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El Derecho Penal Liberal Carlos Künsemüller Loebenfelder

Carlos Künsemüller Loebenfelder

El Derecho Penal Liberal Los Principios Cardinales

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Varios artículos publicados en el pasado en diversas revistas jurídicas y mi experiencia como magistrado de la Segunda Sala (Penal) de la Excma. Corte Suprema, constituyen los motivos poderosos que me determinaron a redactar esta breve monografía, cuyo objetivo principal, más allá de lo expositivo, es destacar la necesidad de mantener vigente, en sus postulados irrenunciables —adecuados a la época contemporánea— el Derecho Penal liberal, en el cual me eduqué, el cual he enseñado por cuarenta años, el cual es guía en mi tarea jurisdiccional y en el que creo firmemente, con las inevitables limitaciones de toda obra humana. Los principios cardinales seleccionados son el nulla poena sine culpa, el de protección de bienes jurídicos y el de lesividad, por haber sido objeto de mi especial atención como académico y estar directamente vinculados al quehacer judicial.

EL DERECHO PENAL LIBERAL Los principios cardinales

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig Javier de Lucas Martín

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Universidad de Valencia Política de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso Víctor Moreno Catena

Catedrática de Derecho Civil Catedrático de Derecho Procesal Universidad de Málaga de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Catedrático de Derecho Penal de la Instituto Tecnológico Autónomo de México Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

José Ramón Cossío Díaz Angelika Nussberger

Ministro de la Suprema Corte Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. de Justicia de México Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Luciano Parejo Alfonso Universidad de Yale (EEUU) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil Tomás Sala Franco de la UNED Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Ignacio Sancho Gargallo Catedrático de Derecho Constitucional de la Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Universidad Carlos III de Madrid Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Civil de la Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Sevilla Universidad de Valencia

Marta Lorente Sariñena Ruth Zimmerling

Catedrática de Historia del Derecho de la Catedrática de Ciencia Política de la Universidad Autónoma de Madrid Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DERECHO PENAL LIBERAL Los principios cardinales

CARLOS KÜNSEMÜLLER LOEBENFELDER Profesor Titular de Derecho Penal Ministro Excma. Corte Suprema Presidente del Instituto de Ciencias Penales de Chile

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Carlos Künsemüller Loebenfelder

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia Telfs.: 96/361 00 48 - 50 Fax: 96/369 41 51 Email:[email protected] www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-531-8 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant. com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant. net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Abreviaturas....................................................................... 9 Prólogo.............................................................................. 11 Agradecimientos...............................................................

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Capítulo Primero El Derecho Penal clásico o liberal......................................

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Capítulo Segundo Los principios capitales (limitativos del ius puniendi estatal)......................................................................................

71



I. Denominación...........................................................

71

Capítulo Tercero Relaciones entre el Derecho Penal sustantivo y el Derecho Penal adjetivo.....................................................................

91

Capítulo Cuarto...................................................................

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I. El principio nulla poena sine culpa............................. 109 II. Las neurociencias y la libertad de la voluntad......... 150

Capítulo Quinto El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. El principio de lesividad (ofensividad) social........................... 155 Palabras finales.................................................................. 189 Bibliografía........................................................................ 193

Abreviaturas ADPCP: BGHSt:

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen BverfGE: Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts CE: Constitución española CPC: Cuadernos de Política Criminal CPCh: Código Penal chileno DP: Doctrina Penal GA: Goltdammer’s Archiv für Strafrecht (GA) GJ: Gaceta Jurídica KritV: Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft NFP: Nuevo Foro Penal NJW: Neue Juristische Wochenschrift NPP: Nuevo Pensamiento Penal NStZ: Neue Zeitschrift für Strafrecht PJ: Poder Judicial RCHD: Revista Chilena de Derecho RCP: Revista de Ciencias Penales RDJ: Revista de Derecho y Jurisprudencia RDPC: Revista Derecho Penal y Criminología RDUCN: Revista de Derecho Universidad Católica del Norte RDUCV: Revista de Derecho Universidad Católica de Valparaíso RDUFT: Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae RFDUC: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense RP: Revista Penal SCA: Sentencia Corte de Apelaciones SCS: Sentencia Corte Suprema

10 STC: StGB: StV: TCE: ZStW:

Abreviaturas

Sentencia Tribunal Constitucional Strafgesetzbuch Strafverteidiger Tribunal Constitucional español Zeitschrift für die Gesamte Strafrechtswissenschaft

Prólogo I El autor de esta obra me ha honrado, solicitándome que oficie de prologuista. Menudo cometido, por cierto. ¿Cómo afrontar la tarea con un libro que dice tantas cosas y, además, que las dice tan bien? Se trata —me permito anticiparlo— de una obra profunda, de significativa riqueza conceptual, connotada adicionalmente por una clara inclinación pedagógica, detrás de la cual se revela la pluma del buen docente. De todas maneras, cabe formular de entrada una insalvable advertencia. El Prof. Carlos Künsemüller, de larga y destacada trayectoria académica, es harto conocido dentro del ámbito de la ciencia penal. Pertenece a la mejor escuela chilena de nuestra disciplina. Tan luego por ello, va de suyo que un penalista de tamaña jerarquía ya no necesita de prologuista alguno. Para expresarlo en términos aeronáuticos, el vuela sólo, apenas con piloto automático. Esa circunstancia, fuera de toda discusión, redobla pues el halago de la misión encomendada. En todo caso, la ocasión me permite asimismo darle la bienvenida científica —lo hago con renovada alegría— a su enérgica reivindicación del derecho penal liberal; ese credo en el cual él y yo nos hemos formado hace tantos años y que ha sido nuestro sólido auto de fe.

II Los tiempos que corren —el Zeitgeist de la época— distan de ser venturosos o halagüeños para el saber penal. Muy por el contrario, hoy asistimos a un proceso de

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aguda crisis político-criminal, generada por la sempiterna razón de urgencia, el vértigo de la hora o la socorrida idea de la emergencia, que pretenden justificarlo todo. Vivimos, desgraciadamente, la paulatina consolidación de un derecho penal contrailustrado, el cual reniega sin rubor de sus orígenes y se embandera con el más vulgar populismo. En puridad, todo procura resolvérselo merced a la huida a lo penal, a través de la “ilusión penalística”, como la bautizara Enzo Musco. En efecto, la legislación penal contemporánea brinda un triste espectáculo. Infectada por el virus del eficientismo —o sea, la falsa utilidad que este libro rescata como impugnación axial del programa beccariano—, la oleada penal, la irrefrenable inflación punitivista, crea un burdo espejismo, al cual Winfried Hassemer alcanzó a calificar como la claudicación resignada del Estado de Derecho. Pues sí, el fenómeno expansivo deviene inocultable. Los empujes neopunitivistas percuten una y otra vez sobre nuestras sociedades, recortando progresivamente las márgenes de libertad general de acción —me refiero al espacio libre de derecho, al rechtsfreies Raum— y, sobremanera, apelando con insistencia al endurecimiento de las penas, como si ello fuera la panacea de los cánones de convivencia comunitaria.

III Por ende, este libro no constituye sólo un riguroso trabajo científico; extremo que cualquier lector podrá comprobar de inmediato, acaso a la simple vista de sus múltiples y acertadas referencias bibliográficas. Antes bien, la nueva obra del Prof. Künsemüller —a quien le tomo prestadas sus propias palabras— se inscribe dentro de una auténtica literatura militante. Y milita en

Prólogo

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pos de la mejor causa, consistente en reforzar los cimientos del derecho penal liberal —aquel derecho clásico, el nuclear—, al cual muchos le han expedido ya su partida de defunción. Lo hace alejado del tono panfletario, actualmente tan frecuente. Antes bien, aplica el rigor y la seriedad analítica, la ponderación y la mirada crítica, aportándonos de tal modo un irrefutable exempla docet, ése que sólo se adquiere tras largos años de ejercicio de una cátedra universitaria. Cada capítulo, cada párrafo, nos enseña a pensar y nos invita a la reflexión, guiándonos para distinguir entre la paja y el trigo.

IV No por casualidad, en tal sentido, el autor comienza recordando al gran Beccaria —cuyo conocido opúsculo examina con atractiva erudición—, para enlazarlo luego con las proclamas de la Scuola Toscana, liderada por Carrara. En menos palabras: el autor abreva, casi como declaración de principios, en la fragua del derecho penal liberal alumbrado por el Iluminismo, donde reposa el nacimiento de la conciencia jurídica moderna. Sentadas las bases y expuestas con firmeza las raíces, el autor compendia —a guisa de antítesis— una visión panorámica del mundo ideológico que impera sin embargo dentro del discurso penal de la modernidad: la crisis de la idea de culpabilidad; el “adiós a Kant y a Hegel” —como lo denominó en su momento Ulrich Klug— para darle paso a una teoría de la pena que se arrodilla en el altar de la prevención general integradora; el avance irremisible del derecho penal de la seguridad y del riesgo, hasta rematar en la denuncia de esa “insostenible situación” del derecho penal postmoderno, querellada fundamentalmente por la Escuela de Frankfurt.

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Vale decir, el Prof. Künsemüller nos presenta la verdadera faz del derecho penal actual, cara al sol y sin maquillaje: zarandeado por vientos de turbulencia y, a pesar de ello, crecientemente hundido en el descrédito social. En dos palabras, el rostro más crudo del derecho penal de la globalización, dibujado sobre el lienzo de las securizited societies, de la Risikogesellschaft o sociedad del riesgo.

V Acaso como antídoto, en el segundo capítulo del libro el autor aborda los principios limitadores del ius puniendi estatal. Un agudo examen del concepto mismo de principios —tributario de la visión iusfilosófica o, al menos, de la teoría general del derecho—, desentraña su rango de normas rectoras y baremos centrales de interpretación de la ley penal, irrenunciables para la dogmática jurídico-penal. Allí aparecen los grandes principios materiales —v.gr.: el bien común político y la dignidad humana—, como diques de contención de la vocación expansiva del derecho penal, en tanto contienen los fundamentos deónticos a los que está atada la política criminal del Estado y debiera obedecer el legislador. De ellos se derivan, a su vez, un plexo nutrido de reglas aplicativas: proporcionalidad, última ratio, lesividad u ofensividad, etc. Son el patrimonio común del saber penal y hacen a la autocomprensión del derecho penal. Sólo me permito añadir, en esa dirección, su filiación genética con el desarrollo continuador del derecho (Rechtsfortbildung), que finiquita la rígida visión iuspositivista, aquella que le da la espalda a toda quaestio políticocriminal y que, justificadamente, comenzó a morir tras la magna obra de Claus Roxin.

Prólogo

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VI Después el libro se interna por las relaciones entre el derecho penal material o sustantivo y el derecho penal adjetivo, que para el autor son un “binomio inescindible” y para buena parte de la doctrina alemana —a la que personalmente me afilio— se trata de una única disciplina jurídica, pues el derecho procesal penal no es más que derecho penal formal, bien distinto al derecho procesal civil. En otros términos, bien cabe pensar en un sistema integral del derecho penal, como lo han preconizado Wolfgang Frisch y Georg Freund, a quienes el autor cita prolijamente en el texto.

VII Más adelante, el Prof. Künsemüller se hace cargo del principio de culpabilidad y con su reconocida versación en la materia, expuesta en otra obra monográfica, examina con pulcritud los vaivenes y movimientos basculantes que ha debido soportar el derecho penal de la culpabilidad. En ese recorrido o reconstrucción histórica, el autor encara también el debate entre determinismo y libre albedrío, de enorme impacto sobre el concepto de libertad de voluntad y, a la sazón, sobre el poder de actuación alternativa que le sirve de fundamento al reproche de culpabilidad. Por supuesto y como era de esperarlo, el libro no soslaya el álgido cuestionamiento proveniente de la neurociencia, adecuadamente replicado por los juristas penales. Desde la perspectiva de la idea de dignidad humana, ya aludida, no cabe sino concluir que el ser humano —el concepto de persona— es algo más que un ente gobernado por la robótica cerebral y determinado inexorable-

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mente por la sinapsis neural, como lo argumentan con indebida generalización y exageración algunos neurofisiólogos.

VIII En último lugar, el libro aborda la problemática del bien jurídico —quaestio dable de remontarse hasta los planteos pioneros de Feuerbach y de Birnbaum— y, en la senda correcta, explica a la función tutelar del mismo como finalidad exclusiva del derecho penal, apostando así a la capacidad de rendimiento que todavía posee el “Rechtsgut”, frente a la tendencia negadora, aquella que lo diluye en la mera función de la vigencia de la norma, entendida ésta como mero factor de estabilización del sistema social. Aún cuando se ha postulado que el auténtico desarrollo de la teoría del bien jurídico todavía está por venir —es el planteo de Bernd Schünemann en el seminario de Moritzburg—, lo cierto es que sólo la protección de bienes jurídicos puede legitimar la reacción jurídicopenal y mantener al modelo penal como un sistema discontinuo de ilicitudes, conforme lo designara en su momento Sebastián Soler.

IX Confieso, finalmente, que debo resistir la tentación de continuar extendiéndome, so riesgo de desbordar la acotada tarea de todo prologuista. No obstante, el lector de este libro podrá comprender cabalmente que no se trata de una tentación caprichosa o inmotivada. Es que la exposición desarrollada por el Prof. Künsemüller es estupenda por donde se la mire. Recopila

Prólogo

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todas las opiniones trascendentes sobre la materia que aborda, reflexiona luego con absoluto acierto y, cuando menos así lo siento, desde una perspectiva jurídica sugerente, hondamente democrática y comprometida con la idea de libertad. Alguna vez he escrito que todo el desarrollo histórico del derecho penal lo termina presentando como un derecho de resistencia al poder, una barrera contra el despotismo y la arbitrariedad. Quien recorra las páginas que siguen podrá corroborar la veracidad de semejante afirmación, a la luz de los sucesivos planteos dogmáticos reduccionistas que han procurado —desde diversos ángulos— mantener enclaustrado al poder penal en el exiguo y estricto andarivel que le corresponde.

X Y permítaseme una última apostilla. El presente libro hace bien, produce un efecto sanatorio, un empuje rectificador. Orienta otra vez el rumbo, operando como una suerte de GPS que nos facilita, aún en medio de la oscuridad, llegar al destino acertado. Resulta de suma utilidad para los juristas penales, porque desencripta los debates a veces laberínticos de la dogmática penal e insufla claridad sobre los diversos tópicos abordados: una claridad tan fuerte como la luz del sol. Quienes hemos tenido el privilegio de tratar a Carlos Künsemüller —yo he disfrutado de esa relación por casi treinta años—, podríamos haber vaticinado ex —ante tamaño resultado. Su largo desempeño en la docencia universitaria, su experiencia en el ejercicio de la profesión forense y ahora, en el último tramo de su carrera, su labor como magistrado, se conjugan para consumar un producto de excelencia.

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Cuando aparecen libros de este tenor se encienden automáticamente las luces verdes de la esperanza. Y desde aquí, al otro lado de la cordillera, este último trabajo de Carlos Künsemüller me hace flamear, de nuevo, el velo de la ilusión. Porque su planteo fortalece el espíritu libertario que inspiró ab initio nuestro común aprendizaje del derecho del dolor —ese terrible derecho— y, simultáneamente, refleja la aventura del pensamiento, tejido para salvaguardar la libertad civil en ancas de la racionalidad argumentativa. ¡Bienvenido sea, entonces! Montevideo, 12 de setiembre de 2017 Gonzalo D. Fernández Catedrático de Derecho Penal Universidad de la República

Agradecimientos A la Editorial Tirant lo Blanch, por haber aceptado la publicación. Al distinguido penalista uruguayo Gonzalo D. Fernández, de cuya fina pluma ha emergido el prólogo que enriquece la obra. Al profesor Jean Pierre Matus, por haber apoyado la publicación. A Paola Barraza, funcionaria de la Corte Suprema, por su eficiente colaboración.

Capítulo Primero

El Derecho Penal clásico o liberal 1. Bacigalupo nos recuerda que el Derecho Penal moderno tiene sus orígenes ideológicos en la filosofía de la ilustración, en la segunda mitad del siglo XVIII, y está fuertemente unido a las transformaciones políticas del Estado posteriores a la Revolución Francesa de 1789. La nueva visión del Derecho Penal se caracterizó por una premisa básica hasta entonces extraña al mismo: la necesidad e irrenunciabilidad de la aplicación de las penas. La nueva concepción del Derecho Penal se basó en el reemplazo de la crueldad de las penas por la inexorable y pronta aplicación de las mismas. En el derecho anterior, la concentración del ius puniendi en manos del monarca dejaba un amplio margen a las excepciones y renuncias más o menos discrecionales, básicamente cuando la crueldad de la pena resultaba innecesaria. Teóricamente, el principio rector se deducía de la titularidad del poder legislativo real en la monarquía absoluta: Quien hace la ley bien puede perdonar su aplicación. El uso discrecional del derecho punitivo entró en una fuerte crisis a mediados del siglo XVIII, sustentada por los iluministas franceses1. Al acercarse el fin del siglo XVIII, la necesidad de la pena comienza a introducirse como un elemento básico de su legitimación y, por tanto, de su utilización como castigo. Beccaría es muy claro al respecto en el capítulo II de su obra, que trata del Derecho de castigar: Toda pena (dice el gran Montesquieu) que no se deriva de la absoluta necesidad, es tiránica: proposición que puede hacerse más gene-

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Bacigalupo, Derecho Penal y el Estado de Derecho, Editorial Jurídica, 2005, p. 12.

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ral de esta manera: todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se derive de la absoluta necesidad, es tiránico. Veis aquí la base sobre la que el soberano tiene fundado su derecho para castigar los delitos: sobre la necesidad de defender el depósito de la salud pública de las particulares usurpaciones; y tanto más justas son las penas cuanto es más sagrada e inviolable la seguridad y mayor la libertad que el soberano conserva a sus súbditos2. Las ideas de Beccaría son identificadas con una primera afirmación categórica —histórica— de la necesidad de la sanción penal. La infalibilidad de ella debía remplazar a su crueldad: a medida que las penas sean más suaves, la clemencia y el perdón serán menos necesarios3. Beccaría veía en la necesidad de la pena una condición de la eficacia preventiva de la misma: hacer ver a los hombres que los delitos pueden ser perdonados, o que la pena no es su necesaria consecuencia es fomentar la lisonja de la impunidad y hacer creer que, pudiendo ser perdonadas, las condenas que no lo son, serían más fuerza violenta que emanaciones de la justicia4. El Capítulo XXVII de la insigne obra del pensador italiano —quien ha sido descrito como un joven hombre de acción de veinticinco años, carente de mayor formación jurídica y de experiencia forense directa—5 trata de la Dulzura de las penas y contiene uno de los más célebres principios redactados por el autor milanés, quien, pese a carecer de formación intelectual en la disciplinas jurídicas y en particular en las penales,

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Beccaría, De los Delitos y las Penas, Cap. II, Edición Latinoamericana, 1992, p. 10. 3 Bacigalupo, Derecho Penal y el Estado de Derecho, cit., p. 12. 4 Bacigalupo, Derecho Penal y el Estado de Derecho, cit., p. 12. 5 Künsemüller, Capítulo XL Falsas ideas de utilidad, en Beccaría 250 años después, Vigencia de la obra De los delitos y de las penas, Humboldt-Kolleg, Santiago de Chile 2010, Editorial Bdef, 2011, p. 458.

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supo discernir que el mayor impacto disuasivo de la pena no está en la intensidad de su contenido aflictivo, sino en la certidumbre de su imposición, siendo los jueces responsables de tal cometido6: No es la crueldad de las penas uno de los más grandes frenos de los delitos, sino la infalibilidad de ellas, y por consiguiente la vigilancia de los magistrados, y aquella severidad inexorable del juez, que para ser virtud útil, debe estar acompañada de una legislación suave. En el mismo capítulo —caracterizado como el centro de todo el razonamiento—7 ocupándose de la necesidad de generar a través de las penas estorbos al deseo que hace atractivo el delito, expresa: Para que una pena obtenga su efecto basta que el mal de ella exceda al bien que nace del delito; y en este exceso de mal debe ser calculada la infalibilidad de la pena, y la pérdida del bien que el delito produciría. Todo lo demás es superfluo, y por tanto tiránico. Beccaría sostiene que más útil que la severidad de una pena es la prontitud de su imposición, pues la certidumbre del castigo, aunque moderado, hace siempre mayor impresión que otro más terrible, unido con la esperanza de la impunidad, afirmación que dos siglos después se ve confirmada por estudios criminológicos8. El Tratado de los Delitos y de las Penas fue acompañado, desde su primera aparición en 1764, de una súbita celebridad, ejerció un potente empuje innovador sobre las legislaciones de toda Europa y tuvo el mérito de haber abierto las puertas a la ciencia penal moderna. Sería el promotor de una reforma profunda, cimiento de la justicia

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Horvitz, Capítulo XXVII Dulzura de las penas, en Beccaría 250 años después, Vigencia de la obra De los delitos y de las penas, cit., p. 315. 7 Künsemüller, Capítulo XL Falsas ideas de utilidad, cit., p. 457. 8 Horvitz, Capítulo XXVII Dulzura de las Penas, cit., p. 316.

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penal del porvenir: el largo futuro que comenzó en los mismos días de Beccaría9. Su obra tuvo inmediata incidencia, dando fe de ello la carta de Roederer a la hija de Beccaría, en la que le señala que el tratado De los delitos y de las penas cambió totalmente el espíritu de los antiguos tribunales criminales de Francia que, diez años antes de la Revolución, eran completamente distintos10. La celebridad del texto fue repentina y ya en 1765, la Sociedad Patriótica de Berna le concedía una medalla de oro, ignorando aún quien fuese su autor, al que le rendían homenaje por atreverse a elevar su voz en beneficio de la humanidad contra los prejuicios seculares. Varios monarcas de la época acogieron sus propuestas de supresión de la tortura y limitación drástica de la pena de muerte y procedieron a reformar sus leyes penales: Catalina II de Rusia, José II de Austria, Pedro Leopoldo de Toscana. Incluso Luis XVI, ordenó la supresión de la tortura en 178011. Como era de esperar, a poco andar de publicada la obra, surgieron las refutaciones, acusaciones y censuras por parte de los defensores del Antiguo Régimen, entre ellos, la Iglesia, que ya en 1766 genera, a través del benedictino Fachinei, la publicación Notas y Observaciones sobre un Libro intitulado de los Delitos y las Penas, que contiene 23 acusaciones de impiedad y 7 de sedición. La Inquisición española decreta la prohibición del libro en 1777, después de haber perdido la batalla en contra de la publicación, autorizada por el Consejo de Castilla y no

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De los Delitos y de las Penas, Estudio Introductorio de Sergio García Ramírez, Facsimilar de la edición príncipe en italiano de 1764, traducción de Juan Antonio De Las Casas, Fondo de Cultura Económica, 2000, p. 8. 10 Horvitz, Capítulo XXVII Dulzura de las Penas, cit., p. 311. 11 Asúa, Reivindicación o superación del programa de Beccaría, en Estudios de Deusto, Vol. 38/2, julio-diciembre 1990, pp. 543 y ss.

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conformándose con ello, medida que se mantiene hasta la supresión de este tribunal en 181312. En 1789 los Cahiers des Etats généraux proclaman Que las penas sean moderadas y proporcionadas a los delitos, que la muerte no se pronuncie ya sino contra los culpables de asesinato, y que los suplicios que indignan a la humanidad sean abolidos. 1795 es el año en que ve la luz la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano, que proclama la íntima vinculación entre necesidad y proporcionalidad de la pena, al establecer que la ley no debe señalar sino las penas estrictamente necesarias y proporcionales al delito. Si bien se caracteriza a Beccaría como un producto de la filosofía francesa, los juristas franceses del siglo XIX lo consideraron el gran reformador de las leyes penales de Francia13. Los enciclopedistas franceses, cuyas obras tan ávidamente había leído Beccaría —D’ Alambert, Diderot, Helvetius, Buffon, Hume— lo habían agasajado como uno de los suyos, reconociendo en él un propagador de sus propias doctrinas. La influencia ejercida por las ideas progresistas de Montesquieu, quien había dado a conocer en 1748 Del espíritu de las leyes, es evidente y cita su obra en tres oportunidades14. Marc Ancel, al señalar que la preocupación por una política criminal es común 12

Asúa, Reivindicación o superación del programa de Beccaría, cit., pp. 549-550; Arroyo Zapatero, La moderna política criminal en España y el pensamiento de Cesare Beccaría, en International Congress, Cesare Beccaria and Modern Criminal Policy, Milán, Italia, diciembre 1988, organizado por Centro Nazionale di Prevenzione e Difesa Sociale, Guiffré Editore, pp. 188-189. 13 Pessina, Il Diritto penale in Italia. Da Cesare Beccaría sino alla promulgazione del códice penale vigente, en Enciclopedia del diritto penale italiano, Milán, 1906, p. 564. 14 Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, T. I, 2ª edición, Losada, 1956, p. 248.

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a varios de los grandes espíritus del Siglo de las Luces, se refiere al eminente filósofo francés como maitre de Beccaría15. El libro pasó a enriquecer la llamada literatura militante, elemento fundamental para extender la aceptación de las reformas propuestas, y posteriormente consolidar las conquistas revolucionarias que en aquel estadio histórico iniciaran la ruptura con el sistema del Antiguo Régimen16. El noble milanés dedica el Capítulo VI de su obra a la Proporción entre los delitos y las penas, comenzando su ensayo con el siguiente razonamiento: No sólo es interés común que no se cometan delitos, sino que sean menos frecuentes proporcionalmente al daño que causan en la sociedad. Así pues, más fuertes deben ser los motivos que retraigan a los hombres de los delitos a medida que son contrarios al bien público, y a medida de los estímulos que los inducen a cometerlos. Debe por esto haber una proporción entre los delitos y las penas. Más adelante, el autor expresa que: Supuesta la necesidad de la reunión de los hombres, y los pactos, que necesariamente resultan de la oposición misma de los intereses privados, encontramos una escala de desórdenes, cuyo primer grado consiste en aquellos que destruyen inmediatamente la sociedad y el último en la más pequeña injusticia posible cometida contra los miembros particulares de ella. Entre estos extremos están comprendidas todas las acciones opuestas al bien público, que se llaman delitos, y todas van aminorándose por grados insensibles desde el mayor al más pequeño. Si la geometría fuese adaptable a las infinitas y oscuras combinaciones de las acciones humanas, debería haber una escala correspondiente de penas en que se graduasen desde la mayor hasta la menos dura; pero bastará al sabio legislador 15

Ancel, Opening Adresses, en International Congress, Cesare Beccaría and Modern Criminal Policy…, cit., p. 13. 16 Asúa, Reivindicación o superación del programa de Beccaría, cit., p. 545.

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señalar los puntos principales, sin turbar el orden, no decretando contra los delitos del primer grado las penas del último. Si hubiese una exacta y universal escala de las penas y de los delitos, tendríamos una común y probable medida de los grados de tiranía y de libertad del fondo de humanidad o de malicia de todas las naciones. Finaliza sus reflexiones, señalando que Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja. En su comentario al Capítulo VI de la obra beccariana, Cury apunta que la cuestión relativa a la proporcionalidad que debe existir entre los delitos y las penas se encuentra hasta el presente entre las más arduas con la cuales se enfrente el legislador. Y ella, ciertamente, incluso hoy no ha encontrado soluciones que puedan considerarse definitivas, sobre todo porque, como bien lo puntualiza Beccaría en la parte de su obra dedicada al tema, se trata de una materia que no admite ser resuelta con criterios matemáticos y yace por completo en el ámbito de las apreciaciones valorativas, cuyos márgenes, sobre ser imprecisos, son además cambiantes, pues dependen de las modificaciones que experimenta la cultura imperante en las distintas épocas y en distintos lugares. Por eso, hasta en los cuerpos legales más modernos los sistemas de penas y de determinación de las mismas presentan diferencias significativas tanto en la gradación como en los mecanismos de concreción de las reacciones punitivas. Hacia finales del siglo XVIII, como lo destaca Beccaría, la pena apropiada para cada delito no se determina conforme a criterios generales, sino sobre la base de un conjunto de circunstancias predominantemente subjetivas y claramente arbitrarias, denunciadas precisamente por el precursor del clasicismo penal italiano. Uno de sus méritos más relevantes lo representa tal vez, el intento por elaborar un punto de vista que pueda operar como criterio ordenador general para la determinación de la proporción que han de guar-

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dar delitos y penas, lo cual le exige partir de criterios más generales sobre la génesis de los hechos punibles y la naturaleza de las medidas dirigidas a combatirlos17. El criterio que propone Beccaría para medir la proporcionalidad de las penas es el daño social. La verdadera medida de la proporcionalidad es el daño social del delito. De esta manera, puede ser considerado como un auténtico precursor de las teorías sociales sobre el bien jurídico y la función de las penas. Porque, en efecto, la idea del daño social, como objeto de referencia de la proporcionalidad, sirve a su vez, para definir la idea de pena justa. Estamos acostumbrados a escuchar que la pena justa es la pena que equivale o compensa la culpabilidad manifestada por una persona. Por eso, la pena justa se ha equiparado constantemente con la idea de retribución por el mal causado por con el delito y, por tanto, a un Derecho Penal de reacción frente a la culpabilidad individual. Pero es curioso observar como el propio Beccaría estableció que la pena justa es la pena proporcional al daño social ocasionado, prescindiendo, por tanto, de esa idea estrictamente retributiva, que nos devuelve a la idea del pecado, que se consideraba suficientemente superada desde hace siglos18. Una de las conquistas más importantes de la idea actual de proporcionalidad de las penas es la de que nunca se puede superar el marco legal establecido por mucho que concurran circunstancias agravantes. Es importante retener que esto es una conquista del Derecho Penal actual, porque se escuchan muchas veces las críticas —infundadas— a la desaparición de aquellas circunstancias que, como la

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Cury, Capítulo VI Proporción entre los delitos y las penas, en Beccaría 250 años después, Vigencia de la obra De los delitos y de las penas, cit., pp. 85-86. 18 Gómez Benítez, La idea moderna de la proporcionalidad de las penas, en Estudios de Deusto, Vol. 38/2 cit., p. 592.

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multirreincidencia y, en tiempos no tan lejanos, la reincidencia, podían provocar una exasperación de la pena correspondiente al hecho delictivo, hasta situarla por encima del marco penal establecido. Hay que decir que la norma que establece que, en ningún caso, se puede superar el marco penal máximo es una norma absolutamente consolidada en Derecho Penal comparado, y que esas críticas están fuera de lugar, una vez conquistado el principio de proporcionalidad de la pena19. A propósito de la circunstancia agravante de reincidencia, la que, en cuanto permite imponer la pena por sobre el máximo legal, altera el principio de proporcionalidad, cabe señalar que en la doctrina nacional son varios los autores que sindican a esa agravante como representativa de una grave excepción al principio de culpabilidad por el acto, de raigambre peligrosista y violatoria del principio non bis in ídem. Se vincula la agravante en comento con criterios de culpabilidad de autor20. Calamandrei, prologuista de una muy cuidada reedición de la obra de Beccaría, caracteriza la que denomina celebérrima obrita, como: Un opúsculo esmirriado, poco más de un sumario, dividido en pequeños parágrafos, sin alarde de erudición ni aparato de notas; una especie de pamphlet, escrito de un tirón, siguiendo, más que un sistema lógico rigurosamente calculado, los inmediatos impulsos del sentimiento21. De afortunadísimo opúsculo, librito insigne, librito imperecedero, obra de gran eficacia propagandística, ligero de volumen pero sustancioso en contenido, libro-proclama de Beccaría, que

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Gómez Benítez, La idea moderna de la proporcionalidad de las penas, cit., p. 596. 20 Künsemüller, Culpabilidad y Pena, Segunda edición ampliada y actualizada, Capítulo V, Editorial Jurídica de Chile, 2016, pp. 293 y ss. 21 Künsemüller, Capítulo XL Falsas ideas de utilidad, cit., p. 457.

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vale bibliotecas enteras y pertenece a la pléyade de obras esenciales, lo han calificado otros comentadores22. Al opúsculo beccariano se lo describe como una obra no dogmática, sino una obra de filosofía penal y de política criminal, una obra de crítica y de propuesta: crítica del sistema existente, y propuesta de un nuevo sistema penal basado en una filosofía política, el demoliberalismo con fundamento contractualista23. Se conjugan las denuncias de los excesos de la justicia penal del Antiguo Régimen, con un programa coherente de principios que sirven de cimiento a la construcción de un nuevo sistema penal, que aunque se realice con materiales existentes no ha sido expuesto aún de la misma manera24. El marqués de Beccaría no imaginó, al escribir su obra, que ésta iba a convertirse en emblema de una nueva época, y en eficaz impulsor de las reformas penales de una nueva etapa histórica. El nombre del italiano quedará unido al nacimiento de la moderna ciencia del Derecho Penal, por haber cuñado las bases de un sistema penal garantista y limitador del poder punitivo sobre las que se desarrollarán las posteriores construcciones doctrinales que —lógicamente a través de permanentes reelaboraciones según cada momento histórico cultural y no sin esporádicos retrocesos— llegan hasta nuestros días25. Las convicciones, creencias y opiniones de Beccaría forman parte de una idea más general y constante: re-

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García Ramírez, De los Delitos y de las Penas, Estudio Introductorio, cit., p. 10. 23 Agudelo, Estudio Preliminar, De los Delitos y las Penas, Edición Latinoamericana, 1992, p. VIII. 24 Cantu, Beccaría et le droit pénal, trad. De Lacointa et Delpech, 1885, p. 227. 25 Asúa, Reivindicación o superación del programa de Beccaría, cit., p. 544.

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ducir las leyes penales a las mínimas necesarias, anticipo del Iluminismo a ese límite material del ius puniendi que en las reivindicaciones actuales de la moderna política criminal, pretende asignar al Derecho Penal la tarea de minimización de la violencia en la sociedad, tarea que ha de realizarse, según Ferrajoli y Asúa, tanto a través de la limitación de la violencia o dureza de los castigos como a través de la específica función de prevención general dirigida a la reducción de la violencia que el delito significa26. Mueller apunta en la ponencia sobre Beccaría y la significación social de su concepto de política criminal, que el noble milanés no fue simplemente el fundador de la escuela clásica, que supuestamente no podía reconciliar el retribucionismo con el utilitarismo. Mucho más que eso, Beccaría emerge como la iluminada suma total de prevención penal y justicia penal, el abogado de un sistema racional de justicia penal al interior del cuerpo social como un todo. El comentarista se encarga de detallar los numerosos instrumentos internacionales, acordados por las Naciones Unidas, que han implementado el programa de Beccaría27. La influencia del pensamiento de Beccaría en el ámbito penal latinoamericano ha sido descrita con erudición por varios especialistas, algunos de los cuales la vinculan, esencialmente, a la importación de algunos códigos europeos importantes que reflejaban la influencia del autor28. Zaffaroni se pregunta en su ponencia al

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Künsemüller, Capítulo XL Falsas ideas de utilidad, cit., p. 460. Mueller, Cesare Beccaria and the social significance of his concept of Criminal Policy, en International Congress Cesare Beccaria and Modern Criminal Policy, cit., pp. 102-105. 28 Agudelo, Qué nos dice Beccaría, hoy, a los juristas de Colombia, International Congress Cesare Beccaría and Modern…, cit.; Aníyar de Castro, Rasgando el velo de la política criminal en América Latina, o el 27

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Congreso de Milán, ¿llegó Beccaría a América Latina?, pregunta ésta, que resulta ineludible si se quiere ser fiel al dato histórico. Estima el autor que si se considera a Beccaría como un simple producto del pensamiento francés, carente de cualquier originalidad, es natural afirmar que lo recibido por nosotros fue el pensamiento del racionalismo penal, pero no el del novel pensador, ya que no existió. Por el contrario, si lo consideramos un autor original, será posible rastrear su llegada. Nuestro colega argentino responde, afirmando que Beccaría llegó ideológicamente a América Latina, lo que presupone tomar partido por su originalidad creativa, lo que a su vez no implica sostener que el italiano haya pretendido ser lo que no fue, esto es, un filósofo. No obstante, su originalidad indiscutida estriba en haber mostrado en forma sistemática las consecuencias de la aplicación de ideas filosóficas de su momento en el campo del control social punitivo. En ese sentido —postula Zaffaroni— Beccaría hizo lo que nadie había hecho, dirigiéndose al público culto de su tiempo. Por ello, fue un creador y, a su respecto, sucede lo mismo que con los restantes creadores que conoció la Humanidad: todos son cuestionados porque tuvieron precursores y antecedentes, a los que sus detractores pretenden asignarle todo el mérito de la creación… los creadores humanos siempre son un producto de la fuerza de ideas que ya están en el ambiente de su tiempo29.

rescate de Cesare Beccaría para la nueva Criminología, en International Congress Cesare Beccaría and Modern …, cit.; Beiderman, Vigencia del ideario de Beccaría en la política criminal latinoamericana, en International Congress Cesare Beccaría and Modern…, cit., p. 414; Da Costa, Beccaría ed il diritto penale brasiliano, en International Congress Cesare Beccaría and Modern…, cit.; Zaffaroni, La influencia del pensamiento de Cesare Beccaría sobre la política criminal en el mundo, en International Congress Cesare Beccaría and Modern…, cit., pp. 401-422. 29 Zaffaroni, La influencia del pensamiento de Cesare Beccaría sobre la política criminal en el mundo, cit., p. 423.

