se esconde, a veces (y como alguien ha dicho), la trampa propagandística462 de quienes sólo persiguen ratificar unos postulados ideológicos de forma que la verificación del dato no cumple más que la pobre función de coartada. Y si el jurista, con su aproximación al mundo real, busca una mayor seguridad, no estaría mal observar cómo en las ciencias naturales -y en la Criminología, por ejemplo- se han abandonado desde hace tiempo las pretensiones de exactitud y certeza; como se ha advertido, es obvio que entre el desarrollo de las teorías criminológicas y la seguridad del conocimiento empírico, existe en la actualidad un significativo abismo; que los esquemas "monocausales" han sido sustituidos por planteamientos plurifactoriales más relativizadores y modestos; y la explicación "causal y explicativa", por "teorías", "hipótesis", "relaciones", "conexiones", "correlaciones", "covariantes", "modelos", "postulados" y "generalizaciones empíricas" más aptos para comprender los fenómenos de las ciencias humanas y sociales463. Es más, no falta quien afirme que estamos llegando al punto cero464 de la Criminología

459

Así, MUÑOZ CONDE, F., Introducción al Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1975, pág. 181. Toda intepretación de resultados criminológicos se hace en función de una teoría. Así, KAISER, G., Criminología, cit., pág. 143. En igual sentido, demostrando la imposibilidad de derivar las decisiones político- criminales directamente de la observación criminológica, prescindiendo de valoraciones ideológicas: ZIPF, H., Kriminal Politik, Eine Einführung in die Grundlagen, 1973, pág. 9 46l Cfr., ZIPF, H., Kriminal Politik, cit., pág. 9. 462 Así, KAISER, G., Criminología, cit., pág. 158. 463 Por todos, KAISER, G., Criminología, cit., págs. 143 y 144 (y bibliografía allí citada). 464 Así, KUTCHINSKY, citado por KAISER, Criminología, cit., p. 161. 460

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y que el crimen, hoy por hoy, sigue siendo un acertijo465, por ausencia del indispensable consenso paradigmático, requerido por el saber científico en cuanto a su etiología y explicación. Y, ¿qué papel desempeña el sistema en la metodología que se propugna?466. El pensamiento sistemático -de todos es sabido- atraviesa una profunda crisis, debida, tal vez, más a los excesos del positivismo que a su propia estructura y función467. Porque el positivismo redujo la centenaria polémica sobre el delito a una polémica sobre el sistema468. En palabras de NOLL, se trataba de una auténtica peregrinación de las categorías conceptuales a través de los diversos estadios del sistema469. Se alzaron así majestuosos edificios, plenos de lógica y rigor, pero víctimas de su inflexible congruencia, del automatismo de los conceptos generales y de la simplificación inherente a todo método abstracto y generalizador, que termina por desconocer las exigencias de la justicia material y de política criminal; sistemas perfectos, pero encerrados en sí mismos, incomunicados con la realidad y con el problema, insensibles a las características del caso concreto470. "Del caos se levanta un cosmos, de la revuelta masa, una grandiosa obra de arte: el palacio encantado del Derecho", decía gráficamente SOHM, al describir el proceder metódico positivista471. El sistema, a mi juicio, no es el estadio final de toda elaboración dogmática, sino un momento de la misma472. En todo caso, un cauce, no un corsé; un medio, no un fin. Flexible, provisional, abierto al problema473, se justifica no por sí mismo, por

465

Así, LANGE, citado por KAISER, Criminología, cit., pág. 153. Como apunta NAUCKE, W. (Tendenzen, CIT., pág. 53), se observa en la actual Ciencia Penal una clara tendencia hacia la relativización del sistema. Los dogmas penales y el propio sistema se consideran en todo caso como un objeto más entre los objetos varios que interesan a la Ciencia Penal. La dogmática tradicional es contemplada, incluso, con desgana. "Parece, pues -afirma NAUCKE- que ha pasado ya el tiempo de los grandes sistemas dogmáticos ..."; "el aparato conceptual heredado se administra sin ingenio; y, en la medida en que la Ciencia Penal se presenta hoy como Dogmática moderna, dinamiza, esto es, politiza su objeto" (pág. 53). Sobre el "sistema" del actual Derecho Penal, en la doctrina alemana, vid.: ROXIN, C , Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2a ed., 1973; HASSEMER, Strafreschtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1974 (Reinberk, Hamburgo). En nuestra doctrina, MIR PUIG, S., Dogmática creadora y Política Criminal, en "Revista Jurídica de Cataluña", 3, 1978, págs. 105 y ss.; del mismo autor, Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático del Derecho, 2a ed., Bosch, 1982); del mismo, Sobre la posibilidad y límites de una ciencia social del Derecho penal, en Derecho Penal y Ciencias Sociales (edit. MIR PUIG), Barcelona, 1982, págs. 9 y ss.; GIMBERNAT ORDEIG, E., ¿Tiene un futuro la dogmática jurídicopenall, en Problemas actuales del Derecho Penal y procesal, Salamanca, 1971, págs. 87 y ss.; MUÑOZ CONDE, F., en Introducción a la Política Criminal y Sistema de Derecho Penal de ROXIN, C , Bosch, Barcelona, 1972, págs. 5 y ss. 467 Así, ROXIN, C , Política criminal y sistema, cit., págs. 24 y 25. 468 Cfr. MUÑOZ CONDE, E, Introducción, cit., pág. 179. 469 NOLL, en ZStW, 77, 1965, págs. 1 a 4. 470 En este sentido crítico, véase ROXIN, C , Política criminal y sistema, cit., págs. 35 y ss. y 79 y ss. 471 SOHM, en JZ, 1909, pág. 1.021. 472 Así, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 334. 473 Sobre el significado del "sistema", véase COING, H., Juristische Methodenlehre, W. de Gruyter, Berlín, 1972, pág. 59. 466

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su sola coherencia y rigor lógico, sino por sus resultados y función. Evidentemente, la justicia o conveniencia de una solución concreta no tiene por qué fundamentarse en la deducción, ni pasar por el tamiz de las Categorías del sistema474. El tratamiento, por ejemplo, del error de prohibición o las funciones del concepto de "acción ", no pueden depender, sin más, de que el dolo se emplace en el tipo del injusto o en la culpabilidad, ni de apriorismos ontologicistas, sino de la contemplación del caso concreto y de las necesidades de justicia y de política criminal475. ¡De poco sirve, como se ha dicho, la elaboradísima dogmática del dolo -hay siete u ocho tesis diferentes respecto a cuál ha de ser su correcto emplazamiento- si luego se abandona el examen del contenido material e infraestructura psicológica que subyace a ésta y otras categorías! ¡O si se acude, para explicarlas, a trasnochadas concepciones asociacionistas o mecanicistas!476. La posibilidad, que brinda el sistema, de dominar una materia, de abarcarla, de clasificarla, de localizar y emplazar correctamente un problema no es, por sí sola, un principio de solución del mismo477. Pero, con ello no propugno sino una prudente revalorización del pensamiento aporético o problemático™. Prudente, pues éste obliga a partir siempre de cero479 y no ofrece las mismas garantías de objetividad y certeza que el pensamiento sistemático. El sistema, en último término, representa un principio ordenador inherente a toda actividad científica. E irrenunciable en la ciencia del Derecho, precisamente 474 Gusta resaltar a la moderna doctrina, que la Ciencia Penal es una ciencia "práctica" y no una "ciencia de profesores". Que no debe ser mera "retórica academicista", sino una ciencia "volcada hacia la realidad", por utilizar la conocida expresión de WÜRTENBERGER. Nada puede objetarse contra esta evidencia. Lo que sí merece destacarse, como hace NAUCKE, W. (Tendenzen, cit., págs. 54 a 61) es la creciente "politización" que se acusa en las orientaciones de los últimos lustros -tal vez por el impacto de las ciencias sociales- y el progresivo interés por temas y aspectos relacionados con la "praxis" y la "legislación" (op. cit., pág. 54). La mayor parte de la producción científica -añade NAUCKE- tiene como objeto sugerir reformas de la legislación o soluciones alternativas a ésta; o son trabajos que versan sobre la "praxis": pero más con relación a los tribunales, que a los abogados o fiscales. Y es que, al no contemplarse la ley como materia prima para su posterior elaboración dogmática y sistemática, se prefiere sugerir otras leyes mejores o insinuar qué contenido o interpretación puede obtenerse, en la práctica, de preceptos insatisfactorios (op. cit., pág. 54). Es como si se pensara que el legislador y la praxis conocen mejor su oficio (la realidad) que la propia Ciencia, pues ésta no aporta una comprensión más sólida, profunda y mejor que aquéllos (op. cit., págs. 55). La consecuencia de esta situación -desprovechosa para el Derecho Penal- es que ya no interesa si el penalista es causalista o finalista, o partidario del concepto "social" de "acción", sino si es más o menos "liberal", si es "progresista" o "conservador", "filantrópico" o "utópico", etc. (op. cit., pág. 55). Por ello, resulta aventurado resaltar tendencias inequívocas y seguras en el pensamiento contemporáneo, que sigue un vacilante "zig-zag" (op. cit., p. 61). 475 Así, MUÑOZ CONDE, E, Introducción, cit., págs. 179 y ss. 476 Cfr. MUÑOZ CONDE, F., Introducción, cit., pág. 181. 477 Lo único que aporta el sistema es un "principio ordenador" indispensable, desde luego, y garantía de seguridad jurídica. Por eso afirmaba LISZT: "Sólo la ordenación de los conocimientos en el sistema garantiza aquel dominio sobre todas las particularidades del caso, seguro y siempre dispuesto, sin el cual la aplicación del Derecho es siempre un diletantismo, abandonada al caos y a la arbitrariedad" {Strafrechtslehre, Aufsatze und Vortrage, I, 1905, págs. 212 y ss.). 478 Una interesante contraposición: saber "sistemático" -saber "aporético", en COING, H., Juristische Methodenlehre, cit., págs. 54 y ss. 479 Así, MUÑOZ CONDE, F, Introducción, cit., pág. 182.

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porque ésta es cada vez más "una ciencia práctica que una ciencia de profesores"480. La renuncia a unos criterios generalizadores y diferenciadores supondría, sin duda alguna, un retroceso de varios siglos hacia el caos y la inseguridad481. Pero no cabe duda que tanto la vieja Dogmática como el sistema han experimentado una evolución muy significativa a lo largo de los últimos lustros. La vieja Dogmática deductiva, construida sobre la base de principios axiomáticos (vg. culpabilidad, personalidad de las penas, resocialización, etc.) o sobre categorías y esquemas conceptuales de niveles ascendentes (acción, antijuricidad, culpabilidad, punibilidad, etc.) se halla en crisis, porque solo sirve para clasificar un caso previamente resuelto o para justificar la solución correcta de aquel de acuerdo con un determinado estilo argumentativo que, sin embargo, hoy ya no ostenta el monopolio del razonamiento lógico-jurídico482. De hecho, la Dogmática deductiva tradicional se ha convertido en un desván de razonamientos que, en la resolución de los casos, se utilizan junto con otros muchos argumentos de la más variada índole: exegéticos, teleológicos, prácticos, políticos. Como los propios principios de orden constitucional, las reglas de la Parte General del Código, los fines de la pena, las categorías fundamentales del sistema, etc.483. En consecuencia, el sistema es cada vez más abierto, y no solo en el plano de las fuentes del nuevo Derecho Penal (proceso de europeización) sino en el estrictamente argumentativo; y su laboriosa reconstrucción no se lleva a cabo partiendo de ciertos axiomas, de forma apriorística, sino explorando un "archipiélago de islas jurídicas"484, de suprasistemas y subsistemas, cuyo epicentro, excepto en el caso de España, se localiza en la legislación "extra Codicem"485. La Dogmática tradicional se ha flexibilizado4*6. Dicho fenómeno, se observa con preocupación por los teóricos en una pluralidad de supuestos, por ejemplo: cuando se sustituye la causalidad omisiva, sin más, por el incremento del riesgo4*1; o cuando se prescinde de criterios científicos seguros en la verificación del nexo causal4™; o incluso cuando se objetiviza el dolo eventual para facilitar su apreciación, esto es, por razones probatorias. Sin embargo, la mencionada flexibilización suele ser bien recibida cuando opera en otros ámbitos, propiciando fórmulas menos estigmatizantes para la solución de los conflictos (vg. mediación, conciliación,

480 Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 332. También, WELZEL, H., (Das Strafrecht, cit., pág. 1), ha resaltado este carácter esencialmente práctico de la Ciencia del Derecho ("no sólo porque sirve a la Administración de la Justicia, sino, sobre todo, en un sentido más profundo: en cuanto es una teoría del actuar humano justo e injusto, de forma que sus raíces más profundas se hunden hasta los principios fundamentales de la filosofía práctica"). 481 Así, ROXIN, C , Política Criminal y sistema, cit., págs. 23 y 24. 482 Así, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 49. 483 Vid., DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 50. 484 Así, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 50. 485 Cfr. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 50, nota 14. 486 Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 50. 487 Vid. DONINI, M., La causalitá omissiva e Vimputazione per Vaumento del rischio, en: RIDPP, 1999, págs. 32 y ss. 488 Cfr. STELLA, Giustizia e modernitá, Giuffré, 2002.

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reparación del daño, "diversión", etc.). Se celebra, entonces, que refleje una nueva cara de la justicia penal, menos autoritaria, más comunicativa y dialogal, menos retribucionista y más sensible a las exigencias de la prevención especial489. RADBRUCH se refirió en su día a la férrea lógica de los conceptos y categorías clasificatorias. Hoy, sin embargo, se admiten diferencias cuantitativas entre universos jurídicos antagónicos o alternativos; o, si se prefiere: variaciones cuantitativas entre los distintos niveles de aplicación de los principios en un mismo ordenamiento que, por tanto, pueden realizarse en mayor o menor medida. Es la denominada "lógica fuzzy"490, que sustituye la vieja alternativa lógica del "todo o nada" por un novedoso "tertium datur"491. Estaflexibilidadcategorial se observa en la proliferación defigurasintermedias llamadas a acoger los supuestos conflictivos que se sitúan en la zona limítrofe del dolo y la culpa (vg. la "mise en danger", del Derecho francés, o la "recklessness" angloamericana)492. Y ha propiciado un interesante debate doctrinal en torno a los límites del paradigma causal en la autoría y la participación o a propósito de la mera imputación por el riesgo en la causalidad omisiva493.

3.2.3.

