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Las faltas y sanciones disciplinarias de los Abogados en el Estatuto Disciplinario o Ley 1123 de 2007 Chapter · July 2010 DOI: 10.13140/RG.2.1.3953.3202

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1 author: Libardo Orlando Riascos Gómez University of Nariño 22 PUBLICATIONS   1 CITATION    SEE PROFILE

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LAS FALTAS Y SANCIONES DISCIPLINARIAS EN EL NUEVO CODIGO DISCIPLINARIO DEL ABOGADO DE 2007 CAPITULO DEL LIBRO: EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO DE LOS ABOGADOS EN LA LEY 1123 DE 2007 Por Libardo Orlando Riascos Gómez (*) Sumario: FALTA DISCIPLINARIA: 1. Conceptualización. 2 Naturaleza Jurídica. 3. Clases de faltas o tipos disciplinarios. LA SANCION DISCIPLINARIA 1. Conceptualización. 2. La Naturaleza jurídica de las sanciones disciplinarias. 3. Clases de sanciones. 4. Registro y publicación de las sanciones. 5. Criterios para la graduación de las sanciones 6. La Rehabilitación Resumen. El nuevo Código Disciplinario del Abogado de 2007 en el derecho colombiano, presenta una relación de los diferentes tipos de faltas y sanciones disciplinarias cometidas e impuestas a los abogados en el ejercicio profesional, sea a título particular o como empleado público, en forma individual o en forma colectiva (asociaciones de abogados), trasgreden el Ordenamiento Jurídico y la ética profesional. El presente ensayo jurídico analiza los diferentes tipos de faltas y sanciones y los criterios de dosimetría adoptados por el legislador para su aplicación en el caso concreto, así como las eventuales circunstancias de rehabilitación del sancionado disciplinariamente. Palabras claves: Falta y Sanción disciplinaria, clases de faltas y sanciones disciplinarias, registro y control, Dosimetría de la sanción y Rehabilitación del sancionado. Summary. The Lawyer's new Disciplinary Code of 2007 in the Colombian right, presents a relationship of the different types of fouls and disciplinary sanctions imposed the lawyers in the professional exercise, be to particular title or employee public, in form singular or in collective form (lawyers' associations), they transgress the Juridical Order and the professional ethics. The present juridical rehearsal analyzes the different types of fouls and disciplinary sanctions and the graduation of sanctions (“dosimetría”) adopted by the legislator for its application in the concrete case, as well as the eventual circumstances of rehabilitation of the one sanctioned. Key words: fouls and disciplinary sanctions, Registration and control, graduation of sanctions (“dosimetría”) and Rehabilitation of the one sanctioned.

________________________________ (*) Docente TC, Derecho Público, Universidad de Nariño. Magister en Derecho, Doctor en Derecho Administrativo (Universidad de Navarra, 1986), Doctor en Derecho Constitucional (Universidad de Lleida, 1999). Tratadista de Derecho Público.

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FALTAS Y SANCIONES DISCIPLINARIAS Capítulo Primero Tipos disciplinarios y bienes jurídicos tutelados en el CDA de 2007

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La falta disciplinaria

1.1.

Conceptualización

La conceptualización de la falta disciplinaria en el derecho administrativo colombiano, se estructura positivamente, a partir de un complejo, pero sistemático cuadro normativo constitucional y legal. Por eso el sintagma “falta disciplinaria”, es un término complex que es comprensible en la medida que se estudien todas sus fuentes directas e indirectas, principales o excepcionales. El cuadro normativo constitucional, al que se acude para dicha edificación se realiza con base en normas que regulan el ámbito de fidelidad a la Constitución, como norma de normas jurídicas y el acomodamiento al resto del ordenamiento jurídico vigente; así mismo, por normas que estipulan el ámbito de responsabilidad del servidor público y/o el particular con funciones públicas en la rama de la administración de justicia y la persona particular calificada y en todos los casos cuando se desempeña como profesional de la abogacía o abogado ejercitante; las formas de hacerla efectiva por parte del Estado; también por las normas que regulan las funciones, deberes, obligaciones, incompatibilidades, prohibiciones e impedimentos para todos los abogados ejercitantes tanto con funciones públicas como por simples particulares; y finalmente, por normas que estipulan los valores y los principios generales del derecho en un Estado Social de Derecho como el nuestro, y en particular por los valores y principios que regulan la función pública de la administración de justicia y la profesión de la abogacía en Colombia. Todo a tenor de los artículos 1, 2, 4, 6, 23, 26, 27, 29, 122 a 130 y 209 constitucionales. Por su parte, el cuadro normativo de ámbito legal, en términos generales se hace, con base en el Código Disciplinario del Abogado vigente, es decir, la Ley 1123 de 2007 que constituye la norma reglamentaria de la Constitución de 1991. Ahora bien, si "El derecho disciplinario comprende el conjunto de normas, sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”, la falta disciplinaria siendo una de las principales instituciones que son objeto de su regulación, se la puede calificar como las “Las conductas -hechos positivos o negativos- que pueden configurar falta juzgable disciplinariamente. Es así, como la violación de los deberes, de las prohibiciones o de las inhabilidades o incompatibilidades, a que están sujetos los funcionarios y empleados públicos, es considerado por el respectivo estatuto disciplinario como falta disciplinaria" (Corte Constitucional: C-341/99 y C-341-96). “Si la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción de unos deberes,(y agregamos, y de diversos regímenes funcionales habilitantes y prohibitivos, como los anteriormente señalados) para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente, pues el principio de la culpabilidad tiene aplicación no sólo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del derecho sancionatorio, entre ellas el derecho disciplinario de los servidores

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públicos, toda vez que “el derecho disciplinario es una modalidad de derecho sancionatorio” (Sentencia C-1076-2002 y C-155-2002). Sin embargo, la Corte Constitucional ha reconocido que existen faltas disciplinarias con sus correspondientes sanciones y procedimientos especiales a seguir que el propio constituyente de 1991, los estableció por vía constitucional (Sentencias C-230-2002 y C-1572003), sin acudir a la cláusula general de competencia que ostenta el legislador ordinario en la mayor parte de materias reguladas en la Constitución. En efecto, el procedimiento sancionador disciplinario adelantado por el Procurador General de la Nación para desvincular del cargo a un servidor público, en tanto incurra en las faltas de infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; de obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo. Lo anterior, significa que el constituyente de 1991 dio ejemplo al crear faltas, sanciones y procedimientos administrativos sancionadores disciplinarios, basados en su potestad creadora de normas, figuras e instituciones jurídico-constitucionales y sin reservarle en estos casos puntuales la función legislativa al Congreso. En tal virtud, en cuanto a la creación de faltas disciplinarias, la técnica legislativa no es exclusiva ni excluyente del Congreso de la República, tal como la misma Corte, lo ha expuesto, en otras oportunidades al sostener que “La técnica legislativa seguida para describir las faltas disciplinarias comprende dos mecanismos. El primero de ellos es la tipificación expresa de las faltas gravísimas, tal como aparecen en el artículo 48 del CDU de 2002. El segundo es la tipificación de las faltas graves y leves en razón del incumplimiento de los deberes; el abuso de los derechos; la extralimitación de las funciones y la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución y en la ley; faltas establecidas en el artículo 50 Ibid (Sentencia C-157-2003). Se deberá a partir de esta aclaración reconocer que el constituyente de 1991, creó faltas, sanciones y procedimientos autónomos de rango constitucional a favor de servidores del Estado con poderes preferenciales en materia disciplinaria como la Procuraduría General de la Nación, pero que también el legislador cuenta con potestad creadora de faltas, sanciones y procedimientos para servidores públicos en donde no se haya pronunciado la propia Carta colombiana; potestad, que bien podría llamarse residual para el Congreso de la República. Con base en esa competencia residual, el Congreso colombiano dictó Leyes Generales Disciplinarias: La Ley 200 de 1995, luego La 734 de 2002 o CDU. Actualmente la Ley 1123 de 2007 o Código Disciplinario del Abogado (CDA). Pese a que la Corte hace recaer toda la principialística jurídica reglamentada en el CDA y en la norma sustantiva y procesal penal, para conceptualizar la falta disciplinaria, nosotros demostramos anteriormente, que el cuadro de principios que rigen al derecho en general, y en particular al derecho sancionador disciplinario está amplia y frondosamente regulada en todo el texto constitucional. En efecto, los principios del debido proceso como continente de otros que son su contenido, previstos en el artículo 29, constitucional, tales como el de legalidad, tipicidad, culpabilidad, antijuricidad, non bis in idem, el juez natural, la doble instancia, entre otros; así como los que refieren a los abogados ejercitantes con funciones públicas en la rama judicial y a los abogados ejercitantes con calidad de particulares están previstos en las diferentes normas constitucionales ut supra relacionadas, y es con base en éstos también cómo y dónde se origina y estructura la potestad sancionadora del Estado, a través de la cual ejerce el ius

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puniendi sobre los servidores públicos, los particulares con funciones públicas y los abogados particulares, cuando unos y otros ejercen la profesión de la abogacía. Por lo tanto, "Las faltas disciplinarias son definidas anticipadamente y por vía general en la legislación (y agregamos, por excepción en la propia Constitución) y corresponden a descripciones abstractas de comportamientos que, sean o no delitos, enturbian, entorpecen o desvirtúan la buena marcha de la función pública en cualquiera de sus formas (y agregamos: y ramas del poder público, y por eso se dice que son tipos abiertos ya que esos comportamientos y aspectos funcionales están regulados en diferentes como diversas normas jurídicas), lo que hace que las mismas disposiciones que las consagran estatuyan, también con carácter previo, los correctivos y sanciones aplicables a quienes incurran en aquellas. Según las voces del artículo 124 de la Constitución, "la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva" (Sentencia C417-99)”; y agregamos, teniendo en cuenta que las funciones del servidor público previamente y por escrito deben estar previstas en la ley y el reglamento, según los artículos 122, inciso 1º y 123 inciso 2º, constitucionales, pues las faltas disciplinarias en nuestro derecho como en el comparado son básicamente funcionales (1), funcionariales y con ocasión u ocurrencia de la prestación del servicio profesional de la abogacía, según lo determina el CDA de 2007. Por esta razón, las faltas se las conoce también como tipos disciplinarios. Pese a lo anterior, en nuestro derecho lo más importante hubiese sido que el legislador colombiano antes de expedir un Código Disciplinario de la Abogacía, se hubiese pensado primero en un Código Deontológico de la Abogacía, como existe en otros Estados del mundo (2), separado del Código Disciplinario, a efectos de que el estudio

_______________________ (1) Tal reconocimiento lo ha hecho la Corte reiteradamente. En la Sentencia C-431-2004, manifestó al respecto: “el legislador sólo puede tipificar como conductas relevantes en el ámbito disciplinario aquellos comportamientos que afecten los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas. Y que el fundamento de la imputación y, en consecuencia, del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, está determinado por la infracción de los deberes funcionales del servidor público”. (2) El Código Deontológico de la Abogacía Española, aprobado por el Real Decreto 658 de 2001, Junio 22, en el preámbulo ha sostenido: “La función social de la Abogacía exige establecer unas normas deontológicas para su ejercicio. A lo largo de los siglos, muchos han sido los intereses confiados a la Abogacía, todos ellos trascendentales, fundamentalmente relacionados con el imperio del Derecho y la Justicia humana. Y en ese quehacer que ha trascendido la propia y específica actuación concreta de defensa, la Abogacía ha ido acrisolando valores salvaguardados por normas deontológicas necesarias no sólo al derecho de defensa, sino también para la tutela de los más altos intereses del Estado, proclamado hoy como social y democrático de Derecho. Como toda norma, la deontológica se inserta en el universo del Derecho, regido por el principio de jerarquía normativa y exige, además, claridad, adecuación y precisión, de suerte que cualquier modificación de hecho o de derecho en la situación regulada, obliga a adaptar la norma a la nueva realidad legal o social. Durante siglos, los escasos cambios operados en las funciones del Abogado y en la propia sociedad motivaron reducidas modificaciones en unas normas deontológicas que venían acreditándose eficaces para la alta función reservada al Abogado, casi siempre motivadas por drásticas convulsiones sociales, pero que terminaron devolviendo al Abogado su función y la normativa deontológica con que la desempeña”. En: Consejo General de la Abogacía. Internet. En Chile se hace a través de un “Código de Ética profesional”. En: www.abogados.cl

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de los deberes aplicables a la profesión del abogado sea lo primero que debe conocer el abogado litigante y no conjuntamente con el Código Disciplinario que prevé la sanción disciplinaria por vulnerar el régimen de deberes de la abogacía, que el abogado colombiano sólo viene a conocerlos en su integridad, clasificación y finalidades en pro de la mejor prestación del servicio profesional de la abogacía y su función eminentemente social, cuando se halla ad portas de un procedimiento disciplinario de audiencias. 1.2.

Naturaleza jurídica

Las faltas disciplinarias o tipos disciplinarios, surgen de la potestad sancionadora del Estado, en la modalidad de disciplinaria. Son objeto de estudio mayoritariamente (3) del derecho administrativo sancionador disciplinario, que a su vez las estructura constitucional y legalmente, a partir de la función administrativa de los servidores públicos o de los particulares con funciones públicas, por excepción y pertenecientes a una cualquiera de las tres ramas del poder público, a los organismos de control conductual, fiscal o electoral, a las entidades autónomas territoriales (departamentos, distritos, territorios indígenas y municipios) e incluso a los entidades especiales (Comisión de Televisión y Banco de la República) y universitarias autónomas. Y recientemente, en el año 2007, a partir del ejercicio profesional de la abogacía. A las faltas disciplinarias en general, se les aplica la principalistica sustantiva y procedimental estipulada en la propia Carta colombiana de 1991, como se ha demostrado anteriormente; así como en los principios generales y universales del derecho, positivados en el derecho colombiano en diferentes normas generales como la Ley 734 de 2002, Ley 489 de 1998, Ley 617 de 2000, Ley 190 de 1995, entre otras, o incluso en códigos como el Contencioso Administrativo o C.C.A., C.P.C., y C.P.P. A las faltas disciplinarias en particular reguladas por el CDA de 2007, se les aplica las normas y principalística constitucionales que casi vacían de contenido a los principios previstos en las normas penales, civiles y administrativas sustantivas y procesales, que a su vez no son otra cosa que los que retoma del único tronco común normativo que existe en nuestro país: La Constitución. Como se ha demostrado, “la potestad punitiva (o sancionadora) del Estado agrupa el conjunto de competencias asignadas a las diferentes órganos para imponer sanciones (y agregamos, previa falta y proceso que las viabilice) de variada naturaleza jurídica (y) la cual se materializa en diferentes ámbitos, en los cuales cumple diferentes finalidades de interés general. Algunas de sus expresiones son el derecho penal, el derecho disciplinario, el ejercicio del poder de policía o la intervención y control de las profesiones” (Sentencia C-530-2003). Y es que la Corte Constitucional, últimamente ha venido profundizando la independencia y autonomía de las diferentes modalidades de la potestad sancionadora del Estado, dándoles cada día una identidad, objetivos y finalidades propias, no solo en el plano general sino en aspectos puntuales, como el que aquí nos ocupa. En efecto, en sentencia C431-2004, ha sostenido que “como la definición de faltas disciplinarias corresponde a una forma de ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado, en la cual deben observarse, mutatis mutandi, los principios de legalidad, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, responsabilidad y proporcionalidad, la utilización de estos referentes morales objetivos debe hacerse con suficiente precisión a fin de que la determinación de la conducta sancionable no ___________________________________ (3) En tanto, no se produzca la autonomía definitiva del derecho disciplinario, libre de la dependencia del derecho penal, civil y sobre todo administrativo.

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irrespete los referidos principios, en especial los de legalidad y tipicidad. Y aunque en el derecho administrativo sancionador, y dentro de él el disciplinario, los principios de tipicidad y legalidad no tengan la misma rigurosidad exigible en materia penal, aun así el comportamiento sancionable debe ser determinable inequívocamente, como también la sanción correspondiente, como única manera de asegurar el derecho al debido proceso a que alude el artículo 29 superior”. En este entorno en el que surgen, se desarrollan y vitalizan las faltas disciplinarias, qué duda cabe sobre la naturaleza jurídica de las mismas, la cual es patrimonio del derecho público estatal y en particular del derecho administrativo sancionador de índole disciplinario. Por eso, hacen parte del derecho público estatal el Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, el Derecho Público Internacional y el Derecho Sancionador disciplinario. En este último sentido, Meléndez (4), sostiene que siendo la “falta disciplinaria una categoría del derecho disciplinario, cuenta con los elementos que le son propios, a saber: la descripción típicamente antijurídica que se fusiona en el concepto de ilícito disciplinario, y la culpabilidad”, a renglón seguido manifiesta: “Estos elementos nos permiten establecer la verdadera naturaleza jurídica del derecho disciplinario como rama del derecho público sancionatorio de carácter autónomo” y de contera la naturaleza jurídica de la falta disciplinaria de carácter mayoritariamente administrativo y en el caso del procedimiento disciplinario de audiencias impuesta por una autoridad jurisdiccional. 1.3.

Clases de faltas o tipos disciplinarios

En el derecho público estatal colombiano, las faltas disciplinarias en general se las puede clasificar así: 1. Desde el punto de vista de las normas que las crean, son: a) faltas disciplinarias de índole constitucional; b) faltas de índole legal y, c) faltas de índole estatutaria (para el caso de los regímenes disciplinarios administrativo de las universidades públicas (5); y, 2. Desde el punto de vista de la Ley Disciplinaria General colombiana, ley 734 de 2002 o CDU, las faltas son: a) Gravísimas; b) Graves y leves (6). En el ámbito especial regulado por el Código Disciplinario del Abogado de 2007, las faltas disciplinarias se clasifican así: 1. Según el bien jurídico tutelado, así: Faltas contra: (i) la dignidad de la profesión; (ii) el decoro profesional; (iii) el respeto debido a la administración de justicia y a las autoridades administrativas; (iv) la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado; (v) la lealtad con el cliente; (vi) la honradez del abogado; (vii) la lealtad y honradez con los colegas; (viii) la debida diligencia profesional; (ix) el deber de prevenir litigios y facilitar los mecanismos de solución alternativa de conflictos; y 2. Según régimen jurídico desconocido o vulnerado así: (i) faltas contra los deberes profesionales del abogado (artículo 28 del CDA); y (ii) faltas contra el régimen de incompatibilidades del ejercicio profesional (artículo 29 Ibíd.). ________________________________ (4) MELENDEZ, Inocencio Julio. Teoría de la falta gravísima y juzgamiento disciplinario de los contratos estatales. Tesis de Grado para obtener el título de Magíster en Derecho. Biblioteca de la Facultad de Derecho. Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2005, p. 45. (5) RIASCOS GOMEZ, Libardo Orlando. El Derecho administrativo sancionador disciplinario en la docencia universitaria. Universidad de Nariño, Pasto, 2007, p.323 (6) En el derecho colombiano, la Ley 734 de 2002, en el artículo 42 clasifica a las faltas disciplinarias funcionariales como gravísimas, graves y leves, acogiendo clasificaciones tradicionalmente estipuladas en el ámbito ius civilista colombiano del que tanto se nutrió el derecho sancionador estatal incluido el derecho penal, correccional y disciplinario.

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En el presente trabajo estudiaremos los tipos disciplinarios constitucionales y los legales previstos en el CDA de 2007, y éstos últimos dentro de las dos clasificaciones presentadas: Según el bien jurídico tutelado y la transgresión del régimen jurídico específico (de los deberes o “deontológico” y el de incompatibilidades, inmerso en éste el del “ejercicio ilegal de la profesión”). El “Código de Ética profesional del abogado venezolano”, en forma similar al Estatuto del Abogado colombiano de 1971, relaciona en su normatividad los grupos de bienes jurídicos tutelados y los tipos disciplinarios que hacen parte de cada uno de éstos. Así los bienes tutelados por el mentado Código son: (i) Deberes esenciales (cinco supuestos); (ii) Deberes institucionales (trece supuestos); (iii) Deberes para con el asistido o patrocinado (veintisiete eventos); (iv) Deberes para con los jueces y demás funcionarios (seis eventos); (v) Deberes para con los colegas (seis eventos); (vi) Deberes para con el Colegio (un evento). Finalmente el Código aclara que “salvo disposiciones expresas del Colegio de Abogados las acciones disciplinarias prescriben a los dieciocho meses, contados desde el día que se perpetró el hecho o el ultimo acto constitutivo de la falta. El auto que declare haber lugar a la Formación de la causa interrumpe la prescripción” (artículo 60). 1.3.1. Faltas disciplinarias constitucionales Si bien son de carácter excepcional, no podemos por ello pasarlas por alto, máxime cuando fue el mismo constituyente de 1991 quien las creó en forma expresa y para ciertos servidores del Estado y con sus correspondientes sanciones (desvinculación del cargo), previo procedimiento y autoridad competente (Procuraduría General de la Nación) para aplicarlas. Que esta técnica constituyente no haya sido la mejor ni la más apropiada para un texto constitucional, por ahora, poco importa, lo cierto es que en el artículo 278 inciso 1º , se erigieron como faltas disciplinarias constitucionales, las siguientes: a) infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; b) derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; c) obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; y d) obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo. Existen otras faltas disciplinarias constitucionales genéricas que aparecen tras la figura de prohibiciones constitucionales en la modalidad de “causal de mala conducta”, pero aplicables en forma restrictiva a ciertos servidores públicos no pertenecientes a la rama judicial, los organismos electorales y de control y seguridad (con lo cual se deduce que sí están incluidos los servidores del estado en los diferentes niveles de la educación) y a altos funcionarios del Estado, como el Presidente de la República, o quien haga sus veces, los Magistrados de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación. Con lo cual se crea un fuero especial de carácter disciplinario a favor de ciertos servidores del Estado, en cuanto al procedimiento y autoridad competente para adelantar y finiquitarlos, pero en cuanto a las sanciones disciplinarias imponibles son tan igualmente graves como a los demás servidores públicos, según se relaciona en los artículos 175 para los altos servidores del Estado, es decir, con sanción de la destitución y la inhabilidad general; o con las sanciones previstas en la ley para los Congresistas (artículo 180, parágrafo 2º) El Acto Legislativo 2º de 2004, artículo 1º, reformó el artículo 127 y creó el inciso 3º, constitucional, el cual estipuló: “la utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta” (Inciso 3º del

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artículo 126, adicionado por el artículo 1º del Acto legislativo 2 de 2004). Este tipo disciplinario constitucional es aplicable a todos los servidores del estado, excepto los de la rama judicial, los organismos electorales y de control y seguridad, por expresa disposición del inciso 2º del artículo 126, constitucional. De esta forma se crean unos tipos disciplinarios constitucionales que la ley general Disciplinaria colombiana (Ley 734 de 2002), desarrolla a través de las faltas disciplinarias gravísimas, graves y leves, a los cuales por vía de asimilación legislativa retoma los tipos constitucionales de “mala conducta” y los convierte en faltas disciplinarias gradadas según la gravedad o levedad que ellas incorporan. En efecto, en el artículo 48, numeral 49 del Ley citada (7), considera como faltas gravísimas; entre otras, las conductas que la Constitución y la ley califica como “causales de mala conducta”, y en el artículo 49 hace énfasis en esta técnica y determinación legislativa de asimilación de figuras jurídicas (que no es analogía), “cuando fueren realizadas por el Presidente de la República, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado o de la Corte Constitucional, los miembros del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación”. Así mismo, en el artículo 48, numeral 49 y 50 in fine, asimila los tipos disciplinarios constitucionales de “mala conducta”, previstos en el inciso 3º, artículo 126 constitucional con faltas gravísimas, graves o leves, según los criterios de gravedad o levedad que misma la ley adopta y regula y a los cuales les impone las sanciones correspondientes. Para el caso de los abogados ejercitantes de la profesión cuando lo hagan en la calidad de servidores del Estado o con funciones públicas temporales (artículo 116 constitucional) o permanentes, perfectamente podrían estar incursos en esta clase de faltas disciplinarias constitucionales que al principio de este aparte comentábamos, pues las inmediatamente anteriores sólo se predican entre otros altos funcionarios con fuero disciplinario constitucional, de los Magistrados de los Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura, es decir, de las autoridades disciplinarias competentes para iniciar, investigar, juzgar y sancionar a los abogados ejercitantes de la profesión. Pero en todo caso, el sistema de faltas y procedimientos disciplinarios constitucional, excepcional como es, es aplicable a una especie de los sujetos disciplinarios como es el abogado ejercitante con funciones públicas, como a las autoridades que los disciplinan. 1.3.2.

Faltas o tipos disciplinarios según el bien jurídico tutelado

Los abogados en ejercicio de la profesión en general, a partir de la expedición del Decreto-Ley 196 de 1971 y últimamente con el Código Disciplinario del Abogado de 2007, han gozado de un fuero legal de constitución del sistema de faltas y sanciones disciplinarias sólo aplicable a estos sujetos calificados y quizá por ello, tanto unas como otras _______________________________ (7)

La sentencia C-1076-2002, al analizar la exequibilidad del artículo 49, al respecto manifestó: ”Una interpretación sistemática de los artículos 48 y 49 de la Ley 734 de 2002, en consonancia con el numeral segundo del artículo 175 de la Carta Política, indica que las causales de mala conducta equivalen a las faltas gravísimas, y por ende la sanción en ambos casos es la misma: destitución e inhabilidad general. De tal suerte, que la norma acusada, no vulnera el principio de igualdad, y constituye, se insiste, un claro desarrollo de los preceptos constitucionales referenciados”.

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han tenido una estructuración sui generis no solo en el nomen iuris que se le ha asignado cada una sino en la protección y garantía de un bien jurídico tutelado cuando se trata de faltas y en la correspondiente dosificación de la sanción que unas veces apunta a la afectación subjetiva del disciplinado (exclusión, suspensión o censura en la profesión) o a la afectación patrimonial del disciplinado (multa). El bien jurídico tutelado por el CDA para cada grupo de faltas disciplinarias, en su mayoría se retomó del Estatuto del Abogado de 1971, con algunos cambios tanto en el bien tutelado como en el aumento de los tipos disciplinarios que componen cada grupo, tal como veremos a continuación. La técnica de erigir un bien jurídico protegido en el ámbito disciplinario deviene desde tiempos del Código de 1971 y continuada en el CDA de 2007, del ejemplo y técnica legislativa de tipo penal que adopta en el enlistamiento de diversos tipos penales bajo un bien jurídico, un interés individual o colectivo protegido por el Estado en beneficio de la comunidad, la sociedad o la civilidad para que ésta perdure y logre los objetivos de vivir cada día en paz y convivencia ciudadana. Así para proteger la Libertad de las personas, se erige como bien jurídico protegido en los códigos penales el bien de la libertad como hecho social, personal y desarrollo real del ser humano. Los tipos penales bajo es bien jurídico serán, por ejemplo: el secuestro, la detención arbitraria, violación de habitaciones o del trabajo, violación de comunicaciones y secretos, etc. (8) En el ámbito del procedimiento disciplinario de audiencias contra los abogados ejercitantes previsto en el CDA de 2007, el bien jurídico protegido por el Estado es pluridefensivo, porque abarca bienes representados en valores y principios constitucionales de la persona humana cualificada, como valores y principios constitucionales y legales de las personas jurídicas de derecho público. En efecto, entre los primeros encontramos los siguientes: la dignidad, el decoro, la honradez, la lealtad, la fidelidad, el honor, la ética y la deontología de la profesión de la abogacía. Entre los segundos, podemos relacionar: la moralidad pública y la eficiencia y eficacia de la administración de justicia. Cada uno de los bienes jurídicos tutelados por el Estado a través de normas disciplinarias se dirige; por un lado, a la mejor y más eficiente prestación de la profesión de la abogacía, con probidad, honorabilidad y deontología a favor de las personas particulares o públicas; y de otro, al potenciado desempeño de la administración de justicia cuando cuenta con colaboradores dignos y capaces que acercan al ciudadano particular o público al acceso de la justicia y a la solicitud profesional de la solución de los conflictos o las controversias jurídicas entre particulares o entre éstos y el Estado. A buen seguro, el legislador disciplinario de 2007 permeado por los altos valores y principios constitucionales ut supra relacionados, “colgó” a cada bien jurídico protegido una serie de tipos disciplinarios que pretenden tutelarlo, no importando para ello, si en el fondo estaban relacionando en algunos casos verdaderos tipos penales que afectaban también a bienes jurídicos tutelados en el derecho penal o inclusive en el mal llamado “Código Disciplinario Único” de 2002. Por ello, a continuación veremos cada uno de los bienes jurídicos tutelados por el CDA y los tipos disciplinarios que hacen parte de cada uno de éstos. _______________________ (8)

PEREZ, Luis C. Derecho Penal. Parte general y especial. Tomo IV, Ed. Temis, Bogotá, 1985, p.359

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No sin antes, hacer unos breves como necesarios comentarios sobre lo que entendemos por dignidad en general, y el concepto dignidad aplicado a la profesión del abogado, y en ambos casos como un valor de la persona humana. En efecto, la dignidad es la necesidad emocional que todos tenemos de reconocimiento público por la autoridad, personal, amigos, familiares, círculo social, etc. de haber hecho bien las cosas. La dignidad se basa en el reconocimiento de la persona como ser digno de respeto. Toda persona tiene que reconocer las diferencias de cada persona además de tolerarlas para que así la persona digna se sienta libre, entiende las bases que le permiten actuar consecuentemente y por lo tanto se considera capaz de desarrollar cualquier trabajo bien fundamentado. Demuestra su dignidad por su capacidad de ser virtuoso en sus actos. La dignidad es el resultado del buen equilibrio emocional. A su vez, una persona digna puede sentirse orgullosa de las consecuencias de sus actos y de quienes se han visto afectados por ellos. Un exceso de dignidad puede fomentar el orgullo propio, pudiendo crear la sensación al individuo de tener derechos inexistentes. La dignidad refuerza la personalidad, fomenta la sensación de plenitud y satisfacción. Es el valor intrínseco y supremo que tiene cada ser humano, independientemente de su situación económica, social y cultural, así como de sus creencias o formas de pensar. El ser humano posee dignidad por sí mismo, nadie se lo da, lo tiene desde el mismo instante de su concepción, nadie se lo puede quitar bajo ningún pretexto, pero esto no es otro pretexto para querer transgredir las normas dadas. Es el fundamento de los derechos que se le dan al ser humano, ya que las personas no tienen precio, sino dignidad, ya que de la dignidad de la persona como valor central, emanan la justicia, la vida, la libertad, la igualdad, la seguridad y la solidaridad, que son dimensiones básicas de la persona, que en cuanto tales se convierten en valores y determinan la existencia y legitimidad de todos los Derechos reconocidos en los acuerdos internacionales sobre derechos humanos (9). La Constitución Colombiana de 1991, tanto en el preámbulo como la parte normativa reconocen a la dignidad humana (10) como uno de los valores constitucionales en los cuales se funda el Estado social de derecho (artículo 1º); la familia, como núcleo esencial de la sociedad (artículos 25 y 42); el trabajo, como expresión de las relaciones jurídicos laborales particulares o públicas (artículo 54); las profesiones y colegiaturas, como objetivo garante del _________________________ (9) En: http://es.wikipedia.org/wiki/Dignidad. Vía internet (10) En Sentencia de 9 de Julio de 1998, en proceso disciplinario contra un funcionario de la rama judicial, por incumplimiento reiterado de obligaciones civiles, la Sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, reconoció que las personas jurídicas pueden ser sujetos del derecho y valor constitucional de la dignidad. En efecto, sobre el particular sostuvo: “La culpabilidad de la acusada se encuentra demostrada porque sabiéndose obligada por la compra de los libros, en vez de cancelar su precio, decidió eludirlo mediante engaños reiterados y falsas promesas de pago al acreedor, con lo cual evidenció aún más su voluntad de desconocer la norma jurídica que le impone como funcionaria judicial el cumplimiento estricto y cabal de sus obligaciones civiles, por cuanto su vulneración compromete la dignidad de la administración de justicia ya que una conducta de esa clase pone en entredicho el realce, la excelencia, el honor y el respeto que merece la persona investida de tan alta misión”.

