• Author / Uploaded
• evelyn

Citation preview

DANIEL F. CANO

ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL

Al i

Daniel E Cano

ESTUPEFACIENTES

Y DERECHO PENAL

Primera edición ABRIL 2016

Cano, Daniel F. Estupefacientes y derecho penal / Daniel F. Cano. 1 ed. - Buenos Aires, Ad-Hoc, 2016. 328 p.; 23x16 cm. ISBN: 978-987-745-048-4 1. Derecho Penal, 1, Título. CDD 345

DIRECCIÓN EDITORIAL DR. RUBÉN 0. VILLELA © AD-HOC SRL Viamonte 1450 ' C1055A80 ' Buenos Aires Argentina Tel jFax (5411)4371 0778/6635 43726401 [email protected] www.editorialadhoc.com www.facebook.Com/editOrialadhOC

Impreso en la Argentina Derechos reservados por la ley 11.723 Prohibida su reproducción total o parcial

ÍNDICE

PARTE INTRODUCTORIA

Historia general de la prohibición ..............

13

El rol de¡ derecho penal como parte de ¿apolítica de reducción de daños .........................

32

El concepto de "estupefacientes ...............

35

Bien jurídico...............................

42

2.1. Concepto ............................. 2.2. Bienes jurídicos colectivos ................

42 50

2.3. La salud pública como bien jurídico protegido por la ley 23.737 .......................52 2.3.1. Conceptualización ................ 52 2.3.2. Las múltiples facetas del daño a la salud pública .........................

67

2.3.3. Sustancias prohibidas que carecerían de aptitud lesiva .................... 83 El principio de lesívidad .....................91 La posibilidad de lesión al bien jurídico "salud pública" ....................................93 La dtfusión de la sustancia estupefaciente y elprincipio de insignificancia ......................99

Los delitos de peligro para el bien jurídico salud pública ...................................105 6.1. El delito de peligro concreto ...............106 6.2. El delito de peligro abstracto ..............107

8

ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL

6.2.1. Tesis que no exigen un contenido de antijuridicidad material .............. 108 6.2.2. Tesis que emprenden el intento de materialización ...................... 111 6.2.3. Nuestra posición ................. 117 6.2.4. Exigencias especiales en materia de delitos preparatorios .................... 123

1. Delitos de lesión............................ 127 1.1. El art. 5° .... .......................... 127 1.1.1. Comercio de estupefacientes (art. 50 , inc. c) .......................... 130 1.1.2. Dación en pago de estupefacientes y materias primas (art. 5°, inc. c) ......... 139 1.1.3. Los tipos penales de] inc. e) (entrega, suministro, aplicación o facilitación de estupefacientes) .................. 140 1.2. Aplicación, entrega o venta de estupefacientes sin receta o en cantidad mayor a la autorizada (art. 80 ) ............................... 156 1.3. Prescripción, suministro o entrega de estupefacientes por médico o profesional autorizado para recetar fuera de los casos que indica la terapéutica o en dosis mayores a las necesarias 158 (art. 90) 2. Delitos preparatorios, de peligro abstracto y de consumación anticipada ........................ 160 2.1. Los delitos de peligro abstracto del art. 5°.... 162 2.1.1. Siembra o cultivo (art. 50 , Inc. a) ..... 163 2.1.2. Fabricación, producción, extracción y preparación de estupefacientes (art. 50 , inc.b) ..........................167

ÍNDICE

9

2.1.3. Comercio con plantas, semillas o materias primas para la producción de estupefacientes (art. 50 , incs. c] y di) ......... 168 2.1.4. Tenencia con fines de comercialización de estupefacientes o materias primas o plantas y semillas (art. 50 , mes. ci y di) 172 2.1.5. Distribución de estupefacientes y materias primas (art. 5°, inc. e) ............. 175 2.1.6. Guarda o almacenamiento de estupefacientes o materias primas o plantas y semillas (art. 50, mes, a], ely d]) ...... 177 2.1.7. Transporte de estupefacientes o materias primas o plantas y semillas (art. 50, ¡ncs. e] ydi) ........................... 181 2.2. DelItos de peligro abstracto relativos al tráfico internacional de estupefacientes ............ 190 2.2.1. Contrabando de estupefacientes (art. 866. Cód. Aduanero) .................. 190 2.2.2. Introducción de estupefacientes en el país (art. 60 ) ......................... 194 2.2.3. Introducción en zona de frontera de precursores químicos (art. 24) .........196 2.3. Otros delitos de peligro abstracto presentes en la ley.................................198 2.3.1. Confabulación (art. 29 bis) ..........198 2.3.2. Difusión, preconización u ostentación pública e inducción (arts. 12 y 28) . . . . 203 2.3.3. Violación de los deberes de los funcionarios con responsabilidades de fiscalización (art. 23) ....................210 2.3.4. La tenencia simple (art. 14. párr. 10 ) . , 212 2.3.5. Tenencia de estupefacientes en cantidades distintas de las autorizadas (art. 80 ) . . . 222 2.3.6. Empico o preparación de óompuestos que oculten o disimulen sustancias estupefacientes (art. 80 ) ................... 223

lO

ESTLJPEFACIENTESYDERECHO PENAL

Figuras que según el caso pueden constituir delitos de lesión o de peligro ........................ 224 3.1. Organización o financiación (art. 70) .........224 3.2. Facilitación de lugar o elementos (art. 10) . . . . 228 Tenencia de estupefacientes para consumo personal (art. 14, párr. 20) ........................... 231 4.1. Evolución legislativa .....................231 4.2. Evolución ,lurisprudencial ................. 235 4.2.1. Los plenarios de la Cámara del Crimen de la Capital Federal ............... 235 4.2.2. Los sucesivos pronunciamientos de la Corte Suprema ................... 237 4.2.3. La jurisprudencia actualmente vigente: 'Arriola" ........................ 240 4.2.4. Los pronunciamientos de los tribunales posteriores a 'Arriola" ............. 246 4.3. La doctrina ............................ 251 4.4. La situación en el derecho comparado .......255 4.4.1. América ........................255 4.4.2. Europa ......................... 260 4.5. La legislación supranacional ............... 267 4.6. Análisis crítico de los argumentos empleados para sostener la punición de la tenencia de estupefacientes para propio consumo ............ 271 4.6.1. Argumentos directamente relacionados con la propagación de los estupefacientes............................ 277 4.6.2. Argumentos que atienden alas consecuencias sociales disvaliosas en general . . . . 281 4.7. Conclusiones ..........................287 5, Agravantes (arts. 11 y 13) .................... 290 5.1. Hechos cometidos en perjuicio de mujeres embarazadas o de personas disminuidas psíquicamente o de menores de 18 años (art. 11, inc. a) 290

