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UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR

EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES

Integrantes: Ana Marcela Coronado Cadena - [email protected] Cavadia Hernández Katerine - [email protected] Caro Jacome Laura Vanessa - [email protected]

Docente Dr. Guillermo Botero - [email protected]

FACULTAD DE CIENCIA SOLICIALES Y JURIDICAS PROGRAMA DE DERECHO 2020

1. Introducción Las empresas de servicios temporales en Colombia se originaron con la intención de flexibilizar la contratación laboral; la figura de las EST se originó en Colombia con el fin de que empresas o entidades privadas o públicas, las cuales ayudan con la vinculación laboral indirecta de trabajadores, donde facilita de manera temporal la contratación de un empleado y a la vez desligando a las empresas contratantitas de un vínculo laboral con un empleado En efecto, se trata de una empresa llamada Empresa de Servicios Temporales -ESTcuyo objeto social se limita exclusivamente a enviar a terceras Empresas beneficiarias o Usuarias -EU- trabajadores propios de la EST, denominados trabajadores en misión, a efectos de que transitoriamente colaboren en el desarrollo empresarial de la EU en ciertos casos específicos y concretos1 (Iriarte & Otros, 2009). 2. EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES (EST) Las empresas de servicios temporales se caracterizan por prestar un servicio de personal en misión, toda vez que una empresa previamente solicitan, con el objetivo de apoyar y a la vez asistir en labores determinadas, estas por lo general se presenta en temporadas altas, picos de producción, picos de ventas, entre otras cosas. Al dirigirnos a la legislación colombiana encontramos otras definiciones similares, estas legislaciones son la ley 50 de 1990 en el artículo 2 y el articulo 2.2.6.5.2. del decreto 1072 de 2015, en la cual se estipula que es “…aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor

desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales…”. Es pertinente que se tenga en cuenta que este tipo de empresas, tiene como fin eliminar un vinculo laboral entre el trabajador y esta, toda vez que tercerizan la mano de obra, delegando la responsabilidad laboral de la empresa contratante a las EST, donde esta ultima se hace cargo de las obligaciones laborales del empleado, las cuales son ocasionadas por el contrato de trabajo. Si se revisa detalladamente la normativa colombiana, hallamos que las ETS son las únicas autorizadas dentro del territorio colombiano para llevar a cabo la distribución de sus empleados en otras empresas para realizar una misión en específica, por ende en las ETS la contratación laboral se da bajo un contrato el cual se denomina como “obra de labor”, siendo una característica mas visible la temporalidad de este contrato, el cual es de un termino no mayor a 6 meses, el cual puede ser prorrogado por un término de 6 meses. 3. TIPOS DE TRABAJADORES O EMPLEADOS EN LAS ETS Este tipo de empresas se encuentra conformado por trabajadores de planta o en misión, ya que toda vez los trabajadores de planta son los que desenvuelven su actividad o son vinculados en las instalaciones de las Empresas de Servicios Temporales, mientras que los trabajadores que fueron contratados por una actividad en específico, es decir, trabajadores en misión, los cuales son aquellos que la EST envía a las dependencias de sus usuarios o contratantes, con el fin de cumplir la tarea o servicio contratado para estos. Es importante resalta que los trabajadores o empleados gozan de una protección, en los cuales se caracteriza que el contrato debe de ser escrito, toda vez que no se permite un

contrato verbal; entonces los trabajadores en misión, gozaran de un salario ordinario el cual debe de ser semejante con respecto al de los trabajadores de la empresa contratante, también los empleados tienen derecho a los beneficios que la empresa contratante tenga establecida para los trabajadores de esta, el cual debe de ser con respecto a los subsidios de transporte, alimentación y recreación. Si bien el decreto 4369 de 2006 establece unos casos específicos en los cuales la empresa contratante puede contratar los servicios ofrecidos por las EST, los cuales son: a. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo, es decir que el trabajo o misión encomendada debe de ser de corta duración y no mayor de un mes, toda vez que esta reseña a labores distintas de las actividades normales del empleador. b. Cuando la labor encomendada sea de cubrir una vacante por el personal que se encuentra en periodo de vacaciones, de licencia, incapacidad por enfermedad o maternidad. c. Cuando en la empresa solicitante tenga incrementos de la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, en los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, el cual debe ser fijado en un término no mayor de 6 meses, los cuales pueden ser prorrogable por el mismo tiempo.