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Estado (artículo 26); el debido proceso, como expresión civilizada de resolver los conflictos jurídicos de tipo administrativo y jurisdiccional (artículo 29); la cultura, como expresión de toda persona (artículo 70); los juicios penales o disciplinarios a parlamentarios, como bien jurídico protegido (artículo 175); entre otros muchos. La dignidad humana es uno de los valores supremos que permea todos los derechos, deberes y obligaciones de las personas privadas o públicas, y por el ello el CDA de 2007 al establecerlo como bien jurídico tutelado reconoció su rango constitucional y en base a este estableció diferentes tipos disciplinarios para protegerlo. 1.3.2.1.

Tipos disciplinarios contra la dignidad de la profesión

El artículo 30 del CDA, retomó en gran parte el artículo 48 del Estatuto del Abogado de 1971 y estableció como tipos disciplinarios una relación de conductas humanas en las que son comprensibles desde el punto de vista jurídico, algunas con la tipificación específica relacionada en cada bien jurídico protegido por el CDA y otras, solo cuando nos remitimos a otros textos normativos constitucionales o legales, o inclusive a otros textos extra normativos para entender la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad requerida por el CDA para catalogar de falta disciplinaria el tipo relatado en cada bien jurídico protegido. Por ello, antes de relacionar los diversos tipos disciplinarios veamos de qué clase pueden ser los previstos en el CDA. Doctrinalmente, se sostiene que en la relación taxativa de los tipos disciplinarios previstos en el CDU de 2002, especialmente en los relativos a los tipos denominados gravísimos hay que distinguir los tipos abiertos o numerus apertus de remisión en blanco o expresa, de los tipos cerrados o numerus clausus, que por excepción también se encuentran en el CDU de 2002 (11). En efecto, estima que las faltas gravísimas de tipo cerrado, son aquellas en donde la descripción objetiva de la conducta es tan concreta, tan precisa que para establecer la tipicidad de la misma no es necesario remitirse a la Constitución, a la ley o al reglamento, porque en el CDU se encuentran todos los elementos integrantes y presupuestos de la tipicidad. Sólo basta con realizar el proceso de adecuación entre la conducta y la descripción típica prevista en la norma. A título de ejemplo, se cita el numeral 3º del artículo 48 del CDU, es decir, a la falta gravísima cometida con culpa gravísima que atente contra el Patrimonio del Estado, pues allí se encuentran todos los elementos del tipo (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) sin necesidad de remisión a textos jurídicos extra código. En cambio, las faltas disciplinarias del tipo abierto que son las mayoría de los previstos en el artículo 48 del CDU, se caracterizan porque no es suficiente con la descripción típica prevista en la Ley general disciplinaria colombiana, sino que para poder estructurar la falta es necesario acudir a normas jurídicas de carácter especial, extra codificadas, atendiendo al cargo público o función que ejerce el autor, la entidad o rama del poder público en nombre de la cual actúa o se abstiene de hacerlo y la naturaleza especial del servicio que se presta. El autor citado, cita como ejemplo de tipos disciplinarios abiertos y de remisión expresa el numeral 1º y 7º del artículo 48, referidos el primero a la realización objetiva de tipos consagrados en el Código Penal como delictivos y considerados en el CDU como faltas disciplinarias gravísimas. Y, el segundo, a la comisión de graves violaciones al ______________________ (11) MELENDEZ, Inocencio Julio. Teoría de la falta gravísima y juzgamiento disciplinario de los contratos estatales. Tesis de grado para obtener el título de Magister en derecho. Universidad Nacional, Bogotá, 2005, p. 113 a 134.

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derecho internacional humanitario o DIH. Así mismo cita, como ejemplo de tipos abiertos con remisión en blanco, la “falta” disciplinaria prevista en el numeral 35 del artículo 48º referida a “dar lugar a la configuración del silencio administrativo”, por considerar que la institución jurídico administrativa del silencio administrativo es amplia y no tiene concreción sólo con la simple remisión al C.C.A (12). En consecuencia, en el CDA de 2007 encontramos tipos disciplinarios mayoritariamente abiertos con remisión en blanco o en forma expresa y por excepción tipos disciplinarios cerrados, a lo largo de los artículos 30 a 38 del CDA. Son tipos disciplinarios contra la dignidad de la profesión según el artículo 30 del CDA (12bis), los siguientes: 1. Intervenir en actuación judicial o administrativa de modo que impida, perturbe o interfiera el normal desarrollo de las mismas; 2. Encontrarse en estado de embriaguez o bajo el efecto de sustancias estupefacientes o de aquellas que produzcan dependencia, alteren la conciencia y la voluntad al momento de realizar las actuaciones judiciales o administrativas en calidad de abogado o en el ejercicio de la profesión; 3. Provocar o intervenir voluntariamente en riñas o escándalo público originado en asuntos profesionales; 4. Obrar con mala fe en las actividades relacionadas con el ejercicio de la profesión; 5. Utilizar intermediarios para obtener poderes o participar honorarios con quienes lo han recomendado; 6. Patrocinar el ejercicio ilegal de la abogacía; 7. Obtener clientes aprovechándose de una situación de calamidad que afecte gravemente la libertad de elección. De la anterior relación de tipos disciplinarios se excluyó los siguientes tipos que aparecían en el artículo 48 del Estatuto del Abogado de 1971, bajo el bien jurídico de la dignidad, pues pasaron a relacionarse bajo otros bienes jurídicos como veremos ut infra. Estos son: (i) El hábito de frecuentar garitos, lenocinios u otros lugares de mala reputación; y (ii) la dilapidación del patrimonio en perjuicio de los acreedores (12ter). Se cambiaron en la redacción aparecida en el Estatuto de 1971, por entender que el tipo disciplinario se estructura sólo con la acción, omisión u ocasión del ejercicio de la profesión, en los siguientes casos: (i) La mala fe en los negocios; (ii) El patrocinio del ejercicio ilegal de la abogacía o del ingreso a la profesión de personas de malos antecenden__________________________ (12) Sin embargo, la institución iusadministrativa del silencio administrativo no debió tipificarla como falta disciplinaria el legislador de 2002, porque de esa forma la convierte en un “ilícito administrativo” y no lo que es una prerrogativa de la administración pública y un derecho que tiene el administrado para crear, modificar o extinguir una relación jurídica entre el Estado y el particular. (12bis) Mediante Sentencia C-098-2003 declaró inexequibles por violar el derecho del libre desarrollo de la personalidad e intimidad, los siguientes tipos disciplinarios previstos en el D.L.196/71: “1. La pública embriaguez consuetudinaria o el hábito injustificado de drogas estupefacientes; 2. El hábito de frecuentar garitos, lenocinios u otros lugares de la mala reputación; 3. Provocación reiterada de riñas o escándalos públicos; 4. La mala fe en los negocios; 5. La dilapidación del patrimonio en perjuicio de los acreedores; 6. La administración o participación en negocios incompatibles con el respeto que exige la abogacía”. Por esta razón el CDA de 2007, al retomar algunos tipos disciplinarios, a fin de que resulten exequibles y compatibles con el ejercicio de la abogacía, les adicionó que las actividades de embriaguez, provocar riñas y obrar de mala fe, sean con ocasión o tras el ejercicio profesional de la abogacía ante personas, entidades o autoridades públicas en donde se desenvuelva la abogacía. (12ter) Estos dos supuestos fueron declarados inexequibles (C-098-2003), porque las actividades nada tienen que ver con el ejercicio de la abogacía y la primera corresponde a la órbita personal, a la vida privada y por tanto interfieren en el derecho del libre desarrollo de la personalidad. La segunda, alude al manejo del patrimonio de cada persona, antes que al ejercicio de la profesión.

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tes o que no reúnan las condiciones habilitantes; (iii) La pública embriaguez consuetudinaria o el hábito injustificado de las drogas estupefacientes. Por su parte, se agregó el numeral 1 ut supra relatado. 1.3.2.2. Tipos disciplinarios contra el Decoro profesional El decoro, del latín decórum, significa honor, respeto, reverencia que se debe a una persona por su nacimiento o dignidad (13). También significa pureza, honestidad recato, honra, pundonor, estimación; y finalmente, nivel mínimo de calidad de vida para que la dignidad de alguien no sufra menoscabo, p.e. el sueldo u honorarios. El artículo 31 del CDA, que en poco cambio la redacción del Estatuto del Abogado de 1971, determinó que son tipos disciplinarios contra el decoro profesional los siguientes: 1. Utilizar propaganda que no se limite al nombre del abogado, sus títulos y especializaciones académicas, los cargos desempeñados, los asuntos que atiende de preferencia o con exclusividad y los datos relativos a su domicilio profesional (14). 2. Solicitar o conseguir publicidad (14bis) laudatoria para sí o para los servidores públicos que conozcan o hayan conocido de los asuntos concretos a cargo del abogado. El Estatuto del Abogado de 1971, incluía además del tipo la clase de sanción a la que se haría acreedor el profesional que se encasillara en uno de los dos tipos. En consecuencia se decía, que incurriría en sanción de amonestación o censura (artículo 49 in fine. 1.3.2.3.

Tipos disciplinarios contra el respeto a la administración de justicia y a las autoridades administrativas

____________________________ (13) En: AA.VV. Microsoft® Encarta® 2007. © 1993-2006 Microsoft Corporation. Vía Internet (14) “Cualquier otra publicidad esta prohibida y es sancionada. La razón estriba en colocar a los abogados en igualdad de condiciones y evitar que los clientes sean engañados con la publicidad de anuncios que señalen méritos que el abogado no tiene o indican aspectos políticos, religiosos o de otra índole que son extraños al patrocinio profesional”. En: MONROY C. Gerardo. Ética del Abogado. Régimen legal y disciplinario. El Profesional, Bogotá, 4 ed., 2006, p.164. (14bis) El Código Deontológico español de 2001, al respecto sostiene: “El abogado podrá realizar publicidad, que sea digna, leal y veraz, de sus servicios profesionales, con absoluto respeto a la dignidad de las personas, a la legislación existente sobre dichas materias, sobre defensa de la competencia y competencia desleal, ajustándose en cualquier caso a las normas deontológicas recogidas en el presente Código… Se entiende que vulnera el presente Código Deontológico, aquella publicidad que comporte, entre otros supuestos: (i) Revelar directa o indirectamente hechos, datos o situaciones amparados por el secreto profesional; (ii) Revelar directa o indirectamente hechos, datos o situaciones amparados por el secreto profesional; (iii) Afectar a la independencia del abogado; (iv) Prometer la obtención de resultado que no dependan exclusivamente de la actividad del abogado que se publicita; (v) Hacer referencia directa o indirectamente a clientes del propio Abogado que utiliza la publicidad o a asuntos llevados por éste, o a sus éxitos o resultado; (vi) Dirigirse por sí o mediante terceros a víctimas de accidentes o desgracias que carecen de plena y serena libertad para la elección de abogado por encontrarse en ese momento sufriendo una reciente desgracia personal o colectiva, o a sus herederos o causahabientes; (vii) Establecer comparaciones con otros abogados o con sus actuaciones concretas o afirmaciones infundadas de auto alabanza. Entre otros.

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Si el abogado ejercitante colabora en la prestación del servicio público de justicia, cuando asesora, patrocina o representa judicialmente a una persona privada o pública ante un despacho judicial, tribunal u oficina que administre justicia. Por eso, la relación personal y profesional que debe existir entre el abogado y su patrocinado o cliente con el juez, Magistrado, fiscal o funcionario que administre justicia por excepción debe desenvolverse en las más cordiales, profesionales y respetuosas relaciones y trato civilizado entre personas que confrontan ideas, criterios, argumentos jurídicos y fácticos. Cuando el equilibrio de esas relaciones de civilidad se ven alterados por los sujetos intervinientes en esas relaciones, en el presente caso, por parte del abogado ejercitante, aquél puede quedar incurso en un tipo disciplinario, un trato de descortesía o reglas de trato interpersonal o más grave aún en un tipo penal. Aquí nos interesa hacer mención de los tipos disciplinarios en el que se encasilla el abogado ejercitante con respecto a los funcionarios y empleados de la rama judicial o de cualquier otra rama del poder público que por excepción administra justicia permanente o temporal (artículo 116 constitucional), inclusive contra autoridades pertenecientes a los órganos de control fiscal, conductual y electoral que adelantan procedimientos administrativos con jurisdicción y competencia v.gr. proceso de responsabilidad fiscal, de jurisdicción coactiva, disciplinarios y electorales. El artículo 32 del CDA, manifiesta: son faltas contra el respeto debido a la administración de justicia y a las autoridades administrativas: Injuriar o acusar temerariamente a los servidores públicos, abogados y demás personas que intervengan en los asuntos profesionales, sin perjuicio del derecho de reprochar o denunciar, por los medios pertinentes, los delitos o las faltas cometidas por dichas personas. Este tipo disciplinario complejo, es de idéntico tenor al previsto en el artículo 50 del Estatuto del Abogado de 1971, con la diferencia que el CDA, adicionó al bien jurídico tutelado de Respeto a la Administración de justicia, el término “y a las autoridades administrativas”, reconociendo con ello, que la misma Constitución de 1991 irroga jurisdicción y competencia para administrar justicia por excepción a funcionarios administrativos como al Contralor General, Distrital y Municipales; al Procurador Nacional, Regionales y provinciales; a los Registradores del Estado civil y a los Consejos electorales, en sus asuntos y ámbitos competenciales. Pero además debe recordarse que también los particulares con funciones públicas pueden administrar justicia en asuntos prefijados en la ley V. gr. Inspectores de Policía en asuntos penales, civiles, laborales y administrativos. Decimos que este tipo disciplinario es complejo, porque incorpora una actividad delictiva para su configuración, pues habla de injuria y calumnia temerarias contra funcionarios, empleados de la rama judicial o funcionarios administrativos, así como contra los colegas y los sujetos procesales que actúan ante aquellas. El desaparecido Tribunal disciplinario, al respecto manifestaba: “la injuria o acusación temeraria no conlleva (sic) el análisis del ánimo subjetivo de quien se considera lesionado en su honor o dignidad, sino que es indispensable indagar en cada caso si objetivamente se ha configurado la injuria o acusación temeraria” (15). 1.3.2.4.

Tipos disciplinarios contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado

La Constitución de 1991, al confirmar y potenciar la tridivisión del poder público, con____________________ (15)

Sentencia de 8 de Julio de 1983. MONROY C., Ob., ut supra cit. p.168.

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firió excelsas funciones, actividades y diligencias públicas y permanentes (salvo las excepciones constitucionales, artículo 116 y también legales) a la rama judicial, reconoció su independencia y autonomía funcional, estructural, subjetiva y presupuestaria de las otras ramas del poder para avocar y decidir mediante providencias judiciales las controversias o conflictos jurídicos que ante jueces individuales o colegiados se presentaran. Así mismo instituyó la prevalencia del derecho sustancial sobre las normas meramente instrumentales o adjetivas cuando se resuelva un caso jurídico concreto. Ahora bien, las personas que integran la rama judicial tienen aparte de los fines generales del Estado previstos en el artículo 2 de la Constitución (16), el servicio público de la administración de justicia que tiene especiales connotaciones de estructura, función y composición, al punto que sólo a través de Ley Estatutaria, según la Constitución del 1991 pudo reglamentarse la denominada justicia ordinaria, contencioso-administrativa, constitucional y especiales (territorios indígenas, militares, etc.); sus derechos, deberes y obligaciones; sus acciones, omisiones y extralimitación de funciones, su régimen de responsabilidad general y especial (disciplinario, principalmente) tienen rango constitucional (artículos 4, 6, 90, 122 a 128, 228 a 258). El abogado ejercitante por su parte es el facilitador profesional del acceso a la justicia, por regla general, pues según el artículo 229 se garantiza el derecho a toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin representación de abogado. En tal virtud, actualmente es el CDA de 2007 el que reglamenta los casos excepcionales en los que pueden actuar en representación o causa ajena sin ser abogado. Estos casos los analizamos en la Parte primera de la Obra. “Los artículos 228 y 229 de la Constitución Política atribuyen a las personas el derecho fundamental de acceso efectivo a la administración de justicia. Por esta vía los particulares solicitan a los jueces la protección de sus derechos tanto de los consagrados en la Constitución como en otras normas. Este derecho se asienta sobre la concepción de un Estado material de derecho que por definición no agota su pretensión ordenadora en la proclamación formal de los derechos de las personas sino que se configura a partir de su efectiva realización. El derecho fundamental de acceso efectivo a la administración de la justicia comprende en su ámbito de sucesivas fases de tramitación de las peticiones de actuación que se formulan al órgano de justicia y la respuesta que éstos en cada caso dé a las mismas. Por fuerza de las cosas el mencionado derecho cubre los dos “tramos” que corresponden efectivamente a los momentos de tramitación y resolución de peticiones” (Corte Constitucional: Sentencia T-572-1992). Precisamente en las relaciones jurídico profesionales del abogado y la administración de justicia, puede sobrevenir la comisión de tipos disciplinarios atentatorios de la recta y leal administración de justicia. ____________________ (16) Son fines del Estado: (i) servir a la comunidad, (ii) promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; (iii) facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación, (iv) defender la independencia nacional, (v) mantener la integridad territorial y (vi) asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Agrega el inciso 2º del artículo 2º: La autoridades están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, bienes, creencias y demás derechos y libertades y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”

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El artículo 33, relaciona los siguientes tipos disciplinarios: 1. Emplear medios distintos de la persuasión para influir en el ánimo de los servidores públicos, sus colaboradores o de los auxiliares de la justicia. 2. Promover una causa o actuación manifiestamente contraria a derecho. 3. Promover la presentación de varias acciones de tutela (16bis) respecto de los mismos hechos y derechos, caso en el cual se aplicarán las sanciones previstas en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. 4. Recurrir en sus gestiones profesionales a las amenazas o a las alabanzas a los funcionarios, a sus colaboradores o a los auxiliares de la justicia. 5. Invocar relaciones personales, profesionales, gremiales, políticas, culturales o religiosas con los funcionarios, sus colaboradores o los auxiliares de la justicia. 6. Valerse de dádivas, remuneraciones ilegales, atenciones injustificadas o insólitas o de cualquier otro acto equívoco que pueda ser interpretado como medio para lograr el favor o la benevolencia de los funcionarios, de sus colaboradores o de los auxiliares de la justicia. 7. Aconsejar, patrocinar o intervenir en cualquier acto que comporte el desplazamiento de las funciones propias de los auxiliares de la justicia. También incurre en esta falta el abogado que de cualquier modo acceda a los bienes materia del litigio o involucrados en este mientras se encuentre en curso. 8. Proponer incidentes, interponer recursos, formular oposiciones o excepciones, manifiestamente encaminados a entorpecer o demorar el normal desarrollo de los procesos y de las tramitaciones legales y, en general, el abuso de las vías de derecho o su empleo en forma contraria a su finalidad. 9. Aconsejar, patrocinar o intervenir en actos fraudulentos en detrimento de intereses ajenos, del Estado o de la comunidad. 10. Efectuar afirmaciones o negaciones maliciosas, citas inexactas, inexistentes o descontextualizadas que puedan desviar el recto criterio de los funcionarios, empleados o auxiliares de la justicia encargados de definir una cuestión judicial o administrativa. 11. Usar pruebas o poderes falsos, desfigurar, amañar o tergiversar las pruebas o poderes con el propósito de hacerlos valer en actuaciones judiciales o administrativas. 12. Infringir las disposiciones legales sobre la reserva sumarial. _________________________ (16bis) Por violar el principio de nom bis in idem, se declaró inconstitucional el artículo 28 de la Ley 393 de 1997, que sancionaba con la “suspensión de la tarjeta profesional, hasta por dos años”, al abogado que presentara una misma acción de cumplimiento ante varios jueces. Incluso se tenía en cuenta la reincidencia en la actividad. Se declaro inexequible porque dicha conducta ya estaba prevista y sancionada por el Decreto Ley 196 de 1971, por comportamiento temerario del abogado y reincidencia (artículos 47, 52 y 63). Este comportamiento se extendía a cualquier tipo de acción. Sentencia C-870-2002.

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13. Infringir el deber relacionado con el domicilio profesional. 14. Efectuar desgloses, retirar expedientes, archivos o sus copias, sin autorización, consignar glosas, anotaciones marginales en los mismos o procurar su destrucción. El Estatuto del Abogado de 1971 en forma resumida erigía como bien jurídico tutelado la “Lealtad a la Administración de justicia” y en el artículo 52 estructuraba cuatro tipos disciplinarios, el primero de los cuales tenía diferentes verbos rectores de actividades constitutivas de faltas disciplinarias diversas y las tres restantes conductas típicas individuales. Estos tipos disciplinarios complejos e individuales se subsumieron en el artículo 33 del CDA. De entre los tipos disciplinarios abiertos relacionados en el presente aparte, cabe destacar el previsto en el numeral 3º , el cual estructura un tipo disciplinario abierto con remisión expresa al artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 en cuanto a la sanción disciplinaria aplicable. El Estatuto de la Acción de tutela en Colombia, prevé en el artículo 38, la sanción de suspensión de “la tarjeta profesional al menos por dos años”, al abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, ante varios jueces o tribunales, bien se a nombre propio o en representación de una persona. Esto es lo que se conoce como “actuación temeraria” en materia específica, la acción de tutela prevista en el artículo 86, constitucional y reglamentada en el Decreto ut supra citado. En consecuencia, éste tipo disciplinario solo se completa cuando se remite al Decreto reglamentario de la acción de tutela en el derecho colombiano. La Corte Constitucional respecto del ejercicio temerario de la acción de tutela, en sentencia T-082-1997, también se extiende a otros supuestos en el que participa el abogado ejercitante, así: “Del examen realizado, la sala encuentra que conforme a la decisión de instancia mencionada, evidentemente la actuación del abogado C., fue resultado de una utilización desproporcionada e indebida de la acción de tutela, especialmente, por la carencia absoluta del fundamento legal para impetrar la acción, por el uso desmesurado de la figura de la agencia oficiosa, sin sujeción a alguna a los requisitos legalmente establecidos para su operancia…; así como por intentar valer su propio interés solicitando la protección de su derecho al trabajo durante el ejercicio de la acción, sin reparar en el perjuicio que pudiera haber ocasionado en los derechos de su representado y en el abuso del derecho propio desconociendo así la prohibición constitucional consagrada en el artículo 95 de la Constitución Política”. Los demás tipos disciplinarios son abiertos con remisión en blanco, pues prevén circunstancias, hechos y actividades jurídicas procesales previstas en los Códigos procesales penales, civiles, laborales, administrativos, etc., y a las cuales deberá remitirse la autoridad jurisdiccional disciplinaria para completar y entender el tipo disciplinario en concreto. A título de ejemplo, los tipos previstos en los numerales 8 y 12, en los cuales se remitirá: el primero, a los diversos códigos procesales y el segundo, a la Constitución Política, al Código Penal y a las leyes 190 de 1995, 57 de 1985 y 962 de 2006 sobre la reserva sumarial. En relación a este grupo de tipos disciplinarios, deberá en su momento analizarse si éstos no son a la vez constitutivos de tipos penales, pues el Código Penal Colombiano en el Título XVI, relativo a los delitos contra la “Recta y leal impartición de la Justicia”, prevé como tipos delictivos, los siguientes: (i) falsas denuncia; (ii) falsa denuncia contra persona

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determinada; (iii) falsa autoacusación. Todos los anteriores, en el capítulo de primero de “falsas imputaciones contra las autoridades”; (iv) la omisión de denuncia particular, en el capítulo segundo del mismo nombre; (v) falso testimonio; (vi) soborno. Estos dos anteriores en el capítulo tercero, sobre el falso testimonio; (vii) la infidelidad a los deberes profesionales, capítulo cuarto del mismo nombre. Aunque este tipo como veremos más adelante constituye un tipo contra la lealtad del cliente; (viii) Favorecimiento; (ix) Receptación. Estos dos últimos en el capítulo sexto, sobre el encubrimiento; (x) fraude procesal; (xi) fraude a resolución judicial. Estos dos últimos en el capítulo octavo, en el capítulo octavo, sobre el fraude procesal y otras defraudaciones. El Código penal español de 1995, al regular en el Titulo XX, los delitos contra “la administración de justicia”, ha agrupado bajo esa denominación tradicionalmente los delitos “de los funcionarios de la administración de justicia contra esa misma administración” como por ejemplo, el prevaricato; y los delitos de los particulares o profesionales contra el correcto funcionamiento de la justicia, como por ejemplo, las diversas formas de los delitos de “deslealtad profesional”. En un reciente trabajo doctrinal sobre la “La deslealtad profesional” (17), la autora comenta al respecto que los tipos objeto de este estudio, aunque describen conductas distintas entre sí, --artículo 465 del CP español recoge las infidelidades documentales, el artículo 466 CP se refiere a la revelación de secretos, el apartado primero del artículo 467 CP sanciona la doble defensa o representación y, su apartado segundo tipifica el perjuicio de los intereses del cliente--, implican el desarrollo de una serie de acciones que tienen en común su relación en el ejercicio de unas determinadas profesiones. Esto es, son actuaciones profesionales, aunque desleales, en las que coinciden los sujetos activos: abogado y procurador. Dicha cualificación del sujeto activo los configura como delitos especiales, aunque entre ellos, difiere la consideración del delito especial propio o impropio. Así,… las infidelidades documentales y la revelación de secretos constituyen delitos especiales impropios, a diferencia de la doble defensa y el perjuicio de los intereses del cliente que responden a la estructura de los delitos especiales propios. En nuestro derecho la doble concepción tenida en cuenta en el derecho español para catalogar los delitos contra la administración de justicia de delitos cometidos por los funcionarios pertenecientes a la rama judicial y la de los particulares y abogados (incluidos “los procuradores” o abogados oficiales), se encuentra divida, pues el legislador penal colombiano tan solo incluyó en el capítulo de los delitos contra la “impartición de la justicia”, los que los particulares y abogados ejercitantes pueden cometer contra la justicia, pues los que pudieren cometer los propios funcionarios de la justicia, los incluyo genéricamente entre los delitos que pueden cometer el servidor del estado de cualquier rama del poder público bajo el Título XV de los delitos contra la Administración Pública. En tales circunstancias, para los efectos del presente aparte son válidos los delitos cometidos por los particulares y los abogados contra la “recta y leal impartición de la justicia”, pero aclarando que los delitos de “infidelidad profesional”, prevista en el artículo 445 del C.P. colombiano, a efectos de los comentarios que venimos haciendo de los tipos disciplinarios es también válido para el grupo de faltas disciplinarias contra la lealtad con el cliente, como veremos ut infra. 1.3.2.5.

Tipos disciplinarios contra la lealtad con el cliente

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CUENCA GARCIA, María J. Los comportamientos desleales de abogado y procurador. Tesis doctoral, Universidad Autónoma de Barcelona (España), 2006, p. 172.

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La lealtad es la cualidad de aquellas personas que acatan las leyes o cumplen los acuerdos, tácitos o explícitos. También se entiende como el cumplimiento de lo que exigen las leyes de la fidelidad y las del honor y hombría de bien. Por su parte, el término “cliente” puede tener los siguientes significados, según el campo, actividad, profesión y hasta el momento histórico donde surgió el término (18). En derecho, se entiende como la persona natural o jurídica, pública o privada que pacta, ya mediante un contrato de mandato judicial, los servicios profesionales del abogado para que lo represente extrajudicial o judicialmente como demandante o demandado, como defensor o apoderado disciplinario; o en forma directa, verbal o escrita una asesoría, una consulta o concepto jurídico sobre determinado punto de derecho o sobre la elaboración de un documento, contrato, título valor o acto administrativo respectivo. Como todo contrato escrito o verbal, el abogado constituye la parte contratada y la persona que requiere sus servicios la parte contratante. El contrato es título oneroso y en esta clase de contratos se denomina “honorarios profesionales”. Honorarios que serán acordados por las partes, según la tabla de honorarios que fijen los Colegios de Abogados y dentro del proceso judicial, según la acoja y determine el funcionario judicial. El Código Deontológico de la Abogacía Española, aprobado por el Real Decreto 658 de 2001, relaciona las reglas a observarse por los abogados en las relaciones con el cliente, así: 1. La relación del Abogado con el cliente debe fundarse en la recíproca confianza. Dicha relación puede verse facilitada mediante la suscripción de la Hoja de Encargo. 2. El Abogado sólo podrá encargarse de un asunto, por mandato de su cliente, encargo de otro Abogado que represente al cliente, o por designación colegial. El Abogado deberá comprobar la identidad y facultades de quien efectúe el encargo. Es obligación del abogado identificarse ante la persona a la que asesora y defiende, incluso cuando lo hiciere por cuenta de un tercero a fin de asumir las responsabilidades civiles y deontológicas que, en su caso, correspondan. En el supuesto de consulta telefónica o por red informática con un despacho o asesoría cuyos abogados son desconocidos para el comunicante, esta identificación, así como la del Colegio al que pertenece, es la primera e inmediata obligación del abogado interlocutor. 3. El Abogado tendrá plena libertad para aceptar o rechazar el asunto en que se solicite su intervención, sin necesidad de justificar su decisión. Así mismo el Abogado podrá abstenerse o cesar en la intervención cuando surjan discrepancias con el cliente. Deberá hacerlo siempre que concurran circunstancias que puedan afectar a su plena libertad e independencia en la defensa o a la obligación de secreto profesional. El Abogado que renuncie a la dirección Letrada de un asunto habrá de realizar los actos necesarios para evitar la indefensión de su cliente. Cuando se trate de defensa asumida por designación colegial, la aceptación, rechazo, abstención o cese habrá de acomodarse a las normas sobre justicia gratuita y sobre este tipo de designaciones. 4. El Abogado no puede aceptar la defensa de intereses contrapuestos con otros que esté defendiendo, o con los del propio abogado. ________________________ (18) En la antigua Roma, un cliente era alguien (generalmente un liberto) que dependía de un benefactor, lo cual resultaba necesario para quien no podía en forma legal alcanzar la ciudadanía, un derecho reservado inicialmente a los Patricios. También se aplica el término en el ámbito del comercio y el marketing, en la informática, en los procesos de producción y hasta en las telecomunicaciones. En: http://es.wikipedia.org/wiki/Cliente

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Caso de conflicto de intereses entre dos clientes del mismo Abogado, deberá renunciar a la defensa de ambos, salvo autorización expresa de los dos para intervenir en defensa de uno de ellos. Sin embargo el Abogado podrá intervenir en interés de todas las partes en funciones de mediador o en la preparación y redacción de documentos de naturaleza contractual, debiendo mantener en tal supuesto una estricta y exquisita objetividad. 5. El Abogado no podrá aceptar encargos profesionales que impliquen actuaciones contra un anterior cliente, cuando exista riesgo de que el secreto de las informaciones obtenidas en la relación con el antiguo cliente pueda ser violado, o que de ellas pudiera resultar beneficio para el nuevo cliente. 6. El Abogado deberá, asimismo, abstenerse de ocuparse de los asuntos de un conjunto de clientes afectados por una misma situación, cuando surja un conflicto de intereses entre ellos, exista riesgo de violación del secreto profesional, o pueda estar afectada su libertad e independencia. 7. Cuando varios Abogados formen parte o colaboren en un mismo despacho, cualquiera que sea la forma asociativa utilizada, las normas expuestas serán aplicables al grupo en su conjunto, y a todos y cada uno de sus miembros. 8. El Abogado no aceptará ningún asunto si no se considera o no debiera considerarse competente para dirigirlo, a menos que colabore con un Abogado que lo sea. 9. El Abogado asesorará y defenderá a su cliente con diligencia, y dedicación, asumiendo personalmente la responsabilidad del trabajo encargado sin perjuicio de las colaboraciones que recabe. 10. El Abogado tiene la obligación, mientras esté asumiendo la defensa, de llevarla a término en su integridad, gozando de plena libertad a utilizar los medios de defensa, siempre que sean legítimos y hayan sido obtenidos lícitamente, y no tiendan como fin exclusivo a dilatar injustificadamente los pleitos. 11. La documentación recibida del cliente estará siempre a disposición del mismo, no pudiendo en ningún caso el Abogado retenerla, ni siquiera bajo pretexto de tener pendiente cobro de honorarios. No obstante podrá conservar copias de la documentación. A tenor del artículo 34 del CDA colombiano, sostiene que son tipos disciplinarios contra la lealtad con el cliente, los siguientes: 1. No expresar su franca y completa opinión acerca del asunto consultado o encomendado; 2. Garantizar que de ser encargado de la gestión, habrá de obtener un resultado favorable; 3. Callar, en todo o en parte, hechos, implicaciones jurídicas o situaciones inherentes a la gestión encomendada o alterarle la información correcta, con ánimo de desviar la libre decisión sobre el manejo del asunto;

