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Ricardo Yáñez Velasco

Capítulo Séptimo FALSEDADES DOCUMENTALES

Como tipo base el artículo 390.1 CP establece que “será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad: 1º) Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. 2º) Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. 3º) Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho. 4º) Faltando a la verdad en la narración de los hechos”.

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I. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO 1. La falsedad documental ataca un interés colectivo anclado en el desenvolvimiento de las relaciones sociales de quienes participan en el tráfico jurídico, mientras que la fe pública se basa en la confianza que los individuos vierten sobre determinados objetos y símbolos. El bien jurídico protegido por los delitos de falsedad documental reside en las distintas funciones del documento en el tráfico jurídico380. 2. Cuando nadie pueda resultar engañado (falsedad grosera), o cuando falte el propósito criminal y la conducta no sea susceptible de dañar a nadie (falsedad inocua), resultará penalmente impune381. La acción falsaria burda o que a simple vista se detecta, carece de trascendencia penal382, porque comporta un engaño sobre la autenticidad del documento que resulta materialmente impracticable383. La inocua no pone en peligro ni daña ningún bien jurídico y, consecuentemente, no se tipifica.

380. Véase un análisis crítico en Miguel Ángel BALDOVA PASAMAR, Estudio del bien jurídico protegido en las falsedades documentales, Comares, Granada, 2000. 381. SsTS de 25 de noviembre de 1982, 28 de junio de 1988, 177 de mayo de 1994, 20 de mayo de 1994. 382. SsTS de 8 de noviembre de 1995, 5 de diciembre de 1995, 10 de Julio de 1996, 17 de julio de 1996, 11 de febrero de 2000 383. Así por ejemplo María del Carmen GARCÍA CANTIZANO, Falsedades..., cit., pág. 101. - 271 -

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II. TIPO OBJETIVO 1. La “falsificación” es una especie dentro del género “falsedad”, y tiene lugar cuando se adopta un mecanismo específico: 1) creando o formando el objeto; 2) imitando un objeto cierto y existente; 3) alterando un objeto auténtico. Las dos primeras clases recogidas en el artículo 390 CP son falsedades materiales: alterar o crear, total o parcialmente, un documento, atacando la legitimidad o el carácter genuino de ese documento, pero no su veracidad. Las dos segundas son ideológicas: aseverar lo incierto, atentando a la veracidad pero no atacando la legitimidad. 2. Son formas positivas de alteración la adición de datos y la modificación de un dato por otro384. Pero si la alteración no se dirige a elementos fundamentales resulta penalmente irrelevante. Modos negativos se significan con la supresión y la ocultación parcial385; pero sin que el documento llegue a desaparecer (vgr. ocultación total), puesto que sin el documento no habría objeto material del delito-386. La “destrucción” es posible como una manera de comisión negativa, pero siempre y cuando aún se generen efectos en el tráfico jurídico. Dejar de hacer lo esperado (omisión) nunca supondría alteración de alguno de los elementos esenciales de un documento, porque falsificar comporta algún tipo de ejecución material. Es acción falsaria, por ejemplo, la alteración del acreedor sobre la cuantía de la deuda que consta en el contrato firmado por el deudor.

384. Juan CÓRDOBA RODA, Comentarios..., III, cit., pág. 836. 385. V. Enrique CASAS BARQUERO, “Reflexiones técnico-jurídicas sobre los delitos de falsedad del Título III, del Libro II del CP”, Documentación jurídica, II, número 37-40, 1983, págs. 1.061 y 1.062. 386. Enrique JIMÉNEZ ASENJO, “Falsificación de documentos”, voz en Nueva Enciclopedia Jurídica, IX, Francisco Seix ed., Barcelona, 1958, pág. 484. - 273 -