4. OBLIGACIONES DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES Toda empresa sin importar el objetivo de esta tienes unas obligaciones en referencia a la seguridad laboral de los empleados sin importar la clasificación de esta, en las EST se para asegurar el pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones, en caso de que la empresa se declare en quiebra; el valor de esta póliza de garantía no puede ser inferior a quinientas veces el salario mínimo legal mensual vigente, la cual debe de actualizarse anualmente con respecto al salario legal vigente, el valor de esta póliza varía según el número de empleados que esté a cargo de la EST, la tabla o valor establecido por la legislación Colombiana es:

Hasta 150 trabajadores

500 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

De 201 a 250 trabajadores

700 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

De 251 a 500 trabajadores

1.100 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

De 501 a 750 trabajadores

1.600 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

De 751 a 1.000 trabajadores

2.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Si bien las EST como cualquier otra empresa se encuentra obligadas a afiliar y a la vez a cancelar los aportes parafiscales y los aportes a los Sistemas de Seguridad Social en Salud,

Pensiones y Riesgos Profesionales, de acuerdo con las disposiciones legales que regulan la materia, donde la empresa de servicios debe de presentar en los 10 primeros días de cada mes el informe correspondiente a la empresa contratante, sobre la afiliación y el pago de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral, del personal en misión que le ha prestado sus servicios durante el mes inmediatamente anterior. A parte de lo anterior las empresas tienen la obligación de hacerse cargo de la salud ocupacional de sus empleados de planta o de misión, toda vez que esta debe de tener en óptimas condiciones físicas, psíquicas y social de sus empleados, ya que esto pretermite que los empleados tengan un alto índice de productividad dentro de sus funciones laborales. Por último encontramos que las EST tienen la obligación de realizar dos tipos de informes, los cuales son un (i) informe estadístico y un (ii) informe de reformas estatutarias. i. Según la ley 50 de 1990 en su artículo 88, el informe estadístico debe presentar cada tres meses, es decir que este se debe de presentar en enero, abril, julio y octubre de cada año, donde informen cuales son las vacantes, donde a colocado a trabajadores en misión y a la vez colocar en el informe una relación de los trabajadores en misión, es de anotar que este informe debe de realizarse tanto el domicilio principal de la EST y de las sucursales de esta. ii. Las empresas de servicio temporal cuando realicen modificaciones estatutarias, estas deben de informar a la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social del domicilio principal de la empresa, en un término no mayor de treinta días con las disposiciones exigidas por ley.

5. Responsabilidad solidaria de las empresas de servicios temporales Es de vital importancia que las EST no sirven como terciaras nada más, ya que si esta lo realiza automáticamente se hará cargo de una responsabilidad solidaria con respecto a las deudas laborales de los empleados a cargo de esta, toda vez que como se mencionó con anterioridad las empresas de servicios temporales se crearon para un fin específico y el artículo 6 del decreto 4369 de 2006 señala claramente los casos en que está permitido contratar empleados bajo esta figura. 6. Análisis jurisprudencial

FORMATO DE ANÁLISIS SENTENCIAS DE TUTELA 1. MARCO DECISIONAL 1.1. IDENTIFICACIÓN Número

T-614/17

Magistrado Ponente Sala de Decisión

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la preside, Gloria Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas