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4. No informar con veracidad la constante evolución del asunto encomendado o las posibilidades de mecanismos alternos de solución de conflictos; 5. No expresar su franca y completa opinión acerca del asunto consultado o encomendado; 6. Garantizar que de ser encargado de la gestión, habrá de obtener un resultado favorable; 7. Callar, en todo o en parte, hechos, implicaciones jurídicas o situaciones inherentes a la gestión encomendada o alterarle la información correcta, con ánimo de desviar la libre decisión sobre el manejo del asunto; 8. No informar con veracidad la constante evolución del asunto encomendado o las posibilidades de mecanismos alternos de solución de conflictos; 9. Asesorar, patrocinar o representar, simultánea o sucesivamente, a quienes tengan intereses contrapuestos, sin perjuicio de que pueda realizar, con el consentimiento de todos, gestiones que redunden en provecho común; En esta falta también pueden incurrir los miembros de una misma firma o sociedad de abogados que representen intereses contrapuestos; 10. Revelar o utilizar los secretos que le haya confiado el cliente, aun en virtud de requerimiento de autoridad, a menos que haya recibido autorización escrita de aquel, o que tenga necesidad de hacer revelaciones para evitar la comisión de un delito; 11. Adquirir del cliente directa o indirectamente todo o parte de su interés en causa, a título distinto de la equitativa retribución de los servicios y gastos profesionales; 12. Callar las relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria o cualquiera otra situación que pueda afectar su independencia o configurar motivo determinante para interrumpir la relación profesional, 13. Aceptar cualquier encargo profesional para el cual no se encuentre capacitado, o que no pueda atender diligentemente en razón del exceso de compromisos profesionales. Si bien el CDA retoma los eventos de tipos disciplinarios del Estatuto del Abogado de 1971 que en su momento eran seis, el Código actual adiciona algunos aspectos de la redacción (numeral 10) y crea siete nuevos tipos (numerales 4, 5, 6, 8, 9 inciso 2º, 12 y 13). El inciso 2º del numeral 9, crea un nuevo tipo disciplinario para los abogados ejercitantes que son miembros de una misma firma o sociedad de abogados que representan intereses contrapuestos, lo cual está conforme al artículo 19 del CDA que confirma la calidad de sujetos destinatarios del Código Disciplinario del Abogado a los ejercitantes que lo hacen como miembros o socios de una firma o sociedad de abogados. El numeral 10 tan solo se cambia la palabra inicial “comunicar” por “revelar”, éste segundo término más acorde con los utilizado por las nuevas normas constitucionales, penales y administrativas, especialmente cuando se refieren a los datos personales (escritos o electrónicos) que no se pueden revelar o descubrir sin previa autorización del titular de los datos, más cuando se trata de los datos llamados “sensibles” o que afectan el núcleo duro de la intimidad (o “the privacy” anglosajona) (19) o constituyen datos protegidos por la considera _____________________ (19)

RIASCOS GOMEZ, Libardo O. El delito informático contra la intimidad de las personas: una visión constitucional y penal. Revista FORO UNIVERSITARIO No. 22, Noviembre 22 de 2004, Universidad de Nariño, ISSN 1692-7923, Pasto, p.9

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ción de “secretos” según el Ordenamiento jurídico vigente (Ley 57 de 1985 y 962 de 2005). El Estatuto del Abogado de 1971 preveía que el abogado que incurra en uno cualquiera de los seis tipos disciplinarios (hoy numerales 1, 2, 3, 7, 10 inciso 1º y 11), se haría responsable a la sanción de censura, suspensión o exclusión, indicándole con ello a la autoridad disciplinaria competente el margen de dosificación de la sanción, tan solo con la nominación del tipo de sanción y no como dispone el CDA de 2007, sólo tras analizar la comprobación de la comisión de la conducta disciplinaria en un proceso debido y previa la aplicación de unos criterios de graduación de la sanción (generales, atenuantes o agravantes) previstos en el artículo 45 del CDA. En consecuencia, para aplicar una sanción no solo se tiene en cuenta la vulneración del bien jurídico tutelado y el tipo disciplinario que bajo éste se encuentra como era la técnica sancionadora del Estatuto del Abogado de 1971, sino tras la aplicación de unos criterios de dosimetría sancionatoria reglados en el CDA y atendiendo las facultades que le irroga éste para imponer la sanción de conformidad con el encasillamiento en aquellos y tipo disciplinario correspondiente investigado y comprobada fehacientemente su comisión por parte del disciplinado. El Código Penal colombiano como antes dijimos, considera delito, el tipo disciplinario previsto en el numeral 10. En efecto, es delito de “infidelidad a los deberes profesionales”, según el artículo 445, cuando el apoderado o mandatario que en asunto judicial o administrativo, por cualquier medio fraudulento, perjudique la gestión que se le hubiere confiado, o que en un mismo o diferentes asuntos defienda intereses contrarios o incompatibles surgidos de unos mismos supuestos de hecho, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años. Si la conducta se realiza en asunto penal, la pena imponible se aumentará hasta en una tercera parte. Y aunque nuestro derecho no lo considera delito y tan solo tipo disciplinario, el derecho ibérico considera como ilícito penal, varias de las conductas relacionadas en el artículo 34 del CDA, tales como: (i) las infidelidades documentales previstas en el artículo 465 del CP (20); (ii) la revelación de secretos, artículo 466 (21); (iii) la doble defensa o representación, artículo 467, inciso 1º (22); (iv) el perjuicio de los intereses del cliente, ___________________________ (20)

(21)

(22)

“1. El que, interviniendo en un proceso como abogado o procurador, con abuso de su función, destruyere, inutilizare u ocultare documentos o actuaciones de los haya recibido traslado en aquella calidad, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de siete a doce meses e inhabilitación especial para su profesión, empleo o cargo público de tres a seis años”. “1. El abogado o procurador que revelare actuaciones procesales declaradas secretas por la autoridad judicial, será castigado con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de una a cuatro años. 2. Si la revelación de las actuaciones declaradas secretas fuese realizada por el Juez o miembro del Tribunal, representante del Ministerio Público, Secretario judicial o cualquier funcionario al servicio de la Administración de justicia, se le impondrán las penas previstas en el artículo 417 en su mitad superior. 3. Si la conducta descrita en el apartado primero fuese realizado por cualquier otro particular que intervenga en el proceso, la pena se impondrá en su mitad inferior”. “El abogado o procurador que, habiendo asesorado o tomado la defensa o representación de alguna persona, sin el consentimiento de ésta defienda o represente en el mismo asunto a quien tenga intereses contrarios, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de doce a cuatro años”.

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artículo 467, inciso 2º (23). 1.3.2.6.

Tipos disciplinarios contra la honradez del abogado

El término “honradez” es multicomprensivo, pues es sinónimo de rectitud, probidad, moralidad, honestidad, lealtad, virtud y conciencia. Sin embargo, por la redacción de los tipos disciplinarios previstos en el artículo 35 del CDA, tal como lo hiciera de la misma forma el artículo 54 del Estatuto del Abogado de 1971, la “honradez” tiende a asimilarse a la honestidad o razonabilidad para pactar en derecho y conforme a las normas de la rectitud profesional los honorarios debidos a su trabajo profesional de asesoramiento, patrocinio o consultoría. Igualmente a todo cuanto implique manejo, administración, cobro, recibo o entrega de bienes con valor crematístico o dinerario que el profesional del derecho deba hacer con ocasión del mandato judicial y entre los sujetos que intervienen en un proceso judicial o administrativo e incluso con los auxiliares de la justicia y la misma autoridad judicial o administrativa correspondiente. Los honorarios profesionales (24) o la cuota litis (25) en Colombia, inicialmente deben ____________________ (23)

(24)

(25)

“El abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, profesión u oficio de uno a cuatro años. Si los hechos fueren realizados por imprudencia grave, se impondrán las penas de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de seis meses a dos años”. El artículo 15 del Código Deontológico de la Abogacía española de 2001, al respecto manifiesta: El Abogado tiene derecho a percibir retribución u honorarios por su actuación profesional, así como el reintegro de los gastos que se le hayan causado. La cuantía y régimen de los honorarios será libremente convenida entre el cliente y el abogado con respeto a las normas deontológicas y sobre competencia desleal. Los honorarios han de ser percibidos por el Abogado que lleve la dirección efectiva del asunto, siendo contraria a la dignidad de la profesión la partición y distribución de honorarios entre Abogados excepto cuando: (i) Responda a una colaboración jurídica; (ii) Exista entre ellos ejercicio colectivo de la profesión en cualquiera de las formas asociativas autorizadas; (iii) Se trate de compensaciones al compañero que se haya separado del despacho colectivo; (iv) Constituyan cantidades abonadas a los herederos de un compañero fallecido. Igualmente le estará prohibido al Abogado compartir sus honorarios con persona ajena a la profesión, salvo los supuestos de convenios de colaboración con otros profesionales, suscritos con sujeción al Estatuto. El Código de Ética profesional chileno al respecto sostiene: “El pacto de cuota litis no es reprobable en principio. En tanto no lo prohiban las disposiciones locales, es admisible cuando el abogado lo celebra y escritura antes de prestar sus servicios profesionales sobre bases justas, siempre que se observen las siguiente reglas; 1º.- La participación del abogado nunca será mayor que la del cliente. 2º.- El abogado se reservará el derecho de rescindir el pacto y separarse del patrocinio o del mandato en cualquier momento, dentro de las situaciones previstas por el artículo 30, del mismo modo que dejará a salvo la correlativa facultad del cliente para retirar el asunto y confiarlo a otros profesionales en idénticas circunstancias. En ambos casos el abogado tendrá derecho a cobrar una cantidad proporcionada por sus servicios y con la participación originariamente convenida, siempre que sobrevengan beneficios económicos a consecuencia de su actividad profesional. Cuando las pretensiones litigiosas resulten anuladas por desistimiento o renuncia del cliente o reducidas por transacción, el abogado tendrá derecho a liquidar y exigir el pago de los honorarios correspondientes a los servicios prestados. 3º.- Si el asunto es resuelto en forma negativa, el abogado no debe cobrar honorarios o gasto alguno, a menos que se haya estipulado expresamente a su favor ese derecho.

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ser acordadas o pactados entre el cliente y el abogado, de conformidad con el Ordenamiento jurídico vigente y la tabla de honorarios profesionales del Colegio al que pertenezca o por asimilación sino fuere colegiado. En el Código de Ética Profesional Chileno, según el artículo 33, como norma general en materia de honorarios, el abogado tendrá presente que el objeto esencial de la profesión es servir la justicia y colaborar en su administración. El provecho o retribución nunca debe constituir el móvil determinante de los actos profesionales. Y agrega el artículo 34, sin perjuicio de lo que dispongan los aranceles de la profesión, para la estimación del monto de los honorarios, el abogado debe fundamentalmente atender lo siguiente: I.- La importancia de los servicios; II.- La cuantía del asunto; III. El éxito obtenido y su trascendencia; IV. La novedad o dificultad de las cuestiones jurídicas debatidas; V. La experiencia, la reputación y la especialidad de los profesionales que han intervenido; VI. La capacidad económica del cliente, teniendo presente que la pobreza obliga a cobrar menos y aún a no cobrar nada. VII. La posibilidad de resultar el abogado impedido de intervenir en otros asuntos o de desavenirse con otros clientes o con terceros; VIII. Si los servicios profesionales son aislados, fijos o constantes; IX. La responsabilidad que se derive para el abogado de la atención de asunto. X. El tiempo empleado en el patrocinio; XI. El grado de participación del abogado en el estudio, planteamiento y desarrollo del asunto, y XII. Si el abogado solamente patrocinó al cliente o si también lo sirvió como mandatario. En tal virtud, el artículo 35 del CDA, considera como tipos disciplinarios contra la honradez del abogado, los siguientes: 1. Acordar, exigir u obtener del cliente o de tercero remuneración o beneficio desproporcionado a su trabajo, con aprovechamiento de la necesidad, la ignorancia o la inexperiencia de aquellos. 2. Acordar, exigir u obtener honorarios que superen la participación correspondiente al cliente. 3. Exigir u obtener dinero o cualquier otro bien para gastos o expensas irreales o ilícitas. 4. No entregar a quien corresponda y a la menor brevedad posible dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de la gestión profesional, o demorar la comunicación de este recibo. 5. No rendir, a la menor brevedad posible, a quien corresponda, las cuentas o informes de la gestión o manejo de los bienes cuya guarda, disposición o administración le hayan sido confiados por virtud del mandato, o con ocasión del mismo. 6. No expedir recibos donde consten los pagos de honorarios o de gastos. El CDA retomó en su integridad los tipos previstos en el Estatuto del Abogado de 1971 y le imprimió leves cambios terminológicos o de redacción así: En el caso del tipo disciplinario previsto en el numeral 1º le adicionó al iniciar la palabra “Acordar”; en el numeral 3º agregó: “exigir u obtener dinero o cualquier otro bien”. En otros, como los numerales 3 y 4, los reestructuró gramaticalmente, pero en esencia dejó lo que estaba previsto en los numerales 3 a 6 del Estatuto del Abogado de 1971.

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Si eliminó como lo hizo con todos los grupos de tipos disciplinarios, tal como se comentó anteriormente, la sanción a la que se harían acreedores los abogados que incurrieran en una cualquiera de las faltas relacionadas. El Estatuto de 1971, asignaba la sanción de censura, suspensión o exclusión de la profesión según lo considere la autoridad disciplinante. Esto se terminó en el CDA, pues la sanción obedece a la demostración plena de la responsabilidad del disciplinado, la dosificación según los criterios establecidos en la ley y el previo proceso disciplinario con todas las garantías sustantivas y procesales respectivas. El Consejo Superior de la judicatura, en sentencia de Mayo 18 de 2000, al analizar el bien jurídico tutelado de la “Honradez profesional” y encontrar un tipo disciplinario contra éste, evaluó hasta donde se considera “desproporcionados” los beneficios pecuniarios que obtiene el abogado en la prestación de sus servicios profesionales de la siguiente manera: “Ahora bien, ¿cómo se evalúa esa proporcionalidad? La misma norma lo dice: frente al trabajo. Para esta Sala es claro que ese es el parámetro que fija el tipo, que tiene un contenido complejo de acuerdo con lo que tradicionalmente ha sostenido la jurisprudencia de esta corporación: la labor efectivamente realizada; la complejidad del asunto; el monto o cuantía; el prestigio del abogado; la condición y capacidad económica del cliente; la necesidad de conocimientos especializados del abogado, entre otros. Vale agregar que todas estas características del "trabajo" que el abogado realiza son las que los colegios de abogados tienen en cuenta para establecer sus tarifas, de manera que, aún cuando ciertamente ellas no constituyen un imperativo al momento del estudio de proporcionalidad para efectos del juzgamiento ético disciplinario, sí comportan una guía, un criterio auxiliar válido e ilustrativo. En el presente caso la desproporción que se le imputó se manifiesta y ocurre cuando, ya sobre valores reales de la sentencia, de los intereses, de las agencias en derecho etc., se materializa el cobro de las resultas del proceso y el abogado obtiene para sí el 54% de lo recaudado. Porcentaje que, atendiendo los criterios atrás descritos con suficiencia, esta Sala estima desproporcionados, pues no se remite a duda que resultaba irrazonable que el abogado obtuviera en perjuicio de los intereses de su cliente tal monto, si se atiende el tipo de proceso (cobro de unos "salarios caídos"), la labor desarrollada por el abogado dentro del proceso que no comportó una actividad fuera de lo normal que ameritara una remuneración adicional; el asunto no revestía mayor complejidad. Ahora, menos aún la actividad y complejidad pueden predicarse del proceso ejecutivo, como para que, como lo pretendía el abogado, pudiera cobrar un 30% adicional”. En sentencia de 21 de Mayo de 2000, al hacer mención al bien jurídico de la Honradez profesional, analizó el tipo disciplinario previsto en el numeral 3º del artículo 54 del Estatuto del Abogado de 1971, sobre la “retención sin justa causa de dineros” de la siguiente manera: “La quejosa en su denuncia se refiere es a la suma de $ 131.890.oo y no a la totalidad del crédito, manifestación que desvirtúa las afirmaciones reiteradas del inculpado. Además, si existiera controversia por el valor de los honorarios, éste ha debido iniciar el incidente respectivo en tal sentido ante el Juzgado de conocimiento, tal como prevé el artículo 69 inciso 2 del Código de Procedimiento Civil, poniendo a disposición de éste el dinero recibo por cuenta de su cliente; y no reteniéndolo de manera injustificada en perjuicio

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económico de aquélla. Con la advertencia de que no existe prueba que demuestre que hubiese cumplido con la entrega éste a su mandante. Lo tiene establecido esta Corporación que con la retención puede ser perjudicada cualquier persona, no solamente el cliente y, la conducta sigue siendo reprochable éticamente, puesto que el bien jurídico que se pretende tutelar es la 'honradez del abogado' cuya actividad debe ser diáfana y cristalina en el manejo y actuación profesional”. 1.3.2.7.

Tipos disciplinarios contra la lealtad y la honradez con los colegas

El término, honradez en el presente grupo de tipos disciplinarios contra el bien jurídico tutelado de la “lealtad y la honradez de los colegas”, tiene las mismas connotaciones patrimoniales previstas en el aparte anterior, con la salvedad que acá la honradez como la lealtad se predica para con el “colega” o el profesional del derecho que actúa ante las autoridades judiciales o administrativas en su calidad de apoderado (del demandante o el demandado), defensor, representante judicial o extrajudicial y en cualquiera de los casos es contraparte en un proceso judicial o administrativo e incluso colega representante del demandante o el demandado; o más aún, es miembro de una firma o sociedad de abogados en la que actúan mancomunadamente. El Código Deontológico de la Abogacía Española, aprobado mediante el Real Decreto 658 de 2001, al referirse a las relaciones que deben observar los abogados entre sí, relaciona una serie de reglas que son perfectamente aplicables en nuestro medio. Estas son: 1. Los Abogados deben mantener recíproca lealtad, respeto mutuo y relaciones de compañerismo. 2. El Abogado de mayor antigüedad en el ejercicio profesional debe prestar desinteresadamente orientación, guía y consejo de modo amplio y eficaz a los de reciente incorporación que lo soliciten. Recíprocamente éstos tienen el derecho de requerir consejo y orientación a los abogados experimentados, en la medida que sea necesaria para cumplir cabalmente con sus deberes. 3. El Abogado que pretenda iniciar una acción, en nombre propio o como Abogado de un cliente, contra otro compañero por actuaciones profesionales del mismo, habrá de comunicarlo previamente al Decano, por si considera oportuno realizar una labor de mediación. 4. En los escritos judiciales, en los informes orales y en cualquier comunicación escrita u oral, el Abogado mantendrá siempre el más absoluto respeto al abogado de la parte contraria, evitando toda alusión personal. 5. El Abogado desarrollará sus mejores esfuerzos propios para evitar acciones de violencia, de la clase que sean, contra otros abogados defensores de intereses opuestos, debiéndolas prevenir e impedir por todos los medios legítimos, aunque provinieren de sus propios clientes a los que exigirá respetar la libertad e independencia del Abogado contrario. 6. El Abogado, en sus comunicaciones y manifestaciones con el Abogado de la parte contraria, no comprometerá a su propio cliente con comentarios o manifestaciones que puedan causarle desprestigio o lesión directa o indirecta. 7. El Abogado debe procurar la solución extrajudicial de las reclamaciones de honorarios propias o de otros compañeros, mediante la transacción, la mediación o el arbitraje del Colegio. Es conducta reprobable la impugnación de honorarios realizada de forma maliciosa o fraudulenta así como cualquier otro comentario en el mismo sentido respecto a los honorarios o condiciones económicas de otro compañero.

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8. El Abogado debe recibir siempre y con la máxima urgencia al compañero que le visite en su despacho y con preferencia a cualquier otra persona, sea o no cliente, que guarde espera en el despacho. En caso de imposibilidad de inmediata atención, dejará momentáneamente sus ocupaciones para saludar al compañero y excusarse por la espera. 9. El Abogado debe atender inmediatamente las comunicaciones escritas o telefónicas de otros abogados y estas últimas debe hacerlas personalmente. 10. El Abogado que esté negociando con otro compañero la transacción o solución extrajudicial de un asunto vendrá obligado a notificarle el cese o interrupción de la negociación, así como a dar por terminadas dichas gestiones, antes de presentar reclamación judicial. 11. Las comunicaciones con abogados extranjeros deben ser consideradas también de carácter confidencial o reservado, siendo recomendable se requiera previamente del colega extranjero su aceptación como tales. 12. El Abogado que se comprometa a ayudar a un colega extranjero tendrá siempre en cuenta que el compañero ha de depender de él en mayor proporción que si se tratase de abogados del propio país y por tanto se abstendrá de aceptar gestiones para las que no esté suficientemente capacitado, facilitando al Letrado extranjero información sobre otros abogados con la preparación específica para cumplir el encargo. El artículo 36 del CDA colombiano, estatuye como tipos disciplinarios, contra la lealtad y honradez con los colegas, los siguientes: 1. Realizar directamente o por interpuesta persona, gestiones encaminadas a desplazar o sustituir a un colega (26) en asunto profesional de que este se haya encargado, u ofrecer o prestar sus servicios a menor precio para impedir que se confiera el encargo a otro abogado. 2. Aceptar la gestión profesional a sabiendas de que le fue encomendada a otro abogado, salvo que medie la renuncia, paz y salvo o autorización del colega reemplazado, o

________________________ (26)

El Código Deontológico de la abogacía española de 2001, establece unas reglas en el momento de la sustitución de un colega abogado, así: 1. Para asumir la dirección de un asunto profesional encomendado a otro letrado, deberá solicitar su venia, si no constare su renuncia; y en todo caso, comunicárselo con la mayor antelación posible a su efectiva sustitución. 2. El Letrado sustituido deberá facilitar a quien le continúe toda la información de la que dispusiere y colaborar en lo necesario para garantizar el derecho de defensa del cliente. 3. El abogado que suceda a otro en la defensa de los intereses de un cliente, deberá colaborar diligentemente para que este atienda los honorarios debidos al sustituido, sin perjuicio de las discrepancias legítimas entre uno y otro; 4. No será de aplicación lo previsto en los apartados anteriores si el encargo profesional se desempeña en régimen de dependencia laboral del cliente; 5. Si fuera precisa la adopción de medidas urgentes en interés del cliente, antes de que pueda darse cumplimiento a las condiciones fijadas anteriormente, el Abogado podrá adoptarlas, informando previamente a su predecesor y poniéndolo en conocimiento anticipado del Decano del Colegio en cuyo ámbito actúe; 6. La venia no podrá denegarse, y el letrado sustituido deberá facilitar a quien le continúe, toda la documentación e información de la que dispusiere y colaborar en lo necesario en aras a garantizar el derecho de defensa del cliente; 7. Sin perjuicio de la corrección disciplinaria del Letrado que incumpla injustificadamente las reglas anteriores, la sustitución de un Abogado por otro en un acto procesal, sin previa comunicación al relevado, se considerará falta muy grave, por afectar a la eficacia de la defensa y a la dignidad de la profesión.

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que se justifique la sustitución (26 bis). 3. Negociar directa o indirectamente con la contraparte, sin la intervención o autorización del abogado de esta. 4. Eludir o retardar el pago de los honorarios, gastos o expensas debidos a un colega o propiciar estas conductas. El CDA de 2007, adicionó al intitulado del bien jurídico tutelado el término “Honradez”, pues el Estatuto del abogado de 1971, sólo se titulaba: “faltas a la lealtad profesional”. Esta adición en nada cambio el contenido de los cuatro tipos disciplinarios. Por eso siguen vigentes los comentarios sobre este grupo de tipos disciplinarios hecha por el docente Monroy Cabra (27), cuando sostenía que la norma (artículo 56 del Estatuto del Abogado) se fundamenta en el deber de compañerismo y solidaridad. En efecto, el abogado debe hacer cuanto esté a su alcance para que las relaciones con sus colegas se caractericen por la confraternidad y una vinculación fundada en el sentimiento de solidaridad profesional, de los deberes que impone y la confianza mutua que se presume. Los Us et coutumes de Barreau de Géneve dicen: “Con un colega se deben observar siempre las reglas de la cortesía. No confundir el colega con la parte adversa. En los escritos no hablar jamás en nombre personal, sino siempre en nombre del cliente”. 1.3.2.8.

Tipos contra la debida diligencia profesional

El término “diligencia”, proviene del latín “diligentía”, que significa cuidado y actividad en ejecutar algo. Este término es al igual que la honradez, multicomprensivo y por ello, diligencia también significa prontitud, agilidad, prima. Aplicado el término al campo del derecho, significa serie de actividades, audiencias o trámites realizados por el abogado ejercitante a efectos de iniciar, desarrollar y conseguir que un proceso judicial o administrativo inicie, se desenvuelva y culmine lo más pronto y legal posible, contando para ello con la capacidad, experiencia y profesionalidad del abogado. El abogado pondrá todo su esmero y prontitud siempre en realizar sus labores en ejercicio de la profesión, siempre que la persona privada o pública, natural o jurídica que requiere sus servicios cumpla con los correspondientes honorarios, y habrá veces, en que dicho esmero y diligencia no se vean totalmente recompensadas lo suficiente desde el punto de vista crematístico, pero igual o mejor será la dedicación en el ejercicio de su profesión. Por ello, Couture sostenía que “La abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de la justicia” (28). El artículo 37 del CDA, relaciona como tipos disciplinarios contra “debida diligencia profesional”, las siguientes: ___________________________ (26bis) El artículo 56-2 del Decreto-ley 196 de 1971 de parecido tenor al artículo 35-2 CDA, fue declarado exequible mediante sentencia C-212-07, por cuanto “no desconoce la libertad de ejercer profesión u oficio (artículo 26 de la Constitución Nacional) al considerar como falta en contra del postulado de lealtad entre colegas aceptar la gestión profesional a sabiendas de haber sido encomendada a otra persona profesional de la abogacía y no mediar ni la renuncia ni la autorización de quien ha sido reemplazado ni tampoco justificarse la sustitución. El precepto demandado no solo cumple con las disposiciones contenidas en el artículo 26 superior sino que concuerda con la jurisprudencia que sobre esta norma ha desarrollado la Corte Constitucional”. (27) MONROY C., Ob., ut supra cit., p. 176 (28) COUTURE, Eduardo J. Los mandamientos del abogado. Texto Internet.

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1. Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas. 2. Omitir o retardar la rendición escrita de informes de la gestión en los términos pactados en el mandato o cuando le sean solicitados por el cliente, y en todo caso al concluir la gestión profesional. 3. Obrar con negligencia en la administración de los recursos aportados por el cliente para cubrir los gastos del asunto encomendado. 4. Omitir o retardar el reporte a los Juzgados de los abonos a las obligaciones que se están cobrando judicialmente. El CDA amplió los supuestos de tipos disciplinarios que el Estatuto del Abogado de 1971 traía relacionados en el artículo 55. Refundió los tipos 1 y 2 en el primero y creo los nuevos tipos (los numerales 2 a 4). Los tipos disciplinarios que atentan contra el bien jurídico tutelado de la “debida diligencia profesional” obedecen a conductas tanto por acción como por omisión, de hacer o dejar de hacer una actividad, diligencia, y ahora en el ámbito del procedimiento disciplinario de audiencias, cuya esencia es la oralidad y la presencia en las audiencias de iniciación, de pruebas y calificación provisional y de juzgamiento, será importante y necesario tener en cuenta las actividades activas u omitivas en el transcurso de una audiencia de investigación y de juzgamiento, como supuestos constitutivos de los tipos disciplinarios de éste grupo. La diligencia es la cualidad principal del abogado, ha dicho Monroy Cabra (29). 1.3.2.9.

El deber de prevenir litigios y facilitar los mecanismos de solución alternativa de conflictos

El CDA de 2007 creó en su integridad tanto el bien jurídico tutelado, como los dos tipos disciplinarios que lo sustentan. Un litigio es una controversia jurídica que surge entre dos o más personas. El término se utiliza habitualmente como sinónimo de juicio, pero su significado es algo más amplio. Su uso está más extendido en controversias jurídicas de carácter civil, mercantil o administrativo, y no tanto en juicios de carácter penal (30). En ocasiones, el litigio puede derivar en un proceso judicial para dirimirlo, aunque no siempre es necesario. Otras formas de resolver un litigio son: el arbitraje (31), la negociación ________________________ (29) (30) (31)

MONROY C., G. Ob., ut supra cit., p. 175 En: A.A.V.V. http://es.wikipedia.org/wiki/Litigio El arbitraje, en derecho, es una forma de resolver un litigio sin acudir a la jurisdicción ordinaria. Las partes, de mutuo acuerdo, deciden nombrar a un tercero independiente, denominado árbitro, y que será el encargado de resolver el conflicto. El árbitro, a su vez, se verá limitado por lo pactado entre las partes para dictar el laudo arbitral. Deberá hacerlo conforme a la legislación que hayan elegido las partes, o incluso basándose en la simple equidad, si así se ha pactado. Cuando un arbitraje se ajusta a la legalidad, sustituye completamente a la jurisdicción ordinaria, que deberá abstenerse de conocer el litigio. Sin embargo, sí que será necesario acudir a la misma (a través de la acción ejecutiva) cuando sea necesaria la intervención de las autoridades para hacer cumplir el laudo arbitral. En: A.A.V.V. http://es.wikipedia.org/wiki/Litigio

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y la mediación. Hoy por hoy, es entendible que el abogado se halla inmerso en una cultura de la prevención de conflictos litigiosos, contrariamente como hace unos veinticinco años atrás era impensable, pues se creía que el profesional del derecho se formaba en las universidades para enfrentar o crear controversias judiciales que probablemente hubiesen tenido una solución previa judicial concertada, conciliada e incluso solucionada mediante un mediador o conciliador antes de acudir a los estrados judiciales de haber existido en forma generalizada los mecanismos jurídicos respectivos. Claro está que el abogado formado así no lo era por el azar o por los programas académicos ni menos el querer de los docentes universitarios, sino porque la legislación en todas las áreas del derecho, excepto en la legislación laboral donde se permitía la conciliación extrajudicial y judicial, no permitía emplear métodos alternativos de solución de conflictos jurídico-patrimoniales o conflictos jurídico-subjetivos. Así estaba proscrito en el derecho público, en el derecho administrativo y en el derecho penal, pensar en los mecanismos de conciliación, mediación, arreglo directo, negociación jurídica alguna como la transacción. Era casi una “herejía” jurídica pensar en plantearle al Estado en un proceso jurisdiccional contencioso administrativo por ejemplo, la conciliación de las pretensiones discutidas en el proceso, pues la Constitución de 1886 y los diversos códigos nacidos al regazo de ella no permitían tal posibilidad (v.gr. C.P.C., C.C.A.,). Esta cultura legislativa no preventiva de los conflictos jurídicos, obviamente generaba una cultura académica de formación jurídica que hizo carrera entre nosotros hasta cuando poco antes de la Constitución de 1991, comenzó la apertura y empleo de mecanismos diferentes al solo conflicto jurídico ante autoridades jurisdiccionales para solucionar las diferencias jurídicas entre los particulares y entre éstos y el Estado. Con el advenimiento de la Constitución de 1991 se consolidaron las diferentes formas alternativas de solución de conflictos jurídicos. Por esto, las nuevas generaciones de abogados, a partir de 1991 comenzaron a visualizar la prevención a conflictos jurídicos ante los estrados judiciales como la prima ratio de solucionarlos en su integridad o al menos parcialmente. La Ley 23 de 1991 implementó los mecanismos de la conciliación, la mediación y los tribunales de arbitramento en áreas del derecho como de familia, laboral, contencioso administrativo y civil, respectivamente. A partir de aquélla ley vinieron innumerables decretos reglamentarios e inclusive leyes (Ley 446 de 1998 y 640 de 2001) que perfeccionaron los mecanismos alternativos de conflictos jurídicos en forma prejudicial y si éstos ya se iniciaron porque pese a los buenos oficios de los abogados permeados de cultura preventiva de conflictos jurídicos ante estrados judiciales, no se consolidó arreglo alguno, todavía contaban con la posibilidad de intentar una conciliación judicial para evitar la terminación judicial del conflicto con una arreglo amigable y productivo para las partes. Más aún, el legislador creyó conveniente para profundizar sobre esta nueva cultura de aplicación del derecho, imponer estos mecanismos alternativos de solución como la conciliación en áreas del derecho como el civil, de familia y contencioso-administrativo como presupuesto procesal de la acción respectiva. Esto significaba que la conciliación se convertía en una institución jurídica procesal de obligatorio cumplimiento antes de acudir a los estrados judiciales. En consecuencia, la cultura del abogado que se está formando en las universidades colombianas tiene muy claro la existencia y eficacia de estos llamados “mecanismos alternativos de conflictos” jurídicos y por eso el abogado actual ejerce la profesión en el ambiente de la prevención litigiosa; el tener claro los enfrentamientos judiciales innecesarios,

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sea cual fuere el asunto y la especialidad jurídica; acudir a los organismos judiciales sólo sí ya no existe otro mecanismo alternativo de conflictos y el acudir a los organismos judiciales, previo el cumplimiento del presupuesto procesal de la acción impuesto por la ley. Previo a todo, buscar la solución a un conflicto jurídico en vías prejudiciales, civilistas, eficientes y en lo posible definitivas. Ahora bien, el legislador disciplinario de 2007 conocedor de todo lo anterior, erigió en el artículo 38 del CDA, como tipos disciplinarios contra “el deber de prevenir litigios y facilitar los mecanismos de solución alternativa de conflictos”, los siguientes: 1. Promover o fomentar litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos. 2. Entorpecer los mecanismos de solución alternativa de conflictos con el propósito de obtener un lucro mayor o fomentarlos en su propio beneficio. Los dos tipos disciplinarios abiertos con remisión en blanco deberán consultar para estructurarlos con las normas sobre mecanismos alternativos de conflictos jurídicos comentados ut supra, así como los Códigos procesales de la respectiva área del derecho para saber si la elusión, exageración o entorpecimiento del mecanismo jurídico procesal de prevención de conflictos jurídicos es conforme al ordenamiento jurídico vigente, pues podría darse el caso que la norma jurídica vigente no lo considera viable o pertinente, por ejemplo, para solucionar conflictos jurídicos sobre el registro civil de las personas, o la acción procesal estaba caducada o ésta en materia contencioso administrativo es una acción de simple nulidad, etc. 1.3.3.