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II.1. Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial 1. El primer supuesto de este precepto invoca un elemento o requisito esencial, que alterado o suprimido -la máxima expresión de alteración-, modifica el sentido del documento, su efecto probatorio o su característica relevancia jurídica. 2. Ejemplos de la primera modalidad falsaria son la fecha (SsTS de 27 de abril de 1992, 22 de enero de 1996), el lugar de expedición, o la suplantación de firma o del sujeto autorizante; pero siempre deben resultar idóneos, trascendentes o directamente vinculados al caso concreto. Debe recordarse, pues, que sólo existe virtualidad punitiva cuando se afectan elementos esenciales (STS de 26 de junio de 1999). II.2. Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad 1. La simulación de un documento auténtico supone la total creación de una apariencia documental falsa, bien íntegra, bien alterando o fingiendo la firma auténtica ya existente. Se discute en cambio la posibilidad de una simulación parcial, por entenderla sólo posible mediante la alteración del contenido de la declaración documental, ya previsto en el artículo 390.1º 387 CP . La simulación, como equivalente a creación de apariencia de veracidad por estructura y forma de confección (SsTS de 18 de septiembre de 1993, 3 de marzo de 2000), incluye la falsificación de firmas (STS de 7 de octubre de 1997), introducción de datos en efectos mercantiles (STS de 3 de marzo de 2000), o facturas falsas que busquen preconstitución probatoria, perpetuación y garantía (SsTS de 7 de noviembre de 1997, 29 de octubre de 1997). 2. Falsificar la propia firma es atípico a tenor del artículo 390.2º CP. En consecuencia, si el aceptante de una letra de cambio firma de manera inha387. Así por ejemplo María del Carmen GARCÍA CANTIZANO, Falsedades..., cit., pág. 116. - 274 -

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bitual estará preparando un engaño para que, una vez beneficiado con la cambial, se permita negar la contraprestación natural de la letra que le correspondería efectuar. En cualquier caso basta imitar los elementos del documento auténtico que sean suficientes para inducir a error al hombre medio (STS de 22 de noviembre de 1989). 3. Técnicamente, la identificación entre firmante y declaración impide considerar que el engaño ha sido falsario, puesto que el sujeto se mantiene reconocible como autor de la declaración. Acudiríamos a la estafa para evitar la impunidad, pero conviene recordar que si bien toda falsedad es un engaño, no todo engaño constituye delito de falsedad documental. En el supuesto planteado no hay, de todos modos, problemas de autenticidad documental. El particular cambia por completo cuando se configuran firmas registradas o reconocidas ante determinadas entidades, como suele ocurrir con los administradores de sociedades ante instituciones financieras o bancarias (v. en relación la firma de librador en forma impresa de la Disposición final Primera LCCH). En estos casos el mencionado registro comporta una nota de autenticidad, constituyéndose como garantía frente a terceros y permitiendo tipificar la simulación como delito de falsedad. 4. No debe considerarse falsedad la firma con el nombre de otro plasmada en un documento si los efectos de la declaración en éste contenida van a tener lugar en el ámbito del sujeto con cuyo nombre se firma. La situación jurídica expuesta se identifica como representación ad escribendum, y aunque pudiera cuestionar la cesión de la propia firma en sede administrativa o civil, consideramos que no lo haría en el ámbito del Derecho 388 penal . Nuestra jurisprudencia, sin embargo, ha entendido punible el falso consentido, por asimilar la firma como un signo personal intransferible389. Pese a todo no siempre queda suficientemente claro si la limitación del radio de acción del documento todavía puede lesionar el bien jurídico protegido. Si no lo hiciera parecería absurda la dicha extensión. 388. Así por ejemplo María del Carmen GARCÍA CANTIZANO, Falsedades..., cit., pág. 79. 389. SsTS de 15 de marzo de 1986, 23 de septiembre de 1986. - 275 -

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5. Cuando un acreedor pierde el recibo que justifica su derecho de crédito, redactando uno nuevo simulando la firma del deudor, el documento será genuino pero la acción podrá calificarse de falsaria, con apoyo en los artículos 395 y 390.2º CP. II.3. Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido o atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes a las que hubieran hecho 1. En el punto tercero del precepto comentado se incluirían intervenciones de sujetos que nunca las tuvieron (STS de 28 de octubre de 2000). Y lo es, en general, atribuir a personas físicas o jurídicas datos, hechos, narraciones o declaraciones de voluntad nunca realizadas, siempre que exista algún tipo de trascendencia jurídica (STS de 25 de junio de 1999). 2. No importa que las declaraciones o manifestaciones sean o no verdaderas, porque se castiga haber incumplido el deber de documentar lo que efectivamente se dijo. También será irrelevante que se incluyan personas imaginarias o se omita la presencia de sujetos que efectivamente concurrieron, con independencia de ambas posibilidades, si configurasen elementos o requisitos esenciales, podrían integrarse como primera modalidad falsaria. II.4. Faltar a la verdad en la narración de los hechos y utilización de un documento falso 1. Cuando se falta a la verdad de la narración de los hechos -hechos que sean esenciales- circunscribimos la conducta al cumplimiento de una determinada función administrativa, donde un funcionario o autoridad en ejercicio de sus funciones actúa sobre documento público u oficial. Con las mal llamadas falsedades de uso se utiliza un falso, no se falsea el uso, por lo que el perjuicio no reside en el agotamiento, sino que se incorpora a la estructura del tipo. Igual ocurre con la falsedad en documento privado. 2. Las falsedades de uso o impropias tienen como objeto material un documento falso, pero sólo se castigan cuando la persona que falsifica no - 276 -