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El arribo de Beccaría a Chile se pone de manifiesto en las obras de Novoa30 Labatut31, Etcheberry32, Cousiño33 y Politoff, Matus, Ramírez34. El primero de ellos expresa que muchos pensadores habían preparado el camino a las ideas de reforma; el ambiente era propicio, solamente faltaba que alguien profiriera el grito en el que se fundiera el clamor de toda la opinión pública35. Con ese grito, un poderoso movimiento de opinión estaba lanzado. Las ideas de Beccaría fueron la base de las leyes de la Revolución Francesa y del Código de Napoleón, que rigió hasta la entrada en vigor del nuevo Código francés de 199236. Durante los días 28, 29 y 30 de julio de 2010 se llevó a efecto en Santiago de Chile el Humboldt Kolleg, que bajo el título Beccaría 250 años después, reunió a 13 becarios iberoamericanos de la Fundación Alexander von Humboldt, junto a colegas de Alemania y de las principales Facultades de Derecho chilenas, para discutir acerca de la vigencia de la obra de Cesare Beccaría, Dei delitti e delle penne, cuando nos aproximábamos a celebrar los 250 años de la aparición de su primera edición, anónima, en Milán, 1764. A cada uno de los participantes se le encomendó la elaboración de un ensayo que diera cuen30



Curso de Derecho Penal chileno, Parte General, T. 1, 3ª edición, Editorial Jurídica de Chile, 2005, pp. 76-77. 31 Derecho Penal, T. I, 9ª edición actualizada por Julio Zenteno, Editorial Jurídica de Chile, 1990, p. 19. 32 Derecho Penal, Parte General, T. I., 3ª edición revisada y actualizada, Editorial Jurídica de Chile, 2005, p. 38. 33 Derecho Penal chileno, Parte General, T. I, Editorial Jurídica de Chile, 1975, pp. 62 y s. 34 Lecciones de Derecho Penal chileno, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, 2004, pp. 21-23. 35 Novoa, Curso de Derecho Penal chileno, Parte General, cit., p. 76. 36 Politoff, Matus, Ramírez, Lecciones de Derecho Penal chileno, Parte General, cit., p. 23.

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ta de la lectura crítica de capítulos determinados de la obra de Beccaría. Estos ensayos, complementados por las discusiones producidas en el Kolleg se contienen en un volumen, siguiendo el orden de la obra original a la que se refieren, según la tercera edición de Livorno, en su traducción al español de Juan Antonio de las Casas, en 1774, utilizada como texto de referencia común37. Expresando un pensamiento que sin duda es compartido por todos los penalistas democráticos del orbe, Mondolfo sostiene que La importancia histórica del libro está, en gran parte, en esta nueva conciencia jurídica que se afirma contraponiendo al estado de arbitrariedad aún dominante la exigencia firme y categórica del estado de derecho, igual para todos los ciudadanos e igualmente por encima de todos: 1) Solamente las leyes pueden dictar las penas sobre los delitos; 2) la sociedad soberana (poder legislativo) debe dictar las leyes generales y no juzgar los particulares actos individuales (lo que corresponde, en cambio, a los magistrados); 3) la atrocidad de las penas debe ser repudiada toda vez que resulta no sólo opuesta sino también inútil para el fin de impedir los delitos; 4) si el legislador no debe ser juez, tampoco el juez debe ser legislador so pretexto de interpretar la ley. La ley debe ser clara y conocida por todos, de manera que todos sepan qué es ilícito y que no lo es. Añade este destacado estudioso de Beccaría y su obra, que en el desarrollo y en la aplicación de estos principios está el gran mérito de Beccaría y el valor de su escrito Dei delitti e delle penne38. Debemos agregar al listado de Mondolfo algunos otros pensamientos que, dada su significación y trascendencia, se equiparan a los seleccionados por dicho estudioso. El capítulo XLI lleva por título Cómo se evitan los

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Beccaría 250 años después. Dei Delitti e Delle Penne, Vigencia de la obra De los Delitos y de las Penas, cit. Mondolfo, Cesare Beccaría y su obra, Depalma, 1946, pp. 31-32.

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delitos y se inicia con un razonamiento que ha sobrevivido al paso de los siglos y a los intensos y permanentes debates acerca de los fines de la pena, rebasando los límites del ámbito estrictamente jurídico penal: Es mejor evitar los delitos que castigarlos. Este es sin duda uno de los pensamientos más contundentes de Beccaría, y con el fin perseguido propone reformas en las leyes, para que éstas no sean el trasunto de privilegios, para que no sean el tributo que pagan todos a la comunidad de algunos, que favorezcan menos las clases de los hombres que a los hombres mismos; reformas en la administración de justicia; perfeccionamiento en la educación, estimado como el más seguro, pero más difícil medio de evitar los delitos39. En el Capítulo XL, Beccaría expone las Falsas ideas de utilidad, del conjunto de las cuales hemos resaltado algunas de ellas, porque a nuestro juicio traducen claramente el pensamiento del autor en este sector de la obra: Un manantial de errores e injusticias son las falsas ideas de utilidad que se forman los legisladores. Falsa idea de utilidad es aquella que antepone los inconvenientes particulares al inconveniente general. Falsas ideas de utilidad motivan la dictación de leyes que llámanse no preventivas sino medrosas de los delitos; que nacen de la tumultuaria impresión de algunos hechos particulares, no de meditación considerada de inconvenientes y provechos de un decreto universal. Objetivo de una buena legislación en el pensamiento ilustrado, que sirve de base a su libro, calificado por Asúa como ligero de volumen pero sustancioso en contenido, es para el pensador milanés, conducir a los hombres al punto de mayor felicidad, o al menor de infelicidad posible (Capítulo

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Künsemüller, Capítulo XL Falsas ideas de utilidad, cit., p. 458.

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XLI), o en el clásico aforismo informativo del contrato social: la felicidad mayor dividida entre el mayor número. Por tal motivo, Beccaría rechaza la práctica reiterada de acumular prohibiciones por lo quimérico de la pretensión de reducir la turbulenta actividad de los hombres a un orden geométrico sin irregularidad y confusión. (Capítulo XLI) Prohibir una muchedumbre de acciones indiferentes no es evitar los delitos sino crear otros nuevos; es definir a su voluntad la virtud y el vicio, que se nos predican eternos e inmutables. ¿A qué nos viéramos reducidos si se hubiera de prohibir todo aquello que pueda inducir a delito? Apoyado en este razonamiento, afirma García Ramírez que la exigencia de Beccaría es que cuando el furor penalista hijo de la torpeza o el candor, quiere convertir todas las infracciones en delitos, hay que recuperar la prudencia del buen legislador40. Como falsa idea de utilidad, califica Beccaría aquella que sacrifica mil ventajas reales por un inconveniente imaginario o de poca consecuencia que quitaría a los hombres el fuego porque quema, y el agua porque anega, que sólo destruyendo repara los males. La obra de Beccaría se dirige al legislador, de cuyo prestigio debería provenir la salvación de la justicia penal, buenas leyes que sustituyesen los restos de una antigua legislación y que fueren aplicadas por juzgadores sumisos. A ese personaje, que detenta el poder de reunir la volonté génerale en un catálogo de normas claras y precisas, se dirigen las protestas del milanés41. El legislador es, pues, el interlocutor ideal de Beccaría, además de serlo ocasionalmente el monarca, como medida de precaución o manifestación de esperanza. 40



García Ramírez, citado por Künsemüller, Capítulo XL Falsas ideas de utilidad, cit., p. 460. 41 Künsemüller, Capítulo XL Falsas ideas de utilidad, cit., pp. 460-461.

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Sin embargo, la obra contiene también reproches y advertencias dirigidos a otros personajes: los de la justicia penal de la época y el poder eclesiástico. Frente a todos ellos, Beccaría esgrime su pluma, como don Quijote coge su lanza42. La enseñanza beccariana debe ser entendida por el legislador moderno, sobre todo en una república inquieta, alarmada por el incremento de los delitos y la debilidad del Estado para impedirlos, perseguirlos, someterlos, como un remedio contra ilusiones legislativas43. Estas ilusiones son fuente prolífica de los grandes debates del siglo XX —que continúan en el actual— en torno al rol, los medios y fines de la política criminal y su independencia o coautoría en las tareas de la dogmática44. Como en varios otros temas, Beccaría fue un precursor: falsas ideas de utilidad encubren no leyes preventivas sino medrosas de los delitos, que nacen de la tumultuaria impresión de algunos hechos particulares, no de la meditación considerada de inconvenientes y provechos de un decreto universal. Se refiere claramente a la legislación penal reactiva y efectista, diseñada para obtener una seguridad aparente, sobre todo, durante el tiempo cercano a la ejecución del hecho que genera la airada reacción; se quiere presentar una aparente solución del problema por parte del legislador, que promete efectividad pero no la consigue. Como la intervención penal no aporta lo que promete, se alza una crisis de efectividad45. No cabe duda que en la concepción del autor a quien rendimos homenaje, la idea de utilidad más falsa, está constituida por la vigencia y aplicación de la pena de 42



García Ramírez, citado por Künsemüller, Capítulo XL Falsas ideas de utilidad, cit., p. 461. 43 Ídem 44 Künsemüller, Capítulo XL Falsas ideas de utilidad, cit., p. 461. 45 Künsemüller, Capítulo XL Falsas ideas de utilidad, cit., p. 464.

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muerte, esa inútil prodigalidad de suplicios, que nunca ha conseguido hacer mejores a los hombres, tema que es objeto del Capítulo XVIII de la obra, que contiene un extenso alegato a favor de la supresión de la máxima pena46. Para concluir estas referencias al insigne milanés, diremos que Beccaría, a quien Calamandrei describe como un hombre de acción que por sí solo, armado únicamente de su pequeño libro, abatió los patíbulos y arrancó las puertas de las prisiones para hacer que penetrara en ellas un rayo de humana piedad, no ha comenzado todavía —cuando se han cumplido doscientos cincuenta años desde la aparición de su obra— a ser un antiguo y su clamor resuena con renovada actualidad47. Beccaría sigue ahí, desafiando el paso de los siglos48. El autor del opúsculo esmirriado, con el cual abrió las puertas a la ciencia penal moderna, previendo que sus exigencias reformistas —insólitas y gravemente provocativas en su época— no podrían ser realidad de la noche a la mañana, escribió en la portada del libro la frase de Bacon: In rebus quibuscumque difficiloribus non expectandum, ut quis simul, eta serat, eta metat, sed preaeparatione opus est, ut per gradus maturescant. Tratándose de asuntos difíciles no cabe esperar que se pueda plantar y recolectar de una sola vez; más bien, al contrario, es una obra que precisa de un trabajo laborioso de preparación que lleve a una maduración gradual. 46

Künsemüller, Capítulo XL Falsas ideas de utilidad, cit., p. 465; Mañalich, Capítulo XXVIII De la pena de muerte, en Beccaría 250 años después, Vigencia de la obra De los delitos y de las penas, cit., pp. 325 y ss. 47 Künsemüller, Capítulo XL Falsas ideas de utilidad, cit., p. 465. 48 Gimbernat, Capítulo I Origen de las penas, en Beccaría 250 años después, Vigencia de la obra De los delitos y de las penas, cit., pp. 13 y ss.

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Carrara, cumbre del pensamiento penal italiano del siglo XIX, expone pretensiones de validez general y de universalidad: Con amor muy grande y durante largos años he cultivado el derecho penal, y con igual amor lo cultivo aún, porque en él hallé, hallo todavía, un tejido de principios absolutos y constantes en torno de ellos se desenvuelve, como la carne de los huesos, la doctrina del derecho punitivo, inalterable y siempre idéntica en sus fundamentos, ante los cambios de tiempo y lugares y de las costumbres y ordenamientos de las naciones49. Universalidad e intemporalidad son, pues, dos notas del sistema propuesto por Carrara. El esquema del delito que proponía no estaba referido a ningún Código en particular, pues él no fue comentarista de un Código determinado; al contrario, proponía un sistema al cual, de hecho, se han adherido muchas legislaciones50. Carrara entronca con la tendencia humanitaria en el Derecho Penal, como reacción y protesta contra los abusos del absolutismo, iniciada por Beccaría y continúa esta trayectoria, avivada por las difíciles circunstancias históricas por las que atraviesa su patria por aquellos tiempos51. El legado más permanente de Carrara y que representa su proyección política actual, está constituido por el humanismo y el garantismo, la necesidad de controlar el poder penal, la lucha por la idea de la libertad52. La Escuela Clásica, cuyo pleno desarrollo, caracterizado por su índole filosófica y su sentido liberal y humanitario, culmina con el Programa de Francesco Carrara53, 49

Carrara, Programa de Derecho Criminal, T. IX, Temis, 1978, p. 516. 50 Agudelo, Grandes corrientes del Derecho Penal. Escuela Clásica. El pensamiento jurídico-penal de Francesco Carrara, Linotipia Bolívar, 1993, p. 4. 51 Agudelo, Grandes Corrientes del Derecho Penal, cit., p. 4. 52 Agudelo, Grandes Corrientes del Derecho Penal, cit., p. 12. 53 Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, T. I, Losada, 1950, p. 31.

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es hereditaria de la Ilustración, y en el aspecto político es una continuación del filón doctrinario que arranca con Beccaría, con su lucha contra la pena de muerte, contra la tortura, y por la humanización de las penas; asimismo, se caracteriza esta escuela por su afán de hacer respetar al individuo frente al poderío del Estado y de controlar el ejercicio de la función punitiva54. El denominado Derecho Penal clásico o liberal —el bueno, viejo, liberal y decente Derecho Penal nuclear, como lo calificara Lüderssen—55 diseñado en su estructura y basamentos por Beling, a comienzo del siglo XX, logró arribar, gracias a la contribución de extraordinarios arquitectos del Derecho Penal56, en algún momento a su punto de culminación, pudiendo hablarse de un edificio dogmático perfectamente homogéneo y ordenado57. No obstante, la apariencia de perfección ha sido denunciada desde hace varias décadas, como originadora de una imagen falsa. A pesar de que durante largos años nos hemos sentido cómodos en esa construcción dogmática, aparentemente perfecta y exenta de grietas, la realidad es que el edificio alberga, según numerosos críticos, una gran cantidad de imperfecciones, representadas por importantes problemas que requieren ser so-

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Agudelo, Grandes Corrientes del Derecho Penal, cit., p. 23. Lüderssen, ¿Zurück zum guten, alten, liberalen, anständigen Kernstrafrecht?, en Böllinger-Lutmann (hrsg.), Vom Guten das noch stets das Böse schafft. Kriminalwissenschaftliche Essays zu Ehren von Herbert Jäger, Frankfurt a. M., 1993, pp. 268 y ss. 56 Gössell, La obtención del Derecho Penal (Strafrechtsgewinnung), traducción de José Domínguez, versión publicada por Enrique Cury. 57 Gössell, La obtención del Derecho Penal (Strafrechtsgewinnung), cit. 55

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lucionados, tarea ésta en que han fracasado los esfuerzos de la dogmática58. Entre estos problemas pendientes de solución satisfactoria, pueden citarse, entre otros, la anticipación de la tutela penal, la culpabilidad, los delitos de omisión, el error de prohibición, los delitos de peligro abstracto, la responsabilidad penal de las personas jurídicas. No obstante, el denominado discurso penal de la modernidad, dirigido claramente y sin ambages al objetivo de despedir en su sepultura al Derecho Penal clásico, marcado por esenciales e inclaudicables limitaciones, protectoras del individuo frente a la coerción estatal, como las de intervención mínima, última ratio y subsidiariedad, no detiene su crítica en la superficie de determinados temas puntuales. Las nuevas tendencias, aún cuando defiendan la necesidad del recurso punitivo, califican el discurso del Derecho Penal enraizado en el siglo XIX, heredero de Beccaría —y sistematizado a partir de Carrara y otras brillantes figuras que han enlucido nuestra ciencia— como irracional, falso e incoherente59. Se tiene la impresión, por cierto inquietante, de que realmente son los cimientos del edificio penal los que amenazan con ceder y provocar la ruina de la estructura jurídico-penal que ha subsistido por más de dos siglos. En 1961, Lang Hinrichsen, refiriéndose al fenómeno que posteriormente se denominaría la crisis de la culpabilidad, después de afirmar que la doctrina de la culpabilidad había llegado, fruto del reconocimiento de la 58

Künsemüller, ¿Tiene futuro el “bueno, viejo y decente Derecho Penal liberal”?, en Nuevas Tendencias del Derecho, Lexis Nexis, 2004, p. 27 y recopilado en Derecho Penal y Política Criminal Compilación de Artículos, Abeledo Perrot Legal Publishing Chile Thomson Reuters, 2012, p. 127. 59 Künsemüller, ¿Tiene futuro el “bueno, viejo y decente Derecho Penal liberal”?, en Nuevas Tendencias del Derecho, cit., p. 28.

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teoría normativa, a una depuración sustancial, reconoce el surgimiento, tanto en la dogmática como en la jurisprudencia, de corrientes que, de obtener una acogida general traerían como consecuencia, una desfiguración o un abandono parcial de la idea de culpabilidad60. En su conocida sentencia de 1952, recaída en un caso de error de prohibición, que representa un hito esencial no sólo en la historia del moderno Derecho Penal germano, sino en el desarrollo del concepto de culpabilidad61, el Bundesgerichthof alemán había declarado que con el juicio de desvalor de la culpabilidad se le reprocha al autor que no se haya comportado conforme a Derecho, que se haya decidido por lo que es contrario a Derecho, aun cuando hubiese podido comportarse conforme a Derecho, decidirse en favor del Derecho. La razón interna del reproche de culpabilidad está en que el ser humano está constituido para autodeterminarse libre, responsable y moralmente; por ello es capaz de decidirse por el Derecho y en contra de lo antijurídico, de adecuar su comportamiento a las exigencias de las normas del deber jurídico y de evitar lo que se haya prohibido por el Derecho62. El Tribunal Federal Constitucional germano declaró en 1966: Con la pena, también con la sanción administrativa, se le imputa y se le reprocha al autor una infracción al Derecho. Tal reproche jurídico-penal, sin embargo, presupone la reprochabilidad, esto es, la culpabilidad jurídico-penal. Si esto no fuese así, la pena sería una mera retribución de un suceso del que el afectado no es responsable y sería incompatible con los principios del Estado de Derecho. Por consiguiente, la pu60



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Lang Hinrichsen, Acerca de la crisis del pensamiento de culpabilidad en el Derecho Penal, en ZStW, 73, Band, 1961, pp. 210 y ss. (la traducción es nuestra). BGHSt, 194, NJW, 1952, p. 593. Künsemüller, Culpabilidad y Pena, 2ª edición, cit., p. 170.

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nición jurídico-penal o de carácter similar de un hecho sin que haya culpabilidad del autor es contraria al Estado de Derecho y lesiona al afectado en su derecho fundamental emergente del artículo 1.1. de la Ley Fundamental63. Esta norma superior establece que La dignidad del hombre es intocable. Estimarla y protegerla es obligación de todo poder estatal. Muchos años han transcurrido desde que Gimbernat sometiera a la consideración de sus pares la interrogante ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?, como corolario de su tesis que postuló el total abandono de la culpabilidad como fundamento y medida de la pena, por ser empíricamente indemostrable en cuanto reproche personal y su reemplazo por consideraciones eminentemente preventistas64. La denominada crisis de la culpabilidad, conocida también como el adiós a Kant y Hegel, cuyos mayores y notorios síntomas comienzan a advertirse a fines de la década de 1960, con el Proyecto Alternativo de Código Penal Alemán (1966) se vincula estrechamente con un trascendental cambio, que primero se sitúa en ese núcleo central que representa la noción de culpabilidad y a poco andar excede los confines de la teoría del delito y de la pena, para poner en jaque, desde una perspectiva político-criminal de marcado signo preventivo, (sobre todo, el fundamento, medida y fines de la pena) el rol social y la legitimidad misma del Derecho Penal como ordenamiento normativo de control social65. El estado de catástrofe, en cuanto situación dificultosa o complicada en que se hallaría la culpabilidad, proyecta en verdad algo mucho más profundo y perturbador que el mero reemplazo de la culpabilidad, entendida como reprocha63

BverfGE 20, 323/331. Gimbernat, ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal?, en Estudios de Derecho Penal, Civitas, 1981, pp. 107 y ss. 65 Künsemüller, Culpabilidad y Pena, 2ª edición, cit., pp. 81-82. 64

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bilidad, reconocida desde hace dos siglos por el Derecho Penal clásico como fundamento y límite de la sanción punitiva. La crisis, la situación dificultosa o complicada, que hace dudar de su continuación, modificación o cese, no se reduce sólo a la culpabilidad, sino que se irradia al mismo ius puniendi que reconoce precisamente como un pilar legitimador insustituible a la culpabilidad, a la reprochabilidad individual por la conducta antijurídica de quien pudo en la situación concreta optar por otro comportamiento y se decidió en contra del Derecho. Desde 1960 en adelante, los ataques al Derecho Penal culpabilístico —el que concibe al hombre como persona—66 cuya primera bandera de lucha es el fracaso de la culpabilidad para fundamentar y limitar la pena, han avanzado con singular fuerza y empuje, sobrepasando con creces el debate en torno a dicho tema específico, para situarse en el centro neurálgico de una nueva controversia, de contornos mucho más amplios, que postula el reexamen y, eventualmente, la reformulación de los cimientos del edificio dogmático aludido por Gössell, que amenazaría ruina67. La literatura aparecida en las últimas cuatro décadas informa de una disputa cuya intensidad ha crecido día a día, entre el denominado Derecho penal clásico o liberal y el que sus defensores llaman nuevo Derecho Penal, propio de lo moderna sociedad post-industrial, que suele ser caracterizado como Derecho Penal de la sociedad del riesgo o Derecho Penal de la seguridad, denominaciones éstas mediante las cuales se busca vincular a este ordenamiento penal y, por ende, a la dogmática y sobre todo, a la Política Criminal, con los acuciantes requerimientos de 66



Zaffaroni, Manual de Derecho Penal, Parte General, Ediar, 1979, p. 44. 67 Künsemüller, ¿Tiene futuro el “bueno, viejo y decente Derecho Penal liberal”?, en Nuevas Tendencias del Derecho, cit., p. 28.

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protección de la ley penal reclamados por la satisfacción de las necesidades surgidas de las complejas relaciones individuo-Estado que caracterizan al colectivo social de nuestro tiempo68. Los ciudadanos tienen cada día menos interés en que el Estado guarde sus armas y sus conocimientos específicos para defender su libertad. Antes bien, los ciudadanos apuestan cada vez más por la fuerza estatal a la hora de luchar contra los peligros de la vida y el resquebrajamiento de la norma. Los ciudadanos requieren del Estado, de forma exigente y a veces amenazante, el uso de la fuerza: el Estado tiene que protegerlos y asegurar su seguridad69. La expresión cambio libertad por seguridad es la que a juicio de Hassemer describe certeramente la actitud cada vez más extendida de los ciudadanos en relación con los derechos fundamentales70. En su pequeño (de formato) pero gran (por el contenido) libro intitulado ¿Adónde va el Derecho Penal?, Quintero Olivares nos habla de la turbulencia —entendida como situación permanente de conflicto o insatisfacción social o tensión entre sentimientos irreconciliables— constante que rodea todo lo que se relaciona con el problema penal y que puede trasladarse al ideal de justicia71. Nos explica el penalista hispano que en la historia del Derecho Penal, y de la imagen de los temas diversos

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Künsemüller, ¿Tiene futuro…?, cit., p. 28. Hassemer, Persona, Mundo y Responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho Penal, traducción de Francisco Muñoz Conde y María del Mar Díaz Pita, Editorial Temis, 1999, p. 154. 70 Hassemer, Persona, Mundo y Responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho Penal, cit., p. 154. 71 Quintero Olivares, ¿Adónde va el Derecho Penal?, Reflexiones sobre las leyes y los penalistas españoles, Thomson Civitas, 2004. 69

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que con él se relacionan, es cierto que nunca ha habido un momento de plenitud positiva, sino que, en el mejor de los casos, el sistema penal se ha considerado más o menos eficaz y más o menos respetable, valoración y calificación que de paso se otorga a los que lo aplican, como jueces, abogados o fiscales, y a los que mejor o peor lo enseñan. Esto se puede resumir en una idea muy simple: para un penalista la insatisfacción ha de ser su estado de ánimo natural. Las razones son tantas que en verdad se puede decir que la explicación última se comprende cuando se reconoce que el problema penal pertenece a la vez al derecho penal, a la filosofía del derecho, a la filosofía, a la sociología, y a la política. La turbulencia aparece ligada estrechamente a la historia de Europa y es difícil, por no decir imposible, encontrar una sola época de la historia del continente en la que gobernantes, pensadores, ciudadanos, ideologías, religiones, proclamas políticas, no hayan colocado a la Justicia en el centro de sus objetivos o en la causa última de todos sus actos. La justicia penal y con ella, arrastrado el Derecho Penal, no gozan de reconocimiento, antes lo contrario pero eso no ha de extrañar, ni preocupar, pues esa es su situación natural72. La decepción de los ciudadanos ante el Derecho Penal de nuestro tiempo es recogida en importantes trabajos colectivos, como por ejemplo, el dirigido por Romeo Casabona, versión alemana y versión española, sobre La insostenible situación del Derecho Penal73. Esta llamada crisis, que ya ha dado lugar a bibliotecas enteras y aparece como un fenómeno nuevo, sin serlo realmente, no deriva de la convicción de que es preciso someter a cons72



73

Quintero Olivares, ¿Adónde va el Derecho Penal?, cit., pp. 17-19. Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt (Ed.) Área de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra (ed. española), Editorial Comares, Granada, 2000.

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tante análisis el ejercicio del ius puniendi para resolver sobre su posible limitación, lo que ha constituido la idea rectora de la comprensión del Derecho Penal ilustrado por parte de los penalistas. Por el contrario, se trata precisamente de una crisis derivada de la tensión expansiva a que se está sometiendo al Derecho Penal para que éste se encuentre supuestamente en condiciones de afrontar con éxito y de forma expeditiva la misión de lucha contra una criminalidad cuyo incremento en cantidad y dañosidad se afirma74. No cabe duda que desde hace un período de tiempo más que suficiente para generar interés y preocupación que se vuelca en incontables escritos, nuestra disciplina se ha visto enfrentada —y lo continúa siendo— a un gran descrédito social, el ciudadano no confía en las instituciones representativas del ius puniendi estatal, sea en su aspecto sustantivo, adjetivo o ejecutivo. En el Derecho Penal surgido de la Ilustración aparece como misión esencial el cumplimiento de una finalidad defensiva-garantística, se trata de poner coto a la arbitrariedad del poder absoluto y establecer desde bases de legitimidad democrática —demo-liberales—75 los presupuestos formales y materiales de la injerencia del poder punitivo en la sociedad. La doble función del Derecho Penal —protectora preventiva y garantística— ha sido reconocida cada vez más ampliamente por la doctrina contemporánea. El más destacado adalid del Derecho Penal mínimo, Ferrajoli, sostiene que la pena no sirve únicamente para prevenir los injustos delitos, sino también los injustos castigos, no tutela solamente a la perso74



Silva Sánchez, Prólogo a la edición española de la obra La insostenible situación del Derecho Penal, Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt, Área de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra, Editorial Comares, Granada, 2000, pp. XI-XII. 75 Agudelo, Estudio Preliminar, De los Delitos y las Penas, cit., pp. XXXV y ss.

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na ofendida con el delito, del mismo modo protege al infractor de las reacciones sociales informales, públicas o privadas. En esta perspectiva, la pena mínima necesaria, única proclamada como legítima por la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano, no es únicamente un medio, es ella misma un fin, el de la minimización de la reacción violenta contra el delito. Viene al caso recordar que Von Liszt denominó al Derecho Penal la Carta Magna del delincuente. En y con el sistema penal llamado clásico, de nítidas bases y precisos límites normativos —por ejemplo, los principios de legalidad, extrema ratio y culpabilidad— han laborado todas las generaciones de penalistas —incluidas las de quienes lo han atacado— sobre todo desde comienzos del siglo XX, con la difusión de la teoría del delito de Beling, perfeccionada posteriormente por tantas brillantes figuras de nuestra ciencia, que en pocos años ha tenido que lamentar últimamente en nuestro país, la pérdida de maestros tan destacados como Eduardo Novoa, Julio Zenteno, Manuel De Rivacoba, Tito Solari, Sergio Yáñez, Juan Bustos, Sergio Politoff, Francisco Grisolía, Enrique Cury, cada uno de los cuales, en su ámbito propio y con sus caracteres personales, estampó su sello en el desarrollo del Derecho Penal chileno. Sin perjuicio que los afanes irrealizables de las tendencias abolicionistas, caracterizadas con razón como utopía regresiva76, han fracasado hasta ahora, no cabe duda que la nave del ius puniendi se abre paso hace tiempo en un mar embravecido, agitado por fuertes vientos indiciarios de tormenta, que han sido impulsados y soplan desde el interior del propio Derecho Penal. El concepto crisis ha encontrado hace ya largo tiempo un lugar

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Ferrajoli, El derecho penal mínimo, en Poder y Control, Nro. 0, 1986, p. 43.

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de privilegio en el lenguaje penal y político criminal y aplicable al irrenunciable sistema normativo de control social formal, es fuente, por una parte, de profundas inquietudes y crecientes dudas sobre lo existente y, por la otra, de diversas propuestas orientadas a la creación de un Derecho Penal que se distancie notoriamente del bueno, viejo, liberal y decente Derecho Penal nuclear y que acaso termine por desplazarlo totalmente. La afirmación de que el sistema penal de base clásica o liberal se halla en crisis, en una situación insostenible, se ha convertido desde hace varias décadas en un auténtico lugar común de nuestra literatura especializada y por ello, en objeto de especial atención por parte de los autores; sólo algunos de ellos se citan al pie de esta página77. 77



Silva Sánchez, La expansión del Derecho Penal, 1ª edición, Civitas, 1999; La insostenible situación del Derecho Penal, Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt, edición española, Editorial Comares, 2000; Kindhäuser, Sicherheitsstrafrecht. Gefahren des Strafrechts in der Risikogesellschaft, Universitas 3/1993; Seelmann, Risikostrafrecht, KritV, 4, 1992; Mendoza Buergo, El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, Civitas, 2001; Prittwitz, Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminapolitik in der Risikogesellschaft, Frankfurt a. M., 1993; Funktionalisierung des Strafrechts, StV 1991; Pérez del Valle, Sociedad de riesgos y reforma penal, en Poder Judicial 43-44, 1996; Muñoz Conde, El “moderno” Derecho Penal en el nuevo Código Penal, Principios y tendencias, en La Ley N° 3, 1996; Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge, Heidelberg, 1990; Límites al control penal de los riesgos sociales (una perspectiva crítica ante el Derecho Penal en peligro), en ADPCP, 1993; Sánchez, El moderno Derecho Penal y la anticipación de la tutela penal, Secretariado de Publicaciones e Intercambio científico, Universidad de Valladolid, 1999; Künsemüller, Sociedad del riesgo y Derecho penal ad-hoc, en Revista de Derecho, Criminología y Ciencias Penales, Instituto de Criminología, Universidad San Sebastián, Nro. 2, 2002, recopilado en Derecho Penal y Política Criminal Compilación de Artículos, cit, pp. 95 y ss.; ¿Tiene futuro el “bueno, viejo y decente Derecho Penal liberal”?, cit.; Política Criminal: ¿Quo Vadis?, en Contribuciones críticas al siste-

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La crisis ha sido calificada por Silva Sánchez como un estado connatural al Derecho Penal, en cuanto conjunto normativo o, como mínimo, resulta, desde luego inmanente al Derecho Penal moderno, surgido de la Ilustración y plasmado en los primeros Estados de Derecho. El mismo autor estima que es inevitable que la institucionalidad a través de la cual se canalizan las pretensiones punitivas de la sociedad no alcance nunca una cómoda estabilidad, sino que se mantenga permanentemente en una situación provisional. La coyuntura en que se mueve el Derecho Penal en los últimos diez años es —a juicio del penalista hispano— una de las más graves, pues compromete los rasgos definitorios de su propia identidad78. Esto se puede resumir en la simple idea de que para un penalista la insatisfacción ha de ser su estado de ánimo natural. Las razones son tantas que en verdad se puede decir que la explicación última se comprende cuando se reconoce que el problema penal pertenece a la vez al Derecho Penal, a la Filosofía del Derecho, a la filosofía, a la sociología, a la política79. La conclusión que se puede trazar, teniendo en cuenta que la turbulencia constante que rodea todo lo relacionado con el problema penal, puede referirse al ideal de justicia, es —aunque sea una reflexión muy simple, casi frívola— que la justicia penal y con ella, arrastrado, el Derecho Penal, no gozan de reconocimiento, antes lo contrario, pero eso no ha de extrañar ni preocupar pues esa es su situación natural. Lo preocupante no es ya sólo el escepticismo con el que

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ma penal de la post-modernidad, In memoriam a Eduardo Novoa Monreal, Universidad Central, 2007; Carbonell - Orts, Un Derecho Penal contra el pluralismo y la libertad, en Estudios Penales en homenaje al profesor Cobo del Rosal, Editorial Dyckinson, 2005. Silva Sánchez, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, Bosch editor, 1992, p. 13; Prólogo a la edición española de La insostenible situación del Derecho Penal, cit., p. XII. Quintero Olivares, ¿Adónde va el Derecho Penal?, cit., p. 18.

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la ciudadanía contempla todo lo que se refiere al sistema penal, sino algo si no peor, la desmoralización que ha prendido en el ánimo de los penalistas, englobando en esta palabra a todos los que de un modo u otro se interesan por el problema penal. El descrédito se comunica desde la condición de penalista al propio sistema penal80. Las interrogantes acerca del futuro del Derecho Penal son tópico común en nuestros días. Entre quienes han planteado esta cuestión y razonado sobre ella y la posible respuesta, está Roxin, autor que advierte sobre lo plenamente justificada de la pregunta, dado que en ningún caso es tan cierta una respuesta afirmativa como en otros órdenes culturales, pues ciertamente el Derecho Penal es una institución social muy importante, que asegura la paz en el seno del Estado y una mínima justa distribución de bienes. Así proporciona al individuo el presupuesto para el libre desarrollo de la personalidad que pertenece a lo esencial de un Estado social de Derecho81. El maestro germano puntualiza que, a la inversa de lo que ocurre en otras tendencias culturales, como la literatura, el arte o la música y también en numerosas ciencias, como la arqueología y la medicina, que portan su valor en sí mismas y apenas necesitan de justificación alguna, de tal forma que todo el mundo apostaría por su futuro, esto es distinto en el Derecho Penal, no todo el mundo apostaría por su futuro; incluso, quienes le desean y profetizan un largo futuro deberán reconocer que la justicia penal es quizás, en cierta medida, un mal necesario y por ello requerible, pero en todo caso es un mal. Muchos ciudadanos, no siempre culpables, se ven sometidos a medidas de persecución extremadamente 80

Quintero Olivares, ¿Adónde va el Derecho Penal?, cit., pp. 18-21. Roxin, ¿Tiene futuro el Derecho Penal?, en Poder Judicial Nro. 49, pp. 373 y ss.

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graves, social y psíquicamente; la estigmatización de los condenados conduce a reclasificaciones y marginaciones sociales, que no pueden ser deseadas en un estado social de Derecho que tienda a la integración y a la evitación de la discriminación82. Tal parece que el sistema penal, a pesar de ser una institución social muy importante, por emplear para la obtención de sus fines un instrumento que es, en esencia, un mal que lesiona bienes jurídicos fundamentales —una amarga necesidad en una sociedad de seres imperfectos como los hombres—83 y provoca muchos sufrimientos, necesita obtener permanentemente una justificación de su intervención coactiva en la vida social, tanto en el presente, como en el futuro. Ese carácter de mal no desaparece, por mucho que procuremos limitar y contener el ius puniendi estatal, caracterizándolo como fragmentario y subsidiario y sometiéndolo al imperio de principios cardinales como intervención penal mínima, lesividad y extrema ratio84. De estas constataciones deduce Roxin, que podría ser preferible para la sociedad que los resultados atribuibles al sistema penal se pudiesen lograr de una forma pactada socialmente y menos aflictiva para el individuo. El Derecho Penal se presenta entonces, como una institución necesaria y por ello establecida históricamente en una sociedad poco desarrollada, pero una institución que se ha de superar… que gozaría de un largo pasado pero ya no tendría ningún futuro. Estas ideas cuentan en realidad con una larga tradición en el ámbito del Derecho Penal, como lo demuestra el pensamiento de Radbruch, quien en la primera mitad del siglo XX, auguraba que la evolución del Derecho Penal superaría un día al Derecho Penal y 82

Roxin, ¿Tiene futuro el Derecho Penal?, cit., pp. 373 y ss. Proyecto Alternativo de Código Penal Alemán, 1966. 84 Künsemüller, Política Criminal: ¿Quo Vadis?, cit., pp. 199-200. 83

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llevaría a un derecho preventivo y corrector, que sería mejor, también más inteligente y más humano que el Derecho Penal85. Ya ha dejado de ser nueva la preocupación que ronda al pensamiento penal, acerca de si será sostenible y podrá realmente mantenerse en sus actuales condiciones y dentro de las fronteras del estado social de Derecho ese sistema penal liberal, limitado, sometido a formalismos, controles y contrapesos, erigidos en protección de los derechos ciudadanos fundamentales frente al poder punitivo estatal86. El examen de la doctrina, que se divulga principalmente a través de las publicaciones de quienes buscan difundir sus ideas en materias de Derecho Penal y Política Criminal, nos transforma en testigos presenciales del surgimiento y desarrollo —con gran empuje y creciente adhesión— de un denominado Derecho Penal nuevo, Derecho Penal ad-hoc para la moderna sociedad actual, sociedad del riesgo, de la inseguridad, un Derecho Penal claramente expansivo, que tiende —peligrosamente, a nuestro juicio— a apartarse cada vez más, invocando razones de eficiencia, de los principios cardinales o capitales87, de especial significación para un ordenamiento penal respetuoso de la dignidad humana, ya que tienen un sentido y valor intemporal88. Frente a las nuevas tendencias, inspiradoras de numerosa legislación penal sustantiva y adjetiva reciente, que pretende romper con el ius puniendi surgido del Iluminismo, cabe preguntarse, por una parte, si este nuevo 85

Roxin, ¿Tiene futuro el Derecho Penal?, cit., pp. 373 y ss. Künsemüller, Política Criminal: ¿Quo Vadis?, cit., p. 200. 87 De Rivacoba, Introducción al estudio de los principios cardinales del Derecho Penal, en RDJ, T. XCV, Nro. 3, 1998, pp. 103 y ss. 88 De Rivacoba, Introducción al estudio de los principios cardinales del Derecho Penal, cit., p. 106. 86

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ordenamiento punitivo logrará ser realmente mejor, más inteligente y más humano que el Derecho Penal clásico y, por la otra, si podrá operar y producir los frutos sociales que promete, reunidos bajo la noción de eficiencia, de tan equívoca significación cuando se trata del derecho de castigar, que significa lesionar bienes jurídicos protegidos (incluida su exterminación) para proteger otros bienes jurídicos, sin violentar los irrenunciables principios y límites del Estado social y democrático de Derecho. La tensión entre el Derecho Penal clásico —el bueno, viejo, liberal y decente Derecho Penal nuclear— y el Derecho Penal nuevo, que se alza como imprescindible herramienta normativa para enfrentar los conflictos sociales de la modernidad, es una realidad indesmentible. No son pocos los que están convencidos que la sociedad post-industrial, caracterizada por el incremento de riesgos tecnológicos cuyos actores son seres humanos, idóneos para menoscabar con gran intensidad importantes bienes jurídicos, requiere de un sistema penal distinto del clásico, que, a fin de asegurar la eficiencia requiere liberarse de los formalismos y las ataduras garantistas y ser más flexible, menos rígido, menos lento, en fin, adaptable al actual estado de desarrollo de la sociedad moderna, que clama amparo frente a la inseguridad. Hay que obtener resultados que demuestren a la ciudadanía, a través de los medios de comunicación, la eficacia del orden penal, su aptitud para asegurarle tranquilidad y seguridad, control y derrota de los delitos y sus responsables. Aquí viene a cuento la Política Criminal tantas veces esgrimida en estos tiempos —que no por insistente es menos errada— consistente en proponer la elevación, sea por vía directa o indirecta, de las penas asignadas a ciertos delitos de mayor ocurrencia. Olvidan las autoridades que formulan estas proposiciones y los juristas que las apoyan, la sabia reflexión de Becca-

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ría sobre la suavidad de las penas dirigida precisamente al legislador89. El Derecho Penal moderno, en cuanto modelo punitivo nuevo, que pretende apartarse a la mayor velocidad posible del clásico, aparece como un triunfo generado por la tensión entre dos demandas frecuentemente contrapuestas en el ámbito político criminal: por una parte, el Derecho Penal como instrumento principal para evitar el mayor número posible de comportamientos socialmente indeseables, por perturbadores de la pacífica convivencia y solucionar los conflictos sociales que actúan como causas de tales conductas y por la otra, atribuirle el carácter de intervención estatal subsidiaria y de extrema ratio, confrontación que no sólo se aleja cada día más de un punto de equilibrio surgido del consenso, sino que se intensifica y de manera especial, se divisa cada vez más difícil esperar su conciliación en el seno de las tendencias político-criminales que llevan la delantera, con un postulado tan fundamental y defendido desde hace siglos con especial vigor, como el de intervención penal mínima, que se ve enfrentado a supuestas necesidades de reinterpretación, hechas valer con gran entusiasmo, vinculadas a la opción contrapuesta, Derecho Penal máximo, prima ratio en vez de última ratio90. Es útil recordar las características que Hassemer asigna al Derecho Penal clásico: a. Sólo puede ser un hecho típico la lesión de la libertad asegurada en el contrato social. El bien jurídico tiene una función sistemática como criterio negativo para una criminalización legítima.