Faltas contra los regímenes jurídicos previstos para el ejercicio profesional

Por disposición del artículo 39, constituyen tipos disciplinarios además de los enunciados en los artículos 30 a 38 del CDA, anteriormente comentados, el ejercicio ilegal de la profesión, las causales de violación del régimen de incompatibilidades y el “deber de independencia profesional” (relacionado expresamente en el numeral 12 del artículo 28). Sin embargo, al pasar una simple lectura de los “deberes profesionales del abogado”, relacionados en los 21 numerales con sus subdivisiones de artículo 28, nos podemos dar cuenta que el incumplimiento, la omisión, el encasillamiento o la extralimitación de los deberes constituye falta disciplinaria, puesto que por ejemplo, según el numeral 13 “Prevenir litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos y facilitar los mecanismos de solución alternativa de conflictos”, constituye un deber del abogado, pero a la vez no hacerlo, constituye falta disciplinaria, a tenor del artículo 38 CDA. En ese mismo sentidos los demás deberes relacionados en el artículo 28 Ibíd. En consecuencia, el incumplimiento del régimen jurídico de los deberes profesionales del abogado constituye falta disciplinaria. Por lo tanto, analizaremos a continuación el incumplimiento del régimen de deberes profesionales del abogado y el de incompatibilidades como tipos disciplinarios. 1.3.3.1.

Tipos disciplinarios constituidos por el incumplimiento del régimen de deberes profesionales

El deber en la conceptualización etimológica latina proviene del “debére”, que significa estar obligado a algo por una ley divina, natural o positiva; también se entiende al deber como una obligación que cumplir en lo moral o en lo laboral. En tal virtud, para el

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derecho el deber es la obligación prevista en la Constitución o en norma jurídica de inferior jerarquía y por la cual se cumple una función, acción o actividad de carácter laboral, administrativa o misional en una entidad estatal. En la Constitución colombiana de 1991, encontramos además de los “deberes y obligaciones” previstas en el artículo 93, predicables y por cumplir por toda persona residente o transeúnte en el territorio colombiano, los que en forma dispersa se hallan en nuestra Constitución y de obligatorio cumplimiento por parte de particulares, servidores públicos en sus diferentes modalidades y por los particulares con funciones públicas por excepción. Como los docentes universitarios se hallan dentro de las tres categorías, según estén vinculados a la universidad privada, de economía solidaria o pública, pasemos a realizar una breve relación de los deberes que estamos obligados a cumplir todos según la clasificación así: 1) Deberes inherentes a todo ser humano, considerado individualmente y en sociedad. Entre muchos otros, que llevan aparejado un derecho constitucional, los siguientes: El deber de cumplir con los predicamentos de la Constitución, las normas jurídicas legales, normas jurídicas administrativas y normas estatutarias como particular, según los artículos 4º y 6º de la constitución; el deber de procurar por la paz individual, familiar y social, según el artículo 22 ibid; cumplir con los deberes de la profesión u oficio escogido y obtener un título universitario idóneo si es abogado y cumplir los fines sociales impuestos en las normas jurídicas vigentes y promover el acceso a la justicia de toda persona que requiera sus servicios profesionales, según los artículos 25, 26 y 229; cumplir con los deberes como miembro de una familia, según los artículos 42 a 44, constitucionales, el deber a procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad, según el artículo 49 ibíd.; cumplir con las obligaciones de educar, aprender, investigar y permanentemente actualizarse y ampliar sus conocimientos con idoneidad y dedicación: aprender para enseñar, según los artículos 27, 67 a 69, constitucionales; participar en la gestión y fiscalización de los servicios públicos como usuario de los mismos, según el artículo 365 Ibíd. Entre otros, supuestos. 2) Deberes referidos a los servidores públicos. Entre muchos otros, los siguientes: El deber de cumplir con los predicamentos de la Constitución, las normas jurídicas legales, normas jurídicas administrativas y normas estatutarias como servidor público o como particular con funciones públicas por excepción, según los artículos 4º, 6º y 116º de la Constitución, antes de ejercer y antes de posesionarse de un destino público (artículo 122, incisos 2º y 3º constitucionales); Cumplir con sus funciones en el servicio público, tal como están previstas en el ordenamiento jurídico vigente y aún en el manual de funciones o “Reglamento”, según el artículo 122 inciso 1º, constitucional. Responder jurídicamente por incumplimiento de sus funciones, según fuere el caso, penal, civil o patrimonial, disciplinaria y fiscal o financieramente, según los artículos 6º y 123, constitucionales; Cumplir en los destinos públicos de conformidad con su forma de vinculación jurídica bien sea de carrera, de libre nombramiento y remoción, por contrato o por elección popular, según los artículos 6º y 125º, constitucionales; cumplir con el deber de exigir que el retiro de un destino público, sólo puede operarse cuando exista contra él calificación no satisfactoria en el desempeño de su cargo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución y la ley, según los artículos 4º, 6º y 125 in fine, constitucionales. Y finalmente, la obligatoriedad de todos los servidores públicos de prestar lo más eficiente y diligentemente posibles los servicios públicos de la educación y la salud, entre muchos otros previstos en el artículo 365, constitucional; y 3) Los deberes en los cuales el Estado y quienes lo representan, garantizan el cumplimiento de todos los derechos constitucionales previstos en el ordenamiento jurídico vigente. En éste

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grupo grande de deberes se encuentran todos los derechos de primera, segunda y tercera generación previstos en la Carta colombiana, pues cada derecho lleva aparejado un deber, como las dos caras de la moneda, sin la cual una no existe sin la otra. Sumado a lo anterior, existen los deberes previstos en las leyes aprobatorias de tratados y convenios internacionales, incorporadas al ordenamiento jurídico vigente colombiano, tales como la Ley 16 de 1972 y Ley 74 de 1968, a la par que estipulan derechos para los ciudadanos en general y servidores públicos en particular, también regulan deberes una veces enfatizados en forma separada o aparejados al derecho correspondiente. Los deberes previstos en estas normas son aplicables a las autoridades disciplinantes como a los sujetos disciplinados. Entre otros, mencionamos el deber de procurar porque el debido proceso con todas las garantías que ello implica se inicie, desarrolle y termine conforme al ordenamiento jurídico vigente; el deber de ser informado veraz, oportuna, jurídica y diligentemente el sujeto disciplinado en todas las etapas del procedimiento; el deber de exigir por parte del disciplinado que toda decisión que imponga una sanción sea motivada y para la autoridad disciplinante de hacerlo conforme al ordenamiento jurídico interno de cada país; el deber de exigir que la autoridad sancionadora (V.gr. la disciplinante) sea la competente e idónea para adelantar y finiquitar un proceso, que éste garantice la segunda instancia, proscriba el Ne bis idem y la reformatio in pejus. En el segundo grupo, están los derechos que llevan aparejado un deber para que exista. Los documentos jurídicos internacionales incorporados al derecho interno, regulan entre otros muchos derechos los siguientes: el derecho a la vida que es inherente a todo ser humano, por tanto, el deber para todos es que nadie puede privar de la vida a nadie arbitrariamente, según el artículo 6º del Convenio de Derechos Políticos y Civiles que en nuestra legislación corresponde a la Ley 74 de 1968. Así mismo, Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Por tanto, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos, entre otras posibilidades de aplicar penas inhumanas o ilegales, según el artículo 7º; El derecho al trabajo es dignificante, en tal virtud, como deber no se debe someter a trabajos forzados, insalubres, inhumanos o de esclavitud, según el artículo 8º; Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta, según el artículo 9º. En materia sancionadora disciplinaria está proscrita la pena privativa de la libertad; Según el artículo 14º, Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia, de contera se proscribe cualquier forma de discriminación racial, religiosa, sexual, política, etc.; Según el artículo 15º; Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Es decir, que en la constitución de un delito como de una falta disciplinaria se debe exigir antes de ser condenado, previo proceso: la legalidad, tipicidad y culpabilidad. Ahora bien, según el artículo 28 del CDA, son deberes profesionales del abogado, los siguientes: 1. Observar la Constitución Política y la ley. 2. Defender y promocionar los Derechos Humanos, entendidos como la unidad integral de derechos civiles y políticos, económicos, sociales y culturales y de derechos colectivos, conforme a las normas constitucionales y a los tratados internacionales ratificados por Colombia.

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3. Conocer, promover y respetar las normas consagradas en este código. 4. Actualizar los conocimientos inherentes al ejercicio de la profesión. 5. Conservar y defender la dignidad y el decoro de la profesión. 6. Colaborar leal y legalmente en la recta y cumplida realización de la justicia y los fines del Estado. 7. Observar y exigir mesura, seriedad, ponderación y respeto en sus relaciones con los servidores públicos, colaboradores y auxiliares de la justicia, la contraparte, abogados y demás personas que intervengan en los asuntos de su profesión. 8. Obrar con lealtad y honradez en sus relaciones profesionales. En desarrollo de este deber, entre otros aspectos, el abogado deberá fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto. Asimismo, deberá acordar con claridad los términos del mandato en lo concerniente al objeto, los costos, la contraprestación y forma de pago. 9. Guardar el secreto profesional (32), incluso después de cesar la prestación de sus servicios. _____________________ (32) El Código Deontológico de la Abogacía Española de 2001, que entró a regir en el año 2003, establece en el artículo 5, las siguientes reglas sobre el secreto profesional: 1. La confianza y confidencialidad en las relaciones entre cliente y abogado, ínsita en el derecho de aquél a su intimidad y a no declarar en su contra, así como en derechos fundamentales de terceros, impone al abogado el deber y le confiere el derecho de guardar secreto respecto de todos los hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, sin que pueda ser obligado a declarar sobre los mismos como reconoce el artículo 437.2 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial. 2. El deber y derecho al secreto profesional del abogado comprende las confidencias y propuestas del cliente, las del adversario, las de los compañeros y todos los hechos y documentos de que haya tenido noticia o haya recibido por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional. 3. El abogado no podrá aportar a los tribunales, ni facilitarle a su cliente las cartas, comunicaciones o notas que reciba del abogado de la otra parte, salvo expresa autorización del mismo. 4. Las conversaciones mantenidas con los clientes, los contrarios o sus abogados, de presencia o por cualquier medio telefónico o telemático, no podrán ser grabadas sin previa advertencia y conformidad de todos los intervinientes y en todo caso quedarán amparadas por el secreto profesional. 5. En caso de ejercicio de la abogacía en forma colectiva, el deber de secreto se extenderá frente a los demás componentes del colectivo. 6. En todo caso, el abogado deberá hacer respetar el secreto profesional a su personal y a cualquier otra persona que colabore con él en su actividad profesional. 7. Estos deberes de secreto profesional permanecen incluso después de haber cesado en la prestación de los servicios al cliente, sin que estén limitados en el tiempo. 8. El secreto profesional es un derecho y deber primordial de la Abogacía. En los casos excepcionales de suma gravedad en los que, la obligada preservación del secreto profesional, pudiera causar perjuicios irreparables o flagrantes injusticias, el Decano del Colegio aconsejará al Abogado con la finalidad exclusiva de orientar y, si fuera posible, determinar medios o procedimientos alternativos de solución del problema planteado ponderando los bienes jurídicos en conflicto. Ello no afecta a la libertad del cliente, no sujeto al secreto profesional, pero cuyo consentimiento por sí solo no excusa al Abogado de la preservación del mismo.

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10. Atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, lo cual se extiende al control de los abogados suplentes y dependientes, así como a los miembros de la firma o asociación de abogados que represente al suscribir contrato de prestación de servicios, y a aquellos que contrate para el cumplimiento del mismo. 11. Proceder con lealtad y honradez en sus relaciones con los colegas. 12. Mantener en todo momento su independencia profesional, de tal forma que las opiniones políticas propias o ajenas, así como las filosóficas o religiosas no interfieran en ningún momento en el ejercicio de la profesión, en la cual sólo deberá atender a la Constitución, la ley y los principios que la orientan. 13. Prevenir litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos y facilitar los mecanismos de solución alternativa de conflictos. 14. Respetar y cumplir las disposiciones legales que establecen las incompatibilidades para el ejercicio de la profesión. 15.Tener un domicilio profesional conocido, registrado y actualizado ante el Registro Nacional de Abogados para la atención de los asuntos que se le encomienden, debiendo además informar de manera inmediata toda variación del mismo a las autoridades ante las cuales adelante cualquier gestión profesional. 16. Abstenerse de incurrir en actuaciones temerarias de acuerdo con la ley. 17. Exhortar a los testigos a declarar con veracidad los hechos de su conocimiento. 18. Informar con veracidad a su cliente sobre las siguientes situaciones: a) Las posibilidades de la gestión, sin crear falsas expectativas, magnificar las dificultades ni asegurar un resultado favorable; b) Las relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria o cualquier situación que pueda afectar su independencia o configurar un motivo determinante para la interrupción de la relación profesional; c) La constante evolución del asunto encomendado y las posibilidades de mecanismos alternos de solución de conflictos. 19. Renunciar o sustituir los poderes, encargos o mandatos que le hayan sido confiados, en aquellos eventos donde se le haya impuesto pena o sanción que resulte incompatible con el ejercicio de la profesión. 20. Abstenerse de aceptar poder en un asunto hasta tanto no se haya obtenido el correspondiente paz y salvo de honorarios de quien venía atendiéndolo, salvo causa justificada. 21. Aceptar y desempeñar las designaciones como defensor de oficio. Sólo podrá excusarse por enfermedad grave, incompatibilidad de intereses, ser servidor público, o tener a su cargo tres (3) o más defensas de oficio, o que exista una razón que a juicio del funcionario de conocimiento pueda incidir negativamente en la defensa del imputado o resultar violatoria de los derechos fundamentales de la persona designada. 1.3.3.2.

Tipos disciplinarios incompatibilidades

por

el

incumplimiento

del

régimen

de

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Las incompatibilidades son todos aquellos motivos o razones concomitantes y aún posteriores para poder desempeñar el cargo público, las cuales constituyen causales de impedimento u obstáculo para ejercer el cargo o dejar de hacerlo por un tiempo predeterminado, todo de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente. Los incompatibilidades como las inhabilidades, sólo se predican de los servidores del Estado, con lo cual en el caso de las incompatibilidades de los abogados ejercitantes de la profesión, éstas serán atribuibles sólo aquellos abogados vinculados al Estado en determinados cargos taxativamente señalados en la ley. En vigencia del el artículo 39 del Estatuto del Abogado de 1971, se consideraban cuatro supuestos de incompatibilidades de quienes se desempeñaban como “empleados públicos y trabajadores oficiales”, como “parlamentarios”, “diputados… concejales”, “militares en servicio activo”, y quienes se hallen “privados de la libertad”, lo cuales mientras ostentaren dichas calidades o se hallaran privados de la libertad, no podrían ejercer la profesión de abogado. El artículo 29 del CDA de 2007 amplió los supuestos de incompatibilidades, pero aclaró como no sucedía en el Estatuto del Abogado de 1971, que no incurrirían en incompatibilidad aquellos abogados ejercitantes con funciones públicas, cuyo objeto de vinculación al Estado como sus funciones profesionales normales y corrientes eran precisamente la de ejercer la profesión a favor del Estado (artículo 19 in fine del CDA), pues en este último caso, la incompatibilidad sobrevendrá no por cumplir sus funciones para las cuales se lo ha vinculado o contratado por el Estado, sino cuando ejerce la profesión en contra de la entidad, organismo o dependencia estatal a la cual esta vinculado o incluso haya hecho dejación del cargo hasta por el término de un año, cuando menos. El fundamento constitucional de las causales de inhabilidad e incompatibilidad en general para todo servidor del Estado, hunde sus raíces en la condición especial, de privilegio y de cobertura de responsabilidad, ética y moral administrativa con las cuales debe acceder, ejercer y dejar de hacerlo por un tiempo predeterminado la persona que adquiere la connotación de servidor público. En efecto, todo servidor público en el cumplimiento de sus funciones responde por infringir la Constitución, las leyes, o en general, el ordenamiento jurídico vigente, y además por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artículo 6, constitucional). Este servidor público tiene mayores responsabilidades que las del simple ciudadano o particular, pero a la par tiene amplias potestades y privilegios que vienen adheridas a su condición de tal por el tiempo que desempeñe sus funciones y por un tiempo predeterminado después. Esos privilegios derivan de su condición de representante legal de la institución que representante y de su investidura como servidor público o persona natural o física, como en el caso del Rector de la Universidad. La Constitución de 1991, prodiga a todo servidor público, de un ámbito de garantía personal, institucional y comunitario que va más allá del dispensado al particular o ciudadano, con sus derechos y deberes constitucionales, derechos civiles y políticos y de derechos de participación comunitaria, derechos colectivos y sociales y derechos y garantías constitucionales sustantivas y procedimentales (Título II), pues al fin y al cabo, las “autoridades de la República”, los servidores públicos o particulares con funciones públicas (incluidos los abogados ejercitantes al servicio del Estado), “están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares” (artículo 2º , in fine, id.).

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El Código Deontológico de la Abogacía española, aprobado por el Real Decreto 658 de 2001, junio 28 en el artículo 6 al comentar las causales de incompatibilidad en las que puede estar incurso el abogado éste deberá observar las siguientes pautas: 1. El abogado que esté incurso en cualquier causa de incompatibilidad absoluta para el ejercicio de la abogacía, deberá solicitar su baja o pase a colegiado no ejerciente en todos los Colegios en que figurase como ejerciente. La solicitud habrá de formularse en el plazo de un mes desde que se produzca la causa de incompatibilidad, aunque desde que se produzca habrá de cesar en la realización de cualquier actividad profesional como abogado. 2. El abogado que esté incurso en cualquier causa de incompatibilidad respecto de un asunto o tipo de asuntos, deberá abstenerse de intervenir en los mismos. En caso de que la incompatibilidad sobrevenga una vez iniciada la actuación profesional, el abogado deberá cesar inmediatamente en la misma, evitando el riesgo de indefensión mientras se produzca la sustitución por otro letrado. 3. En los supuestos de ejercicio colectivo o en colaboración de la abogacía, las incompatibilidades de cualquiera de sus miembros o integrantes del colectivo, grupo o de sus colaboradores, se extienden al conjunto de todos ellos. En el artículo 29 del CDA de Colombia, el incumplimiento del régimen de inhabilidades por parte del abogado ejercitante particular o público, constituye falta disciplinaria. Las incompatibilidades relacionadas en la norma sostiene: No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos: 1. Los servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones. Parágrafo. Los abogados titulados e inscritos que se desempeñen como profesores de universidades oficiales podrán ejercer la profesión de la abogacía, siempre que su ejercicio no interfiera las funciones del docente. Así mismo, los miembros de las Corporaciones de elección popular, en los casos señalados en la Constitución y la ley. 2. Los militares en servicio activo, con las excepciones consagradas en el Código Penal Militar. 3. Las personas privadas de su libertad como consecuencia de la imposición de una medida de aseguramiento o sentencia, excepto cuando la actuación sea en causa propia, sin perjuicio de los reglamentos penitenciarios y carcelarios. 4. Los abogados suspendidos o excluidos de la profesión. 5. Los abogados en relación con asuntos de que hubieren conocido en desempeño de un cargo público o en los cuales hubieren intervenido en ejercicio de funciones oficiales. Tampoco podrán hacerlo ante la dependencia en la cual hayan trabajado, dentro del año siguiente a la dejación de su cargo o función y durante todo el tiempo que dure un proceso en el que hayan intervenido.

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La causal primera de incompatibilidad es de idéntico tenor a la prevista en el Estatuto del Abogado de 1971. Difiere en el parágrafo que éste último Estatuto no lo preveía. El parágrafo contiene una excepción prevista para “los abogados titulados e inscritos” (33) que se desempeñen como profesores de universidades oficiales quienes podrán ejercer la profesión de la abogacía, siempre que su ejercicio no interfiera las funciones del docente. Así mismo, los miembros de las Corporaciones de elección popular, en los casos señalados en la Constitución y la ley. Respecto de la excepción para los docentes universitarios oficiales, no causó extrañeza en el ámbito jurídico, pues todos los Estatutos docentes de la Universidad pública, siguiendo los pasos y ejemplo de la Universidad Nacional de Colombia, preveían en su normatividad la excepción de ejercer la profesión no sólo a los abogados, sino a todos los profesionales a quienes la universidad les hubiera otorgado un título profesional de médico, economista, ingeniero, etc. Se hacía la salvedad que hoy también la hace el CDA, que se podía ejercer la profesión en tanto “no interfiera las funciones del docente”. Algunos juristas e inclusive algunos funcionarios vinculados a la Procuraduría General, Regional, Distrital y provincial, y últimamente los mismos Consejos Seccionales de la Judicatura en varias oportunidades adelantaron procesos disciplinarios contra abogados ejercitantes que ostentaban la calidad de docentes universitarios de tiempo completo y con mayor razón los docentes de tiempo exclusivo a la Universidad, pues interpretaban que los Estatutos docentes universitarios que facultaban el ejercicio de la profesión, tan solo eran “actos administrativos” de inferior jerarquía a la Ley 30 de 1992, que en el artículo 72, considera al docente como “empleado público” y en consecuencia constituía incompatible el ejercicio de la profesión, aún cuando no interfiera en el ejercicio de la docencia. En relación a la excepción de los miembros de las Corporaciones públicas (Parlamentarios, Diputados, Concejales y Comuneros) en la Parte Segunda de esta Obra ya nos pronunciamos. Se hizo énfasis que por el status económico, disponibilidad de tiempo y funciones de menor entidad que la de los Congresistas, la excepción tenía más aplicabilidad en Diputados, concejales y comuneros que en los Congresistas. En la causal segunda, referida a los Militares en servicio activo; ésta es de idéntico tenor a la causal 3 prevista en el Estatuto Disciplinario del Abogado. En la estructuración de esta causal de incompatibilidad habrá que tener en cuenta la norma extradisciplinaria del Código Penal Militar al que remite el tipo disciplinario abierto y con remisión expresa, pues para completar la estructuración habrá que consultar el Código mencionado, pues éste contiene excepciones a la incompatibilidad o tipo disciplinario que de presentarse desvirtúan el tipo. En la causal tercera de incompatibilidad constitutivo del tipo disciplinario si se ________________________ (33)

Siempre hemos sostenido que es un pleonasmo decir abogado titulado, pues sólo se es abogado cuando ya se ha obtenido el título universitario, antes es egresado de una facultad de derecho pero no abogado, inclusive el abogado que no todavía no obtiene la tarjeta profesional, pero que cuenta con “licencia provisional” para ejercer la profesión es la persona que tiene título universitario de abogado, pero no tarjeta profesional es abogado. Cosa muy diferente es que existan personas que sin ser abogados pueden por excepción ejercer la profesión como dijimos en la Parte primera de la Obra, tal es el caso de estudiantes de derecho vinculados a los consultorios jurídicos en los dos últimos años de estudios de la carrera de derecho, así como también los egresados de la facultad de derecho que no tienen título aún pueden ejercer excepcionalmente.

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incumple, es de parecido tenor a la causal cuarta del Estatuto del Abogado de 1971, con la diferencia que el CDA de 2007 actualiza la terminología utilizada en aquella época, cuando se refería al “auto de proceder” o de llamamiento a juicio y lo cambia por el de auto que impone “una medida de aseguramiento o sentencia”, utilizada por las actuales normas procesales penales. La actualización terminológica para a ser más gravosa, pues en 1971 se entendía que era aplicable la incompatibilidad sólo a partir de la segunda etapa del proceso penal (llamamiento a juicio); en cambio en el CDA de 2007, se impone a partir de la primera etapa del proceso penal: la instructiva o investigativa, y por eso se habla del auto que impone una “medida de aseguramiento” (antiguamente “auto de detención” con o sin excarcelación) con privación efectiva de la libertad. El extremo de la sentencia con privación de la libertad es mucho más entendible, pues aquí ya no hay duda alguna de la responsabilidad y culpabilidad del acusado como si lo hay apenas comenzado el proceso penal. La excepción prevista a esta causal de incompatibilidad es apenas lógica y coherente, cuando sostiene que la privación de la libertad no impedirá que ejerza la profesión, “cuando la actuación sea en causa propia, sin perjuicio de los reglamentos penitenciarios y carcelarios”. En la causal cuarta de incompatibilidad, según el CDA la constituyen los abogados suspendidos o excluidos de la profesión. En vigencia del Estatuto del Abogado de 1971, la anterior causal constituía junto a otras eventualidades “ejercicio ilegal de la abogacía”, tal como estaban relacionadas en el artículo 41. Estas causales eran: (i) Quien no siendo abogado inscrito, se anuncie o finja ser tal (mejor: serlo), u ofrezca servicios profesionales que requieran dicha calidad o litigue sin autorización legal; (ii) El abogado que actúe estando suspendido o excluido de la profesión; (iii) El abogado que intervenga no obstante la existencia de una incompatibilidad; y (iv) El titular de la licencia temporal de que trata el artículo 32 que ejerza la abogacía en asuntos distintos a los contemplados en el artículo 31 o por tiempo mayor del indicado en dicha norma. El mentado Estatuto sancionaba con “suspensión del cargo por primera vez, y en caso de reincidencia con la destitución” (artículo 42), al “funcionario público que admita como apoderado, asesor o vocero de otra persona a quien no sea abogado inscrito, o tolere la actuación en causa propia de quien no tenga esta calidad, o permita examinar los expedientes o actuaciones de su oficina a quien no esté legalmente autorizado para verlos, o en cualquier forma facilite, autorice o patrocine el ejercicio ilegal de la abogacía”. Por su parte, la persona que se hacía pasar por abogado o ejercía la profesión sin serlo, con licencia temporal vencida e incluso con título falso si era denunciado eran las autoridades de policía administrativa, las que podían iniciar previa denuncia de cualquier particular un proceso contravencional, según lo previene el Código Nacional de Policía (Decreto-ley 1355 de 1970, reformado por el Decreto 552 de 1971), el cual en su artículo 30, sostiene: “El que ejerza ilegalmente profesión u oficio, incurrirá en arresto de uno a doce meses”. Este Código estructuró en el Capítulo III, como “contravención especial que afecta el orden social” el ejercicio ilegal de la profesión, lo cual significaba que el legislador colombiano considera tales conductas, como un hecho punible de menor impacto social al que produce el delito y por tanto, la persona que ejerce ilegalmente la profesión se hará acreedor a un proceso contravencional cuya sanción máxima será la de arresto. Sea oportuno manifestar, que en la mayoría de los países latinoamericanos, el ejercicio ilegal de la profesión constituye delito de mayor entidad jurídica e impacto social, pues se produce

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una alteración grave en el discurrir de la vida civilizada de las personas que confiando al Estado la vigilancia y control de las profesiones, la guarda de los derechos fundamentales de escoger profesión u oficio, tan solo adelanta un proceso contravencional con sanción leve a un falso profesional que puede poner en riesgo todo el futuro de la persona, su patrimonio o las relaciones sociales, económicas y jurídicas cuando confía sus asuntos, negocios jurídicos, la consultoría o el patrocinio a quien no lo representa conforme al ordenamiento jurídico vigente. Cierto es que la mayor o menor pena impuesta al infractor de la ley, no es prenda de garantía de eliminación de la conducta delictiva, pero la clasificación del hecho punible (delito o contravención) y diversa dosimetría punitiva, incide en la política criminal del Estado y afecta la credibilidad del particular afectado de la verdadera guarda de los derechos fundamentales de la persona en cabeza de su Estado. El CDA de 2007 al transformar la causal de ejercicio ilegal de la profesión (ejercicio de la abogacía suspendido o excluido de la profesión) en causal de incompatibilidad disminuyó el impacto social y de política criminológica de Estado, al eliminar la posibilidad que tiene toda persona de denunciar contravencionalmente al abogado que ejerce la profesión estando sancionado con suspensión o más aún con exclusión de la profesión, pues al desaparecer por derogación expresa el numeral 2º del artículo 41 del Decreto-Ley 196 de 1971, se entiende que en vigencia del CDA, dicho ejercicio del abogado o suspendido es una causa del incompatibilidad que constituye falta disciplinaria y puede adelantársele un procedimiento disciplinario de audiencias con el pleno de las garantías sustantivas y procesales al disciplinado, pero en manera alguna podrá ser denunciado contravencionalmente ante las autoridades administrativas de policía (que administran justicia por excepción (34)), pues esta causal de ejercicio ilegal de la profesión ha dejado de serla, a partir del CDA de 2007. Ahora bien, es entendible y jurídico que el legislador de 2007 haya excluido a los estudiantes vinculados a los Consultorios Jurídicos de la Universidad colombiana, como sujetos disciplinables (parágrafo del artículo 18), puesto que la autonomía universitaria (artículo 69, constitucional) le confiere un fuero especial para darse sus propias autoridades, regir sus actividades administrativa y presupuestalmente, nombrar y remover a sus docentes por causas legales, pero también le atribuye fueros constitucionales para dictar sus propios estatutos (disciplinario, académico, estudiantil, administrativo e investigativo (35) ); y es entonces, apenas lógico que las autoridades administrativo-académicas de la Universidad constituyen el “juez natural” y competente para disciplinar a los estudiantes que ejercen la profesión de abogado por excepción y conforme a las limitaciones que establece la ley 583 de 2000, pues mientras mantengan la calidad de estudiantes, miembros de Consultorios Jurídicos serán sujetos disciplinables sometidos a los procedimientos disciplinarios especiales que al efecto deba regular la Universidad mediante Estatutos normativos relativos a la organización, estructura, funciones y disciplina en los Consultorios Jurídicos de la Universidad, los cuales sin temor a equivocarnos con base en la Ley 1123 de 2007 no existen en nuestro país. No parece muy entendible que el CDA de 2007, se refiera al “ejercicio ilegal de profesión” en el artículo 39, como una eventualidad más de falta disciplinaria, pero no lo desarrolle normativamente, tal como lo hiciera el Estatuto del Abogado de 1971 en los artícu_____________________ (34) (35)

RIASCOS GOMEZ, Libardo O. La constitucionalidad de la jurisdicción de policía. Tesis de grado, Universidad de Nariño, Pasto, 1983, p. 10 RIASCOS GOMEZ, Libardo O. El derecho administrativo sancionador disciplinario en la docencia universitaria colombiana. Universidad de Nariño (en publicación), Pasto, 2007.