El proceso de "privatización " del sistema penal

En cuanto a las tendencias privatizadoras del Derecho Penal y sus muy diversas manifestaciones {conciliación, mediación, conformidad, etc.); y a la denominada lógica de la negociación, que ha irrumpido en el ámbito penal minando los pilares de la cultura idealista tradicional de la pena, justa y merecida, me remito a otro lugar donde he examinado detenidamente un fenómeno que trasciende la flexibilización de la dogmática o determinadas orientaciones puntuales en el seno de la Ciencia Penal494. Lo cierto es que afectan no sola la concepción tradicional de la pena sino la propia función del juez y el rol del proceso495. Las muy diversas y heterogéneas manifestaciones del citado proceso de privatización del sistema penal requieren un análisis singularizado y realista porque, en último término, la relevancia y significación de las mismas depende de que afecten

489

En este sentido, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 50. Sobre la llamada "lógica fuzzi", vid. DONINI, M, Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 51, nota 17. 49l Cfr. CURI, Tertium datur. Dal Common law al civil law. Per una scomposizione tripartita deWelemento soggetivo del reato, Milano, 2003 (Giuffré). Cfr. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 51, nota 18. 492 Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 51, nota 18; también, SILVA SÁNCHEZ, J.M'., La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 84, nota 152. Cfr. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A., vid. supra, capítulo II, apartado VII.c. 493 Cfr. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 52. 494 Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., capítulo XXIV, 4, 1' a 6': el modelo integrador (conciliación-reparación); del mismo: vid. supra, capítulo I, apartado II.b. 1 a 4 (actuales tendencias privatizadoras del Derecho Penal: conciliación, justicia negociada y principio de oportunidad, conformidad, etc.). 495 Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pág. 49. 490

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o no afecten -o lo hagan en mayor o menor medida- al núcleo del propio "ÍMS puniendV. Porque si incidieran solo en zonas periféricas del mismo no habría motivo alguno de alarma. El caso de los "delitos privados' o lísemiprivados ", por ejemplo, no parece problemático. Se trata de una opción políticocriminal, en principio razonable, bien por la naturaleza del bien jurídico, bien porque no tiene mucho sentido iniciar un procedimiento contra la voluntad del perjudicado cuya colaboración procesal es decisiva. Cabe no obstante discutir el acierto del legislador en supuestos concretos donde la trascendencia del bien jurídico no parece justificar que la iniciación del procedimiento se condicione a la previa presentación de una denuncia o querella del perjudicado. El principio de oportunidad, acogido en el artículo 18 de la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor; y la conformidad (artículos 784.3°, 787, 800.2° y 801 de la LECr.; y artículos 32 y 36 de la L.O. 5/2000, de 12 de enero), merecen una valoración más cautelosa en cuanto instituciones foráneas basadas en objetivos puramente utilitarios y de economía procesal (mejora del rendimiento estadístico del sobrecargado sistema legal) que pueden vulnerar, en su caso, las garantías constitucionales del administrado y los principios rectores del propio proceso. Urge limitar rigurosamente el ámbito de aplicación de uno y otra, intensificando, desde luego, el control jurisdiccional sobre su funcionamiento. La experiencia que arroja la praxis cotidiana del artículo 18 de la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor, debiera constituir un motivo de reflexión y alerta. En cuanto a la conciliación (conciliación, mediación, etc.), reconocida en el artículo 19 y en el 51.2° de la L.O. 5/2000, de 12 de enero, ya citada, su problemática se relativiza ya que ésta no la configura como fórmula alternativa de enjuiciamiento extramuros del sistema sino con un alcance mucho más limitado y siempre en el marco jurisdiccional. Sin embargo, su parca regulación legal, plagada de lagunas; y la flexibilidad y desformalización muy acusadas de la L.O.R.R.P.M., que no exige explícitamente el arrepentimiento del infractor y concede plenos efectos al acuerdo conciliatorio (incluso si aquel se halla cumpliendo la medida), potencian la vis expansiva tendencial de esta institución favorecida por el colapso de un sistema sobrecargado de expedientes del que se espera un óptimo rendimiento estadístico. Parece necesaria, por tanto, una regulación más acabada de la conciliación. Y sobre todo, un riguroso control jurisdiccional, que evite extralimitaciones, excesos y corruptelas. Punto de partida ha de ser la precisa determinación de su ámbito material y marco objetivo de acción, problema complejo porque ni parece viable la conciliación en el caso de delitos de cierta gravedad (por razones elementales de prevencióngeneral); ni lo es, tampoco, para infracciones de mínima importancia, ya que no se justifica entonces (por un criterio básico de "proporcionalidad") el laborioso, lento y complejo esfuerzo pedagógico -y los costes- que la conciliación implica, ni la intensificación del control penal, sutil pero efectivo, que supone. La privatización del sistema penal merece un juicio matizado cuando opera en el ámbito de la prevención del delito. La participación de asociaciones privadas (de vecinos, de víctimas) puede ser positiva si se evita un pernicioso clima social de

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miedo al delito, psicopatológico, fuente de toda suerte de excesos (autodefensa) que perjudica la propia labor policial y se proyecta injustamente sobre ciertas minorías. Sin embargo, el fenómeno más reciente de la "gestión privada de la seguridad" parece censurable y regresiva. Implica una lamentable dejación de funciones por parte de los poderes públicos, antisocial, además porque solo tienen acceso a la misma no quienes más la necesitan sino quienes cuentan con capacidad para financiarla. Por último, la colaboración (siempre interesada) de la iniciativa privada en el delicado ámbito de la ejecución de la pena privativa de libertad a través de conciertos con las Administraciones Públicas para suplir las carencias de medios e infraestructuras de éstas merece, aunque matizadamente, serias reservas. En primer lugar, porque aceptar dicha colaboración significa aceptar que -directa o indirectamente- el móvil lucrativo haga acto de presencia en el ámbito del cumplimiento y ejecución (¡la hora de la verdad!) de la pena estatal, de la pena pública. En segundo lugar, porque la particular "eficiencia" de la iniciativa privada solo se justifica en coyunturas excepcionales, no como estrategia ordinaria. Existe el riesgo, en otro caso, de que lejos de suplir un déficit puntual del sistema público, acabe operando como pretexto o coartada indefinida para no dotar suficientemente a éste de los medios y servicios necesarios. Por último, porque abierta ya la brecha de la participación de la iniciativa privada en el sistema penal será difícil frenar la peligrosa dinámica que ésta activa. El siguiente paso serán las cárceles privadas, si se respeta coherentemente la misma lógica.

3.2.4.

El proceso de europeización del Derecho Penal y sus diversas implicaciones (metodológicas, dogmáticas y políticocriminales)496

Se ha dicho, con razón, que la realidad del Derecho Penal europeo ha desbordado a la Ciencia Penal497. En el Consejo de Europa y el Consejo Europeo, en el Conse-

496

Sobre el proceso de europeización del Derecho Penal, vid., VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática penal europeas, en: Revista Penal. La Ley, n° 11 (2003), traducción de ADÁN NIETO MARTIN, págs. 138 y ss.; SATZGER, Die Europáisierung des Strafrechts, 2001, págs. 719 y ss.; SCHRÓDER, Europaische Richtlinien unddeutsches Strafrecht, 2002, págs. 467 y ss.; CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Español, cit., págs. 192 y ss.; CHOCLAN MONTALVO, J.A., Hacia la unificación del Derecho Penal comunitario. El Corpus Iuris europeo, LL, 1998, págs. 1916 y ss.; GRASSO, La formación de un Derecho Penal de la Unión Europea, en: P.J., 52 (1998), traducción de R. CARNEVALI RODRÍGUEZ, págs. 177 y ss.; MESTRE DELGADO, E., El Derecho Penal de la Unidad Europea, en: Libro Homenaje a A. BERISTAIN, págs. 575 y ss.; MORALES PRATS, F., Los modelos de unificación del Derecho Penal de la Unión europea. Reflexiones a propósito del Corpus Iuris, en: Revista Penal, 3 (1999), págs. 29 y ss.; SGUBBI, F., Derecho Penal comunitario, en: Cuadernos de Política Criminal, 58 (1996), traducción de M. QUINTANAR, págs. 89 y ss.; TIEDEMANN, K., La armonización del Derecho Penal en los Estados miembros de la Unión europea, en: Anuario de Derecho penal, 1996, págs. 385 y ss.; SCHÜNEMANN, B., El refinamiento de la dogmática jurídico-penal ¿ Callejón sin salida en Europa ?. Brillo y miseria de la ciencia jurídico-penal alemana. En: Temas actuales y permanentes del Derecho Penal después del milenio. Madrid, 2002 (Tecnos), págs. 11 y ss. 497 Así, VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., pág. 138.

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jo de la UE y en la Comisión de la Comunidad se elabora desde hace algún tiempo una verdadera Política Criminal Europea. Una de sus manifestaciones es la legislación penal marco, procedente de los Convenios del Consejo de Europa y de la Unión Europea, de las directivas comunitarias y decisiones marco. Dicha Política Criminal afecta tanto a la Parte General, como a la armonización de las penas, al Derecho Penal Internacional o a la responsabilidad de las personas jurídicas. Y, desde luego, ha conformado vastos dominios de la Parte Especial, en materias de tanta trascendencia como, por ejemplo; el blanqueo de capitales, abuso de información privilegiada, corrupción, protección penal de la competencia, falsificación del euro y de otros medios de pago, criminalidad organizada, tráfico ilegal de drogas, de personas, abusos sexuales de menores, pornografía infantil, criminalidad informática, delitos contra el medio ambiente, terrorismo, racismo y xenofobia. Por otra parte, la realidad penal europea ha revolucionado la cooperación penal y policial entre los países de la Comunidad, como demuestran los términos Schengen, Europol, Eurojust, OLAF o la orden de detención europea498. Al hilo de este Derecho Penal europeo ha ido desarrollándose, tímidamente, su Dogmática; una Dogmática independiente de instancias y modelos nacionales, en pugna constante con la del ordenamiento más innovador e influyente del mundo: el de los Estados Unidos de América499. Dicha "Dogmática penal europea", poco elaborada, no supera la mera enunciación de principios generales poco comprometidos, salvo excepciones puntuales500. Pero hay algo evidente: asistimos a un proceso irreversible frente al que no tienen sentido ciertos prejuicios nacionales. ¿Cuáles son las claves y tendencias de dicho proceso de europeización? ¿A través de que vías se llevará a cabo la integración de los derechos penales nacionales en marcos unitarios superiores?. Siguiendo a VOGEL, J.501, creo que se pueden establer tres criterios elementales: 1) El proceso de europeización del Derecho Penal ha de caracterizarse, en primer lugar, por el principio de apertura metodológica502, esto es, todas las posiciones, sean ontológicas o normativas, lógicas o funcionales, comprometidas con la idea moderna de la efectividad o con los viejos principios liberales de la tradición europea, son igualmente válidas. Contra lo que se mantiene por algún sector de la doctrina alemana, no cabe discutir qué método -con exclusión de los demás- es el más adecuado al contexto europeo, porque no lo hay503. En los centros donde se elabora el Derecho Penal europeo, es decir, en el Consejo de Europa, en la UE, y en

498

Vid. VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., pág. 138. Cfr. VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., págs. 138 y 139. 500 Vid. VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., pág. 138, quien cita como excepción a la dogmática alemana poco "comprometida" a su maestro K. TIEDEMANN, verdadero pionero del Derecho Penal europeo. 501 Vid. VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., pág. 138. 502 Sobre el pluralismo y la apertura metodológica, vid. VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., págs. 141 y 142. En puridad, sin embargo, no se trata de una actitud de apertura, ni de pluralismo metodológico, sino de relativismo metodológico. 503 En Alemania, la línea criticada por VOGEL, es la de SCHÜNEMANN, B., en ROXIN FESTSCHRIFT, 2001, págs. 2 y ss. y 12 y ss. Cfr. VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., pág. 142. 499

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los correspondientes tribunales, tal apertura metodológica es una condición de las posibilidades de integración europea que se aprecia cotidianamente, no una mera declaración normativa504. 2) En segundo lugar, el proceso de europeización del Derecho Penal otorgará, necesariamente, prioridad al pensamiento problemático frente al pensamientos sistemático, y a la solución de los problemas antes que a las cuestiones conceptuales y categoriales505. Ello parece especialmente difícil de aceptase en Alemania, donde el pensamiento sistemático, abstracto-deductivo, ha alcanzado cotas más elevadas que en cualquier otro país europeo. En efecto, es una opinión muy extendida en Alemania que una dogmática orientada al caso, al problema, que no opere deductivamente con conceptos y categorías integrados, a su vez, en un sistema de relaciones lógicas, constituye una contradictio in adiecto506. Se piensa, en consecuencia, que es imprescindible acoger una dogmática construida sobre el sistema y sus categorías, afirmándose llanamente que un sistema como el alemán construido sobre cuatro categorías (acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) es el más desarrollado y perfecto, razón por la que debiera ser adoptado por el Derecho Penal europeo507. Ahora bien, no puede olvidarse que las formulaciones dogmáticas (esto es, aquellas que se elaboran a partir del Derecho vigente), pueden desarrollarse, también, inductivamente a partir de casos y problemas concretos, como acaece en cualquier "Derecho de casos"508. Además, no cabe imponer ningún modelo de sistema ni de dogmática al Derecho Penal europeo porque éste reconoce el pluralismo metodológico de los derechos penales nacionales, y no sería funcional -ni viable- una homogeneización en este ámbito. Todo lo contrario: como todo proceso de integración parte de lo que une, y, de hecho, los diversos ordenamientos nacionales tienen en común la capacidad comprobada de aportar reglas y criterios de solución de problemas (eso si, por vías distintas) -se argumenta-, la vocación práctica del Derecho acabará concediendo prioridad necesariamente en el citado proceso de integración a la búsqueda de soluciones de los problemas concretos (pensamiento aporético o problemático) sobre las cuestiones sistemáticas y categoriales, que pasarán a un segundo plano509.

504

Vid. VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., pág. 142. El autor, citando a KUHL, advierte que el pluralismo metodológico y la apertura metodológica significan búsqueda del método que arroje mejores argumentos, no arbitrariedad. 505 Así, VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., pág. 142. 506 Cfr. VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., pág. 142. 507 En este sentido, SCHÜNEMANN, B., en: ROXIN FESTSCHRIFT, cit., pág. 11. Cfr. VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., pág. 143. La superioridad del modelo alemán estriba en que es un sistema de red, sin lagunas, capaz de cubrir y sistematizar con sus categorías toda la materia jurídica, creando con sus conceptos, subconceptos y supraconceptos un sistema lógico coherente: a lo que se añade la muy distinta (y superior) estructura argumental de las decisiones judiciales y la existencia de unos mecanismos efectivos de control de la jurisprudencia a través de la Ciencia Jurídica. Por último, el reconocimiento y aplicación, sin fisuras, del principio de culpabilidad, sería otro de los indicadores de las excelencias del modelo alemán (Así, SCHÜNEMANN, B., Temas actuales y permanentes del Derecho Penal después del milenio, cit., págs. 15 y ss.). 508 Cfr. VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., pág. 142, refiriéndose al "Derecho de casos". 509 Vid. VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., págs. 142 y 143, citando a KUHL.

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Más aún, destada el sector crítico y minoritario de la doctrina alemana, por perfecto que fuese un sistema concreto, difícilmente podría imponerse a todos los demás como modelo del Derecho Penal europeo si muchas de sus categorías o de los problemas que éstas suscitan no son comprensibles ni despiertan interés alguno en el barrister inglés o en el maitre francés510. 3) Por último, en el proceso de europeización del Derecho Penal ha de jugar un papel primordial la Política Criminal. Esta ha ocupado en muchos países, por ejemplo, en Alemania, una posición subalterna, siempre subordinada a la Dogmática5U. Hoy dicha situación es insostenible. La Ciencia Penal, si se siente vinculada a los principios democráticos, tiene la obligación de mediar -y traducir las discusiones politicocriminales- entre las instituciones comunitarias, de un lado, y la opinión pública, de otro. La Ciencia Penal no puede seguir refugiándose en la torre de marfil de la Dogmática con discursos difícilmente comprensibles para la opinión pública512. No puede seguir contraponiéndose la Política Criminal, como ámbito "democrático" y la Ciencia Penal como ámbito "aristocrático"513, sino que es imprescindible reconocer toda su dignidad a la Política Criminal: como en su día hicieron F.v.LISZT o M. ANCEL514. Sobre la inte ^nacionalización del Derecho Penal se ha pronunciado recientemente SILVA SÁNCHEZ515, para quien dicho fenómeno, junto con el de las actuales tendencias politicocriminales intervencionistas, antigarantistas, representa uno de los retos de la Ciencia del Derecho Penal contemporánea. Para el autor, la Dogmática penal -y, desde luego, la Politica Criminal- no tienen por objeto un Derecho Positivo dado, sino que pueden aspirar a la supranacionalidad. Cabría, pues, superar mediante el análisis técnico, los aspectos superficiales de cada estructuración nacional de la materia propia del Derecho Penal, con el objeto de hallar una "gramática internacional"516, si bien dicho proceso de unifor-

5l()

Vid. VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., pág. 143. El autor pone el ejemplo del emplazamiento del dolo (si pertenece al injusto, a la culpabilidad o a ambas) . SCHÜNEMANN, B., reconoce que el modelo alemán, a pesar de su coherencia lógica y refinamiento, no es perseguido como modelo por otros muchos países europeos, ni siquiera "tomado en consideración" (Temas actuales y permanentes del Derecho Penal después del milenio. Madrid, 2002, pág. 14). 51 'Con razón observa VOGEL, J., (Política Criminal y Dogmática Penal, cit., pág. 150) que en Alemania existen decenas de Manuales de Derecho Penal y, sin embargo, solo uno, y sin actualizar, de Política Criminal (el de ZIPF, cuya 2a Edición data de 1980). 512 Así, VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., pág. 150. 513 La contraposición es de DONINI, cit. por VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., pág. 150. 514 Así, VOGEL, J., Política Criminal y Dogmática Penal, cit., pág. 150. 515 SILVA SÁNCHEZ, J.Ma., Retos científicos y retos políticos de la Ciencia del Derecho Penal, en: Revista de Derecho Penal y Criminología. Universidad Nacional de Educación a Distancia, n° 9 (2a Época. Enero 2002), págs. 83 y ss. 5,6 Vid. FLETCHER, Conceptos básicos del Derecho Penal. Valencia, 1997 (traducción de F. MUÑOZ CONDE), págs. 19 y ss.; MUÑOZ CONDE, E, en: prólogo a la obra citada de FLETCHER, pág. 14; del mismo: Presente y futuro de la Dogmática jurídico-penal, en: Revista Penal, 5 (enero 2000), págs. 44 y ss. El autor no es optimista respecto a que la dogmática alemana pueda ser la "gramática internacional" que conduzca el proceso de uniformización del Derecho Penal. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.Ma., Retos científicos y retos políticos, cit., pág. 85 y nota 7.