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coincida con quien utilice directamente el documento falso. El uso del propio falsificador es acto posterior impune390. En efecto, el uso posterior es irrelevante en el seno de la falsedad porque forma parte de la fase de agotamiento. Otra cuestión, que luego plantearemos, es que se concurra con otros tipos penales, como podría ser la estafa, aparte por ejemplo del delito de falso testimonio del artículo 461 CP. 3. No hace falta que el engaño se logre efectivamente, pero sí que se use, con independencia de ante quién se utilice. Efectivamente, el engaño debe proyectarse sobre el tráfico jurídico, sin importar que su víctima directa sea identificable por completo. Ello es así porque debemos estar a la capacidad normal presumida para cualquier persona media391. No sólo eso, además debe ser posible que en ella se induzca a realizar un comportamiento causalmente relevante relacionado con susodicho engaño. Si el documento falso no llega al ámbito de las relaciones jurídicas es penalmente irrelevante392. Ahora bien, se entiende bastante la accesibilidad de un tercero, es decir, que la víctima del engaño tenga el documento a su alcance393. De hecho, las falsificaciones no se contemplan aisladamente, sino como instrumentum scaeleris, extremo subrayado con los documentos mercantiles394. Es común a todo documento falso punible que sea creíble o verosímil, comprensible, de autor identificable y plasmado en un soporte físico duradero.

390. Enrique CASAS BARQUERO, El delito de falsedad en documento privado, Ed. Bosch, Barcelona, 1984, pág. 203. 391. Juan CÓRDOBA RODA, Comentarios..., III, cit., pág. 849. 392. Gonzalo QUINTERO OLIVARES, “Sobre la falsedad en documento privado”, Revista Jurídica de Catalunya, 1976-1, pág. 40. 393. V. María del Carmen GARCÍA CANTIZANO, Falsedades..., cit., pág. 123, que cita doctrina germana (nota 105). 394. En este sentido, Luis RODRÍGUEZ RAMOS, “Reflexiones sobre el delito de falsedad en documento mercantil”, Poder Judicial, número 11, 1988, págs. 108 y 109. - 277 -

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III. EL DOCUMENTO 1. La existencia de un concepto legal de documento ha permitido superar la confusión e inseguridad anteriores al CP de 1995, desterrando aquellos escritos que no están llamados al tráfico por ser propios de un uso meramente personal. Establece el artículo 26 CP que “a los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica”. 2. Circunscribiendo la definición al uso del orden jurisdiccional penal, los documentos o soportes materiales del tipo requieren la atribución a una o varias personas concretas -estén o no firmados por ellas-, hallarse destinados a producir efectos en el tráfico jurídico, bien desde un comienzo o con posterioridad a su creación. Asimismo, se considera que al menos debe cumplirse una de estas tres funciones: perpetuación de las declaraciones de voluntad, identificación de sus autores, prueba del negocio jurídico que se documenta395. Conviene subrayar que aunque el continente o soporte material fuese correcto, importa el contenido que lo integra (STS de 29 de mayo de 2000). Por su parte, la concepción clásica del tipo de falsedades ha venido dificultando la sanción penal de las alteraciones sobre software, en el acceso a sistemas de información en red por medio de correo electrónico o debidas a manipulaciones de bases de datos396. La doctrina especializada, sin embargo, acoge el documento informático en la presente definición legal397. 3. Son documentos públicos los autorizados por notario o empleado público competente siguiendo las solemnidades legales que correspondan 395. SsTS 26 de febrero de 1998, 18 de noviembre de 1998. 396. V. Juan José GONZÁLEZ RUS, “Aproximación al tratamiento penal de los ilícitos patrimoniales relacionados con medios o procedimientos informáticos”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, (monográfico sobre Informática y Derecho), número 12. 397. Así por ejemplo María del Carmen GARCÍA CANTIZANO, Falsedades..., cit., pág. 68. - 279 -