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los 41 y 42, como ut supra hemos brevemente comentado. En tal virtud, será la jurisprudencia de las autoridades jurisdiccionales disciplinarias las que interpreten que apartes de los mencionados artículos sigue vigente, ante el vacío normativo del CDA sobre la genérica nominación de “ejercicio ilegal de la profesión” Súmese a esto, que el CDA transformó una causal segunda de ejercicio ilegal de la profesión prevista en el Estatuto de 1971 en causal de incompatibilidad; que la causal primera de ejercicio ilegal de dicho Estatuto en la vertiente de “litigar sin autorización legal” que se interpretaba sólo lo podían hacer los estudiantes vinculados a los Consultorios Jurídicos, dejaron de ser sujetos disciplinables de los Consejos seccionales y superior de la judicatura, como ut supra hemos comentado. Finalmente, digamos que la causal tercera del mentado Estatuto, consideraba como ejercicio ilegal de la profesión, la circunstancia de aquél “abogado que intervenga no obstante la existencia de una incompatibilidad”, con lo cual a la inversa de lo que esta normativizado en el CDA, el Estatuto de 1971, consideraba ejercicio ilegal de la profesión el ejercer la profesión desconociendo las causales de incompatibilidad Si consideramos que el numeral 3º del artículo 41 del Estatuto del 71, sigue vigente en “lo pertinente” (artículo 112 del CDA), concluimos que constituye ejercicio ilegal de la profesión vulnerar el régimen de incompatibilidades previsto en el artículo 29 del CDA. La causal quinta de incompatibilidad prevista en el artículo 29 del CDA, es nueva porque en vigencia del Estatuto del 71, no eran sujetos pasibles de la Ley disciplinaria de la abogacía, los abogados ejercitantes que lo hicieran en razón de sus funciones públicas u “oficiales”, tanto de forma permanente como temporal. En efecto, ahora es causal de incompatibilidad que los abogados en relación con asuntos de que hubieren conocido en desempeño de un cargo público o en los cuales hubieren intervenido en ejercicio de funciones oficiales. Tampoco podrán hacerlo ante la dependencia en la cual hayan trabajado, dentro del año siguiente a la dejación de su cargo o función y durante todo el tiempo que dure un proceso en el que hayan intervenido. Esta causal contiene dos eventualidades, las cuales a su vez se desdoblan así: 1. a) Que el abogado conozca un asunto que anteriormente hubiere conocido en el ejercicio de un cargo público; b) Que el abogado hubiere intervenido en el asunto en razón de sus funciones públicas; y 2. a) El abogado no podrá intervenir ante la dependencia ante la cual haya laborado, dentro del año siguiente a la dejación del cargo o función; y b) El abogado no podrá intervenir durante todo el tiempo que dure un proceso en el cual éste haya intervenido. 2.

LA SANCION DISCIPLINARIA

2.1.

Conceptualización

Al igual que las faltas (1), las sanciones disciplinarias no tienen una conceptualización jurídica en la Ley 1123 de 2007, pese a que en el artículo 40 expresamente sostiene “sanciones disciplinarias”, como insinuando su definición. Sin embargo, lo que ahí se relacionan son los diferentes tipos de sanciones a que se haría acreedor el abogado que “incurra en faltas disciplinarias reseñadas en el” CDA, así como que las sanciones sólo se impondrán atendiendo los “criterios de graduación establecidos en el Código”. ____________________ (1) RIASCOS GOMEZ, Libardo O. El procedimiento disciplinario de los abogados en la ley 1123 de 2007. Ed. Gustavo Ibañez, Bogotá, 2010, p. 362 a 435

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Sobre lo primero, el CDA sostiene que las sanciones en las que incurre el abogado disciplinado en el proceso disciplinario de audiencias, son: (i) censura; (ii) multa; (iii) suspensión de la profesión; y (iv) exclusión de la profesión. No existen penas accesorias en esta clase de procedimientos. Sobre lo segundo, el CDA, impone como criterios de graduación de la sanción, tres grupos y cada uno de los cuales se subdivide en elementos específicos de dosimetría sancionatoria. Los grupos son: (i) Criterios Generales; (ii) Criterios de Agravación y (iii) Criterios de Atenuación. En tal situación acudiremos a la doctrina para conceptualizar la sanción disciplinaria como consecuencia lógica jurídica de carácter procesal y naturaleza jurídica jurisdiccional devenida de la iniciación, el desarrollo, el juzgamiento y la imposición mediante una providencia judicial por parte de la autoridad competente al disciplinado encontrado plenamente responsable y culpable de la falta procesada. El jurista colombiano Meléndez (2), ha sostenido que la sanción disciplinaria es “la consecuencia prevista en la norma disciplinaria para el sujeto que se encuentra incurso en el presupuesto de hecho que ésta prevé. La sanción entonces; es un daño antijurídico que se le atribuye a una persona que ha vulnerado el deber funcional que en virtud de las relaciones especiales de sujeción está obligado a cumplir. El legislador así como goza de las relaciones especiales de libre configuración normativa para tipificar y elevar conductas a la categoría de faltas disciplinarias, de la misma manera la tiene para establecer las sanciones, desde luego sometidas a los límites constitucionales como son el principio de razonabilidad, proporcionalidad, la proscripción de la responsabilidad objetiva y de las sanciones perpetuas, salvo en los casos en donde el mismo constituyente lo ha permitido, como es el caso de la muerte política para quienes se les ha declarado la pérdida de investidura, cargos que exijan ausencia total de sanciones, y quienes hayan sido condenados contra el patrimonio público, evento último que la inhabilidad es permanente” Por tanto, la sanción disciplinaria es la consecuencia jurídica impuesta al abogado ejercitante de su profesión, en su carácter de particular o con funciones públicas permanentes o temporales y que encasillado en la comisión de una falta disciplinaria, procesada por la autoridad disciplinante, taxativamente prefijada en el ordenamiento jurídico, le ha sido impuesta, previo procedimiento jurisdiccional disciplinario con la plenitud de las garantías constitucionales, legales y reglamentarias. Precisamente, la sanción como consecuencia jurídica con efectos materiales y procesales, son muchas las conceptualizaciones que existen. Para Ibáñez (3), la sanción es “la consecuencia que se deriva de la comisión de una falta disciplinaria dentro del territorio o fuera de él, la cual debe estar prevista previamente en la ley, debe ser proporcional al hecho o conducta que se juzga disciplinariamente y debe aplicarse de acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto disciplinado. Así, el destinatario de la ley disciplinaria que cometa una falta disciplinaria o determine a otro a cometerla, incurre en sanción prevista para ella (artículo 21 del CDU). La sanción disciplinaria cumple esencialmente los fines de prevención y de garantía de la buena marcha de la gestión pública”. ______________________ (2) (3)

MELENDEZ, Inocencio Julio. Ob., ut supra cit. p. 145-146 IBAÑEZ NAJAR, Jorge E. La responsabilidad disciplinaria y responsabilidad fiscal. Procuraduría General de la República. Instituto de Estudios del Ministerio Público, Central de Artes Gráficas, Bogotá, p. 66.

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Más aún, esa consecuencia jurídica en el derecho ibérico se la ha asimilado a un verdadero castigo impuesto y justificado por el mismo Ordenamiento jurídico. En efecto, para el tratadista Borrachina (4). “La sanción disciplinaria es la justa correspondencia a la comisión de una falta o de una infracción. Toda infracción tiene su sanción y, por lo tanto, no puede existir ninguna infracción que carezca de sanción. La sanción es, pues, el castigo que se impone al autor de una falta disciplinaria al haber sido declarado culpable de la misma. Es connatural al concepto o idea de sanción, el perjuicio que se causa al autor de la falta. Dicho perjuicio es querido por la ley, por cuanto se impone en virtud de la potestad que la misma norma reconoce a la administración pública. Por ello, dicho perjuicio no puede ser objeto de indemnización por cuanto tanto la determinación de la falta como de la sanción aplicable se ajusta a lo previsto en la ley”. Sin embargo, cuando se rompe ese equilibrio de determinación, se excede o extravasa, efectivamente sí surge para el perjudicado o disciplinado sancionado el derecho a réplica mediante recursos ordinarios, o en el mejor de los casos, si se prueba que hay vías de hecho, por desconocimiento total del derecho a aplicar una sanción por parte de la autoridad disciplinaria, o más si hay desconocimiento irrefragable del derecho sustancial, surge para el perjudicado la acción constitucional de tutela excepcional prevista en el artículo 86 constitucional. 1.2.

La Naturaleza jurídica de las sanciones disciplinarias

Las sanciones disciplinarias impuestas por el incumplimiento de deberes funcionales de los servidores públicos o los particulares con funciones públicas, o por el quebrantamiento de los regímenes de inhabilidades e incompatibilidades, de prohibiciones o de conflicto de intereses o incluso por la omisión o la extralimitación de funciones administrativas de éstos y aquellos, previo procedimiento administrativo disciplinario da lugar a la imposición de sanciones cuya naturaleza jurídica no puede ser otra que la iusadministrativa, porque administrativa es la actividad funcionarial que desarrollan los servidores del Estado o los particulares con funciones públicas, sea cual fuere la rama de poder público en la que presten sus servicios y funciones; administrativo también es el cargo o destino público desempeñado bien sea en forma permanente o en forma temporal; administrativo también son los deberes y regímenes jurídicos que pueden ser desconocidos por los servidores del Estado o los particulares con funciones públicas; y, administrativo también son las autoridades disciplinantes de supercontrol o control exógeno (Procuraduría, procuradores delegados y personeros municipales) o de autocontrol o control disciplinario interno (“autoridades” en los términos del artículo 1º del C.C.A., autoridades académicoadministrativas de las universidades colombianas y oficinas o unidades de control), así como los procedimientos por medio de los cuales se adelanta una investigación preliminar, una investigación propiamente dicha y un juzgamiento en el que se impone finalmente una decisión final de carácter administrativo denominado acto administrativo de gravamen o de sanción. De otra parte, las sanciones impuestas por los Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura con consecuencia de un procedimiento disciplinario de audiencias, prefijadas en el Código Disciplinario del Abogado, qué duda cabe, son de naturaleza jurídica jurisdiccional, pues judiciales son las autoridades disciplinantes según la nueva estructura de la rama judicial prevista en la Constitución de 1991 y desarrollada en la Ley 270 de 1996; jurisdiccional también es el procedimiento disciplinario que hemos denominado de audiencias cuando se adelanta a los abogados ejercitantes de la profesión tanto de carácter particular como aquellos que desempeñan su profesión con funciones públicas permanentes y temporales; y finalmente, jurisdiccional por antonomasia es la sentencia de las autoridades disciplinantes en la que está inmersa la sanción de censura, multa, suspensión o exclusión

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de la profesión impuesta previo debido proceso al principal sujeto procesal disciplinado: el abogado ejercitante que vulnera el Ordenamiento jurídico vigente. Las sanciones administrativas disciplinarias en esta clase de procedimientos se aplican mediante actos administrativos, que por regla general tienen una posterior revisión en vía administrativa o mal llamada “gubernativa”, a través de los recursos administrativos de reposición, apelación y queja previstos en la ley 734 de 2002, como en el C.C.A., artículos 49 y siguientes; así mismo tienen una contingente revisión jurisdiccional ante la jurisdicción contencioso administrativa (jueces administrativos, que aún no funcionan en Colombia, Tribunales Administrativos y el Consejo de Estado, según las reglas de competencia y jurisdicción), mediante las acciones contenciosas de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho (artículos 84 y 85 C.C.A.) que eventualmente pudiera incoar el disciplinado sancionado por las autoridades disciplinantes de supercontrol o de autocontrol. Esta característica esencial de los actos administrativos sancionadores disciplinarios o sanciones es lo que lo diferencia de la naturaleza jurídica de carácter jurisdiccional de las sanciones impuestas a miembros del poder judicial y a los abogados ejercitantes de la profesión por pate de los Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura; o más aún, de las penas judiciales impuestas por jueces de la república, pues unas y otras no son revisables a posteriori de dictarse por otra jurisdicción y menos por la contencioso-administrativa. Esto ratifica la naturaleza jurídica administrativa de las sanciones disciplinarias y su diferente naturaleza con otras sanciones también disciplinarias pero de tipo jurisdiccional y con las penas judiciales (5). En tal virtud, la regla general en el sistema sancionador disciplinario en el derecho colombiano es que los procesos disciplinarios para todos los servidores públicos y los particulares con funciones públicas, así como el régimen de faltas y sanciones son de naturaleza jurídica iusadministrativa, exceptuados los miembros de la rama judicial con o sin fuero constitucional y los abogados litigantes que son profesionales liberales, a los cuales se les investiga y sanciona por autoridades judiciales, en procesos igualmente jurisdiccionales y con sanciones impuestas por medio de sentencias. _______________________________ (4) (5)

BORRACHINA, Juan. La función pública y su ordenamiento jurídico. Parte Especial II, Ed. PPU, Tomo II, Vol. II, Barcelona, 1991, p. 105. Así lo ratifica la Corte en sentencia C-506-2002, al sostener que “La imposición por la Administración de sanciones por el incumplimiento de deberes tributarios es actividad típicamente administrativa y no jurisdiccional. Aunque desde un punto de vista conceptual pueda parecer difícil distinguir entre la actividad sancionatoria en cabeza de la Administración y la actividad sancionatoria jurisdiccional, lo cierto es que una y otra acusan diferencias no solo normativas sino también sustanciales: en cuanto a las primeras, puede decirse que en el proceso sancionatorio administrativo se juzga el desconocimiento de normas relativas a deberes. para con la Administración y no de estatutos penales propiamente tales, y que en él está descartada la imposición de sanciones privativas de la libertad. Además la decisión sancionatoria adoptada por la Administración está sujeta a control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. Según la Corte en Sentencia C-475-2004, el “El principio de legalidad de las sanciones exige: (i) que el señalamiento de la sanción sea hecho directamente por el legislador; (ii) que este señalamiento sea previo al momento de comisión del ilícito y también al acto que determina la imposición de la sanción; (iii) que la sanción se determine no sólo previamente, sino también plenamente, es decir que sea determinada y no determinable. Obviamente, esto no impide que el legislador diseñe mecanismos que permitan la gradación de la sanción, como el señalamiento de topes máximos o mínimos”.

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La principialística que ut supra hemos analizado para todo el sistema sancionador disciplinario de los abogados ejercitantes, es perfectamente aplicable al régimen de faltas y sanciones disciplinarias. En efecto, uno de los principales principios que rigen el régimen de faltas y sanciones es el de legalidad según lo ha reiterado la Corte Constitucional (C-506/02, y C-475-2004). El principio de constitucionalidad de las faltas y las sanciones, como preferimos llamarlo, por ser la misma Carta constitucional la que determina en el artículo 29 que “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. Y agrega a reglón e inciso aparte, que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”, estableciendo de esta forma que tanto las faltas, las sanciones como los procedimientos disciplinarios en las que se investigue, juzgue y sanciona deban estar previamente fijadas en las normas jurídicas en un Estado Social de Derecho como el nuestro. Así lo confirma en sostenida jurisprudencia la Corte en sentencia C-475-2004, al prohibir la imposición de “sanciones, si no es conforme a normas sustanciales previas que las determinen, resulta extensiva a todos los procedimientos administrativos en los que se pretenda dicha imposición”. Esto implica que las sanciones que se impongan en estos procesos sancionadores disciplinarios deben estar determinadas en el momento que el infractor del ordenamiento jurídico o disciplinado cometa la falta disciplinaria respectiva y sepa aquél que su comportamiento o conducta es contraria a derecho, y por eso, “este castigo no puede quedar a la definición ulterior de quien lo impone, pues tal posibilidad desconoce la garantía en contra de la arbitrariedad. Así pues, las sanciones deben estar legalmente determinadas taxativa e inequívocamente en el momento de comisión del ilícito, sin que el legislador pueda hacer diseños de sanciones ´determinables´ con posterioridad a la verificación de la conducta reprimida”. La Ley 1123 de 2007, al reglamentar el artículo 29, constitucional en lo referente al principio de constitucionalidad de las faltas y las sanciones, estipuló en el artículo 3º “El abogado sólo será investigado y sancionado disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización y conforme a las reglas fijadas en este código o las normas que lo modifiquen”. Consecuencialmente, se establece que la persona involucrada en un procedimiento disciplinario será respetado en su dignidad humana, sus garantías procesales y sustantivas de defensa, el ius postulandi y se le presumirá inocente mientras no se declara responsable en decisión administrativa debidamente ejecutoriada (sentencia) y si existiere alguna duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla (artículos 4, 5 y 8 del CDA). Una vez sea decidida definitivamente su situación jurídica en forma motivada en el proceso disciplinario respectivo por la autoridad competente, no será sometido a nueva investigación y juzgamiento disciplinarios por el mismo hecho, aun cuando a este se le dé una denominación distinta. Impuesta la sanción que corresponda a la gravedad de la falta cometida y a la graduación según los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad y los criterios previstos en la ley (artículo 13 Ibíd.), se podrá concluir que la sanción disciplinaria respeta en su integridad el principio de constitucionalidad y legalidad sancionatorios y de función preventiva y correctiva de la sanción (artículo 11 Ibíd.). 2.3.

Clases de sanciones

2.3.1.

Sanciones constitucionales

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Es un derecho constitucional que le asiste a toda persona natural o jurídica que el pueda solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones penales o disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas, según el artículo 92 de la Constitución de 1991. Con esto estableció el constituyente del 91 una cláusula general de aplicabilidad de sanciones contra los servidores públicos o los particulares con funciones públicas que quebranten el ordenamiento jurídico vigente, con ocasión de sus servicios, funciones o gestiones públicas o particulares en el ejercicio de la profesión de abogado. El Constituyente del 91, también dio ejemplo al legislador ordinario no sólo en la forma, sustancia y procedimientos utilizados para aplicar sanciones de todo tipo, sino que estableció constitucionalmente algunas clases de sanciones para ciertos servidores del Estado que consideró altamente sensibles en su regulación al punto que como ut supra analizamos, reguló constitucionalmente la sanción, las faltas y el procedimiento administrativo disciplinario que se debía seguir el Procurador General de la Nación en forma directa al funcionario público “que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo”. En este caso, según el artículo 278, constitucional el Procurador, podrá previa audiencia y mediante decisión motivada, imponer la sanción disciplinaria constitucional de desvinculación del cargo. También son sanciones disciplinarias constitucionales, las solicitadas por el Presidente de la República, en los casos taxativamente señalados por la ley, ante la Procuraduría General de la Nación o las procuradurías delegadas y consistentes en la suspensión o destitución de los gobernadores, los alcaldes municipales y los alcaldes distritales, según fuere el caso y previsiones de los artículos 304, 314 y 323, constitucionales. De igual forma es sanción disciplinaria constitucional la inhabilidad permanente prevista en el artículo 122 de la Carta colombiana, para servidores públicos que atenten contra el Patrimonio del Estado (6). También es sanción disciplinaria constitucional de carácter jurisdiccional, la pérdida de investidura de los servidores del Estado de elección popular nacional (Congresistas), departamental (Diputados) y municipal (Concejales), de competencia del Consejo de Estado y los Tribunales administrativos, respectivamente y a tenor de los artículos 110, 179, 183, 184, 237 y 291 constitucionales (7). ________________________ (6)

(7)

El Acto Legislativo No. 1 de 2004, artículo 1º modificó el inciso 5º del artículo 122, constitucional y estableció la “pérdida de derechos políticos” por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado. Concordante con el artículo 48-1º, Ley 734 de 2002. La Corte Constitucional en sentencia C-280-96, al referirse a la pérdida de investidura de los congresistas manifestó: “Es admisible que este estatuto disciplinario establezca la pérdida de investidura como una sanción principal, pues es indudable que esta figura tiene un componente disciplinario. La norma no desconoce la competencia propia del Consejo de Estado en relación con los Congresistas, y nada se opone a que la ley regule la pérdida de investidura como sanción disciplinaria para el resto de miembros de las corporaciones públicas, por cuanto se trata de una figura disciplinaria que es "equiparable por sus efectos y gravedad, a la de destitución de los altos funcionarios públicos". Además, la propia Carta prevé tal sanción para las otras corporaciones”.

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2.3.2. Sanciones disciplinarias de rango legal previstas en el CDA El CDA de 2007, clasificó a las sanciones únicamente como principales, las siguientes: (i) La censura; (ii) La multa; (iii) La suspensión; y (iv) La exclusión de la profesión de la abogacía. Las sanciones serán impuestas previo debido proceso adelantado por las salas jurisdiccionales disciplinarias de los Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura que son la titulares de la potestad disciplinaria del Estado para con los abogados en ejercicio de la profesión y los funcionarios de la rama judicial, excepto los que tienen fuero constitucional (artículo 254-2 y 256-3, constitucional, artículo 2 del CDA). Tanto las faltas como las sanciones obedecen en el derecho colombiano al principio de constitucionalidad y legalidad previos (artículos 29, constitucional y 3 del CDA); Las sanciones se impondrán por falta realizadas con culpabilidad (En la modalidad de dolo y culpa, artículo 21 Ibíd). Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva (artículo 5 Ibíd); La ley permisiva o favorable en materia sancionatoria, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable (artículo 7 Ibíd.); La sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la profesión de abogado (artículo 11 Ibíd.); La imposición de cualquier sanción disciplinaria deberá responder a los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad. En la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija esta ley (artículo 13 Ibíd); y finalmente, en materia sanciontoria es aplicable la principalística analizada en la Parte Segunda de esta Obra. En el Estatuto del Abogado de 1971, las sanciones se clasificaban así: (i) Amonestación, “que consiste en la represión privada que se hace al infractor por la falta cometida” (artículo 57); (ii) La Censura, que “consiste en la reprobación pública que se hace al infractor por la falta cometida” (artículo 58); (iii) La Suspensión, que “consiste en la prohibición del ejercicio de la abogacía por un término no inferior a dos (2) meses ni superior a dos (2) años (artículo 59); y (iv) La Exclusión de la profesión, que “consiste en la prohibición definitiva del ejercicio de la abogacía que conlleva la cancelación de la licencia de abogado” (artículo 60). Las sanciones disciplinarias se aplicarán dentro de los límites señalados para cada grupo de faltas y de conformidad con la dosimetría de la falta establecidos para éstos y teniendo en cuenta la gravedad, modalidades y circunstancias de la falta, los motivos determinantes y los antecedentes personales y profesionales del infractor y sin perjuicio de las acciones y sanciones civiles y penales a que hubiere lugar (artículo 61). A tenor del artículo 63 del Estatuto mentado y en vigencia de la vieja y derogada concepción ius-penalista colombiana, la reincidencia en la comisión de faltas por parte del abogado, se sancionaba así: (i) Después de dos amonestaciones, la nueva sanción no podrá ser inferior a la censura; (ii) Después de tres sanciones entre las cuales hubiere al menos una censura, la nueva sanción no podrá ser inferior a la suspensión; (iii) Después de tres (3) sanciones, una de las cuales hubiere sido la suspensión, la nueva sanción no podrá ser inferior a la suspensión por un año, y (iv) Después de dos suspensiones, la nueva sanción será la exclusión. 2.3.2.1. Las sanciones disciplinarias, en particular En Sentencia T-579-94, la Corte Constitucional sostuvo que “en los códigos de ética profesional se consagran como faltas, una serie de comportamientos que el legislador

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considera indeseables en el ejercicio de una profesión, y se señalan las sanciones que deben imponerse a quien incurra en tales faltas. A través de esta clase de códigos se imponen restricciones al libre ejercicio profesional, que van más allá de la exigencia de títulos de idoneidad, y de la previsión del riesgo social que comporta el ejercicio de algunas actividades (artículo 26 C.N.). Así, teniendo en cuenta la manera en que el Constituyente reguló la competencia del legislador para restringir el ejercicio de los derechos fundamentales, se ha de concluir que los códigos de ética profesional expedidos por el Congreso, sólo tienen fundamento constitucional, si hacen parte del régimen legal bajo el cual: "...Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones...", según el artículo 26 Superior. Corolario de lo anterior, es que el legislador se extralimita en la función de desarrollar las restricciones que constitucionalmente puede imponer al ejercicio de los derechos fundamentales, cuando expide un código de ética en el que se limite cualquier derecho fundamental diferente al libre ejercicio de la profesión regulada en él”. Por esto, el legislador de 1971 al erigir como sanciones disciplinarias las dosificó en forma innominada así: Levísimas, leves y graves. En el primer grupo se encuentran la amonestación y la censura; en el segundo grupo, la suspensión y, en el tercero la exclusión de la profesión. El legislador de 2007, redujo a dos grupos igualmente innominados de leves y graves. En el primero se ubican la censura y la multa (adicionada en 2007) y, en el segundo grupo: la suspensión y exclusión de la profesión. El CDA de 2007 eliminó la sanción de amonestación que según el artículo 57 del Estatuto del Abogado de 1971, consistía en “la reprensión privada que se hace al infractor por la falta cometida” y según los parámetros ut supra indicados, era posible aplicarla a cuatro de los diez grupos de faltas disciplinarias, previstos en el Estatuto, así: (i) contra la dignidad de la profesión (artículo 48); (ii) contra el decoro profesional (artículo 49); (iii) contra el respeto debido a la administración de justicia (artículo 50); y (iv) contra la recta administración de justicia (artículo 51). 2.3.2.1.1.

La censura jurisdiccional disciplinaria

La censura como sanción disciplinaria se imponía en vigencia del Estatuto del Abogado de 1971, a los abogados ejercitantes que cometieran faltas disciplinarias según las circunstancias de modo, tiempo y lugar, la gravedad y levedad de la misma, lo demostrado y si el grupo de faltas la preveía como posible. En efecto, se podía aplicar la censura en los diez grupos de faltas, a diferencia de la amonestación que constituía una sanción levísima y era tan sólo aplicable a cuatro grupos de faltas como antes se vio. La censura en el mentado Estatuto consistía “en la en la reprobación pública que se hace al infractor por la falta cometida” (artículo 58), es decir, no aprobar la actividad, aptitud o acción del abogado ejercitante y en consecuencia darla como una acción mala que debe reprocharse no sólo privadamente como en la amonestación, sino en forma pública y generalmente por escrito, pues cabía la posibilidad verbal también. En los juicios deontológicos o éticos de las profesiones diferentes a la abogacía, aún hoy, se distingue la censura pública escrita, destinada a faltas leves de la censura pública verbal, destinada a faltas levísimas. La censura que proviene del latín “censūra” que significa: “Dictamen o juicio que se hace o se da acerca de una obra o escrito” y en nuestro criterio, extendido también al juicio

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o dictamen realizado a la persona en su oficio u profesión por las acciones o faltas cometidas. La censura en la historia del derecho, era una “pena eclesiástica del fuero externo, impuesta por algún delito con arreglo a los cánones” (8). Lo cual significaba que la censura no simplemente era una sanción por falta a los cánones éticos o profesionales, sino una pena por delitos en el ámbito del derecho canónico o eclesiástico que implicaba además de un juicio personal de reprobación por la actividad realizada, una pena de reproche del fuero eclesiástico aplicable a los destinatarios de la Ley canónica. La censura tanto en el Estatuto de 1971 como en el CDA de 2007, constituye un reproche público por faltas disciplinarias cometidas. En efecto, el artículo 41 del CDA, sostiene que la censura es la “reprobación pública que se hace al infractor por la falta cometida”, a diferencia de la amonestación que consiste en hacer presente algo para que se considere, procure o evite. Es en otras palabras, la advertencia, prevención o reprensión que se hace a una persona para que evite en lo posible no volver a cometerlo o continuar haciéndolo. En efecto, la amonestación del latín admonêre, tenía un claro sabor de advertencia, antes que de sanción de reproche propiamente dicha, quizá por ello el CDA de 2007, la eliminó como sanción posiblemente aplicable en materia disciplinaria de los abogados ejercitantes. Sin embargo, la amonestación en vigencia de la Ley 734 de 2002, constituye aún una sanción pues se considera desde el punto de vista jurídico disciplinario, como un “llamado de atención formal”, al servidor público o al particular con funciones públicas cuando está incurso en una falta disciplinaria calificada de leve y con grado de culpabilidad de tipo culposo, previo procedimiento y con el lleno de las garantías sustantivas y procesales para con aquel servidor estatal. Ese llamado de atención se hará por escrito y se registrará en su hoja de vida. Sobre esta sanción disciplinaria de amonestación escrita, se deberá tener en cuenta que si al momento del “fallo” el servidor público o el particular sancionado presta servicios en el mismo o en otro cargo similar en la misma entidad o en otra entidad oficial, incluso en período diferente, deberá comunicarse la sanción al representante legal o a quien corresponda, para que proceda a hacerla efectiva, según las previsiones del artículo 45 parte in fine de la Ley 734 de 2002. El artículo 44, numeral 5º establece como sanción disciplinaria de la amonestación escrita dentro de la escala de gravedad la menor, pero aplica a las faltas leves en el grado de culposas, pues en el grado de culposas implican la aplicación de la sanción de multa en las cuantía y mediante los rituales y formalismos previstos en el CDU. La determinación de si la falta es leve o grave, así como el grado de culpabilidad en el que puede ubicarse la conducta o actividad del actor o infractor del ordenamiento jurídico disciplinario vigente, como también se ha analizado ut supra es actividad intelectiva de la autoridad disciplinante dentro del proceso correspondiente, pero regulada o morigerada conforme a los criterios para la graduación de la sanción previstos en el artículo 47 de la Ley citada y los elementos caracterizadores o constitutivos de las faltas leves o graves, determinados en el artículo 50 Ibídem. En el informe al Congreso de la República, período 2005 a 2006, el Consejo Superior de la Judicatura, presenta la labor realizada durante 14 años de existencia, y en particular _________________ (8)

AA.VV. Enciclopedia Encarta. Microsoft 2007. Vía Internet.