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pero sin insertarlos en el marco de una teoría normativa general523. El modelo continental, por el contrario, entroniza el saber sistemático, el rigor categorial y prima el conceptualismo de sus reglas sobre el rendimiento práctico del propio sistema. Prevalecen, en la dogmática penal continental, las pretensiones cognitivas sobre las prácticas, lo que da lugar a sistemas cerrados, axiomáticos; modelos en los que la interrelación estructural de unas reglas con otras sobre la base de criterios de coherencia interna se reconduce a patrones deductivos524. Para SILVA SÁNCHEZ, una teoría del delito como la desarrollada por la Dogmática alemana podría seguir constituyendo en el futuro el núcleo de la anhelada "gramática internacional" del proceso de uniformización del Derecho Penal, siempre que corrigiese los excesos y limitaciones de los sistemas cerrados, axiomáticos y deductivos525. Esto es, tendría que desarrollar sistemas abiertos a las exigencias políticocriminales y a lasfinalidadespropias del Derecho Penal526. Y, además, tendría que incorporar e integrar en el sistema, junto a las reglas de imputación, los factores constitucionales, procesales y de determinación de la pena, como hacen los modelos del "common law"527, potenciando así una mayor vinculación de aquel con la práctica y con las nuevasfigurasdel Derecho Positivo528. A mi juicio, sin embargo, no creo que la teoría jurídica del delito elaborada por la Dogmática alemana pueda configurar, en un futuro, la añorada "gramática internacional" del proceso de uniformización del Derecho Penal. Por el contrario, dicha Dogmática, a pesar de su perfección lógica y sistemática, pierde peso específico conforme avanza, día a día, dicho proceso. Mi escepticismo no creo carezca de fundamento. La mencionada "Dogmática deductiva", a un modo de ver, es mucho más que un "modelo teórico", que una "opción" de las diversas que conoce el escenario jurídico europeo; antes bien, expresa la propia concepción del Derecho de un pueblo y hunde sus raíces profundas en una larga y fructífera tradición histórica. De hecho, la llamada "teoría jurídica del delito", more germánica, constituye, sin duda, la aportación más representativa -y, al propio tiempo irrenunciable- del "genio alemán": el pensamiento "abstracto deductivo". Dudo, por ello, que dicha "Dogmática deductiva" pueda hacer el esfuerzo de adaptación al que se refiere Silva Sánchez; esfuerzo que, por otra parte, implicaría la renuncia a sus "esencias": una genuina inmolación, poco esperable de quien está convencido de su superioridad lógica y jurídica como sistema. Sospecho, por el contrario, que en un contexto de confrontación de modelos, como el actual, el proceso de internacionalización y globalización del Derecho Penal genere en algunos ordenamientos nacionales actitudes y síntesis; y que los reclamos de integración se vivencien, sin motivo alguno, como gestos hostiles contra aquellos.

mización se limitaría lógicamente a aquellos países que compartan un horizonte común valorativo elemental. Pues, respecto a los ordenamientos de países pertenecientes a culturas no occidentales; no tiene sentido plantear la viabilidad del citado proceso de internacionalización supra o intercultural sino solo que la praxis politicocriminal de los mismos respete ciertos límites asociados a la dignidad humana y los derechos fundamentales517. Según SILVA SÁNCHEZ, por tanto, existe un mínimo común universal, de protección y garantías, vinculado a la naturaleza de la persona, más allá del relativismo socio-cultural de la Política Criminal que predica un conocido sector de la doctrina518. A juicio de SILVA SÁNCHEZ, no obstante, la búsqueda de esa ansiada "gramática internacional" resulta factible entre países que cuentan con una misma tradición jurídica (vg. España, Francia, Italia o Alemania), pero no lo es tanto cuando pertenecen a contextos sociojurídicos heterogéneos (vg. tradición jurídica continental versas la del "common law") aunque cuenten con reglas de imputación paralelas. Como observa el autor, las diferencias entre uno y otro modelo son obvias y trascendentales: en primer lugar, las reglas de imputación del Derecho penal anglosajón no se integran en nada parecido al "sistema estructurado" de la teoría del delito del modelo continental; en segundo lugar, dichas reglas de imputación no aparecen radicalmente separadas de las instituciones constitucionales, procesales y de la determinación de la pena en el modelo del "common law"; por último, el proceder del juez anglosajón difiere del proceder del juez continental: para el primero, las reglas de imputación se muestran como instrumentos provisionales, limitados, para aproximarse razonablemente a una solución justa del caso, mientras para el segundo, las categorías, subcategorías y reglas del sistema aparecen, en cambio, como una técnica de justificación de decisiones, presentándolas como derivación correcta de la ley o de otras premisas generales519. En el momento de impulsar el proceso inevitable de uniformización no se pueden ignorar, ni minusvalorar, las diferencias entre uno y otro modelo ya apuntadas. En el Derecho anglosajón, los conceptos y reglas, se integran en un contexto de relación abierto y dinámico520. Se trata, pues, de un enfoque más intuicionista que conceptual o categorial52x; o, si se prefiere, de un tipo de razonamiento basado más en la razonabilidad que en su naturaleza estructurada522. El modelo anglosajón exhibe una inequívoca vocación práctica, y, aunque la elaboración del Derecho Penal en el seno del mismo no sea puramente tópica, lo cierto es que consta de un conjunto de postulados ad hoc para el tratamiento de grupos específicos de casos

5,7 SILVA SÁNCHEZ, J.Ma., Retos científicos y retos políticos, cit., págs. 85 y 86. Así y todo, algún sector doctrinal considera tal pretensión (la de respetar, al menos, la dignidad y los derechos fundamentales de la persona) como "eurocentrista" o expresión de un sesgado "imperalismo cultural" (en este sentido, HÓFFE, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht? Ein phisosophischer Versuch, Frankfurt, 1999, pág. 56. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.Ma., Retos científicos y retos políticos, cit., pág. 86, nota 8. 5ls Retos científicos y retos políticos, cit., págs. 86 y 87. 5l9 Cf. NIÑO, Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito. Buenos Aires, 1980, pág. 102. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M\, Retos científicos y retos políticos, cit., pág. 93, nota 31. 520 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M\, Retos científicos y retos políticos, cit., pág. 88. 52, Vid. NIÑO, Los límites de la responsabilidad penal, cit., pág. 193. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.Ma., Retos científicos y retos políticos, cit., pág. 89, nota 15. 522 Vid. FLETCHER, The Right and the Reasonable, págs. 67 y ss., citado por SILVA SÁNCHEZ, a J.M ., Retos científicos y retos políticos, cit., pág. 89, nota 14.

7g5

523

Vid. NIÑO, Los límites de la responsabilidad penal, cit., pág. 193. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M ., Retos científicos y retos políticos, cit., pág. 89, nota 15. 524 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.Ma., Retos científicos y retos políticos, cit., págs. 90 y 91 y nota 23. 525 Así, SILVA SÁNCHEZ, J.Ma., Retos científicos y retos políticos, cit., pág. 90. 526 Vid. SILVA SÁNCHEZ, J.Ma., Retos científicos y retos políticos, poniendo como ejemplo la conocida construcción de ROXIN, cit., pág. 91. 527 Así, SILVA SÁNCHEZ, J.Ma., Retos científicos y retos políticos, cit., pág. 92. 528 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.Ma., Retos científicos y retos políticos, cit., pág. 93. a

Capítulo X LA CIENCIA PENAL ESPAÑOLA 1. EL ORIGEN DE LA CIENCIA PENAL ESPAÑOLA Proceden dos matizaciones en cuanto a los "orígenes" de la "Ciencia" penal española y al denominado "clasicismo español", de modo especial a la necesidad de distinguir entre "reformadores" y "clásicos", en sentido estricto. Por lo que se refiere al origen de la "Ciencia" penal española, existe una conocida polémica en nuestra doctrina. Para QUINTILIANO SALDAÑA1, la Ciencia Penal española nace ya con ALFONSO DE CASTRO y, concretamente, con su De potestate legis poenalis (1550), que, ajuicio de aquél, sería la "primera exposición sistemática del Derecho Penal". Esta opinión, sin embargo, no es pacífica pues suele objetarse que ALFONSO DE CASTRO fue, más bien, un teólogo, un "filósofo del Derecho Penal, preocupado de servir a la Monarquía y a la religión, dotando de un soporte teológico a la ley penal y al ius puniendi reaV1. Esta segunda opinión me parece más acertada. Pues, sin desconocer el gran interés de valiosas aportaciones de unos y otros autores, en España -al igual que en Italia o en Alemania- los grandes movimientos metodológicos surgen del espíritu de la Ilustración. En este sentido, la "Ciencia" penal española sigue la misma pauta que la extranjera, aunque con mayor retraso y un ritmo propio3. Por ello no hay razón para cambiar de criterio al examinar el pensamiento español. Interesa, ante todo, pues, el movimiento reformista e innovador que, afinalesdel siglo XVIII, somete a crítica la legislación caótica y heterogénea de nuestro país; pensamiento ilustrado que, a pesar de los obstáculos oficiales, penetra en España, inspira la reforma de la legislación de mediados del siglo XVIII y, con cierto retraso respecto a otros países, siembra la semilla de la "Ciencia" penal española. Desde un punto de vista, históricamente más acertado, el fundador de la Ciencia Penal española es LARDIZÁBAL4. En cuanto al clasicismo español, en sentido estricto, para un sector de nuestra doctrina, habría que distinguir entre "reformadores" y "clásicos". Entre los primeros se 1

Adiciones al Tratado de Derecho Penal de F.v.LISZT, Madrid, 1914, I, pág. 306. Así, TOMÁS Y VALIENTE, F., El Derecho Penal de la Monarquía Absoluta. Madrid, 1969, págs. 89 y ss., ibidem. 3 Así, SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., págs. 111 y 112. 4 En este sentido: SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., págs. 114 y ss.; MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 261. 2

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encontrarían LARDIZÁBAL y, además, JOSÉ MARCOS GUTIÉRREZ y RAMÓN SALAS, representantes de las dos líneas ideológicas en que se bifurcó el reformismo: la "ilustrada" y la "utilitaria", respectivamente. Como clásicos cabría mencionar, según esta opinión, a FRANCISCO PACHECO y, posteriormente, a JERÓNIMO MONTES5. Según otro punto de vista muy extendido, sin embargo, el "clasicismo" alcanzaría, también, a los ilustrados y reformadores6. La posibilidad de un tratamiento unitario de unos y otros se fundamentaría en razones de orden metodológico. MIR PUIG7 las sintetiza así: "En efecto, las dos notas que caracterizan al método propio del clasicismo ... aparecen, también, en aquellas dos primeras fases de la actual ciencia penal española. En cuanto a su objeto, no es el Derecho Positivo, sino el Derecho dictado por la razón, entendida ésta en los términos de la Ilustración y del liberalismo. En cuanto al modo de estudiar el objeto, se parte de un método abstracto racionalista. Tal planteamiento metodológico no discrepa en lo esencial del propio de la Escuela Clásica italiana o de los inicios de la ciencia penal alemana ...". Procede, pues, iniciar el estudio de la Ciencia Penal española, con los planteamientos reformistas de los ilustrados y con el de los clásicos, porque unos y otros presentan notas comunes importantes. Ahora bien, sin que las coordenadas "metodológicas" pasen por alto las acusadas diferencias que separan realidades jurídicas, históricas y políticas como las que sirven de base al movimiento reformista y al mundo de los clásicos. Podría observarse incluso, una frontera cronológica. Las dos corrientes innovadoras -la ilustrada y la utilitaria- dominan el panorama de la "Ciencia" penal española hasta la aparición del clasicismo, en su forma ecléctica, que produce en nuestro país el primer impacto de las tendencias de escuela. Las inquietudes liberales de los "clásicos" tardarían en surgir y manifestarse. Pues, desde el esfuerzo de nuestros legisladores de 1822 hasta la cristalización de dicha tendencia clásica, se produce un auténtico "vacío"8. Como afirma DORADO MONTERO, a partir de 1830 y hasta PACHECO, después de los escritores del primer cuarto de siglo, bien puede decirse que el cultivo del Derecho Penal sufre un eclipse9. 2.

ILUSTRADOS Y REFORMISTAS

2.1.

MANUEL DE LARDIZÁBAL

MANUEL DE LARDIZÁBAL (1739-1820), denominado por SALDAÑA "el Beccaria español"10, es el más eximio exponente del pensamiento ilustrado en

LA CIENCIA PENAL ESPAÑOLA

España, esto es, del "cristianismo ilustrado"11, ya que trató de conciliar el racionalismo utilitarista propio de la Filosofía de las Luces con el componente ético y correccional que caracteriza la tradición española desde SÉNECA12. El paralelismo se ha trazado magistralmente por ANTÓN ONECA: "BECCARIA fue un pequeño filósofo de la época de las luces, sin conocimiento directo de la justicia criminal práctica, determinado a escribir por incitaciones de un cenáculo de intelectuales de Milán y con su tono exaltado y elocuente, triunfa en los salones parisienses, saturados de la filantropía del siglo. LARDIZÁBAL, historiador y magistrado, redacta su Discurso después de extractar las leyes criminales vigentes, a consecuencia de una misión oficial y con una base histórica y práctica ausente de aquél13". Su obra, dirigida a los expertos -no al gran público, como la de BECCARIAconstituye un anticipo ya de la codificación, y se contiene de forma extractada en su famoso "Discurso sobre las penas, contraído a las leyes criminales de España para facilitar su reforma" (1782)14. Gira, fundamentalmente, en torno al castigo, y asume, con algunos matices diferenciales y reservas, las principales tesis de la Ilustración. La gestación de este libro se halla vinculada a los propósitos de Carlos III de modificar y ordenar nuestras leyes penales, en la línea renovadora que caracterizase al pensamiento ilustrado en Europa. El Consejo Real encomendó a LARDIZÁBAL un extracto de las leyes penales de la Recopilación con sus concordancias en los demás cuerpos legislativos españoles, siendo el "Discurso" una parte del trabajo presentado al Consejo por el autor. Pero importa más aún destacar las particularidades metodológicas de la obra de LARDIZÁBAL respecto a BECCARIA; ante todo, su mayor "realismo"15. LARDIZÁBAL, con su Discurso, se propone la reforma del Derecho vigente. Parte de éste, pero para modificarlo, y para aproximarlo a unos modelos ideales apriorísticos, a un Derecho racional. Su planteamiento metodológico, pues, es el propio de los clásicos, si bien con una acentuada preocupación por el Derecho vigente: el caótico y heterogéneo conjunto de disposiciones penales que tenía que empezar por ordenar, exponer y sistematizar de acuerdo con el encargo del Consejo Real. Censura LARDIZÁBAL las leyes aún vigentes en España, leyes -dice- que "más parece se escribieron con sangre y con la espada, que con tinta y con la pluma"16, propugnando una urgente y radical reforma de las mismas de acuerdo con la equidad, la justicia y la razón. Acepta LARDIZÁBAL, pero sólo matizadamente, la concepción contractualista (la teoría del contrato social) ilustrada conciliandola con la tesis del origen divino del n

5

Así, SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 114 y ss. 6 Así, QUINTANO RIPOLLÉS, A., Curso, cit., I, pág. 75. Sigue, también, esta orientación: MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 262 y ss. 1 Introducción a las bases, cit., pág. 262. 8 Así, SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 133. 9 DORADO MONTERO, E, Balance penal de España en el siglo XIX, pág. 136, cit., por SAINZ CANTERO, ob. cit., pág. 133, nota 1. l0 Sobre la aportación de LARDIZÁBAL, vid., SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., I, págs. 163 y ss. (nota bilbligráfica 10).