Aclaran el voto Salvan el voto

1.2. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES 1. El 13 de diciembre de 2016, la señora María Torcoroma Alvernia Lobo presentó acción de tutela contra la empresa Optimizar Servicios Temporales S.A. en Liquidación, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social, al mínimo vital y a la salud. Lo anterior, debido a que la empresa terminó unilateralmente su contrato de trabajo sin previo aviso, sin justa causa y sin autorización del Ministerio del Trabajo a pesar de que para la fecha del despido se encontraba incapacitada. 2. La accionante manifiesta que trabajó para la Empresa Servicios Postales Nacionales S.A., sede Pamplona (Norte de Santander) durante 6 años a través de diferentes empresas de servicios temporales, por medio de contrato por obra o labor determinada. Inicialmente, (i) a través de la Temporal Organización Servicios y Asesorías S.A.S., desde el 18 de marzo de 2010, hasta el 17 de marzo de 2011; (ii) por medio de la Temporal Sertempo Bogotá S.A., desde el 18 de abril de 2011 hasta el 11 de octubre de 2012; y (iii) mediante Optimizar Servicios Temporales S.A. en Liquidación desde el 11 de octubre de 2012 hasta el 31 de mayo de 2016. 3. El 31 de mayo de 2016 sufrió un accidente cuando se dirigía a su lugar de trabajo, el cual le ocasionó, según su médico tratante, un esguince en su rodilla derecha y, en virtud de ello, le fue prescrita una incapacidad por el término de 25 días. Al día siguiente, 1º de junio de 2016, intentó presentar la constancia de su incapacidad en su oficina, no obstante esta no le fue recibida, se le explicó que por disposición de la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A. ella, al igual que otros trabajadores en misión, fueron “devueltos” a

Optimizar Servicios Temporales S.A. en Liquidación. 4. Ante esta situación, solicitó a la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A. la orientación para el pago de la incapacidad, entidad que le explicó que debía dirigir sus peticiones a Optimizar Servicios Temporales S.A. en Liquidación. Bajo esta instrucción, la demandante remitió a la empresa de servicios temporales la incapacidad y solicitó orientación acerca de su situación laboral. Proceder en virtud del cual tuvo conocimiento que esta empresa se encontraba en proceso de liquidación. 5. Advierte que la terminación de su contrato de trabajo fue tácita, no se le notificó, tuvo conocimiento de esta el 1º de junio de 2016 cuando intentó poner en conocimiento de la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A. que se encontraba incapacitada. 6. Aduce que le asiste derecho a la estabilidad laboral reforzada por cuanto al momento en que se terminó su vínculo laboral se encontraba incapacitada y, sin embargo, no se solicitó la autorización del Ministerio de Trabajo para su despido.

1.3. PROBLEMA JURÍDICO Determinar si la empresa usuaria, Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A., y la empresa de servicios temporales, Optimizar Servicios Temporales S.A. en Liquidación, vulneraron los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, la seguridad social y a la salud de la señora María Torcoroma Alvernia Lobo, quien fue desvinculada laboralmente sin autorización del Ministerio de Trabajo a pesar de que para entonces se encontraba incapacitada. 1.5. DECISIÓN



PRIMERO. REVOCAR la Sentencia proferida por el Juzgado Segundo

Promiscuo de Familia de Pamplona (Norte de Santander), el 9 de febrero de 2017, por medio de la cual negó el amparo y, por ende, revocó el fallo proferido por el Juzgado Primero Civil Municipal de Pamplona (Norte de Santander), que mediante providencia del 18 de enero de 2017, lo había reconocido. En su lugar, CONCEDER la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en procura de la protección de los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social, al mínimo vital y a la salud de la señora María Torcoroma Alvernia Lobo. 

SEGUNDO. DECLARAR la existencia de un contrato laboral entre la accionante

María Torcoroma Alvernia Lobo y la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A 

TERCERO. En consecuencia, ORDENAR a la Empresa de Servicios Postales

Nacionales S.A. que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este fallo, proceda a realizar las gestiones necesarias para reintegrar a la accionante a un cargo de igual o superior categoría, donde pueda seguir desempeñando sus labores de acuerdo con las recomendaciones hechas por su médico tratante, atendiendo a su estado de salud, trámite que no podrá exceder de quince (15) días calendario. 

CUARTO. ORDENAR a la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A. que en el

término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, proceda a realizar las gestiones necesarias para cancelar los salarios y prestaciones sociales a la señora María Torcoroma Alvernia Lobo desde el momento en que fue desvinculada de sus labores hasta el reintegro a una nueva actividad, trámite que no

podrá exceder de quince (15) días calendario. 