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sobre la imposición de sanciones jurisdiccionales disciplinarias de censura de la profesión de abogados, están discriminadas así: AÑOS

1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 Totales

ABOGADOS EJERCITANTES SANCIONADOS ABSUELTOS CON CENSURA 65 192 162 264 243 263 279 258 249 228 267 277 328 321 2.665

202 296 330 463 197 192 88 33 153 133 80 60 88 77 2.376

FUENTE: AA.VV. Informe al Congreso de la República 2005-2006. En: www.ramajudicial.gov.co

Del anterior cuadro, se infieren los siguientes aspectos: (i) El año 2004 presenta el mayor número de sancionados con censura: 328 abogados, y por el contrario el año de 1992, fecha en la cual inicia las labores jurisdiccionales disciplinarias el Consejo Superior de la judicatura, es el que presenta el menor número de sancionados con censura: 65 abogados; (ii) Los años 2004 y 2005, presentan los números homogéneos altos de sancionados con censura que oscilan entre 321 a 328 abogados; (iii) Los años 1995 a 2003 tienen números homogéneos medios de sancionados con censuran que oscilan entre 243 a 279 abogados; (iv) Los años 1993 a 1994 tienen números homogéneos bajos de sancionados con censuran que oscilan entre 192 a 162 abogados; (v) El año de 1995 presenta el mayor número de abogados absueltos: 463 y en relación a éstos más de la mitad han sido sancionados con censura: 264; por el contrario el mínimo número de abogados absueltos: 202 en relación con el número menor a la mitad de éstos ha sido sancionado con censura: 65. A nivel regional los Consejos Seccionales de la Judicatura en relación con la sanción de censura presenta el siguiente resultado (Ver: Informe al Congreso de la República 2005-2006.): SANCION DE CENSURA IMPUESTA POR LOS CONSEJOS SECCIONALES DE LA JUDICATURA EN EL AÑO 2005 SECCIONAL SANCIONADOS ABSUELTOS TOTAL Antioquia 68 61 803 Atlántico 29 47 285 Bolívar 2 26 195 Boyacá 4 17 276

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Caldas Caquetá Cauca Cesar Córdoba Cundinamarca Chocó Guajira Huila Magdalena Meta Nariño N. de Santander Quindio Risaralda Santander Sucre Tolima Valle Totales

13 1 12 12 6 93 2 5 23 6 22 11 11 12 23 8 3 26 25 417

50 2 17 27 12 439 3 28 5 59 93 16 26 7 43 76 39 38 44 1.175

236 42 158 173 115 4.614 45 65 211 183 162 142 61 109 189 450 104 392 904 9.962

Del anterior cuadro comparativo de abogados sancionados, absueltos y el total general tramitado en cada Consejo Seccional de la Judicatura de Colombia, se puede deducir los siguientes aspectos: (i) El Departamento de Cundinamarca, por obvias razones de extensión geográfica y sobre todo de población general y abogados ejercitantes, es el que presenta mayores totales de procesos disciplinarios y por tanto se refleja en 93 censurados, 439 absueltos de un total de 4.614 procesados; (ii) Los departamentos que presentan números mínimos de sancionados que oscilan entre 1 y 8 son: Sucre, Santander, Magdalena, Guajira, Chocó, Córdoba, Caquetá, Boyacá y Bolívar. Aquí existen territorios geográfica y poblacionalmente altos, así como profesionales del derecho que ejercen la profesión, pero también departamentos con escasa población y abogados ejercitantes; (iii) Salvo el Departamento de Antioquia con 68 abogados censurados, los demás departamentos de Colombia tienen números homogéneos medios de sanción que oscila entre 29 y 11 censurados. Pese a los casos presentados se observa en líneas generales que los abogados sancionados con censura sigue siendo muy bajo en comparación con la población de abogados ejercitantes que existen en cada departamento de Colombia que realiza sus labores y funciones con profesionalidad e idoneidad. 2.3.2.1.2.

La multa disciplinaria jurisdiccional

En el artículo 42 del CDA, la multa es una sanción de carácter pecuniario que no podrá ser inferior a un (1) smmlv (salarios mínimos mensuales legales vigentes) ni superior a cien (100) smmlv, dependiendo de la gravedad de la falta, la cual se impondrá en favor del Consejo Superior de la Judicatura el cual organizará programas de capacitación y rehabilitación con entidades acreditadas, pudiendo incluso acudir a los colegios de abogados. La multa como sanción disciplinaria no existía en el Estatuto del Abogado de 1971, en el CDA, constituye una sanción bifronte: (i) con carácter autónomo para cierta clase de faltas; y (ii) Con carácter complementario o concurrente con las sanciones de suspensión o

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exclusión de la profesión; y en ambos casos, atendiendo a la gravedad y los criterios de graduación de la misma, según el inciso 2º del artículo 42 Ibíd. En consecuencia, la multa es una sanción disciplinaria de carácter pecuniario, devenida de la potestad sancionadora y del ius puniendi del Estado en la modalidad disciplinaria y no del poder “impositivo” o de exigencia tributaria, cuya naturaleza jurídica es diferente, como diversa es la fuente de su exigibilidad y aplicación. Así se aclaró la naturaleza jurídica administrativa disciplinaria de la multa en la sentencia C-280-96, y así se tiene en derecho ibérico, pues se considera la “forma más generalizada de sanción administrativa…que ello sea así encuentra su explicación en razones varias, pero quizá la más convincente se halle en que posibilita una graduación, ´casi matemática´ entre el daño causado y su reparación…otra razón…es que constituye un medio de allegar ingresos para el poder público” en España (10), pues en nuestro país se destina como veremos ut infra sirve para financiar programas de bienestar social de los empleados de las entidades. La connotación crematística o pecuniaria e indexable (11) de la multa ha hecho que los regímenes sancionadores disciplinarios tanto en el derecho comparado como en el derecho colombiano, no en pocas oportunidades, hayan planteado la instauración de la multa como sanción disciplinaria prototípica de éste régimen frente a la “interdicción de las sanciones privativas de la libertad” (Sentencias C-827-01 y C-948-2002), pues el derecho sancionador disciplinario tiene unos objetivos, fines y causas diferentes a cualquier otro derecho sancionador del Estado, como por ejemplo, al penal en donde la situación es a la inversa, es decir, que el prototipo de la sanción es la privación de la libertad del autor o infractor del ordenamiento jurídico vigente para cumplir con sus más altos fines de protección al ser humano en la sociedad. Desde el punto de la cuantía, la multa como sanción no podrá ser inferior al valor de un (1) smmlv, ni superior a 100 smmlv dependiendo de la gravedad de la falta, la cual se impondrá en favor del Consejo Superior de la Judicatura el cual organizará programas de capacitación y rehabilitación con entidades acreditadas, pudiendo incluso acudir a los colegios de abogados. Esta cuantificación por arriba y por abajo de la multa como facultad reglada de las autoridades disciplinantes, limita el poder discrecional que éstas tienen al momento de aplicarla en debida y legal forma. La multa disciplinaria, a diferencia de la multa judicial impuesta por las autoridades jurisdiccionales de las diferentes ramas especializadas del derecho, incluida la penal, es una sanción eminentemente administrativa, pues se impone, previo procedimiento sancionador disciplinario por autoridades administrativas disciplinantes de auto y supercontrol, según el caso, y con lleno de las garantías procesales y sustantivas para el disciplinado o encartado disciplinariamente en una investigación y posterior juzgamiento. ________________________________ (10) (11)

GONZALEZ P., J., y GONZALEZ N., F. Comentarios a la Ley de régimen jurídico de las administraciones públicas… Ob., ut supra cit., p. 1889. Esta característica de la sanción se evidenció en la sentencia C-280-96, así: “La adopción de la indexación en la multa disciplinaria, en vez de violar el orden social justo, tiende a realizarlo, pues este mecanismo permite guardar una debida proporcionalidad entre la gravedad de la falta y la sanción impuesta, con lo cual se salvaguarda, además, el principio de igualdad. En efecto, si no existiese este instrumento, entonces el paso del tiempo y los fenómenos inflacionarios erosionarían el valor de la multa, con lo cual ésta podría no ser proporcional a la falta cometida y se podría violar la igualdad”.

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Concomitantemente la Corte en sentencia C-1066-2002 ha sostenido, que la multa junto a la sanción de destitución y la amonestación escrita, son sanciones temporales de “índole instantáneo”, a diferencia de las sanciones de inhabilidad general y especial y la suspensión que son sanciones temporales de “carácter continuado”, significando adicionalmente con esto, que la multa es una sanción que se cumple tan pronto es decidida por la autoridad respectiva disciplinante y el acto que la impone esté debidamente ejecutoriado y sea comunicado debida y oportunamente al funcionario que deba ejecutarlo, quien tendrá para ello un plazo de diez días, contados a partir de la fecha de recibo de la respectiva comunicación (artículo 172 Ley 734 de 2002). 2.3.2.1.3. La suspensión disciplinaria jurisdiccional El artículo 43 del CDA, conceptualiza la sanción de suspensión, como aquella prohibición de ejercer la profesión por el término señalado en “el fallo” disciplinario proferido por los Consejos Seccional y Superior de la Judicatura en el procedimiento de audiencias respectivo. La sanción oscilará entre dos (2) meses y (3) tres años. El término anterior aumentará según el parágrafo único del artículo mencionado de la siguiente manera: La suspensión oscilará entre seis (6) meses y cinco (5) años, cuando los hechos que originen la imposición de la sanción tengan lugar en actuaciones judiciales del abogado que se desempeñe o se haya desempeñado como apoderado o contraparte de una entidad pública. Este diferente tratamiento obedece al mayor grado de responsabilidad que tienen las personas vinculadas o con funciones públicas en el Estado para con la sociedad, el Estado mismo y las personas a quienes asesora, patrocina o asiste profesionalmente el abogado ejercitante (artículo 2, 6, 90, 122 a 128 constitucionales). En cambio, el particular abogado responde por violación del ordenamiento jurídico vigente y por acción u omisión en sus gestiones o actividades profesionales. La sanción disciplinaria y en su caso la suspensión del ejercicio profesional de la abogacía, tiene una función preventiva y correctiva, dirigida genéricamente a garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la profesión de abogado, según el artículo 11 de la Ley 1123 de 2007. Así mismo, desde un punto de vista específico, la suspensión sanción tiende a garantizar que la función y los deberes funcionales profesionales del abogado ejercitante cada vez cumplan sus fines de moralización pública, idoneidad, probidad, legitimidad y libre de cualquier causa que corrompa, interrumpa, restringa o libre la buena marcha del servicio público y el acceso a la administración de justicia, en perjuicio de los intereses de la comunidad y del propio Estado. Esta doble función de la sanción es particularmente relevante en la suspensión, pues la suspensión es una sanción en el derecho disciplinario colombiano es eminentemente disuasiva, reglada, aplicable en los procesos adelantados por faltas disciplinarias previstas en el CDA. La suspensión sanción implica la transitoria desvinculación del ejercicio de la profesión de abogado en tanto este vigente de la decisión jurisdiccional de las autoridades disciplinantes competentes. La ley citada fijó el lapso de tiempo de la sanción entre un mínimo y un máximo de meses, limitando así la amplia discrecionalidad de que podría gozar la autoridad disciplinante al aplicar la suspensión y borrando definitivamente de la memoria de otras épocas en donde la suspensión parecía intemporal en la práctica disciplinaria, al menos de carácter administrativo, pues en el plano jurisdiccional como se dijo apenas se estrena en 2007.

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En el informe al Congreso de la República, período 2005 a 2006, el Consejo Superior de la Judicatura, presenta la labor realizada durante 14 años de existencia, y en particular sobre la imposición de sanciones jurisdiccionales disciplinarias de suspensión de la profesión de abogados, están discriminadas así: AÑOS

ABOGADOS EJERCITANTES SANCIONADOS CON SUSPENSION

1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 Totales

53 169 144 179 155 184 197 135 143 127 217 241 323 398 2.665

ABSUELTOS

202 296 330 463 197 192 88 33 153 133 80 60 88 77 2.376

FUENTE: AA.VV. Informe al Congreso de la República 2005-2006. En: www.ramajudicial.gov.co

Del anterior cuadro comparativo se deduce los siguientes aspectos: (i) El año 2005, presenta el mayor número de abogados sancionados con suspensión del ejercicio de la abogacía; por el contrario, el año 1992, fecha de inicio de labores del Consejo Superior de la Judicatura, presenta el mínimo número de abogados sancionados con suspensión; (ii) Los años 1993 a 2000, presenta un número total homogéneo bajo de sancionados con suspensión que oscila entre 135 a 197; (iii) Los años 2002 a 2003, presenta un número total homogéneo medio de sancionados con suspensión que oscila entre 217 a 241; (iv) Los años 2004 a 2005, presenta un número total homogéneo alto de sancionados con suspensión que oscila entre 323 a 398; (v) Las diferencias más altas de sancionados en relación al número de abogados absueltos se presenta en el año 2005, con 398 abogados suspendidos en relación a 77 absueltos; por el contrario, las diferencias más bajas, se presentan en el año de 1992, de 53 suspendidos frente a 202 absueltos. A nivel departamental, los Consejos Seccionales de la Judicatura realizan su labor en el ámbito de su jurisdicción y competencia y respecto de los sancionados con suspensión del ejercicio de la profesión de abogado, presenta los siguientes resultados: SANCION DE SUSPENSION IMPUESTA POR LOS CONSEJOS SECCIONALES DE LA JUDICATURA EN EL AÑO 2005 SECCIONAL SANCIONADOS ABSUELTOS TOTAL Antioquia 53 61 803 Atlántico 33 47 285 Bolívar 7 26 195 Boyacá 3 17 276

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Caldas Caquetá Cauca Cesar Córdoba Cundinamarca Chocó Guajira Huila Magdalena Meta Nariño N. de Santander Quindio Risaralda Santander Sucre Tolima Valle Totales

15 2 11 19 10 178 2 11 16 17 18 6 17 17 10 65 12 32 27 583

50 2 17 27 12 439 3 28 5 59 93 16 26 7 43 76 39 38 44 1.175

236 42 158 173 115 4.614 45 65 211 183 162 142 61 109 189 450 104 392 904 9.962

FUENTE: AA.VV. Informe al Congreso de la República 2005-2006. En: www.ramajudicial.gov.co

Del anterior cuadro comparativo por departamentos de Colombia, se puede deducir los siguientes aspectos: (i) Cundinamarca por lo anotado en la sanción de censura, es el departamento que mayor número de abogados suspendidos tiene en Colombia, con 178 de 4.614 procesados por el Consejo Seccional de la Judicatura; (ii) El departamento del Chocó, es el que menor número de abogados suspendidos presenta: 2 de 45 procesados disciplinariamente. Este es uno de los departamentos con menor población profesional de abogados en Colombia; (iii) Los departamentos de Bolívar, Boyacá, Caquetá y Chocó presentan índices bajos de abogados sancionados con suspensión que oscilan entre 2 y 7; (iv) Los demás departamentos, a excepción de Antioquia con 58 y Santander con 65 abogados suspendidos, presentan índice medios de suspensos que oscilan entre 10 y 33; (v) Comparativamente se observa en todos los departamentos colombianos, que es mayor el número de abogados absueltos por causas disciplinarias que el de sancionados con suspensión en promedios que superan las dos terceras partes del total. Pese a lo anterior, se observa que por la población total de abogados ejercitantes en Colombia y que laboran en cada departamento, el número de sancionados con suspensión es apenas significativo con relación a quienes desempeñan la profesión de la abogacía con profesionalidad, idoneidad y deontología plena. 2.3.2.1.4.

La sanción de exclusión de la profesión

El Artículo 44 del CDA conceptualiza la exclusión, como la cancelación de la tarjeta profesional y la prohibición para ejercer la abogacía. En tanto en el proceso disciplinario jurisdiccional disciplinario de audiencias la sanción de exclusión de la profesión de abogado, es la sanción más grave elevada a rango legal, en el proceso administrativo disciplinario, la destitución del cargo o destino público es la máxima sanción. La Ley 734 de 2002, creó un sistema de sanciones disciplinarias acorde y proporcional con la clasificación de las faltas en gravísimas, graves o leves, “dado el

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deterioro ético y moral del ejercicio de la función pública, la magnitud de la corrupción administrativa y el nivel de desconocimiento de los derechos ciudadanos, para que la labor de control disciplinario pueda resultar eficaz, se consideró necesario que las sanciones sean más severas y drásticas”, según lo advierte la Exposición de Motivos de la mencionada ley, pero también para limitar la amplia discrecionalidad en el ejercicio de potestad sancionadora y el ius puniendi del Estado, o como lo denominan los doctrinantes ibéricos, la “prohibición de exceso” (12), que no es más que el principio genérico del específico de proporcionalidad de la sanción que debe corresponder a la gravedad de la falta. La destitución es la sanción más severa y grave impuesta al servidor público o particular con funciones públicas, sea cual fuere la rama del poder público o la modalidad en la que estuviere vinculado al Estado, ya sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o de elección popular. La destitución como sanción disciplinaria, según el artículo 45 de la Ley 734 de 2002, por lo anteriormente manifestado implica: (i) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección; (ii) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución Política, es decir, cuando el servidor del Estado de elección popular ha perdido su investidura como congresista o cuando es solicitada la desvinculación del cargo de cualquier servidor del Estado, previo procedimiento disciplinario especial adelantado por la Procuraduría General de la Nación por la comisión de faltas disciplinarias de tipo constitucional previstas en el artículo 278 y anteriormente analizadas; (iii) La terminación del contrato de trabajo, en el caso de particulares con funciones públicas vinculados a una cualquiera de las ramas del poder público y en las funciones estatales diversas incluidas las de educación, a través de contratos laborales como instrumentos jurídico de reciprocidad obligacional entre el administrado y el Estado. En todos los casos anteriores, la sanción disciplinaria también implica la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en la decisión administrativa o acto de sanción o gravamen, y la exclusión del escalafón o de la carrera, para aquellos servidores públicos del Estado que tienen carreras administrativas generales o especiales (como la judicial, la docente educativa en todos los niveles, etc.). Por su parte, la exclusión de la profesión siendo la sanción más severa del proceso jurisdiccional disciplinario de audiencias del abogado ejercitante, ésta implica dos aspectos: (i) la cancelación de la tarjeta profesional, y (ii) la prohibición para ejercer la abogacía. El artículo 61 del Decreto 196 de 1971, sostenía con claro sabor a sanción perpetua que la exclusión de la profesión consistía en la “prohibición definitiva del ejercicio de la abogacía que conlleva la cancelación de la licencia de abogado”. La terminología utilizada en aquella fecha era concordante con la habilitación para ejercer la abogacía a quienes sin serlo (estudiantes de derecho, egresados de las facultades de derecho o abogados sin tarjeta profesional), por excepción podían ejercer la profesión. Hoy en día la terminología es más coherente y por ello, se dice que lo que se cancela no es la “licencia”, sino la Tarjeta profesional, documento público de identificación del abogado cuya solicitud, requisitos, trámites y expedición están previstos en el Ordenamiento jurídico vigente y los realiza la _______________________ (12)

Vives, Garberi, García, Iñaki, citados en la obra de TRAYTER, Manuel. Manual de Derecho Disciplinario de los funcionarios públicos. Editorial Marcial Pons, jurídicas, S.A., Madrid, 1992, p. 257

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Unidad de Registro Nacional de Abogados del Consejo Superior de la Judicatura con sede en Bogotá. La prohibición para ejercer la profesión, también mal llamada “muerte profesional del abogado”, pues la muerte significa definitiva prohibición del ejercicio profesional que en el caso de la prohibición sin límite de tiempo alguno, significa que algún día podrá volver a ejercerla, cuando se cumplan las causales, requisitos y procedimientos para la rehabilitación de la profesión como más adelante veremos en detalle. En el informe al Congreso de la República, período 2005 a 2006, el Consejo Superior de la Judicatura, presenta la labor realizada durante 14 años de existencia, y en particular sobre la imposición de sanciones jurisdiccionales disciplinarias de exclusión de la profesión de abogados, están discriminadas así: AÑOS

1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 Totales

ABOGADOS EJERCITANTES SANCIONADOS ABSUELTOS CON EXCLUSION 3 202 11 296 10 330 17 463 13 197 20 192 10 88 10 33 7 153 13 133 17 80 13 60 14 88 9 77 167 2.376

FUENTE: AA.VV. Informe al Congreso de la República 2005-2006. En: www.ramajudicial.gov.co

Al cuadro anterior se deben hacer las siguientes aclaraciones: 1. El total de abogados ejercitantes absueltos por cada año, se presentan solo en comparación con la sanción de exclusión de la profesión y no con las demás sanciones que fueran aplicados en su momento (suspensión, censura y amonestación); 2. El total de excluidos de la profesión no es comparativo con el total de absueltos por las razones vistas en el numeral anterior. El análisis que se puede hacer al total de abogados excluidos de la profesión es el siguiente: (i) El año de 1997 con 20 abogados excluidos de la profesión representa el mayor número de sancionados con esta clase de sanción; (ii) El año de 1992, fecha en la que inicia el funcionamiento del Consejo Superior de la Judicatura, es el que menos sancionados con exclusión aparece, al excluir a tres (3) de la profesión; (iii) Los años de 1995, 1997, 2002 y 2004 presentan a sancionados con exclusión en un número superior a 14 abogados; (iv) Por el contrario, los años de 1992, 2000 y 2005, presentan con el menor número de sancionados con exclusión inferior a 9 abogados; (v) El año de 1999, es en relación al número de abogados absueltos, en el que más se sancionó con exclusión de la profesión: 10 de 33; (vi) Por el contrario, el año 1995 es en relación con el número de abogados absueltos, en el que menos se sancionó con exclusión de la profesión: 17 de 463.

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A nivel departamental, los Consejos Seccionales de la Judicatura realizan su labor en el ámbito de su jurisdicción y competencia y respecto de los sancionados con exclusión del ejercicio de la profesión de abogado, presenta los siguientes resultados: SANCION DE EXCLUSION DE LA PROFESION IMPUESTA POR LOS CONSEJOS SECCIONALES DE LA JUDICATURA EN EL AÑO DE 2005 SECCIONAL SANCIONADOS ABSUELTOS TOTAL Antioquia 7 61 803 Atlántico 1 47 285 Bolívar 0 26 195 Boyacá 1 17 276 Caldas 10 50 236 Caquetá 0 2 42 Cauca 0 17 158 Cesar 2 27 173 Córdoba 0 12 115 Cundinamarca 2 439 4.614 Chocó 4 3 45 Guajira 0 28 65 Huila 0 5 211 Magdalena 0 59 183 Meta 2 93 162 Nariño 0 16 142 N. de Santander 3 26 61 Quindio 9 7 109 Risaralda 3 43 189 Santander 0 76 450 Sucre 0 39 104 Tolima 2 38 392 Valle 1 44 904 Totales 47 1.175 9.962 FUENTE: AA.VV. Informe al Congreso de la República 2005-2006. En: www.ramajudicial.gov.co

Del anterior cuadro comparativo, extractado del Informe del Consejo Superior de la Judicatura, se deducen los siguientes aspectos relevantes: (i) Caldas es el departamento donde se presenta el mayor número de abogados excluidos de la profesión con 10; (ii) En la mayoría de departamentos colombianos prima la ausencia total de sancionados con exclusión y otros pocos, presentan índices bajísimos de sanción a pesar de su población profesional alta de abogados ejercitantes; índices que oscilan entre 1 y 9 excluidos de la profesión; (iii) El departamento de Cundinamarca que muestra índices altos de sancionados con sanciones diferentes a la exclusión aquí presenta un número sorprendentemente bajo de excluidos de la profesión de 2 de 4.614 procesados disciplinariamente. En comparación con la población profesional de abogados ejercitantes en Colombia, los índices de sancionados con exclusión de la profesión es muy mínimo, casi inexistente con relación a la idoneidad, probidad y ética de la gran mayoría de abogados ejercitantes en nuestro país. 3.3.2.1.5.

Cuadros comparativos totales de sanciones disciplinarias en Colombia desde 1992 a 2007 primer semestre

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Ahora veamos el cuadro comparativo total de abogados sancionados por la Sala Jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, durante el período 1992 a 2005. En éste se observa los altibajos de la sanción de exclusión y la amonestación como mayor y mínima sanción disciplinaria impuesta por la autoridad jurisdiccional disciplinante, respectivamente. En este rango se demuestra que son menores los sancionados con exclusión de la profesión, que es la sanción máxima del procedimiento disciplinario jurisdiccional de audiencias; en tanto que la sanción de amonestación, siendo la mínima del procedimiento disciplinario de la abogacía en Colombia, tiene unos índices mayores comparativamente con la exclusión. Así mismo, se observa la ascendente cantidad de sancionados con suspensión y censura, a medida que pasan los años y la labor jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura se eleva desde su iniciación en el año de 1992 hasta llegar al 2005, según el informe tantas veces citado. El cuadro comparativo es el siguiente: ABOGADOS SANCIONADOS POR EL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA EN EL PERIODO 1992 a 2005 AÑO

ABSUELTO S

CLASE DE SANCION

1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005

202 296 300 465 177 192 88 33 155 133 80 60 88 77

Exclusión 3 11 10 17 13 20 10 10 7 13 17 13 14 9

Suspensión 53 169 144 179 155 184 197 135 143 127 217 241 323 398

Censura 65 192 162 264 243 263 279 258 249 228 267 277 328 321

Amonestación 14 25 14 29 24 20 33 23 14 13 19 9 17 8

Total 135 397 330 489 435 487 519 426 413 381 520 540 682 736

Tota l

2.376

167

2.665

3.396

262

6.490

FUENTE: AA.VV. Informe al Congreso de la República 2005-2006. En: www.ramajudicial.gov.co

Del anterior cuadro, podemos concluir los siguientes aspectos: (i) Los más altos números de sancionados, según la clase de sanción en los 14 años de labor del Consejo Superior de la Judicatura, se presentan en las sanciones de suspensión y censura; y entre estas dos, el mayor número está representado en la sanción de censura: 3.396 abogados; (ii) Por el contrario, los más bajos números de sancionados se presenta en las sanciones de exclusión de la profesión y de amonestación; y entre éstas dos, el mayor número se representa en la sanción de amonestación: 262 abogados; (iii) El año de 1995, presenta el mayor número de abogados absueltos del período de 14 años, con 465 absueltos; (iv) El año de 1999, por el contrario, presenta el menor número de absueltos, con 33 abogados; (v) El número de absueltos más homogéneo alto se presenta durante los años 1992 a 1994, y el

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número de absueltos más homogéneo bajo se presenta en los años 1995, 2000 y 2001; (vi) En los años de 2004 y 2005 se presenta los más altos números de sancionados, sin consideración a la clase de sanción impuesta; por el contrario, el año de 1992 fecha de iniciación de labores del Consejo Superior de la Judicatura, presenta el más bajo número total de sancionados durante el período 1992 a 2005; (vii) Los años 1998, 2002 y 2003, presentan un número total de sancionados superior a 519 y menor a 540; y (viii) Los años 1995, 1996, 1997 y 2000, presentan un número total de sancionados superior a 413 e inferior a 489 abogados sancionados. En el año de 2007, primer semestre (13), según las estadísticas de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, fueron sancionados 439 abogados ejercitantes en Colombia, así: (i) Excluidos de la profesión: 8 abogados; (ii) Suspendidos: 223 abogados; (iii) Censurados: 199 abogados; y (iv) Amonestados: 9 abogados. La tendencia año por año en la aplicación de las cuatro clases de sanciones es idéntica en todos los años (1992 a 2007), pues el menor número de sancionados corresponde a la más grave sanción jurisdiccional disciplinaria: la exclusión y a la mínima sanción disciplinaria: la amonestación; por el contrario, el mayor número de sancionados corresponde a las sanciones menos graves o intermedias, como la suspensión y la censura, y entre éstas dos a la menos grave: la censura. La tendencia para el presente año muestra que los sancionados con exclusión y amonestación son menores en comparación con los suspendidos y censurados en nuestro país donde las cifras sobrepasan los 199 y menores a 223 abogados, respectivamente. Si la progresión sólo matemática (por que no es una lógica jurídica disciplinaria) continúa tendremos al final de 2007, 398 censurados y 446 suspendidos, cifras que serían modestamente mayores a los sancionados por éstos tipos de sanción en el año de 2005. Finalmente, a la fecha se han absuelto a 36 abogados, los cuales también son previsibles en la progresión matemática para el final de 2007 que reporten el aumento que igualaría la cifra del año 2005. A nivel Departamental, los Consejos seccionales de la Judicatura, muestran el siguiente consolidado de sancionados desde 1992 a 2005. CONSEJOS SECCIONALES DE LA JUDICATURA DE COLOMBIA CONSOLIDADO GENERAL DE ABOGADOS SANCIONADOS Y ABSUELTOS EN PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES DISCIPLINARIOS Año de 2005 Seccional Clase de sanción Decisión

Antíoquia Atántico Bolívar Boyacá Caldas Caquetá Cauca Cesar Córdoba C/dinamarc Chocó

Amon.

Cens.

2 0 2 0 0 0 0 0 0 4 0

68 29 2 4 13 1 12 12 6 93 2

Suspen. 53 35 7 3 15 2 11 19 10 178 2

Exclu. 7 1 0 1 10 0 0 2 0 2 4

Archivo 612 173 158 251 148 37 118 113 87 3.898 34

Absolución 61 47 26 17 50 2 17 27 12 439 3

Total 803 285 193 276 236 42 158 173 115 4.614 45

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Guajira Huila Magdalena Meta Nariño N. Santander Quindio Risaralda Santander Sucre Tolima Valle Totales

0 0 2 6 3 0

5 23 6 22 11 11

11 16 17 18 6 17

0 0 0 2 0 3

0 1 4 0 1 1 26

12 23 8 3 26 25 417

17 10 63 12 32 27 583

9 3 0 0 2 1 47

21 167 99 69 106 4

28 5 59 93 16 26

63 211 183 162 142 61

64 109 297 50 293 806 7.714

7 43 76 39 38 44 1.175

109 189 450 104 392 904 9.962

En el anterior cuadro podemos observar la totalización de las sanciones disciplinarias jurisdiccionales disciplinarias en el año 2005, comentadas anteriormente en forma sectorizada, pero en el presente se ha agregado otro indicativo denominado “Decisión” y éste subdividido en dos: Archivo y Absolución. Con éste nuevo aspecto, se puede analizar integralmente cuál es el movimiento procesal que han tenido los procesos jurisdiccionales disciplinarios en relación a la terminación normal con sentencia sancionadora y/o absolutoria; así como también la terminación anormal del proceso por diversas causales (de cesación o de improcedencia del proceso, por prescripción o muerte del procesado, sentencia anticipada por confesión, etc.) que dan lugar al archivo del proceso. En efecto, se observa un elevado número de procesos archivados por diferentes causales, frente a los que resultan procesados normalmente y terminan con sentencia sancionadora y/o absolutoria, lo cual significa que en el transcurso del procedimiento existen diferentes eventualidades de carácter sustantivo o adjetivo que determinan la terminación anormal del proceso, pero que conjuntamente con las causales que dan por terminado el proceso en forma normal, constituyen parte de la labor de las autoridades jurisdiccionales disciplinantes, así como también del disciplinado y/o su defensor que no sólo deben ser objeto de lectura de estadísticas judiciales sino de análisis de la verdadera labor de la justicia disciplinaria y de quienes son sujetos y destinatarios del Ordenamiento jurídico disciplinario vigente. 2.4.

Registro y publicación de las sanciones

El artículo 44 del Decreto 196 de 1971, confería diversas atribuciones al Ministerio de Justicia en relación a los abogados; entre otras las siguientes: (i) Llevar el registro Nacional de Abogados; (ii) Expedir la Tarjeta profesional de abogados; (iii) Publicar periódicamente en la Gaceta del Foro la lista de los abogados inscritos y la de quienes hayan sido suspendidos o excluidos de la profesión; (iv) Publicar las sanciones disciplinarias impuestas a los abogados, de conformidad con lo que dispone el artículo 62 del decreto citado, es decir, que las sanciones disciplinarias se anotarán en el Registro del abogado y, excepto la amonestación, se publicarán en la Gaceta del Foro, o en su defecto en el Diario Oficial y (v) Inspeccionar la moralidad y legalidad del ejercicio de la profesión de abogado. El artículo 62 fue declarado exequible mediante la Sentencia de la Corte ____________________ (13)

AA.VV. Ámbito Jurídico. Ed. Legis S.A., Agosto 12. No. 230, Bogotá, 2007, p. 2.