789

Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, cit., pág. 94. Así, ANTÓN ONECA, J., Los fines de la pena según los penalistas de la Ilustración, cit., pág. 422. Del mismo: El Derecho Penal de la Ilustración y D. MANUEL DE LARDIZÁBAL. Madrid, 1967. Cfr. SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., I, págs. 163 y 164. l3 Así, ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 34. Sobre el problema, vid., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., págs. 262 y 263, notas 227 y 228. 14 Madrid, Ibarra, 1782 (2a ed. 1828). Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, cit., págs. 93 y 94, nota 46. 15 Así, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 262. 16 Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., I., pág. 165. 12

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

poder. El ius puniendi, por tanto, no deriva sólo del "contrato social", como entendiese BECCARJA17. También se distancia del pensamiento ilustrado ortodoxo al rechazar el principio de la división de poderes, de MONTESQUIEU18, principio que, por otra parte, resultaba incompatible con la estructura del Consejo de Castilla. No obstante, es acérrimo defensor del principio de legalidad de los delitos y las penas y contrario al arbitrio judicial19, si bien LARDIZÁBAL admite la posibilidad de una interpretación extensiva de las leyes penales contraria a la filosofía ilustrada20. De ésta, también, se aparta al rechazar, por ejemplo, el principio de igualdad de los ciudadanos ante la Ley Penal21 y cuando asigna al castigo, como se indicará, una función correccional. Pero la mayor originalidad de LARDIZÁBAL -y su mejor contribución- reside en la teoría de la pena, por su utilitarismo relativo22 o moderado, terreno en el que probablemente supera a BECCARIA23. Para LARDIZÁBAL, la pena sirve a un fin general: la seguridad de los ciudadanos y la salud de la República. Pero, además, debe responder a las exigencias particulares derivadas de otros fines secundarios que condicionan la efectividad del primero. De estos últimos, el principal es "la corrección del delincuente para hacerlo mejor, si puede ser, y, para que no vuelva a perjudicar a la sociedad"; después, la ejemplaridad: "El escarmiento y ejemplo para que los que no han pecado se abstengan de hacerlo" y "la seguridad de las personas y de los bienes de los ciudadanos", junto con "el resarcimiento o reparación del perjuicio causado al orden social o a los particulares"24. La pena, según LARDIZÁBAL, ha de ser impuesta por una autoridad superior y fijada en una ley (principio de legalidad); ser contraria a la voluntad de quien la padece (es un mal, no un bien); personal (nadie puede responder por el delito de otro), fundamentada en la culpabilidad del sujeto y proporcionada al delito cometido; ha de ser, también, pública (por razones de ejemplaridad), pronta (por razones de justicia y utilidad), irremisible en aras al propio efecto intimidatorio del castigo (importa tanto la irremisibilidad como la severidad del castigo mismo), necesaria n Discurso sobre las penas, cit., capítulo I, núms. 5 y ss. y 110 y ss. (separata de la edición preparada por F. BUENO ARÚS, en la Revista de Estudios Penitenciarios, núm. 174. Madrid, 1967). l8 Aunque MONTESQUIEU influyó considerablemente en el pensamiento de LARDIZÁBAL., Vid. ANTÓN ONECA, J., El Derecho Penal de la Ilustración y D. MANUEL DE LARDIZÁBAL, cit., pág. 26 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, cit., pág. 94. ,9 "Sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador. Toda la facultad de los Jueces debe reducirse únicamente a examinar si el acusado ha contravenido o no la ley, para absolverle y condenarle de la pena señalada por ella" (Discurso sobre las penas, cit., capítulo II, núms. 32 y 33, pág. 72). 20 Vid. Discurso sobre las penas, cit., núms. 43 a 46, págs. 75 y 76. Se discute entre los comentaristas si LARDIZÁBAL era o no partidario de la analogía. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, cit., pág. 95, nota 53. 21 Discurso sobre las penas, cit., capítulo IV, II, núms. 56 y 57, pág. 100. 22 Así la califica CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, cit., pág. 95. 23 Así, ANTÓN ONECA, J., El Derecho Penal de la Ilustración y D. MANUEL DE LARDIZÁBAL, cit., págs. 27 y 28. También CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, cit., pág. 96. 24 Discurso sobre las penas, cit., capítulo III, núm. 1, págs. 77 y ss. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, cit., pág. 96, nota 58. Las referencias a la enmienda y cura del ...

LA CIENCIA PENAL ESPAÑOLA

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(se justifica sólo por razones de "absoluta necesidad") lo menos rigurosa posible atendidas las circunstancias y útil ("pues sería ciertamente una crueldad y tiranía imponer penas a los hombres por sólo atormentarlos con el dolor, y sin que de ellas resultase alguna utilidad ,.."25). En cuanto a la pena de muerte, afirma el autor que "imponerla sin discernimiento y con profusión" sería cruel y tiránico. Pero la admite por razones de prevención general para delitos especialmente graves. Sugiere LARDIZÁBAL, pues, "mucha circunspección y prudencia" al prescribirla, limitando la misma a casos de absoluta necesidad26. 2.2.

La orientación ilustrada: J. MARCOS GUTIÉRREZ

Junto a LARDIZÁBAL, debe citarse, también a MARCOS GUTIÉRREZ. Su obra, escrita entre 1804 y 1806 ("Práctica Criminal de España"), rebosa del espíritu liberal y filantrópico de la época, habiendo influido considerablemente en el movimiento reformista y codificador del siglo XIX español. Coincide MARCOS GUTIÉRREZ con LARDIZÁBAL, en las directrices de la teoría de la pena, pero es más acusada su perspectiva "prevencionista" (destacó, por ejemplo, la necesidad de mejorar la instrucción de los ciudadanos para controlar el crimen). A juicio de DORADO MONTERO, en la obra de MARCOS GUTIÉRREZ puede encontrarse ya un esbozo de los "sustitutivos penales" que esgrimiera posteriormente FERRI. La línea reformista iniciada por LARDIZÁBAL se bifurca, según se ha indicado, en dos direcciones: la ilustrada, que encabeza MARCOS GUTIÉRREZ y la utilitarista de RAMÓN SALAS. Metodológicamente, existe una nota común a ambas, que enlaza con los planteamientos de LARDIZÁBAL y que caracteriza a todo el "clasicismo español": el aunar las elucubraciones iusnaturalistas con el estudio del Derecho Positivo27. MARCOS GUTIÉRREZ28 publica entre 1804 y 1806 una Práctica Criminal de España, en la que recoge y ordena toda la legislación criminal vigente, imprescindible para quienes intervenían en la Administración de Justicia. Se inserta, como complemento, en el Febrero Reformado29 y, al final de su tomo tercero, contiene su conocido "Discurso sobre los delitos y las penas".

delincuente han permitido a algún autor considerar a LARDIZÁBAL, precursor del pensamiento correccionalista (así, RIVACOBA RIVACOBA, M., LARDIZÁBAL, un penalista ilustrado, 1964, Santa Fe, pág. 83). 25 Discurso sobre las penas, cit., capítulo II, núms. 11 a 18, y 24 a 31 (pags. 61 y ss.). 26 Sobre el problema, vid. SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., I, pág. 169. 27 En este sentido: MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 263. 28 Sobre J. MARCOS GUTIÉRREZ, vid., JIMÉNEZ ASÚA, L., Tratado, cit., I., pág. 663; SAINZ CANTERO, J., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 121. 29 Febrero reformado y anotado o Librería de Escribanos que compuso D. JOSEPH FEBRERO y ha reformado en su lenguaje, estilo, método y muchas de sus doctrinas, ilustrándola y enriqueciéndola con varias notas y adiciones para que se han tenido presentes las reales órdenes modernas, el licenciado D. JOSEPH MARCOS GUTIÉRREZ, Madrid, 1801.

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

Este ha sido considerado por algunos autores como lo más valioso de toda la aportación de J. MARCOS GUTIÉRREZ30, sin duda, porque con el mismo no se perseguía una mera ordenación y sistematización del Derecho vigente, sino algo más: elevarse al mundo de las ideas, del Derecho racional, meta típicamente ilustrada. Pero desde un punto de vista metodológico debe observarse como el autor responde a esa línea del denominado clasicismo español, caracterizada por el cultivo del Derecho positivo, y de la que sería claro exponente su Práctica Criminal. En cuanto al Discurso sobre los delitos y las penas de MARCOS GUTIÉRREZ, conviene advertir que, a pesar de la notoria influencia de la obra de LARDIZÁBAL, el autor se aparta en algunos extremos importantes del pensamiento de éste; y, sobre todo, que al abordar temas como el delito y los medios de prevención del mismo, completa y enriquece el contenido de su obra31. 2.3.

La directriz utilitarista: RAMÓN SALAS

Menor interés, desde el punto de vista metodológico, tiene la dirección utilitarista que encabeza RAMÓN SALAS32, Catedrático en la Universidad de Salamanca y divulgador, con otros, de la obra de BENTHAM, que traduce y comenta. No son, pues, sus "Comentarios del ciudadano Ramón Salas al Tratado de los delitos y las penas, escrito por el Marqués de Beccaria" (1821), sino su traducción y comentarios de los Tratados de Legislación civil y penal de BENTHAM33, lo que más interesa. Porque su labor divulgadora del pensamiento utilitario influyó poderosamente en nuestro país, sobre todo, entre 1820 y 184534, y a lo largo del proceso codificador. 3.

EL CLASICISMO ESPAÑOL

3.1.

La obra de F. PACHECO: su clasicismo ecléctico

Trascendental es la importancia de la obra de D. FRANCISCO PACHECO. Tradicionalmente, se le considera un genuino representante del clasicismo ecléctico35, influenciado por el pensamiento de ROSSI. Como clásico, en sus Estudios de Derecho Penal36, sigue un método lógico-abstracto, al examinar los principios o aprioris de los que "deducirá", después, todo el sistema. 30

Así, QUINTANO RIPOLLÉS, A., Curso, cit., I, pág. 75. Cfr., SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., págs. 122 y 123. 32 Sobre RAMÓN SALAS, vid., JIMÉNEZ ASÚA, L., Tratado, cit., I, pág. 664. ^Tratados de Legislación civil y penal de JEREMÍAS BENTHAM, traducidos al castellano, con comentarios, por RAMÓN SALAS, Madrid, 1820. 34 Según SALDAN A, ningún autor extranjero influyó tanto en España, entre 1820 y 1845 como BENTHAM {Adiciones, cit., I, pág. 364). 35 En este sentido: JIMÉNEZ ASÚA, L., Tratado, cit., II, pág. 120; SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 134; MIR PUIG, S., en otro sentido {Introducción a las bases, cit., pág. 265). ^Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1887 (5a ed.). 31

LA CIENCIA PENAL ESPAÑOLA

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PACHECO trata de conciliar la justicia y la utilidad. Fundamenta el derecho a castigar en la ley natural y en la necesidad. Cree, abiertamente, en el libre albedrío del hombre. Concibe el delito como perturbación del orden jurídico, como "infracción", al modo clásico. La justicia y la utilidad trazan los contornos, para el autor, de la pena pública37. Todo ello responde, sin duda, a las premisas metodológicas del clasicismo ecléctico, con su referencia a un Derecho ideal, racional, de cuyos postulados deriva todo el sistema penal. Sin embargo, no debe olvidarse otra importante parte de la obra de FRANCISCO PACHECO, de caracteres distintos: sus Comentarios al Código Penal. Comentarios de elevado interés no ya por lo que pudieran tener de interpretación auténtica del Derecho Penal entonces vigente sino en cuanto exponente de nuevas concepciones, ajustadas al momento del país, que se prolongarán durante el siglo XIX en una de las direcciones jurídico penales más característias del mismo. En efecto, los Comentarios al Código Penal de PACHECO no son una mera ordenación o exposición sistemática del Derecho Positivo, no son una mera recopilación, que perderían interés al cristalizar el movimiento codificador. Son, antes bien, expresión de un género científico acorde con las nuevas ideas y realidades. Porque, al convertirse en Derecho Positivo las ideas liberales hasta entonces divulgadas, el jurista no podría limitarse ya a elaborar un Derecho racional e ideal. Tal Derecho era ya una realidad plasmada en el Código. Ahora habría que interpretar el nuevo Derecho Positivo. Y como éste se suponía que reflejaba la voluntad popular, la labor interpretativa debía ceñirse a la "voluntad de la ley". La Escuela de la Exégesis, con la que algún autor entronca los Comentarios de PACHECO38, redujo la interpretación a la pura exégesis, precepto por precepto, párrafo a párrafo, de los Códigos. Lógicamente, los "Comentarios" serían el género más acorde con estas concepciones. Así, afirma MIR PUIG39: "... junto a una producción anclada en el método lógico-abstracto referido a un Derecho racional ideal, más allá del Derecho Positivo, en PACHECO concurre una obra dedicada al Derecho Penal vigente. El primer aspecto es, a menudo, el único en que se fija la doctrina, que tiende a incluir a este autor únicamente en el clasicismo ecléctico de ROSSI y, sin embargo, es indudable que la importancia de la obra de PACHECO reside en sus Comentarios. La metodología legalista que subyace a éstos es reflejo de la influencia exegética francesa, que aparece así con más fuerza en España que en Italia o Alemania. Confirma lo anterior que siguiera la misma línea metódica una de las más importantes direcciones jurídico penales del siglo XIX: los comentarios al Código Penal de GARCÍA GOYENA, VIZMANOS, CASTRO OROZCO, ORTÍZ DE ZÚÑIGA y, sobre todo, GROIZARD. Todos estos autores han sido incluidos, como PACHECO, entre los representantes del clasicismo español, pero se apartan en sus Comentarios de la más inequívoca característica del clasicismo: el método iusnaturalista". Después de PACHECO, los postulados clásicos encuentran arraigo en los comentaristas de los códigos de 1848 y 1870: unos seguirán los moldes eclécticos

37

Cfr., SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 135 a 137. Por ejemplo, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 265. ^Introducción a las bases, cit., pág. 265. 38

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

de aquél (GARCÍA GOYENA, VIZMANOS, CASTRO OROZCO, ORTÍN DE ZÚÑIGA), otros, como GROIZARD, el patrón de CARRARA.