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(artículo 1.216 CC), y hacen prueba, incluso ante terceros, de la fecha de su emisión y del motivo de la misma (artículo 1.218 CC). Los documentos oficiales, penológicamente equiparados a los anteriores, no están destinados al tráfico negocial, y son emitidos por funcionarios públicos por necesidades del servicio. 4. Son documentos mercantiles aquellos derivados de operaciones mercantiles, o que han de surtir efectos en las mismas (STS de 15 de abril de 1970). De ahí que junto con el Código de comercio y leyes mercantiles otras, funcione una extensión a todo documento que denote operaciones comerciales o tenga validez o eficacia para hacer constar derechos u obli398 gaciones de tal carácter, o sirva para demostrarlas . Los documentos mercantiles reciben el mismo tratamiento que los documentos públicos y oficiales a los que vienen equiparados (STS de 27 de enero de 2000). La jurisprudencia define como documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio dejando constancia de la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, pero también los que muestran actividades de una entidad mercantil, extendidos a toda incidencia derivada de las mismas. Destacan las certificaciones de celebración de Juntas sociales efectuadas por el administrador único y que sin embargo no llegaron a realizarse nunca, así como los abonos de cantidades o recibos de pago expedidos por comerciantes en las operaciones mercantiles que intervengan399. Se suelen citar los talones bancarios (STS de 2 de octubre de 1981); en general las letras de cambio (SsTS de 17 de abril de 1989, 12 de junio de 1997), en particular las simuladas (STS de 6 de julio de 1988), de favor o de complacencia desprovistas de razón causal (STS de 21 de marzo de 1981); los cheques (STS de 21 de abril de 1989); los albaranes que justifican recepción y salida de productos (STS de 27 de marzo de 1990); las cintas o discos magnéticos que tengan registrados datos contables de empresas bancarias 398. SsTS de 8 de abril de 1960, 14 de junio de 1974, 22 de noviembre de 1986, 3 de diciembre de 1988. 399. SsTS de 16 de junio de 1992, 8 de marzo de 1997, 26 de abril de 1997, 12 de junio de 1997, 6 de octubre de 1999. - 280 -

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(STS de 19 de abril de 1991); y las cartas-órdenes de crédito, facturas, recibos y libros de contabilidad de la empresa400. También las acciones y obligaciones emitidas por sociedades de responsabilidad limitada, pagarés, cartas de porte, tarjetas de crédito, pólizas bancarias, libretas de ahorro y pólizas de seguro401, así como listados que constaten relación de nóminas a transferir por domiciliación bancaria (STS de 22 de enero de 1999). 5. Los documentos privados se definen como residuales al resto, y como otorgados por particulares. Entre partes adquieren valor de documento público, aunque carezcan de fehaciencia frente a terceros, que sólo se verán afectados por la fecha (artículo 1.227 CC: muerte de una de las partes o inscripción en Registro público; y también desde que se entreguen a funcionario público en el ejercicio de su oficio). A su vez, si el documento privado se convierte en público por destino o incorporación, la falsedad que sobre él recaiga lo será en documento público402. La naturaleza del documento es invariable desde su nacimiento, por muchas vicisitudes que sucedan, si bien el documento privado resulta oficial por accesión cuando es confeccionado para ser incorporado a un expediente o registro público. 6. Desde el punto de vista penal no son “documentos” aquellos nulos de pleno derecho. La razón estriba en que carecen de un elemento esencial para su existencia jurídica, si bien en sentido estricto debería distinguirse la inexistencia de la nulidad radical o absoluta. Igual ocurre con los que carezcan de contenido (vgr.: papeles firmados en blanco). Tampoco lo son las simples copias o fotocopias de documentos originales, salvo que las partes implicadas les otorguen eficacia jurídica, o ésta venga atribuida notarialmente (artículos 1.220 y 1.221 CC). Aunque los vicios del documento afecten la anulabilidad del negocio documentado la existencia del documento permanecerá, en la medida que es precisa una declaración judicial firme de la anulación para acabar con la eficacia del acto documentado. Incluso puede puntualizarse que el docu400. STS de 26 de febrero de 1998, 12 de diciembre de 1998, 10 de marzo de 1999. 401. SsTS de 8 de mayo de 1997, 22 de enero de 1999. 402. SsTS de 24 de enero de 1975, 8 de octubre de 1980. - 281 -

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mento existe aunque el negocio no sea válido, y que un documento nulo puede resultar criminalmente falso y de ese modo castigada penalmente la falsificación403.