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Constitucional C-060-1994, que entre otros aspectos sostuvo: “ si los procesos disciplinarios que se adelantan contra los abogados, son públicos, no halla la Corte razón válida alguna para impedir la publicación de las sanciones, distintas a las de amonestación, que se les impongan…la citada publicidad, tiene íntima relación con el concepto de seguridad jurídica, que la ciudadanía en general tiene derecho a saber que las ilicitudes han sido investigadas y que los responsables de conductas antiéticas, deshonestas, y, en fin, contrarias a la Constitución y la ley, han sido debidamente sancionadas, máxime si se trata de abogados cuya misión principal es colaborar con la justicia, fin esencial del Estado social del derecho” A partir de la expedición del Decreto 2652 de 1991 que reglamentó la organización, estructura y funcionamiento del Consejo Superior de la Judicatura, establecido en los artículos 254-2 y 256-3 de la Constitución de 1991, las funciones del Ministerio de Justicia en relación a los abogados y los funcionarios y empleados de la rama judicial, se transfirieron en lo disciplinario, como en lo de registro y control de las sanciones disciplinarias, la preparación y expedición de las tarjetas profesionales y sobre todo en lo relativo a la publicación de las sanciones impuestas a los abogados previo procedimiento jurisdiccional disciplinario. La Ley Estatutaria de la Justicia o Ley 270 de 1996, ratificó las anteriores funciones y otras muchas más, a partir del artículo 75 a 112. La ley crea entre otros organismos de administración, control y vigilancia del ejercicio profesional de la abogacía, la Unidad de Registro Nacional de Abogados (artículo 85) que se encargará entre otros múltiples funciones la de expedir la Tarjeta profesional, previa verificación de los requisitos establecidos en la Ley. El artículo 111 de la Ley 270, ratifica el texto constitucional en lo relativo a la jurisdicción, competencia y efecto de las decisiones jurisdiccionales proferidas por las salas jurisdiccionales disciplinarias en el seno de un procedimiento disciplinario contra los abogados ejercitantes como los funcionarios judiciales, al decir, que “las providencias en materia disciplinaria…son actos jurisdiccionales no susceptibles de acción contencioso administrativa”, y agrega el inciso 3º: “toda decisión disciplinaria de mérito, contra la cual no procede recurso alguno, adquiere la fuerza de cosa juzgada” , excepto la acción de tutela por vía excepcional cuando se demuestre “vías de hecho” en la sentencia o violación del derecho sustancial o los derechos fundamentales previstos en la Constitución. La Sentencia C-037-1996 Febrero 5, al examinar la constitucionalidad de la ley Estatutaria, y en particular el artículo 111 incisos 2º y 3º, sostuvo: “…entonces las providencias que dicte la Sala Jurisdiccional Disciplinaria son en realidad sentencias y por tanto, cuentan con la misma fuerza y efectos jurídicos que aquellas que profieran cualquier otra autoridad judicial”. Ahora bien, el CDA de 2007 al reglamentar lo atinente al registro y publicación de las sanciones disciplinarias, prevé como normas guías y orientadoras de la actividad jurisdiccional disciplinaria, la principalística que hemos comentado en otra parte de ésta Obra, no sólo aplicable a los sujetos procesales del procedimiento disciplinario de audiencias, sino al ritual procesal mismo y a la consecuencia jurídico procesal final de éste: las sentencias. En efecto, se prevé para todo el procedimiento disciplinario la vigencia entre otros principios aplicable a éste y a las sanciones disciplinarias, la publicidad Uno de los principios rectores del procedimiento disciplinario regido por el Decreto citado, era el de publicidad, el cual consistía según el artículo 56 en que toda actuación disciplinaria será conocida por los intervinientes a partir de la resolución de apertura de la

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investigación disciplinaria y será pública a partir de la audiencia de juzgamiento. Eso significaba que si la decisión judicial definitiva que era la sentencia en la cual se imponía una sanción disciplinaria jurisdiccional, ésta corría la suerte jurídico procesal del principio que impregnaba a la audiencia de juzgamiento toda: la publicidad, instituida no sólo para hacer conocer erga omnes a la sociedad sobre la imposición de una sanción disciplinaria a un abogado ejercitante que no lo hacía idónea, proba, ética y cumpliendo la deontología establecida en el Ordenamiento jurídico vigente, sino que perseguía tender un velo de transparencia sobre las actuaciones del profesional del derecho, artífice principal de la administración de justicia, vehículo idóneo para efectivizar el derecho constitucional de acceso a la justicia y representante profesional de los derechos, libertades e intereses jurídicos de las personas naturales o jurídicas, tanto de derecho privado como derecho público. Por su parte, el artículo 47 del CDA de 2007, expresa que una vez se haya notificado la sentencia de segunda instancia conforme al ordenamiento jurídico vigente, la oficina de Registro Nacional de Abogados anotará la sanción impuesta. Esta comenzará a regir a partir de la fecha del registro. Para tal efecto, la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, luego de la referida notificación hará entrega inmediata de copia de la sentencia a la oficina de registro. 3.5.

Criterios para la graduación de las sanciones

La principalística estudiada en la Parte Segunda de esta Obra aplicable al procedimiento disciplinario de audiencias contra los abogados ejercitantes y prevista en el CDA es perfectamente viable y particularmente a la actividad sancionadora de las autoridades jurisdiccionales disciplinarias, máxime cuando sólo se puede sancionar al disciplinado previo debido proceso y que la falta esté prefijada en el Ordenamiento Jurídico vigente (principio de legalidad o tipicidad), que el disciplinado es enjuiciado por faltas que afectan los deberes de la ética y desempeño profesional en forma antijurídica (principio de la antijuridicidad de la falta) y en alguna forma o grado de culpabilidad, es decir, con dolo o por excepción por culpa (principio de culpabilidad). El CDA a tenor del artículo 46, expresa que toda sentencia deberá contener una fundamentación completa y explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la sanción, indicando con esto que el principio de la motivación de las providencias judiciales, más cuando se trata de la final de carácter sancionadora, es otro de los principios cardinales dentro de la actividad de las autoridades disciplinarias que deben observarse ineludiblemente al momento de dictarse sentencia. Pero a la par de los principios constitucionales y legales vigentes en materia sancionadora disciplinaria (además de los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad previstos en el artículo 13 del CDA), las autoridades jurisdiccionales competentes para imponer sanciones deben observar los criterios de graduación de la sanción que como facultades regladas (que no discrecionales) están previstas y amparadas en el CDA con el concepto jurídico de relación numerus clusus o de aplicabilidad taxativa. El legislador de 2007, prefirió a diferencia del CDU de 2002, no simplemente relacionar unos parámetros conceptuales a manera de criterios de graduación de la sanción como aparecen en esta codificación general disciplinaria para todos los servidores del Estado, sino que fue más allá para establecer en el CDA de 2007, grupos de criterios

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aplicables al momento de la imposición de cualquier sanción disciplinaria en el caso concreto. Cada grupo de criterios generales, criterios de atenuación y criterios de agravación sancionadora, se subdivide en diversos elementos que actúan como criterios específicos o especializados del grupo. Esta pormenorizada como dedicada labor del legislador disciplinario del 2007 indica la alta capacidad reglamentaria que impuso al juzgador disciplinario para que la capacidad discrecional de éste sea mínima y podría decirse casi inexistente, como pasamos a analizar brevemente cada grupo con los criterios específicos que lo conforman. El primer grupo denominado de los criterios generales, contiene los siguientes específicos: 1. La trascendencia social de la conducta; 2. La modalidad de la conducta; 3. El perjuicio causado; 4. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación; 5. Los motivos determinantes del comportamiento. El segundo grupo, relativo a los criterios de atenuación, contiene los siguientes específicos: 1. La confesión de la falta antes de la formulación de cargos. En este caso la sanción no podrá ser la exclusión siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios; y, 2. Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado. En este caso se sancionará con censura siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios. El Tercer grupo, relacionado a los criterios de agravación sancionadora, contiene los siguientes específicos: 1. La afectación de Derechos Humanos; 2. La afectación de derechos fundamentales; 3. Atribuir la responsabilidad disciplinaria infundadamente a un tercero; 4. La utilización en provecho propio o de un tercero de los dineros, bienes o documentos que hubiere recIbído en virtud del encargo encomendado; 5. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos; 6. Haber sido sancionado disciplinariamente dentro de los 5 años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga; 7. Cuando la conducta se realice aprovechando las condiciones de ignorancia, inexperiencia o necesidad del afectado. Estos criterios son una especie de directrices regladas por el legislador para dosificar o graduar la aplicabilidad de las sanciones dentro los procedimientos disciplinarios de conformidad con parámetros normativos internacionales previstos en los Convenios y los Tratados internacionales sobre derechos humanos, derecho internacional humanitario o de derechos constitucionales y fundamentales, muchos de los cuales han sido incorporados al ordenamiento jurídico interno a través de leyes aprobatorias de tratados públicos, así como también fundados en principios constitucionales y legales que regulan la potestad sancionadora y el ius puniendi del Estado en la modalidad disciplinaria. 3.5.1.

Criterios generales para la imposición de la sanción

Las directrices para la dosimetría de las sanciones de carácter disciplinario son una técnica de graduación del legislador de 2007. Estos criterios o directrices se relacionan in extenso de la siguiente manera: 1. La trascendencia social de la conducta; 2. La modalidad de la conducta; 3. El perjuicio causado; 4. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación; 5. Los motivos determinantes del comportamiento.

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El CDA de 2007 retoma estos cinco criterios para la graduación de la sanción del artículo 43 del CDU de 2002, el cual a su vez, los identifica como criterios para la graduación de la gravedad o levedad de la falta disciplinaria. En efecto, la Ley 734 de 2002, relaciona los criterios por los cuales se determinará si la falta es grave o leve. Estos criterios son: 1. El grado de culpabilidad; 2. La naturaleza esencial del servicio; 3. El grado de perturbación del servicio; 4. La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución; 5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado; 6. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada del investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas; 7. Los motivos determinantes del comportamiento; 8. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos; y 9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave. “Cuando el legislador consagró una clasificación de las faltas disciplinarias entre graves y leves en el artículo acusado, y estableció unos criterios con base en los cuales el investigador disciplinario deba definir sobre la responsabilidad final en materia disciplinaria de los servidores públicos, para efectos de aplicar la correspondiente sanción, lo hizo atendiendo a los postulados generales de los regímenes punitivos aceptados por el ordenamiento constitucional, en la forma vista, con claro desarrollo de las facultades legislativas en materia de definición de la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios públicos, dentro de lo cual, es evidente que la misma puede ser graduada de conformidad con el nivel de culpabilidad con que se actúa y la intensidad de la lesión que se produzca en los bienes jurídicos protegidos con la ley disciplinaria” (C-708-1999). Estos criterios preestablecidos en la Ley 734 de 2002 se han relacionado por el legislador para graduar la responsabilidad disciplinaria de los servidores del Estado. La Corte en sentencia C-292-00, que reitera las conclusiones jurídicas sobre los criterios para determinar la gravedad o levedad de las faltas previsto en la sentencia C-70899 ha sostenido: "De manera pues que, no todas las faltas disciplinarias afectan gravísimamente los bienes jurídicos protegidos por el régimen disciplinario; de ahí que, a partir de la valoración de los diversos niveles de lesión, el legislador, como resultado del ejercicio de sus facultades, apoyado en la intensidad de afectación que observe en esos bienes jurídicos por cada una de tales faltas y siguiendo la gravedad del injusto, tenga la potestad de crear y clasificar las conductas tipificadas como infractoras, en formas atenuadas o agravadas para efectos de la imposición de la sanción". 3.5.1.1.

La trascendencia social de la conducta

La función y el servicio público de la administración de justicia, junto con las finalidades del Estado previstos en el artículo 2º de la Constitución son prioritarios en todo Estado Social de Derecho para todos aquellas autoridades jurisdiccionales disciplinarias (Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura) que se hallan involucrados decididamente en la recta y cumplida administración de justicia, así como también para quienes posibilitan el acceso y la efectividad de la misma, tales como los abogados ejercitantes que tienen una triple responsabilidad para con el Estado, la sociedad y las personas naturales o jurídicas, pública o privadas que contratan sus servicios profesionales

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de la abogacía (Preámbulo, artículos 2, 6, 25, 26 y 209). Quizá por ello, la labor profesional del abogado es tan decisiva, permeable, comprometedora y trascendente en la comunidad toda y no simplemente para con la persona que requiere sus servicios profesionales a cualquier título y forma de prestación: consultoría, apoderamiento judicial o extrajudicial, asistencia, etc. Ahora bien, si la trascendencia de su labor es tan determinante en la administración de justicia como en la sociedad y en particular con las personas que contratan sus servicios, igual o mayor trascendencia aún, tendrán las labores, actividades o funciones que realice el abogado por fuera del ordenamiento jurídico vigente, desconociendo la deontología prevista en el CDA o encasillándose en unas de conductas típicas de falta disciplinaria previstas en el ordenamiento jurídico vigente y particularmente en los artículos 29, 30 a 39 del CDA. Por ello, este criterio general para observar la gravedad o levedad de la sanción a imponérsele al abogado ejercitante en el momento de comprobársele plenamente la responsabilidad y comisión de la falta, debe ser determinante su análisis y examen por parte de la autoridad judicial disciplinaria. 3.5.1.2.

La modalidad de la conducta

Hemos sostenido con base en el artículo 5 del CDA, que en materia jurisdiccional disciplinaria, al igual que en materia disciplinaria en general, que frente a las conductas de las personas o en este caso de los abogados ejercitantes sólo se podrá imponérsele sanción por faltas realizadas con culpabilidad, es decir, que las faltas disciplinarias sólo son sancionables a título de dolo o por culpa, aunque esta última modalidad por excepción (artículo 21 Ibíd). Así mismo, que las faltas disciplinarias catalogadas como tales se realizan bien por acción o por omisión de sus actores (artículo 20 Ibíd); y que, en todo caso, el CDA estima que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Son éstos los parámetros reglados que debe observar la autoridad jurisdiccional disciplinaria al momento de imponer una sanción disciplinaria. 3.5.1.3.

El perjuicio causado

Este criterio general para imponer una sanción consiste en la determinación del daño o perjuicio causado a la persona natural o jurídica, privada o pública con la conducta realizada y constitutiva de falta disciplinaria. El perjuicio es el detrimento patrimonial que sufre la persona que contrata o requiere los servicios profesionales del abogado, los cuales deberá, si fuere el caso, indemnizar o resarcirlos oportuna, cumplida y razonadamente, bien sea por vía extrajudicial o judicialmente. Sin embargo, para el caso que nos ocupa, el criterio general que tiene en cuenta la autoridad jurisdiccional disciplinaria es sólo la determinación clara, inequívoca y demostrada así sea sumariamente que se ha producido un perjuicio o daño con la comisión de una falta disciplinaria en perjuicio de una persona identificable o identificada, lo que debe primar para imponer y graduar la sanción en el momento de la sentencia, pues los efectos jurídicos del perjuicio o daño irrogado serán objeto, de no ser posible resarcirlos en el procedimiento disciplinario correspondiente (situación jurídica de difícil ocurrencia y posibilidad, si se trata de perjuicios materiales, pues este no es el objetivo principal del procedimiento jurisdiccional disciplinario, aunque procurar su resarcimiento si es causal de atenuación de las sanciones, como veremos ut infra), deberá indicar de ser posible igualmente, la vía judicial competente para lograr dicho resarcimiento.

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La Corte al analizar la exequibilidad del artículo 29 de la Ley 734 de 2002, retomó la argumentación por ella vertida en la sentencia C-103-97, especialmente en lo referido a la autonomía que tiene el legislador ordinario en Colombia, constituir faltas, sanciones, así como criterios para la graduación de unas y otras y en tal virtud, para establecer directrices legales para la dosificación de la gravedad o levedad de las sanciones “todo de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación que efectúe acerca de los fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que ciertos comportamientos puedan estar causando o llegar a causar en el conglomerado”. De tal suerte, que hoy al establecerse tanto el resarcimiento del daño o la compensación del perjuicio causado y la gravedad del daño social causado como criterios de dosimetría sancionadora disciplinaria en procesos regulados por la Ley 734 de 2002 e incluso en la derogada Ley 200 de 1995, resulta procedente reconocer que sobre el análisis de constitucionalidad de las criterios e, y g, del artículo 47 actual, se ha producido el fenómeno de la cosa juzgada constitucional y a nuestros efectos, además sostener que son válidos íntegramente los argumentos de aquella sentencia, particularmente sobre la cláusula general de competencia legislativa y la apreciación holistica de la vida social, económica y la evaluación del daño y su reparación integral o parcial. 3.5.1.4.

Las modalidades y circunstancias en las que cometió la falta

El numeral 4, del literal A, del artículo 45 del CDA, sostiene que estos criterios determinantes para la graduación de la sanción, se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado por el sujeto disciplinante en la preparación de la falta disciplinaria. El numeral 7 del artículo 27 de la Ley 200 de 1995, relacionaba a título de enunciación numerus apertus o no taxativo; entre otros, los siguientes motivos determinantes del comportamiento disciplinario: a) La naturaleza de la falta y sus efectos se apreciarán según la trascendencia social de la misma, el mal ejemplo dado, la complicidad con subalternos y el perjuicio causado; y b) Las modalidades o circunstancias de la falta se apreciarán teniendo en cuenta su cuidadosa preparación, el grado de participación en la comisión de la misma y el aprovechamiento de la confianza depositada en el agente. El nuevo CDU de 2002, reestructuró la anterior clasificación de una forma más técnica tanto jurídica como tácticamente en el artículo 43 intitulado: criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta. En efecto, convirtió los llamados motivos determinantes de la conducta en la Ley 200, en criterios independientes para evaluar la gravedad o levedad de la falta (literales a, y b); otros, en criterios refundidos en uno solo denominado “modalidades y circunstancias en que se cometió la falta (liberales e y h,); algunos más, en criterios genéricos y subsumidos en otros (literales c y d); y finalmente, excluyó como tales a la confesión de la falta antes de la formulación de cargos, prevista en el literal f, que en su momento fue analizado por la Corte Constitucional y declarado exequible sólo en los términos “antes de la formulación de cargos” (14), pues en nuestro sentir la confesión disciplinaria es una institución jurídica autónoma evaluable por las autoridades disciplinantes en su justo momento procesal y que pertenece volitivamente al disciplinado provocarla o no según fuere las razones y circunstancias de todo tipo al hacerlo o no y previendo sus correspondientes resultados. El CDA de 2007, toma las modalidades y circunstancias en las que se cometió la falta como criterios generales para la dosificación de la sanción, las cuales serán tenidas en cuenta por la autoridad jurisdiccional disciplinaria en el momento de la evaluación probatoria y sobre todo en la imposición de la sanción mediante sentencia judicial. Sin embargo, son válidas doctrinalmente hablando las previsiones que sobre éstas modalidades y circunstancias se hacía en la Ley 200 de 1995 y cómo perfeccionó el sistema la Ley 734 de

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2002. Decimos doctrinalmente, pues al derogarse la Ley 200 esta perdió vigencia y consideración de fuente formal legislativa del derecho, pero permanecen los criterios doctrinarios e incluso los jurisprudenciales vertidos por la Corte en su momento. 2.5.1.5.

Motivos determinantes del comportamiento

De igual forma, el numeral 7 del artículo 27 de la Ley 200 de 1995, relacionaba a título de enunciación numerus apertus o no taxativo; entre otros, los motivos determinantes del comportamiento disciplinario, los cuales se decía se apreciarán según se haya procedido por causas innobles o fútiles o por nobles y altruistas. El CDU de 2002, los refundió junto a otros en los denominados criterios genéricos de la graduación de la gravedad o levedad de la falta disciplinaria en el artículo 43. Hoy por hoy, las ejemplificaciones de los motivos determinantes como producto de causas nobles o innobles nos sirven de lineamientos doctrinales, más no legislativos, pues el legislador disciplinario actual prefirió plantear como criterio específico un término abierto: “motivos determinantes del comportamiento” humano y dejar a la jurisprudencia principalmente y a la misma doctrina para que decanten cuáles y qué peso específico tienen en la graduación de la sanción disciplinaria por parte de la autoridad sancionadora competente. El Motivo, es la causa o razón que mueve para algo. En el presente caso se requiere que esas causas o razones sean determinantes del comportamiento humano, es decir, en los motivos que tiene el abogado ejercitante para actuar contra el Ordenamiento Jurídico vigente, contra el Código de Deontología del Abogado o concretamente cometiendo faltas o tipos disciplinarios así catalogados por el Código Disciplinario del Abogado, en perjuicio de las personas que requieren o contratan sus servicios profesionales, los colegas presentes en diligencias extra e intra procesales, las autoridades jurisdiccionales cualquiera sea su grado, categoría o pertenencia a la rama judicial o incluso cualquier otra persona o autoridad administrativa o legislativa que por excepción administre justicia (artículo 116 constitucional, artículo 1, 82 y 83 del C.C.A.) El CDA de 2007, individualiza el criterio de motivos determinantes del comportamiento dentro del primer grupo denominado generales, los cuales por esa connotación son aplicables genéricamente para cualquier tipo de sanción disciplinaria que se determine asignarle en la sentencia al sujeto disciplinado según lo demostrado y probado y referido a la responsabilidad y culpabilidad de la comisión de la falta. 2.5.2.

Los criterios de atenuación de las sanciones

El segundo grupo, relativo a los criterios de atenuación, contiene los siguientes específicos: 1. La confesión de la falta antes de la formulación de cargos. En este caso la sanción no podrá ser la exclusión siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios; y, 2. Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causa_________________________ (14)

En efecto, en sentencia C-280-1996, la Corte Constitucional consideró que: La disposición acusada fija un criterio de modulación de la falta disciplinaria y un elemento para la dosificación de la sanción, pero no se convierte en un instrumento de coacción que obligue al sujeto disciplinable a declarar contra sí mismo. En efecto, el texto legal demandado no contiene precepto que establezca la obligación de la persona investigada de confesar la falta cometida, sino simplemente brinda un beneficio a la persona que lo haga. Es el individuo sometido a una investigación disciplinaria el que libremente toma la decisión de confesar, teniendo en consideración los beneficios o perjuicios que puede desencadenar la conducta que asuma”.

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do. En este caso se sancionará con censura siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios. 3.5.2.1.

La confesión como criterio de atenuación sancionadora

La confesión, como acto volitivo, libre de cualquier tipo de presión realizado por el sujeto disciplinado en un procedimiento jurisdiccional disciplinario tiene unas connotaciones jurídicas diferentes si se hace antes y después de la formulación de cargos, en vigencia del CDA de 2007. En vigencia del artículo 27 de la Ley 200 de 1995, la confesión antes de la formulación de los cargos, no constituía un criterio para dosificación de las faltas, sino un criterio para la graduación de las sanciones, tal como fue corregido en la Ley 734 de 2002 en el artículo 47-d, pues la autoridad disciplinante debe analizar la postura del disciplinado en su toda su amplitud al momento de decidir sobre la imposición de la sanción o si fuere del caso, o de la abstención de hacerlo, si encuentra ante alguna causal de eximencia de la responsabilidad disciplinaria y de ninguna forma al momento de iniciar la investigación disciplinaria y de determinar la clase de falta y el nivel de gravedad o levedad de la misma. La confesión antes de la formulación de cargos, es “un criterio que indudablemente favorece al implicado es el cuestionado, toda vez que quien confiese su falta antes de que se le formulen cargos admite los hechos y sus consecuencias, entre ellas su responsabilidad y evidencia su colaboración con la administración, porque ya no será menester agotar otras diligencias en el proceso disciplinario -que eventualmente pueden resultar onerosas- para deducirle responsabilidad al implicado”, según lo determinó la Corte en sentencia C-2801996. El CDU de 2002, al excluir la confesión del investigado disciplinariamente como uno de los criterios de graduación de la gravedad o levedad de la falta disciplinaria (artículo 43), la reconduce acertadamente como uno de los criterios para graduar la sanción como producto o efecto jurídico disciplinario de la comisión de una falta en el artículo 47, literal d, de la Ley 734 de 2002, pues en verdad la confesión como entidad jurídica autónoma además de ser un medio probatorio eficaz en el ámbito jurisdiccional como administrativo, no debe ser tenida en cuenta, a priori en la causa (falta) sino a posteriori en el efecto (la sanción) ya que la confesión es el medio entre una y otra. En el CDA de 2007, la confesión realizada antes de la formulación de cargos en el transcurso de la audiencia de prueba y calificación provisional prevista en el artículo 105 y más concretamente cuando se han evacuado las pruebas decretadas en la audiencia y se procede a la calificación jurídica de la actuación disciplinaria. Una de las formas de calificar el procedimiento disciplinario es formulando los cargos en contra del disciplinado. Es justo en este antes de este momento procesal, cuando puede sobrevenir la confesión como acto volitivo del disciplinado para que opere la aplicación del criterio atenuador de la sanción disciplinaria a imponer por la autoridad disciplinante competente. El parágrafo único del artículo 45 del CDA, ante el acto voluntario del disciplinado de la confesión rendida y practicada conforme al ordenamiento jurídico vigente (C.P.P. y CDA), procederá a dictar sentencia que dará como consecuencia lógica jurídica la terminación anticipada o anormal del procedimiento disciplinario. Ahora bien, la confesión como criterio de atenuación de la sanción disciplinaria tiene por finalidad reglada evitar que al disciplinado, sí eso fuere menester y estuviese probada plenamente la responsabilidad de la comisión de la falta por parte de éste, el que no se le

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imponga la sanción disciplinaria máxima en el procedimiento de audiencias, cual es, la exclusión de la profesión de la abogacía, “siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios” el disciplinado. 3.5.2.2.

Procurar resarcir el daño o perjuicio causado

El numeral 2º del literal B, del artículo 45 del CDA de 2007, estima que el haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado, constituye un criterio de atenuación de las sanciones disciplinarias. Este criterio es una consecuencia tácita o expresa de la confesión de la comisión de una falta o tipo disciplinario, pues sólo podría procura resarcir el daño o compensar el perjuicio causado, quien previamente reconoce que cometió una falta catalogada de disciplinaria por el Ordenamiento Jurídico vigente y es consciente humana, material y jurídicamente que dicha comisión produjo un daño o perjuicio irrogado a una persona natural o jurídica, privada o pública. Caso contrario, sería de difícil ocurrencia la procuración o materialización de la posibilidad de resarcimiento o más aún de indemnización de algo que inexiste (falta inexistente), que no lo ha cometido, que no la pudo realizar o era de difícil o imposible ocurrencia. En tal virtud, sólo procuraría resarcir o redimir un daño, quien lo comete o es consciente de haberlo irrogado así sea por omisión. Ahora bien, el disciplinado que se halle en las circunstancias y eventualidades de procurar el resarcimiento del daño o compensación del perjuicio, probada así sea sumariamente, el CDA en forma reglada autoriza a la autoridad jurisdiccional competente para que si fuere del caso, se sancione con censura “siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios”. No vemos inaplicable la concurrencia de los criterios de atenuación de la sanción de la confesión y el presente de la procuración del resarcimiento del daño y compensación del perjuicio, por lo dicho anteriormente, pues la confesión es la causa y la procuración es el efecto. El artículo 47 del CDU de 2002, prevé como criterios para la graduación de las sanciones, así: 1. La cuantía de la multa y el término de duración de la suspensión e inhabilidad se fijarán, entre otros criterios, los siguientes: “e) Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado”. Es decir que el criterio si calificarse de atenuante o agravante, era aplicable a unos tipos de sanción disciplinaria sí efectivamente se llegare a presentar. Esto constituía un avance al sistema empleado por la Ley 200 de 1995, que en forma antitécnica pero no injurídica, establecía luego de relacionar las diferentes clases de sanciones disciplinarias consideradas principales, tales como la amonestación, multa, suspensión, destitución, etc., la siguiente advertencia en la parte in fine del artículo 29 de la Ley 200 de 1995: “Para la selección o graduación de las sanciones se tendrá en cuenta la gravedad de la falta, el resarcimiento del perjuicio causado, así fuera en forma parcial, la situación económica del sancionado y el estipendio diario derivado de su trabajo y las demás circunstancias que indique su posibilidad de pagarla”. Este inciso fue examinado y encontrado exequible por la Corte mediante sentencia C-181-2002. Texto que había sido examinado por otras causas en otras épocas. La Corte al analizar la exequibilidad del artículo 29, retomó la argumentación por ella vertida en la sentencia C-103-97, especialmente en lo referido a la autonomía que tiene el legislador ordinario en Colombia, para constituir hechos y conducta humanas en faltas o sanciones, así como construir criterios para la graduación de unas y otras y en tal virtud,

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para establecer directrices legales para la dosificación de la gravedad o levedad de las sanciones “todo de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación que efectúe acerca de los fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que ciertos comportamientos puedan estar causando o llegar a causar en el conglomerado”. De tal suerte, que hoy al establecerse tanto el resarcimiento del daño o la compensación del perjuicio causado y la gravedad del daño social causado como criterios de dosimetría sancionadora disciplinaria y que han sido objeto de análisis de constitucionalidad en vigencia de la Ley 200 de 1995, aunque en forma subsumida en una sola causal, resulta procedente reconocer que sobre el análisis de constitucionalidad de las criterios e y g del artículo 47 actual, se ha producido el fenómeno de la cosa juzgada constitucional y a nuestros efectos, además sostener que son válidos íntegramente los argumentos de aquella sentencia, particularmente sobre la cláusula general de competencia legislativa y la apreciación holistica de la vida social, económica y la evaluación del daño y su reparación integral o parcial. Con estos mismos aspectos de evaluación de la normativa similar del CDU y previstas en el CDA como criterios de atenuación de la sanciones disciplinarias, es perfectamente aplicable la parte doctrinal y jurisprudencial vaciada por la Corte sobre éstos tópicos. 3.5.3.

Criterios de agravación de las sanciones disciplinarias

El literal C, del artículo 45 del CDA, prevé el Tercer grupo, relacionado con los criterios de agravación sancionadora, el cual contiene los siguientes específicos: 1. La afectación de Derechos Humanos; 2. La afectación de derechos fundamentales; 3. Atribuir la responsabilidad disciplinaria infundadamente a un tercero; 4. La utilización en provecho propio o de un tercero de los dineros, bienes o documentos que hubiere recIbído en virtud del encargo encomendado; 5. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos; 6. Haber sido sancionado disciplinariamente dentro de los 5 años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga; 7. Cuando la conducta se realice aprovechando las condiciones de ignorancia, inexperiencia o necesidad del afectado. Varios de éstos supuestos de agravación sancionadora disciplinaria han sido retomados de los denominados criterios generales de la graduación de las sanciones previstos en el artículo 47 del CDU y siempre que éstos se utilicen para dosificar las sanciones de multa, suspensión e inhabilidad. Los supuestos han sido retomados de los literales c, h, y han quedado plasmados en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 45 del CDA. 3.5.3.1.

Afectación de Derechos Humanos y los Derechos fundamentales.