3.2.

JERÓNIMO MONTES: su aportación

Una manifestación pura, aunque tardía, del clasicismo español, tiene lugar en el pasado siglo con el P. JERÓNIMO MONTES 40 . Su Derecho Penal Español, cuya primera edición se publica en 1917, y del que ha dicho JIMÉNEZ DE ASÚA que fue el mejor Tratado de Derecho Penal escrito en España hasta dicha fecha, responde al propósito de elaborar un Derecho ideal o racional sobre las bases del libre albedrío y de una concepción retributiva de la pena. La segunda Edición, de 1929, del Tratado, supone un giro claro hacia el método dogmático 41 .

4.

EL CORRECCIONALISMO ESPAÑOL

La segunda tendencia de "escuela" en el siglo XIX español es el correccionalismo. Su origen hay que buscarlo en Alemania, de donde, según JIMÉNEZ DE ASÚA, se "importa" 42 ; si bien nuestros penalistas le dan un "giro peculiar", hasta el punto de convertirse no ya en una corriente genuinamente española, sino en el punto de partida sobre el que se edificará la "escuela española" 43 . Desde un punto de vista "metodológico", conviene hacer varias observaciones. En primer lugar, para diferenciar los "clásicos" de los "correccionalistas". Diferencia que debe buscarse no en el método, sino en el contenido de las doctrinas de unos y otros 44 . Pues tanto el clasicismo como el correccionalismo, parten de apriorismos y persiguen la elaboración de un Derecho Penal natural, ideal, si bien llegan a conclusiones muy diferentes. La segunda puntualización es para resaltar las analogías y diferencias entre "positivistas" y "correccionalistas", que deben trazarse en el ámbito metodológico. El positivismo criminológico se basa en la observación empírica, en el método inductivo, en el método positivo; mientras el correccionalismo opera con la "deducción filosófica", partiendo de los correspondientes aprioris. De ahí, como advierte MIR45, una de las principales diferencias entre positivistas y correccionalistas: que los segundos no nieguen necesariamente el libre albedrío. Sin embargo, es el propio contenido de las doctrinas correccionalistas el que propicia un giro del correccionalismo hacia el positivismo naturalista.

LA CIENCIA PENAL ESPAÑOLA

Pues, aunque aquél -al igual que los clásicos- parta de un método apriorístico, al perseguir la "enmienda" de la voluntad enferma del delincuente como único modo de eliminar la "causa" última del delito, la indispensable búsqueda de tales causas del crimen conduce al examen de los factores reales del delito, característica, también, del positivismo criminológico. Dicha aproximación se observa incluso en figuras como CONCEPCIÓN ARENAL, típica representante del correccionalismo español, que poco tiene que ver con el denominado "correccionalismo positivista", cuando reclama el estudio de los "antecedentes de los criminales" y atribuye el "delito" al progresivo debilitamiento de la voluntad del delincuente46. De lo dicho, se desprende un tercer dato: son muy distintas las corrientes "metodológicas" que se agrupan bajo el denominador común de la "escuela correccionalista". En efecto, el correccionalismo español - a excepción de GINER DE LOS RÍOS, fiel seguidor de la doctrina de ROEDER- se caracteriza por sus posiciones eclécticas 47 , frente al correccionalismo europeo: la corrección del delincuente no es el único de los fines de la pena. Por ello, como explican ANTÓN 48 , y SALILLAS 49 , un movimiento con escaso eco en Europa triunfó en España. Ahora bien, desde un punto de vista metodológico, e, incluso doctrinal, existen muy profundas discrepancias entre, por ejemplo, el correccionalismo "moderado" de LUIS SILVELA, quien parte de los postulados "clásicos" y el correccionalismo "positivista" de DORADO MONTERO, que trata de "fundir" los principios clásicos en el positivismo50.

4.1.

C. ARENAL, Estudios penitenciarios, en Obras completas, V., Madrid, 1895, pág. 145. Así, ANTÓN ONECA, J., La teoría de la pena en los correccionalistas españoles, en: Estudios jurídico-sociales (Homenaje al Pr. LEGAZ LACAMBRA), Santiago, 1960, II, pág. 1025. 48 Derecho Penal, PC, cit., pág. 36. 49 DOÑA CONCEPCIÓN ARENAL en la Ciencia Penitenciaria, pág. 15, cit., por SAINZ CANTERO, La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 142, nota 23. 5() Así, SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 148 a 151. 5 'Sobre GINER DE LOS RÍOS, vid: JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., I, pág. 666; II, pág. 122. 52 En: Obras completas de D.F. GINER DE LOS RÍOS, I., Madrid, 1916. 53 F. GINER DE LOS RÍOS y A. CALDERÓN, Resumen de Filosofía del Derecho, (dos tomos), en: Obras completas, volúmenes XIII y XIV, Madrid, 1926. 47

Sobre JERÓNIMO MONTES, Cfr., SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 138, nota 16; JIMÉNEZ DE ASÚA, L., en: Necrología del Padre Jerónimo Montes, el Criminalista, VIII, Buenos Aires, 1948, pág. 214. Para JIMÉNEZ ASÚA, el autor es, en puridad, un "neoclásico" {Tratado, cit., II, pág. 121). 41 Cfr., SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 138. ^Tratado, cit., II, pág. 127. 43 Así, JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., II, pág. 120. 44 Así, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 266. 45 Introducción a las bases, cit., pág. 266 y 267.

F. GINER DE LOS RÍOS: el correccionalismo puro

De FRANCISCO GINER DE LOS RÍOS 51 , debe resaltarse su fidelidad a la posición de ROEDER, tanto en sus Principios de Derecho Natural 52 , donde dedica un capítulo al Derecho Penal, como en el Resumen de Filosofía del Derecho53. Es un correccionalista puro, al estilo europeo de entonces, a diferencia del "eclecticismo" que caracterizó a los demás correccionalistas españoles. Concibe al criminal como un "incapaz" o "débil" de voluntad, necesitado de ayuda, que el Estado debe prestar; la pena no es un "mal", sino un "bien", un "derecho" del delincuente, que se justifica exclusivamente por su fin correccional. Su cumplimiento, en consecuencia, no debe determinarse a priori, sino a través de una continua intervención

46

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

del juez: una especie de "juicio continuo". Su "pedagogía correccional" supone una anticipación a las doctrinas actuales 54. 4.2.

CONCEPCIÓN ARENAL: el correcionalismo ecléctico

CONCEPCIÓN ARENAL55 es, sin duda, la figura más popular de la Ciencia Penal española, la única que por su temperamento apostólico y elocuencia ha sabido llegar al pueblo56. Aunque sea difícil encuadrarla en una determinada tendencia de escuela, ya que mezcla diversas doctrinas y planteamientos, parece que predomina en su postura el correccionalismo57. En el marco de éste destaca su prudente eclecticismo, típicamente español. La pena, a su juicio, es un bien de orden moral para el delincuente, "y no deja de serlo porque él lo desconozca y vaya unido a una o muchas privaciones"; pero no es un "derecho" del delincuente, pues existe el "derecho" -en la sociedad- de imponerla, y el "deber" del criminal de padecerla58. El realismo de CONCEPCIÓN ARENAL se traduce, también, en los fines de la pena, que cuida de no identificar exclusivamente con la idea de "enmienda", no siempre posible: expiación, intimidación y afirmación de la Justicia, son, a su entender, otros objetivos que debe perseguir, de forma armónica, aquélla59. Desde un punto de vista metodológico CONCEPCIÓN ARENAL apunta ya la necesidad de investigar los antecedentes del criminal, en lo que puede entenderse como una aproximación al necesario examen de los "factores reales del delito" que propugna el positivismo criminológico60.

4.3.

LUIS SILVELA: el correcionalismo moderado y sus connotaciones "clásicas"

En LUIS DE SILVELA cabe apreciar unas coordenadas semejantes, por su moderación y eclecticismo. Hasta el punto de que se haya negado su estricta adscripción al correccionalismo61 o se haya afirmado que es un correccionalista "a

34

Así, SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., págs. 144 y 145. De la autora, vid.: Obras completas. Madrid, 1895 (publicadas por la Librería de VICTORIANO SUÁREZ). Comprende XXII tomos. Sobre Da CONCEPCIÓN DE ARENAL, vid: ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, PC, cit., págs. 36 y ss.; JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., I, pág. 672; FERNANDEZ ALBOR, A., Los fines de la pena en Concepción Arenal y en las modernas orientaciones penitenciarias, en: Revista de estudios penitenciarios, Madrid, 1968, págs. 11 y ss.; G. LANDROVE DÍAZ, El correccionalismo de CONCEPCIÓN ARENAL, Madrid, 1969; MORILLAS, L., op. cit., págs. 87 y ss. 56 Así, ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, PC, cit., pág. 36 y 37. 57 Así, SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 146. 58 Estudios penitenciarios en: Obras completas, cit., V., pág. 255 a 257. 5q Estudios penitenciarios, cit., id., V., págs. 276 y ss. 60 Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 267; MOSQUETE, en MORILLAS, pág. 90. 6l Por todos, JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., I., pág. 666. 55

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medias"62. Y es que, en efecto, SILVELA parte de los postulados clásicos y de una concepción absoluta y retributiva de la pena, anclada en el "quia peccatum est"63. Pero, sin embargo, da un paso más, considerando la "enmienda" del delincuente fin "esencial" -aunque no único- de la pena. Su razonamiento es éste: la pena se impone porque se ha delinquido, y para restaurar el orden jurídico violado; pero ésto no se consigue por completo con el castigo si subsiste la causa del delito, que es la voluntad débil y corrompida del delincuente; para restaurar y asegurar el orden jurídico es necesario, entonces, penetrar en el interior de dicha voluntad y corregirla; la enmienda es, pues, un fin esencial de la pena64. Ahora bien, la "corrección" que propugna SILVELA no es el fin "exclusivo" de la pena, pues deben conciliarse la justicia y la corrección y no es lógico olvidar las necesidades de la prevención general; no se trata, además, de una corrección en el sentido "moral", sino en el meramente "jurídico"; y, sobre todo, no se predica en interés o bien del criminal, sino como "exigencia y derecho del Estado y de todos sus miembros"65. Metodológicamente, por último, tiene gran interés examinar los planteamientos de DORADO MONTERO, representante del correccionalismo positivista66. 4.4.

P. DORADO MONTERO: correccionalista y positivista crítico

DORADO MONTERO fue discípulo de correccionalistas y de positivistas. El correccionalismo lo aprendió en Salamanca con MARIANO ARES -el último krausista- y con GINER DE LOS RÍOS. El positivismo, en Italia, con SICILIANI y ARDIGO, cuando estaban en pleno auge estas ideas, diez años después de aparecer L'uomo delincuente, de LOMBROSO y una vez publicadas ya: / nuovi orizzonti del Diritto e della procedura penali, de FERRI y: Di un criterio positivo della penalitá, y Criminología, de GARÓFALO. DORADO comienza su obra exponiendo en España, con una clara visión crítica, las ideas positivistas. Por ello, tal vez, se ha dicho que el autor es un genuino representante del positivismo crítico español67. Sin embargo, su aportación más singular reside, sin duda, en el intento de elaborar los principios de un Derecho Penal preventivo, protector de los criminales68: sus ideas correccionalistas. Pero el eclectismo correccionalista de DORADO es "sui generis", pues su punto de partida es claramente positivista. 62

A juicio de DORADO MONTERO, Cfr., JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., I., pág. 666. Cfr., ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, PC, cit., pág. 37. M SILVELA, L., El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislación vigente en España (Madrid): tomo I (1874), II (1879). Su punto de vista sobre el problema, en: I, págs. 263 y ss. 65 SILVELA, L., El Derecho Penal, cit., I., págs. 269 a 272. 66 Sobre DORADO MONTERO, vid: JIMÉNEZ ASÚA, L., Tratado, cit., I., pág. 676 y ss; II, pág. 123; ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, PC, cit., pág. 37; SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 149, nota 52. 67 Así, JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., II., pág. 125. 68 Así, ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, PC, cit., pág. 38, nota 1. 63

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Como afirma ANTÓN: "coincide con los correccionalista en concebir la pena como protección o tutela del delincuente, pero mientras éstos eran liberoarbitristas, DORADO funda su tesis en la hipótesis determinista, que hace caer el principio de la responsabilidad; y en la evolución del Estado, que conduce, desde una época en que es un poder de dominación, pura consagración de la fuerza, hasta otra, cuyo perfil se va destacando más cada día, en la cual su misión es francamente tutelar". Y añade ANTÓN: El profesor de Salamanca se tuvo siempre por más correcionalista que positivista; pero, por sus ideas sobre la responsabilidad, que le aproximan francamente al positivismo, puede ser considerado como uno, y ciertamente el más entusiasta, de los iniciadores de la dirección humanitaria, dentro de la escuela positivista69. El propio DORADO MONTERO explicaría, en los siguientes términos, su meta de profundizar en los postulados correccionalistas desde el método positivo: "... la unión de la escuela correccionalista y de la positiva, la infusión del espíritu de la primera en el cúmulo no muy ordenado de datos de la segunda, el encuadramiento del molde metafísico y cerrado de aquélla con la sangre joven y viva, procedente de la observación experimental que trae ésta; o lo que es lo mismo: la síntesis experimentalista, la conversión de lo que sólo eran, por así decirlo, intuiciones generales de los grandes poetas de la especulación filosófica, abstracta, en construcción firmemente realista, científica, filosófico-experimental, fundada en la certeza que da la observación de los hechos, su comparación y las inducciones que de aquí se sacan"70. Para DORADO MONTERO la Justicia se halla en crisis, el Derecho Penal retributivo, basado en la idea de castigo, "camina hacia su tumba"71. El cambio profundo exigido requiere la sustitución del viejo Derecho Penal por un nuevo Derecho correccional protector de los criminales (como ya intuyeran los correccionalistas), si bien sobre bases positivistas. Un nuevo Derecho Penal que ejercería una función tutelar, de patronato, dirigida a modificar y corregir la voluntad criminal concreta y de acuerdo con un conocimiento psicológico profundo de las causas de la criminalidad, caso a caso. La utopía de DORADO MONTERO sugiere, pues, una auténtica "Pedagogía correccional", dirigida por la Psicología72, en lugar de la tradicional Administración Penal. Los magistrados, abogados, etc., deberían ser sustituidos por funcionarios especializados, expertos en Psicología, Antropología (Fisiología, Anatomía, Patología, higiene, terapia, etc.) capaces de diagnosticar y tratar cada caso concreto científicamente, quienes asumirían competencias judiciales, administrativas y policiales73. Todos ellos orientados a conseguir una sola meta: no el castigo del delito, sino la corrección efectiva del delin69

Así, ANTÓN ONECA, J, Derecho Penal, P.G., cit., pág. 38. Cfr., DORADO MONTERO, R, Problemas del Derecho Penal /., Madrid, 1895, págs. XIV y ss. 7 'DORADO MONTERO, R, Del Derecho Penal represivo al preventivo, en: El Derecho Protector de los criminales, Madrid, 1915, I, pág. 316. 72 DORADO MONTERO, P, El Derecho Protector de los criminales, cit., I., pág. 81. 73 Cfr. LÓPEZ REY, M., PEDRO DORADO MONTERO, en: Pioneers, cit., págs. 321 y ss.; SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones, cit., págs. 199 y ss. Vid. DORADO MONTERO, P, Bases para un nuevo Derecho Penal, Manuales Gallach, Barcelona, págs. 76 y ss. 70