89

Beccaría, De los delitos y las penas, Capítulo XXVII. Künsemüller, Sociedad del riesgo y Derecho Penal ad-hoc, en Revista de Derecho, Criminología y Ciencias Penales, cit., pp. 110.

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b. Los límites de la renuncia a la libertad social deben ser absolutamente precisos e impenetrables. De aquí pueden extraerse principios contemporáneos, como la prohibición de la analogía in malam partem y el principio de taxatividad, que adquiere especial significado. c. El Estado es una institución derivada de los ciudadanos y se debe funcionalizar su poder en aras de los derechos de los ciudadanos, precisamente, el poder del Estado, que más claramente se muestra en el Derecho Penal debe ser limitado y vinculado a los derechos de los individuos. Con ello se comprenden principios como in dubio pro reo, el derecho a la tutela judicial, el derecho a no incriminarse y a la defensa, los principios de proporcionalidad y subsidiariedad91. Para la doctrina llamada clásica, el Derecho Penal es un instrumento de la libertad ciudadana, debe controlarse, no independizarse. Debe ser el último recurso — última ratio— para solucionar problemas sociales. Pero las actuales tendencias, que sirven de soporte al denominado Derecho Penal moderno, postulan a la intervención penal como sola o prima ratio. Una corriente de escritores que sin duda va en alza, se hace cargo del vínculo entre la sociedad del riesgo (la sociedad actual) y la intervención en ella del Derecho Penal. A este respecto, hemos escrito sobre Sociedad del riesgo y Derecho Penal ad-hoc, conceptos socio-jurídicos que se unen para dar partida de nacimiento a una estrategia penal y político-criminal capaz de brindar —supuestamente— un tratamiento adecuado a las conductas criminosas surgidas en este nuevo escenario de actuación del control social formal estatal, cual es la sociedad de los riesgos —Risikogesellschaft— en la que, según describe

91

Hassemer, Rasgos y crisis del Derecho Penal moderno, en ADPCP, T. 45 fasc/mes 1, 1992, p. 238.

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Beck (quien utiliza este concepto) se desenvuelve actualmente la vida del hombre y en la que los peligros decididos y producidos socialmente exceden los límites de la seguridad. Junto a ello, la demanda de control del riesgo no se plantea aisladamente, sino de forma masiva. En la sociedad actual se producen dos importantes efectos entrelazados: por un lado, el aumento y la dispersión de las opciones y, por otro, el crecimiento y propagación de los riesgos92. Silva Sánchez describe muy claramente, y en la perspectiva que interesa al Derecho Penal y, más que nada, a la Política Criminal, las características de la sociedad actual, post-industrial. Por un lado, está la aparición de avances tecnológicos sin parangón en toda la historia de la humanidad, teniendo este extraordinario avance de la técnica directas repercusiones en un incremento del bienestar individual. De otro lado, se alzan las repercusiones negativas de ese gran desarrollo, entre las que resaltan los riesgos de procedencia humana, que amenazan importantes bienes jurídicos, ya no sólo en la forma de las clásicas agresiones individuales. En otras palabras, lo que gravita es el hecho de que buena parte de las amenazas a que los ciudadanos están expuestos provengan precisamente de decisiones que otros conciudadanos adoptan en el manejo de los avances técnicos, riesgos para el medio ambiente o para los consumidores o usuarios que derivan de las aplicaciones técnicas de los desarrollos en la biología, la genética, la energía nuclear, la informática, las comunicaciones93. Frente a estos nuevos riesgos, los afectados actuales y potenciales masivamente un control efectivo y palpable de las amenazas a que los ciudada92

Beck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere moderne, Frankfurt, 1986. 93 Silva Sánchez, La expansión… cit., pp. 17 y ss.

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nos están expuestos, control cuya realización se confía a un Derecho Penal caracterizado como expansivo, cuyas principales connotaciones son una tendencia claramente dominante de introducir nuevos tipos penales —lo que de por sí no es rechazable, siempre que sea necesario para la protección de determinados bienes jurídicos y se respeten los principios limitativos—, así como de agravar los existentes, reinterpretación de las garantías clásicas del Derecho Penal sustantivo y adjetivo, creación de nuevos bienes jurídicos, anticipación de la tutela penal, excesiva utilización de los delitos de peligro abstracto, flexibilización de las reglas de imputación, relativización de los principios jurídico-penales de garantía94. Como ejemplo de huida selectiva hacia el Derecho Penal, se menciona la Exposición de Motivos del Código Español de 1995, que alude a la existencia de una antinomia entre el principio de intervención mínima y las crecientes necesidades de tutela en una sociedad cada vez más compleja, antinomia que se resolvería en el texto, según el propio legislador, dando prudente acogida a nuevas formas de delincuencia, pero eliminando, a la vez, figuras delictivas que han perdido su razón de ser. En realidad, lo evidente era —como apunta Silva Sánchez— la acogida de nuevas formas de delincuencia y la agravación general de las penas imponibles a delitos ya existentes95. El esfuerzo por mantener la maquinaria pesada del Estado dentro de los límites racionales fijados por un ordenamiento de extrema ratio, acotado por los principios limitativos de legalidad, protección de bienes jurídicos, fragmentariedad, subsidiariedad, lesividad, culpa-

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Silva Sánchez, La expansión… cit., pp. 17-18. Silva Sánchez, ídem.

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bilidad, proporcionalidad y otros postulados cardinales, constitutivos hasta hace pocos años, de un patrimonio ideológico-penal sólidamente asentado y reconocido, se ve asediado por las tendencias que mediante una expansión del Derecho Penal, pretenden reemplazarlo totalmente o, al menos, someterlo a severas restricciones que sin duda alterarán su esencia, con graves consecuencias para los derechos de los individuos por la pérdida de garantías96. La expansión o globalización del Derecho Punitivo, con su relativización de los principios clásicos fundamentales, discurre por otros derroteros dogmáticos y político-criminales que deben ser examinados con atención y, a nuestro juicio, con cierto grado de preocupación, la que manifiesta directamente Rodríguez Mourullo: A nadie puede extrañar, a la vista de semejante panorama, que se acabe instalando también una flexibilización de los principios garantistas propios del Derecho Penal en un Estado de Derecho. Habría que flexibilizar la certeza, la seguridad jurídica, la igualdad ante la ley, los principios de responsabilidad personal según la propia culpabilidad, de proporcionalidad y, por supuesto, la presunción de inocencia, para permitir cuando resulte útil, la inversión de la carga de la prueba97. Los signos externos del incremento legislativo de la intervención penal en la sociedad son muchos y muy variados, propiciando —como apunta Prittwitz— la irritante percepción de la discrepancia entre un Derecho Penal que desde el punto de vista programático se de-

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Künsemüller, ¿Tiene futuro el “bueno, viejo y decente Derecho Penal liberal”?, en Nuevas Tendencias del Derecho, cit., p. 29. 97 Rodríguez Mourullo, Prólogo, El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, Mendoza Buergo, Civitas, 2001, p. 17.

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clara limitado y la realidad diaria de una política criminalizadora98. La sociedad del riesgo (Risikogesellschaft) presentada por Beck como modelo sociológico, representa un nuevo tipo macrosociológico de sociedad que determina una cambio de época desde la sociedad industrial, marcado, esencialmente, por las implicaciones negativas del desarrollo tecnológico y del sistema de producción y consumo, todo lo cual propicia la aparición de nuevos riesgos de gran magnitud, especialmente de origen tecnológico, que amenazan de forma masiva a los ciudadanos99. No se trata sólo de la ampliación cualitativa que lleva a definir nuevos comportamientos penalmente relevantes o del aumento puramente cuantitativo de la reacción punitiva, sino de un desarrollo que se produce en un contexto más amplio en el que destacan distintos rasgos que tienen en común su carácter expansivo y una inclinación a la anticipación de la intervención penal, auspiciada por crecientes demandas de seguridad, cuya satisfacción se cree poder obtener —únicamente— a través de una más amplia y más intensa protección penal y de la consecución, por estos medios, de mayor eficiencia en la respuesta penal100. Entre los aspectos más definitorios de lo que se ha dado en denominar sociedad del riesgo, la doctrina especializada destaca los siguientes: A. El cambio en el potencial de los peligros actuales en relación con los de épocas pasadas; la sociedad

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Prittwitz, en Vom unmöglichen Stand des Strafrechts, Frankfurt, 1995, pp. 387 y ss. 99 Beck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere moderne, cit. 100 Mendoza Buergo, El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, cit., p. 21.

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actual se caracteriza por la existencia de riesgos que a diferencia de los peligros que amenazan con desastres naturales o plagas de otras épocas, son artificiales, en el sentido que son producidos por la actividad del hombre y vinculados a una decisión de éste. La causa u origen de estos riesgos se ve en la decisión y en la actuación de individuos o instituciones. Estos riesgos no son sólo de una magnitud creciente frente a peligros naturales, sino que son de grandes dimensiones, es decir, amenazan a un número indeterminado y potencialmente enorme de personas, e incluso amenazan la existencia de la humanidad como tal, ya que al tratarse de grandes riesgos tecnológicos, ligados a la explotación y manejo de energía nuclear, de productos químicos, de recursos alimenticios, de riesgos ecológicos, o de los que pueda llevar consigo la tecnología genética, suponen posibilidades de autodestrucción colectiva. En esta realidad surge otra faceta propia de la sociedad actual, cual es la globalización de muchos de los fenómenos que en ella tienen lugar. B. La complejidad organizativa de las relaciones de responsabilidad es el segundo elemento caracterizador de la sociedad del riesgo, en cuanto la responsabilidad se ramifica o distribuye cada vez más a través de procesos en los que contribuyen muchas personas, a veces integradas en un sistema de división del trabajo, pero sin relación entre ellas. Esta interrelación o interacción de distintos procesos, con diversos grados de intervención humana y la complejidad de los mismos, es de tal envergadura que ha llegado a hablarse a este respecto de una irresponsabilidad organizada, en el sentido que, cuanto más compleja y perfeccionada es una organización, más intercambiable resulta el individuo y menor su sensación de responsabilidad, al considerar éste que su contribución al conjunto es sumamente reducida.

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C. Una creciente sensación de inseguridad subjetiva que experimentan los miembros de la sociedad del riesgo, aun cuando objetivamente vivan en especiales condiciones de seguridad y con independencia de la existencia de reales peligros101. La última característica indicada tiene una especial y directa vinculación con los requerimientos de un Derecho Penal de la seguridad, necesario para una sociedad nueva, distinta de aquella que vio nacer al Derecho Penal clásico. El tema de la inseguridad, como contrapartida de la seguridad, en cuanto elementos componentes y caracterizadores de la sociedad moderna, juega un rol muy significativo en la fundamentación de las crecientes demandas por más Derecho Penal. Beck postula que mientras que el ideal de la sociedad industrial era conseguir la igualdad, por el contrario, en la sociedad de riesgos el ideal es obtener la seguridad102. El binomio riesgo-inseguridad y, por tanto, la aversión al riesgo con la consiguiente aspiración a la seguridad, hace que los individuos reclamen de manera creciente al Estado la prevención frente al riesgo y la provisión de seguridad103. Aludiendo a la sensación social de inseguridad, Silva Sánchez apunta que nuestra sociedad puede definirse todavía mejor como la sociedad de la inseguridad (o la sociedad del miedo)… uno de los rasgos más significativos de las sociedades de la era postindustrial es la sensación general de inseguridad. La vivencia subjetiva de los riesgos, señala el mismo autor, es claramente superior a la propia existencia objetiva de los mismos,

101

Mendoza Buergo, El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, cit., pp. 225 y ss. 102 Beck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere moderne, cit. 103 Calliess, NJW, 1989, p. 1338.

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pudiendo afirmarse —de otro modo— que existe una elevadísima sensibilidad al riesgo104. Prittwitz, siguiendo al sociólogo Xaver Kaufmann, apunta que si bien es cierto que los hombres nunca habían vivido tan bien y tan seguros como ahora, lo cierto es que el miedo y la inseguridad se han constituido en el tema del siglo XX105 y, obviamente, también del siglo XXI. Vivimos y actuamos en una sociedad del riesgo, en la que éste puede que no se determine de forma exacta, pero se sabe que existe y que asume su propia necesidad. La sociedad actual vive en el riesgo106. Bajo el título Miedo al peligro y atrofia de las normas, Hassemer puntualiza que vivimos en una época en la que la seguridad se ha convertido en uno de los grandes temas. Incluso fuera de las campañas electorales no hay una causa común más defendida en este momento que la lucha contra la criminalidad y la defensa contra otros ataques a la seguridad ciudadana107. Para un sector de penalistas, la recepción del modelo teórico de la sociedad del riesgo como escenario de actuación del ius puniendi, trae consigo la específica tarea de dilucidar el modo en que el Derecho Penal podría abordar las transformaciones y nuevos problemas que tal modelo implica, en cuanto demandas planteadas al Estado, único titular del derecho de castigar. En tal virtud, la idea que ha de ser examinada críticamente es la 104

Silva Sánchez, La expansión…, cit., pp. 24-26. Prittwitz, Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur Krise von Strafrecht una Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft, Frankfurt, 1993, p. 73. 106 López Barja de Quiroga, El moderno Derecho penal para una sociedad de riesgos, en Poder Judicial Nro. 48, 1997, p. 294. 107 Hassemer, Persona, Mundo y Responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho Penal, cit., p. 148. 105

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de si el Derecho Penal puede ser un medio adecuado —y antes que eso necesario— para enfrentar, en la forma de un Derecho Penal distinto del clásico —Derecho Penal de la seguridad— los nuevos riesgos que acechan a la sociedad moderna. Pareciera que la primera interrogante sería si cabe hablar propiamente de un Derecho Penal de la sociedad del riesgo y proponerlo como sistema que deje atrás al que encuentra sus bases en el Iluminismo y cuya situación es insostenible, interrogante que ha encontrado respuesta afirmativa en varios autores108. Si la sociedad contemporánea, dominada por el temor a los peligros, tiene una necesidad elemental de minimizar la inseguridad y esta necesidad se traduce en la tendencia a contener, con las armas del Derecho Penal, la formación de peligros no consentidos en una etapa muy temprana de su desarrollo, excluyendo, mediante una anticipación de la tutela penal, determinadas clases de comportamientos que podrían ser iniciadores de peligros, el concepto sociedad del riesgo podría servir como clave para el entendimiento de un Derecho Penal que se encarga del tratamiento de peligros e inseguridades subjetivas109. Frehsee sostiene que el Derecho Penal del riesgo es una creación conceptual crítica, con la que se designaría una forma de desarrollo y un conjunto de modificaciones estructurales a través de las cuales el Derecho Penal se ha adaptado al fenómeno de la sociedad del riesgo110. Un ámbito preferente del Derecho Penal moderno estaría constituido por un grupo de tipos delictivos con un contenido de lo injusto relativamente homogéneo, en virtud de que en todos ellos se trataría de la realización de conductas que representarían, como máxi108

Vid. Hilgendorf, NStZ, 1993, p. 12. Künsemüller, Sociedad del riesgo y Derecho Penal ad-hoc, en Revista de Derecho, Criminología y Ciencias Penales, cit., pp. 113-114. 110 Frehsee, StV, 1991, p. 227. 109

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mo, un simple peligro abstracto para bienes jurídicos, especialmente individuales. Para un sector de la doctrina, este ámbito particular del Derecho Penal moderno sería consecuencia del modo político en que el Estado del presente resuelve afrontar los conflictos sociales característicos de la dinámica de la sociedad moderna, a la que comprende y explica como una sociedad de riesgos. El Derecho Penal moderno sería uno propio y característico de la sociedad de riesgos. El control, la prevención y la gestión de riesgos generales se ven como tareas que debe asumir el Estado y que este asume efectivamente de modo relevante y que, para su realización, el legislador recurre al tipo penal de peligro abstracto, como instrumento técnico adecuado por excelencia. Por ello, el Derecho Penal moderno, o una parte considerable del mismo, se denomina Derecho Penal del riesgo111. La realidad propia de la dinámica de la moderna sociedad — marcada por la existencia de nuevos riesgos de grandes dimensiones, fruto del desarrollo y del progreso científico, tecnológico, industrial y económico, reconducibles a decisiones y actividades humanas, con indeterminación del número de personas potencialmente amenazadas— permitiría comprender a esta como una sociedad de objetiva inseguridad, dimensión objetiva que al combinarse con la subjetiva de la inseguridad sentida por los ciudadanos, daría lugar, finalmente, a una situación de sensación general de inseguridad, que llevaría a que la sociedad exija seguridad al Estado, y a que este responda a tal exigencia, por medio del recurso del Derecho Penal y la criminalización de comportamientos que tienen lugar en los

111

Gracia Martín, ¿Qué es modernización del Derecho Penal?, en Derecho Penal Contemporáneo, N° 12, julio-septiembre, 2005, p. 134.

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nuevos ámbitos de riesgo112. Por ende, este nuevo Derecho Penal es un orden jurídico creado ex profeso por y para las exigencias del actual modelo social, que le imponen apartarse de ciertos principios limitativos clásicos —por arcaicos— y relativizar las garantías derivadas de ellos. En realidad, el aspecto crucial no es tanto la razón del surgimiento de este nuevo Derecho Penal de la seguridad, sino, más bien, cuáles son las consecuencias que para el propio Derecho Penal (liberal) conlleva una tal orientación desde y hacia los riesgos y hasta qué punto éstas pueden originar una auténtica crisis para el Derecho Penal y la Política Criminal113. Quienes se ocupan de esta potencial crisis llaman la atención sobre ello y, advirtiendo que los riesgos del Derecho Penal del riesgo para la función de garantía del Derecho Penal son inmensos, recomiendan, por una parte, dejar de lado el Derecho Penal del riesgo, pero no olvidar los riesgos de nuestra sociedad y, por la otra, reflexionar acerca de las alternativas de control social y regulación más allá del Derecho Penal, protegiendo a este ordenamiento como última ratio del control social114. La pretensión de atribuirle al Derecho Penal un nuevo rol como medio prominente del control global (Grossteurung) contribuye ciertamente a la crisis mencionada, ya que la dimensión de los riesgos a controlar refuerza el recurso al Derecho Penal y encubre dudas sobre la efectividad y legitimidad del empleo del mismo115. Zaffaroni se encarga de resaltar el origen antiliberal del Derecho Penal del riesgo, al cual se pretende legitimar

112

Gracia Martín, ¿Qué es modernización del Derecho Penal?, cit., pp. 135-136. 113 Prittwitz, Strafrecht und Risiko, cit., pp. 28 y ss. 114 Herzog, Algunos riesgos del Derecho Penal del riesgo, en Revista Penal Nro. 4, 1999, pp. 54 y ss. 115 Prittwitz, Strafrecht und Risiko, cit., pp. 28 y ss.

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ahora, aduciendo que cuando la sociedad se alarma es necesario hacer leyes penales, como se hizo siempre que se invocó una emergencia, sólo que ahora en relación a los riesgos. Su punto de vista es que la teoría que legitima el Derecho Penal del riesgo desemboca en un estado preventista, que ahoga al estado de Derecho, no teniendo este derecho otra eficacia que la de calmar a la opinión pública, esto es, un efecto puramente simbólico, con lo cual se termina en un Derecho Penal de riesgo simbólico, los riesgos no son neutralizados, se le hace creer a la gente que ya no existen, se calma la ansiedad, o más claramente, se miente dando lugar a un Derecho Penal promocional, que acaba convirtiéndose en un mero difusor de ideología116. Para sus críticos, el Derecho Penal moderno tendría también, en el orden del funcionamiento real, unos costos que sólo pueden ser evaluados desfavorablemente. En una contemplación global, este ordenamiento se caracterizaría porque la función real que estaría cumpliendo no sería la instrumental de protección de bienes jurídicos que le corresponde propiamente y por la que se legitima el Derecho Penal —ni siquiera cumpliría efectivamente las funciones que motivan la expansión: proporcionar seguridad a la sociedad y promocionar o gestionar los nuevos intereses de la sociedad— sino una función predominantemente simbólica. Para la crítica, Derecho Penal moderno, en general, es sinónimo de Derecho Penal simbólico, ya que el legislador, a sabiendas de la incapacidad instrumental del Derecho Penal de prestar eficazmente a la sociedad y sus integrantes la seguridad que demandan al Estado ante la amenaza de nuevos riesgos, recurre al Derecho Penal aún conociendo su incapacidad para resolver eficazmente los nuevos conflictos, mediante la 116

Zaffaroni, Derecho Penal, Parte General, 2ª edición, Cap. I, Ediar, 2002, pp. 3 y ss.

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creación de nuevos tipos penales incluso de imposible aplicación; todo esto dirigido al único fin de producir el efecto meramente aparente —simbólico— que, con la criminalización de los comportamientos conectados a los nuevos riesgos, da al problema la solución eficaz que se reclama117. Los requerimientos de seguridad — que significan, básicamente, expansión del sistema punitivo, más Derecho Penal, mayor intervención del ius puniendi en las esferas de libertad ciudadana— son recibidos, interpretados, administrados y servidos por el poder político como justificación para la creación de un Derecho Penal esencialmente reactivo y efectista, que persigue un efecto meramente simbólico, difundir la ilusión general de real y pronta solución a las demandas de seguridad y tranquilidad que golpean las puertas del Estado, titular exclusivo del ius puniendi. Lo que se presenta como aparente solución del problema por parte del legislador promete efectividad, pero no la consigue, la intervención penal no aporta lo que promete. Esto se ha interpretado en el sentido de que se trata de un Derecho Penal no tanto orientado a la protección real de los bienes jurídicos, sino a conseguir fines políticos más amplios, como satisfacer una necesidad de intervención y respuesta118. La situación en comento da cuenta de la crisis de una Política Criminal orientada sólo a las consecuencias, que convierte al Derecho Penal en un instrumento político en el que a través de delitos de peligro abstracto se protegen bienes jurídicos universales difusos. Este sería — de acuerdo a la percepción de Hassemer— el paradigma que se corresponde con la imagen de la sociedad del

117

Gracia Martín, ¿Qué es modernización del Derecho Penal?, cit., pp. 175-176. 118 Mendoza Buergo, El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, cit., p. 55.

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riesgo y la inseguridad global que la caracteriza119. Se propone adoptar una Política Criminal simbólica, que ha de construir una legislación penal con efectos simbólicos en sentido negativo, en la que predominen las funciones latentes sobre las manifiestas, en la que el déficit de ejecución se trata de cubrir con una falsa apariencia de efectividad e instrumentalidad120. Tocora nos habla de un ilusionismo penal, encaminado a superar una situación al borde del colapso o de crisis efectiva. Este movimiento actúa más que nada en el mundo de la imagen o de la apariencia, que persigue, sobre todo, dar la ilusión de acción para calmar los espíritus, contener la ira y la indignación social121. Noll advirtió en su obra Gesetzgebungslehre que leyes con un carácter exclusivamente simbólico no son excesivamente infrecuentes122. En el fenómeno del Derecho Penal simbólico vinculado a los efectos reales de las leyes penales, se trata de una oposición entre realidad y apariencia entre manifiesto y latente, entre lo verdaderamente querido y lo otramente aplicado. Simbólico se asocia con engaño, tanto en sentido transitivo como reflexivo123. Existe una falsa apariencia de efectividad e instrumentalidad, mediante el predominio de la ilusión penal, desde que la Política Criminal, persigue controlar el riesgo, configurar el futuro y no puede enfrentar de otro

119

Hassemer, Derecho Penal simbólico y protección de bienes jurídicos, en Pena y Estado, Editorial ConoSur, 1995, p. 36. 120 Hassemer, Derecho Penal simbólico y protección de bienes jurídicos, cit., p. 30. 121 Tocora, Política Criminal contemporánea, Temis, 1997, pp. 17 y ss. 122 Noll, Gesetzgebungslehre, 1973, p. 157. 123 Hassemer, Derecho Penal simbólico y protección de bienes jurídicos, cit., p. 28.

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modo los peligros de la modernización, motivo por el cual reacciona situando a los delitos de peligro abstracto en el primero —prima donna— y más anticipado lugar de su arsenal jurídico-penal. Interpreta muy bien la realidad legislativa Hassemer, cuando señala que un Derecho Penal simbólico que cede sus funciones manifiestas en favor de las latentes traiciona los principios de un Derecho Penal liberal, especialmente el principio de protección de bienes jurídicos y mina la confianza de la población en la Administración de Justicia124. Un Derecho Penal que en muchos de sus ámbitos tenga tan solo un efecto simbólico no será capaz a la larga de cumplir con su tarea ni en estas ni en otras materias, pues habrá perdido toda su credibilidad125. Urge recortar la desmesura alcanzada por la función simbólica, reivindicando conceptos estrictos de bienes jurídicos. Si ello no se logra el Derecho Penal será, como viene siendo, un mero difusor de ideología, cuando la única ideología que puede difundir el Derecho Penal democrático es la de la libertad pluralista y la de la mínima intervención manejando de éstos un concepto estricto, con suficiente contenido material126.

124

Hassemer, Derecho Penal simbólico…, cit., p. 36. Hassemer, Fundamentos del Derecho Penal, traducción de Francisco Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero, Bosch Casa Editorial, 1984, p. 95. 126 Terradillos Basoco, Función simbólica y objeto de protección del Derecho Penal, en Pena y Estado, cit., p. 22. 125

Capítulo Segundo

Los principios capitales (limitativos del ius puniendi estatal) I. DENOMINACIÓN En cuanto a la precisión del sentido de los principios y determinar desde allí sus aptitudes explicativas y legitimantes en el ámbito penal, los estudiosos del tema inician el análisis a partir de su significación originaria, centrada en la tradición filosófica griega. Entre los presocráticos, el primer principio era denominado arché, esto es, aquello de lo cual derivan las cosas y resulta ser su constitutivo principal. La vida política y la jurídica poseían sus principios constituyentes, naturales en punto a su necesidad para la existencia ordenada y primordialmente ligados a la noción de justicia127. El desarrollo posterior de este pensamiento asumió la idea de principio como aquello que permite explicar o entender algo. En esta visión, los principios aparecen como punto de partida que no solo facilita el conocimiento de la realidad sometida a estudio, sino que además proporcionan ciertos criterios normativos que dan sentido y justificación a lo analizado128. La Metafísica de Aristóteles es una fuente imprescindible para el estudio del término principio, del cual brinda varias acepciones:

127

Yacobucci, El sentido de los principios penales, Su naturaleza y funciones en la argumentación penal, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002, p. 57. 128 Yacobucci, El sentido de los principios penales…, cit., p. 57.

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a) La primera identifica principio con el punto de partida de un movimiento, aquello desde donde alguien o algo comienza a moverse. b) La segunda lo identifica con el punto desde el cual mejor procede la realización de una obra o una conducta. c) También se denomina principio aquellos desde lo cual, de manera intrínseca a la cosa, ésta comienza a hacerse, como la nave —dice— se construye desde la quilla o la casa desde los cimientos. d) Igualmente se aplica el término a los casos donde comienza el ser o el hacer de algo, aunque tenga carácter extrínseco a la cosa, como es el ejemplo del padre para el hijo. e) Por último, principio cubre tanto aquello según cuyo designio se mueven y cambian las cosas que actúan, como el punto desde el cual algo comienza a ser cognoscible. Por eso, todas las causas de las cosas son consideradas principios. En resumen, todos los principios coinciden en ser lo primero desde lo cual algo es o se conoce o se hace, resultando algunos de estos intrínsecos y otros extrínsecos129. Los principios se relacionan en el orden del hacer o del operar con aspectos normativos, que exigen alguna congruencia con lo que se hace con relación a un fin o término específico, intrínseco o propio de la cosa de la cual se predica130. Después de citar como perspectiva teórica claramente contrapuesta a la aristotélica la obra The Principles of Morals, de Bentham, el penalista trasandino Yacobucci, recién citado, desarrolla Un primer intento de aplicación de

129

Aristóteles, Libro V, 1013ª, 15 a 20, cit. por Yacobucci, El sentido de los principios penales…, cit., p. 58. 130 Yacobucci, El sentido de los principios penales…, cit., p. 59.

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la noción de principios al Derecho Penal, entendido tanto como sistema como rama del ordenamiento jurídico, siendo necesario, a estos efectos, distinguir los tres órdenes: 1) ser; 2) conocer, y 3) obrar, pues de algún modo los principios correspondientes a cada estrato analítico actuarán de manera diferenciada, a pesar de cierta correspondencia entre todos ellos131. Si bien los principios penales se relacionan fundamentalmente —en el ámbito del conocer— con la noción de fuentes, con criterios integradores e interpretativos con los caracteres que se identifiquen o inductivamente se extraigan del Derecho Penal, su textos normativos, su aplicación jurisdiccional, sus análisis doctrinarios y sus fines políticos, es lo cierto que resulta particularmente relevante, en el orden práctico, que los principios referirán el modo en que el Derecho Penal se desenvuelve, no en una consideración meramente empírica o fáctica, sino desde una perspectiva constitutiva, normativa o reguladora. Aquí, los principios penales serán tenidos en cuenta desde una función explicativa y justificativa del desenvolvimiento del fenómeno punitivo, visto desde el fin del hombre en sociedad. Pero no en un análisis meramente funcional, sino axiológico, esto es, legitimador132. No se trata —dice Silva Sánchez— de un mero consecuencialismo, es decir, de un análisis a partir del efecto obtenido, sino de una consideración final, atenta a los fines sociales, entendidos como realización de determinados valores133. Más allá de la distinción entre los principios en el orden especulativo —teórico— y en el orden práctico, el 131

Yacobucci, El sentido de los principios penales…, cit., pp. 59-60. Yacobucci, El sentido de los principios penales…, cit., pp. 60-61. 133 Silva Sánchez, Política Criminal y nuevo Derecho Penal, Bosch, 1997, p. 19, cit. por Yacobucci, El sentido de los principios penales…, cit., p. 61. 132

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pensamiento penal contemporáneo deja de lado el formalismo dogmático originario e integra la cuestión de los fines al problema jurídico134. En este sentido Roxin afirma que se debe partir de la tesis de que un moderno sistema de Derecho Penal ha de estar estructurado teleológicamente, o sea construído atendiendo a finalidades valorativas135. Los principios son, ante todo, fuente, origen y fundamento de aquello a que se refieren. Por ellos comienza una cosa o conocimiento136. Son los principios del conocimiento (principios gnoseológicos), que representan las máximas fundamentaciones del pensamiento explicativo o deductivo, los que interesan a nuestro ámbito, pero con respecto a ellos ha de tenerse en cuenta que son lo más científico de una ciencia, ya que por medio suyo se conocen todas las cosas que esta ciencia aspira a conocer137. Reale hace notar que se trata de ciertos enunciados lógicos que se admiten como condición o base de validez de las demás afirmaciones que constituyen un determinado campo del saber138. Fernández Carrasquilla explica que por los principios comienzan las ciencias y por tanto ello explican todos y cada uno de los conocimientos de cada ciencia particular, pero se encuentran fuera de ésta y no pueden ser explicados por ella, para cada ciencia, los principios 134

Yacobucci, El sentido de los principios penales…, cit., p. 64. Roxin, Derecho Penal, Civitas, 1997, T. 1, p. 217, cit. por Yacobucci, El sentido de los principios penales…, cit., p. 64. 136 Fernández Carrasquilla, Derecho Penal Fundamental, T. II, Temis, Bogotá, 1995, p. 5. 137 Aristóteles, Metafísica, Libro Primero II, citado por Fernández Carrasquilla, Derecho Penal Fundamental, cit., p. 6. 138 Reale, Introducción al Derecho, Pirámide S.A., Madrid, 1977, citado por Fernández Carrasquilla, Derecho Penal Fundamental, cit., p. 6. 135

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son supuestos gnoseológicos prestados por o tomados de otras disciplinas. Poseen, por tanto, la mayor implicación o el contenido más amplio (y por esto deben ser expresados en fórmulas muy generales), pero a su turno resultan de difícil explicación porque no están contenidos en conceptos aún más amplios de la ciencia respectiva, debiendo entonces ser conocidos fuera de esta; para una ciencia como la jurídica, dicha búsqueda ha de dirigirse a la lógica, la filosofía, la política, la economía, la sociología, etc., que dan a los principios jurídicos sus fundamentos, cuando no directamente su formulación. La exacerbación dogmática de la ciencia penal en nuestro siglo corre pareja a su falsa autosuficiencia y por tanto al olvido de sus vinculaciones con la criminología y la política criminal. Sólo una ciencia penal integrada puede en nuestros días retomar el camino desde los principios y recuperar la capacidad de resolver los casos y problemas que la vida real presenta139. Los principios no son meros preceptos de orden estrictamente moral o económico —advierte Reale— sino esquemas que se insertan en la experiencia jurídica, convirtiéndose de este modo en elementos componentes del Derecho, de tal modo que son eficaces con independencia de la ley y la ley que los consagra los dota de fuerza obligatoria pero no los desnaturaliza140. Si bien ellos son —los principios— el mejor punto de partida, no representan un punto de llegada o estado terminal del conocimiento. Para derivar conocimiento, los principios deben ser desarrollados y concretados, de tal modo que el conocimiento que se quede en ellos no para a la generalidad. En el campo jurídico, esto significa que han de ser puestos en relación de sentido y armonía con las normas a que se refieren y a las que inspiran. La siguiente frase del pena139

Fernández Carrasquilla, Derecho Penal Fundamental, cit., p. 6. Reale, cit., pp. 140-141, citado por Fernández Carrasquilla, Derecho Penal Fundamental, cit., p. 6.