ÍNDICE

II

5.2. Hechos cometidos sirviéndose de menores de 18 años (art. 11, ¡nc. a) ..................... 293

5.3. Hechos cometidos subrepticiamente o con violencia, intimidación o engaño (art. 11, inc. b). . 297

5.4. Intervención de tres o más personas organizadas para cometer el hecho (art. 11, inc. c) ....... 299

5.5. Hechos cometidos por un fimcionario público encargado de la prevención o persecución de los delitos previstos en la ley de drogas (art. 11, ¡nc. d) ..... 305

5.6. Hechos cometidos por un funcionario público encargado de la guarda de presos y en perjuicio de estos (art. 11, inc. d) .................. 307

5.7. Hechos cometidos en las inmediaciones o en el Interior de un establecimiento de enseñanza, centro asistencial, lugar de detención, institución deportiva, cultural o social o en sitios donde se realicen espectáculos o diversiones públicos o en otros lugares a los que escolares o estudiantes acudan para realizar actividades educativas, deportivas o sociales (art. 11, inc. e) ........ 308

5.8. Hechos cometidos por un docente, educador o empleado de establecimientos educacionales en general, abusando de sus funciones específicas (art 11, inc. f) ......................... 312

5.9. Uso de estupefacientes para facilitar o ejecutar otro delito (art. 13) ...................... 314 Bibiiografia ..................................... 317

PARTE INTRODUCTORIA

1. Historia general de la prohibición

Desde tiempos inmemoriales la humanidad se sirvió de diferentes plantas en estado puro como remedios para las más variadas enfermedades, pero también para alcanzar estados de embriaguez narcótica. Se ha dicho incluso que las drogas "han sido centrales en la formación de las civilizaciones, la definición de las identidades culturales y el crecimiento de la economía mundial'.' Sin embargo, recién en el siglo xix se lograron aislar los principios activos de diferentes vegetales que habían sido usados en estado natural durante siglos. En 1806 fue la morfina, en 1832 la codeína, en 1833 la atropina, la cafeína en 1841, seguida de la cocaína en 1860 y la heroína en 1883. A partir de ese momento se podría comenzar a transportar grandes cantidades de sustancia activa en pequeños recipientes. Ahora bien, hubo un conjunto de factores que fueron convergiendo en los Estados Unidos para que se terminara penalizando la venta de estupefacientes, al tiempo que se convocaba a una cruzada Internacional para acabar con un "flagelo" por entonces inexistente. Desde mediados del siglo xvii hasta finales del xix nadie en Occidente atribuye al opio características peligrosas siempre que se emplee adecuadamente dosificado. De hecho, durante el siglo xviii gran parte del repertorio medicinal está hecho a base de opio. Para principios del siglo xx era usual obtener morfina o preparados a base de cocaína en las farmacias. Los hcrboristas, por su parte, vendían muy baratas drogas como cáñamo, adormidera, peyote e incluso opio casero.

Siig,mn, Andrew: GooD?.i.N. Jordan, y Lovrjov, Paul leda): Consumtng HabÉis: Drugs la History andAathropology, Routiedge, Londres. 1995. pp. 33 y SS.

14

DANIELECANO

Por aquellos años existía ya en los Estados Unidos un movimiento prohibicionista que tenía por mcta llegalizar el "apetito antinatural", entendiendo por tal a cualquier tipo de ebriedad, aunque hacían foco en el alcohol dado su consumo extendido. Este movimiento había nacido a mediados del siglo xix en medio de un resurgir religioso que dio paso a la creación de numerosas sectas y sociedades secretas que enarbolaban la superioridad de la raza blanca y de los valores puritanos. En 1869 se creó el Partido Prohibicionista, cuyo caudal electoral nunca fue significativo, no obstante lo cual logró un importante poder de lobby en una corporación política deseosa de no perder el "voto abstemio". Casi 30 años después nacía la Anti-Satoon League, una activa organización que rápidamente alcanza millones de asociadas que se propone hacer desaparecer los cabarets y con ellos la embriaguez. Estos movimientos terminaron aliándose a las corporaciones farmacéutica y médica, interesadas en adquirir el monopolio de la venta de alcohol y drogas, prescripción mediante. A este esquema se sumó toda una serie de prejuicios raciales que vinculaban a determinada minoría étnica con determinada droga: el alcohol a los Irlandeses, el opio a los chinos, la cocaína con los negros y la marihuana con los mexicanos. La cocaína se había difundido entre cierto sector de la clase trabajadora, probablemente impulsada por los patrones para aumentar la productividad. Se expandió el pánico racial fundado en supuestas hordas de negros cocainómanos que saldrían de las plantaciones y las construcciones dispuestos a violar mujeres blancas.2 En este sentido, señala MeAllister que la trayectoria del control siguió un patrón que se movió de la restricción informal a la formal. Durante el siglo XTX solo unos pocos promovían una activa participación gubernamental en la regulación de lo que era visto como una conducta personal. Las propias limitaciones sociales actuaban como la principal barrera al abuso de estupefacientes.3 of Oblivion. A social history of drugs. Phonlx, Londres, 2012, versión en e-book. ° MCALLISTER, WillIam 3.: ¡)rug Diplomacy ¿ti tite Twentteth Century, Routiedge, Nueva York. edición digItal. 2002. 2 DAVENPORT-HENES, Richard: Tite Pursuit

ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL

15

Pero en la historia de la prohibición, más allá de las cuestiones internas de la ya incipiente potencia planetaria, tuvo mucho que ver la cuestión del opio en China. Esta droga habría sido introducida en el lejano oriente desde Egipto y Persia, aun antes de los tiempos del imperio romano siguiendo la ruta de la seda. Para la época de la alta Edad Media europea en China ya estaba instaurado como un producto ahmenilcio y medicinal y la adormidera era un cultivo extendido en varias regiones. El emperador Yung-Cheng prohibió por primera vez, en 1729, fumar e importar opio (aunque no su cultivo ni su uso oral) bajo pena de estrangulamiento. El objetivo era frenar el negocio de Portugal que vendía opio a cambio de té, sedas y especias chinas, restableciendo el pago en metales preciosos. Con la prohibición, Impuesta por un gobierno que no contaba con apoyo popular, comenzó la historia del abuso de una sustancia que había 'sido consumida moderadamente durante siglos. Portugal pronto, estableció un sistema de contrabando para seguir Introduciendo el opio cultivado en su colonia de Goa. Para fines de siglo los Ingleses habían reemplazado a los portugueses y eran los principales proveedores a partir de sus plantaciones en Bengala. En 1793, el gobierno chino decidió endurecer su posición, ordenó destruir los cultivos locales y extendió la pena de muerte para los simples usuarios. Consecuentemente, el contrabando ingles floreció. Para 1838 la balanza comercial china era claramente deficitaria a causa del contrabando de opio y el emperador decidió enviar una carta a la reina Victoria de Gran Bretaña preguntando si ella permitiría en su país el uso de semejante sustancia. Esta nota fue recibida con asombro por la Corte en tanto, en verdad, había allí mayor consumo de opio por habitante que el existente en China. La misiva fue remitida a la Cámara de los Comunes que resolvió no abandonar una fuente de divisas tan importante como lo era el monopolio de la East India Company en materia de opio. A partir de allí se sucedieron una serie de acontecimientos que desembocaron en una declaración de guerra. Pronto China fue vencida. Debió ceder Hong-Kong a Inglaterra, indemnizarla y abrir los puertos al comercio de opio (aun cuando la prohibición siguió vigente). En 1857 se reanudan las hostilidades, que culminan con

16

DANIELECANO

una nueva rendición china y la firma del Tratado de Tientsin por el que se legaliza la importación de opio. Con la legalización el creciente incremento en el consumo comenzó a mermar. Simultáneamente, el gobierno estableció programas de información pública e instalaciones hospitalarias y autorizó nuevamente el cultivo. Para 1890, China prácticamente se autoabastecía, Inglaterra había perdido su negocio y temía que su antiguo cliente pasara a ser exportador.4 En este contexto en 1906 los Estados Unidos, que no tenían intereses importantes en el mercado del opio, con la mira puesta en aflojar las tensiones con China que había decretado un embargo a los productos de procedencia norteamericana, deciden organizar una conferencia internacional para ayudarlos con el problema del opio. Se conformó una comisión que representaría a los Estados Unidos en la conferencia, que finalmente se llevó a cabo en 1909, integrada por dos clérigos, uno de ellos ferviente partidario de la represión de los estupefacientes e ideólogo de la conferencia (CH. Brent) y un médico con problemas de alcoholismo (Wright). Mientras Brent vinculaba públicamente la subsistencia de la civilización con el triunfo de los valores cristianos y a estos con la lucha contra las drogas.5 los delegados de los trece países intervinientes no llegaban a comprender porqué un remedio para tantas afecciones debía prohibirse por maligno e inmoral. La conferencia finalmente terminó recomendando que los gobiernos tomasen medidas para la gradual supresión del opio fumado. Un magro resultado para las aspiraciones prohibicionistas norteamericanas. Ese mismo año se presentó un proyecto de prohibición a nivel federal en los Estados Unidos que fraeasó. Dos años después se presentó un nuevo proyecto. Wright. uno de sus autores, afirmaba que la cocaína estaba vinculada con la violación de "blancas por los "negros" del sur. La corporación farmacéutica se opuso y el proyecto fracasó. Todavía sin una ley nacional, los Estados Unidos lograron convocar a otra conferencia para 1911. La convocatoria se limitaba al tratamiento del tema del opio, pero Gran Bretaña hizo que se Incluyera a la cocaína en la agenda, con el fin de desviar la Antonio: Historia general de las drogas, 55 cd.. Espasa. Madrid. 2002. pp. 534 y SS. Dvrrpoic-Hircs: ob. cit.

ESCOHOTADO,

ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL

17

discusión del tema de la producción de opio en la India. Los doce países intervinientes Interesados de un modo u otro en el tráfico de diferentes sustancias, no se mostraron interesados en arribar a un acuerdo sustancial como ci que proponía los Estados Unidos. Sí se estableció la limitación del opio, la morfina y la cocaína a "usos médicos y legítimos" y que los Estados examinarían la posibilidad de dictar leyes o reglamentos que castigasen la posesión ilegal de opio en bruto, opio preparado, morfina y cocaína. También se dispuso que los países se comprometían a no exportar dichas sustancias a los Estados en que estuvieran prohibidas. La escasez de firmantes obligó a convocar a otra conferencia para 1913 y otra más para 1914 que fue, esta vez sí, firmada por la mayor parte de los gobiernos del planeta. Mientras en el siglo xix los usuarios habituales de drogas eran estigmatizados en Europa como personas improductivas o carentes de autocontrol, la asociación estadounidense entre drogas y delincuencia fue cambiando lentamente la conceptualización que en el viejo mundo se tenía de los adictos. También en 1914 los Estados Unidos tuvieron su primera ley de drogas, la ley "Harrison. Esta ley se presentó como de naturaleza registral. Simplemente establecía que los fabricantes y vendedores de opio, morfina y cocaína debían inscribirse en un registro. En ningún caso prohibía la posesión, venta o consumo de los productos. Los encargados de hacer cumplir la ley eran agentes tributarios. Ya había quedado claro que un proyecto de ley que fuera más allá no hubiera prosperado. En los siguientes años, a consecuencia del dictado de esta ley, empezó a surgir por primera vez un mercado negro. Se ha dicho que con la inauguración de la guer'ra a las drogas nació el problema de las drogas.6 El opio se volvió difícil de conseguir y comenzó a ser sustituido por la heroína. En Inglaterra, mientras tanto, la cocaína, que ya se asociaba con la prostitución, con el inicio de la Primera Guerra Mundial comenzó a verse como parte de una campaña de subversión interna organizada por Alemania, cuyos laboratorios eran los principales productores de la sustancia a nivel mundial. Lo cierto es que tanto allí como en los Estados Unidos el uso de cocaína con fines recreativos era por aquellos años estadísticamente insignificante.