403. Así por ejemplo María del Carmen GARCÍA CANTIZANO, Falsedades..., cit., pág. 60. - 282 -

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IV. TIPO SUBJETIVO 1. En el artículo 390 CP la falsedad documental por dolo directo sólo es una de las posibles (STS de 4 de julio de 1997). No obstante, puede prescindirse del ánimo de lucro u otro especial, a diferencia de cuando se trata de documentos privados404. El dolo falsario es la conciencia y voluntad de realizar una alteración documental, a lo que desde un principio se añade un componente subjetivo que cualifica la intencionalidad, cual es el engaño y el fraude consecuentes a través del falso. Pero conviene exponer la diferencia entre el fraude y el falso. El primero persigue el engaño de una persona o un grupo determinado de personas, mientras que el segundo resulta apto para engañar a un número indeterminado de individuos. Con ello se colige un daño a la fe pública, máxime teniendo en cuenta que la falsedad maneja un objeto al que la ley o los usos sociales conceden especial crédito. Ahora bien, no basta la falsificación en sí, hace falta un propósito defraudatorio. De ahí que se requiera el referido animus con independencia de que el agente consiga efectivamente lo que se propone. Salvo cuando medie un específico deber de asegurar la veracidad documental -algo propio del funcionario (artículo 391 CP)-, el ánimo falsario conlleva dolo. Esto significa que la culpa o imprudencia resulta penalmente atípica. No han faltado autores, en cambio, que defendieran la omisión del deber de cuidado del emisor del documento y su veracidad (López-Rey Arrojo, Quintano Ripollés). Lo más importante es que la hipótesis fue admi405 tida por la jurisprudencia . Pese a todo, siempre se excluyó la posibilidad de la comisión imprudente si aparecía en el tipo un elemento subjetivo que expresase la intencionalidad irremediablemente. Los términos “para”, o las expresiones “en perjuicio” o “a sabiendas”, delatan la exigencia de ese animus406. 2. Asimismo, constituye elemento subjetivo del injusto el conocimiento sobre la falsedad del documento por parte de quien lo emplea407. Se 404. SsTS de 30 de abril de 1981, 10 de marzo de 1999, 25 de marzo de 1999. 405. SsTS de 25 de diciembre de 1885, 24 de febrero de 1973, 4 de marzo de 1975 ó 27 de noviembre de 1976. 406. SsTS de 21 de diciembre de 1983, 13 de diciembre de 1985. 407. SsTS de 7 de julio de 1981, 13 de abril de 1982, 14 de diciembre de 1984, 2 de febrero de 1989. - 283 -

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defiende un elemento subjetivo del injusto por considerar que no basta la alteración material del documento, sino el propósito de inducir a error en el ámbito del tráfico jurídico (STS de 9 de junio de 1999). Esto rechaza el dolo eventual, pero puede permitir injustas impunidades408.

408. Gonzalo QUINTERO OLIVARES, “Artículo 390”, en Comentarios a la Parte..., cit., pág. 1.094. - 284 -

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V. SUJETOS 1. Para determinar la autoría es importante superar un criterio formalista de ejecución material (el escribiente o secretario que copia al dictado), y constatar la procedencia mental de la declaración que constituye el documento409. Frente a este modo de imputación ha surgido el que utiliza una noción jurídica, según la cual el autor del documento es a quien debe imputársele legalmente la declaración, según prevean los oportunos preceptos de Derecho privado o Derecho público aplicables en sentido material. El peligro es que la ruptura de los requisitos legales acaben con la validez de la emisión de esa declaración. El documento no sería auténtico, cuestionando entonces si por esa razón cabe la comisión del tipo falsario410. Autor será cualquiera que relate sobre quién interviene o qué se manifiesta en un acto cuya constancia se documente. 2. Se ha considerado que los socios y gerentes de personas jurídicas, encargados por éstas para actuar como secretarios en las Juntas de la sociedad, desempeñan cierta labor fedataria a través de las actas levantadas al efecto. El planteamiento se entiende como única razón para mantener la modalidad falsaria ideológica de un particular, restando impunes por atípicos el resto de particulares, no caracterizados por la nota de fehaciencia411. Si el falso se comete por acuerdo de todos los componentes de un órgano colegiado, sea público, mercantil o privado, no sólo el secretario que levanta el acta será autor, sino también todos los demás (vgr. se antedata un acuerdo para incluir decisiones de un socio fallecido). Con esto desechamos catalogar el delito analizado como de propia mano. Obviamente se admiten diversas formas de participación criminal (STS de 14 de febrero de 2000). 3. Es claro que la firma conforma un mecanismo identificador mucho más directo para determinar la autoría del documento, pero puede prescindir-

409. Francisco MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, cit., pág. 628. 410. Así por ejemplo María del Carmen GARCÍA CANTIZANO, Falsedades..., cit., pág. 85. 411. María del Carmen GARCÍA CANTIZANO, Falsedades..., cit., pág. 134. - 285 -

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se de ella al igual que del nombre, cuando sea suficiente deducir la identidad del tenor del propio documento. 4. Cabe la co-ejecución de la conducta típica, aunque en pocos casos. Ejemplo de fácil comprensión es el del secretario de un consejo de administración de una sociedad mercantil. Este sujeto está llamado a responder de la veracidad de las actas que confeccione y firme, pero se sumará el visto bueno del presidente del órgano que actúe, punible con el conocimiento del contenido falso.