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lista colombiano nos parece muy acertada y esclarecedora: El principio que no se aplica no sólo no sirve para nada, sino que en verdad no es principio de nada141. Las categorías y conceptos que se derivan de los principios jurídicos han de ser practicables, esto es, han de poder ser llevados a la práctica procesal o judicial, en la que necesariamente han de ser susceptibles de comprobación y surtir efectos. Y así como un principio del conocimiento es algo por lo que se inicia este saber, un principio normativo es algo por lo que comienza la vigencia material y la comprensión de ciertas normas. Jurídicamente, un principio de conocimiento deviene normativo cuando ha sido positivizado, esto es, cuando el mismo es derecho positivo, v. gr., porque la ley lo ha consagrado implícita o explícitamente142. Los principios son normas, al menos, enunciados normativos, que dan sentido, orientan y configuran las decisiones jurídicas. Así, estructuran las decisiones jurídicas, tanto del nivel legislativo, como de las resoluciones judiciales o de los actos administrativos; pero no llevan a cabo toda estructuración, no de forma directa o simple, sino a través de diversas operaciones de concreción143. Así, por ejemplo, el principio nulla poena sine culpa ha sido consagrado en algunos ordenamientos explícitamente en ciertos textos legales y reconocido por la vía implícita de la jurisprudencia, en otros144. Los autores nacionales discuten acerca de si en Chile puede o no entenderse consagrado tal principio capital en la Carta Fundamental de 1980145. 141

Fernández Carrasquilla, Derecho Penal Fundamental, cit., p. 6. Fernández Carrasquilla, Derecho Penal Fundamental, cit., p. 7. 143 Sánchez-Ostiz. Fundamentos de Política Criminal. Un retorno a los principios, Marcial Pons, 2012, p. 55. 144 Künsemüller, Culpabilidad y Pena, 2ª edición, cit., pp. 17 y ss. 145 Künsemüller, Culpabilidad y Pena, 2ª edición, cit., pp. 187 y ss. 142

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Es posible caracterizar a los principios jurídico-penales como formulaciones conceptuales generalísimas y abstractas, no reductibles a otros conceptos del Derecho Penal, de los que deriva o en los que se funda todo conocimiento y toda norma jurídico-penal y de los que, en consecuencia, no puede separarse ninguna práctica (teórica o judicial) del Derecho Penal positivo. En el Código Penal colombiano, por ejemplo, se habla de normas rectoras de la ley penal colombiana146. En la Declaración de Principios Orientadores del Anteproyecto de Código Penal chileno, redactado por la Comisión Foro Penal, se establece una nómina de dieciocho principios, que reflejan los lineamientos dogmáticos y político-criminales inspiradores del nuevo estatuto penal que se propone. Es verdad, entonces, que los principios jurídicos son, como señala Larenz, los pensamientos directores de una regulación jurídica existente o posible, pero también lo es que no se trata de fórmulas vacías, sino de pensamientos rectores que vienen formulados por la política criminal147. En otros términos, los principios normativos y las normas rectoras del Derecho Penal muestran el fundamental, originario e invisible punto de contacto permanente entre el derecho positivo y la política criminal y evidencian que el primero no es otra cosa que una forma de realizar la segunda en la vida institucional del Estado de Derecho. De esto se infiere que los principios de que se trata sirven para determinar (y detectar) la orientación teleológica y funcional del sistema penal y para manejar las normas penales y controlar su alcance, racional y legitimidad148. Aplicando de modo coherente los principios jurídico-penales sabemos de dónde 146

Fernández Carrasquilla, Derecho Penal Fundamental, cit., p. 7. Larenz, Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica, Civitas, 1985, p. 32. 148 Fernández Carrasquilla, Derecho Penal Fundamental, cit., p. 7. 147

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provienen las instituciones penales, hacia dónde va la práctica del Derecho Penal, cuál es la orientación del sistema punitivo (del que es parte el derecho positivo), qué es lo verdaderamente pretendido por las normas penales y, sobre todo, cuál es el marco de referencia dentro del cual forzosamente ha de moverse cualquier interpretación de las normas subordinadas, No hay Derecho Penal sin principios, pero sí con malos principios, y en él siempre a mal principio, mal fin149. Larenz ha destacado en los principios jurídicos una función positiva, más o menos indeterminada y abierta, según la cual esos principios sirven para señalar el contenido de las demás regulaciones jurídicas y por tanto para influir en las futuras decisiones jurídicas. Y una función negativa, más clara y precisa, que consiste en la exclusión de los valores contrapuestos y de las normas que descansan sobre estos valores150. Esto trae como consecuencia que ninguna norma subordinada puede pretender validez por fuera del inexorable marco de referencias que para ellas constituyen los principios, máxime si la propia ley los ha prohijado como normas rectoras151. Al situarse el Derecho Penal en el campo de las relaciones sociales y políticas aparecieron los primeros principios con influencia en su creación y aplicación, aquellos que denominamos principios configuradores o materiales152. Es importante identificar el sentido de que están revestidos los principios materiales del Derecho Penal, pero, además, verificar la operatividad de aquellos otros que podemos llamar fundamentales, derivados y estándares. Los principios materiales —bien común político y dignidad humana— forman parte de lo que puede 149

Ídem. Larenz, Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica, cit., p. 33. 151 Fernández Carrasquilla, Derecho Penal Fundamental, cit., p. 8. 152 Yacobucci, El sentido de los principios penales…, cit., p. 94. 150

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definirse como la fundamentación ontológica, material o causal del Derecho Penal. En la praxis jurídica, los principios fundamentales —legalidad y culpabilidad— y derivados —proporcionalidad, ultima ratio, ofensividad etc.— cobran sentidos y funciones específicas, aunque consultan siempre la determinación originaria de aquellos dos principios nucleares: bien común político y dignidad humana. Procede, entonces, distinguir entre principios configuradores o materiales, principios fundamentales, principios derivados y estándares153. Es útil, para apreciar en su real dimensión la naturaleza y funciones de tales principios, traer a colación la conferencia dictada en 1920 por Del Vecchio, en la que explicaba que nada resultaría más árido y estéril que el estudio de las normas particulares vigentes, si de esa base empírica no fuera posible remontarse a los principios de donde tales normas provienen y que tienen su asiento propio en la razón154. Los principios son llamados a operar como elementos integradores del sistema, otorgándole coherencia, conforme a cierto sentido especial que se supone asumido por aquel. Esto se aprecia en el plano general del principio de dignidad humana, que debe estar supuesto en todo ordenamiento, se continúa en el nivel constitucional y llega desde allí a cada uno de los ámbitos jurídicos particulares. Esta finalidad integradora no es puramente formal, sino que se cumple en un sentido axiológico, apreciable especialmente ante las denominadas lagunas del derecho155.

153

Yacobucci, El sentido de los principios penales…, cit., p. 94. Del Vecchio, Los principios generales del derecho, Bosch, 1979, cit. por Yacobucci, El sentido de los principios penales…, p. 94. 155 Yacobucci, El sentido de los principios penales…, cit., p. 95. 154

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En relación al principio rector de dignidad humana, cabe recordar que el artículo 1.1. de la Ley Fundamental alemana prescribe que La dignidad del hombre es intocable. Estimarla y protegerla es obligación de todo poder estatal. Son numerosos los fallos judiciales que han reiterado la vigencia del principio derivado de la dignidad humana, como persona que es responsable de sí misma, conforme al cual no puede imponerse una pena sin culpabilidad156. La Carta Fundamental chilena declara en su artículo 1º que Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, postulado que sin duda evidencia que la Constitución influye de múltiples formas sobre el Derecho Penal. Resumiendo el sentido que ha de asignarse a los principios penales dentro del debate jurídico, Yacobucci afirma que los principios penales son, por un lado, reglas de configuración y, por el otro, fuente de interpretación e integración de carácter normativo, con un especial sentido axiológico, pues se ordenan a la realización de ciertos bienes. De allí emanan, entonces, sus funciones fundamentadoras, integradoras y legitimantes, que se reflejan principalmente en el ámbito de aplicación e interpretación de la ley157. En su Introducción al estudio de los principios cardinales del Derecho Penal, el profesor De Rivacoba señala que la doctrina penal de este tiempo se refiere con alguna frecuencia a ciertos principios del Derecho punitivo a los que reconoce o confiere gran importancia y que enumera en catálogos relativamente semejantes, pero de ningún modo coincidentes, antes bien, de diversa extensión, de diferente contenido y distinto orden. Aparte del proceder tradicional, que no por serlo deja de perdurar y ser común en nuestros días y que se ocupa de algunos principios por separado en los puntos que es156

NJW, 1981, p. 1722. Yacobucci, El sentido de los principios penales…, cit., p. 96.

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tima oportunos dentro del sistema, sin conectarlos entre sí ni menos integrarlos en un conjunto (objeto de este tratamiento aislado y privilegiado, son de ordinario los principios de legalidad y de culpabilidad), tres maneras principales de enfocar la materia se observa en el pensamiento actual: a) Una, que se aboca a estudiarlos uno por uno y según un orden lógico, sin entregarse, empero, a ninguna reflexión ni hacer ninguna advertencia acerca de su origen, carácter y relaciones, tomándolos simplemente como aparecen o se los descubre en un ordenamiento determinado, con lo que su inherencia a él y, por lo que hace al plano del conocimiento, su valor dogmático, exento de pretensiones ni posibilidades más amplias o profundas, resultan evidentes. b) Una segunda, que en realidad puede y debe ser tomada como una variante de la anterior y que los engloba y considera bajo un sucinto epígrafe o un breve párrafo en que se pone de relieve su pertenencia y, por tanto, se limita su radio de acción a un ordenamiento particularizado, y c) La tercera, que, con mirada más penetrante hacia el trasfondo de los ordenamientos y ambición más preocupada y exigente por extraer de los principios sus consecuencias y aplicarlas, los considera características que individualizan y perfilan los Derechos penales propios de una determinada cultura jurídica, con lo cual, si bien se amplía su significación y la esfera de su validez, situándolos en una perspectiva de política criminal, y por destacada que sea o deba ser su impronta en legislaciones más o menos numerosas y más o menos semejantes o afines, sellándolas con una serie privativa de imperativos diferenciadores, tampoco asumen una prestancia constitutiva y señera, y no pasan de tener un realce empíricocultural, y, por ende, histórico, que como ha venido en

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una época puede irse y desaparecerá en otro momento158. El autor cita en apoyo de la clasificación que expone, las opiniones de Mantovani, Rodríguez Mourullo, Bettiol, Sainz Cantero, Batista y Jescheck, advirtiendo que este último se refiere a principios de política criminal, reduciendo la materia sin ninguna precisión de carácter global, a sólo tres principios: el de culpabilidad, el del Estado de Derecho y el de humanidad159. Reconoce que él mismo ha utilizado varias veces la noción con designios político-criminales. Completan y matizan este panorama —continúa De Rivacoba— otras dos líneas doctrinales, que en sus raíces y pretensiones no difieren singularmente de la última de las anteriores, pero que sin duda integran elementos originales y ostentan personalidad propia. Una de ellas conecta los principios a las concepciones de la Ilustración y con buena lógica los hace depender de las prescripciones constitucionales, como limitaciones de la acción del Estado en materia penal y garantías de los derechos individuales, o mejor, derechos fundamentales del hombre. Cita aquí, entre otras, la concepción de Morillas Cuevas, que los define como principios limitadores del Derecho Penal en un Estado social y democrático de Derecho y establece una larga congerie de ellos. Claro es que esta comprensión de los principios supone que las constituciones se hallen inspiradas por un espíritu liberal y democrático, lo que no siempre ocurre ni lógicamente tiene por qué ocurrir y, en todo caso, relativiza y restringe mucho su alcance y efectividad160.

158

De Rivacoba, Introducción al estudio de los principios cardinales del Derecho penal, cit., pp. 103 y ss. 159 De Rivacoba, Introducción al estudio de los principios cardinales del Derecho penal, cit., p. 104. 160 De Rivacoba, Introducción al estudio de los principios cardinales del Derecho penal, cit., p. 104.

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Aunque sin reducir a la Constitución el sentido de los principios, mantiene un fondo común de ideas con la línea precedente la que los ve y los muestra como límites del Derecho Penal. La cercanía entre ambas líneas queda bien de manifiesto en la evolución de unos mismos autores que en pocos años va desde sostener que los llamados principios penales son expresión sintética de los límites del ius puniendi, hasta, sin abdicar de este punto de vista, denominarlos y estudiarlos como principios constitucionales del Derecho penal161. El autor llama la atención sobre el hecho que ninguna de esas maneras logra explicar las continuadas y a menudo sacrificadas tendencias, no sincrónicas, pero sí indudables y persistentes, que cabe observar a lo largo de la evolución del Derecho criminal por cobrar conciencia cada día más clara de tales principios, por delinear con rasgos más depurados y perfectos sus respectivas nociones y por hacer que las leyes se conformen mejor a sus demandas. En su concepto, la existencia y la consiguiente dilucidación de ciertos principios que informan y mantienen la entidad de un ordenamiento punitivo y que a la vez condicionan y rigen su comprensión, siendo así constitutivos tanto del ordenamiento como de la dogmática penal, permitiendo su identificación como tales y pudiendo muy bien ser llamados por ello cardinales, no tienen carácter empírico ni consienten ser investigados y establecidos mediante la observación. Por lo demás, toda entidad ha de asentarse en la existencia de principios que la fundan y al propio tiempo, sin perjuicio de sus relaciones con otras, impiden su confusión con ellas, y todo saber racional, incluso el no científico, se justifica y elabora por la referencia de sus conocimientos

161

De Rivacoba, Introducción al estudio de los principios cardinales del Derecho penal, cit., p. 104.

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a nociones previas, de carácter más abstracto o sea, de valor universal162. Lo anterior indica, según De Rivacoba, que tales principios han de consistir en criterios formales y aprioristas, congruentes y complementarios entre sí; es decir, en otros términos: que son independientes de y previos a cualquier experiencia jurídica, y que proporcionan sustento lógico suficiente para la entidad y la comprensión de lo penal. O expresado todavía en distinto modo: son nociones abstractas que condicionan y rigen la realidad de los diversos ordenamientos punitivos y, a la vez, la ciencia que lo estudia, o sea, la dogmática penal, o en otras palabras, son constitutivos. Les incumbe, pues, un cometido entitativo y otro cognoscitivo, y tienen un sentido y valor intemporal163. Después de destacar como el título o nombre más apropiado para estos principios, el de principios cardinales, por conservar viva y hacer efectiva la noción de fundamentos en que se asiente y sobre los cuales se eleve el Derecho Penal, y la de pilares o columnas que lo mantengan y contengan en su ser y perfil, el catedrático hispano-chileno expone los caracteres que a su juicio derivan de la noción y naturaleza de estos principios, a saber, su formalismo y apriorismo. Agrega que son nociones vacías, el contenido proviene de y pertenece a la realidad. Y su existencia y valor son ajenos y previos en sentido lógico a tal realidad. Caracteriza a los principios como carentes de realidad e irrealizables, simplemente regulan y hasta cierto punto informan la realidad y permiten conocerla. Es la realidad la que, dentro de lo que en cada constelación de circunstancias le sea factible, ha de guiarse por ellos y acercarse a sus postulados, en un proceso dialéctico 162

De Rivacoba, Introducción al estudio de los principios cardinales del Derecho penal, cit., p. 106. 163 De Rivacoba, Introducción al estudio de los principios cardinales del Derecho penal, cit., p. 106.

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sin fin y a conciencia siempre de la distancia insalvable que media entre una entidad empírica y una representación pura; las separa cada una en su plano y hace que, por más que la primera tienda con constancia y muchas veces con afán hacia la segunda como hacia su norte y plenitud, ésta resulte para aquella permanentemente inasequible. Su formalismo y su apriorismo, que les hace independientes y anteriores, en su entidad y validez, de toda realización efectiva y hace también que su conocimiento sea previo al conocimiento empírico y lo condicione, o, a lo menos, que éste lo presuponga, no impiden, sino que más bien requieren, su proyección en las diversas legislaciones penales, las cuales los concretan y les dan eficacia en latitudes y tiempos diferentes, con modalidades más o menos adecuadas y un nivel o una calidad más o menos depurada, de conformidad con la singular situación cultural en que aquellas aparecen. Por ello, siendo, como son, principios constitutivos del Derecho Penal, permite concluir ante cada regulación de la materia el grado preciso de su auténtica naturaleza y perfección punitiva164. Sin perjuicio del profundo respeto que sentimos hacia las doctas opiniones del profesor De Rivacoba, disentimos de su caracterización de los principios cardinales como carentes de realidad e irrealizables, toda vez que en numerosas sentencias la Sala Penal de la Corte Suprema ha reconocido la vigencia, rol y efectos que en la aplicación práctica del Derecho Penal debe asignarse, entre otros principios capitales, al principio de protección de bienes jurídicos (con sus principios derivados), que no sólo ha de inspirar al legislador en su tarea político-criminal, sino también a los tribunales en su misión jurisdiccional, que

164

De Rivacoba, Introducción al estudio de los principios cardinales del Derecho penal, cit., pp. 106-107.

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no debe estar ajena a las normas/ideas limitativas del ius puniendi estatal. Los principios no son enunciados arbitrarios, todo lo contrario, aportan dosis de racionalidad, poseen fuerza por sí mismos, fuerza de convicción, más que de imperio o de poder165. En numerosas sentencias se han acogido por decisiones de mayoría, consistentemente a partir del año 2012, recursos de nulidad basados en la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal (error de derecho) y deducidos en procesos por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes en pequeña cantidad (art. 4º Ley 20.000), destacando el tribunal la relevancia que los principios de protección de bienes jurídicos y de lesividad de la conducta típica, revisten en el examen judicial de hechos calificados como peligrosos para la salud pública. Es precisamente merced a la aplicación de tales postulados —que se han percibido como ausentes en la tarea interpretativa del tribunal de instancia— que en gran número de casos se han anulado las decisiones condenatorias, dictándose sentencia de reemplazo absolutoria, dada la carencia del informe técnico requerido por el artículo 43 de la Ley 20.000, respecto de la pureza o concentración de la droga incautada, defecto probatorio que impide tener por establecida la idoneidad de la acción incriminada para lesionar el bien jurídico tutelado, dada la ausencia de antijuridicidad material en la conducta. Según apunta Esser, los principios actúan como una instancia de racionalidad y de legitimación decisoria166. Lamas

165

Sánchez-Ostiz, Fundamentos de Política Criminal. Un retorno a los principios, cit., p. 56. 166 Esser, Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado, Bosch, 1961, p. 62.

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remarca este aspecto, al señalar que por principios se puede entender el fin del ordenamiento jurídico total o el de un sector del derecho. Desde esta perspectiva, los principios penales pueden identificarse también como el conjunto o sistema de valores-fines, reales o ideológicos que sirven de fundamento a un ordenamiento jurídico penal. En consecuencia, no son sólo principios noéticos, sino reales, en cuanto son causa del sistema. La naturaleza de estos principios es cognoscitiva y práctica, ya que son una forma de saber dirigido a la praxis. Por eso se denomina principios a las ordenaciones racionales para la obtención de esos valores-fines167. Es imposible —apunta Yacobucci— dudar de la especificidad que en la tarea interpretativa y de aplicación del derecho penal poseen los principios. Ellos actúan como una garantía en la concreción, respeto, coherencia y unidad en la realización de los valores propios del orden jurídico, incluido obviamente el ordenamiento positivo168. Carrió identifica a los principios como elementos de justificación de ciertas decisiones169, dentro de las cuales cabe incluir, a nuestro juicio, las que pronuncian los órganos jurisdiccionales. En el entorno del conflicto penal, los principios aseguran la realización en cada caso concreto de los valores-fines del orden jurídico punitivo. Esto ha permitido a Alexei sostener que los principios operan como un mandato de optimización, ya que aparecen como normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales

167

Lamas, La experiencia jurídica, Instituto de Estudios Filosóficos, 1991, citado por Yacobucci, El sentido de los principios penales…, cit., p. 108. 168 Yacobucci, El sentido de los principios penales…, cit., p. 108. 169 Carrió, Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo-Perrot, 1968, p. 228.

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existentes170. Esta característica de los principios pone en evidencia que su campo de realización habitual se da dentro del caso, es decir, en el ejercicio de la actividad jurisdiccional, donde se vinculan el enunciado normativo, la finalidad legal o valor pretendido y la problemática del conflicto concreto171. En consecuencia, nos parece indesmentible la realidad de los principios limitativos del ius puniendi estatal y su evidente influencia en la adecuada solución de conflictos penales concretos, reconocida por la jurisprudencia mayoritaria de la Segunda Sala de la Excelentísima Corte Suprema, según se explicó anteriormente. En definitiva, bajo el concepto general de principios penales se integran normas, pautas, estándares y máximas que poseen naturaleza de causa u origen del orden jurídico, que revisten carácter cognitivo, lógico y ético, que operan en relación a fines y valores asumiendo un sentido deóntico, que les permite actuar como instancia interpretativa o comprensiva y que por lo tanto logran revestir de justificación o legitimación las decisiones en materia penal172. Precisamente, la Corte Suprema ha recurrido a los principios limitativos —específicamente los de protección de bienes jurídicos y de lesividad— en los casos específicos mencionados, empleándolos como instancia interpretativa o comprensiva y, además, legitimadora de la decisión jurisdiccional sobre el caso de que se trata, en relación al bien jurídico protegido por la Ley 20.000, cual es la salud pública, de todos los habitantes de la nación y no de individuos en particular. La opinión de mayoría contenida en las decisiones judiciales mencionadas, ha en-

170

Yacobucci, El sentido de los principios penales…, cit., p. 109. Yacobucci, El sentido de los principios penales…, cit., pp. 109110. 172 Yacobucci, El sentido de los principios penales…, cit., p. 111. 171

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tendido correctamente que los principios penales son una forma de saber dirigida a la praxis. Al ocuparnos en detalle de los principios aludidos, haremos mención expresa de algunos de los fallos dictados sobre la materia.

Capítulo Tercero

Relaciones entre el Derecho Penal sustantivo y el Derecho Penal adjetivo 1. El problema de las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Procesal reviste particular interés, desde que uno y otro pertenecen, desde luego, al Derecho Público, pero constituyen un binomio inescindible y la naturaleza de la conexión entre sus respectivas normas trasciende, con mucho —por su significado político— la relación que pueda existir entre el Derecho sustantivo o material y el adjetivo o procesal173. Los vínculos entre ambos ordenamientos —y la línea divisoria que los separa— quedan ya determinados a partir del contenido de cada uno: El Derecho Penal sustantivo contiene los criterios de relevancia para la constitución penal de la realidad, y en él se encuentran los criterios para la producción del caso penal. El Derecho Procesal penal contiene las reglas de las que se deriva el cómo se ha de producir un caso y el cuándo se puede considerar correctamente producido. En él se contienen los modelos de comportamiento escénico que hacen posible la fase de producción del caso a la vez que le aseguran174. Como el Derecho Procesal (penal) comprende un conjunto de normas que tienen por objeto organizar los tribunales de lo criminal y regular la actividad dirigida a la actuación jurisdiccional del Derecho Penal material, fijando las condiciones de admisibilidad del proceso como un todo, y los presupuestos, formas y efectos de los actos procesales singulares, posee autonomía para 173

García-Pablos de Molina, Derecho Penal, Introducción, Servicio Publicaciones Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Madrid, 2000, p. 47. 174 Hassemer, Fundamentos del Derecho Penal, cit., p. 146.

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construir sus propios conceptos y técnicas (v. gr. actos procesales, recursos, medios de prueba, etc.), distintos de los que integran el derecho sustantivo; también la tiene para elaborar los principios rectores privativos de este sector del ordenamiento jurídico (v. gr. inmediación, oralidad, preclusión, etc.)175. La posición de autonomía del Derecho Procesal penal es rechazada por quienes lo consideran parte integrante del orden penal, opinión que predomina en Alemania y se sostiene también en Italia, donde, incluso, Carrara incorporó directamente el tratamiento del juicio criminal a la parte general de su obra sistemática176. En su desarrollo histórico, la legislación y la doctrina penal y procesal penal han estado unificadas, como lo siguen siendo en Francia y en los países anglosajones, donde Derecho Penal material y Derecho Penal adjetivo se entienden inseparables. Maier advierte que las principales leyes antiguas, hasta el período de la Inquisición —como por ejemplo las Partidas (1265) y la Constitutio Criminalis carolina (1532)— contienen en un solo cuerpo de leyes las reglas relativas al Derecho Penal y al Derecho Procesal penal. El tratadista argentino señala que el fenómeno de la separación radical entre Derecho Procesal penal y Derecho Penal es relativamente moderno y arranca en el siglo XIX, con las codificaciones nacionales, que regulan ambas materias en cuerpos de leyes separados177. Dicha escisión —que ha caracterizado durante muchos años las relaciones entre la ciencia del Derecho Penal sustantivo y la ciencia procesal penal

175

García-Pablos de Molina, Derecho Penal, Introducción, cit., p. 48. 176 Cury, Derecho Penal, Parte General, 7ª edición ampliada, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2005, p. 117. 177 Maier, Derecho Procesal Penal, T. II, Editorial del Puerto, 2003, p. 145.

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por la ignorancia o indiferencia mutua—178 como si estas dos disciplinas se ocuparan de sectores del ordenamiento jurídico sin ningún tipo de interrelación, es —postula Ragués i Valles— seguramente la causa de que durante largo tiempo los penalistas europeo-continentales apenas hayan considerado las cuestiones procesales en sus trabajos179. Es en la fortaleza del injusto culpable donde ha tendido a encerrarse la teoría del delito180. En todo caso, debe recordarse que algunos tratadistas presentan un concepto amplio y omnicomprensivo del Derecho Penal, distinguiendo en el seno de éste —en una visión claramente integradora— y a modo de subespecies el Derecho Penal sustantivo o material y el Derecho formal o adjetivo (procesal penal)181. En la denunciada separación radical entre ambos sectores se hallaría la razón de que la doctrina procesalista haya dedicado sus esfuerzos a intentar construir una teoría general del proceso, que proporcionara una cobertura teórica común al proceso civil y al penal y, al mismo tiempo, legitimara la autonomía científica de su disciplina182. 178

Rusconi, ¿Un sistema de enjuiciamiento influido por la política criminal?, en Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, 2005, pp. 431 y ss. 179 Ragués i Valles, Derecho penal sustantivo y Derecho procesal penal. Hacia una visión integrada, citado por Künsemüller, Las actuales relaciones entre Derecho Penal Sustantivo y Derecho Penal Adjetivo, en Estudios de Derecho en Homenaje a Raúl Tavolari Oliveros, Lexis Nexis, Instituto Chileno de Derecho Procesal, 2007, p. 322. 180 Silva Sánchez, Dimensiones de la sistematicidad de la teoría del delito, introducción al libro El sistema integral del Derecho Penal, Editorial Marcial Pons, 2000, p. 21. 181 Así, entre otros, Binding, Grundriss des Deutschen Strafrecht, A.T. (1907), par. l, I, II; Von Hippel, Deutsches Strafrecht, I (1925), Berlín, 1, 1; Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3ª edición, Duncker & Humblot, Berlin, 1978, p. 13. 182 Ragués i Valles, Derecho penal sustantivo y Derecho procesal penal. Hacia una visión integrada, citado por Künsemüller, Las

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2. En nuestro país ha sido tradicional que la enseñanza del procedimiento penal esté a cargo de los académicos de derecho procesal general. Esta costumbre ha dado resultados que Cury califica de insatisfactorios, pues los estudios sobre el proceso penal se han desarrollado pobremente, señalando la necesidad de que en el futuro este criterio sea revisado. Para una percepción apropiada de las consecuencias sociales que pueden tener las diferentes interpretaciones de la ley penal y las correspondientes concepciones sistemáticas, es indispensable vincularlas a la naturaleza y posibilidades de los procedimientos en que cobran realidad. Por ello, tanto las formulaciones dogmáticas como las orientaciones político-criminales de las mismas se enriquecen cuando los problemas son examinados teniendo en cuenta esas relaciones en disciplinas presentadas con un criterio unitario183. La pobreza atribuida a los estudios sobre el proceso penal debe entenderse sólo en relación al procedimiento penal inquisitivo, toda vez que, a partir de la entrada en vigencia del nuevo proceso penal oral acusatorio, el interés de los procesalistas por analizar este nuevo modelo de juzgamiento y restablecer los vínculos con el Derecho Penal sustantivo se ha manifestado con claridad e intensidad en numerosas obras aparecidas en corto plazo; algunas de ellas han sido el fruto de un esfuerzo compartido por penalistas y procesalistas, que auguran un reencuentro científico184. 3. Muchos penalistas han vuelto su mirada hacia el proceso penal, sobre la base de la convicción de que no puede ejecutarse una política criminal con sentido pensando únicamente en el Código Punitivo e ignorando

actuales relaciones entre Derecho Penal Sustantivo y Derecho Penal Adjetivo, cit., p. 322. 183 Cury, Derecho Penal, Parte General, cit., pp. 118-119. 184 V. gr. Horvitz - López, Derecho Procesal Penal Chileno, Editorial Jurídica, 2002.

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las instituciones procesales185. Este redescubrimiento ha hecho nacer en algunos penalistas la inquietud por situar a las instituciones procesales dentro del sistema jurídicopenal, ya que ha quedado demostrada la responsabilidad principal de esta escisión en relación tanto al desarrollo apenas teórico de que han sido objeto aspectos muy importantes del sistema penal, cuanto a la nula o escasa incidencia práctica que han tenido ciertos avances efectuados desde el ámbito sustantivo, por no haber sido recepcionados adecuadamente en su vertiente procesal186. Es en esta línea que se orienta la ya mencionada tendencia de la ciencia penal alemana por elaborar un sistema integral del Derecho Penal (gesamtes Strafrechtssystem) —que integre, más allá del injusto culpable—, las premisas constitucionales, las instituciones procesales, así como otros factores de individualización determinantes de la imposición de la pena a un sujeto concreto187. En esta tendencia ha tenido gran influencia la obra de Wolfgang Frisch sobre el concepto material del delito188 y su punto de partida es la constatación de que la ciencia penal no ha logrado desarrollar la relación existente en185

Díaz Cantón, Vicisitudes de la cuestión de autonomía o dependencia entre el Derecho penal y el Derecho procesal penal, en Estudios sobre Justicia Penal. Libro Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, cit., pp. 827 y ss.; Ragués i Valles, Derecho penal sustantivo y Derecho procesal penal. Hacia una visión integrada, citado por Künsemüller, Las actuales relaciones entre Derecho Penal Sustantivo y Derecho Penal Adjetivo, cit., p. 323. 186 Díaz Cantón, Vicisitudes de la cuestión de autonomía o dependencia entre el Derecho penal y el Derecho procesal penal, cit., pp. 827 y ss.; Ragués i Valles, Derecho penal sustantivo y Derecho procesal penal. Hacia una visión integrada, citado por Künsemüller, Las actuales relaciones entre Derecho Penal Sustantivo y Derecho Penal Adjetivo, cit., p. 323. 187 Díaz Cantón, Vicisitudes de la cuestión de autonomía o dependencia entre el Derecho penal y el Derecho procesal penal, cit., pp. 827 y ss. 188 Frisch, Delito y sistema de delito, en El sistema integral, cit., pp. 194 y ss.

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tre los presupuestos del delito, la medición de la pena y el proceso penal en el marco de una estructura integral: La dogmática jurídico-penal orientada a la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y sus causas de exclusión parece rancia. La dogmática que corresponde hacer, orientada a la descriminalización, la renuncia a la pena y a la persecución penal está, en cambio, en sus albores; esta es la tesis de dos destacados discípulos de Frisch, Jürgen Wolter y Georg Freund, protagonistas del llamado diálogo de Mannheim189. Se acusa a la teoría del delito de ser excesivamente rígida, de no haber logrado extender la sistematización que postula al total de los presupuestos de la imposición de una sanción penal, debido a una insuficiente apertura a las constelaciones de casos problemáticos, a las fronteras imprecisas (borrosas) de los conceptos y aquello que sucede más allá del Rubicón de la culpabilidad, debido a la incapacidad de la teoría del delito para informar de modo global y completo la actividad jurisdiccional dirigida a la imposición o no de una pena a un individuo determinado190. Entre las bases de esta orientación dogmática está la de que el hecho, si bien es un fenómeno ya ocurrido y, por ende, histórico, su virtualidad delictiva es dinámica: hay factores posteriores al hecho que influyen en el juicio sobre su carácter delictivo (desestabilizador), de manera que la teoría del delito como unidad de significado, que parte del acto, valorado como antijurídico y culpable, debería aglutinar otros elementos capaces de incidir en esa dimensión de significado. En particular, si se considera seriamente la dimensión del delito como comunicación desestabilizadora de la norma, resultaría obligado entender que tal dimensión comunicativa persiste (sujeta a los correspondien189

Wolter - Freund, El sistema integral, cit., p. 9. Silva Sánchez, Dimensiones de la sistematicidad de la teoría del delito, cit., p. 19.

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tes cambios de percepción) a lo largo del proceso, en el que se realiza lo dispuesto en la norma secundaria, iniciándose la reestabilización de la norma. Ahora bien, si sólo la respuesta penal del Estado —pena o alguno de sus equivalentes funcionales— pone término a la comunicación expresada por el delito, entonces parece asimismo conveniente estimar que el procedimiento penal (y hasta el propio proceso ejecutivo de la pena) se hallan enlazados por la comunicación delictiva aún presente, con lo que, de algún modo, forman parte, pertenecen al sistema del delito191. Debemos advertir que la concepción del delito como comunicación desestabilizadora de la norma, pertenece, esencialmente, a la tesis funcionalista del Derecho Penal, cuyo principal representante es el destacado penalista Günther Jakobs, quien desvincula la misión del Derecho Penal respecto de la función de protección de bienes jurídicos que comúnmente se le viene asignando y sostiene que la misión de la pena no es la evitación de lesiones de bienes jurídicos, sino más bien la confirmación de la vigencia de la norma, quebrantada mediante un comportamiento incompatible con aquélla, que la desautoriza como modelo general de orientación en el contacto social. La pena, en cuanto es una respuesta al quebrantamiento de la norma, sirve para que las expectativas normativamente fundadas en la fidelidad al orden jurídico, no queden anuladas por su defraudación en el caso concreto; para su mantenimiento contrafáctico, es decir, para su mantenimiento pese a la evidencia de su defraudación de facto, mediante la definición como defectuoso del comportamiento del agente y no de la expectativa de que éste se comportase conforme a la norma, la pena consiste, por tanto, en una contradicción

191

Silva Sánchez, Dimensiones de la sistematicidad de la teoría del delito, cit., p. 22.

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del quebrantamiento de la norma que se ejecuta a costa de su autor192. Las críticas —por cierto muy generalizadas e intensas— a la teoría de la prevención general positiva de Jakobs han sido ampliamente difundidas en la literatura penal, tanto nacional como extranjera; para los efectos de esta nota, basta con citar la expresada por Mir Puig, quien, abundando en la idea de que en el planteamiento del autor germano queda sin explicación el porqué la estabilización de expectativas ha de tener lugar por medio de la imposición de un castigo y no por otros medios menos lesivos y funcionalmente equivalentes, ha formulado la siguiente cuestión: si, como pretende Jakobs, la función del Derecho Penal fuera sólo la confirmación de la confianza en las normas y supusiera únicamente una reacción destinada a poner de manifiesto que sigue en pie la vigencia de las expectativas normativas, ¿por qué no habría de bastar con una declaración inequívoca al respecto? ¿Por qué es preciso imponer un mal, como pena, si ésta no busca la intimidación, sino sólo evitar posibles dudas acerca de la vigencia de la norma infringida?193 En este mismo orden de inquietudes y cuestionamientos, hemos expresado, con referencia general a la prevención general positiva, Aquí encontramos sin duda un aspecto particularmente crítico, desde que para ser coherente con la finalidad de la pena de educar coactivamente a la sociedad en la fidelidad a las normas, el sistema jurídico-penal no podría contradecirse a sí mismo, privando, por motivos preventivo-especiales, a la pena del cumplimiento de su objetivo nuclear, por ejemplo, a través de los distintos mecanismos legales de renuncia, perdón

192

Peñaranda, Suárez y Canció Meliá, Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs, en Estudios de Derecho Penal (Günther Jakobs), traducción al castellano de los autores citados, UA Ediciones-Editorial Civitas S.A., 1997, pp. 21-22. 193 Mir Puig, El Derecho Penal en el Estado social y democrático de Derecho, Ariel, 1994, p. 138.

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o sustitución de la sanción o de la simple impunidad por no persecución penal del delito. La integración del ciudadano al respeto por el Derecho mediante la aplicación efectiva de la pena debería operar siempre, obligatoriamente, más allá de las reales necesidades individuales y sociales, no sólo para no dejar de satisfacer el fin de la pena, sino además, para evitar una desvalorización sociocultural de la norma infringida e influir en los parámetros éticos de la población. Es nuestro punto de vista, siguiendo en esto a Dölling, que la prudencia y medida recomendables para ejercitar la prevención general, implican que la pena no pueda ser utilizada para lograr el afianzamiento coactivo de sentimientos morales, fidelidades ético-normativas, en definitiva, fenómenos de la vida espiritual, íntima de cada individuo, cuyas acciones concretas, previamente tipificadas en la ley penal y culpablemente cometidas, es lo único que puede originar la legítima actuación de la pena, en cuanto ésta, siendo proporcional a la gravedad del hecho, sea indiscutiblemente necesaria194. Jakobs presentó al mundo científico-penal el concepto derecho penal del enemigo (Feindstrafrecht) en el año 1985, con ocasión del Congreso de Penalistas alemanes celebrado en Frankfurt am Main, para denominar un Derecho Penal opuesto al Derecho Penal del ciudadano (Bürgerstrafrecht); la utilización de este concepto fue hecha más bien como advertencia del peligro que podía significar ese derecho —recién en sus inicios— que pretendía castigar con especial denuedo comportamientos situados en el ámbito previo (Vorfeld), un estadio anterior a una puesta en peligro del bien jurídico, para un Estado democrático, respetuoso de las libertades y para los límites que en ese Estado procuran impedir un ejercicio ilimitado del ius puniendi. Posteriormente, una vez desencadenado el intenso debate político y jurídico en 194

Künsemüller, Culpabilidad y Pena, 2ª edición, cit., pp. 121, 122 y 125.

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torno a dicho concepto, el citado profesor lo empleó de una manera más bien aprobatoria cuando no legitimadora de su existencia195. En los congresos de Berlín (1999), Trento y Frankfurt (2006) se han discutido ampliamente las tesis de Jakobs, con un notorio tono de rechazo en algunos casos, de reserva en otros, por parte de la mayoría de los autores, lo que se ve reflejado claramente en la bibliografía sobre el tema; objeto de las críticas son su ambigüedad, su imprecisión conceptual y sobre todo su incompatibilidad con principios básicos, incluso de carácter constitucional y reconocidos internacionalmente como derechos fundamentales, como los principios de proporcionalidad, culpabilidad, igualdad, presunción de inocencia, etc196. 4. Según la opinión dominante, Derecho Penal y Derecho Procesal (penal) son disciplinas autónomas, pues cabe que se inicie un proceso contra un inocente del delito que ha lugar a su incoación, (para ello, basta la notitia criminis, que no prejuzga el desenlace de la indagación; y lo contrario, que el hecho delictivo no dé lugar a procedimiento alguno (por falta de denuncia, por ejemplo) y quede impune197. Entre nosotros —señala Cury— se considera que ambos ordenamientos son autónomos y el procedimiento penal se encuentra incorporado — por los menos formalmente— a la sistemática del derecho procesal en general. Este punto de vista le parece al comentarista que puede ser acogido en principio, ya que no obstante la estrechas vinculaciones existentes 195

Muñoz Conde, Comentario a los congresos de Trento y Frankfurt sobre el Derecho Penal del enemigo, en Revista Penal, vol. 18, julio 2006, Crónica, pp. 336 y ss. 196 Muñoz Conde, Comentario a los congresos de Trento y Frankfurt sobre el Derecho Penal del enemigo, cit., p. 337. 197 García-Pablos de Molina, Derecho Penal, Introducción, cit., p. 48.

