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EL DERECHO PENAL SUBJETIVO IUS PUNIENDI: LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO * EVOLUCIÒN DEL DERECHO PENAL SUBJETIVO EN EL ESTADO DE DERECHO MODERNO. El derecho penal en sentido subjetivo, hace referencia a la potestad punitiva. Nos ocupa ahora el análisis del derecho penal subjetivo o potestad punitiva del Estado. Si el Estado es ejercicio del poder legitimado por el reconocimiento de una sociedad plural, dentro de un espacio determinado, el ius puniendi, a su vez, es autoconstataciòn ideológica y simbólica del Estado, con las características recogidas en su definición constitucional. Desde el punto de vista histórico, sin duda debió ser el derecho penal en sentido subjetivo o derecho de punir del soberano lo que, en su momento, determino la existencia de la ley escrita o derecho objetivamente considerado; o lo que es lo mismo, cuando no existía un derecho escrito correspondía al monarca o jefe de un grupo social, el ejercicio de la potestad punitiva, dictando las leyes e imponiendo las penas. Una vez creado y establecido el derecho penal en sentido objetivo es de entenderse que, a partir de entonces, correspondió al derecho penal objetivo fijar las bases del derecho penal subjetivo o facultad punitiva del estado. El derecho penal en sentido subjetivo es la potestad penal del Estado para declarar como punibles determinados comportamientos (creación de la ley) para imponer las penas o medidas (función jurisdiccional) y para ejecutarlos (función ejecutiva penal). El entendimiento del derecho penal en sentido subjetivo lleva a la necesidad de comentar la evolución de la concepción del derecho penal hasta su estado actual. El derecho observa la evolución general siguiente: 1. EL ESTADO ABSOLUTISTA Y EL ESTADO LIBERAL

El Estado de derecho moderno encuentra su antecedente inmediato en el Estado absolutista que lo precedió, básicamente monárquico, que estuvo caracterizado por la centralización absoluta del ejercicio del poder legítimo en la persona del monarca, dentro del marco de la filosofía política. Juan Jacobo Rousseau, afirma que el contrato social es fuente legitimadora del ius puniendi, tanto en su contenido material, como en su contenido formal. Para dicho autor, delincuente es la persona que se coloca en contra del contrato social y, por lo mismo, debe ser observado como un traidor, ya que con su conducta lesiona el compromiso del contrato contraído por los miembros de la sociedad con el fin de establecer las bases necesarias y suficientes para la vida en convivencia. A su vez, el delito es la lesión al contrato social y, por esto, es que debe ser castigado quien lo comete. La tesis contractual afirma que el contrato social es suscrito en aras de la consecución de

la felicidad de los hombres; por esto, la pena, a la vez que encuentra su fundamento y legitimación en ser la respuesta a la lesión del contrato social (delito). Ahora bien se dice que por la clase burguesa, que suponía la nueva estructura de poder, en la medida que se hacia dueña del capital y de los medios de producción en constante incremento; por la clase popular urbana, que estaba representada por una masa fuertemente carenciada y que se manifiesta como un nuevo grupo social con fuertes necesidades visibles y presentes en la vida urbana; por otro lado se sumaba el grupo de la masa campesina, exigiendo estatutos y derechos que anteriormente no había manifestado. Por estas razones, frente a esa realidad social, la teoría del contrato, suponía un conveniente acuerdo que permitía afirmar, como consecuencia, que si son los miembros de la sociedad los que dan origen a la misma, deben ser esos mismos miembros de la sociedad, los que establezcan las bases de su gobierno, con lo cual se superaba la base ideológica de las monarquías absolutistas.

En síntesis con la concepción del estado de derecho moderno se crea el estado legislado que se erige como el nuevo derecho positivo en las codificaciones, una de las cuales es la penal. Asimismo, se establecen las bases de la estructura orgánica fundamental del Estado, a partir de las constituciones, leyes fundamentales, en la que se delimitan y fijan las bases de la nueva estructura del poder, señalando, precisamente las características del ius puniendi.

2. EL ESTATISMO O ESTADO INTERVENCIONISTA Una vez consolidada la concepción del Estado liberal, se manifiestan diferencias y conflictos diversos derivados de la desigualdad social y económica, esta aparecía especialmente en el plano político. Estas diferencias, expresadas en revueltas y movimientos, llevaron a la necesidad de una mayor intervención del Estado para regular y equilibrar los factores de la producción. La nueva intervención del Estado, mencionada como “estatismo”, supuso la mayor intervención en los procesos económicos y sociales, favoreciendo el desarrollo social y, así, el control se oriento hacia la defensa social; de la misma manera, se concluye que debe intervenir también en el campo jurídico y, concretamente, en el jurídico penal, para enfrentar mejor el fenómeno de la criminalidad. 3. EL ESTADO DEMOCRÀTICO Y LIBERAL MODERNO. El hombre aparece reubicado como eje medular de la vida social, lo que favorece el pronunciamiento del interés por el respeto a los derechos humanos. Todo comienza con las polarizaciones políticas, que los nacionalismos con intereses diversos, llevaron a una primera y poco después a una segunda guerra mundial que, como consecuencia de

sus afectaciones, origino, a su termino, una renaciente preocupación por lograr un mejor orden internacional, lo que origino la creación de la Organización de las Naciones Unidas, en 1945, como nueva estructura organizativa para apoyar el equilibrio político universal. Esta filosofía política apareció claramente evidenciada con la suscripción de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, suscrita en 1948. Estos fenómenos generales, con respecto a México, se vieron adicionados a su vez por otros componentes locales que conformaron el marco histórico interno del país: el movimiento revolucionario de 1910, expresión de desacuerdo y desaprobación frente a la desigualdad social, económica y política inaceptables, que convertía en letra muerta las garantía individuales que había incorporado la Constitución de 1857. Unido a lo anterior, la situación política había llevado al establecimiento de una dictadura, que aun mantuvo al país en la inestabilidad política y militar inmediata subsecuente, que solo alcanzo la base del equilibrio con la Constitución de 1917. Este instrumento reafirmo el contenido de las garantías individuales reconocidas en la Constitución de 1857, las complemento con el nuevo contenido de las garantías sociales. A su vez, la tranquilidad social del país fue alcanzada solo hasta después de que los diversos grupos de poder se integraron en una estructura partidista que permitió unir y establecer el orden entre los grupos. En síntesis, esta tendencia reafirmo el valor del estado de derecho moderno sobre una base democrática y, con apoyo en esta, se reconoció el valor de la persona, con el alcance previsto en las constituciones políticas de los países y también en las convenciones internacionales.

4. REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO PENAL DEL FUTURO Finalmente, relativo al contenido del derecho penal en sentido subjetivo, concluimos que sus características actuales lo definen como el orden jurídico de un estado de derecho en sentido moderno, democrático y liberal, cuyo discurso político fundamental, ha sido el respeto a los derechos humanos. Debido a las consecuencias de las características que observa el mundo actual, se plantea también respecto del futuro de la vida misma, en un futuro cercano e inmediato, se apuntan señales que pueden llegar a favorecer la presencia de un derecho más rígido que, incluso, corre el riesgo de acercarse a la línea de los autoritarismos, para salvaguardar la estructura jurídico económica, política y social prevaleciente.