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cuente74, su reforma. En consecuencia, el tratamiento individualizado sustituye a la pena, siendo el criterio definidor del mismo no la gravedad objetiva del delito cometido, en abstracto, sino las exigencias pedagógicas concretas de cada delincuente. El juez deviene, entonces, un auténtico "médico penal" que ejerce la "cura de almas"75 sin restricciones de ningún tipo. La duración y contenido del tratamiento serán absolutamente indeterminados, ponderándose los antecedentes del autor, su peligrosidad real y respuesta a aquél76. Para DORADO MONTERO, en todo caso -contra lo que mantuviera el positivismo-, el delincuente es un menor, un ser débil y necesitado de ayuda, frente al que sólo se legitiman medidas de tutela y protección77, no penas. De modo que la "odiosa" función penal ha de tornarse de represiva en preventiva, de punitiva en correccional, educativa y protectora78, al servicio de un utilitarismo rectamente entendido, inteligente, previsor, racional, menos egoísta y sentimental que el propio de un idealismo abstracto79. DORADO MONTERO no fue un revolucionario, sino un utópico, cuyo corree cionalismo entronca con la vieja tradición española y el pensamiento de SÉNECA80. Algunas de sus ideas fueron asumidas por la Defensa Social81. Uno de sus méritos consistió, sin duda, en haber sabido limar los afanes defensistas extremos del positivismo criminológico gracias a su enfoque humanitario y correcionalista, propugnando al propio tiempo un nuevo sistema que toma como punto de apoyo no los dogmas abstractos del clasicismo, sino las ciencias del "ser" y el método positivo82. A. R. SALILLAS y a BERNALDO DE QUIROS no me referiré en este lugar sino a continuación, a propósito del positivismo, ya que, aunque el contenido de sus doctrinas presente claras influencias correccionalistas, el método que emplearon fue el positivo. 5. EL POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO ESPAÑOL En España cabe citar prestigiosos representantes del positivismo criminológico -de la Antropología y de la Sociología criminal- antes, incluso que en Italia. 74

DORADO MONTERO, R, Bases para un nuevo Derecho Penal, cit., págs. 12 y 13, y 74 y ss. También: Misión de la justicia criminal en el provenir, en: El Derecho Protector de los criminales, cit., I., pág. 415. 75 DORADO MONTERO era partidario del máximo arbitrio judicial, precisamente por las connotaciones correccionalistas que rodean su concepción de la función penal. Pero dicho arbitrio ha de entenderse referido a unos jueces "formados ad hoc", con una "cultura realista", capaces de llevar a cabo un verdaderpo tratamiento "higiénico y profiláctico, curativo y protector de los delincuentes". DORADO MONTERO, R, Bases para un nuevo Derecho Penal, cit., págs. 95 y ss. 76 DORADO MONTERO, R, Bases para un nuevo Derecho Penal, cit., págs. 88 y ss. 77 DORADO MONTERO, P, Bases para un nuevo Derecho Penal, cit., págs. 13, 17 y 36 y ss. 78 DORADO MONTERO, P, Bases para un nuevo Derecho Penal, cit., págs. 17 y 18. 79 E1 correccionalismo de DORADO MONTERO lleva al autor incluso a renunciar al principio de "contradicción", característica fundamental del proceso penal. Cfr. DORADO MONTERO, P, Bases para un nuevo Derecho Penal, cit., págs. 109 y ss. 80 Así, LÓPEZ REY, M., en: Pioneers, cit., pág. 324. 81 En este sentido, SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., pág. 200. 82 Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., pág. 198.

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

Fundamentalmente, MARIANO CUBÍI SOLER (Antropología) y FELIPE MONLAU (Sociología criminal). 5.1.

M. CUBÍ I SOLER

MARIANO CUBÍ (1801-1875), con sus estudios de Frenología y aplicación de métodos experimentales es un claro precursor de LOMBROSO83. Tanto el método que siguió como los resultados que obtuvo, permiten establecer un llamativo paralelismo con el autor italiano. Examinó más de 2.000 cráneos84, encontrando, también, su "delincuente nato": su "Vilella", a quien entrevistaría días antes de la ejecución85. Veinte años antes que LOMBROSO escribía ya CUBÍ: "La Frenología acaba de revelarnos, que sea cual fuere la naturaleza del alma, sus manifestaciones en este mundo, al menos, dependen de la organización cerebral, y que si esta organización no se mejora en algunos seres, o se les permite reproducirse, el alma manifestará en ellos aquellas aberraciones que llamamos verdadero crimen; cuando el hombre es demente o criminal nato, si queremos aún servirnos de este último impropio término, todo el mundo conviene en que cualquier castigo es injusto e inútil"86. CUBÍ, por su parte, llamó la atención sobre la irresponsabilidad e incorregibilidad del "delincuente nato", mucho antes que LOMBROSO. CUBÍ I SOLER se refiere expresa y explícitamente al "criminal nato" -a quien denomina, también, "loco moral", "demente", etc.- años antes que LOMBROSO. Pero dicho "tipo" no se caracteriza, como lo hacía LOMBROSO, en función de estigmas físicos. CUBÍ I SOLER tiene en cuenta rasgos psicológicos de la personalidad87. La causa última residiría en las organizaciones cerebrales del individuo, en la hipertrofia de determinados instintos animales -incorregible, por cierto- y correlativa carencia de sentimientos morales. "Hay individuos -dice CUBÍ I SOLER88- cuyo intelecto y sentimientos morales son tan deprimidos, y cuyas propensiones animales son tan desarrolladas, que tienen una tendencia irresistible hacia el mal; son tigres o leones en forma humana; nacen con un desmedido desarrollo de la destructividad, acometividad o combatividad, adquisitividad, secretividad y amatividad, con la parte moral y la razón más defectuosa, cuya organización constituye, naturalmente, al violador, al asesino, al estafador y otros criminales"89. "Hay casos -continúa90 -

83 Sobre su obra, cfr., JIMÉNEZ ASÚA, L., Tratado, cit., I., pág. 668; también, SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 155 y nota 67; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed. (2003), capítulo VI, 2.B.b.2\ 84 Cfr., JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., I, pág. 668. 85 Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 155 y nota 68. 86 Cfr., JIMÉNEZ ASÚA, L., Tratado, cit., I, págs. 668 y 669. 87 Así, TEJOS CANALES, M., Las Ideas Penales y Criminológicas de M. CUBÍ y SOLER, cit., págs. 255 y ss. 88 CUBÍI SOLER, M., Sistema completo de Frenología. Barcelona, 1843, págs. 365 y ss. H9 Sistema completo de Frenología, cit., págs. 364 y ss. 90 CUBÍI SOLER, M., La Frenolojía i sus glorias. Lecciones de Frenolojía, Barcelona, 1853-1857, pág. 170.

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en que los órganos morales son de todo punto o casi de todo punto imbéciles- no pudiendo o casi no pudiendo contrarrestar los ímpetus de los animales o brutales. En estos casos, los individuos, a no intervenir un milagro, casi no manifiestan sentido moral. Los medios de corrección o excitación casi son inútiles". La Frenología -concluye- reconoce a estos delincuentes natos antes de que cometan sus crímenes. Como buen frenólogo, se esfuerza CUBÍ I SOLER en localizar en diversos lugares del cerebro las facultades y potencias del ser humano91, incluidas las criminales. "Hase descubierto -comentaba92- que cuando las partes laterales de la cabeza son mucho más abultadas que las superiores, producen, por una ley o modo de proceder natural, un irresistible impulso a robar, estafar, engañar ...". Pero CUBÍ I SOLER anticipa planteamientos genuinamente antropológicos. Su descripción del criminal "nato" guarda inequívoco paralelismo con el denominado "tipo hipoevolutivo" al que se refiere la moderna antropología93. Y, al igual que LOMBROSO, no dudó en relacionar sus características con determinadas tribus árabes de Argelia y con los caribes94. CUBÍ, desde un punto de vista penológico, propugna algunos postulados del correccionalismo, al partir de la premisa de que el delincuente es un enfermo necesitado de tratamiento y la delincuencia una enfermedad. "¿Cómo podrían los azotes -se pregunta95- ni las cadenas ni los martirios corregir un mórbido apetito, una inflamación de ojos, un dolor de vientre, que son casos análogos al de una irritación cerebral que forma al ladrón, al estuprador, al asesino ... ? Se manifestó, lógicamente, en contra de la pena de muerte y las penas corporales96, postulando puntos de vista prevencionistas. "Jamás se han cometido menos crímenes -decía97- que cuando se ha castigado menos, con tal que las personas que constituían el gobierno conocieren o evitasen la acción de sus causas". "No me pronuncio contra todo Código Penal -continúa98- ... pero que sean correctivos y no aumentativos del crimen", y con91

Vid. reproducción del mapa cerebral que diseñó M. CUBÍ I SOLER que se acompaña en lámina, figura 2, en: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología, cit., 3a Ed. (2003), capítulo VI, 2.B.b).2\ ^Sistema completo de la Frenología, Barcelona, 1844, cit., pág. 335 y ss. 93 Sobre el problema, vid., TEJOS CANALES, M., Las ideas penales y criminológicas de M. CUBÍ l SOLER, cit., págs. 282 y ss. 94 Así, CUBÍ I SOLER, M., Lecciones de Frenología, cit., págs. 173 y 183. 95 CUBÍI SOLER, M., Sistema completo de Frenología, cit., págs. 417 y ss. %,, La pena de muerte es costumbre inmoral a la par que injusta" (M. CUBÍ Y SOLER), Polémica religioso- frenológico-magnética sostenida ante el Tribunal eclesiástico de Santiago en el expediente que ha seguido con motivo de la denuncia suscitada contra los libros y lecciones de Frenología y Magnetismo de D. MARIANO CUBÍ Y SOLER, 1848, Barcelona, págs. 345 y ss. Cfr. TEJOS CANALES, M., Las ideas penales y criminológicas de M. CUBÍ Y SOLER, cit., págs. 298 y ss. 97 CUBI I SOLER, M., Sistema completo de Frenología, cit., pág. 418. 98 CUBÍ I SOLER, M., Sistema completo de Frenología, cit., pág. 419.

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cluye: "Hay crímenes porque las leyes son malas ...""; "¿qué nombre se dará al quebrantamiento de una ley cuando esta misma ley es un crimen?100. La aportación principal de CUBÍ I SOLER se encuentra en el ámbito metodológico, en el empleo por el mismo de un método positivo experimental101. CUBÍ I SOLER visitó casi todos los presidios españoles y muchos europeos. Entrevistó y examinó toda suerte de reclusos, presentando y discutiendo posteriormente los informes que emitía102. Más aún, su clientela no se circunscribió, como hará después el positivismo criminológico, a la población carcelaria. En 1843 visitó "el país de los cretinos catalanes"103 -comarcas de Anso, Susqueda y Rupit, en las que aprecia elevadas tasas de bocio e imbecilidad-, realizando un meritorio trabajo de "campo". FELIPE MONLAU fue un prematuro representante de la Sociología Criminal (1808-1871). Estudió el crimen como enfermedad de las sociedades. En sus obras: Patología social y Breve estudio sobre la criminalidad, aplica el método positivo104. Junto a "precursores" del positivismo italiano, hay que citar, también, notables seguidores del mismo. Destacan, fundamentalmente: R. SALILLAS y BERNALDO DE QUIRÓS. Es cierto que en SALILLAS influyen las ideas correccionalistas105, y que BERNALDO DE QUIRÓS es considerado discípulo de DORADO MONTERO106. Pero el método que uno y otro siguieron -el positivo-justifica sean comentados en este lugar. 5.2.

R. SALILLAS

RAFAEL SALILLAS107 no era jurista, sino médico. Ingresó en la Dirección General de Prisiones, como oficial, ocupando diversas vocalías en el Patronato de

"Cfr. CASTEJÓN, F, M. CUBÍ y SOLER, Antropólogo criminalista español anterior a Lombroso, en: Archivos de Medicina Legal, 1928, Lisboa, págs. 310 y ss. Cfr. TEJOS CANALES, M., Las ideas penales y criminológicas de M. CUBI y SOLER, cit., pág. 301. 100 CUBÍ I SOLER, M., Sistema completo de la Frenología, cit., pág. 408. 101 Así, QUINTILIANO SALDAN A, Comentario científico-práctico al Código Penal de 1870. Madrid, 1920, s.p., cit., por CARNICER, R., Entre la Ciencia y la Magia. MARIANO CUBÍ. Barcelona, 1969, Seix Barral, pág. 273. 102 Vid. CUBÍ I SOLER, M., Lecciones de Frenología, cit., págs. 230 y ss. (I, Barcelona, 1853). Cfr. TEJOS CANALES, M., Las ideas penales y criminológicas de M. CUBÍ Y SOLER, cit., págs. 248 y ss. 103 Vid. CASTEJÓN, F, CUBI, precursor de Lombroso, en: Revista Española de Criminología y Psiquiatría forense, I, núms. III y IV; II, núms. V, VI y VIII. Madrid, 1929-1930, págs. 173 y ss. l04 Cfr., JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., I., pág. 669. 105 Así, ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 38. 106 Cfr., JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., II, págs. 125 y ss. 107 Sobre R. SALILLAS, vid.: SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., páginas 202 y ss.; FERNANDEZ RODRÍGUEZ, Ma D., El pensamiento penitenciario y criminológico de RAFAEL SALILLAS, 1976, Santiago de Compostela; DORADO MONTERO, R, Sobre el último libro de Salillas y la teoría criminológica de este autor, en: Revista de Legislación y Jurisprudencia, 1898, pág. 493; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., págs. 107 y ss. (y completa reseña bibliográfica, nota 110); COBO DEL ROSAL, M., y BACIGALUPO, E., Desarrollo histórico de la Criminología, cit., págs. 38 y 39.

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la Trata de Blancas, Instituto de Reformas Sociales y Consejo Superior de Protección de la Infancia, así como la Secretaría del Consejo Penitenciario. Su obra es el exponente más claro del positivismo criminológico108 aunque no utilice el método experimental, pues pretende, ante todo, una explicación "etiológica" y científica del fenómeno criminal (búsqueda de sus causas) y del propio delincuente109. Su orientación fue predominantemente "sociológica"110, si bien no prescindió nunca de la incidencia criminógena de los factores "antropológicos": más que una observación del delincuente, preocupó a SALILLAS el entorno o medio de éste, entorno que estudió con la ayuda de métodos sociológicos y psicológicos. De entre sus obras cabe destacar: La vida penal en España (1889), La reforma penitenciaria (1904), La Antropología en el Derecho Penal (1889), Evolución penitenciaria española (1919), y, sobre todo, El delincuente español: El lenguaje (1896) y Hampa (Antropología picaresca), (1898), y La teoría básica (Biosociolo#^(1901). Para SALILLAS, el delincuente no es una subespecie humana, fruto del atavismo; ni una realidad patológica, sino una criatura del medio en que vive, cuya naturaleza y desequilibrios son de la misma índole que los de la sociedad y entorno que le rodean. Por ello, la raíz "inmediata" del delito se halla en la constitución psíquica y orgánica del delincuente, pero su "raíz mediata" o "causa fundamental" está en el medio físico y social del individuo, en su base de sustentación. Es este "medio", a juicio de SALILLAS, el que conforma la psiquis criminal, el que, en definitiva, hace al hombre delincuente: el delincuente es un "producto del medio"111. En Hampa, el autor identifica al prototipo de delincuente español con el "hampón" y el "picaro" de la época. SALILLAS propugnó una concepción prevencionista del castigo basado en la idea de prevención especial, defendiendo la sentencia indeterminada112.