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entre ambos géneros de normas, lo cierto es que cada uno de ellos obedece a ciertos principios distintos, de manera que no es conveniente confundirlos en un todo homogéneo. Como ejemplos de esta realidad, menciona la prohibición de analogía y retroactividad, que reina de manera amplia en materia de ley penal, pero no se extiende igualmente a la procesal; y la transferencia del principio procesal in dubio pro reo al ámbito penal, origina confusiones y dificultades. El derecho procesal no es, pues, una parte del punitivo, ni se encuentra subordinado a él198. Pero esta interdependencia no es sinónimo de compartimientos estancos desconectados entre sí, se trata, al contrario, de dos sistemas complementarios, cuyas funciones están subordinadas a la forma en que están reguladas las del otro199. El Derecho material y su formulación de criterios de selección, y el Derecho formal, con la formulación del escenario, dependen el uno del otro, y sólo las prestaciones respectivas de ambos hacen posible el proceso penal y la producción del caso200. La autonomía de uno y otro ámbito es meramente conceptual, ya que funcionalmente son inseparables, el Derecho Procesal existe para servir de cauce a la aplicación del Derecho Penal y el Derecho Penal necesita del Derecho Procesal para su realización201. Sin el Derecho sustantivo no estaría claro qué es lo que se ha de buscar en el proceso, qué datos son los que el proceso ha de recoger. El Derecho sustantivo pone de manifiesto que tales datos son los relativos a la punibilidad y a la determinación de la pena y formula las indicaciones de búsqueda de los mismos de un modo (más o menos) concreto,

198

200 201 199

Cury, Derecho Penal, Parte General, cit., p. 117. Cury, Derecho Penal, Parte General, cit., p. 118. Hassemer, Fundamentos del Derecho Penal, cit., p. 150. García-Pablos de Molina, Derecho Penal, Introducción, cit., p. 48.

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preciso y comprensible. El Derecho penal sustantivo proporciona las casillas que el proceso penal ha de rellenar, se logre efectivamente o no en el caso concreto202. Ambos son subsistemas y, por ende, partes integrantes —conjuntamente con el Derecho Penal ejecutivo— del sistema global o general de control social formal203. El buen funcionamiento del sistema requiere de la coordinación de fines y roles entre uno y otro, pues el Derecho Procesal penal es el instrumento legalmente otorgado al Derecho Penal para su realización práctica y, a la vez, los mandatos y prohibiciones penales carecerían de valor práctico, supuesto el monopolio punitivo del Estado, sin el Derecho Procesal penal, convirtiéndolo poco menos que en letra muerta204. A través del Derecho Procesal el Derecho Penal está en condiciones de verificar, caso a caso, si concurren los presupuestos genéricos del delito (acción, tipicidad, culpabilidad, etc.) y los específicos de cada tipo penal. Las operaciones de verificación y subsunción, destinadas a comprobar si en la praxis se dan los elementos exigidos por una concreta figura delictiva para que un caso real pueda subsumirse en ella, son operaciones reales que efectúa el juez a través del proceso y de ellas depende el grado de efectividad de las normas penales sustantivas. El Derecho Penal no desciende a la realidad por su propio peso205, sino que requiere de un cauce para su aplicación, cual es el proceso, que se radica en los jueces y tribunales, únicos competentes para aplicar la ley al caso concreto (sine legale iuditio). Esta relación de recíproca necesidad que une al derecho material o 202

Hassemer, Fundamentos del Derecho Penal, cit., p. 149. Künsemüller, Las actuales relaciones entre Derecho Penal Sustantivo y Derecho Penal Adjetivo, cit., p. 328. 204 Díaz Cantón, Vicisitudes de la cuestión de autonomía o dependencia entre el Derecho penal y el Derecho procesal penal, cit., p. 828. 205 García-Pablos de Molina, Derecho Penal, Introducción, cit., p. 50. 203

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sustantivo y al derecho adjetivo o formal aparece reflejada en la famosa y gráfica expresión de Mommsen: El Derecho Penal sin el proceso penal es como una empuñadura de puñal sin hoja y el proceso penal sin el derecho penal es como la hoja sin la empuñadura. Esa estrecha relación ha sido explícitamente reconocida por el legislador mediante la invocación, en sede penal adjetiva, de los principios capitales; en efecto, el mensaje del Anteproyecto de Código Procesal Penal deja en claro que la reforma legal aprobada no está dirigida únicamente a terminar con el antiguo y desbordado procedimiento inquisitivo, sustituyéndolo por uno oral acusatorio, sino que persigue también como meta el hacer realidad los principios fundamentales de lesividad y última ratio; éstos son constitutivos, junto con otros vastamente proclamados y defendidos, de un patrimonio común, una plataforma sobre la que debe descansar también el ejercicio del poder punitivo del Estado206. Es de toda evidencia que tan preciado objetivo no es posible de cumplir introduciendo únicamente modificaciones a la legislación penal adjetiva, dejando de lado la transformación global del sistema penal, la adecuación de todos sus segmentos a los principios cardinales. En anteriores escritos hemos dicho que muy poco se obtiene con sustituir los mecanismos procedimentales, si éstos tienen que ser la hoja de una empuñadura (Código Penal) cuyas bases ideológicas están ancladas todavía en el siglo XIX y cuyas sucesivas reformas se han caracterizado —en general—, dado su carácter eminentemente punitivista, por un notorio alejamiento de los postulados fundamentales, legitimadores —por ser limitativos— de la intervención punitiva en la vida social. La reforma procesal penal ha tenido, entre otras relevantes 206

Muñoz Conde y García Arán, Derecho Penal, Parte General, 2ª edición, revisada y puesta al día conforme al Código Penal de 1995, Tirant lo Blanch Libros, 1996, p. 69.

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virtudes, la de imponer a nuestra comunidad políticojurídica la inaplazable tarea de abordar la redacción de un nuevo texto penal sustantivo, tarea que comenzó a culminar con el Anteproyecto de Código Penal redactado por la Comisión Foro Penal, entregado al señor Presidente de la República de ese entonces, don Ricardo Lagos Escobar, a fines del año 2005. Posteriormente se ha tenido conocimiento del Anteproyecto de Código Penal redactado por encargo del entonces Presidente don Sebastián Piñera207, así como del Anteproyecto elaborado a petición de la Presidenta doña Michelle Bachelet208. Es ineludible dejar constancia de que, con motivo de la celebración de los cien años del Código Penal chileno, el profesor Etcheberry expresó en la conclusión de su artículo intitulado Centenario del Código Penal Chileno: ¿Permanencia o Caducidad?, lo siguiente: El Código penal de 1874 fue un cuerpo de leyes adecuado para su época, y que ha cumplido decorosamente su función reguladora en el siglo que lleva de vigencia. No obstante, creemos llegado el momento de que deje paso a un nuevo código, que, sin renegar del noble ideario liberal que inspiró a aquél, recoja los progresos de la ciencia, se haga eco de los nuevos criterios éticosociales y responda a las necesidades prácticas que las condiciones modernas de vida presentan209. En la misma publicación en que consta el comentario de Etcheberry, el profesor De Rivacoba sostuvo que nuestro Código desconoce instituciones fundamentales del Derecho Penal moderno y reclama con apremio reformas que rectifiquen defectos 207

Boletín 9274-07, ingresado a tramitación legislativa el 10 de marzo de 2014. 208 La Comisión encargada de elaborarlo entregó su propuesta en julio de 2015, sin que, a la fecha, tenga tramitación legislativa. 209 Etcheberry, Centenario del Código Penal Chileno: ¿permanencia o caducidad?, en Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal en celebración del centenario del Código Penal Chileno, Edeval, 1975, p. 379.

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insoportables; no obstante, estimó que no por ello se halla en estado de obsolescencia y que, introduciéndole algunas modificaciones importantes, pero limitadas, puede continuar rigiendo mucho tiempo la vida jurídica chilena, en su aspecto penal, con toda dignidad y sin desmedro de la seguridad, la libertad y la justicia210. La cantidad —y mérito— de las distintas iniciativas de reforma presentadas a partir de 2005, ponen de manifiesto la convicción fundada de que se hacía indispensable una reforma global de la legislación decimonónica y de la inutilidad de modificaciones meramente sectoriales. En todo caso, la actual tendencia de la política criminal oficial ha sido la de preferir las denominadas leyes parche (sectoriales) y postergar —indefinidamente, por lo que se ve— el debate político serio en torno a un nuevo Código Penal, tarea ésta, en que la mayoría de los penalistas chilenos ha manifestado vivo interés en participar. Con motivo del proyecto de ley 6-2015, Boletín Nro. 9885-07, que facilita la aplicación efectiva de las penas establecidas para los delitos de robo, hurto y receptación y mejora la persecución penal en dichos delitos, la mayoría de los Ministros integrantes del Tribunal Pleno de la Corte Suprema, expresó en su informe desfavorable, de 05.03.2015, como argumento previo al fondo, el de que la reforma propuesta resulta cuestionable, desde un punto de vista sistemático, puesto que, existiendo una Comisión de Especialistas, designada para redactar un proyecto de nuevo Código Penal y que se halla en plena labor, se utilice el sistema de las leyes sectoriales para reformar anticipadamente ciertos capítulos de ese cuerpo legal, materia que, por razones de

210

De Rivacoba, Nacimiento y Centenario del Código Penal Chileno, en Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal…, cit., p. 371.

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armonía y coherencia de las bases ideológicas de una reforma integral que busca poner a tono a nuestro anciano Código con las necesidades actuales de la sociedad chilena, debería —al igual que todas las demás incluidas en ese cuerpo de leyes— ser estudiada y objeto de propuestas por ese grupo de expertos, designado para ese fin. La declaración de Principios Orientadores de una Reforma Penal, que precede al Anteproyecto de 2005, contiene varios de los principios rectores, capitales o cardinales, limitativos del ius puniendi estatal, lo que pone de manifiesto su realidad y autoridad como irrenunciables faros iluminadores de las tareas reformadoras de Política Criminal, más allá de su rol en el plano meramente especulativo-teórico. En efecto, en el párrafo 2. de dichos Principios se consagra el principio de extrema ratio o de subsidiariedad, al proclamar que El legislador debe limitarse a incriminar hechos perjudiciales especialmente graves y socialmente intolerables. Debe evitarse recurrir a la ley penal si hay medios disponibles de otra naturaleza menos gravosa y aptos para hacer frente a las conductas prohibidas. A su turno, el principio de legalidad-tipicidad se ve recogido en el numeral 3 de los referidos Principios, a cuyo tenor, Sólo la ley puede imponer una sanción penal, debiendo describir claramente las conductas a las que deba aplicarse y sin que nunca pueda extenderse por analogía a hechos que no reúnan todos los requisitos legales previstos para su castigo. Se permite, sin embargo, la analogía que favorece al imputado. El postulado nulla poena sine culpa con su vertiente responsabilidad penal subjetiva, está consagrado en el acápite 9, que es del siguiente tenor: No podrá imponerse pena sino a aquellos que hayan realizado los hechos tipificados por la ley como delitos, con intención, aceptación o previsión o al menos imprudencia o negligencia respecto del hecho. Al momento de establecer las penas aplicables al hecho, la ley debe distinguir la distinta gravedad de las situaciones en que a su respecto pueda encontrarse el hechor.

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En el proyecto de ley que establece un nuevo Código Penal, ingresado al Senado el 10 de marzo de 2014, por el Presidente de la época don Sebastián Piñera, entre los Principios básicos se comprenden los de legalidad y culpabilidad, piedras angulares y criterios para la legitimación de todo el sistema penal moderno, inserto en un Estado democrático de Derecho, respetuoso de los derechos humanos.

Capítulo Cuarto I. EL PRINCIPIO NULLA POENA SINE CULPA El profesor Alfredo Etcheberry, expresa en la Introducción a su Proyecto de Código Penal para Chile, que la responsabilidad penal es personal y basada en la culpabilidad, lo que excluye la responsabilidad penal de las personas jurídicas; además, precisa que sólo son punibles las acciones u omisiones expresamente descritas y penadas por la ley y son punibles, cuando se han realizado con dolo o intención y excepcionalmente con imprudencia o negligencia. El principio no hay pena sin culpa se ve expresamente destacado, al eliminarse las excepciones más relevantes al mismo. En el artículo 18 del proyecto se dispone que es punible únicamente quien ejecuta una acción o incurre en una omisión penada por la ley, con dolo o intención. Las acciones u omisiones imprudentes o negligentes se castigan de manera excepcional, en los casos que la ley así lo dispone. Anteriormente, en su Prólogo al libro Culpabilidad y Pena, el tratadista citado había manifestado que El principio no hay pena sin culpa ha sido considerado por la doctrina tradicional, más allá de las discrepancias sistemáticas, como uno de los puntos cardinales que orientan el derecho penal moderno, fundado en el reconocimiento de la dignidad humana y del hombre como un ser libre, aún con todas las limitaciones fácticas que esta libertad pueda experimentar. El progreso del derecho penal y de la ciencia penal se caracteriza por un cambio paulatino que parte de una responsabilidad penal fundada puramente en la atribución objetiva, causal, de un resultado, y a través de una larga y lenta evolución secular va a encontrar su indispensable fundamento en la ley penal expresa: primeramente, con sus exigencias de tipicidad y de antijuridicidad, y luego se plasma en definitiva en la exigencia de que el hecho delictivo

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sea el resultado de una determinación anímica del sujeto actuante, que, en las particulares circunstancias en que obró, habría podido hacerlo de modo diferente y conforme al derecho211. Los temas relativos a la función, reconocimiento, jerarquía, evolución y futuro del principio nulla poena sine culpa, hemos procurado tratarlos con alguna profundidad en el Capítulo Primero, de nuestro texto Culpabilidad y Pena, ya citado212. Las numerosas citas de textos y autores con que se inicia el capítulo referido, todas concluyentes en la trascendencia del principio en cuestión, pueden condensarse en tres pensamientos centrales, el primero, aprobado para el Proyecto de Código Penal Tipo para Latinoamérica, el segundo, expresado por Ruiz Vadillo, penalista español y el tercero, contenido en una sentencia dictada por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de San Miguel: No hay delito sin culpabilidad. Las leyes penales deberán proscribir toda forma de responsabilidad objetiva213; para que una persona sea castigada con una pena por un hecho delictivo es necesario que sea culpable. He aquí uno de los principios básicos del Derecho Penal, cuyo mantenimiento ha de ser tarea ineludible para cuantos creemos que su existencia forma parte integrante del orden jurídico que ha de garantizar la justicia, la seguridad y el bien común214; Que, no debe olvidarse que un pilar fundamental del Derecho Penal mo-

211

Etcheberry, Prólogo a la obra Culpabilidad y Pena, en su 1ª y 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, 2001 y 2016, p. 11 y p. 13, respectivamente. 212 Künsemüller, Culpabilidad y pena, 1ª edición y 2ª edición, cit., pp. 17 y ss., en ambas. 213 Punto Sexto de la Declaración de Principios del Proyecto de Código Penal Tipo para Latinoamérica, aprobado en la primera reunión de la Comisión Redactora, Santiago de Chile, 4 al 16 de noviembre de 1963. 214 Ruiz Vadillo, Desviaciones al principio no hay pena sin culpabilidad en el Derecho Penal español, en Estudios Penales Homenaje al R. P. Julián Pereda, S. J., Universidad de Deusto, 1965, pp. 17 y ss.

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derno es el principio de culpabilidad, postulado básico conforme al cual sólo debe ser castigado con una pena criminal el autor de una conducta típica y antijurídica, cuando ésta le pueda ser personalmente reprochada; solamente en este caso el sujeto es culpable. Repele, por tanto, al Derecho Punitivo, la existencia de fórmulas de responsabilidad objetiva, desvinculadas de una reproche personal, formulable al autor de una acción típicamente antijurídica215. Podemos agregar el pensamiento de Jaén Vallejo, a cuyo tenor, todo Código Penal moderno debe orientarse según la idea central de un derecho penal de culpabilidad, y la pena debe estar supeditada al grado de la misma216. No son necesarias mayores citas que las cuatro precedentemente seleccionadas, provenientes de distintas fuentes del razonamiento penal que se han exteriorizado en diferentes momentos del devenir de nuestra disciplina, para recordar la estatura y gravitación que la opinión dominante asigna al principio nullum crimen nulla poena sine culpa, que, de categoría jurídica —característica esencial del delito— que, a su vez, fundamenta y limita la imposición de la pena, ha llegado a ser considerado como uno de los conformantes del Derecho Penal propio de un Estado de Derecho217. Hemos descrito al principio culpabilístico como un postulado esencial a un Derecho Penal democrático, en el cual la pena sólo puede serle impuesta al individuo a quien le es

215

Sentencia Corte de Apelaciones de San Miguel, Gaceta Jurídica 111, p. 75. 216 Jaén Vallejo, Estudios Penales Principios, sistema de consecuencias penales, jurisdicción universal, nuevas formas de criminalidad, proceso penal y otras cuestiones de actualidad penal, Lexis Nexis, 2006, p. 73. 217 Quintero Olivares, Derecho Penal, Parte General, Gráficas Signo, 1986, p. 95.

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reprochable un quehacer personal suyo perpetrado con dolo o culpa218. Arthur Kaufmann, de quien Roxin señala que el principio de culpabilidad forma parte de uno de los temas centrales de su trabajo científico219 ha descrito claramente, en su condición de muy autorizada opinión en este tema, el sentido y función de aquello que el principio asegura, el contenido del continente: la culpabilidad es un presupuesto necesario para la legitimidad de la pena estatal220. Kaufmann siempre ha sido un convencido partidario del principio de culpabilidad, y aún lo sigue siendo hoy en día, lo denomina una de las piedras angulares sobre las que descansa nuestro Derecho penal y últimamente previene insistentemente contra su abandono, pues lo que se sacrifica con la idea de la culpabilidad es nada menos que la liberalidad del Derecho Penal221. La pena presupone culpabilidad. La culpabilidad es reprochabilidad. Con el juicio de desvalor de la culpabilidad se le reprocha al autor que no se haya comportado conforme a Derecho, que se haya decidido por lo que es contrario a Derecho, aunque hubiese podido comportarse conforme a Derecho, decidirse a favor del Derecho, expresa la vastamente conocida —y muy aplaudida por la doctrina culpabilística— sentencia dictada el 18 de marzo de 1952 por el Gran Senado Penal del Tribunal Supremo Federal Alemán222. El Tribunal Federal Constitucional germano declaró en 1966, que Con la pena, también con la sanción administrativa, se le im-

218

Künsemüller, Las Hipótesis Preterintencionales, en Gaceta Jurídica Nro. 204, 1997, pp. 7 y ss. 219 Roxin, La teoría del delito en la discusión actual, traducción de Manuel Abanto Vásquez, T. I, Editora Jurídica Grijley, 2016, p. 287. 220 Kaufmann, Das Schuldprinzip, 1961, 2ª edición, 1976, pp. 15 y ss. 221 Roxin, La teoría del delito en la discusión actual, cit., p. 288. 222 BGHSt., 194, NJW, 1952, p. 593.

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puta y se le reprocha al autor una infracción al Derecho. Tal reproche jurídico-penal, sin embargo, presupone la reprochabilidad, esto es, la culpabilidad jurídico-penal. Si esto no fuese así, la pena sería una mera retribución de un suceso del que el afectado no es responsable y sería incompatible con los principios del Estado de Derecho. Por consiguiente, la punición jurídico-penal o de carácter similar de un hecho sin que haya culpabilidad del autor es contraria al Estado de Derecho y lesiona al afectado en su derecho fundamental emergente del artículo 1.1. de la Ley Fundamental223. Esta norma suprema establece que La dignidad de la persona es intocable. Estimarla y protegerla es obligación de todo poder estatal. En opinión de Jescheck, el principio de culpabilidad se considera de rango constitucional (nulla poena sine culpa) y se reconoce en la ciencia penal alemana sin excepciones. La función específica —y trascendental— del principio consiste en que sirve, ante todo, a la necesaria protección del delincuente frente a toda extralimitación del Estado que ejerza una acción represiva224. Maurach y Zipf se pronuncian en el mismo sentido, precisando que el principio de culpabilidad tiene rango constitucional y encuentra su raíz en el principio del Estado de Derecho225. La interpretación vertida en numerosos otras decisiones de la instancia constitucional germana, apreciada positivamente por autorizada doctrina penal, lleva a no extrañarse en otros ámbitos, como p. ej. el nuestro, que la doctrina unánime de los iuspenalistas (alemanes) entienda que en su país rige, en materia penal, el principio nulla poena sine

223

BverfGE 20, 323/331. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, vol. 1º, Bosch Casa Editorial, 1981, pp. 30-31. 225 Maurach - Zipf, Derecho Penal, Parte General, vol. 1, Astrea, 1994, p. 110. 224

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culpa, porque es un postulado primordialmente constitucional y no tan sólo un principio jurídico-penal de orden doctrinal226. Hirsch nos explica que el precepto nulla poena sine culpa, elevado al rango constitucional por el Tribunal Constitucional Federal, es hoy nuevamente objeto de animadas controversias. Estas llegan más allá del Derecho Penal, pues la culpabilidad no es un concepto jurídico-penal original. Ella juega un papel importante en otras numerosas disciplinas, particularmente en la teología y en la filosofía y preocupa también a ciencias empíricas como la Criminología y la Sicología227. Después de pasar revista a los distintos conceptos de culpabilidad, su función y efectos y, sobre todo, a su definición como reprochabilidad basada en el libre albedrío humano, el autor alemán concluye su ensayo, afirmando que el principio de culpabilidad, muy a pesar de todas las hostilidades y confusiones, permanece insustituible en el Derecho Penal. Hay que mantenerlo con firmeza y, por cierto, en su configuración tradicional. Independientemente de toda comprobación empírica del libre albedrío, por parte de las ciencias naturales, podemos sostener que, en la realidad social, el hombre vive, se concibe y actúa como un ser indeterminado. A partir de esta base, el hombre regula la relación con su entorno de acuerdo con su punto de vista. Anteriormente ha dicho que si el derecho debe servir al hombre, entonces deberá tomarlo como él se entiende a sí mismo. Si no, desembocaría en el vacío. Dado que el hombre se siente fundamentalmente libre, este fenómeno debe conformar el punto decisivo. Esto no significa que la persona no pueda verse expuesta a coacciones e influencias, las

226

Cousiño, Derecho Penal Chileno, T. III, Editorial Jurídica de Chile, 1992, pp. 5 y ss. 227 Hirsch, El principio de culpabilidad y su función en el Derecho Penal, en Nueva Doctrina Penal, 1996/A, Editores del Puerto, 1996, pp. 25 y ss.

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que, evidentemente, juegan su rol. Pero la experiencia muestra que él también puede resistir, renovadamente, a fuertes presiones externas. A esto corresponde la idea general de que al hombre le queda, fundamentalmente, un ámbito de libre determinación. Por eso, el hombre se autodefine, justamente, como un ser libre y responsable. También su lucha permanente por el ideal de la libertad, con frecuencia plena de sacrificios, prueba esto cabalmente228. Dada la estrecha vinculación del principio nulla poena sine culpa con la categoría normativa de la culpabilidad y la dependencia de ésta del reconocimiento de la libertad de la voluntad, Frister expresa que hasta ahora el principio de culpabilidad proviene, fundamentalmente, del reconocimiento de los derechos humanos229. Roxin expresa que la larga y enconada disputa entre los partidarios y contrarios de un Derecho Penal de la culpabilidad puede ser dejada de lado a través de un acuerdo resumido en un Derecho Penal preventivo de la culpabilidad. Tal derecho pena por motivos exclusivamente preventivos, renuncia a la retribución, también deja realmente sin respuesta la pregunta incontestable de la realidad empírica de la libertad de voluntad, permite que por motivos preventivo-especiales la pena quede por debajo de la culpabilidad hasta los límites de las necesidades preventivo-generales mínimas, pero preserva en toda su magnitud las funciones limitadoras de la pena del principio de culpabilidad. Tomando pie en las opiniones de Kaufmann, sostiene que la existencia de puntos de diferencia es positiva, pues un problema como el de la culpabilidad en el Derecho Penal nunca 228

Hirsch, El principio de culpabilidad y su función en el Derecho Penal, cit., pp. 42-43. 229 Frister, Schuldprinzip, Verbot der Verdachtsstrafe und Unschuldvermutung als materielle Grundprinzipen des Strafrechts, 1988, pp. 37 y ss.

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podrá ser archivado como si estuviera resuelto definitivamente, sino que tendrá que seguir siendo meditado una y otra vez230. Cousiño caracteriza al principio como un problema de derecho constitucional y no de pertenencia exclusiva del derecho penal, puesto que se refiere a los derechos fundamentales del hombre, como sujeto de la organización jurídica y política de la nación. El rango constitucional del postulado lo extrae, pese a no haber sido expresamente consagrado en la Constitución Política de 1980, de diversas disposiciones de este texto, que lo reconocerían de manera implícita231. En el texto Culpabilidad y Pena se contienen varias opiniones de otros penalistas nacionales, de cuyo conjunto es factible deducir que no existe consenso en torno a una explícita consagración, ni a nivel constitucional, ni a nivel legal, del principio nulla poena sine culpa en nuestro ordenamiento, no existiendo tampoco un acuerdo en torno a su consagración implícita en la Ley Fundamental. No obstante, es posible advertir el interés por lograr en breve un acuerdo o compromiso constitucional claro y explícito sobre el tema, frente al cual la ley inferior no pueda excepcionarse232. Tomando precisamente como punto de apoyo esa compartida aspiración de un número significativo de ius-penalistas nacionales, en el proyecto sobre Declaración de Principios, elaborado en conjunto con el profesor Eduardo Novoa Aldunate, a solicitud de la comisión privada de profesores constituida para redactar un nuevo Código Penal —presidida por el profesor Mario Garri230

Roxin, La teoría del delito en la discusión actual, cit., p. 310. Cousiño, Derecho Penal Chileno, cit., p. 6. 232 Künsemüller, Culpabilidad y Pena, en su 1ª y 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, 2001 y 2016, respectivamente, p. 32 y p. 31, respectivamente. 231

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do— consagramos el principio culpabilístico en los siguientes términos: 4.- Sólo puede imponerse una pena a quien haya cometido con dolo o culpa de un modo reprochable un hecho antijurídico legalmente descrito y punible. 5.- La ofensividad del hecho punible y la culpabilidad personal del hechor son los criterios esenciales conforme a los cuales deberá determinarse o graduarse la pena233. En relación al ordenamiento español —tan cercano al nuestro en materia penal— Bacigalupo explica que los fundamentos del principio de culpabilidad son el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de la persona (art. 10.1 CE). Su jerarquía constitucional deriva de esta vinculación con las bases del orden político español y ha sido categóricamente reconocido en la STC 150/91, en la que, sin embargo, no se ha establecido claramente de donde surge tal reconocimiento. El principio de culpabilidad excluye la legitimidad de toda pena que no tenga por presupuesto la culpabilidad del autor y que exceda la gravedad equivalente de la misma. De esta manera, el principio de culpabilidad se enlaza con la dignidad de la persona y persigue evitar que ella sea vulnerada mediante la consideración del individuo como medio para la realización de algún fin234. El autor destaca asimismo, que la esencia de la culpabilidad reside en la posibilidad de haber actuado de otra manera en el caso concreto (culpabilidad por el hecho en oposición a la culpabilidad por el carácter del autor o la conducción de su vida.) En consecuencia y siguiendo el

233

Culpabilidad y Pena, 1ª y 2ª ediciones, cit., pp. 33 y 31, respectivamente. 234 Bacigalupo, Principios de Derecho Penal, Parte General, 4ª edición, Akal/iure, 1997, p. 108.

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razonamiento de la STC 150/91, no sería legítimo un derecho penal de autor, que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos235. Le atribuye el autor una doble incidencia al principio de culpabilidad en el sistema de responsabilidad penal: por un lado condiciona el sí de la pena; por el otro el cuánto de la pena. Dicho en otras palabras; sólo es punible el autor, si ha obrado culpablemente; la gravedad de la pena que se le aplique debe ser equivalente a su culpabilidad236. Por lo tanto, el principio culpabilístico alcanza mucho más lejos que el modesto artículo 5º del Código Penal, en el que sólo se hace referencia al dolo y a la imprudencia como presupuestos de la pena237. En relación a la Constitución española de 1978, Bacigalupo señal a que si bien no se contiene en forma expresa el principio de culpabilidad podría, sin embargo, derivarse —como lo ha hecho el Tribunal Constitucional alemán— del principio del Estado de Derecho (art. 1.1. de la Constitución) e inclusive de la protección de la dignidad de la persona humana y del libre desarrollo de la personalidad238. La revisión de la bibliografía pone de manifiesto que sobre este tópico no existe unanimidad de pareceres en la doctrina hispana. Varios autores estiman que aún 235

Bacigalupo, Principios de Derecho Penal, Parte General, cit., p. 108. 236 Bacigalupo, Principios de Derecho Penal, Parte General, cit., p. 109. 237 Bacigalupo, El principio de culpabilidad, carácter del autor y poena naturalis en el Derecho Penal actual, en Teorías actuales en el Derecho Penal, 75º Aniversario del Código Penal argentino, Ad-Hoc SRL, 1998, pp. 131 y ss. 238 Bacigalupo, ¿Tienen rango constitucional las consecuencias del principio de culpabilidad?, en Revista de Derecho Penal y Criminología, vol. V, Nro. 18, 1982, pp. 247 y ss.

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cuando no existe una consagración explícita en el nivel constitucional del principio de legalidad, éste puede entenderse implícito en determinadas normas de la Carta, a saber, entre otras, las que consagran el principio de legalidad y el respeto a la dignidad humana239. Aún cuando el Tribunal Constitucional ha dicho que el principio de culpabilidad está consagrado como principio estructural básico del Derecho Penal, sin explicitar de donde deriva este principio estructural del Derecho Penal —omisión que varios comentaristas lo reprochan— Bacigalupo entiende que existen en la Carta tres evidentes e indudables puntos de apoyo que fundamentan el rango constitucional del principio: la justicia, como valor superior del orden jurídico (art. 1º. CE), y los fundamentos del orden político (art. 10 CE), que garantizan la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad. Siguiendo la línea del Tribunal Federal Constitucional alemán —que ha deducido de esos dos últimos derechos el principio de culpabilidad— extrae el autor las siguientes conclusiones, aplicables, a su juicio, al ordenamiento jurídico español: El valor justicia determina que la pena deba ser proporcionada a la gravedad del hecho y que esta a su vez dependa de la reprochabilidad del autor. La dignidad de la persona requiere que las personas sean un fin en sí mismas y no sean utilizadas como medio para obtener otros fines. Y el libre desarrollo de la personalidad presupone que la actuación penal del Estado sea previsible y ajustada a límites que no conviertan la libertad en excepción y que la libertad sea protegida dentro del marco jurídico de la Constitución240. El autor asigna al principio de culpabilidad una doble dimensión: actúa determinando los presupuestos de la pena y, además, en el marco de la individualización de la pena, es decir, tanto significa que no hay pena sin culpabilidad, como que 239

Künsemüller, Culpabilidad y Pena, 2ª edición, 2016, pp. 22 y ss. Bacigalupo, El principio de culpabilidad…, cit., pp. 131 y ss.

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la pena no puede superar la gravedad de la culpabilidad. El principio culpabilístico sobrepasa los estrechos límites del artículo 5º del Código Penal, el que alude únicamente al dolo y la imprudencia, en cuanto presupuestos de la pena241. Algunos comentaristas han criticado por su deliberada ambigüedad la sentencia del TCE, 150/91, pronunciada el 04 de julio de 1991, citada por Bacigalupo, decisión en la que si bien se reconoce al principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho Penal, rechazándose el Derecho Penal, de autor, se omite —lo que fundamenta la crítica— aludir al precepto concreto de la Constitución que consagra el principio de culpabilidad242. Analizando la jurisprudencia hispana, Jaén Vallejo señala que la formulación del principio de culpabilidad puede encontrarse en el artículo 5º del Código español de 1995, indicando entre las diversas fuentes concurrentes los fallos del Tribunal Constitucional Alemán a partir de los años cincuenta, las decisiones del Tribunal Constitucional español y también del Supremo y los conceptos de dignidad humana, justicia y libre desarrollo de la personalidad que se integran en la noción de Estado de Derecho243. Luzón Peña expone que desde la perspectiva político-constitucional, si por culpabilidad se entiende la responsabilidad del sujeto como reverso de su libertad, como hace la concepción normativa de la culpabilidad (reprochabilidad por el ilícito libremente realizado), dominante y perfectamente defendible desde la imagen

241

Bacigalupo, El principio de culpabilidad…, cit., pp. 131 y ss. Fernández Rodríguez, Los límites del ius puniendi, en ADPCP, T. XLVII, fasc. 3, 1994, pp. 87 y ss. 243 Jaén Vallejo, Estudios Penales…, cit., pp. 19 y ss. 242

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o modelo constitucional (y social) de los hombres como seres libres y responsables, se puede fundar constitucionalmente el principio de culpabilidad en los valores superiores de la libertad, de la justicia e igualdad y en el respeto a la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad244. Para Arroyo Zapatero, el principio de culpabilidad es considerado actualmente por la doctrina penal mayoritaria en Europa y en Latinoamérica una barrera de cualquier política criminal245. Dicho principio, entendido como límite al poder punitivo del Estado —referido a la imputación subjetiva— exige que no se impute subjetivamente un delito a un ciudadano si no se comprueba la infracción del deber de no llevar a cabo la conducta delictiva —o, excepcionalmente, de llevar a cabo la omitida— ni en mayor medida de la que se desprenda de la forma de vulneración del deber. En este sentido, la imputación a título de dolo sólo puede producirse respecto de aquellas conductas naturalmente dolosas, esto es, voluntarias, y la imputación a título de imprudencia respecto de las infracciones a los deberes de atención exigibles que hayan comportado la producción de un resultado típico246. Al reconocimiento del postulado nulla poena sine culpa en otros sistemas jurídicos, tanto europeos como latinoamericanos nos hemos referido en detalle en el Capítulo Primero de la obra Culpabilidad y Pena, con amplia bibliografía, de modo que remitimos al lector a dicho texto.

244

Luzón Peña, Derecho Penal, Parte General, 3ª edición ampliada y revisada, Bdef, 2016, p. 94. 245 Arroyo Zapatero, El principio de culpabilidad y sus plasmaciones: reflexiones y propuestas para la construcción de una normativa europea, en Revista Penal Nro. 3, 1999, pp. 5 y ss. 246 Carbonell Mateu, Derecho Penal: concepto y principios constitucionales, 3ª edición, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 222-223.

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En lo concerniente a la legislación, doctrina y jurisprudencia nacionales, hemos desarrollado lo pertinente, según nuestro parecer, en el Capítulo Cuarto (El principio de culpabilidad en el Derecho Penal chileno) de la obra citada, reflexiones que damos por reproducidas, sin perjuicio de lo que se dice a continuación. Podemos afirmar, sin margen de error, que el principio nulla poena sine culpa es apreciado por nuestra doctrina jurídico-penal como un postulado fundamental, inherente a la noción de Estado de Derecho social y democrático247. Hemos sostenido como opinión dominante en nuestra doctrina, la de que un pilar central del Derecho Penal moderno —garantía fundamental del individuo libre y digno frente al ius puniendi— es el principio culpabilístico, postulado básico conforme al cual sólo debe ser castigado con una pena el autor de una conducta típica y antijurídica, llevada a cabo culpablemente. En consecuencia, repelen al Derecho Punitivo las fórmulas de responsabilidad meramente objetiva y cualquiera otra en que la pena esté desligada por la figura legal de la culpabilidad personal del hechor, entendida como pertenencia subjetiva del injusto a su autor248. Pensamos que todos los penalistas nacionales hacen suyo el pensamiento de Cury, en cuanto a que en el Derecho Penal del presente el principio de culpabilidad constituye una tendencia muy enérgica y más o menos generalizada y para la ciencia una aspiración irrenunciable, siempre renovada249. Aún cuando no se contiene en nuestro Código Penal un compromiso explícito con el principio capital aludido, los autores están en general, contestes en que el

247

Künsemüller, Culpabilidad y Pena, 2ª edición, cit., p. 187. Künsemüller, Culpabilidad y Pena, 2ª edición, cit., p. 187. 249 Cury, Derecho Penal, Parte General, cit., p. 386. 248

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postulado es un corolario y complemento del principio de legalidad o reserva, que este último no pasa de ser una postulado vano sin aquel: entre los distintos principios limitativos del ius puniendi estatal, el principio de culpabilidad es, junto al principio de legalidad e inmediatamente después de éste, el único que tiene su puesto asegurado y cuenta con una amplio y generalizado reconocimiento250. En su Prólogo a la Primera Edición de la obra Culpabilidad y Pena, Etcheberry destaca la trascendencia del principio nulla poena sine culpa, señalando que él ha sido considerado por la doctrina tradicional, más allá de las discrepancias sistemáticas, como uno de los puntos cardinales que orientan el derecho penal moderno, fundado en el reconocimiento de la dignidad humana y del hombre como un ser libre, aun con todas las limitaciones fácticas que esta libertad pueda experimentar. El progreso del Derecho Penal y de la Ciencia Penal se caracteriza por un cambio paulatino que parte de una responsabilidad penal fundada puramente en la atribución objetiva, causal, de un resultado, y a través de una larga y lenta evolución secular va a encontrar su indispensable fundamento de la ley penal expresa: primeramente, con sus exigencias de tipicidad y de antijuridicidad, y luego se plasma en definitiva en la exigencia de que el hecho delictivo sea el resultado de una determinación anímica del sujeto actuante, que en las particulares circunstancias en que obró, hubiera podido hacerlo de modo diferente y conforme al derecho251. En opinión de algunos autores nacionales, nuestro Código está informado de manera clara por el principio 250

Soto, Una jurisprudencia histórica: hacia el reconocimiento del Principio de Culpabilidad en el Derecho Penal chileno, en RDUFT, III, 1999, pp. 233 y ss. 251 Etcheberry, Prólogo a la obra Culpabilidad y Pena, 1ª edición, Editorial Jurídica de Chile, 2001, p. 11.