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VI. PARTICULARIDADES SEGÚN LOS TIPOS VI.1. Falsedad en documento público, oficial o mercantil cometida por particular Según el texto del artículo 392 CP, “el particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses”. 1. La conducta descrita en el artículo 392 CP sólo admite la comisión dolosa. El simple hecho de la falsedad es punible con el documento mercantil, sin contener ningún elemento subjetivo -dolo general- (STS 4 de julio de 1986). 2. Aunque se indica que el particular puede cometer las falsedades de los tres primeros números del artículo 390 CP en documentos público, oficial o mercantil, es difícil que lo haga en los dos primeros casos, mientras que resulta viable con los documentos mercantiles. VI.2. Utilización o presentación en juicio de documento falso En el artículo 393 CP se escribe que quien “a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o, para perjudicar a otro, hiciere uso de un documento falso de los comprendidos en los artículos precedentes, será castigado con la pena inferior en grado a la señalada a los falsificadores”. 1. Para este tipo debe subrayarse que el usuario debe saber que se trata de un documento falso. La presentación en juicio es, sin duda, un uso, pero no requiere la intencionalidad específica de perjudicar a un tercero. 2. Si se tratase de un documento mercantil cabría aplicar la agravante de precio, pero sólo sobre el falsificado, excluyendo el incremento penológico sobre el usuario. Éste, sin embargo, puede ser acusado como inductor de la falsedad luego cometida, si fue su oferta económica la que la provo- 287 -

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có. Se trataría entonces de una inducción que absorbería la punición del uso posterior de ese documento falsificado412. VI.3. Falsedad en documento privado En el artículo 395 CP se lee que “el que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 artículo 390, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años”. 1. No describe la ley penal el concepto de documento privado; y tampoco lo hacen las normas civiles sustantivas (artículos 1.225 y ss. CC) o procesales (artículo 324 LEC -antaño el artículo 603 LEC 1881-). En fin, se mantiene una definición residual (lo que no es documento público, artículo 317 LEC), libre en principio de formalidades413. 2. La fecha del documento privado no es esencial por carecer de efecto probatorio frente a terceros (artículo 1.227 CC). Por consiguiente, sólo será prueba de una determinada relación jurídica (como indica el artículo 1.226 CC), no de la fecha de su antigüedad o existencia frente a terceros (STS de 24 de junio de 1988). La excepción aparece si ese documento privado se reconoce legalmente -valdría como escritura pública entre quienes lo suscribieron y sus causahabientes-, sin olvidar que será prueba ante terceros desde la fecha de su incorporación o inscripción a un registro público, entrega a funcionario público por razón de su oficio, o desde la muerte de uno de los firmantes. 3. La falsedad de particular exige un propósito de perjudicar, de ahí el término “para”. Pero como infracción penal tendencial o de simple actividad es innecesario que el perjuicio llegue a causarse. Si ocurre se trataría de una fase de agotamiento, irrelevante. En cualquier caso, sin la intención del perjuicio concluiríamos en una falsificación impune. 412. Sic Gonzalo QUINTERO OLIVARES, “Artículo 393”, en Comentarios a la Parte..., cit., pág. 1.099. 413. SsTS de 12 de diciembre de 1974, 18 de noviembre de 1975. - 288 -

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El perjuicio de tercero aparece con la falsedad del documento privado (artículo 395 CP) y el uso (artículos 393, 394.2 y 396 CP), comprendiendo un lucro restringido excluyente del concepto jurídico de beneficio, limitándose al económico (STS de 7 de octubre de 1987). La presentación en juicio (artículos 393 y 396 CP) incorporaría sin embargo la noción del elemento objetivo, según la clase de uso. 4. En el terreno del error, si se considera que el importe de una letra de cambio es incorrecto y se modifica, creyendo actuar lícitamente, el carácter invencible del equívoco permitirá la inexigibilidad de cualquier tipo de responsabilidad penal414. El error al revés o aparente, es decir, creer que se está cometiendo una falsedad documental, resulta penalmente atípico. 5. Se ha aceptado el delito de falsedad documental continuado415, si bien parte de la doctrina matiza que la utilización sucesiva participa de una misma motivación antijurídica, lo que conduce a considerar un solo delito de falsedad documental por muchos usos que tenga un mismo documento inveraz. Se entiende que es la falsificación y no el uso el dato determinante jurídico-penalmente416.