108

Como advierte CEREZO, en SALILLAS es mayor la influencia positivista que la correccionalista, si bien esta última también se halla presente. Vid. Curso de Derecho Penal, cit., pág. 107, nota 110. l()9 Para Ma D. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, SALILLAS no representa el positivismo criminológico en toda su pureza porque no emplea un método rigurosamente experimental, ni pretende proyectar sus conclusiones en el ámbito penal {El pensamiento penitenciario y criminológico, cit., pág. 211). En sentido contrario, pero reconociendo ambas peculiaridades, SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., pág. 203. "°Así, SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., pág. 204. Según MIRANDA LÓPEZ, Ma J. {Aportaciones sociológicas de la Escuela Española de Criminología, en: Cuadernos de Política Criminal, 19, 1983, págs. 210 y ss.) SALILLAS es considerado como uno de los criminólogos españoles más lombrosianos y, sin embargo, aunque aplique el estudio de la criminalidad femenina un análisis psicobiológico, el diagnóstico que efectúa de la prostitución es inequívocamente sociológico. En El delincuente español (1898) y Antropología picaresca (1903) efectúa un examen del hampa, de su jerga, verdaderamente "subcultural", utilizando términos como el de "carrera" (del delincuente) propios de la Criminología social contemporánea. '"SALILLAS, R., La teoría básica, cit., págs. 174 y ss.; del mismo: Hampa, Cit., págs. 375 y ss. ll2 Vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 108.

r 804

5.3.

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

C. BERNALDO DE QUIRÓS

CONSTANCIO BERNALDO DE QUIRÓS 113 cursó sus estudios de Derecho en Madrid, exiliándose en 1939. Fue alumno de GINER DE LOS RÍOS, a quien debió su iniciación criminológica, pues participó en el "Laboratorio de Criminología" fundado por el maestro, colaborando después en los "Anales" que dirigía SALILLAS. Más criminólogo que jurista 114 , analizó la criminalidad española de su tiempo con un método inequívocamente empírico, de modo especial el mundo de los "bajos fondos", el "bandolerismo andaluz" y la "delincuencia de sangre". Puso de relieve la incidencia criminógena de los factores antropológicos y sociológicos. De sus escritos, destacan: Las nuevas teorías de la criminalidad (1898), La Mala vida en Madrid (1901), Criminología de los delitos de sangre en España (1906), Figuras delincuentes (1909), Criminología del campo andaluz: el bandolerismo en Andalucía (1933), Cursillo de Criminología y Derecho Penal (1940), Criminología (1948), El bandorelismo en España y en México (1959), etc. 115 .

6.

LA CIENCIA PENAL ESPAÑOLA

El pragmatismo es un método que nos enseña a juzgar nuestros pensamientos por sus consecuencias prácticas y resultados, sin apriorismos. La "verdad" no es un concepto teorético, sino pragmático. No lo adecuado a la experiencia o a ciertos postulados previos, sino un resultado pragmático. Como afirmaba JAMES: "Lo justo es lo ventajoso para nuestra conducta inmediata o mediatamente"119. Por ello, el pragmatismo se opone tanto al método racional-deductivo de los clásicos, que es un método apriorístico, como al positivista, anclado en la observación y el dato120. Según el propio SALDAÑA, su concepción respondería a un modelo de "positivismo ético-jurídico, más el cálculo de rendimiento"121. En todo caso, el pragmatismo, cuyo peligro reside en la invocación del elástico criterio de la eficacia122, está claramente entroncado con la Política Criminal de F.v.LISZT, cuyo Lehrbuch anotó SALDAÑA, y que influyó poderosamente en el autor español123. El pragmatismo, pues, debe entenderse en el más amplio marco de la recepción e importación a España de las ideas alemanas de la época 124 y, concretamente, las de F.v.LISZT: la Política Criminal. Porque tanto SALDAÑA como CUELLO y JIMÉNEZ DE ASÚA estudiaron en Alemania. La diferencia estriba en el modo de trasplantar aquéllas: SALDAÑA, a través de su pragmatismo, CUELLO CALÓN y JIMÉNEZ DE ASÚA, tratando de conciliar la dogmática y la política criminal 125 .

EL PRAGMATISMO DE Q. SALDAÑA

QUINTILIANO SALDAÑA (1878-1938) representa en España el pragmatismo, tendencia que, en la Filosofía general, tiene en W. JAMES -norteamericano-, el inglés SHILLER y el alemán SIMMEL, sus más conocidos portavoces. Sus planteamientos importados una vez más del extranjero 116 , y a pesar del giro peculiar a que los sometió SALDAÑA, no tuvieron mucho eco en muestro país, con la excepción de la obra de JAIME MASAVEU, discípulo de SALDAÑA, y de la influencia que pudiera tener en LANGLE y F. CASTEJON. Más que a la copiosa obra de SALDAÑA -estrictamente jurídica o criminológica 117 - o a su pensamiento, a menudo confuso 118 , es significativo el método que el autor propugna: el pragmatismo, que pretende ser no una síntesis o conciliación del clasicismo y del positivismo -intentada desde uno u otro-, sino una superación de ambos.

ll3 Sobre el autor, vid. SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., págs. 205 y ss. y nota 77. ll4 Así, JIMÉNEZ DE ASÚA, L., La larga y ejemplar vida de CONSTANCIO BERNALDO DE QUIRÓS, en: El Criminalista, 2 a serie, V., 1961, Buenos Aires, págs. 231 y ss. 1 l5 Resaltando el enfoque "sociológico" de BERNALDO DE QUIRÓS al examinar el problema de la "prostitución" y sugerir reformas "sociales"; comparando, incluso, alguno de sus planteamientos al respecto con los de MATZA, D., MIRANDA LÓPEZ, M a J., Aportaciones sociológicas de la Escuela Española de Criminología, en: Cuadernos de Política Criminal, 19 (1983), pág. 211. 116 Como apunta SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal cit., pág. 160; vid. MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 269. ll7 De SALDAÑA, vid: Modernas concepciones penales en España. Teoría pragmática del Derecho Penal. Madrid, 1923 (2 a Ed.); Comentarios científico-prácticos al Código Penal de 1870. Madrid (Reus), 1920, vol. I; Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pág. 110, notas 123 y 124. II8 A juicio de Mir PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 269. También, en sentido crítico, JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, cit., I., pág. 686.

7.

EL MÉTODO DOGMÁTICO Y LAS MODERNAS ORIENTACIONES DE LA CIENCIA PENAL ESPAÑOLA

En España, como en los restantes países latinos, comienza a imponerse el método dogmático a finales del primer tercio del pasado siglo, acentuándose así nuestro "paralelismo" con el exterior que desde LARDIZÁBAL venía advirtiéndose. No debe pensarse, sin embargo, que hasta entonces pasó desapercibido el estudio del Derecho Positivo en España, pues ya con anterioridad, SILVELA y DORADO MONTERO, hicieron importantes contribuciones al análisis del mismo 126 . Es más, según se ha apuntado, es ésta una constante en la evolución de la Ciencia Penal española -el ocuparse del derecho vigente- constatable tanto en los denominados clásicos como en los correccionalistas 127 . Los primeros pasos en la irrupción del positivismo jurídico, procedente de Alemania y de Italia, se dan por SALDAÑA y JIMÉNEZ DE ASÚA, al traducir el 119

MASAVEU, J., Nueva dirección española en Filosofía del Derecho Penal, pág. 25. Nueva dirección, cit., pág. 39 y ss. 12l Cfr., MASAVEU, J., Nueva dirección, cit., págs. 30 y ss. Según SAINZ CANTERO, J. A., (La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 159), se trata de un "positivismo ecléctico". 122 Así, ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 39. l23 Así, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 271. 124 Vid., QUINTANO RIPOLLÉS, A., Cursos, cit., I., pág. 80. Sobre la influencia de la Terza Scuola italiana, vid., CEREZO MIR, J., Curso, cit., I., pág. 93. l25 Cfr., MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 272. Vid. ANTÓN ONECA, J., La generación española de la Política Criminal, en: Libro homenaje a JIMÉNEZ DE ASÚA: Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del Derecho, 1970, Buenos Aires, págs. 339 y ss. 126 Así, SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., págs. 164 y 165. 127 Así, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 272. ]2Q

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Tratado de v.LISZT. Después, por el segundo autor citado, con su célebre Discurso Inaugural del curso académico 1931-1932 de la Universidad de Madrid, bajo el título: La teoría jurídica del delito. JIMÉNEZ DE ASÚA se lamantaba del retraso que padecía la Ciencia Penal española, en comparación con otras disciplinas jurídicas, retraso que el autor imputaba al olvido del Derecho Positivo. Al igual que ROCCÓ en Italia, JIMÉNEZ DE ASÚA, denunciaría el hecho de que la Ciencia Penal hubiere vivido "más de cincuenta años influenciada por otros conocimientos ajenos a lo jurídico", con el consiguiente abandono de la legislación vigente. El autor pondría como modelo la actitud metodológica dominante en la Ciencia Penal alemana, donde la lucha de escuelas dejó a salvo el necesario examen del Derecho Positivo, y siguiendo sus pautas recomendaría volver los ojos hacia la misma y aprovechar su envidiable nivel conseguido128. A partir de entonces, la doctrina española seguirá el modelo alemán fundamentalmente. Desde un punto de vista "metodológico" cabe, también en la Ciencia Penal española, señalar los momentos que separan las grandes concepciones: la positivista (positivismo jurídico), la neokantiana y la finalista129'. 7.1.

La inicial fase positivista

La fase positivista es iniciada por JIMÉNEZ DE ASÚA (el positivismo jurídico)1*0, sin perjuicio de que este autor sea considerado por ANTÓN ONECA como uno de los representantes de la "generación española de política criminal"131, junto con SALDANA y CUELLO CALÓN; y de que el propio JIMÉNEZ DE ASÚA no ocultase su esperanza de que algún día desapareciese el Derecho Penal, pasando a formar parte de la "medicina social"132, acogiendo, por tanto, tesis propias del positivismo naturalista. 7.2.

La recepción de la metodología neokantiana

La recepción de la metodología neokantiana fue obra de A. RODRÍGUEZ MUÑOZ, a través de su excelente traducción al castellano de Tratado de Derecho Penal de MEZGER, con notas133. n

*La teoría jurídica del delito, cit., pág. 26 y ss. Así, MIR PUIG, S., Introducción a las bases, cit., pág. 274; Véase, además: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal español, cit., págs. 105 y ss.; MORILLAS CUEVAS, L., Metodología y Ciencia Penal, cit., págs. 240 y ss. l30 Continuadores de la labor dogmática de Jiménez de Asúa serían, según CEREZO MIR, A. RODRÍGUEZ MUÑOZ, ANTÓN ONECA y QUINTANO RIPOLLÉS. Vid. CEREZO MIR, J., Curso ..., cit., págs. 115 y ss. l3l Cfr., CEREZO MIR, J., Curso, cit., pág. 108 y ss. n2 La teoría jurídica del delito. Discurso, cit., pág. 22. 133 Vid., E. MEZGER, Tratado de Derecho Penal, traducción y notas por J.A. RODRÍGUEZ MUÑOZ, dos volúmenes, Madrid, 1935. l29

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El fínalismo español

Los puntos de vista del finalismo welzeliano se difunden, con gran objetividad, por J.A. RODRÍGUEZ MUÑOZ, en su conocido Discurso de Inauguración del curso académico en la Universidad de Valencia134, en 1953; El primer y poderoso impulso a favor del finalismo en España se debe a CEREZO MIR, J., discípulo de WELZEL135 y, posteriormente, a CÓRDOBA RODA, J.136, entre otros. Hoy, la "sistemática", finalista (que no sus presupuestos filosóficos y metodológicos) es claramente dominante en la doctrina española contemporánea. 7.4.

Otras orientaciones

Cabe apuntar -siempre en el marco de la Dogmática, como nota dominante- tres orientaciones en la actualidad137: la defensa social, la criminológica y la histórica. La primera, de la "defensa social", muy polémica y controvertida138, ha sido objeto prioritario de atención por BERISTÁIN y por M. LÓPEZ REY, sin olvidar, a juicio de SAINZ CANTERO, las aportaciones en este campo de ANTÓN ONECA y de M. BARBERO SANTOS139. En cuanto a la criminológica, SAINZ CANTERO pone de relieve el "colapso" que la misma venía padeciendo desde la labor de S ALILLAS y de sus seguidores. Al terminar la guerra civil, y desde fuera de España, prosiguieron una abnegada labor BERNALDO DE QUIRÓS, RUIZ FUNES y LÓPEZ REY, en esta dirección poco cultivada en España, dada la absorbente influencia del

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J.A. RODRÍGUEZ MUÑOZ, La doctrina de la acción finalista (lección inaugural) (Curso 1953-1954), Valencia, 1953. 135 Sobre la obra de CEREZO MIR, vid. MORILLAS CUEVAS, L., Metodología y Ciencia Penal, cit., pág. 244. 136 De la obra de CÓRDOBA RODA, debe resaltarse: la traducción del Tratado de Derecho Penal de R. MAURACH (Ariel, Barcelona, 1962), (dos volúmenes); y diversas monografías: Una nueva concepción del delito. La doctrina finalista, Barcelona, 1963. El conocimiento de la antijuricidad en la teoría del delito, Bosch, Barcelona, 1962. ,37 Cfr., SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 170 y ss. Sin olvidar a los autores que representan una orientación prioritariamente dogmática, como pueden ser, entre otros, GIMBERNAT, MIR PUIG, MUÑOZ CONDE (quien inserta el análisis dogmático en una perspectiva políticocriminal y se ha acreditado como el mejor conocedor de la Parte Especial del Derecho Penal), SILVA SÁNCHEZ, SUÁREZ MONTES, VIVES ANTÓN, COBO DEL ROSAL, TORIO LÓPEZ, CUELLO CONTRERAS, MORILLAS CUEVAS, POLAINO NAVARRETE, DÍEZ RIPOLLÉS (especialmente preocupado por las exigencias políticocriminales), CARMONA, LORENZO SALGADO, MORALES PRATS, QUINTERO OLIVARES, QUERALT, ARROYO ZAPATERO, ZUGALDÍA ESPINAR, SUÁREZ GONZÁLEZ, CARBONELL, ORTS, BAJO FERNÁNDEZ, RODRÍGUEZ MOURULLO, MARTÍNEZ PÉREZ, GONZÁLEZ RUS, MAPELI, MAQUEDA, OCTAVIO DE TOLEDO, HUERTA TOCILDO, LUZÓN PEÑA, GÓMEZ BENITEZ, CUERDA RIEZU, BERDUGO, LANDROVE DÍAZ, ROMEO CASABONA, GRACIA, CEREZO MIR, LOURENZO, etc. 138 En sentido crítico, se pronunciaron contra la misma, entre otros, JIMÉNEZ DE ASÚA, L., La nueva defensa social, en: El Criminalista (2a Serie) V, Buenos Aires, 1961, págs. 11 y ss. También: QUINTANO RIPOLLÉS, A., La evolución del Derecho Penal moderno (contra corriente), en: Anuario de Derecho Penal, 1957, págs. 283 y ss. ,39 Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 170 y 171.