Ibídem.

18

DANIELECANO

Paralelamente, en 1919 se creó en los Estados Unidos el primer organismo fiscalizador en materia de drogas. el NCD (Narcotics Control Department), que comenzó a propiciar una interpretación de la ley Harrison tendiente a castigar al poseedor de sustancias que no acredltna su origen legítimo ya los médicos que recetasen estupefacientes sin fines médicos acreditados. La Suprema Corte terminaría avalando estos criterios. También en 1919 se aprueba la Enmienda XVIII que permite aprobar la llamada "Ley Seca". A partir de allí la venta y fabricación de alcohol queda prohibida y es castigada con seis meses de prisión para la primera infracción y cinco años para la siguiente. Si bien son Indudables los efectos negativos para la salud que produce el alcohol, las verdaderas razones de los partidarios de la prohibición radicaban en el rechazo al desenfreno que generaba. La propia Asociación Médica Americana en 1916 se oponía ya a su uso como bebida! más por razones morales que médicas, afirmando que fomentaría la "incontinencia sexual". Tras una década de prohibición, los médicos y farmacéuticos autorizados a expender recetas para adquirir alcohol obtenían grandes beneficios; la corrupción había alcanzado a todo el arco policial y político. Incluso un ministro del Interior y uno de Justicia habían sido condenados en virtud de sus conexiones con el contrabando. Para 1932, 45.000 personas fueron sentenciadas a prisión por delitos relacionados con el alcohol, casi 30.000 personas mueren por beber alcohol metilico y unas 100.000 presentan lesiones permanentes como ceguera y parálisis.7 Las diferentes "familias" de gartgsters se disputan el monopolio del mercado. Luego de trece años de prohibición, finalmente la Enmienda XVIII es derogada por la XXI y vuelve a admitirse la fabricación, tráfico y consumo de alcohol. Para mediados de los años '30. la Oficina Federal de Estupefacientes (FBN) frente al retorno del alcohol a la legalidad y el clima de apertura imperante necesitaba de forma urgente encontrar nuevos objetos de protección para no desaparecer. Fue así que decidió enfocarsc en la marihuana que, hasta ese entonces, no se hallaba prohibida pero que cargaba con un estigma racista asociado a crímenes supuestamente cometidos por población migrante de origen mexicano.

Escowo'rnno: ob, oit., p, 652.

ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL

19

Dickson refería en este sentido: "Como había sucedido con la anterior extensión de las leyes sobre narcóticos, la Ley de Impuestos sobre la Marihuana fue el resultado de una reacción burocrática ante la presión del ambiente, en el sentido de que la Oficina de Narcóticos, frente a un ambiente que no la apoyaba y a una asignación presupuestaria cada vez menor que amenazaba su supervivencia, generó una cruzada en contra del consumo de marihuana que desembocó en la aprobación de la ley y la modificación de un valor societal".8 Fue así como en 1937 la FBN logró la aprobación de la Marihuana Tax Act a pesar de que toda la literatura científica de la época sostenía que su uso en la mayor parte de los casos era moderado y que no presentaba riesgo social alguno. También a pesar de que en el Congreso el director de la Mental Hygiene Division y un representante de la Asociación Médica Americana defendieron su uso y se manifestaran en contra de la prohibición. El cáñamo ya se había incluido en la Convención de Ginebra de 1925 entre las sustancias controladas a pedido de la delegación británica. Los egipcios habían convertido a la droga en un símbolo contra el whisky y la ginebra de la potencia colonial, su prohibición solo había conducido a un aumento en el precio. Los Estados Unidos apoyaron la iniciativa de Gran Bretaña en muestra de reciprocidad por su apoyo con el "problema" del opio y la cocaína. Las otras potencias coloniales en Africa apoyaron con entusiasmo la iniciativa inglesa. Los países asiáticos y africanos, donde había una larga tradición de consumo del cáñamo, apenas estaban representados en la Convención. En 1931 se firma el Convenio de Ginebra que establece un mecanismo de supervisión de las cantidades necesarias para usos médicos y científicos que requería cada país de cada estupefaciente. En 1936 se celebra un nuevo convenio en la misma ciudad que importa un triunfo para las políticas prohibicionistas norteamericanas. Su art. 20 obliga a las partes a dictar disposiciones para "castigar severamente, y especialmente con penas de prisión...la

8

DlcKsopJ, Donald T.: "Bureaucracy and morality: an organizational perspectivo on moral crusade", en Social Problems, vol. 16, n° 2, pp. 143y ss., citado por TAYLOR, Jan; WALTON, Paul, yYOUNO, Jock: La nueva criminología. Contribución a una teoría social de fa conducta desviada, Amorrortu, Buenos Aires, 2007, p. 197.