414. María del Carmen GARCÍA CANTIZANO, Falsedades..., cit., pág. 143. 415. SsTS de 16 de febrero de 1982, 27 de enero de 1986, 17 de febrero de 1986. 416. Esta es la posición doctrinal de Peter CRAMER, entre otros autores alemanes, y que parece seguir María del Carmen GARCÍA CANTIZANO, Falsedades..., cit., pág. 125 (y nota número 111). - 289 -

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VII. CONCURSO PENAL 1. Carrara extendía la falsedad a la bancarrota y las malversaciones417, y mientras en las Partidas era falso todo mudamiento de la verdad -es decir, la mentira-, absorbiendo así el fraude del estafador que engaña a su víctima, en esencia la punición se acababa enmarcando en el menoscabo de lo auténtico o genuino mostrando la realidad distinta a como es. Nuestro texto legal, sin embargo, no puede considerarse paradigma de la precisión conceptual en esta materia. 2. Una eventual despenalización de la conducta descrita en el artículo 260 CP, pese al reforzamiento de la norma sustantiva mercantil -sin duda atendiendo al parámetro de Derecho comunitario marcado al respecto-, abocaría a la impunidad por falsedad, remitiendo estas conductas al delito societario del artículo 290 CP. Se considera que puras faltas a la verdad en un documento no tienen capacidad para constituir un delito aislado, pero pueden servir para la comisión de otros, siendo prueba de cargo contra ellos418. Hay varios delitos en concurso real cuando no pueda establecerse que la falsedad es medio necesario para llegar a la estafa o delito fin, sin el cual no se hubiere cometido (concurso medial y artículo 77 CP)419. La falsedad ideológica realizada por particular sólo permite sancionar el delito cometido a su través (vgr. fraudes fiscales, estafas). Y si el falsificador utiliza el documento en perjuicio de un tercero también podría analizarse el carácter medial o ideal con la estafa. 3. Si el sujeto activo del delito fuese al tiempo autor del documento cabe relacionar el artículo 395 con el 390.1º CP420. Asimismo es posible que un mismo 417. Francesco CARRARA, Programa de Derecho criminal. Parte Especial, vol. VII, tomo 9, Temis/DePalma, Buenos Aires, 1977. 418. Gonzalo QUINTERO OLIVARES, “Artículo 395”, en Comentarios a la Parte..., cit., pág. 1.103. 419. María del Carmen GARCÍA CANTIZANO, “De la relación concursal entre los delitos de estafa y falsedad documental (Nuevas soluciones a un viejo problema)”, en Falsedad y defraudaciones, Cuadernos de Derecho Judicial del Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1995, págs. 235 a 281. 420. María del Carmen GARCÍA CANTIZANO, Falsedades..., cit., pág. 111, citando a Rodríguez Devesa (nota 69). - 291 -

Concurso de acreedores y Derecho Penal

hecho muestre diversas modalidades típicas del artículo 390 CP421. Por otra parte, tanto el artículo 393 CP como el artículo 395 CP refieren al uso de documento falso para perjudicar a otro, lo que conlleva concurso de normas con el artículo 390 CP (STS de 29 de octubre de 1999), hipótesis rechazada en cambio para el alzamiento de bienes (STS de 12 de marzo de 1993). Los diversos supuestos típicos recogidos en el artículo 390 CP pueden concurrir cumulativa o aisladamente, pero en ningún caso hablaremos de multiplicidad delictiva. Un solo documento comporta la unidad del delito aun cuando contenga varias falsedades. La unidad del soporte material unifica las eventuales modalidades de infracción criminal. 4. Con el delito societario hace falta constatar que la falsedad puede causar un perjuicio económico. El documento falso no sería un medio para cometer un tipo societario -como delito medial-, ni dos delitos distintos y así concurso ideal de delitos-, sino que con la materialización del perjuicio el injusto penal se vería agravado. De hecho, algunos autores consideran que el tipo societario del artículo 290 CP conforma un delito de falsedad en documento mercantil. De ahí que si media denuncia -requisito del tipo societario- el concurso de normas se resolvería a su favor por regla 422 de especialidad (artículo 8.1ª CP) . Si no existiera denuncia de parte sería posible proceder por el artículo 393 CP utilizando una regla tácita de subsidiariedad (artículo 8.2ª CP)423. Por último, si aun no ha prescrito el tipo del artículo 290 CP y se ejerce la acción penal amparada en el artículo 393 CP -coinciden en el período prescriptivo-, no parece posible que luego se denuncie aquél exigiendo aplicación de la regla de especialidad. La exclusión de la falsedad en la narración de los hechos (una de las dos formas ideológicas previstas que contiene el artículo 390.1 CP), plantea problemas cuando nos referimos a ciertos documentos mercantiles que, 421. SsTS de 28 de octubre de 1997, 3 de marzo de 2000. 422. María del Carmen GARCÍA CANTIZANO, Falsedades..., cit., pág. 155. 423. Sic María del Carmen GARCÍA CANTIZANO (Falsedades..., cit., pág. 156), quien ve en el concurso de leyes serios problemas procesales, que sin embargo no especifica (íd., pág. 156, nota 7). - 292 -