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positivismo jurídico alemán y de la escasa dotación de medios140. En los últimos años, las aportaciones al campo de la Criminología han tenido tres fuentes principales: la labor institucional de las Escuelas de Criminología e Institutos de Criminología, las traducciones de las obras alemanas más importantes en la materia, llevadas a cabo, fundamentalmente, por RODRÍGUEZ DEVESA141 y los estudios monográficos e investigaciones, entre otros, de C. Ma LANDECHO142, A. SERRANO143 y GARCÍA-PABLOS144. De los penalistas que se han dedicado al examen histórico-dogmático de temas de nuestra disciplina, cabe mencionar, entre otros, a JIMÉNEZ DE ASÚA, ANTÓN ONECA, J. PEREDA y J. MASAVEU, y J. RAMÓN CASABO145 y BARBERO SANTOS. En cuanto a la actualidad más inmediata de la Ciencia Penal española, como advierte MORILLAS CUEVAS146, el fortalecimiento de la Dogmática y un nuevo impulso a las ideas político criminales -en el marco político constitucional que inaugura la Ley Fundamental de 1978- son las dos características que definen el perfil de la misma. Finalmente, la muy acusada influencia de la doctrina alemana, constituye una significativa constante en la evolución de la Dogmática penal española de las últimas décadas. Algunos penalistas alemanes han tenido especial influencia en la doctrina penal española. F.v. LISZT, en un principio. MEZGER, WELZEL, MAURACH, JESCHECK, HIRSCH, TIEDEMANN y ROXIN, después. JAKOBS y SCHÜNEMANN, más recientemente. Sin el magisterio personal de algunos de ellos, como WELZEL, JESCHECK, TIEDEMANN, KAISER o ROXIN; y la colosal organización, funcionamiento, disponibilidad de fondos bibliográficos y 14,)

Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., págs. 171 y 172. De las traducciones de RODRÍGUEZ DEVESA de obras de criminología cabe destacar: De Hans von Hentig, Estudios de Psicología criminal, Madrid, Espasa Calpe, volumen I; Hurto, robo, con fuerza en las cosas, Robo con violencia e intimidación, volumen II 1960; El asesinato, volumen III 1960; La estafa, volumen IV; El chantaje 1961, volumen V; El gángster 1965. Traducción de la Sociología criminal de WOLE M1DDENDORF, Madrid, en: Revista de Occidente, 1961. Traducción del Tratado de Criminología de ERNST SEELIG, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1958. l42 De su obra debe resaltarse: Kórperbau, Charakter und Kriminalitat (Bonn, 1964), y: la tipificación lombrosiana de delincuentes, Ia Parte, Madrid, 1967. ,43 De la extensa obra de A. SERRANO en la materia, vid: Delincuencia juvenil en España. Estudio criminológico. Doncel, 1970, y otros trabajos del mismo autor citados en las páginas 345 y 346. También: El delincuente español, Factores concurrentes (influyentes), por SERRANO GÓMEZ, A. y FERNÁNDEZ DOPICO, J.L., Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de Madrid, 1978. l44 Del autor, entre otras obras: Manual de Criminología, Madrid (Espasa Calpe), 1988; Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos para juristas. Valencia (1992), Tirant lo Blanch, 1996 (3a Ed.), 2001 (4a Ed.), 2005 (5a Ed., en prensa); Tratado de Criminología, cit., 1999. Tirant lo Blanch, 2003 (3a Ed.). En mi caso, no se trata de una orientación criminológica autónoma, con pretensiones inútiles de alternativa frente al análisis dogmático, sino de una suborientación de la moderna Política Criminal, de base criminológica, que trata de aportar el necesario fundamento científico empírico a las propuestas de esta disciplina, que luego instrumentará la Dogmática Penal, convirtiéndolas en proposiciones normativas. l43 Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pág. 173. I46 M0RILLAS CUEVAS, L., Metodología y Ciencia Penal, cit., pág. 245 y 246. l4l

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abierto espíritu de sus centros (por ejemplo: el Max Planck Institut für auslándisches und internationales Strafrecht, de Freiburg in Breisgau) es difícil comprender alguna de las claves de la evolución del Derecho Penal español moderno. La Dogmática alemana domina, sin duda, el pensamiento abstracto y sistemático como ninguna otra. Y ha alcanzado, como es sabido, un desarrollo envidiable ya desde la denominada etapa neoclásica. Se comprende, pues, su "vis atractiva" y su poderosa fuerza expansiva. Ahora bien, la ciega fascinación, el mimetismo y la recepción acrítica de sus tesis y propuestas puede ser un pernicioso vicio metodológico. En efecto, no debe olvidarse que en el mundo del Derecho no cabe la importación ni el trasplante, sin más, de modelos, fórmulas y soluciones foráneas. Cualquier problema, por simple o semejante que parezca, se inserta, por definición, en un marco jurídico, social y antropológico diferente, irrepetible. Por ello, la reproducción mimética de los debates doctrinales en los mismos términos en que se producen en la Dogmática alemana -la selección de los mismos problemas que a ésta interesan, y la aceptación de las mismas soluciones que ésta aporta- implica no sólo una evidente falta de originalidad y autenticidad, sino, sobre todo, de rigor científico e intelectual. Además, aisla a la dogmática nacional de la realidad social -y de su tradición jurídica- dificultando su comunicación e intercambio con otros sistemas que pasan injustamente desapercibidos. Todo ello, por cierto, en un momento histórico de globalización e integración supranacional de la respuesta al delito, propio de las sociedades postindustriales que obligará a tener en cuenta otras tradiciones jurídicas.

OTRAS PUBLICACIONES DEL AUTOR A) MANUALES Y MONOGRAFÍAS 1. Las asociaciones ilícitas en el Código Penal español. Barcelona, 1978 (Bosch), 406 páginas. 2. Estudios de Derecho Penal. Barcelona, 1984 (Bosch), 407 páginas. 3. Problemas actuales de la Criminología. Madrid, 1984 (Edersa), 309 páginas. 4. Manual de Criminología. Introducción y teorías de la criminalidad. Madrid, 1988 (Espasa Calpe), 740 páginas. 5. Criminología- Una introducción a sus fundamentos teóricos para juristas. Tirant lo Blanch (I a edición, 1991) (2a, 1994) (3a, 1996) (4a, 2001) (5a, 2005, en prensa). Obra traducida y editada en Brasil: Criminologia, Una introducto ... 6. Criminología. Una Introducao a seus fundamentos teóricos. Sao Paulo (Brasil), 1992. Traducción de Luiz Flavio Gomes, 277 páginas. (2a Ed.: 1997; 3a Ed.: 2000; 4a Ed.: 2002; 5a Ed.: en prensa). 7. Tratado de Criminología. Tirant lo Blanch, 1999, 1.186 págs.; (3a Ed., 2003, 1.372 págs.). 8. Criminología, I. Salamanca, 2004. Ciencias de la Seguridad (CISE), 207 páginas. B) ARTÍCULOS EN REVISTAS CIENTÍFICAS 1. ''La problemática concursal en los delitos de asociaciones ilícitas". En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1976 (Enero-Abril), págs. 87 a 115. 2. "Tentativa y frustación en el delito de asociación ilícita". En: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, vol. XVIII, núm. 49, págs. 59 a 96. 3. "El bien jurífico protegido en los delitos de asociación ilícita, y, particularmente, en la llamada asociación criminal". En: Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1976, núm. 6, págs. 563 a 591. 4. "Traducción y notas a la ley alemana de ejecución de penas privativas de libertad y de medidas de seguridad y corrección privativas de libertad (Ley de ejecución de penas de 16 de marzo de 1976)".

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En: Anuario de Derecho Penal, 1978, vol. XXXI, fascículo II, págs. 395 a 445. "La supuesta función resocializadora del Derecho Penal, utopía, mito o eufemismo ". En: Anuario de Derecho Penal, 1979, vol. XXXII, fascículo III, págs. 645 a 700. "Teorías de la pena: consideraciones sobre las teorías absolutas". En: Boletín de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, 182, núm. 2. Enero, págs. 15 a 25. "Comentarios a los artículos 172 a 176, ambos inclusives, del Código Penal español". En: Comentarios a la legislación penal. Derecho Penal y Constitución. Madrid, 1983 (Edersa), Vol. II, págs. 109 a 171. "El Derecho Penal Político de nuevo cuño: sus presupuestos y directrices ". En: Cuadernos de Política Criminal, 1977, núm. 2, págs. 51 a 66. "Sobre la figura del delito de maquinaciones para alterar los precios (naturales) de las cosas ". En: Cuadernos de Política Criminal, 1981, núm. 14, págs. 221 a 244. "Sobre el delito de coacciones ". En: Estudios Penales y Criminológicos. Santiago de Compostela, 1983, vol. VI, págs. 103 a 151. "Comentarios a la legislación de contrabando". En: Derecho Penal y Constitución. Madrid, 1984 (Edersa), Vol. III, págs. 251 a 327. "Comentarios al artículo 173, núm. 4 del Código Penal (de acuerdo con el texto revisado por la reforma parcial y urgente de 25 de junio de 1983)". En: Comentarios a la legislación penal. Madrid, 1985 (Edersa), vol. V.2, págs. 641 a 661. "La protección penal a la intimidad y el honor como límite a la libertad de expresión ". En: Libertad de expresión y Derecho Penal. Madrid, 1985, Edersa, págs. 205 a 263. "Informática y Derecho Penal". Implicaciones sociojurídicas de las tecnologías de la información. Madrid, 1985 (Citema), págs. 39 a 49. "Introducción a la Criminología (Obra colectiva)". Madrid, 1985, Dirección General de la Policía, págs. 1 a 80 y 131 a 135. "Bases para una política criminal de la droga ". La problemática de la droga: análisis y propuestas político-criminales. Madrid, 1985 (Edersa), págs. 355 a 401. "Hacia una revisión de los postulados de la Criminología tradicional". En: La Ley, 16 de marzo de 1983. "Comentario al artículo Io de la Ley Orgánica General Penitenciaria ". En: Comentarios a la legislación penal. Madrid, 1986 (Edersa), vol. VI. 1, págs. 25 a 43. "La normalidad del delito y el delincuente ".

OTRAS PUBLICACIONES DEL AUTOR

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En: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1986, núm. 11 (monográfico en memoria de D. Luis Jiménez de Asúa), págs. 325 a 346. "Explicaciones estructural-funcionalistas del delito ". En: Delincuencia. Teoría e investigación. Madrid, 1987 (Alpe Editores), págs. 165 a 192. "Régimen abierto y ejecución penal". En: Revista de Estudios penitenciarios. Madrid, 1988 (número 240), págs. 39 a 47. "La resocialización de la víctima: víctima, sistema legal y política criminal". En: Criminología y Derecho Penal al servicio de la persona (Libro homenaje al Profesor Antonio Beristain), San Sebastián, 1989, páginas 193 a 198. "Hacia una redefinición del rol de la víctima". En: Libro homenaje al Profesor A. Fernández Albor. Universidad de Santiago de Compostela, 1989, págs. 307 a 328. "Policía y delito a la luz de la Criminología ". En: Cuadernos de la Guardia Civil, 1989 (2), págs. 37 a 44; publicado, también, en: Doctrina Penal, 49/52, Enero-Diciembre de 1990, Buenos Aires (Depalma), págs. 173 a 179. "Policía y criminalidad en el Estado de Derecho". En: Policía y Sociedad. Ministerio del Interior. Dirección General de la Policía, Madrid, 1990, págs. 49 a 75; publicado, también, en: Doctrina Penal, 53/54, 1991 (Enero-Junio), Buenos Aires (Depalma), págs. 29 a 55; y, en: Derecho Penal y Criminología. Universidad del Externado. Colombia, XIV, núms. 47 a 48 (Mayo- Diciembre), 1992, págs. 175 a 198. "La aportación de la Criminología ". En: Eguzkilore. Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, 1989 (3), págs. 79 a 95, San Sebastián; Y en: Doctrina Penal, 1989 (48), Buenos Aires, (Depalma), págs. 631 a 649; Y en: Cuadernos de Criminología. Policía de investigaciones de Chile. Instituto de Criminología, núm. 3 (1994), págs. 13 a 32. "Delitos contra el honor. Introducción y comentario a los artículos 453 a 467, ambos inclusive, del Código Penal". En: Código Penal comentado. Madrid, 1990 (Akal), págs. 846 a 894. "La función de la "víctima" en el Estado social de Derecho: víctima, Criminología, Política Criminal y Política Social". En: Revista de Derecho Penal y Criminología. Universidad del Externado. Colombia, 1992 (Enero-Abril), págs. 55 a 81 (núm. 46, vol. XIV); Y en: Presupuestos para la reforma penal. Universidad de La Laguna, 1992, págs. 69 a 94. "El actual momento de la reflexión criminológica". En: Revista dos Tribunais (Revista brasileira de Ciéncis Crimináis), 1992, págs. 7 a 22; publicado también, en: Estudios de Criminología. II. Colección Estudios. Cuenca. Ediciones de la Universidad Castilla-La Mancha, 1999, págs. 17 a 31.

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"Programas y estrategias de prevención del delito ". En: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Madrid, núm. 79 (1992), págs. 145 a 159. "La prevención del delito en un Estado social y democrático de Derecho ". En: Estudios penales y criminológicos, XV, Santiago de Compostela, págs. 77 a 97. "El proceso de reforma penal español: particular referencia al Proyecto de Código Penal de 1992". En: Libro homenaje a Juan del Rosal, Madrid, 1993 (Edersa), págs. 531 a 553. "Directrices del Proyecto de Código Penal de 1992 (Parte General)", Madrid, 1993 En: La reforma del Código Penal. Icade. Revista de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales. Madrid, 1993, págs. 57 a 87; Y en: Revista brasileira de Ciencias Crimináis, 7 (1994), págs. 7 a 27. "El redescubrimiento de la víctima: victimización secundaria y programas de reparación del daño. La denominada victimización terciaria (el penado como víctima del sistema legal)". En: Cuadernos de Derecho Judicial. La Victimología. Madrid, 1993, Consejo General del Poder Judicial, págs. 289 a 319. "Presupuestos criminológicos y politicocriminales de un modelo de responsabilidad de jóvenes y menores ". En: Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid (1996). Menores privados de libertad. Consejo General del Poder Judicial, págs. 251 a 288. "La responsabilidad civil derivada del delito y su controvertida naturaleza ". En: De las penas. Libro homenaje al Profesor Isidoro de Benedetti. Depalma (1997), págs. 241 a 253. "Análisis criminológico de los diversos modelos y sistemas de reacción al delito ". En: Libro homenaje al Profesor Ángel Torio, 1999 (págs. 135 a 160). "El principio de intervención mínima del Derecho Penal como límite del "ius puniendi". En: Estudios Penales y Jurídicos en homenaje al Profesor Casas Barquero, Córdoba, 1996, págs. 249 y ss. "El proceso de racionalización del Derecho Penal: su significado e implicaciones ". En: Revista de Derecho Penal y Criminología de la UNED, 2001 (Número extraordinario), págs. 39 a 59. "ilícito penal e ilícito administrativo: crítica a la extensión del poder sancionatorio de la Administración Pública española ". En: Anuario de Derechos Humanos (segunda etapa), II, 2002 (Instituto de Derechos Humanos. Facultad de Derecho de la Universidad Complutense), págs. 365 a 395. "Relevancia criminológica de algunos trastornos mentales". En: Libro homenaje al Prof. D. José Cerezo Mir. Madrid, 2002, Tecnos, págs. 1.589 a 1.613.

OTRAS PUBLICACIONES DEL AUTOR

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"La evolución de la dogmática penal alemana postwelzeliana ". En: Libro homenaje al Profesor D. Luis Felipe Ruiz Antón. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004; págs. 379 y ss. "Relevancia penal y criminológica de las psicopatías ". En: Libro homenaje al Profesor Antón Oneca. Madrid (en prensa). "Sobre la denominada "prevención situacional". En: Libro homenaje al Profesor D. Manuel de Rivacoba y Rivacoba. El penalista liberal. Controversia nacional e internacional en Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Criminología. Editorial Hamurabi, Buenos Aires, 2004, págs. 613 y ss. "Reflexiones criminológicas y politicocriminales al modelo de responsabilidad (penal) de la L.O. 5/2000, de 12 de enero". En: Los menores ante el Derecho. Responsabilidad, capacidad y autonomía. Un Estudio de Derecho Comparado. Madrid, 2005. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho. Universidad Complutense. Modelo clásico, Liberoarbitrista, de la "opción racional y teorías situacionales de la criminalidad". En: libro homenaje al Profesor D. Gonzalo Rodríguez Mourullo, 2005 Madrid (en prensa). "Una evaluación científico-empírica (criminológica) de las funciones reales del castigo. En: libro homenaje al Profesor D. Peña Cabrera. Perú, 2005 (en prensa). Tendencias privatizado ras (negociadas) del sistema penal: sobre la "conciliación" y la "conformidad". En: libro homenaje al Profesor D. García Rada. Perú, 2005 (en prensa).