20

DANIEL E CANO

fabricación, extracción, oferta, posesión, ofertas de venta, transporte, importación y exportación de estupefacientes. Señala Antonio Escohotado que salvo para los países productores de opio y coca y para los Estados Unidos que llevaban ya veinte años de "cruzada", para las demás naciones las drogas no significaban un problema, suscribir la convención suponía simplemente adoptar medidas preventivas enmarcadas en una política humanitaria de salud pública.9 Destaca este autor que a partir de la consolidación de la p01111ca prohibictonista a nivel internacional se consolidan también tres grupos de poder: cuerpos burocráticos y policiales especializados a nivel nacional e internacional integrados décadas más tarde por millares de funcionarios por país (con una ideología muy definida de lucha policíaca contra las toxicomanías); grupos de delincuencia organizada dedicados al tráfico de drogas opuestos a los cuerpos de control (pero que subsisten y obtienen millonarias ganancias gracias a la política de prohibición); y grupo dedicado a las tareas preventivas y terapéuticas integrados por psicólogos, abogados y diversos cientistas sociales.10 Con el nacimiento de los controles nacieron nuevas oportunidades de hacer dinero. En los años '30 los laboratorios clandestinos reemplazan a los legales en la provisión de drogas. Las políticas prohibicionistas impulsadas por los Estados Unidos y apoyadas por Europa generaron la erupción de la criminalidad a nivel global. Para 1939 el opio aun era legal en gran parte del sudeste asiático. Con la entrada de los Estados Unidos en la Segunda Guerra se temió que los soldados asignados al teatro de operaciones del Pacílico pudieran caer en la adicción. En enero de 1943, Aslinger, jefe de la FBN, se reunió en Washington con representantes de Gran Bretaña, Canadá, Australia, Nueva Zelanda, Holanda y China. En marzo les transmitió a las autoridades holandesas que si persistían en su intento de reinstaurar el monopolio estatal del opio en las Indias Orientales Holandesas no se iban a enviar tropas para expulsar de allí a los japoneses. En noviembre de ese año, británicos y holandeses aceptaron bajo presión ilegailzar la venta

10

ESC0HOTADO: ob. cli.. p. 715. idem, pp. 717 y ss.

ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL

21

de opio en sus territorios en extremo oriente. Pronto Francia y Portugal harían anuncios similares." En 1946, el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas estableció la creación de una comisión de estupefacientes que vino a suceder al anterior Comité del Opio de la Liga de las Naciones. Se estableció en Nueva York, a pasos de la FBN, y pronto hizo suya la agenda prohibicionista norteamericana. En los Estados Unidos el inicio de la Guerra Fría llevó a la FBN a asociar a Rusia y China con la organización de una campaña de subversión mediante drogas adictivas, lo que le sirvió de excusa para elevar sustancialmente las penas para traficantes y usuarios de sustancias ilegales. Así fue como en 1951 se aprobó laBoggsAct que imponía condenas mínimas a dos años de cárcel por consumo y simple tenencia de drogas, descartándose el perdón de Sala o la libertad condicional en caso de reincidencia. En 1956 se sanciona por unanimidad la Narcotics Control Act que elevaba a cinco años de cárcel la pena por "primera implicación" y facultaba al jurado a Imponer pena de muerte a cualquier mayor de dieciocho años que vendiera heroína a un menor. Las drogas eran ya vistas como una maniobra comunista para desmoralizar a América. A principios de los años '60, la FBN pasó de 300 agentes a 3.000, cifra que se habría de elevar a 10.000 antes de finalizar dicha década. Señala Rosa del Olmo: "Se impone un discurso oficial que puede ser denominado ético-jurídico, por el énfasis que adquiere en esa época la promulgación de severas leyes penales para sancionar el fenómeno, que a su vez da lugar a la creación del estereotipo moral, si se recuerda que segút este, el uso de droga es por una parte censurable como hábito vicioso y degradante y por otra aparece descrito como algo estrechamente ligado al placer, al ocio y al sexo' (González Zorilla, 1983: 195)". I2 El endurecimiento de la legislación supuso un incremento de precios en el mercado negro, las organizaciones criminales aumen-

DAVENPORT-HINES: ob. elt. 2 DEL OLMo, Rosa: "La droga y sus discursos", en MAIER, Julio B. J., y B!NDER, Alberto (comps.): El derectio pena¿ hoy. Homenaje al Prof. David Balgún, Editores del Puerto, Buenos AIres, 1995, p. 459

22

DANIEL E CANO

taron la importación y comenzaron a utilizar a menores de edad como vendedores. Al mismo tiempo nacía un nuevo tipo de adicto. Mientras el usuario de décadas anteriores mantenía oculto su "vicio", el proliibicionlsmo dio origen a un consumidor que enarbola su condición de tal asimilando la imagen construida. Señala Escohotado: .eljunkie no solo compra un bien socialmente muy precioso como la irresponsabilidad, sino una peculiar administración del tiempo (cuyo eje es conseguir varias veces al día la dosis), una forma de vestir y hablar, un grupo de Iguales con quienes relacionarse.'2 El uso de la droga adquiere ribetes míticos o ritualistas. En 1961 se aprueba la Convención Unica sobre Estupefacientes, la primera línea de su texto menciona como fundamento del convenio la "preocupación por la salud mental y moral de la humanidad". Los Estados parte se comprometen a adoptar las medidas necesarias para que la producción, preparación, posesión, oferta y transporte de estupefacientes se consideren delitos y que los graves sean castigados en forma "adecuada", especialmente con penas de prisión. Se crea la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes integrada solo por tres personas con experiencia médica o farmacéutfca y diez elegidos entre personas propuestas por los Estados miembros, A pesar de los esfuerzos de los países productores de coca, amapola y cáñamo, para que el tratado incluyera de manera equitativa a los psicotróplcos manufacturados, no lograron la inclusión en la Convención de los barbitúricos, las anfetaminas y los tranquilizantes. Esto aun cuando en muchos casos sus efectos secundarios y su potencial adictivo eran muy superiores al de las sustancias prohibidas. Se sustituyen así psicofármacos de origen natural por otros de origen sintético pero de consumo políticamentc aceptable que se exportan generosamente desde laboratorios del Primer Mundo. Durante las décadas del '50 y del '60 los psicofármacos legales se convirtieron en parte del american way of 1!fe y vinieron a cubrir la demanda de drogas de toda una generación. Señala Jackson que mientras que las drogas recreacionales usadas por los jóvenes formaban parte solo de una fase transitoria de experimentación.