QUINTO. ADVERTIR a la accionante que dispone de un término máximo de cuatro

(4) meses, siguientes a la notificación de esta sentencia, para presentar la respectiva demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral, so pena de la pérdida de los derechos conferidos en esta providencia. 

SEXTO. DECLARAR IMPROCEDENTE el pago de la indemnización prevista en el

artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por las consideraciones expuestas en esta providencia. 

SÉPTIMO. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto

2591 de 1991, para los efectos allí contemplados. 2. ARGUMENTOS JURÍDICOS 2.1. PROBLEMA JURÍDICO QUE REALMENTE RESUELVE LA ¿Realmente se vulneraron los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, la seguridad social y a la salud de la señora María Torcoroma Alvernia Lobo? 3. RATIO DECIDENDI

Si bien la cortea afirma que cuando a una persona se encuentra cobijada bajo el derecho de la estabilidad laboral reforzada por estar circunstancia la cual la ponen en situación de vulneración, tiene derecho a que su empleador no pueda finalizar el vínculo laboral sin previa autorización del Ministerio de Trabajo, sin importar que exista justa causa para terminar la relación laboral entre empleado y empleador. El incumplimiento de esta genera una obligación, la cual un juez debe de

suponer que el despido esta fue discriminatoria, toda vez que este se llevó a cabo cuando este se encontraba en estado de debilidad e indefensión del empleado. Entonces la corte constitucional mediante la sentencia SU-049 de 2017 estableció que “cuando se interpreta que es necesario contar con un porcentaje determinado de pérdida de capacidad laboral para acceder a los beneficios de la Ley 361 de 1997, ciertamente se busca darle un sustento más objetivo a la adjudicación de sus prestaciones y garantías. No obstante, al mismo tiempo se levanta una barrera también objetiva de acceso para quienes, teniendo una pérdida de capacidad relevante, no cuentan aún con una certificación institucional que lo establezca, o padeciendo una pérdida inferior a la estatuida en los reglamentos experimentan también una discriminación objetiva por sus condiciones de salud”. 4 COMENTARIO Si bien todo empleado goza o tiene derecho a la estabilidad reforzada cuando este tenga disminuida su fuerza de trabajo sin importa que este tuviera medio probatorio para probar la perdida de la capacidad, si nos basamos en la ley 361 de 1997, en la cual estipulada que únicamente las personas que contenían este certificado gozaban de esta estabilidad, provocando así una desigualdad entre las personas. Como se mencionó anteriormente la ley establece garantías a la población en condición de vulnerabilidad, en la estabilidad laboral se encuentra inmersa los principios de integración y permanencia en el mercado laboral hacia las personas que cuentan con alguna discapacidad o incapacidad, protegiendo a los trabajadores con limitaciones de salud, prohibiendo que sean despedidos sin justa causa o sin autorización del Ministerio de Trabajo con la indemnización legal

de 180 días de salario, dado esto para las empresas es importante que se lleve a cabo un examen riguroso tanto físico, como de los derechos ya que esta vulneración de los derechos de las personas que no tienen en su momento una capacidad para seguir laborando bien sea permanente o temporal. 7. Conclusiones Los legisladores del estado colombiano al momento de la regulación y creación jurídica de las EST, implementando el principio de la flexibilidad laboral, beneficiando a entidades públicas o privadas, con respecto a la contratación directa e indirecta de empleados; al momento de la creación de este tipo de empresas, se logra considerar que se desmejoraría la calidad del empleado, pero el legislador colombiano delimito y estipulo en cuales casos se podía vincular al empleado el cual reafirma mediante la sentencia C-330 de 1995; otra característica que también sobresale en las empresas de servicios temporales que coadyuva a proteger los derechos laborales, toda vez que por ley consagra que al modo de contratación por parte de Empresas de Servicios Temporales, se debe de realizar mediante un contrato el cual debe de ser escrito y a la vez que mantenga los elementos en sí que integren un contrato de trabajo, lo anterior también se me supeditado y puesto en práctica la protección laboral en la sentencia analizada.