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culpabilístico, no obstante lo cual su imperio se halla limitado por una serie de excepciones, las que es urgente erradicar para alcanzar la plenitud del apotegma252. En el Capítulo Quinto de la segunda edición del texto Culpabilidad y Pena (2016), nos ocupamos en detalle de Las excepciones al principio nulla poena sine culpa, a saber, los delitos calificados por el resultado, la preterintencionalidad y la circunstancia agravante de reincidencia. La mayoría se inclina a pensar que tales excepciones constituyen un impedimento grave para el reconocimiento del principio, en cuanto informador general de nuestro Derecho, estando ausente, por lo demás, una norma categórica en este sentido. No sólo no contamos con la declaración de que no hay pena sin culpabilidad — que constituye sin duda la explicitación más omnicomprensiva y, por lo mismo, imposible de omitir— sino que ni siquiera podemos exhibir la fórmula más restringida, más limitada, que constituye una barrera elemental, no hay pena sin dolo o culpa, requirente de la responsabilidad penal subjetiva, expresión más clara de los anhelos culpabilísticos253. El consenso en torno al postulado-garantía, cuyo contenido debe implicar además del resguardo elemental e irrenunciable no hay pena sin culpabilidad, el mandato de que la culpabilidad del autor por el hecho determinará la medida máxima de la pena no excluye divergencias doctrinarias en torno al concepto mismo de culpabilidad, su fundamento y su concreto rol en la sistemática del delito y de la pena. No obstante, creemos advertir en nuestra literatura, una clara mayoría que adhiere a la denominada concepción tradicional o clásica de la culpabilidad, 252

De Rivacoba, El principio de culpabilidad en el Código Penal Chileno, en Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal…, cit., pp. 49 y ss. 253 García-Pablos, Derecho Penal, Introducción, cit., p. 397.

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que la entiende como reprochabilidad normativa dirigida al autor, posición ésta, que involucra, como es sabido, determinadas y muy polémicas proyecciones que apuntan, a la postre, a la concepción misma del Derecho Penal y a la legitimidad de su intervención en la vida social mediante la pena y no únicamente a parciales categorizaciones dogmáticas254. Los elementos integrantes de la culpabilidad no constituyen, en lo fundamental, el epicentro de la polémica; el principio de culpabilidad impone la exigencia de una diversidad de datos imprescindibles para la afirmación de la responsabilidad penal. El sujeto ha de ser imputable, esto es, tener capacidad para comprender y querer la acción antijurídica. Es necesario, además, que la conducta dolosa o culposa haya sido realizada con conocimiento de su antijuridicidad. Por último, la culpabilidad estará ausente si concurre un motivo particular que la excluya (miedo insuperable, vis compulsiva, estado de necesidad exculpante, etc.) En cambio, el fundamento de la culpabilidad —su ratio essendi— vinculada en la teoría clásica al poder individual de obrar de otro modo, ha sido fuertemente cuestionado por la teoría general de la culpabilidad, que introduce el concepto del poder medio de actuación como sustitutivo impersonal o social (un homunculus, según Hassemer) del enlace personal, subjetivo, individual, entre el autor y su acción desaprobada. Por otra parte, un importante sector de opinión, tempranamente fundado por Gimbernat, le asigna a la culpabilidad un carácter marcadamente —en realidad exclusivamente— preventivo, sin ninguna influencia en la determinación de la procedencia de la pena y la evaluación de su medida.

254

Künsemüller, Culpabilidad y Pena, 2ª edición, pp. 188-189.

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Estas discrepancias dogmáticas son evidentemente de interés para los penalistas nacionales que protagonizan el debate científico y habrán de constituir estímulos poderosos para intensificar la tarea creadora del presente y del futuro, en especial merced al valioso aporte de las nuevas generaciones de penalistas surgidas en el último tiempo255. En general, y como tendencia mayoritaria, los penalistas chilenos adherimos a la concepción que entiende la culpabilidad como reprochabilidad del hecho típico y antijurídico, fundada en que su autor lo ejecutó no obstante que en la situación concreta podía someterse a los mandatos y prohibiciones del Derecho, que le ordenaban no actuar como lo hizo256. Se adhiere a la teoría que, en esencia, sigue el modelo de Frank, sin perjuicio de estar divididas las opiniones entre quienes adhieren a la teoría normativa compleja de la culpabilidad y quienes sustentan la teoría normativa pura257. Hemos definido la culpabilidad, para fines de cátedra, como la reprochabilidad de una acción típicamente antijurídica ejecutada dolosa o culposamente por un sujeto imputable a quien en las circunstancias del caso concreto le era exigible un obrar distinto, definición con la que nos inscribimos en la opinión liderada por Etcheberry, Politoff, Matus y Ramírez258. La posición de varios destacados autores chilenos acerca del concepto de culpabilidad y las funciones de ésta en relación a la pena, fue claramente expuesta en las ponencias y debates del Coloquio Internacional celebrado en Santiago de Chile, en abril de 1973, bajo los 255

Künsemüller, Culpabilidad y Pena, 2ª edición, pp. 189-190. Cury, Derecho Penal, Parte General, cit., p. 385. 257 Garrido, Derecho Penal, Parte General, T. II Nociones Fundamentales de la Teoría del Delito, Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 207. 258 Künsemüller, Culpabilidad y Pena, 2ª edición, cit., p. 191. 256

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auspicios del Instituto de Ciencias Penales de Chile. Al importante evento científico asistieron como invitados extranjeros los profesores Roxin, Cerezo, Gimbernat, Bacigalupo, Schöne y Fragoso259. El profesor Manuel De Rivacoba presenta un completo estudio del tema en su excelente ensayo El principio de culpabilidad en el Código Penal Chileno260. Una opinión discrepante de la que ve en la base de la culpabilidad penal la libertad de decisión y actuación en el momento crítico, es la sustentada por García Díaz, quien postula con apoyo en argumentos preventistas, el reemplazo de un elemento carente de todo fundamento (la culpabilidad) y cuya presencia sólo oscurece la correcta comprensión del problema penal, por uno de carácter más operativo, de naturaleza político-criminal y que significa en realidad importantes progresos en defensa de la persona humana. Estima, adhiriendo a la tesis de Gimbernat, que el Derecho Penal nada pierde, sino que gana en claridad y eficacia si eliminamos la culpabilidad definitivamente del Derecho Penal261. En la Declaración de Principios Orientadores, con que se inicia el Anteproyecto de Código Penal redactado por el Foro Penal y entregado al Supremo Gobierno a fines del año 2005, se consagra el principio de culpabilidad en los párrafo 9 y 10: 259

Revista de Ciencias Penales, Tercera época enero-abril 1973 N° 1, Tomo XXXII Coloquio Internacional celebrado bajo los auspicios del Instituto entre el 4 y el 12 de abril de 1973: 1.- La Pena 2.- Nuevas figuras que deberían ser incorporadas en la legislación punitiva. Ponencias y debates. Instituto de Ciencias Penales. 260 De Rivacoba, en Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal…, cit., pp. 49 y ss. 261 García Díaz, La culpabilidad como fundamento y medida de la pena, en Boletín de Investigaciones, Año IX, Nros. 48-49 Pontificia Universidad Católica de Chile, Facultad de Derecho, 1981, pp. 89 y ss.

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9.- No podrá imponerse pena sino a aquellos que hayan realizado los hechos tipificados por la ley penal como delitos, con intención, aceptación, previsión o al menos imprudencia o negligencia respecto del hecho. Al momento de establecer las penas aplicables al hecho, la ley debe distinguir la distinta gravedad de las situaciones en que a su respecto pudo encontrarse el hechor. 10.- Tampoco podrá imponerse pena cuando quien ha realizado la conducta delictiva lo ha hecho privado de libertad interna de decisión, por encontrarse en grave riesgo, en extrema necesidad, en situación de error invencible de cualquier naturaleza o en otras circunstancias semejantes. Carbonell Mateu apunta que desde una concepción estrictamente jurídica, que identifique la culpabilidad con la imputación subjetiva, ha de radicar ésta en el reconocimiento de una cierta libertad en la voluntad de los ciudadanos, identificable, al menos, con su capacidad para recibir los mensajes normativos y adaptar su comportamiento a los mismos. Cualquier intención de superar el criterio de la libertad de la voluntad como presupuesto de la intervención del Derecho penal está, a mi juicio, condenada al fracaso262. En realidad, es el debilitamiento del concepto de culpabilidad, su desfiguración, lo que lleva a la erosión del principio de culpabilidad —esencial garantía político-jurídica— denunciada por algunos autores, en otras palabras, es la crisis del contenido lo que arrastra la crisis del continente; aún cuando puede estimarse prácticamente conteste la dogmática en torno a la irrenunciabilidad del principio esencial, protector del individuo y limitador del poder punitivo estatal; el consenso y la calma terminan cuando se trata de denominar e individualizar

262

Carbonell Mateu, Derecho Penal: concepto y principios constitucionales, cit., p. 219.

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al elemento que, como instrumento ejecutor del postulado teórico debe actuar, inserto en el sistema penal, formando parte de su estructura vital, para que la garantía se materialice e identifique al principio limitador con una realidad concreta, rol que ha cumplido hasta ahora —y no exento de grandes obstáculos— la culpabilidad penal263. Zugaldía Espinar nos ha dicho que de dogma incontrovertible, axioma indiscutido y principio intangible, la culpabilidad ha pasado a ser rotundamente o a convertirse, cuando menos, en materia acerca de la cual resulta muy conveniente cuestionarse sobre su futuro. Estamos ante una evidente crisis de la idea de culpabilidad264. La culpabilidad, ha dicho Roxin, es un tema eterno del Derecho Penal y su principal problema específico, tanto en su existencia y en sus presupuestos como en la constatación de su fundamento y medida, está expuesto a dudas que nunca serán despejadas; ello, no obstante, debe servir de soporte y legitimación al Derecho Penal265. Tan grande como es por una parte el consenso de que el principio nulla poena sine culpa, en cuanto producto del principio de Estado de Derecho, constituye una barrera infranqueable del sistema penal, es igualmente amplio, por otra, el disenso sobre el núcleo fundante de ese postulado, en especial, acerca del concepto de culpabilidad penal.

263

Künsemüller, Culpabilidad y Pena, 2ª edición, cit., pp. 97-98. Zugaldía Espinar, Acerca de la evolución del concepto de culpabilidad, en Libro homenaje a J. Antón Oneca, Universidad de Salamanca, 1982, pp. 565 y ss. 265 Roxin, Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad, en Culpabilidad y prevención en Derecho Penal, Cuadernos de Política Criminal Nro. 2, 1977, p. 147. 264

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A la denominada comúnmente crisis de la culpabilidad, cuyos mayores y notorios síntomas comienzan a advertirse a fines de la década de 1960, con el Proyecto Alternativo de Código Penal alemán, hemos dedicado el Capítulo Tercero de la obra Culpabilidad y Pena (Crisis de la culpabilidad ¿y del Derecho Penal? Nuevas Concepciones), apartado al cual nos remitimos para los efectos de la presente obra. Sin perjuicio de que constituya opinión dominante la de que con arreglo al principio culpabilístico la culpabilidad constituye el fundamento y límite de la pena266, es el debate dogmático en torno a la noción de culpabilidad el que se volvió muy complejo, debido a que —como advierte Zipf— no hay un concepto de culpabilidad sino una pluralidad de conceptos diferentes267. Mir Puig, después de reconocer que el principio de culpabilidad es uno de los postulados fundamentales de la dogmática penal tradicional señala que, no obstante, el concepto de culpabilidad ha sufrido una evolución que no ha logrado aclarar en forma mínimamente satisfactoria su significado y acusa la ambigüedad e incontrolabilidad del término culpabilidad que suele manejarse en la doctrina penal. Atribuye una diversidad de sentidos a la palabra culpabilidad, que oscurece su significado y dificulta la tarea de una doctrina penal que quiere sentarse sobre bases verificables, debido a que la interpretación jurídico-penal ha cargado al concepto culpabilidad de contenido metafísico y moralizante268.

266

Cerezo, Problemas fundamentales de Derecho Penal, Tecnos, 1982, pp. 179 y ss. 267 Zipf, Introducción a la Política Criminal, Revista de Derecho Privado, Edersa, 1979, p. 49. 268 Mir Puig, Sobre el principio de culpabilidad como límite de la pena, en El Poder Penal del Estado. Libro Homenaje a Hilde Kaufmann, Depalma, 1985, pp. 365 y ss.

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El cuestionamiento dogmático no recae sobre el principio nulla poena sine culpa, sino sobre una determinada manera de concebir y explicar la culpabilidad, sobre una cierta noción de la culpabilidad, que cabe denominar, siguiendo a Muñoz Conde, concepción tradicional de la culpabilidad269. Quintero Olivares señala que el concepto de culpabilidad está sometido a la más intensa crítica doctrinal siendo cada vez menor el número de defensores que el mismo tiene, entendido en su pureza originaria, es decir, como reproche que se hace al autor por haber decidido, en uso de su libre albedrío, optar por el mal cuando podía y sabía cuál era el bien e inclinarse por él. Los distintos elementos que componen este concepto son revisados críticamente hasta demostrar su insostenibilidad científica270. El contenido que la doctrina asigna a la culpabilidad ha experimentado una profunda evolución desde el siglo XIX hasta nuestros días. En la actualidad puede constatarse un reconocimiento prácticamente mayoritario en la literatura penal, de que se trata de un concepto sumido en una evidente crisis en cuanto a su fundamento material y los elementos que lo integran. En realidad, bajo el rótulo genérico de crisis del principio culpabilístico, los autores que sostienen la existencia de ese fenómeno, se ocupan más concretamente de cuestionamientos dirigidos a la culpabilidad como categoría penal normativa sistemática —reprochabilidad— fundante y limitativa de la pena. Esta categoría es el real blanco de las críticas y ataques mayoritarios, no el principio básico del orden penal, no el principio garantista no hay pena

269

Zugaldía Espinar, Acerca de la evolución del concepto de culpabilidad, cit., pp. 565 y ss. 270 Quintero Olivares, Derecho Penal, Parte General, cit., pp. 94 y ss.

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sin culpabilidad —el continente del cual la culpabilidad es contenido y materia— reputado por la opinión dominante como una exigencia elemental e irrenunciable, inherente a la noción de Estado de Derecho democrático, respetuoso de los derechos fundamentales del individuo271. Al respecto, Quintero Olivares señala que si los penalistas se aferran a la defensa de un concepto que ellos mismos critican como falto de solidez es porque en él se reúnen una serie de logros y garantías a los que en modo alguno se puede renunciar… Así pues el derecho penal de culpabilidad, con independencia de los problemas de comprensión que entraña la culpabilidad como elemento de la teoría del delito, supone un logro del Derecho Penal que ha sido fruto de una larga evolución. Defender esas garantías y logros como parte irrenunciable del sistema penal no supone necesariamente defender la concepción tradicional de la culpabilidad como elemento de la teoría del delito272. Baumann caracterizó a la culpabilidad como la manifestación más oscura y discutida no sólo en el derecho penal, sino también en otros ámbitos del derecho y de la vida. Para el tratadista germano el principio de culpabilidad es perfectamente inteligible, en tanto que el concepto de culpabilidad es oscuro y objeto de polémicas273. Cury, yendo más allá de la interrogante ¿en qué consiste la culpabilidad?, se ha preguntado si corresponde a algo ese concepto, o si no es más que un hermoso fantasma inconsistente274.

271

Künsemüller, Culpabilidad y Pena, 2ª edición, cit., p. 84. Quintero Olivares, Derecho Penal, Parte General, cit., pp. 94 y ss. 273 Baumann, Derecho Penal. Conceptos fundamentales y sistema, Depalma 1973, pp. 205-206. 274 Cury, La culpabilidad, en RCHD, Vol. 22, Nro. 2, mayo-agosto, 1995, pp. 181-188. 272

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El apotegma garantista, protector del individuo frente al poder penal se mantiene incólume como exigencia político-jurídica y hacia el reforzamiento de su autoridad se orientan los esfuerzos de la doctrina mayoritaria. Por ende, cuando se habla de una crisis de la culpabilidad, categoría ésta anudada al principio que la contiene —continente y contenido— lo que se hallaría en un estado de dudosa continuación y previsible sustitución o cese (estado crítico), es la culpabilidad, entendida como reprochabilidad y que, afincada en la libertad individual de actuación, fundamenta la pena y le asigna fines, a la par que la limita. En tal virtud, el desarrollo del principio —el continente— se manifiesta, se expresa y proyecta a través de las vicisitudes conceptuales de su objeto, de su materia, de su contenido —la culpabilidad— que, en definitiva, son las propias del Derecho Penal culpabilístico. Todo lo que ocurra con la noción de culpabilidad se comunica, sin duda, hacia el ámbito de las bases, sentido y funciones del Derecho Penal, proyectando una directa e innegable influencia al sistema penal en su conjunto275. Por ello Hafter sostuvo hace ya cerca de un siglo, que el problema de la culpabilidad es el problema del destino del derecho de castigar. Jiménez de Asúa destacó la trascendencia del pensamiento del penalista suizo, ponderando que en pocas ocasiones un pensador ha acertado a resumir, en breves palabras, la esencia de una cuestión o la trayectoria histórica de un fenómeno social276. La crisis de la idea de culpabilidad, en cuanto se dirige al concepto clásico o tradicional, no implica una negación o abandono de las trascendentales consecuencias que entraña el principio nulla poena sine culpa. Las obje-

275

Künsemüller, Culpabilidad y Pena, 2ª edición, cit., pp. 85-86. Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, T. V, Losada, 1956, p. 20.

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ciones al principio de culpabilidad, en cuanto proclama que hace suya una determinada concepción sobre la culpabilidad, no pretenden restablecer la responsabilidad por el resultado, no se niega el principio de culpabilidad entendido como exclusión de la responsabilidad objetiva; se cuestiona el fundamento del concepto tradicional de culpabilidad —el poder no verificable de actuar de modo distinto a lo obrado— y el consiguiente reproche o desaprobación en que aquella consiste277. Las propuestas que previo abandono de la culpabilidad como categoría nuclear del Derecho Penal se basan exclusivamente en la necesidad de la pena —fines preventivos— postulan que tratar de fundamentar el Derecho Penal sobre la culpabilidad es tratar de fundamentarlo sobre una verdad de fe, por tanto, anticientífica e irracional. A los autores que defienden esta tesis, encabezados por Gimbernat, les resulta intolerable que siendo el concepto dogmático de culpabilidad tan inseguro científicamente, pueda desempeñar funciones tan significativas e importantes como la de ser el criterio para fundamentar y medir la pena. En su opinión, la renuncia a la culpabilidad como fundamento y límite de la pena —reemplazándola por las necesidades de prevención— no supone la catástrofe, no supone la arbitrariedad ni la injusticia, como muchos han creído y lo demuestra el hecho de que en los países escandinavos y en Inglaterra, en los que la noción del Derecho Penal de la culpabilidad nunca ha tenido demasiado arraigo, no se haya abusado del Derecho Penal con fines políticos. No es la creencia o no creencia en la autodeterminación individual lo que lo ha impedido, sino el respeto por la persona humana, gloriosa tradición política de esas naciones. De otro lado, el mantenimiento de la doctrina li277

Zugaldía Espinar, Acerca de la evolución del concepto de culpabilidad, cit., pp. 565 y ss.

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bre albedrista no ha impedido, en cambio, que en otros sistemas jurídicos, como el español, hayan ocurrido tales atropellos278. En el mismo sentido, Zugaldía señala que el hacer de la pena —y por ende— de la culpabilidad un instrumento moralmente insípido no tiene por qué dar lugar a que se abuse del ordenamiento penal con fines políticos; tanto más que en el Tercer Reich se ha abusado del Derecho Penal con dichos propósitos en países eminentemente católicos, en los que dudar de la demostrabilidad del libre albedrío o de la responsabilidad moral del hombre era considerado una herejía279. Hasta el presente, una revisión de la literatura y de la jurisprudencia permite apreciar que la mayoría de la doctrina penal nacional y también la judicatura adhiere a un Derecho Penal culpabilístico, rechazando la sustitución de la culpabilidad por las necesidades preventivas. Concordamos plenamente con Zaffaroni, en cuanto a que el Derecho Penal de culpabilidad es el que concibe al hombre como persona, ya que supone una elección por una determinada concepción del hombre (concepción antropológica) que lo concibe como un ser con autonomía ética, esto es, una persona. El mismo autor sostiene que la culpabilidad sólo puede edificarse sobre la base antropológica de la autodeterminación como capacidad del hombre. Cuando se suprime esa base, desaparece la culpabilidad280. Estas afirmaciones, plenas de contenido valórico, nos resultan incontestables, en cuanto destacan —más allá de diferencias teóricas— un estrecho nexo entre una determinada concepción del hombre y un Derecho Penal fundado en la culpabilidad;

278

Gimbernat, ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal?, cit., pp. 107 y ss. 279 Zugaldía Espinar, Acerca de la evolución del concepto de culpabilidad, cit., pp. 565 y ss. 280 Zaffaroni, Manual de Derecho Penal, cit., p. 44.

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brindan, además, propicia oportunidad para recordar la tesis de Hegel: sólo la pena impuesta al individuo por razón de su culpabilidad le honra como ser racional y libre. La pena que responde exclusivamente a razones de prevención le instrumentaliza281. Toda la dogmática de la culpabilidad —sostiene Fernández— es elaborada a partir de cierto presupuesto filosófico, esto es, a partir de la imagen antropológica de un hombre dotado de libertad. La posibilidad de construir un concepto de culpabilidad penal y, en último término, de edificar sobre ella el contenido de la responsabilidad criminal, está ligada a la eterna cuestión metafísica de la libertad humana282. La fundamentación de la culpabilidad en el libre albedrío —destacan Landecho y Molina— ha sido la constante en la ciencia del Derecho Penal durante siglos283. Es oportuno —por encima del paso de los siglos— recordar que Carrara, máximo exponente de la Escuela Clásica, advertía: Yo no me ocupo de cuestiones filosóficas, por lo cual presupongo como aceptada la doctrina del libre albedrío y de la imputabilidad moral del hombre y como asentada sobre esa base la ciencia criminal, que mal se constituiría sin aquella284. El examen atento de la historia del debate en torno a la culpabilidad penal que, en una fase decisiva, se inicia con la conocida sentencia del Bundesgerichthof alemán,

281

Hegel, cit. por Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, 5ª edición, 1998, p. 82; del mismo autor, Introducción a las Bases del Derecho Penal, Bosch, 1982, pp. 155 y ss. 282 Fernández, Culpabilidad y Teoría del Delito, Editorial Bdef, 1995, p. 16. 283 Landecho - Molina, Derecho Penal español, Parte General, Tecnos, 1996, pp. 320 y ss. 284 Carrara, Programa del Curso de Derecho Criminal, T. I, Temis, 1988, p. 32.

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de 1952, pone de manifiesto que ha sido la venerable polémica sobre el libre albedrío enfrentado al determinismo, el escollo prácticamente infranqueable que ha dividido a los científicos y esterilizado durante mucho tiempo el quehacer dogmático. Ello, no solamente porque el concepto material de culpabilidad —el que explica el fundamento de la reprochabilidad, el porqué del reproche dirigido al sujeto, en relación con su proceder antijurídico, conforme a determinados requisitos positivos y negativos— enlace, como indica Welzel, con una larga tradición jurídica y filosófica285, sino además, por cuanto —al mismo tiempo y por ello, paradójicamente— es posible sostener, sobre las fuertes y radicales discrepancias ideológicas existentes, que el concepto de culpabilidad ha constituido en la actualidad el problema más controvertido en la dogmática jurídico-penal286. Si la culpabilidad aprehende (desvalorándola) la relación subjetiva, personal, entre agente y conducta, si la culpabilidad representa, según la doctrina todavía dominante, al menos en Chile, un juicio normativo acerca del autor dirigido a él en cuanto individuo y que le reprueba (reprocha) haber tenido la capacidad y posibilidad de decidirse a favor del derecho y en pro de un bien jurídico protegido, el fundamento de la culpabilidad remite así a una vexata quaestio, a un problema que inquieta a la humanidad desde los albores de la civilización: el problema del libre albedrío287. Esta inquietud más que centenaria no ha cesado ni se ha atenuado mayormente en nuestra disci-

285

Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11ª edición, 1969, p. 140. Künsemüller, Culpabilidad y Pena, 2ª edición, cit., pp. 140-141; Maurach - Zipf, Derecho Penal, Parte General, cit., p. 530. 287 Cobo del Rosal - Vives Antón, Derecho Penal, Parte General, I-II, Universidad de Valencia, 1982, pp. 96 y ss. 286

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plina, como se evidencia con publicaciones recientes en el medio nacional288. El problema pertenece, sin duda, al ámbito filosófico general y desde allí se proyecta al entorno específicamente penal, en cuanto sistema normativo-valorativo de regulación social. No es posible dejar de lado, entonces, la estrecha relación entre la teoría de la culpabilidad penal y el ámbito metafísico o real de la libre autodeterminación individual —se la acepte o se la impugne— relación que precisamente ha sido fuente de intensa controversia. Respecto al futuro de la polémica entre deterministas e indeterministas, Hassemer augura que ella seguirá eternamente sin decidir sobre lo discutido, porque realmente no existe. En forma exquisitamente gráfica señala que los oponentes no discuten entre sí, sino que conversan y pasean juntos. En la polémica no se emplean argumentos en favor o en contra de la libertad de voluntad, sino que se dan por supuestos. Antes que comience el debate ya se ha decidido el problema de la libertad de la voluntad. En Derecho Penal, la mayor parte de los participantes en la polémica la va poco a poco abandonando, por estimarla inútil o, en todo caso, infructuosa289. Bustos hace ver que tanto los partidarios del libre albedrío como los deterministas —unos y otros, situados en posiciones absolutas e irreductibles— han ignorado la realidad del sujeto en el mundo. Lo ven como un ente de cualidades generales absolutas —el Hombre, con mayúscula— o bien atado a las peripecias de una causalidad ciega —el hombre, con minúscula—; más en ambas ver288

Politoff, Derecho Penal, T. I, Editorial Jurídica Conosur, 1997, p. 405; Náquira, Derecho Penal. Teoría del delito, I, McGraw - Hill, 1998, pp. 323 y ss.; Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, cit., p. 243. 289 Hassemer, Fundamentos del Derecho Penal, cit., pp. 285-286.

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siones se cae en el error de una perspectiva irreal, abstraída del tiempo y del espacio, en clave puramente metafísica, pero anticientífica290. A la ineludible necesidad de suspender el histórico debate entre partidarios del libre albedrío y deterministas, se refiere Pérez, acotando que Las dos tendencias ignoraron o desecharon la realidad del sujeto en el mundo, sus mutuas relaciones modeladoras o deformantes, pero más que esto la especialidad del ser para producirse a sí mismo, elevarse sobre la hostilidades materiales e instituir la sociabilidad a través del trabajo. Hemos expuesto ya que las dos son posturas metafísicas y negativistas. La teológica, por ahogar al individuo en el exceso de oportunidades y colocarlo ante un derroche de ofrecimientos que es incapaz de poseer. La otra, por avaricia en los dones, por situarlo en un vaivén de causas impenetrables y de efectos inesperados, ajenos a sus deseos y muchas veces contrario a sus esperanzas291. Ambas tendencias son en el fondo, marcadamente individualistas y estigmatizadoras y en verdad reniegan del hombre como tal292. Muy hondo calan estas certeras observaciones en el empate argumentativo de las encontradas posiciones, donde cada una pretende imponer a la contraria con carácter de verdad absoluta, de dogma infalible, sin aceptar discusión, una visión egoísta del ser humano, una imagen del individuo atada sólidamente a la propia, excluyente e irreductible convicción, contraria a la realidad antropológica —la persona como ser, como homo situado en el mundo real— y, por tanto, falsa en cuanto propuesta científica inmutable293.

290

Bustos - Valenzuela, Derecho Penal Latinoamericano Comparado, Parte General, T. I, Depalma, 1981, p. 312. 291 Pérez, Tratado de Derecho Penal, T. I, Cap. III, Temis, 1967, p. 660. 292 Bustos - Valenzuela, Derecho Penal Latinoamericano Comparado, Parte General, cit., p. 312. 293 Künsemüller, Culpabilidad y Pena, 2ª edición, cit., p. 168.

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Se nos dice que el problema de la libertad de la voluntad y sus repercusiones en la valuación de la conducta humana, cuestión cuyo origen la enclava en la metafísica y en la filosofía moral, ofrece un singular espectáculo en el mundo del Derecho. La solución que se conceda a la disyuntiva de si el hombre es dueño de sus actos y en que medida lo es o, al contrario, éstos le vienen impuestos y su realización obedece al imperio de fuerzas extrañas, internas o externas a él, tiene que resultar capital a la hora de justificar, no ya ésta u otra rama del ordenamiento, sino el Derecho tout court. El porqué, la razón de ser de las prescripciones jurídicas —su necesidad como medio de regulación de la vida social— depende de la postura que se adopte al respecto. Y no sólo eso. El objeto de las normas, su naturaleza como valoraciones o mandatos, la modalidad concreta que se imprima a las instituciones más importantes y el sentido de las sanciones asociadas al quebrantamiento del Derecho, ninguno de tales aspectos puede substraerse a la magna aporía. Precisamente —apunta el autor de estas líneas— porque un debate prolongado durante siglos arroja como enseñanza que ni la autonomía de la voluntad ni su sujeción al orden causal de la naturaleza pueden ser objeto de demostración rigurosa, y como, por otra parte, las miras prácticas del Derecho tornan imperioso, no tanto alcanzar la mejor respuesta, sino sólo escoger una, nuestro esencial capítulo se resume en una cuestión de decisión sobre cómo deseamos observar a los hombres, si en cuanto criaturas libres o desposeídas de libertad, y si deseamos colocar como fundamento del Derecho, especialmente del Derecho Penal, la hipótesis de un hombre autónomo o de un hombre heterónomo294.

294

Guzmán Dálbora, Estudio Preliminar de la obra de Karl Engisch, La teoría de la libertad de la voluntad en la actual doctrina filosófica del Derecho Penal, Bdef, 2006, pp. 13 y ss.

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Hemos advertido que la única posición que se revela como adecuada actualmente, al menos para los efectos que interesan al orden jurídico-penal es una realista, de naturaleza ecléctica, que identifica al individuo con un actor social, situado en la realidad que lo circunda; en otros términos, un ser dotado de libertad de decisión y actuación, pero condicionado por numerosos y complejos factores psicosociales, que pueden originar exclusiones de la culpabilidad o su atenuación295. Los conceptos libertad relativa y libertad de decisión restringida son de empleo común en la doctrina, señalando al respecto Eser, que sólo pueden ser abarcados de manera negativa, esto es, definiéndolos como estar libre de algunos condicionantes internos y externos de los que se sabe por experiencia que restringen la libertad de decisión subjetiva296. La libertad de obrar no es —apunta Maier— liberación de la determinación causal dentro de un mundo abierto a todas las posibilidades, sino libertad dentro de lo posible, sometida a las leyes causales. De allí que pueda concebirse un margen plausible para la decisión y el hecho, margen que en algunos casos puede limitarse hasta su negación. Así, es posible que nuestra culpabilidad penal desaparezca o se reduzca considerablemente por la intervención de ciertas causas que la excluyen o aminoran, como por ejemplo, para la doctrina dominante, el dilema del estado de necesidad disculpante297. A la libertad que por naturaleza es relativa se refiere Rodríguez Devesa, señalando que este concepto es más bien negativo, consiste en la ausencia de coacción, es libre el que no actúa coaccionado. Con ello no se predica, en definitiva, la solución de ningún 295

Künsemüller, Culpabilidad y Pena, 2ª edición, cit., p. 168. Eser y Burkhardt, Derecho Penal, Colex, 1995, pp. 14 y ss. 297 Maier, Política Criminal, Derecho Penal y Procesal Penal, en Doctrina Penal, año 1, Nros. 1 a 4, 1978, pp. 301 y ss. 296

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problema metafísico298. Adentrándose en el concepto de libertad relativa —decisivo para el Derecho Penal— Tiemeyer advierte que la culpabilidad no postula una libertad absoluta, sino una libertad relativa de querer, decidirse, actuar, la que es comprobable científicamente, ya que no entra en juego la totalidad del acontecer, infinito en su diversidad, sino únicamente aquel determinado caso dado, real o figurado, que ha causado en el sujeto la imposibilidad de elegir la mejor alternativa de conducta. Para resolver sobre la libertad relativa, deben establecerse solamente relaciones causales muy específicas. La interrogante acerca de si una circunstancia determinada, como por ejemplo una coacción psíquica o una perturbación mental, ha influido en una forma de actuación puede ser respondida, usualmente, con métodos empíricos; debido a que en ninguna fase del examen ha de tocarse el punto de si el individuo estaba conductualmente dominado por la inmensa e ilimitada totalidad de los más pequeños y alejados posibles factores determinantes299. Esta reflexión parece responder adecuadamente las objeciones a la culpabilidad-reprochabilidad, afincadas en la llamada indemostrabilidad procesal de la posibilidad de que un sujeto, en una situación concreta, hubiera podido actuar de otro modo y que llevaron a proponer la figura del hombre medio, que implica someter la valoración normativa de la situación concreta del individuo que actuó en contra del Derecho al poder medio de actuación diferente de un tercero distinto del actor, protagonista del conflicto, el hombre medio, en torno al cual gira el juicio de culpabilidad comparativo.

298

Rodríguez Devesa, Derecho Penal español, Parte General, 10ª edición, Dykinson, 1986, p. 429. 299 Tiemeyer, Zur Möglichkeit eines erfahrungswissenschaftlich gesicherten Schuldbegriff, ZStW, 100 Band, Heft 3, pp. 527 y ss.

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Nuestros penalistas se han hecho cargo de la vexata questio relativa a la libertad de decisión y actuación, en varias obras que, al editarse la primera edición del libro Culpabilidad y Pena, tenían carácter de recientes300. Entre ellos y citándolo sólo por vía de ejemplo representativo, Politoff sostiene que si la culpabilidad se define por la circunstancia de que el individuo estaba en condiciones de hacer lo que el Derecho le exige, aparece clara la relación entre culpabilidad y libertad de decisión. Manifiesta que cualquiera sea el punto de partida filosófico, es inútil negar que la idea de voluntad libre pertenece a una de las más elementales estructuras de comunicación en que descansa la vida social (se piense en el ejercicio de la libertad política, libertad para casarse, para aceptar o realizar una actividad, para pensar distinto, etc.). Esa libertad es la que interesa al Derecho Penal, libertad social relativa, para poder actuar de manera diversa, que se ejerce en el contexto social y es la que debe ser tomada en cuenta para el reproche de culpabilidad. A propósito de la reconstrucción forense a posteriori, rechazada por impracticable por los autores que niegan la libertad de la voluntad, opina el tratadista nacional que si bien el juez no estará en condiciones de leer en profundidad el alma del hechor, sí podrá —según las circunstancias del caso— tener una idea aproximada, sobre la base de la experiencia del hombre medio, de la medida de libertad social de que disponía el hechor para actuar de manera distinta a como lo hizo en el caso concreto y saber así si le era exigible otra conducta301. La concepción antropológica del hombre como ser libre, y por ello responsable,

300

Politoff, Derecho Penal, T. I, Editorial Jurídica Cono Sur, 1997, p. 405; Náquira, Derecho Penal, Teoría del delito, I, cit., pp. 323 y ss.; De la Fuente, Culpabilidad, pena y libertad, en RDUCV, VX, 1993-1994, pp. 232 y ss. 301 Politoff, Derecho Penal, cit., p. 405.

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es —en concepto de Náquira— una idea-valor que impera desde siempre en la sociedad y cultura occidental y, además, está directa o indirectamente consagrada, reconocida y proclamada en los principales textos de Derecho Internacional Público y en las constituciones de diversos países. De lege lata, la comunidad jurídica internacional y las constituciones políticas de los Estados pertenecientes al sistema jurídico europeo-continental o angloamericano han asumido y consagrado como presupuesto normativo internacional o constitucional, la concepción antropológica del hombre como ser libre y digno y, consecuente con ello, le reconocen su capacidad para autodeterminarse en su vida de relación conforme o contra el Derecho302. El mismo autor sostiene que la tesis de que el fundamento material de la culpabilidad es la libertad de la voluntad, no implica una opción puramente doctrinal, sino una concepción antropológica del hombre hecha suya por el constituyente y el legislador, y por ello es una exigencia legal positiva a la que no pueden substraerse el legislador, ni la doctrina, ni la jurisprudencia. En cuanto a la pretendida imposibilidad absoluta de determinar la existencia o ausencia de libertad en una acción humana, que califica de discutible, postula que llevada la cuestión al campo jurídico, será el derecho probatorio el que fijará los medios de prueba, directos o indirectos, a los que se puede recurrir; considera plenamente razonable y legalmente válido, establecer la libertad de la voluntad de un sujeto o su ausencia, y en relación a un hecho concreto por vía indirecta, v. gr. las presunciones303. En opinión de De la Fuente, el arraigo del principio normativo de libertad no es gratuito, sino que se basa en una realidad que no puede ser desatendida simplemente porque no cabe en la óptica científica. Esta última 302

Náquira, Derecho Penal, cit., pp. 323 y ss. Náquira, Derecho Penal, cit., 323 y ss.