Escono'uno: ob. elt., pp. 736 y SS.

ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL

23

las amas de casa estimuladas con anfetaminas y los hombres de negocios imbuidos en tranquilizantes constituían usuarios habituales de largo plazo que, sin embargo, nunca aceptarían la noción de que tuvieran un problema con las drogas)4 En forma paralela, durante la década del '50 se comenzó a experimentar en círculos académicos con una nueva droga cuyos efectos alucinógenos resultaban incomparablemente mayores a todas las conocidas: el LSD (dielilamida de ácido lisérgico). Para fines de dicha década aparecen pequeñas comunidades en la costa oeste norteamericana donde se consume esta nueva droga de manera grupal. Se forman fraternidades o tribus. Comenzaron a proliferar las fiestas donde el LSD corría entre los concurrentes a precios ¡nsignificantes hasta que en 1966 fue prohibido por una ley del Estado de California. La Food arid Drug Adm(rflstratton lo calfficó como droga experimental prohibiendo su uso en humanos echando por tierra años de esfuerzos científicos que probaban su potencial terapéutico. Se abrieron las puertas al mercado negro. Los precios aumentaron y la sustancia se comenzó a adulterar e imitar. Con el telón de fondo de la oposición a la guerra de Vietnam estalló en los Estados Unidos el fenómeno "hippie", una subcultura que en Woodstock congregó a medio millón de personas. El consumo de drogas se vincula con un abandono de las ideas burguesas, la liberalización del sexo y el pacifismo como contracultura. En palabras de Hobsbawm: "La liberación personal y la liberación social iban, pues, de la mano ylas formas más evidentes de romper las ataduras del poder, las leyes y las normas del Estado, de los padres y de los vechios eran el sexo y las drogas".'5 Agrega Hobsbawm: "...el consumo de drogas era, por definición, una actividad ilegal, ye! mismo hecho de que la droga más popular entre los jóvenes occidentales, la marihuana, fuese posiblemente menos dañina que el alcohol y el tabaco, hacía del fumarla (generalmente una actividad

"Jc,çsoj, Bruce:

"Whíte-Coflar P111 Party", TheAtlantic, agosto de 1966, citado por DANPoRT-H,NEs: ob. cii. HOSSBAW1I, Eric: Historia del siglo xx, Crítica, Barcclona, 1995. p. 334.

24

DANIEL F CANO

social) no solo un acto de desafio, sino de superioridad sobre quienes la habían prohibido'.'6 La respuesta de Nixon fue reforzar el aparato represivo. En 1971, el Congreso norteamericano aprueba por unanimidad un aumento del presupuesto de la lucha contra las drogas hasta alcanzar los mil millones de dólares. Paralelamente ese año se firma un nuevo convenio internacional que habría de incorporar al LSD a la Lista 1; las anfetaminas yios barbitúricos también se incorporaron aunque en otras listas a fin de permitir su producción con fines médicos. Básicamente se decidió prohibir de modo absoluto, a partir de su inclusión en la Lista!, a toda droga que generase cualquier tipo de efecto sobre la conciencia, independientemente de sus efectos nocivos o adictivos. Esta Convención, sin embargo, significó un triunfo parcial para los países productores de sustancias naturales que con el apoyo de los países escandinavos y de la Unión Soviética lograron que se sujete a regulación a los psicotrópicos manufacturados. Esto a pesar de la firme oposición de países como los Estados Unidos que, fundamentalmente, fueron a la convención con e) objetivo de defender los intereses de los grandes laboratorios. Para mediados de los años '70 la cruzada norteamericana propendía la erradicación de los cultivos de drogas ilícitas en todo el mundo mediante el incendio de plantaciones, la expoliación de selvas y el empleo de plagas botánicas, mientras exportaba drogas, patentes, laboratorios y agentes especializados en la temática.17 La política oficial del gobierno de Nixon consistía en tratar la adicción a la heroína con el suministro de metadona, a la que llamaba "droga contrarrevolucionaria". Esta droga, cinco veces más adictiva que la morfina, de similar nivel de tolerancia y toxicidad que la heroína, pero con mucho mayor tiempo de permanencia en el cuerpo, lo cual provocaba un síndrome de abstinencia mucho más prolongado, tenía por principal ventaja tener un efecto mucho menos euforizante que el de la heroína.` Nixon, un adicto al alcohol, los somníferos y la fenitoína (un antiepiléptico con propiedades ansiolíticas), comparaba la guerra a las drogas con la guerra de Vietnam y la llamaba la "segunda

6

8

Ídem, p. 335 EscOF,orpno: ob. cit,. P. 928. Ícicm, pp. 962 y ss.

ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL

25

guerra civil", mientras hablaba del "legado sombrío' de Woodstock. En 1971 proclamaba que "el abuso de drogas ha adquirido dimensiones de una emergencia nacional que aflige al cuerpo y al alma de América". Una de sus primeras medidas "de guerra" fue blindar la frontera con México, cuya principal consecuencia fue convertir a los Estados Unidos en uno de los principales productores de marihuana a nivel mundial.'° La "guerra a las drogas' le servía a Nixon en múltiples niveles. Le ofrecía un gran potencial político en tanto vinculaba a la base electoral de la Nueva Izquierda con lo "peor" de la cultura juvenil; al mismo tiempo le sirvió para armar una red política que uniera los niveles más altos del gobierno nacional con los gobiernos locales a través de las fuerzas de seguridad eludiendo las estructuras tradicionales de representación parlamentaria.20 Paralelamente, en 1974 entraba en vigencia en nuestro país la primera ley específicamente destinada a tratar el "problema" de los estupefacientes. Había sido proyectada desde el Ministerio de Bienestar Social a cargo de José López Rega que compartía la visión de Nixon de "guerra contra las drogas".` Esto queda claro de la lectura de los fundamentos del proyecto en los que se destaca la necesidad de "aniquilar" el tráfico ilegal en defensa de la "seguridad nacional". Zaifaroni describe el contexto de los años '70 del siguiente modo: .el consumidor de cualquier tóxico prohibido era proyectado públicamente como un 'subversivo', hasta llegarse a una identificación del 'guerrillero' y el 'drogadicto'. El traficante, no era más que el agente de los 'orientales' que introducía el tóxico para minar el poder de 'occidente'. Las leyes 'antidroga' eran parte de la legislación contra la subversión".22 Por aquellos años, a partir del Convenio de 1971, las drogas legales que durante mucho tiempo habían venido a reemplazar a