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por ministerio de la ley, ven reforzado el deber de veracidad del comerciante en su contenido, al efecto de reflejar en él la imagen fiel de su empresa o sociedad, sea a través del balance, de las cuentas anuales o de otra documentación concreta. 5. El delito fiscal absorbería el falso si éste fuese un mero medio, llamado a renacer con plena autonomía cuando no se pueda castigar por el artículo 350 CP. Existe una excepción obvia. La mencionada autonomía no tiene lugar si la absolución del delito fiscal se justifica en una regularización tributaria de las previstas en los artículos 305.4, 307.3 ó 308.3ª CP. 6. En la falsedad de documento privado se absorbe el desvalor de resultado. Por consiguiente, solo es posible penar por la falsedad y no, por ejemplo, por una estafa consecuente. La excepción aparece si esta última es más grave, pues en tal caso se impone aplicar el criterio de alternatividad del artículo 8.4ª CP424. En efecto, normalmente la falsedad en documento privado se absorbe por la estafa, siempre y cuando no tenga igual o mayor pena (STS de 7 de octubre de 1974). La estafa absorbe por consunción la utilización de un documento privado falso, que resuelve el concurso de leyes planteado. En realidad, el artículo 250.3º CP ya prevé la absorción del delito de falsedad documental, suprimiendo la posibilidad de un concurso de delitos. Apreciaríamos concurso real de delitos (artículo 73 CP) cuando el documento falso careciera de relevancia, por haberse generado el error en el sujeto pasivo antes de utilizar el documento. Incluso si la falsedad fuese un complemento que afiance el engaño, ya habiéndose producido éste, no puede considerársele parte de la estafa425. Un uso posterior del documento mercantil conduce en cambio hasta el concurso (medial) con el delito de estafa ex artículo 77 CP426. 424. STS de 7 de mayo de 1969, 8 de octubre de 1970, 6 de noviembre de 1981, 29 de octubre de 1982, 27 de abril de 1988. 425. Aunque este punto podría discutirse si ese afianzamiento resultara preciso para consumar, v. infra. 426. SsTS de 23 de abril de 1957, 1 de marzo de 1963, 9 de febrero de 1968, 21 de mayo de 1980, 20 de octubre de 1981, 27 de septiembre de 1988. - 293 -

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Teóricamente, el falso de documentos mercantiles, oficiales, públicos y despachos telegráficos tiene lugar sin precisar del uso con intención fraudulenta, por lo que si ésta apareciera, o se falsease con ese fin específico, estaríamos ante un concurso medial. Y sería posible plantear concurso ideal con la estafa cuando existiera un hecho unitario calificable a un mismo tiempo según varios injustos. 7. Es viable que se ejerza la acción civil indemnizatoria, y como sea que la misma podría tener trascendencia para el patrimonio del acusado, si éste es deudor común en un proceso concursal ya declarado es obligado que el juez de la jurisdicción criminal emplace a la administración concursal. Ésta podrá personarse o no hacerlo, pero en el primer caso se la consideraría parte en defensa de la masa (artículo 50.2 LC). 8. El artículo 400 CP establece que “la fabricación o tenencia de útiles, materiales, instrumentos, sustancias, máquinas, programas de ordenador o aparatos, específicamente destinados a la comisión de los delitos descritos en los capítulos anteriores, se castigarán con la pena señalada en cada caso para los autores”. No obstante, quien fabrique o tenga alguno de los elementos enumerados y se sirva de ellos para falsificar, únicamente recibiría el castigo por la falsedad, no por la fabricación/tenencia. Se trataría de un ejemplo de injusto mutilado en dos actos, donde como delito de intención el agente se propone una finalidad que no precisa alcanzar para consumar pero que, de hacerlo, impone la absorción.

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