El artículo 48 del CDU de 2002, relaciona in extenso una serie de faltas o tipos disciplinarios catalogados de “gravísimos”. Estos tipos disciplinarios en otra Obra nuestra (15), los hemos clasificado atendiendo al bien jurídico tutelado por los diversos tipos y la importancia del tema previstos en éstos. Uno de los bienes jurídicos tutelados para el efecto son las libertades públicas, los derechos fundamentales y los derechos humanos. Algunos de los tipos disciplinarios que caben dentro de éste grupo son: 1. Faltas que afecta la integridad física, psíquica o a su entorno social; 2. Faltas que afecta la integridad física y psíquica por motivos políticos; 3. Faltas que afectan el derecho internacional humanitario o _______________________ (15)

RIASCOS GOMEZ, LIbardo O. El Derecho administrativo sancionador disciplinario… Ob., ut supra cit., p. 339 a 442

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DIH (16); 4. Faltas que afectan el derecho a la libertad; 5. Faltas que afectan el derecho a la vida (17); 6. Faltas que afectan el derecho a la Respecto de los derechos contenidos en la intimidad y el habeas data; y, 7. Las Faltas por desacato a órdenes e instrucciones sobre derechos humanos en las leyes aprobatorias de tratados públicos (18). Colombia como persona jurídica de derecho público internacional y sujeto por tanto de derecho y obligaciones, puede celebrar tratados o convenios internacionales bi y multilaterales con otros Estados, sobre diversas materias, tales como educativas, científicas, tecnológicas, culturales, de protección a los menores, las mujeres, a los “disminuidos” sensoriales, físicos o mentales, sobre las normas procedimentales y de garantía a los procesos penales, sancionadores disciplinarios, etc., o también puede suscribir documentos jurídicos internacionales o tratados en materia de regulación, protección y defensa de derechos humanos (DH) o de derecho Internacional Humanitario (DIH), en estados de paz o de conflicto nuestro país, respectivamente. Cuando esto ocurre, los diversos tratados o convenios internacionales ingresan al ordenamiento jurídico interno mediante leyes aprobatorias expedidas, previo trámite legislativo, por el Congreso de la República y con la sanción ejecutiva del Presidente de la República (artículo 224, constitucional). Pero cuando esos mismos documentos jurídicos internacionales son contentivos de derechos humanos y en los cuales se prohíbe la limitación o suspensión de los derechos, aún (agregamos al artículo 93, constitucional) en estados de excepción (conmoción interior, guerra exterior o emergencia económica o medio ambiental, artículos 212 a 215, constitucionales), éstos se incorporan al derecho interno mediante leyes aprobatorias de tratados o convenios públicos, o en forma provisional, si se trata de asuntos económicos o comerciales, por aplicación directa del Presidente de la República, con la obligación constitucional posterior de enviarlos al Congreso para que éste los apruebe definitivamente o lo repruebe y en tal virtud, suspenderá su aplicabilidad. En ese último caso, las leyes aprobatorias de tratados o convenios internacionales contentivos de derechos humanos tendrán una aplicabilidad preferente en el Ordenamiento jurídico y harán parte del bloque de constitucionalidad de la materia jurídica ___________________________ (16)

(17)

(18)

En sentencia C-1076-2002, se declaró exequible el término “graves”. Sostuvo: El numeral 7 del artículo 48 de la Ley 374 de 2002, es una norma disciplinaria de contenido abierto, en la medida en que opera un reenvío al derecho internacional para efectos de precisar su contenido y alcance. De allí que sea necesario dilucidar, a la luz de la legalidad internacional, qué se entiende por violación grave al DIH. Del examen de la evolución normativa y jurisprudencial que ha conocido la represión penal internacional de las violaciones a las normas humanitarias, la Corte encuentra que el concepto de violación al DIH va de la mano de aquel de crimen de guerra y no de crimen de lesa humanidad, como incorrectamente se sostuvo en la exposición de motivos de la Ley 734 de 2002. La sentencia C-125-2003, declaró inexequible la frase “y dentro de un mismo contexto de hechos, a varias personas que se encuentren en situación de indefensión”, contenida en el numeral 11 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que corresponde a este tipo. La Corte analizó integralmente la “intolerancia”, la “indefensión” o “dentro de un mismo contexto de hechos” para declarar la inexequibilidad, “en aras de lograr la efectiva garantía del derecho a la vida y de otros valores fundamentales”. Desacatar las órdenes e instrucciones contenidas en las Directivas Presidenciales cuyo objeto sea la promoción de los derechos humanos y la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, el manejo del orden público o la congelación de nóminas oficiales, dentro de la órbita de su competencia.

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pertinente, tal como lo hemos comentado anteriormente, en materia disciplinaria. Igualmente tendrán valor jurídico prevalente, cuando dichos documentos jurídicos internacionales constituyan mecanismos de hermenéutica y argumentalística jurídicas respecto de la interpretación jurídica de “mayor valer” de los derechos humanos. Las leyes 16 de 1972 y 74 de 1968, aprobatorias de los tratados y convenios internacionales de la Convención suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 y “El Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales” o Pacto de New York de 1968, contienen un amplio catálogo de derechos del ser humano y de su vida en sociedad, en familia y en el ámbito laboral, profesional, ético e incluso universitario, como comprobamos anteriormente. En el ámbito universitario, apuntan a la denominada libertad académica prevista en el derecho ibérico (libertad de cátedra, de investigación y estudio), a las libertades de pensamiento, expresión y conocimiento, al derecho de petición, a la igualdad, a elegir y ser elegido; a tener procedimientos de diferente naturaleza jurídica, incluidos los disciplinarios con la plenitud de las garantías sustanciales y procesales; entre muchos otros derechos más. Ahora bien, el artículo 45 del CDA en el literal C, numerales 1º y 2º considera la afectación de los derechos humanos y los derechos fundamentales como criterios de agravación sancionadora que se aplicarán por la autoridad disciplinaria competente al momento de imponer la sanción respectiva en la sentencia judicial, vale decir, que deberá examinar que conductas cometidas por el sujeto disciplinado y sí éstas afectan algún derecho humano reconocido por el Estado Colombiano en Convenios o Tratados Internacionales e incorporados al Ordenamiento Jurídico mediante la Ley aprobatoria de tratados correspondiente; sí afectan algún derecho humano reconocido en la Constitución de 1991; o finalmente sin hay afección de algún derecho fundamental previsto en la Constitución Colombiana en el Título III o en cualquier otra parte normativa de la misma, a fin de estructurar el criterio de agravación sancionadora. 3.5.3.2.

Cuando se realiza con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos: Concurso de personas

La Ley General Disciplinaria colombiana de 2002, clasificó a las faltas disciplinarias en gravísimas, graves y leves, según el artículo 42. Respecto de las primeras, el CDU estableció sesenta y tres supuestos de faltas gravísimas enlistadas por regla general como tipos abiertos y por excepción como tipos cerrados como ut supra se analizó. En relación a las faltas graves y leves, el legislador acogió una técnica diferente y prefirió luego de decir en el artículo 50 Ibíd, que constituye falta grave y leve, establecer unos criterios para graduar dosimétricamente la gravedad o levedad de la falta, a tenor del artículo 43 Ibíd. Ahora bien, uno de esos criterios para determinar la gravedad o levedad de las faltas lo constituyen las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, dentro de las que se apreciarán los siguientes aspectos: a) el cuidado empleado en su participación; b) el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada del investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función; c) el grado de participación en la comisión de la falta, bien sea como autor o determinador (19); d) si fue inducido por un superior a cometerla; e) Si la cometió en estado de ofuscación (Oscuridad de la razón, que confunde las ideas) originada en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas. En relación al grado de participación en la comisión de la falta como autor o como determinador, previsto en el anterior literal c, el CDU en el artículo 26 sostiene: “es autor

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quien cometa la falta disciplinaria o determine a otro a cometerla, aun cuando los efectos de la conducta se produzcan después de la dejación del cargo o función”. Lo cual quiere decir que es autor o determinador de la falta no sólo cuando la comete en pleno ejercicio del cargo o función respectiva sino cuando se ha retirado de éste o aquella, pues los efectos de su conducta lo siguen como la sombra al cuerpo. En tal virtud, por el principio de integración normativa disciplinaria estos conceptos son aplicables en materia sancionadora disciplinaria jurisdiccional. Así mismo es aplicable por integración normativa los conceptos de autoría y participación previstos en el Código Penal Colombiano, pero aplicados a la falta disciplinaria. En efecto, según el artículo 28, existe concurso de personas en la conducta punible, cuando concurren en la realización de la conducta punible los autores y los partícipes. Son autores, a tenor del artículo 29, quienes: (i) realicen la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento; y (ii) autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado. Por su parte son coautores quienes, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte. Agrega el inciso in fine del artículo 29 del C.P., que el autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible. De otra parte, el artículo 30 del C.P., al referirse a la figura de la participación en materia punitiva, expresa: Son partícipes el determinador y el cómplice. Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción. Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad. Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte. El CDA de 2007 no hace referencia expresa al concepto de autoría y el grado de participación en la comisión de las faltas y tan sólo viene a referirse a estos temas en el artículo 45, literal C, numeral 5, cuando menciona una de las modalidades de comisión de las faltas disciplinarias como criterio de agravación sancionadora para el sujeto disciplinado que se va a sancionar previo debido proceso disciplinario de carácter judicial. En efecto, el ________________________ (19)

Término utilizado por SANCHEZ HERRERA, Esiquio Manuel. Dogmática practicable del derecho disciplinario. Editorial Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2005, p. 49

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mentado Código estima que es criterio de agravación sancionadora cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos. Por lo tanto, la autoridad jurisdiccional disciplinaria al momento de imponer la sanción disciplinaria correspondiente deberá analizar los fenómenos jurídicos penales y disciplinarios de la autoría y la participación previstos en las normas extra disciplinarias, siguiendo los lineamientos planteados en el artículo 45 del CDA, puesto que la norma específica aclara que la participación se puede dar tanto de personas particulares como de personas que cumplen funciones o servicios públicos en la prestación de la abogacía. 3.5.3.3.

El fenómeno jurídico de la reincidencia en materia disciplinaria

El numeral 6º del literal C, del artículo 45 del CDA, cataloga como criterio de agravación sancionadora, el haber sido sancionado disciplinariamente dentro de los 5 años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga. Este criterio revive la polémica de antaño sí la reincidencia en materia disciplinaria debería eliminarse como criterio de agravación de la sanción, tal como se hizo en el derecho penal, basada la jurisprudencia en la tesis de la valoración e impacto social y jurídico de los derechos fundamentales involucrados en la figura; así como también en la autonomía del derecho disciplinario frente al derecho penal. En efecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-252-2003, al pronunciarse sobre el fenómeno jurídico de la reincidencia en materia disciplinaria, previsto en el numeral 48 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, expuso: El rechazo de la reincidencia como circunstancia de agravación punitiva se explica en el derecho penal en razón de la mayor proximidad que tiene, como ámbito de control, con los derechos fundamentales. Tal proximidad se advierte tanto en el delito -por la relación funcional que existe entre tales derechos y el bien jurídico como concepto consustancial a la conducta punible- como en la pena -en este caso porque la sanción penal por antonomasia, la prisión, no es más que la privación de la libertad de locomoción como derecho fundamental-. Además, la ilegitimidad de la reincidencia como institución del derecho penal plantea un serio cuestionamiento al sistema penal mismo pues pone en vilo las funciones de prevención general -como protección de bienes jurídicos- y de prevención especial -como resocialización moderada- que se le atribuyen a la pena y desnuda las profundas limitaciones del tratamiento penitenciario. En tal contexto es ilegítima la desvaloración de la reincidencia en sí misma pues tal institución, en términos de sacrificio de derechos fundamentales y de racionalidad del sistema penal, resulta demasiado costosa. Esas situaciones, en cambio, no se advierten en el derecho disciplinario ya que éste en el ámbito de la falta remite a la infracción de deberes funcionales y en el ámbito de la sanción, en el peor de los casos, impone la ruptura del vínculo que liga al servidor público con el Estado. Además, en este campo el sólo dato fáctico de la reincidencia en faltas disciplinarias no plantea la ilegitimidad de sistema de tratamiento penitenciario alguno, pues ninguna de las sanciones disciplinarias conduce a la privación de la libertad del sujeto disciplinable. Ante tal panorama, es claro que las premisas en punto de valoración de la reincidencia en faltas disciplinarias no pueden ser las mismas que operan en el ámbito de la reincidencia en la comisión de conductas punibles. Como puede advertirse, entonces, la valoración negativa que se hace de la reincidencia en el ámbito del derecho disciplinario no plantea el desconocimiento del

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principio non bis in ídem. Ello es así en cuanto se trata de someter una tercera falta disciplinaria a una sanción más drástica que otras sanciones impuestas a faltas de la misma índole cometidas con anterioridad y que han resultado ineficaces con miras al aseguramiento del cumplimiento de los deberes funcionales a cargo del sancionado. Finalmente, la carga argumentativa que deslegitima la reincidencia en el ámbito del derecho penal, no puede trasladarse, sin más, al derecho disciplinario pues este tiene una índole definida y autónoma. Más adelante, la Corte analiza el límite de tiempo que debe existir entre la última sanción impuesta al disciplinado y la comisión de la nueva falta o tipo disciplinario para efectos de operatividad del fenómeno de la reincidencia en materia disciplinaria, pues la norma analizada del CDU en su momento no planteaba lapso de tiempo alguno. Al efecto, la Corte haciendo una uso de la técnica jurisprudencial de la interpretación integral de la Ley 734 sobre el fenómeno estudiado y el principio de analogía in bonam partem, toma como indicador el inciso 3º del artículo 174 Ibíd, relativo a la “certificación de antecedentes”, el cual “deberá contener las anotaciones de providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición…”. Así se podrá analizar fehacientemente si la nueva falta puede o no considerarse inmersa en el fenómeno de la reincidencia desde el punto de vista temporal, pues en materia aún en materia disciplinaria no cabría la reincidencia intemporal por ser claramente violatoria de derechos fundamentales como el debido proceso, o de los llamados principios rectores del procedimiento disciplinario, tales como el non bis in idem, el de igualdad, de proporción y razonabilidad de las sanciones, entre otros. Por estas razones, el CDA al revivir el fenómeno de la reincidencia en materia disciplinaria jurisdiccional en los procesos de audiencias contra los abogados ejercitantes, estimó razonable (20) limitarlo en el tiempo a cinco años anteriores a la comisión de la conducta disciplinaria actual que se investiga, término igual al de la prescripción de la acción disciplinaria, contado tanto para la faltas de ejecución instantánea como las de carácter permanente o continuado. 3.6.

La Rehabilitación

3.6.1. Notas preliminares _____________________________ (20)

Así en reiterada jurisprudencia se ha había manifestado la Corte Constitucional. V. gr. La Sentencia C-1066-2002, Diciembre 3, la Corte al pronunciarse sobre la certificación de antecedentes disciplinarios, manifestó: “Esta disposición es razonable, en cuanto establece como regla general un término de cinco (5) años de vigencia del registro de antecedentes, que es el mismo término señalado para la prescripción de la sanción disciplinaria en el Art. 32 de dicho código, y en cuanto mantiene la vigencia de los antecedentes que por ser de ejecución continuada o permanente no se han agotado, mientras subsista tal situación…. En síntesis podemos afirmar que la certificación de antecedentes debe contener las providencias ejecutoriadas que hayan impuesto sanciones dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición, aunque la duración de las mismas sea inferior o sea instantánea. También contendrá las sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes al momento en que ella se expida, aunque hayan transcurrido más de cinco (5) años o sean inhabilidades intemporales como, por ejemplo, la prevista en el Art. 122 de la Constitución Política. Por lo anterior, con fundamento en el principio de conservación del ordenamiento jurídico, esta corporación declarará la exequibilidad condicionada de la disposición impugnada, en el entendido de que sólo se incluirán en las certificaciones de que trata dicha disposición las providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento”.

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La sanción jurisdiccional disciplinaria, según el artículo 11 del CDA, tiene una función bifronte, pues de un lado cumple una función preventiva y de otro, una función correctiva; pero en ambos casos persigue garantizar la efectividad de los principios y fines estipulados en la Constitución de 1991, así como el resto del Ordenamiento Jurídico vigente e incluso las normas de carácter internacional (Convenios y Tratados internacionales), puesto que el abogado, el Estado y la Comunidad toda deben velar porque estos y aquella se cumplan, caso contrario sobrevendrá previo debido proceso una sanción disciplinaria respectiva para el profesional del derecho que la incumpla. La parte in fine del artículo 28 de la Constitución de 1991, sostiene que en Colombia no habrá penas ni sanciones (agregamos) imprescriptibles, lo cual significa que en nuestro ordenamiento jurídico por más graves o fuertes que sean las sanciones o las penas están tienen vigencia en el tiempo, un límite temporal determinado por la propia Constitución o por el Ordenamiento jurídico vigente. Este límite determina la relatividad en el tiempo que tienen las sanciones y las penas en el derecho sancionador disciplinario y penal, respectivamente. Así por ejemplo, la sanción de exclusión de la profesión de la abogacía que es la máxima impuesta tras un procedimiento disciplinario y la cual consiste según el artículo 44 del CDA, en la cancelación de la tarjeta profesional y la prohibición para ejercer la abogacía, no es ab eterno (21) sino que una vez cumpla los fines para los cuales fue creada la sanción y los fines ut supra puntualizados, puede la persona readquirir el status profesional en las condiciones de origen, siempre y cuando adelante y lleve a término un procedimiento especial de rehabilitación del ejercicio de la abogacía. En vigencia del Estatuto del Abogado de 1971, se analizó la constitucionalidad de la sanción de exclusión prevista en el literal d), del artículo 63, por considerarse violatoria de los derechos a la igualdad, al trabajo y a la libertad de escoger profesión u oficio y se estimó como argumentos precisamente el que la sanción de exclusión no tiene “efecto absoluto, sino relativo, pues el abogado excluido tiene el derecho a ser rehabilitado”. En efecto, así se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-540-1993: “El ejercicio de la abogacía implica el desarrollo de una función social que implica responsabilidades lo cual faculta al legislador para crear instrumentos y diseñar mecanismos que le permitan al Estado encauzar dicha función y conseguir las finalidades propias de la profesión del derecho, e impedir el ejercicio indebido de la correspondiente actividad profesional…los profesionales del derecho deben dar ejemplo de idoneidad, eficiencia y moralidad en el desempeño de sus actividades y estar comprometidos en los ideales y el valor de la justicia, los cuales constituyen la esencia y el fundamento para la vigencia del orden político, económico y social justo que preconiza la actual Constitución Política… Respecto a la rehabilitación, es preciso anotar que la sanción de exclusión tiene un ______________________ (21) Tiene un límite en el tiempo y el Estado al no haber penas o sanciones imprescriptibles deberá prodigar una especie de “derecho al olvido, planteado en relación con la información negativa referente a las actividades crediticias y financieras, (que) es aplicable también a la información negativa concerniente a otras actividades, que se haya recogido “en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas”, como lo contempla el Art. 15 superior, por existir las mismas razones y porque dicha disposición no contempla excepciones” (Sentencia C-1901996)—negrillas y paréntesis fuera de texto--. Esas otras situaciones, como lo reconoce el texto de la sentencia citada también se extiende al registro, certificación y límite de tiempo de las sanciones disciplinarias previsto en el artículo 174 del CDU. Límite temporal que es de cinco (5) años después de la ejecutoria de la providencia contentiva de la sanción.

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efecto relativo, pues según el artículo 64 del mismo decreto 196 de 1971, el abogado excluido de la profesión podrá ser rehabilitado cuando hayan transcurrido no menos de cinco años desde la ejecutoria de la sentencia que le impuso la sanción disciplinaria, y que a juicio del Juez competente para conocer del correspondiente proceso, aparezca demostrado que la conducta observada por el excluido revela su completa idoneidad moral para reingresar al ejercicio profesional”. El artículo 64 del Estatuto del Abogado de 1971, confirmaba que la rehabilitación constituía un límite temporal reglado de la sanción de exclusión de la profesión de la abogacía, siempre y cuando se cumplieran unos requisitos de forma y de fondo y sea tramitada mediante procedimiento judicial especial ante el Tribunal Disciplinario. En efecto, para solicitar la rehabilitación, el abogado que ha sido sancionado con la exclusión debía cumplir las siguientes condiciones: (i) Que hayan transcurrido no menos de cinco años desde la ejecutoria de la sentencia que le impuso la sanción disciplinaria, y, (ii) Que a juicio del Tribunal, aparezca demostrado que la conducta observada por el excluido revela su completa idoneidad moral para reingresar a la profesión. 3.6.2. La rehabilitación del ejercicio de la abogacía en el CDA de 2007 Al retomarse la institución jurídica de la rehabilitación, prevista en el Estatuto del Abogado de 1971, el CDA de 2007 lo hace en forma integral, puesto que la instituye a lo largo del procedimiento sancionador disciplinario de audiencias con diferentes efectos y fines jurídicos: (i) Como causal de extinción de las sanciones disciplinarias, junto a la prescripción y la muerte del disciplinado (artículo 26); (ii) Como programa de capacitación y rehabilitación profesional realizado por el Consejo Superior de la Judicatura, financiado por las multas impuestas a los abogados procesados y sancionados según el CDA (artículo 42); y, (iii) Como procedimiento jurisdiccional especial de primera instancia y de conocimiento de las Salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Seccional de la Judicatura (artículos 60, 108 a 110). En este se destacan aspectos muy puntuales: 1. La providencia que decide sobre la rehabilitación se notifica personalmente a los sujetos procesales interesados (artículo 71); 2. Contra la decisión de rehabilitación procede, según fuere el caso, los recursos de reposición y apelación, por disposición de los artículos 80 y 81 del CDA; 3. 3.6.3.

El Procedimiento de Rehabilitación en el CDA

3.6.3.1.

Legitimación

Están legitimados para incoar el procedimiento de rehabilitación en el ejercicio de la abogacía, el profesional sancionado con la exclusión, siempre y cuando haya transcurrido un lapso de tiempo contado desde la ejecutoria de la sentencia y se estime fundadamente que ha observado una conducta de todo orden que aconseje su reincorporación al ejercicio de la profesión, según el artículo 108 del CDA. El término de tiempo transcurrido desde la ejecutoria de la sentencia será diferente, si se trata de un abogado particular o de un abogado que se desempeñe o haya desempeñado como apoderado o contraparte de una entidad pública. En efecto, si se trata de un abogado ejercitante particular, el término será de cinco (5) años contado desde la ejecutoria de la sentencia. En cambio, si fuere un abogado ejercitante que cumple una función pública permanente o transitoria, el término será de diez (10) años constados desde la ejecutoria de la sentencia.

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Este tratamiento diferencial provocó que una ciudadana colombiana (22) demandara parcialmente el artículo 108 del CDA en los incisos 2º y 3º ante la Corte Constitucional. A la fecha, la Corte no se ha pronunciado, pero en cambio la Procuraduría General de la Nación como sujeto procesal que interviene en el proceso de constitucionalidad de la ley como guarda del Ordenamiento jurídico vigente y los derechos fundamentales, ya ha emitido el 12 de Junio del presente año su concepto jurídico, al final del cual solicita la declaratoria del artículo demandado. El Procurador resume los argumentos de la parte demandante en la siguiente frase: la demandante solicita la inexequibilidad del artículo 108 incisos 2º y 3º en concordancia con el artículo 43 del CDA (23), porque “la circunstancia de agravación establecida por estas disposiciones es discriminatoria pues sanciona de manera más fuerte a los abogados que tengan relaciones de apoderado o contraparte con entidades públicas”. Por su parte, el Procurador para desechar los argumentos de la demandante, sostiene: “…la disposición no contradice el ordenamiento constitucional sino que, por el contrario, corresponde a la especial protección del interés general, representado en el patrimonio público de las entidades del Estado, que es patrimonio de todos y que está destinado a la satisfacción de las necesidades de la comunidad. Este patrimonio queda en las manos del abogado apoderado de la entidad pública y de su desempeño depende su efectiva protección. Así mismo, debe sancionarse a aquellos que actuando como contraparte de estas entidades, no observan un comportamiento probo y aprovechan la debilidad de la defensa de los intereses públicos, para obtener beneficio propio o ajeno de cualquier manera ilícita, es decir, con cualquier actuación que escape a la legítima defensa de los intereses de su cliente. Los recursos del Estado son muy limitados y el alto costo de las condenas que debe pagar, muchas veces injustas o mayores a las debidas, por falta de defensa técnica desangra el presupuesto público y desvía recursos que deberían utilizarse en el mejoramiento de la calidad de vida de las personas. Evidentemente, la obligación del abogado es una obligación de medio y no de resultado y por tanto, la conducta del profesional deberá ser valorada dentro de los parámetros normales de actuación en el ejercicio de la abogacía, pues de lo contrario se vulneraría el derecho a la igualdad. Sin embargo, el agravar la sanción o el tiempo de rehabilitación cuando la conducta antijurídica sea realizada por el apoderado o la contraparte de las entidades públicas, tiene un propósito moralizante acorde con la protección efectiva de los intereses superiores de la sociedad. Esta figura no es extraña al derecho sancionatorio y está encaminada a prevenir daños al patrimonio público originado en actuaciones negligentes o dolosas dentro de los procesos en que estén en juego los intereses de la comunidad”. ___________________ (22) Mabel Carolina Vargas Hernández. El Concepto 4325 de Junio 12 de 2007 del Procurador General de la Nación. En: www.procuraduría.gov.co (23) El parágrafo del artículo 43 dispone: “La suspensión oscilará entre seis meses y cinco años, cuando los hechos que originan la imposición de la sanción tengan lugar en actuaciones judiciales del abogado que se desempeñe o se haya desempeñado como apoderado o contraparte de una entidad pública”. El término de la suspensión aquí aumenta en relación a los abogados particulares, pues la sanción oscilará entre dos (2) meses y (3) tres años”, según el inciso primero.

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3.6.3.2.

Solicitud de rehabilitación

El excluido del ejercicio profesional podrá solicitar ante la Sala que dictó la sentencia de primer grado, la rehabilitación en los términos consagrados en el CDA (artículo 109). Pese a la claridad de la norma al decir que el “excluido del ejercicio profesional podrá hacer la solicitud” ante la autoridad jurisdiccional competente, se plantea la duda de sí el abogado ejercitante aún excluido de la profesión, puede o no ejercer lícitamente la profesión así sea en causa propia, pues no se olvide que a tenor del artículo 29-4 del CDA, a pesar de hallarse inscritos los abogados suspendidos o excluidos la profesión no podrá ejercerla. Si esto es así habría incompatibilidad en el ejercicio de la profesión aún cuando sea en causa propia, pues la norma citada no trae ninguna excepción a la regla pura y simple que impide ejercer la profesión. La interpretación sana que se daría al artículo 109 citado sería que el abogado excluido deberá presentar la petición o solicitud mediante apoderado o representante judicial habilitado, a efectos de evitar incurrir en una nueva falta disciplinaria grave por “ejercicio ilegal de la profesión” (artículo 39 CDA). Ahora bien, en lo estrictamente formal la solicitud debe llenar los requisitos de todo memorial escrito presentado ante una autoridad judicial, es decir, contener la determinación de la autoridad a la que va dirigido, identificación plena del peticionario, fundamentos de hecho y de derecho, relación probatoria (son válidas todas aquellas previstas en el Ordenamiento Jurídico vigente: Artículo 175 del C.P.C.), anexos y rúbrica. Decimos formal, porque entendemos que la solicitud la presentará un profesional del derecho habilitado mediante poder para hacerlo y en tal virtud si aquél lo hace es obvio que el memorial petitorio reunirá los requisitos mínimos de todo derecho de petición (artículo 23 constitucional, artículos 9 y ss., del C.C.A.). Cierto es que estos requisitos no serán objeto de análisis a la hora de admisión o rechazo de la “solicitud” de rehabilitación, pues el CDA hace recaer tan solo en el aspecto temporal de la ejecutoria de la providencia que impuso la sanción, pero una solicitud tan capital como lo es la rehabilitación al ejercicio profesional de un abogado excluido de la profesión, no puede ser cualquier escrito y sin los más elementales requisitos de un derecho de petición conforme al Ordenamiento jurídico vigente. El artículo 108 Ibíd sostiene que es condición sine qua nom del peticionario que cumpla y demuestre que han transcurrido más de cinco (5) años después de haberse ejecutoriado la sentencia judicial en la que se impuso la sanción disciplinaria de exclusión de la profesión, a efectos de legitimar la petición de rehabilitación. Se entiende, aunque no lo dice la norma, que deberá anexarse copia de la mencionada providencia judicial sancionadora, muy a pesar que la petición se presenta ante la misma Sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura que profirió la sentencia de primera instancia y por obvias razones tiene en sus archivos copia auténtica de la providencia en cuestión. Quizá resulte innecesario, pero en estas eventualidades es mejor redundar sin estar obligado a hacerlo (artículo 10 del C.C.A) que se demore el trámite de la admisión, o peor aún que no sea admitida la petición de rehabilitación por no aportar la prueba reina o razón de la petición. 3.6.3.3.

Admisión y rechazo de la petición de rehabilitación

Si la solicitud cumple esencialmente con el requisito temporal de ejecutoria de la providencia contentiva de la sanción ut supra indicado, el Magistrado Ponente a quien en reparto haya correspondido el asunto, procederá mediante auto a admitir la petición. En tal

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eventualidad, en el mismo auto de admisión de la petición, la autoridad jurisdiccional disciplinaria abrirá el proceso a pruebas, para que en el término de cinco (5) días los intervinientes soliciten o aporten las que estimen conducentes, según lo previene el literal a, del artículo 110 del CDA. Se entiende que el peticionario conjuntamente con la petición adjuntará las pruebas conducentes al éxito de su petición, o si no la tiene en su poder solicitará a la autoridad judicial competente que las decrete o solicite por vía judicial a quien corresponda. Siendo así parecería innecesario, al menos para el sancionado peticionario de la rehabilitación hacer uso del período brevísimo de cinco (5) días para solicitar o aportar pruebas, salvo que no lo hubiese hecho al fundamentar en derecho la petición de rehabilitación. Este período podría ser útil y válido en el caso del agente del Ministerio Público, a quien se le comunicaría o notificaría la iniciación del proceso de rehabilitación, pese a que el CDA no lo expresa así. Si la solicitud de rehabilitación no cumple con el requisito temporal de la ejecutoria de la providencia contentiva de la sanción de exclusión, la autoridad jurisdiccional disciplinaria mediante auto motivado susceptible de recurso de reposición, rechazará la petición según lo sostiene el literal b, del artículo 110 del CDA. 3.6.3.4.

Decreto de pruebas

Las pruebas conducentes, pertinentes y viables en esta clase de procedimiento, cuando han sido anexadas con la petición de rehabilitación o solicitadas con ésta o bien pedidas dentro del término de los cinco (5) días siguientes a la admisión de la solicitud u oficiosamente las que se estimen necesarias según el criterio del rector del procedimiento, serán decretadas mediante auto judicial. Este decreto se producirá dentro los cinco (5) días siguientes al vencimiento del traslado de los cinco (5) días iniciales que la autoridad competente concede al peticionario al momento de la admisión de la petición. 3.6.3.5.

Práctica de pruebas

Las pruebas de parte o ex officio legalmente decretadas, serán practicadas por la autoridad jurisdiccional competente directamente o por comisionado, si fuere necesario, en un término no superior a treinta (30) días, por disposición del literal c, del artículo 110 del CDA. Si por algún motivo, se niega la práctica de pruebas, el peticionario podrá recurrir en apelación ante el inmediato superior jerárquico, el auto que las deniega, según lo previene el artículo 81 del CDA. 3.6.3.6.

Decisión o fallo

Vencido el término de práctica de pruebas, los Magistrados de la Sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura tendrán diez (10) días para decidir el asunto. Esta providencia judicial de conformidad con el literal d, artículo 110 del CDA, podrá recurrirse en apelación ante el inmediato superior, es decir, ante la Sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (artículo 81 Ibíd). El fallo, como es apenas obvio terminará con la decisión de procedencia o no de la rehabilitación al ejercicio de la profesión del abogado que fuera solicitada y tramitada en debida forma. 3.6.3.7.

Comunicación

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En firme la providencia judicial (“auto” sostiene el literal e, del artículo 110 CDA, cuando el literal d, antes menciona “fallo” o sentencia) que ordena la rehabilitación, se oficiará a las mismas autoridades a quienes se comunicó la exclusión para los efectos legales pertinentes. Según el artículo 47 del CDA, una vez notificada la sentencia de segunda instancia, la Oficina de Registro Nacional de Abogados anotará la sanción impuesta. Esta comenzará a regir a partir de la fecha del registro. Lo cual significará que interpretando la comunicación de rehabilitación prevista en el artículo 110 Ibíd., ésta deberá hacerse en primera instancia a la Oficina de Registro Nacional de Abogados que es la autoridad administrativa disciplinaria a quien se le envió la providencia de sanción para el registro correspondiente. Cumplida esta labor, podría enviarse comunicación escrita o electrónica a las autoridades jurisdiccionales donde laboraba el abogado sancionado y ahora rehabilitado en el ejercicio de la profesión o ante la Dependencia, Entidad u Organismo estatal donde prestaba sus servicios profesionales el abogado ahora rehabilitado.

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