DAVENPORT-HINES: ob. cIÉ. 20

SIMON, Jonaiban;

Gobernoj- a través del delito, Gedisa, Barcelona, 2011, pp. 359

y SS.

col2rn,AleJandro: Encarcelamientos por delitos relacionados con estupefacientes en la Argentina, Intercambios. Asociación civil para el Estudio y Atención de Problemas Relacionados con las Drogas, y Facultad de ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2011, p. 15. 22 ZapFAJoNj, E. Raúl: Hacia un realismo Jurídico penal marginal. Monte Avila, Caracas, 1993, p. 133. 21

26

OANIELFCANO

aquellas confinadas al mercado negro comenzaron a ser cada vez más dificiles de conseguir, lo cual volcó nuevamente la demanda hacia sustancias de carácter ilegal. La cocaína comienza a reemplazar a las anfetaminas y la marihuana al LSD —que además empieza a ser visto como una droga demasiado potente. Señala Escoliotado que para esa época mientras la marihuana y el LSD simbolizaban el disconformismo con la cultura de masas y la heroína representaba una "socialización del malestar", la cocaína, por contrapartida, importaba la "socialización del bienestar", una atmósfera selecta de placer y lujo.23 En la década del '80 comienzan a masificarse las llamadas "drogas de diseño", realizadas en laboratorios clandestinos, muchas veces a cargo de gente sin la experiencia necesaria que termina inventando compuestos muy peligrosos. Entre las drogas de diseño que se difundieron por aquellos años podemos encontrar a la metilendioximctanfetamina (MDMA), conocida comúnmente como "éxtasis". Al mismo tiempo comenzó a difundirse el consumo de la pasta base de cocaína. En los Estados Unidos, mezclada con bicarbonato de sodio, es conocida como "crack". Estos dos fenómenos tienen algo en común: son hijos de la prohibición. La pasta base es la sustancia que se obtiene al macerar las hojas de coca en kerosene. Para obtener cocaína el compuesto luego debe pasar por un proceso de lavado con éter y acetona. Como la pasta base requiere mucha menor elaboración, su precio es mucho más barato, lo que explica su difusión entre la gente de bajos recursos. Su toxicidad impide su empleo por vía intravenosa o su inhalación, por lo que su uso se restringe a la administración mediante cigarrifios o pipas. La lógica de su consumo tiene un gran componente de autodestructividad,24 no obstante lo cual, muy probablemente, la mayoría de sus usuarios optarían por la cocaína si su precio no estuviera artificialmente Inflado por su prohibición. Años de prohibición trajeron también como consecuencia otro fenómeno: los porcentajes de sustancia psicoactiva que se venden al consumidor son cada vez menores. Esto. lejos de importar una ventaja para la salud pública, entraña en verdad mayores riesgos

23

24

EscoFlolAno: ob. cit.. p. 987. idem, p. 1013.

ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL

27

puesto que la sustancia es 'cortada" con variedad de compuestos totalmente desconocidos por el consumidor y muchas veces mucho más tóxicos que la droga prohibida. Durante la década del '80, señala Rosa del Olmo: "El problema es Identificado en términos de amenaza a la seguridad nacional, lo que posteriormente se ampliaría para ser calificado como amenaza a la 'seguridad regional' al ser incorporadas al discurso oficial, afirmaciones como la siguiente: El narcotráfico está socavando las bases morales de la democracia en América latina' (Wola, 1992:4). De este modo, surge la percepción de la incompatibilidad entre democracia y drogas. Mientras tanto, se desarrollaba una campaña continental para resaltar el incremento del consumo al interior de los diferentes países"•25 Por aquellos años Ronald Reagan proclamaba: "El abuso de drogas es uno de los problemas más graves que enfrentamos 1...] si no actuamos corremos el riesgo de perder toda una generación" (1981). En 1988 se firmó la Convención contra el Tráfico ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psieotrópicas. Esta convención se focaliza en el tráfico, proporcionando directrices para la cooperación Internacional, los decomisos, las expropiaciones de bienes y las extradiciones. Por otra parte obliga a los Estados a criminalizar todos los aspectos relacionados con el mundo de la droga: el cultivo, la fabricación, la distribución, la venta, la posesión y, por primera vez, el lavado de dinero. En el año 1995 la Organización Mundial de la Salud (OMS) y el Instituto Interregional de las Naciones Unidas para la Investigación sobre la Delincuencia y la Justicia (Unicri) finalizaron, luego de dos años, el mayor estudio realizado hasta hoy en día acerca del uso de cocaína. A partir de Información recopilada en veintidós ciudades de diecinueve países el estudio concluyó que el uso ocasional de cocaína no genera problemas fisicos o sociales graves y que no era realista esperar su erradicación. Recalcó tmnbién algo inconfesable para la retórica prohibiclonista que identifica consumo con adicción: que en todo el mundo predomina el uso experimental u ocasional y que el uso eompulslvo o disfuncional es "mucho me-

Da OLMO:

ob. oit., P. 464.