303

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resulta impotente frente a conceptos como el de libertad, sobrepasan sus fronteras y marcan profundamente la realidad humana desde su mismo modo de ser. Es su convicción que la fuerza normativa del principio de libertad humana surge precisamente de la realidad de la libertad como particular atributo del individuo304. Cury entiende que el reproche de culpabilidad sólo es posible, si se atribuye al sujeto la capacidad de autodeterminar hasta cierto punto su conducta, esto es, un margen de libertad en sus decisiones. Ni el determinismo ni el libre albedrío concebido a la manera del racionalismo clásico permiten fundamentarlo adecuadamente305. La demostración de la libertad de la voluntad como dato empírico sería imposible en abstracto y en concreto —apunta Hierro— pero no es eso lo que se persigue con la afirmación del principio de culpabilidad. Lo que, de contrario, significa es que el juez, al condenar a un inculpado imponiéndole una prevista por la ley penal, trata al imputado como si fuera un ser racional y libre, como si tuviera una conciencia a la que dirigir un reproche contenido ya en la norma, en coherencia con la premisa general de que todos los individuos normales están dotados de libertad de albedrío, para actuar en un caso concreto, con excepción de los inimputables y los inculpables, que están fuera de ese presupuesto valorativo general del sistema306. Roxin, refiriéndose a la libertad de la voluntad humana, dirige a los jueces un postulado de política criminal: Ustedes deben tratar al ciudadano por su inclinación a la libertad individual como un hombre capaz de una decisión autóno-

304

De la Fuente, Culpabilidad, pena y libertad, cit., pp. 232 y ss. Cury, Derecho Penal, Parte General, cit., pp. 398 y s. 306 Hierro, Libertad y responsabilidad penal, en ADPCP, T. XLII, fasc. II, 1989, pp. 362 y ss. 305

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ma y responsable, mientras la motivación normal de su hacer no esté excluida por perturbaciones espirituales. Reglas del juego sociales de este tipo, que son favorables a un ordenamiento satisfactorio de la convivencia humana, (que por lo demás determinan la vida social total del hombre, también fuera del Derecho), no deben ser consideradas como una mera comprobación seudocientífica en el mundo del ser. Son principios reguladores normativos, que no deben ser enjuiciados de acuerdo a los criterios de verdadero o falso, sino de acuerdo a su fecundidad social o su dañosidad307. Se trata, entonces, de una ficción necesaria para el Estado, expresión ésta acuñada por Kohlrausch308 y que en la postura de Roxin es una presunción general de que el individuo es capaz de autodeterminarse en forma libre y responsable, cuyo derivado normativo es que el requisito de la culpabilidad individual sólo opera en favor del autor, en términos tales que todas las acciones inculpables restan impunes y la medida de la culpabilidad opera como límite superior de la pena. No se trata —señala Roxin— de una afirmación sobre el ser, pero sí de una asunción en el plano normativo —judicial— por lo tanto, para la realización de la justicia penal de que el individuo posee, como característica antropológica y social general, libertad de decisión y actuación, debiendo presumirse su aptitud para decidirse en favor del Derecho y no en su contra, hasta tanto no se acredite una causal de exculpación, que demuestre en el caso concreto la falsedad de lo presumido309. Aunque pudiera tratarse sólo de una hipótesis normativa de trabajo en Derecho Penal, la presunción se basa en un hecho conocido —la libertad (restringida) de actuación del hombre (realidad antropológica)— del cual se deduce, como consecuencia, la específica capacidad de 307

Roxin, en RCP, enero-abril 1973, Nº 1, T. XXXII, pp. 20-21. Kohlrausch, Festgabe für Güterbock, 1910, p. 26. 309 Roxin, en RCP, cit., pp. 20-21. 308

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determinación conforme a la norma jurídica del sujeto concreto sometido a juzgamiento. No hay carga de la prueba para la libertad humana de actuación —capacidad de conducta alternativa— sí la hay para la inexistencia de esa aptitud individual en el supuesto concreto juzgado310. Resultan sin duda muy clarificadoras las reflexiones de Schünemann: El que aboga por un completo abandono de la idea de libre albedrío en Derecho Penal, se comporta por tanto, en el fondo de forma tan ingenua como desvalida, incurre en una elucubración irreal, que no sólo amenaza con desterrar al Derecho Penal de nuestra realidad social global, sino que también articula un malentendido básico en torno a la función del concepto de libre albedrío en el contexto social y de su contenido, que solo se concibe en el sentido de dicho contexto… el libre albedrío no es un mero dato biofísico, sino una parte de la reconstrucción social de la realidad, pertenece a una capa especialmente elemental, al menos en la cultura occidental, cuyo abandono sólo sería concebible en caso de liquidación de esta cultura en su globalidad311. En la doctrina nacional, además de los autores ya citados, cabe mencionar, por su especial atención al tema de la libertad de la voluntad, a Cousiño Mac Iver, quien lo aborda desde sus múltiples aspectos jurídicos, filosóficos, psicológicos y sociológicos, en el Tomo III de su obra monumental312. Una omisión imperdonable sería no mencionar las distintas tesis presentadas sobre el tema, con motivo y ocasión del Coloquio Internacional convocado por el Instituto de Ciencias Penales en mar310

Künsemüller, Culpabilidad y Pena, 2ª edición, cit., p. 158. Schünemann, La función del principio de culpabilidad en el Derecho Penal preventivo, en El sistema moderno del Derecho Penal, cuestiones fundamentales, Estudios en honor de Claus Roxin, Edición española, Tecnos, 1991, pp. 147 y ss. 312 Cousiño, Derecho Penal Chileno, T. III, cit., pp. 5 y ss. 311

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zo de 1973, cuyos temas centrales, en lo concerniente a culpabilidad y pena, fueron: La culpabilidad como fundamento y medida de la pena (Alfredo Etcheberry); La culpabilidad como criterio limitativo de la pena (Claus Roxin); La culpabilidad como criterio regulador de la pena (Enrique Gimbernat); Pena y Culpabilidad (Heleno Claudio Fragoso); Acerca de la personalidad y la culpabilidad en la medida de la pena (Enrique Bacigalupo); Además, se incluyeron los trabajos, El principio de la retribución y algunos aportes de la antropología (Manuel Guzmán); Contribución al estudio de la pena (Enrique Cury); El tratamiento de los semiimputables (José Cerezo Mir); La remisión condicional de la pena y la libertad condicional en el sistema chileno de ejecución de sanciones (Francisco Grisolía, Jaime Náquira y Jaime Vivanco); La libertad condicional y la prevención especial del delito (Carlos Künsemüller); La protección de la vida y la integridad corporal en la reforma penal alemana (Wolfang Schöne)313. La doctrina mayoritaria, aún dominante sobre la culpabilidad, tanto en el ámbito germano, español como chileno, al concebirla como respuesta a la chance o posibilidad puesta al alcance y manejo del autor, de obrar de modo diverso a como lo hizo, parte de una visión del hombre, coherente con la moderna Antropología, esto es, como un ser idóneo para autodeterminarse conforme a criterios normativos, un sujeto dotado de racionalidad y atribuciones de comportamiento alternativo, un individuo capaz de escoger y decidir entre conductas diversas, de distinto significado frente al Derecho. De otro modo, mal podría reprochársele al agente su opción por el acto contrario a Derecho, desvalorándolo normativa-

313

Revista de Ciencias Penales, T. XXXII, cit., pp. 5-168.

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mente, si ha carecido de libertad de autodeterminación y, por tanto, de elección y voluntad. La culpabilidad hunde sus raíces en la idea de la libertad humana, señala Rodríguez Devesa. Un sujeto es considerado culpable cuando se piensa que podía haber actuado de otra manera a como lo hizo, que pudo haber conformado su conducta a las exigencias del Derecho, ajustarla al deber jurídico de proceder de otro modo. Es más, sin la idea de la libertad resulta imposible construir el concepto mismo del delito, puesto que donde no hay libertad falta no ya la culpabilidad, sino la acción: si el hombre está sometido de manera inexorable a férreas leyes físico-naturales, desaparece toda posibilidad de diferenciar el comportamiento humano de cualquier acontecimiento del mundo inanimado. El Derecho Penal está edificado sobre la base de que el hombre es un ser libre, lo que se ve corroborado por el hecho de que la libertad es considerada un bien jurídico preciado, digno de protección penal314. El reconocimiento del hombre como un ser libre, aún con todas las limitaciones fácticas que esta libertad pueda experimentar, sustenta el principio nulla poena sine culpa, principio cardinal que orienta el Derecho Penal moderno315.

314

Rodríguez Devesa, Derecho Penal español, cit., p. 429. Etcheberry, Prólogo a la obra Culpabilidad y Pena, 1ª edición, cit., p. 11.

315

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II. LAS NEUROCIENCIAS Y LA LIBERTAD DE LA VOLUNTAD En los últimos años, ciertas investigaciones en el ámbito de las neurociencias, y, por tanto, extrajurídicas, han puesto en duda la voluntad humana libre como base de la responsabilidad penal. A partir de los conocidos experimentos de Libet en los comienzos de la década de 1980, que evidenciarían que para la realización de un movimiento corporal, existe actividad cerebral no consciente conducente a la ejecución del mismo antes de que el sujeto crea haber tomado la decisión de efectuarlo, se ha querido hallar la prueba empírica de que no existe la libertad de la voluntad316. Coincidiendo de algún modo con Engisch, que destacó la indemostrabilidad del poder obrar de manera diversa a lo actuado317, los resultados de la moderna investigación neurocientífica impugnan que se pueda obrar de otro modo, pero sitúan la crítica a ese poder en la inexistencia de la libertad de la voluntad o libre albedrío, al sostener que lo que queremos y pensamos que queremos libremente está determinado por leyes fisicoquímicas. En consecuencia, no es sólo que no se pueda demostrar que un individuo haya podido obrar de otra

316

Alonso Álamo, Bases para una fundamentación material de la culpabilidad: libertad de la voluntad “en la brecha” y neurociencias, en Estudios de Derecho Penal Homenaje al profesor Miguel Bajo, Editorial Universitaria Ramón Areces, 2017, pp. 3 y ss.; sobre las críticas a los experimentos de Libet y a la prueba de que los procesos cerebrales determinan las acciones conscientes, Habermas, J., Libertad y determinismo, Entre naturalismo y religión, Paidós, 2006, pp. 162 y ss. 317 Engisch, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, 2ª edición, de Gruyter, 1965, pp. 23 y ss.

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manera en una situación concreta, sino que, aunque se pudiera acreditar esto, lo que hubiera decidido hacer estaría previamente determinado318. Son autores médicos los que han reavivado la antigua discusión sobre la libertad de la voluntad y el Derecho Penal, destacando, en Alemania al menos, tres renombrados investigadores del cerebro humano: Singer, Prinz y Roth, en cuya opinión, por efectos de sus investigaciones aparece que son necesarios profundos cambios en nuestra autocomprensión y que el principio de la culpabilidad personal carece de fundamento319. Estos autores demandan la renuncia a un Derecho Penal que alza frente al autor el reproche de ser culpable debido a que hubiera podido decidirse por no llevar a cabo una conducta ilícita. La revolución neurocientífica parece haber llegado a todos los puertos del conocimiento y en ese contexto se sitúa la irrupción del llamado Neurolaw, para el que se abren múltiples campos de investigación. De todos ellos el principal es, sin duda, el Derecho Penal, y muy especialmente el concepto de culpabilidad jurídico-penal, al considerarse que el alternativismo subyacente a su concepción retribucionista tradicional (poder actuar de otro modo) no sólo no se puede demostrar, sino que se puede demostrar que no existe. ¿Es esto cierto?320 Como señala acertadamente Alonso, El problema de la existencia del libre albedrío no puede considerarse resuelto. Frente a quienes sostienen que la libertad de la voluntad no

318

Alonso Álamo, Bases para una fundamentación material de la culpabilidad…, cit., p. 4. 319 Hirsch, Acerca de la actual discusión alemana sobre libertad de voluntad y Derecho Penal, en Neurociencias y Derecho Penal, Nuevas perspectivas en el ámbito de la culpabilidad y tratamiento jurídico-penal de la peligrosidad, Bdef, 2013, p. 43. 320 Demetrio Crespo, Presentación de la obra Neurociencias y Derecho Penal, cit., pp. XVII-XVIII.

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existe, se alzan voces autorizadas que cuestionan tales afirmaciones desde el ámbito de la filosofía del lenguaje y de la mente y, también de las propias neurociencias. No estamos abocados o condenados a un Derecho Penal de la prevención. Cabe seguir fundamentando la responsabilidad, la culpabilidad y la pena en la libertad de la voluntad. La pena cumple funciones preventivas pero sólo se justifica si se puede imputar personalmente a su autor. Para ello se requiere la libertad de la voluntad321. Hassemer hace ver que los neurocientíficos también discuten entre ellos, discuten recíprocamente sus puntos de partida y sus conclusiones, y en ocasiones incluso hay quien corrige o atenúa su opinión anterior. Estima que no se divisa en el horizonte el fin de esta discusión, uno anuncia el fin de la libertad, el otro le quita el hierro al asunto. Sin perjuicio de esta realidad, precisa que la justicia penal tiene cometidos cuyo cumplimiento no se puede aplazar, también en el interés de un futuro conocimiento más profundo, y ya estas tareas, como tales, están, en cuanto a sus contenidos, en oposición a los postulados del determinismo de la biología humana. La justicia penal, día a día, debe enjuiciar si alguien es imputable o no, si ha actuado dolosa o imprudentemente, si hay circunstancias atenuantes en su personalidad que aboguen por él. Con cada uno de los juicios de esta clase que pronuncie, la justicia penal está presuponiendo fácticamente y certificando de que haya libre albedrío y culpabilidad. No puede suspender sus enjuiciamientos hasta la conclusión de la discusión en torno al libre albedrío, que puede durar décadas o siglos, y esto significa: no puede dar por válido el determinismo. Durante la semana, jueces y fiscales han de ejecutar el principio de culpabilidad y sólo el fin de semana podrán formular una encendida defensa del determinismo. ¿Ven Uds. un fin de este dilema o incluso una

321

Alonso Álamo, Bases para una fundamentación material de la culpabilidad…, cit., p. 4.

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solución del problema? Yo no322. El mismo autor señala que participamos de los avances y retrocesos de las investigaciones de los neurocientíficos, en cuanto nos llegan, de vez en cuando, algunas de sus conclusiones. Toda ciencia es libre en la determinación de sus objetos, métodos e instrumentos, nadie puede exigir que se le deje entrar, o insistir en tener algo así como una participación, ni somos ni seremos neurocientíficos, y no podemos, en realidad, intervenir en el discurso —y a la inversa. Debemos tener en claro que nuestra situación es la de receptores, no de partícipes323. Los neurocientíficos han alcanzado con sus trabajos conocimientos que, en caso de que sean correctos e idóneos, sustraen la base a buena parte de nuestros puntos de partida sobre el Derecho Penal y su mundo; esto explica las características de las reacciones desde la ciencia penal, no siendo posible ver una línea en ellas324. Después de recordar que la imputación subjetiva establece la conexión entre el acontecimiento y la responsabilidad del ser humano que ha causado el acontecimiento y fundamenta la culpabilidad, teniendo como presupuesto la imputabilidad e inquiere si a la persona se le puede formular un reproche por el acontecimiento causado, el penalista germano advierte que la negación de que los seres humanos pueden ser responsables de lo que hacen, elimina una pieza clave no sólo de nuestro ordenamiento jurídico sino también de nuestro mundo. Vulnera el fundamento normativo de nuestro trato social, el reconocimiento como persona. La base de este reconocimiento

322

Hassemer, Neurociencias y culpabilidad en Derecho Penal, en InDret Revista para el análisis del Derecho, abril 2011, pp. 1 y ss. 323 Hassemer, Neurociencias y culpabilidad en Derecho Penal, cit., p. 4. 324 Hassemer, Neurociencias y culpabilidad en Derecho Penal, cit., p. 4; KrauB, Neue Hirnforschung-Neues Strafrecht?, en Müller-Dietz et. al. (edit.), Festschrift für Heike Jung, 2007, pp. 411 y ss.

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es la expectativa recíproca de que nuestros congéneres no nos ven como un sistema compuesto por huesos, músculos y nervios, sino que nos perciben también como persona y se conducen en función de esa percepción325. Hirsch es muy enfático al sostener que no existe motivo alguno para dejarnos confundir por los cambios de nuestra visión del mundo que profetizan los investigadores del cerebro. El cambio de paradigma vaticinado no tendrá lugar, la controversia carece de importancia. Se puede aguardar tranquilamente a ver cómo evoluciona el debate ulterior acerca de la investigación sobre el cerebro y el determinismo. Los mecanismos de regulación social no se ven afectados326. Nos quedamos con estas sabias conclusiones, que compartimos plenamente, renunciando a interiorizarnos más profundamente de la denominada polémica (no provocada por el mundo del Derecho), ya que no constituye un objetivo principal de esta monografía. En todo caso, cabe señalar que en nuestro ámbito doctrinario penal se cuenta con el artículo La Neurobiología como amenaza para la culpabilidad penal, expresando su autor que de ser falsa la concepción indeterminista del comportamiento humano, la consecuencia tendría que ser, aparentemente, el abandono del principio de culpabilidad, opción que rechaza y fundadamente se esmera en demostrar que esto último no es el caso327.

325

Hassemer, Neurociencias y culpabilidad en Derecho Penal, cit., p. 9. Hirsch, Acerca de la actual discusión alemana sobre libertad de voluntad y Derecho Penal, cit., p. 55. 327 Mañalich, Determinismo, Autonomía y Responsabilidad Penal, en Pena y Culpabilidad en el Estado Democrático de Derecho, ARA editores, 2009, pp. 183 y ss. 326

Capítulo Quinto

El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. El principio de lesividad (ofensividad) social Estos principios limitativos del ius puniendi estatal de origen liberal —que algunos consideran sinónimos—328 exigen que el Estado sólo debe intervenir a través del Derecho Penal cuando hay una efectiva lesión o puesta en peligro de un bien jurídico: nullum crimen sine injuria. El Estado, en cuanto titular del Derecho Penal subjetivo, no deberá prohibir bajo la amenaza de la pena penal, la realización de conductas —ni obligar a la realización positiva— si no es en virtud de que resultan lesivas para un bien jurídico329. El bien jurídico surge como un límite material claro a la actividad del Estado330. Los actuales Estados de derecho constitucionales prohíben al legislador y al juez imponer pena por una conducta que no lesione un bien jurídico, lo que se conoce como principio de ofensividad331. El Derecho Penal, como sector del ordenamiento jurídico, se orienta a regular las relaciones humanas y ordenar el conglomerado social para hacer posible la convivencia. Esta función la cumple protegiendo determinados valores fundamentales para el individuo y la co328

Luzón Peña, Derecho Penal, Parte General, cit., p. 88. Carbonell Mateu, Derecho Penal: concepto y principios constitucionales, cit., p. 215. 330 Bustos, Introducción al Derecho Penal, Editorial Conosur, 1989, p. 31. 331 Zaffaroni, Apuntes sobre el bien jurídico, fusiones y (con) fusiones, en Temas Actuales en la Dogmática Penal, Universidad del Sinu, 2013, p. 33. 329

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munidad de la que forma parte, mediante la conminación de sanciones o la fijación de medidas de seguridad para quienes contra ellos atenten332. Obvio resulta a estas alturas destacar la función garantista que se le atribuye al bien jurídico por la doctrina mayoritaria, ya sea como un límite a la formulación de los tipos legales, ya como el principio de lesividad incordiado en la configuración de los delitos concretos como un requisito de tipicidad o de antijuridicidad, según la doctrina que se sustente. Claro está que no se repite este mismo consenso a la hora de determinar la naturaleza, contenido y funciones del bien jurídico333. Conviene recordar que Von Liszt sostuvo que el bien jurídico es el punto de confluencia del Derecho Penal y la Política Criminal, de ahí su importancia y su capacidad para ser interpretado en clave política334. Como apunta Gonzalo Fernández, la doctrina penal contemporánea proclama, con singular insistencia, el carácter fragmentario y subsidiario del Derecho Penal, al cual Soler alcanzó a calificar como un sistema discontinuo de ilicitudes, incardinadas detrás de la lesión de bienes jurídicos. La intervención penal significa una solución de extrema ratio y, por tanto, está gobernada por los principios de intervención mínima y de exclusiva protección de bienes jurídicos. Semejante caracterización —adoptada virtualmente sin excepciones en el seno de la dogmática contemporánea— pone de relieve la importancia del concepto de bien jurídico para el Derecho Penal, no 332

Sainz Cantero, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Introducción, Bosch Casa Editorial, 1982, pp. 13-14. 333 Matus, Sobre la necesidad constitucional de la existencia de un bien jurídico a proteger por los tipos penales, en Revista Universum, N° 11, Universidad de Talca, 1996, p. 123. 334 Terradillos Basoco, Función simbólica y objeto de protección del Derecho Penal, en Pena y Estado, cit., p. 14.

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sólo en el terreno político-criminal, sino también en el ámbito de la dogmática jurídico-penal y, específicamente, dentro de la teoría del delito, en el interior del sistema del hecho punible335. El principio del bien jurídico impone la exigencia de que sólo se otorgue la consideración de infracción penal a aquellos hechos que lesionen o pongan en peligro un bien jurídico. Cuando esto no se produce, el Derecho Penal no debe aplicar la severidad de la pena, aunque pueda ser suficiente en algunos casos para imponer una medida de seguridad336. Los bienes jurídico-penales han de verse como concreciones de los intereses reales de los individuos, directos o indirectos, que merecen por su importancia fundamental la máxima protección que supone el Derecho Penal. Así entendidos, han de constituir las referencias básicas para determinar la función del Derecho Penal en un Estado social y democrático de Derecho337. El bien jurídico protegido constituye uno de los elementos consustanciales de una política criminal democrática, según la opinión prácticamente unánime de la doctrina contemporánea338. En síntesis, la exigencia de un bien jurídico lesionado es la versión penal (ofensividad penal) de la ofensividad jurídica general y constitucional, como condición del Estado de Derecho y de su correspondiente antropología jurídica339.

335

Fernández, Bien jurídico y sistema del delito, Bdef, 2004, p. 1. Sainz Cantero, Lecciones de Derecho Penal…, cit, p. 41. 337 Mir. Puig, Límites del normativismo en Derecho Penal, en Contribuciones Críticas al Sistema Penal de la Post Modernidad, In memoriam a Eduardo Novoa Monreal, cit., p. 45. 338 Mera, Derechos Humanos en el Derecho Penal chileno, Editorial Conosur, 1998, p. 147. 339 Zaffaroni, Apuntes sobre el bien jurídico, fusiones y (con) fusiones, cit., p. 34. 336

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Categórico es Nino al afirmar que todo delito lesiona un bien jurídico… de modo que no es concebible un delito que no lesione un bien jurídico protegido340. Ahora bien, al enunciado anterior se oponen los delitos sin bien jurídico, ejemplo de los cuales constituye en nuestra legislación el tipo penal de adulterio (derogado), en torno al cual se discutió intensamente si era verdaderamente reconocible un bien jurídico, necesitado, digno y capaz de tutela penal. El principio de dañosidad social se halla indisolublemente atado al de protección de bienes jurídicos, conforme al cual la conducta humana solamente puede ser injusto punible si lesiona un bien jurídico, es necesaria la prueba de que la conducta ilícita lesiona intereses materiales de otras personas, es decir, que lesiona bienes jurídicos. Con esta máxima reaparece la víctima, tras siglos de haber permanecido oculta por los principios de reprochabilidad, de antijuridicidad y de referencia exclusiva a la conducta del delincuente. Como fundamento del merecimiento de castigo penal de una conducta, al legislador no puede bastarle la referencia a la vulneración de una norma ética o divina, antes bien, tiene que demostrar la lesión de un bien jurídico, es decir, tiene que presentar una víctima y mostrar que a la misma le han sido lesionados bienes o intereses341. Este principio de lesividad u ofensividad, tiende a denotar no sólo un elemento categorial del delito, sino una de las líneas evolutivas más trascendentes que ha recorrido la teoría penal en el desarrollo del Estado de Derecho. La moderna teoría del delito se aparta de la antigua concepción del injusto como pura lesión a un

340

Nino, Consideraciones sobre la dogmática jurídica, México, UNAM, 1974, p. 56. 341 Hassemer, Fundamentos del Derecho Penal, cit., pp. 37-38.

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deber de obediencia y valora el ilícito como una conducta socialmente dañosa, en el marco de una definición material de la antijuridicidad penal342. La comprensión del delito como una lesión a bienes jurídicos le suministra una partida de nacimiento al Derecho Penal contemporáneo, le otorga acaso el retrasado salto a la modernidad, emancipándolo del viejo absolutismo penal. El principio de lesividad —esto es, la dañosidad connatural al ilícito, que se concretará en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido— pasa a convertirse en uno de los principios políticos centrales del Derecho Penal de la democracia. Se destaca como opinión mayoritaria en la Dogmática penal contemporánea que el Derecho Penal cumple una función de tutela o protección de los bienes y valores fundamentales, imprescindibles para el pacífico desarrollo de la vida en sociedad, frente a las graves formas de agresión que constituyen los delitos. Tales bienes o valores del individuo o de la comunidad, consustanciales a la sociedad pluralista y liberal, reciben la denominación de bienes jurídicos (Rechtsgüter). Esta función tutelar o protectora es una función de garantía, es decir, de prevención. Toda norma penal protege un concreto bien jurídico y todo delito lesiona o pone en peligro el bien jurídico que una norma protege. Desde esta perspectiva, el concepto de bien jurídico se convierte en un concepto esencial del Derecho Penal. El bien jurídico constituye el objeto típico de protección de las normas penales. Todo injusto típico, que lesiona la norma penal, tiene como contenido material la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido en el tipo legal. La dispensa de protección típica a cada uno de tales bienes jurídicos es una característica configuradora del Derecho Penal.

342

Fernández, Bien jurídico y sistema del delito, cit., pp. 2-3.

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El bien jurídico posee una trascendencia consubstancial en sus dimensiones dogmática y práctica al propio ordenamiento penal, y por ello indeclinable en la configuración científica del mismo: de su entidad y contenido depende, no ya la estructuración técnica, sino la propia existencia del ordenamiento punitivo343. Hace ya veinticinco años en su prólogo a la obra de Hernán Hormazábal, Bien jurídico y Estado social y democrático de derecho, Muñoz Conde inició su presentación señalando que en la ciencia del Derecho Penal reina desde hace tiempo acuerdo en que el Derecho Penal debe limitarse a la protección de bienes jurídicos. Pero este acuerdo se rompe —afirma— cuando se trata de determinar que debe entenderse por bien jurídico, tema discutido desde los tiempos de Birnbaum en el siglo XIX344. Mucho antes, en la década de 1970, Rudolphi expresó que el bien jurídico, a pesar de que sus contornos aún no se encuentran perfectamente delimitados, se ha asegurado desde hace tiempo un puesto firme en el arsenal conceptual del Derecho Penal345. Como corolario de su estudio, Hormazábal postula que un Derecho Penal de exclusiva protección de bienes jurídicos, más que un planteamiento político criminal y, por tanto, sujeto a la discrecionalidad del poder, constituye una exigencia en el Estado social y democrático de Derecho, que centra su actividad y desarrollo en el hom-

343

Polaino Navarrete - Polaino Orts, Derecho Penal. Modernas Bases Dogmáticas, Editora Jurídica Grijley, 2004, pp. 227-229. 344 Muñoz Conde, Prólogo a la obra de Hormazábal, Hernán, Bien jurídico y estado social y democrático de derecho (El objeto protegido por la norma penal), 2ª edición, Editorial Jurídica ConoSur, 1992, p. I. 345 Rudolphi, Los diferentes aspectos del concepto de bien jurídico, en Nuevo Pensamiento Penal, 1975, pp. 329-347.

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bre como fin. La política penal fundada en la protección de bienes jurídicos constituye una realización material del reconocimiento del hombre, titular de libertad y dignidad, como sujeto participativo en los procesos sociales346. Muy conocida es la posición de Hassemer, exponente del sector liberal-crítico, a través de su teoría personal del bien jurídico, con la cual, en esencia, concordamos. El penalista germano define el bien jurídico como un interés humano necesitado de protección penal, considerando por tales intereses aquellos bienes vitales imprescindibles para la vida en común de los individuos tales como la vida, la salud, la libertad o la propiedad. Un Derecho Penal conformado en torno a esos bienes jurídicos contendrá esencialmente delitos de resultado protectores de intereses individuales, junto a concretos tipos legales junto a graves y perceptibles puestas en peligro. En cuanto a los bienes jurídicos colectivos, serán admisibles sólo en cuanto puedan funcionalizarse desde el individuo. Respecto de las situaciones propias del moderno Derecho Penal de la prevención (tales como p. ej., la tutela del medio ambiente, la protección de los animales, el aseguramiento de las estructuras de la vida económica, etc.) Hassemer propone la utilización de un Derecho de intervención desgajado del Derecho Penal347. Frente a la teoría personal del bien jurídico se alzan quienes le reprochan ignorar los profundos cambios sociales acontecidos en las últimas décadas y el intento de combatir problemas sociales actuales con el instrumental propio del siglo XVIII; por ejemplo, las graves amena346

Hormazábal, Bien jurídico y estado social y democrático de derecho…, cit., p. 169. 347 Hassemer, en Nomos Kommentar zum StGB, 3ª entrega, previo al párrafo 1/255; en el mismo sentido, Jescheck y Weigend, Strafrecht AT, 5ª edición, 1996, párrafo 1 III 1.

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zas contenidas en la destrucción del medio ambiente. La supervivencia de la humanidad debería tener prioridad, en cuanto objeto de protección, frente a los intereses individuales348. Los delitos de peligro son caracterizados como una necesidad de nuestro tiempo. A través de ellos se quiere adelantar la protección e intervención del Derecho Penal al estadio de creación de una posibilidad de daño de bienes jurídicos de especial importancia, peligro que a su vez se asienta en una prognosis basada en la experiencia y que dependiendo de la gravedad del riesgo que esa experiencia enseñe, se estructuran con una cercanía más o menos próxima a la gravedad del efecto, distinguiéndose entre delitos de peligro concreto o efectivo y delitos de peligro abstracto o conceptual349. Los delitos de peligro abstracto, instrumento preferente de las nuevas formas de regulación, son objetados en cuestión de su legitimación, precisamente desde la perspectiva de la teoría del bien jurídico, dado que la lesión de un bien jurídico no es un requisito típico, y en algunos casos es conscientemente excluida350. Si el principio de lesividad constituye una exigencia derivada del principio de protección de bienes jurídicos, necesariamente habrán de carecer de legitimación conforme al principio enunciado los llamados delitos de peligro abstracto,

348

Seher, La legitimación de normas penales basada en principios y el concepto de bien jurídico, en La teoría del bien jurídico ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, Hefendehl (ed.), Marcial Pons, 2007, p. 74; citando a Stratenwerth, ZStW 105, 1993, p. 689 y a Schünemann, GA, 1995, p. 206. 349 Quintero Olivares, Adónde va el Derecho Penal, cit. p. 169. 350 Seher, La legitimación…, cit., p. 75, citando a Wohlers, Deliktstypen (nota 1), pp. 291 y ss.

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pues establecen una presunción de derecho de que la actividad descrita significa una puesta en peligro351. Aunque no se trate del único y seguramente tampoco del primario, el Derecho Penal constituye un instrumento acreditado para la ejecución del deber estatal de protección al servicio del aseguramiento de la paz pública. Si denominamos bien jurídico a las condiciones necesarias para la vida social en el marco de la Ley Fundamental, y por ello también necesarias para que los ciudadanos ocupen la posición que constitucionalmente les corresponde —El Estado existe para el ciudadano y no al revés— y disfruten de la libertad protegida por los derechos fundamentales, la proclamación del Derecho Penal como un instrumento al servicio de la protección de bienes jurídicos adquiere dignidad constitucional352. Si bien aparecen doctrinas divergentes del Derecho Penal que se sirve de la noción de bien jurídico (alguna línea doctrinal le niega toda relevancia a la idea de bien jurídico), éstas no llegan a entrar en la cuestión de la legitimación de normas concretas y, en rigor, no participan en absoluto del debate sobre el bien jurídico353. Hefendehl, después de advertir que el bien jurídico quizá no sea perfecto, pero no tiene alternativa, anuncia que el bien jurídico se encuentra bien, y ni está en su lecho de muerte ni está cansado, tal y como se teme Roxin en su manual354.

351

Bustos - Politoff, Los delitos de peligro, en RCP, 3ª Época, eneroabril 1968, Nro. 1, T. XXVII, pp. 38 y ss. 352 Sternberg - Lieben, Bien Jurídico, proporcionalidad y libertad del legislador penal, en La teoría del bien jurídico, Roland Hefendehl (ed.), Marcial Pons, 2007, pp. 105 y ss. 353 Seher, La legitimación…, cit., pp. 69 y ss. 354 Hefendehl, El bien jurídico: imperfecto, pero sin alternativa, en Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, T. I, Edisofer, 2008, pp. 389 y ss.

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Haciéndose cargo de los embates del funcionalismo sistémico, con su proclama de la vigencia de la norma, Hormazábal nos advierte que de imponerse esa doctrina posiblemente el Derecho Penal pierda lo que Muñoz Conde denomina el último apoyo que le queda para la crítica del Derecho Penal positivo. Como corolario de su profundo estudio, el penalista chileno-español expresa que un Derecho Penal de exclusiva protección de bienes jurídicos, más que un planteamiento político-criminal y, por tanto, sujeto a la discrecionalidad del poder, constituye una exigencia en el Estado social y democrático de Derecho, que centra su actividad y desarrollo en el hombre como fin. La política penal afincada en la protección de bienes jurídicos constituye una realización material del reconocimiento del hombre, titular de libertad y dignidad, como sujeto participativo en los procesos sociales355. Partiendo de la base de que el concepto de bien jurídico es un concepto esencial del Derecho Penal y que el objeto jurídico de protección es el motivo de dictación de las normas penales, lo que significa, a su vez, que el reconocimiento del bien jurídico es un presupuesto básico para la legitimación del ordenamiento penal, la Sala Penal de la Corte Suprema chilena, aceptando, no obstante, la existencia de interesantes discusiones dogmáticas sobre la materia, ha adherido, en votos de mayoría —tratándose sobre todo del delito de tráfico ilícito de estupefacientes en pequeñas cantidades— a la tesis que pone un acento irrenunciable en el principio capital de lesividad social de la conducta típica, en cuanto legitimador de la intervención penal.

355

Hormazábal, Bien jurídico y estado social y democrático de derecho…, cit., p. 169.

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Al lado de los tradicionales principios de legalidad y culpabilidad, el principio de lesividad —nullum crimen sine injuria— viene a fortalecer un modelo de Derecho Penal ajustado a los cánones del Estado constitucional de derecho356. La ofensividad penal es una directiva dirigida al legislador, pero también al juez, que tampoco puede considerar prohibida la conducta concreta (el supuesto de hecho o Tatbestand fáctico) si en el caso no ofende un bien jurídico, porque el juez siempre debe emitir sentencias en el marco constitucional357. A través de numerosos fallos, que comienzan a dictarse en el año 2012, el máximo tribunal ha venido haciendo suyo el pensamiento de Hassemer, según el cual, la noción de bien jurídico en un Estado de Derecho liberal supone el reexamen, fundado metodológicamente, del daño efectivo que se espera de un comportamiento incriminado y que es motivo de la incriminación358. En dichos fallos, la Corte ha acogido los recursos de nulidad interpuestos por la Defensoría Penal Pública, en contra de sentencias condenatorias por el delito del artículo 4to. de la Ley 20.000 —tráfico ilegal de pequeñas cantidades de estupefacientes— libelos en los que se ha sostenido la existencia de una infracción de ley en la configuración del ilícito penal, por ausencia de la antijuridicidad material de la conducta, debido a la ausencia de un protocolo que, de acuerdo al artículo 43 de la ley citada establezca la pureza de la droga incautada. Los recurrentes han destacado que, siendo la salud pública 356

Fernández, Bien jurídico y sistema del delito, cit., p. 3. Zaffaroni, Apuntes sobre el bien jurídico, fusiones y (con) fusiones, cit. p. 34. 358 Hassemer, Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico, en Doctrina Penal. Teoría y práctica en las Ciencias Penales, Año 12 (46/47), 1989. 357

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el bien jurídico tutelado con el delito en cuestión, debe acreditarse la efectiva idoneidad de la sustancia para lesionar, en el caso concreto, ese bien jurídico, lo que significa acreditar que se está ante un elemento capaz de generar graves efectos tóxicos o daños considerables en la salud pública, evidencia de la que se carece cuando la pericia en cuestión no determina el grado de pureza de la sustancia y sólo manifiesta genéricamente que es pasta base o cocaína o marihuana359.