28

DANIEL E CANO

nos común". Para "peor" el informe señalaba que el énfasis puesto en los programas represivos empeora el daño a la salud pública. Dos meses después de que se anunciara su publicación, el representante de los Estados Unidos en la Asamblea General de la OMS sostuvo que si las investigaciones del organismo se encaminaban en esa dirección su país suspendería el envío de fondos a la organización. Como era de prever la OMS cedió a la presión de su principal financista y acordó la formación de una Comisión de expertos designados con el beneplácito del National Institute of Drug Abuse (NIDA) que revisaría el informe. En los siguientes años el instituto norteamericano rechazó todos los expertos propuestos. Finalmente, el informe nunca fue oficialmente publicado y hoy es imposible acceder a él en las páginas oficiales de la OMS y el Unicri. El documento solo salió a la luz a partir de la colaboración del thirtk tank Transnational Institute y WikiLeaks.26 Paralelamente durante la década del '90, el gobierno de México junto con otros países impulsó cambios en la política internacional sobre drogas que hiciera foco en la disminución del consumo y en políticas de control de daños. Estos esfuerzos llevaron en 1998 a la reaiizacíón de la Sesión Especial de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre el Problema Mundial de las Drogas (Ungass-1998). Sin embargo, los esfuerzos por emprender reformas quedaron en la nada y la Asamblea General terminó estableciendo metas poco realistas de reducción, al cabo de una década, de la demanda y los cultivos ilícitos. Pino Arlacchi, director ejecutivo de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) fue el principal impulsor de la delirante estrategia de eliminación en diez años de los cultivos de origen vegetal. Luego de que fuera acusado de malversación de fondos y de tergiversar Informes Arlaechi fue obligado a dimitir27 siendo reemplazado por Antonio María Costa. En el mes de marzo del año 2005, durante la reunión de la Comisión de Estupefacientes, los Estados Unidos amenazaron

20

27

Disponible en: http://w!storage.netIJlle/who-anicri-cocalne-PrOJ ect-study-1 995. pdf. Tiiouaj. Francisco: Mebates recientes de la organización de las Naciones Unidas acerca del régimen internacional de drogas; fundamentos, limitaciones e (im) posibles cambios, en TOKATL1AN, Juan O. (coordj: Drogas y prohibición. Una vieja guerra, un nuevo debate. Libros del Zorzal, BuenosAires. 2010, edición digital, p. 28.

ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL

29

oficialmente con suspender el financiamiento a la UNODC si la organización mencionaba de manera positiva las políticas de "reducción de riesgos y daños" en sus documentos 28 En 2008, la Cpmisión de Estupefacientes se reunió a fin de revisar los "progresos" de los últimos diez años. En el discurso inaugural Costa reafirmó el paradigma prohibicionista. Ese mismo año, mientras la Unión Europea impulsaba un cambio de agenda que virase de las políticas represivas a las de reducción de daños, para prevenir cualquier cambio se organizó un fuerte movimiento desde grupos de padres y religiosos de la sociedad civil, fundamentalmente de los Estados Unidos, Australia y Suecia. En septiembre se reunieron más de seiscientos delegados de más de ochenta países en el Ebro Mundial contra las Drogas en Estocolmo y crearon la Federación Mundial contra las Drogas (WFAD), una red internacional de organizaciones no gubernamentales. El principal orador fue Costa. El objetivo declarado pasaba por generar argumentos en contra de la legalización y las políticas permisivas y de reducción de daños, al tiempo que se criticaba a hombres como George Soros, conocido partidario de la despenalización, calificándolo de "criminal convicto que se autodefine públicamente como ateo".29 En 2009, la Comisión de Estupefacientes, como si el tiempo no hubiera pasado, volvió a reafirmar las metas de 1998 estableciendo un nuevo plazo de diez años para que los Estados eliminen o reduzcan de manera significativa y mensurable los cultivos de amapola, coca y canriaMs. El programa prohibicionista volvió a ser respaldado. Los Estados Unidos siempre tomaron en sus manos la política internacional de lucha contra las drogas imponiendo un criterio ultrarrepresivo a través del tamiz de multilateralismo que le otorga las Naciones Unidas. Finalizada la Guerra Fría, destaca Labrousse, la guerra a las drogas cobró un nuevo impulso. Las fuerzas armadas cuyos presupuestos se habían reducido considerablemente con la desaparición del enemigo comunista buscaron de inmediato un nuevo "enemigo": a ello se sumó la "natural" tendencia norteamericana a participar en "cruzadas" contra representaciones del mal.30

Ala Geopolítica de las drogas, Marca, BuenosAires, 2001, p. 106 Ídem, pp. 31 y ss. 30 ídcm, p. 101. 28 LABROUSSE. 29

DANIEL E CANO

30

Esto es incluso reconocido por McAllister, historiador del Departamento de Estado de los Estados Unidos, para quien: ..durante la última parte del siglo xx. los Estados Unidos promovieron la adopción en otros países de leyes antidrogas al estilo de los Estados Unidos tan vigorosamente como cualquier exportación comercial poniendo a menudo en peligro, en el proceso, la estabilidad interna de los terceros Estados".3 ' La desconexión existente hoy en día, en pleno siglo xx,, entre datos científicos y medidas político-jurídicas, es en esta materia comparable a la existente en el mareo de la casa de brujas impulsada siglos atrás. La lucha contra las drogas se enmarca en generalizaciones no demostradas de los peores escenarios en que puede caer un adicto, al tiempo que prácticamente se equipara consumo con adicción.32 Phffip Jenkins explica la raíz puritana del fenómeno de la siguiente manera: "Ninguna de las agencias de regulación acepta que un medicamento deba tener como principal objetivo la elevación del estado de ánimo, la búsqueda de placer, el aumento de la sensación sexual o el refinamiento de la conciencia, por lo menos para las personas que funcionan normalmente (en comparación con la depresión clínica). Si ninguna de estas características se acepta como deseable o, al menos, tolerable, incluso, la más mínima evidencia de daño automáticamente supera los beneficios (supuestamente Inexistentes) de un producto químico determinado, que a partir de allí se hace caer bajo un tabú legal tan estricto como el Impuesto por cualquier relIgión".33 Las drogas son uno de los campos de la realidad que más está sujeto a estigmatizaciones y prejuicios. No es campo de la comprensión científica sino de la construcción subjetiva del mundo social que no tiene por qué corresponderse con la realidad pero que incide en esta, incluido en los propios usuarios de las drogas que asimilan los estereotipos negativos.

' McAuusitr