359

Sentencias Corte Suprema: entre otras, Rol 4215-2012 de 25 de julio de 2012; Rol 9034-2012 de 28 de enero de 2013; Rol 215992014 de 1 de septiembre y Rol 25488-2014, de 20 de noviembre, ambas de 2014; Rol 2440-15 de 1 de abril, Rol 1585-15 de 2 de abril, Rol 3421-15 de 14 de abril, Rol 3707-15 de 28 de abril, Rol 5273-15 de 18 de mayo, Rol 4813-15 de 19 de mayo, Rol 5223-15 de 2 de junio, Rol 5672-2015 de 4 de junio, Rol 5853-15, de 9 de junio, Rol 7114-15 de 15 de julio, Rol 7222-15 de 20 de julio, Rol 7113-15 de 21 de julio, Rol 7523-15 de 21 de julio, Rol 7769-15 de 29 de julio, Rol 7772-15 de 29 de julio, Rol 7776-15 de 29 de julio, Rol 8069-15 de 30 de julio, Rol 8071-15 de 30 de julio, Rol 8253-15 de 10 de agosto, Rol 8653-15 de 24 de agosto; Rol 865515 de 24 de agosto, Rol 8661-15 de 25 de agosto, Rol 8810-15 de 25 de agosto, Rol 9713-15 de 8 de septiembre, Rol 10201-15 de 1 de octubre, Rol 12211-15 de 7 de octubre, Rol 12878-15 de 26 de octubre, Rol 13186-15 de 26 de octubre, Rol 14037-15 de 27 de octubre, Rol 14046-15 de 27 de octubre, Rol 12205-15 de 27 de octubre, Rol 16.273-15 de 9 de noviembre, Rol 22.723-15 de 16 de diciembre, Rol 24.793-15 de 21 de diciembre, Rol 22.730-15 de 23 de diciembre, Rol 27.156-15 de 23 de diciembre, todas de 2015; Rol 35557-15 de 18 de enero, Rol 32110-15 de 26 de enero, Rol 37633-15 de 27 de enero, Rol 36788-15 de 28 de enero, Rol 7482-16 de 22 de marzo, Rol 14.865-16, de 6 de abril, Rol 1709516, de 21 de abril, Rol 17.564-16, de 26 de abril, Rol 17.715-16 de 27 de abril, Rol 19.369-16 de 10 de mayo, Rol 27016-16 de 16 de junio, Rol 27073-16 de 21 de junio, Rol 28.383-16 de 22 de junio, Rol 32867-2016 de 18 de julio, Rol 35148-16 de 27 de julio, Rol 35549-16 de 28 de julio, Rol 40574-16 de 9 de agosto, Rol 3815416 de 10 de agosto, Rol 49908-16 de 20 de septiembre, Rol 688052016 de 14 de noviembre, Rol 68800-2016 de 14 de noviembre, Rol 68832-2016 de 16 de noviembre, Rol 68840-2016 de 16 de no-

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El artículo 43 de la Ley 20.000, introducido a petición del Ministerio Público, dispone que: El Servicio de Salud deberá remitir al Ministerio Público, en el más breve plazo, un protocolo del análisis químico de la sustancia suministrada, en el que se identificará el producto y se señalará su peso o cantidad, su naturaleza, contenido, composición y grado de pureza, como, asimismo, un informe acerca de los componentes tóxicos y sicoactivos asociados, los efectos que produzca y la peligrosidad que revista para la salud pública. Conservará, en todo caso, una determinada cantidad de dicha sustancia para el evento de que cualquiera de los intervinientes solicite nuevos análisis de la misma, de conformidad a los artículos 188, inciso tercero, y 320 del Código Procesal Penal. Esta muestra se conservará por el plazo máximo de dos años, al cabo del cual se destruirá. De los procedimientos administrativos de destrucción se levantará acta, copia de la cual deberá hacerse llegar al Ministerio Público dentro de quinto día de haberse producido.

viembre, Rol 68831-2016 de 22 de noviembre, Rol 78952-16 de 1 de diciembre, Rol 82301-2016 de 5 de diciembre, Rol 88865-2016 de 27 de diciembre, todas de 2016; Rol 87740-2016 de 3 de enero, Rol 92886-2016 de 3 de enero, Rol 92899-2016 de 3 de enero, Rol 7915-2017 de 18 de enero, Rol 101762-2016 de 25 de enero, Rol 97773-16 de 26 de enero, Rol 80-17 de 28 de febrero, Rol 175-17 de 28 de febrero, Rol 146 de 6 de marzo, Rol 268 de siete de marzo; Rol 386-17 de 8 de marzo, Rol 2945-17 de 14 de marzo, Rol 3681-17 de 15 de marzo, Rol 4984-2017 de 23 de marzo, Rol 6079-17 de 6 de abril, Rol 6100 de 10 de abril, Rol 7893-17 de 17 de abril, Rol 8018 de 18 de abril, Rol 8377-17 de 26 de abril, Rol 9170-17 de 27 de abril, Rol 9224-17 de 27 de abril, Rol 9292-17 de 27 de abril, Rol 10249 de 8 de mayo, Rol 10455 de 8 de mayo, Rol 11477 de 11 de mayo, Rol 11617 de 15 de mayo, Rol 9367-17 de 17 de mayo, Rol 15475-2017 de 6 de junio, Rol 15607-17 de 13 de junio, Rol 15385-17 de 15 de junio, Rol 15611 de 20 de junio, Rol 18340-17 de 22 de junio, Rol 21765 de 11 de julio, Rol 19260-17 de 20 de julio, todas de 2017.

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Efectuado el análisis a que se refiere el inciso primero, los precursores y sustancias químicas esenciales deberán ser enajenados en la forma dispuesta en el inciso cuarto del artículo 40. A partir de la exigencia de acreditación del contenido y pureza de la sustancia incautada, la Corte ha resuelto que si ese informe, establecido en la ley como obligatorio de obtener, no establece la pureza o concentración de los elementos catalogados de estupefacientes, es decir, si tiene o no la sustancia decomisada la aptitud o idoneidad para poner en peligro la salud pública, los hechos tenidos por comprobados no pueden ser castigados como tráfico ilegal de sustancias estupefacientes o sicotrópicas. La carencia de informe pericial sobre la pureza de la sustancia dubitada y su composición redunda en la imposibilidad de adquirir la certeza demandada por el artículo 340 del Código Procesal Penal respecto de la lesividad de la conducta atribuida al enjuiciado y, por tanto, procede su absolución. A continuación transcribimos, a modo de ejemplo, algunos de los considerandos centrales de una sentencia que acoge el recurso de nulidad de la defensa e integra la citada jurisprudencia de la Segunda Sala: Que la doctrina y jurisprudencia entienden como criterio interpretativo que el bien jurídico protegido a través de la tipificación de las conductas descritas y sancionadas en el artículo 4º de la Ley 20.000 lo constituye la salud pública. En efecto, la sanción penal que recibe el tráfico de sustancias ilícitas en pequeñas cantidades encuentra su justificación en el interés de la sociedad por reprimir aquellos actos que importen una amenaza al sano desarrollo físico y mental de los individuos de la colectividad, considerando los efectos nocivos y científicamente comprobados que el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas produce en el organismo humano. Por ello resulta relevante en este punto dejar asentado que tratándose del delito de tráfico de drogas en pequeñas cantidades, el legislador

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penal requiere que el peligro de afectación a la salud exista, en cuanto riesgo concreto para ese interés jurídico. Así las cosas, tratándose de un delito de peligro como lo es aquel previsto en el referido artículo 4º, se requiere la concurrencia de una acción con la real aptitud para ocasionar el daño que el ordenamiento jurídico intenta evitar, pues de lo contrario la conducta descrita en el tipo penal es meramente presumida como peligrosa, despojando de legitimidad al poder sancionador del Estado. Que, sobre este tema, una innovación importante introducida en esta materia por la Ley Nro. 20.000, en relación a su antecesora la Ley N°. 19.366, fue la obligación de indicar en los respectivos protocolos de análisis de droga la determinación de la pureza de la misma, enmienda incluida en segundo trámite constitucional por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, a propuesta del entonces Consejo Nacional para el Control de Estupefacientes (CONACE), sugerida a su vez por el propio Ministerio Público (Historia de la Ley N° 20.000, Biblioteca del Congreso Nacional, pp. 935936). El artículo 43, aprobado por la Cámara Alta, se ha transcrito anteriormente. Que con esta modificación el legislador del año 2005 insistió en la identificación de la salud pública como bien jurídico tutelado por el delito descrito en la ley del ramo, al requerir del ente acusador que pruebe en el juicio la peligrosidad para la salud colectiva de la sustancia específica requisada, mediante el informe técnico que, entre otros elementos, debe especificar la composición y grado de pureza del producto examinado. De modo que la ausencia de ese dictamen o la falta en éste de todas las verificaciones requeridas por la ley, obsta a esa acreditación y acarreará consecuencias relevantes en el Derecho Penal material, como lo ha sostenido esta Corte en las sentencias Rol N° 4215-2012 de 25 de julio de 2012, Rol 21599-2014 de 1 de septiembre de 2014, Rol 25488-2014 de 20 de noviembre de 2014, Rol 3421-2015 de 14 de abril, Rol 3707-2015 de 28 de

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abril, Rol 5672-2015 de cuatro de junio, Rol 5853-2015 de 9 de junio, Rol 8810-2015 de veinticinco de agosto, todas de 2015; Rol 14865-2016 de 6 de abril, Rol 17095-2016 de 21 de abril y 27073-2016 de 21 de junio, todas de 2016; 951782016 y 97785-2016 de 3 de enero, 1720-2017 de nueve de marzo, 4984-17 de veintitrés de marzo y 6017-2017 de seis de abril, todas de 2017. Que, la norma penal cumple una función protectora de bienes jurídicos, los que han de identificarse por el papel que desempeñan y son lo que fundamenta en primer término el castigo. Parece, pues, más acertado que atribuirles un contenido concreto, delimitarlos, atendiendo a la función procedimental que cumplen en el discurso jurídico. El bien jurídico es, desde esta perspectiva, lo que constituye el primer momento justificativo de la injerencia penal en la libertad. (Cobo del Rosal - Vives Antón, Derecho Penal, Parte General, 5ª edición, Tirant lo Blanch, 1999, p. 319). Para cumplir su función protectora, la ley eleva a la categoría de delitos, mediante su tipificación, aquellos comportamientos que más gravemente lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos protegidos. El bien jurídico es, por tanto, la clave que permite descubrir la naturaleza del tipo, dándole sentido y fundamento. (Muñoz Conde, Teoría general del delito, Temis, 1974, p. 49). Dentro de la pluralidad de funciones del bien jurídico, cabe destacar por su especial trascendencia, la de garantía, de manera que consistiendo el delito esencialmente en la lesión o puesta en peligro de los intereses jurídicamente protegidos, el poder punitivo del Estado queda sometido a determinados límites, conforme a los cuales el legislador no puede castigar cualquier conducta sino solamente aquella que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos. (Cobo del Rosal - Vives Antón, cit., p. 324). Por ello, en la interpretación de la norma penal los bienes jurídicos, en cuanto objetos de protección, cumplen una función básica, ya que constituyen el punto de partida del proceso de

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asignación de sentido de la prescripción de conducta. De este modo, para establecer si el comportamiento concreto ocurrido en el mundo social tiene significación jurídico-penal es necesario valorarlo desde el bien jurídico amparado por la norma de que se trata. (Bustos Ramírez, Obras Completas, T. I, Derecho Penal, Parte General, p. 542). El bien jurídico deberá constituirse —según cierta doctrina— en reemplazo de la acción en piedra angular de la teoría del delito. No bastará ya con la realización antijurídica de una conducta típica dolosa o culposa, sino que será necesario además que esa conducta sea socialmente significativa. Será socialmente significativa cuando tenga capacidad y afecte efectivamente a un bien jurídico. El principio de culpabilidad (vinculación personal del sujeto con el hecho) y el principio de protección de un bien jurídico (capacidad de lesionar y lesión efectiva del bien jurídico) deben complementarse en un Estado social y democrático de Derecho para que pueda hacerse efectiva una responsabilidad penal. (Hernán Hormazábal, Bien jurídico y estado social y democrático de Derecho. El objeto protegido por la norma penal. Editorial Conosur, 1992, p. 169). El principio del bien jurídico pretende imponer un límite material al ius puniendi estatal, en cuanto a que limita al legislador como juzgador en la imposición de las sanciones penales. Pretende limitar al legislador para que no sancione comportamientos que no sean lesivos de bienes jurídicos ni los pongan en peligro. (González - Salas Campos, La teoría del bien jurídico en el Derecho Penal, Pereznieto Editores, México, 1995, p. 64). Para llevar a cabo el proceso de atribución (determinación de que una conducta realiza el tipo penal invocado), debe partirse necesariamente del bien jurídico protegido en el caso concreto y resolver si éste ha sido efectivamente lesionado o puesto en peligro por la acción realizada, de manera que ha de ser el daño social el fundamento y medida de la pena prevista por la ley en un Estado de Derecho. (Politoff, Matus, Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, 2004, p. 65). Así,

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entonces, el principio de lesividad —que localiza la esencia del hecho punible en ese efecto primordial de la conducta típica, de necesaria lesión al bien jurídico cuya protección busca el legislador— se alza así como uno de los limitativos al ius puniendi del Estado y obliga necesariamente en el ámbito del enjuiciamiento a establecer la real dañosidad social de la conducta incriminada, sobre todo cuando este factor ha sido específicamente considerado para la tipificación y penalización de determinados hechos ilícitos. En síntesis, la acción humana sólo puede ser apreciada como injusto punible en un caso concreto si lesiona un bien jurídico que la ley ha querido proteger. (Hassemer, Fundamentos del Derecho Penal, Bosch, 1984, p. 37). Que tratándose de la infracción penal en examen, su lesividad consiste en el peligro concreto que debe revestir la sustancia estupefaciente respectiva para la salud pública —objeto jurídico de protección— derivado de su naturaleza, peso o cantidad, contenido, composición y grado de pureza. En esta línea, la Corte ha resuelto que si el informe regulado en el artículo 43 de la Ley N° 20.000 no estableció la pureza o concentración de la droga, sino únicamente la presencia del estupefaciente, resulta imposible determinar si ella tiene o no idoneidad o aptitud como para producir graves efectos tóxicos o daños considerables en la salud pública y, por consiguiente, los hechos tenidos por comprobados no pueden ser castigados como tráfico de sustancias estupefacientes o sicotrópicas. (SCS Rol 4215-12, de 25 de julio de 2012). En ese sentido, la carencia del informe sobre la pureza de la sustancia dubitada y su composición redunda en la imposibilidad de adquirir la certeza demandada por el artículo 340 del Código Procesal Penal, respecto de la lesividad o dañosidad social de la conducta atribuída al enjuiciado. Que en el caso que se revisa la sustancia total incautada correspondió a 7,7 gramos brutos de un compuesto que se dice contener cannabis sativa. Sin embargo, al no constar el porcentaje de pureza ello impide determinar en concreto si lo apre-

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hendido era verdaderamente dañino para la salud de todos los ciudadanos, con efectivo peligro del bien jurídico protegido por el legislador. De suerte que —a causa de la omisión constatada—lo único acreditado fue que el acusado mantenía una dosis de algo en lo que había cannabis, pero en una proporción y con un potencial de dañosidad que en el hecho se ignora y que por lo mismo debe presumirse, raciocinio que vulnera principios básicos de un sistema acusatorio como el que nos rige. Que en estas condiciones y —mientras no se haya mostrado con claridad que una determinada conducta humana produce efectos socialmente dañosos debe quedar liberada de amenaza penal— (Hassemer, cit., p. 39), no cabe entender cometida la infracción que consagra el artículo 4º de la citada ley. A propósito de la función teleológico-sistemática, asignada al bien jurídico, es oportuno citar a Maurach, para quien la interpretación de la ley penal —y con ella su conocimiento—, sin la directriz que le da la noción del bien jurídico, es simplemente imposible360. Los sentenciadores estiman como absolutamente dominante la opinión que ve en la salud pública el bien jurídico primordialmente protegido por el tipo penal de que se trata y, desde esta perspectiva, compartiendo la opinión de Hassemer, concluyen que mientras no se haya demostrado con los medios procesales establecidos en la ley penal adjetiva que una determinada conducta humana produce efectos socialmente dañosos debe quedar libre de amenaza penal. También adhieren los magistrados suscriptores del voto de mayoría a la tesis que caracteriza a estos delitos como de peligro concreto y no de peligro abstracto, diferencia que no es baladí y acarrea importantes consecuencias, tanto en el ámbito del Dere-

360

Maurach, Gössel y Zipf, Derecho Penal, Parte General, T. I, Astrea, 1994-1995, p. 339.

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cho Penal sustantivo, como del ordenamiento adjetivo o procesal, servidor instrumental del primero. En varios fallos de instancia (Tribunal Oral en lo Penal) los jueces han sostenido la tesis de que se está ante un delito de peligro abstracto, dados los conocidos efectos nocivos para la salud humana que produce determinada droga, en sí peligrosa, bastando que concurra un temor fundado de transgresión del bien jurídico protegido; basta la realización de cualquiera de las conductas previstas en el tipo —la mera actividad— para que se considere delictiva, sin ser necesaria la acreditación de que ha existido un real peligro para la salud361. El Tribunal Supremo español ha declarado que sin lesión o puesta en peligro de un bien jurídico el juicio de antijuridicidad es imposible o carece de sentido o base jurídica362. En lo tocante al principio capital de lesividad, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema lo reconoce y realza no sólo como localizador de la esencia del hecho punible en ese efecto primordial de la conducta típica, de necesaria lesión al bien jurídico tutelado y limitador del ius puniendi estatal, sino también como vinculante en el ámbito del enjuiciamiento. En consecuencia, es obligatorio el establecimiento de la real dañosidad social de la conducta incriminada, sobre todo cuando este factor ha sido específicamente considerado para la tipificación y penalización de determinados hechos ilícitos, como lo hacen los artículos primero y cuarto de la Ley nro. 20.000, que están dirigidos a amparar el mismo interés jurídico.

361

Segundo Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, 16 de junio de 2017; Tribunal Oral en lo Penal de Linares, 19 de junio de 2017. 362 STS, 08 de febrero de 1983.

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Si, como apunta Hassemer, a quien se sigue muy de cerca en los fallos, la acción humana sólo puede ser injusto punible si lesiona un bien jurídico, los magistrados concluyen que, de no comprobarse tal lesión en un caso concreto, está ausente la antijuridicidad material de la conducta incriminada, la que, por ende, queda situada al margen de la represión penal, lo que lleva, como consecuencia penal adjetiva, a acoger los recursos que reclaman la falta de lesividad y, como consecuencia de esta carencia, la no configuración del delito. En realidad, más allá de la discusión en torno al bien jurídico y su rol central como elemento legitimador — en cuanto objeto necesariamente lesionado por la conducta humana prohibida— de la intervención penal del Estado, el verdadero núcleo del debate parece situarse en la disyuntiva delito de peligro abstracto versus delito de peligro concreto. En varios dictámenes la Corte ha caracterizado, en el voto de mayoría, al delito de tráfico ilícito de estupefacientes como de peligro concreto, afirmando que la lesividad de la conducta consiste, en este caso, en esta modalidad de peligro que debe generar la sustancia para la salud pública, derivado de su naturaleza, peso o cantidad, contenido, composición y grado de pureza. En consecuencia, los magistrados han desestimado la tesis sostenida por el Ministerio Público, de que estamos ante un delito de peligro abstracto, desde que el riesgo de daño para la salud pública es presumido por la norma legal dada la clase de droga y los efectos conocidos que ella produce y su clasificación como sustancia prohibida en el decreto respectivo. Es decir, no es exigible la puesta en peligro efectiva del objeto jurídico de protección. El contenido material del injusto en los delitos de peligro abstracto se hace residir en una pura presunción legal iuris et de iure, se supone legislativamente la existencia de un peligro abstracto, con total independencia de la

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constancia o no de peligro real en los respectivos casos del concreto actuar típico363. Los votos disidentes de la jurisprudencia citada, dan a entender —sin decirlo expresamente— que se trata de delitos de peligro abstracto, riesgo éste que existe para la salud pública por el solo hecho de tratarse, por ejemplo, de cannabis sativa y hallarse esta sustancia incluída en el Reglamento de la Ley 20.000, clasificatorio de los estupefacientes prohibidos. La colisión de estos tipos penales con el principio de lesividad lleva a decir que la técnica de su empleo es incompatible con un sistema penal garantista, pues al existir una total ausencia de lesividad en la conducta, hace difícilmente aprehensible el disvalor de acto, tanto para el conjunto de la ciudadanía como para el propio reo. No podrán percibir donde está la gravedad de la conducta364. El Tribunal Constitucional, resolviendo sobre una acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 4° de la Ley 20.000 —tráfico ilícito de pequeñas cantidades de sustancias estupefacientes—, que fue desestimada, decidió que en principio, se estaría en presencia de un delito formal, que no exige la producción de un resultado determinado, y de peligro abstracto, sancionatorio de la mera desobediencia a la norma y que no afecta un bien jurídico concreto. Ello importaría sobrepasar el principio de lesividad, que consagra la protección de bienes jurídicos determinados como con-

363

Polaino Navarrete, El injusto típico en la teoría del delito, Editorial Mave, 2000, p. 621. 364 Moccia, De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos liberales, en Silva Sánchez (ed.) Política Criminal y nuevo Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, Bosch, 1997, p. 136.

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dición de la configuración del tipo penal y garantía de conocimiento del contenido de la prohibición365. Sin embargo, esa calificación provisoria —delito de peligro abstracto— se ve enmendada por el tribunal, al argumentar que la conducta incriminada es la tenencia de drogas prohibidas no destinadas al uso o consumo personal o con el propósito de traficar a cualquier título, quedando patente el bien jurídico protegido. En consecuencia, se trata de una peligrosidad concreta y que, por ende, debe ser acreditada en el proceso. Se rechaza la tesis del recurrente, en el sentido que el precepto legal contendría una presunción legal de responsabilidad penal que pugnaría con la presunción de inocencia366. Como se advierte, la judicatura constitucional caracteriza como delito de peligro concreto al tráfico ilegal de estupefacientes, debiendo acreditarse en el juicio el peligro real, con el cual entra en contacto el respectivo bien jurídico, a través del comportamiento realizado367. Anteriormente, en otro dictamen —que rechaza la acción de inaplicabilidad— el Tribunal Constitucional había aludido expresamente al principio de lesividad, señalando que el mismo, que no se encuentra consagrado en tratados internacionales que vinculen al Estado de Chile, deriva de la necesidad de que la intervención penal se justifique en la protección de bienes jurídicos determinados. La existencia de un bien jurídico realmente afectado, en cuanto permite conocer qué se protege determina el contenido y límite de la tipicidad. Por lo antedicho, la doctrina penal mayoritaria no

365

STC, Rol 993-2007, de 13 de mayo de 2008. STC, Rol 993-2007, de 13 de mayo de 2008. 367 Vargas, Delitos de peligro abstracto y resultado. Determinación de la incertidumbre penalmente relevante, Thomson Aranzadi, 2007, p. 243. 366

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admite los delitos de peligro abstracto y cuestiona su compatibilidad constitucional368. En opinión de un autor que ha estudiado la jurisprudencia constitucional chilena ésta, aún joven, no estima suficiente para fundar directamente una inaplicabilidad —y consecuentemente una eventual inconstitucionalidad— el principio de ofensividad, pero forma parte importante del criterio de racionalidad que debe asistir al legislador al momento de creación de la norma. El comentarista estima que la herencia de la necesaria lesividad, a pesar de las críticas y dificultades que acarrea, continúa siendo una herramienta utilizada para contrarrestar la irracionalidad del legislador contemporáneo369. En su notable ensayo sobre los delitos de peligro, Bustos y Politoff señalan que un sector de la doctrina ha visualizado en esta categoría —delitos de peligro abstracto— una especie de presunción de existencia del peligro, que por lo mismo priva a la noción de peligro de toda función en la estructura del tipo. Cuando se trata de esta presunción de derecho del peligro, se está presumiendo justamente la base misma sobre la cual se construye el delito, es decir, el injusto, se está pues construyendo un delito a partir de un concepto vacío, de una mera idealidad. En suma, en cuanto el peligro pertenece al núcleo del tipo, y es por ende fundante de la ilicitud, ninguna interpretación puede prescindir de verificar su presencia y una presunción de derecho, además de no encontrar una clara fundamentación en el derecho positivo, es un

368

STC, Rol 739-2007, de 21 de agosto de 2007. Cabezas, El principio de ofensividad y su relación con los delitos de peligro abstracto en la experiencia italiana y chilena, en RDUCN, Vol. 20, Nro., 2, pp. 114-116.

369

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rodeo para conducir a la incriminación de la sola desobediencia370. El artículo 19 nro. 3, inciso séptimo de la Carta Fundamental viene en eficaz auxilio de esta tesis, desde que prohíbe las presunciones de derecho de la responsabilidad penal, de modo que la presunción absoluta —iuris et de iure— de la existencia del peligro que fundamenta la incriminación contradice la prohibición constitucional antes citada371. Una reinterpretación de los delitos de peligro abstracto, otorgándoles el carácter de peligro concreto postula Mera, como manera de conciliarlos con la Carta Fundamental de 1980372. La punibilidad por la sola realización de la acción legalmente prevista, sin que el juez necesite verificar si el hecho pudo o no significar, en la realidad, un riesgo para el bien jurídico tutelado, significa, al prescindir de la pregunta acerca de la realidad del peligro, transformar los delitos de peligro abstracto en simples actos de indisciplina social373. Binding fue sin duda un pionero al advertir que en los delitos de peligro abstracto existe una praesumptio iuris et de iure de la peligrosidad del comportamiento, de manera que un gran número de hechos no delictivos terminaría incluido en el ámbito de lo delictivo374.

370

Bustos - Politoff, Los delitos de peligro, cit., pp. 35 y ss. Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, cit., p. 213. 372 Mera, Derechos Humanos en el Derecho Penal chileno, cit., pp. 117 y ss. 373 Politoff y Matus, Tratamiento penal del tráfico ilícito de estupefacientes. Estudios de dogmática y jurisprudencia, Editorial Jurídica Conosur, 1998, p. 17. 374 Binding, Die Normen und Ihre Übertretung, Bd. 1, Berlin, 1922, p. 382. 371

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Tratándose de los delitos de peligro concreto, la prueba de la tipicidad incluye la prueba de la existencia efectiva del peligro, requiere la concreta puesta en peligro del bien jurídico, el peligro concreto es el resultado típico375. En cambio, los delitos de peligro abstracto están concebidos como la prohibición pura y simple de una conducta que el legislador considera portadora de un peligro, sin que se admita probar que la realización de la misma no significaba un riesgo efectivo para el bien jurídico tutelado376. Se castiga, en estos casos, una acción típicamente peligrosa, o peligrosa en abstracto en su peligrosidad típica, sin exigir que en el caso concreto se haya puesto efectivamente en peligro el bien jurídico protegido377. Las figuras de peligro abstracto entran en tensión con el principio de ofensividad. Si las legislaciones penales permiten interpretaciones en las que de hecho quepan delitos de peligro abstracto sin ofensividad, se violará además, un límite que es preciso no olvidar: el derivado del principio de intervención mínima378. Kaufmann ha cuestionado que el injusto de los delitos de peligro abstracto se deba apoyar en la probabilidad de la probabilidad, en el peligro del peligro de lesión del bien jurídico, lo que importa una expansión del Derecho Penal en el ámbito del riesgo, que se traduce en un abandono de las tradiciones de un derecho liberal379. Si se quiere mantener la fidelidad a los principios liberales del Derecho —afirma Herzog— habría que desterrar los delitos de peligro abstracto, como hipótesis de conducta 375

Rodríguez Montañes, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Rubinzal - Culzoni Editores, 2004, p. 30. 376 Politoff, Derecho Penal, cit., p. 234. 377 Rodríguez Montañes, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, cit., p. 30. 378 Quintero Olivares, ¿Adónde va el Derecho Penal?, cit., pp. 84-85. 379 Kaufmann Arthur, Unrecht und Schuld beim Delikt der Volltrunkenheit, en Juristenzeitung, 1963, pp. 425 y ss.

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punible, y aceptar que ningún delito de peligro puede ser castigado sin la posibilidad de una lesión del bien jurídico380, punto de vista que coincide plenamente con el respeto irrestricto al principio de protección de bienes jurídicos. En la doctrina nacional, Etcheberry describe a los delitos de peligro abstracto o presunto como aquellos en los cuales la ley presume, por el solo hecho de realizar determinada acción, que se ha puesto en peligro un bien jurídico381. Aún cuando no señala específicamente de que presunción se trata, de sus términos infiere Vargas que apunta a una presunción de derecho382. Los delitos de peligro abstracto no requieren —señala Garrido— la verificación de si la acción estuvo en la real posibilidad de lesionar al bien objeto de protección. Haya o no creado un riesgo, la conducta se estima en sí misma peligrosa, y por ello su prohibición se conmina con una sanción personal. Se miran con gran reserva estos tipos penales, que no corresponden a la concepción de un Derecho Penal protector de bienes jurídicos; en el hecho se proyectarían a una prohibición de conductas por mera disposición de la autoridad del Estado. Hay tendencia en la doctrina a considerar que el delito de peligro siempre debe entenderse en el sentido de peligro real, concreto, y que afecte a un bien jurídico determinado. De no haber producción de peligro no habría tipicidad383.

380

Herzog, Límites al control penal de los riesgos sociales, en Derecho Penal y Criminología Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, Universidad Externado de Colombia, Vol. XIV, Nro. 46, enero-abril 1992, p. 22. 381 Etcheberry, Derecho Penal, T. I, 3ª edición, 1998, p. 227. 382 Vargas, Delitos de peligro abstracto y resultado…, cit., p. 257. 383 Garrido, Derecho Penal, Parte General, T. II Nociones Fundamentales de la Teoría del Delito, cit., pp. 253-254.

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Náquira recuerda que la doctrina tradicional caracteriza al delito de peligro abstracto como aquel en que no es necesario que la conducta del autor haya gestado en forma real, en el caso concreto, una situación de peligro. En este sentido la opinión dominante ha llegado a caracterizarlo como especie de presunción iuris et de iure acerca de la peligrosidad de ciertas acciones. En consecuencia, comprobada la acción típica, se presume de derecho la existencia del peligro y no se admitiría prueba en contrario. El autor discrepa de esta interpretación, argumentando que la misión del Derecho Penal es proteger los bienes jurídicos de posibles ataques que puedan destruirlos, menoscabarlos en forma efectiva o bien ponerlos en peligro. Si la realización de una conducta no ha dañado ni puesto en peligro a un bien jurídico, dicha conducta no es relevante para el orden penal; por lo tanto, el peligro debe siempre haber existido para que una conducta pueda ser calificada de delictiva384. En el proceso de tipificación de los delitos de peligro abstracto —apunta Bustos— no se establece la relación de inmediatez del peligro con un bien jurídico, bastará con probar la realización del comportamiento típico para su consumación. Se establece una presunción de peligro para el bien jurídico que no admitiría prueba en contrario (iure et de iure). En definitiva, con la creación de estos delitos, el legislador estaría castigando meros comportamientos y vulneraría el principio de lesividad (nullum crimen sine iniuria)385. Vargas expresa, con apoyo en nuestro Código Penal, que las figuras de peligro abstracto se basan en una presunción de Derecho, pues basta la ejecución del su-

384

Náquira, Derecho Penal, Teoría del Delito, cit., pp. 87-88. Bustos, Obras Completas, T. I, Derecho Penal, Parte General, Bien jurídico e injusto, ARA editores, 2004, p. 800.

385

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puesto descrito en el tipo sin que sea necesario resultado penal alguno. En el hecho es posible aplicar penas sin que exista peligro alguno, dificultad principal que han de sortear los delitos de peligro abstracto. En estos casos se pueden llegar a castigar conductas absolutamente inocuas, motivo por el cual los delitos de peligro abstracto se basen tradicionalmente en presunciones y cualidades generales de peligro. De hecho, aunque ellos se sostengan como fundamentos diversos, llegan a las mismas consecuencias o conclusiones. Ambos generan las mismas críticas, pues ponen en duda principios elementales del Derecho penal dentro de un Estado democrático de Derecho. En cita al pie de página señala que ponen en entredicho —estos delitos— no sólo el principio de protección de bienes jurídico-penales, el de culpabilidad y el de proporcionalidad, sino también importantes principios procesales, como la presunción de inocencia y el in dubio pro reo386. El articulista Cabezas, quien presenta un estudio comparativo de la doctrina chilena y la italiana, expone que en nuestra doctrina tradicional, los delitos de peligro abstracto constituyen, como en otros ordenamientos, una categoría que, al menos en apariencia, se basa en una presunción iuris et de iure, pues se presume que la conducta tipificada siempre constituye un peligro, aún cuando éste no se verifique materialmente, verificación que si se exige en los delitos de peligro concreto. A su vez —puntualiza— un sector importante de los autores considera que en estos delitos el peligro es sólo el motivo del legislador para incriminar la conducta, no siendo parte integrante del tipo387. Recordemos, al respecto, que Kaufmann denomina en estos casos al peligro, que

386

Vargas, Delitos de peligro abstracto y resultado…, cit., p. 262. Cabezas, El principio de ofensividad y su relación con los delitos de peligro abstracto en la experiencia italiana y chilena, cit., p. 103.

387

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no es un elemento del tipo, el motivo no nombrado del legislador388. Como la ratio legis califica Cerezo Mir al peligro en los delitos de peligro abstracto, es el motivo que indujo al legislador a crear la figura delictiva. Se castigan ciertos comportamientos porque generalmente llevan consigo el peligro de un bien jurídico. El peligro no es aquí un elemento del tipo, el que se completa aunque en el caso concreto no se haya producido un peligro del bien jurídico protegido389. Por implicar los delitos de peligro abstracto un abandono no sólo de las tradiciones, sino más que nada de los principios cardinales del Derecho Penal liberal, que le sirven de pilares o columnas que lo mantienen y contienen en su ser y perfil, guardándole de deformaciones y desviaciones o, en su caso, separándole de ellas celosamente390, estimamos que deben suprimirse como instrumentos de una Política Criminal democrática, respetuosa de los postulados nulla poena sine injuria y ultima ratio y contraria a una anticipación excesiva de la tutela penal. Es precisamente a través del incremento de los delitos de peligro abstracto que se realiza un ingreso precoz, anticipado a una lesión, de la intervención penal, observándose un incremento significativo en la legislación punitiva del recurso a tipos de esta naturaleza391. No es sólo el principio de ofensividad, que exige una antijuridicidad material además de la formal, el que se 388

Kaufmann, cit., pp. 426 y ss. Cerezo Mir, Los delitos de peligro abstracto en el ámbito del Derecho Penal del riesgo, en Revista de Derecho Penal y Criminología, 2ª Época, N° 10, 2002, p. 47. 390 De Rivacoba, Introducción al estudio de los principios cardinales…, cit., p. 106. 391 Sánchez García de Paz, El Moderno Derecho Penal y la Anticipación de la Tutela Penal, cit., pp. 19, 36 y 37. 389

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ve lesionado con estas figuras de peligro abstracto, sino también en el principio de culpabilidad, desde que se imponen penas elevadas aunque en la situación concreta el peligro esté completamente descartado, el peligro es presumido en contra del reo392. El mismo Kaufmann, de quien proviene la cita anterior, expresa Dado que el peligro no es un elemento del tipo legal, sino que representa sólo el motivo no nombrado del legislador, el delito se realiza en el caso concreto incluso cuando el peligro —presumido legalmente— no se produce en absoluto en concreto. Ello tiene como consecuencia que al autor no le sirve de nada cuando parte —correcta o erróneamente— de que su comportamiento no es peligroso en absoluto. También la culpabilidad es presumida de modo irrefutable o incluso fingida… Que esto supone una contradicción con el principio de culpabilidad, resulta evidente393. En consecuencia, desde esta perspectiva crítica, los delitos de peligro abstracto debieran incluirse entre las excepciones al principio nulla poena sine culpa, materia del Capítulo V de nuestro libro Culpabilidad y Pena394. Tratándose de los bienes jurídicos necesitados de protección en la sociedad del riesgo, algunos autores se muestran muy proclives a admitir los delitos de peligro abstracto, apoyándose en los nuevos requerimientos planteados por las nuevas relaciones sociales395. Schünemann estima que la proyección de la misión del Derecho Penal de garantizar la protección de bienes jurídicos al cambio introducido en las relaciones por la sociedad del riesgo, el tránsito desde el delito de resultado clásico hacia el moderno delito de peligro abstracto prácticamen-

392

394 395 393

Kaufmann, cit., pp. 426 y ss. Kaufmann, cit., pp. 426 y ss. Künsemüller, Culpabilidad y Pena, 2ª edición, cit., pp. 267 y ss. Stratenwerth, Kuhlen, Schünemann, citados por Sánchez García de Paz, El moderno derecho penal y la anticipación de la tutela penal, cit., pp. 42-43.

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te deriva de la naturaleza de las cosas396. La tendencia mencionada se advierte claramente en los delitos contra el orden económico, contra la libre competencia, contra el medio ambiente y los relacionados con la manipulación de alimentos, medicamentos y sustancias peligrosas, que suelen plantear especiales problemas en la determinación de una directa relación de causalidad397. Hassemer señala que el Derecho Penal clásico, surgido de la tradición política de la Ilustración, tenía un núcleo ideal, constituido por los principios liberales de taxatividad y subsidiariedad del Derecho Penal, así como los delitos de lesión como tipo delictivo normal, núcleo del que se aleja el denominado Derecho Penal moderno a velocidad creciente398. Uno de los rasgos fundamentales del Derecho Penal moderno es que la protección de bienes jurídicos ha transitado desde un principio negativo a uno positivo de criminalización. En efecto, lo que se formulaba como una crítica al legislador de que no podía crear delitos donde no existiera un bien jurídico, se ha transformado en una exigencia de criminalización de determinadas conductas, con lo cual se cambia subrepticiamente al principio de protección de bienes jurídicos, que ha conducido a una demanda de mayor criminalización, por ejemplo, en los ámbitos del medio ambiente o en las exigencias feministas de legislación antidiscriminatoria399.

396

Schünemann, Ofrece la reforma del derecho penal económico alemán un modelo o un escarmiento, en Cuadernos de Derecho Judicial, Nro. 8, Consejo General del Poder Judicial, 1991, pp. 31 y ss. y Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico/penal alemana, en ADPCP, 1996, pp. 187 y ss. 397 Sánchez García de Paz, El Moderno Derecho Penal y la Anticipación de la Tutela Penal, cit., p. 40. 398 Hassemer, Rasgos y crisis del Derecho Penal moderno, cit., pp. 235 y ss. 399 Hassemer, Rasgos…, cit., pp. 239-240.

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Entre las formas delictivas de las cuales se sirve como instrumento el denominado Derecho Penal moderno para ampliar su capacidad expansiva figuran precisamente — en un plano de indiscutible prevalencia— los delitos de peligro abstracto, los delitos de peligro concreto o de lesión son vistos como anticuados y por ello despreciados, una ojeada a los Códigos Penales actuales evidencia la preponderancia de los delitos de peligro abstracto, cuya estructura, que renuncia a la comprobación de la lesión efectiva del bien jurídico, facilita enormemente la utilización del sistema represivo, al que le basta con mostrar la peligrosidad de la acción, peligrosidad que no depende de la comprobación del juez, cuya tarea resulta muy aligerada, sino que aparece como el motivo por el cual se criminalizó400. Los delitos de peligro abstracto, al estar concebidos como la prohibición pura y simple de una conducta que el legislador considera portadora de peligro, no admiten probar que la realización de la misma no acarreaba un riesgo efectivo para el bien jurídico protegido401. La aplicación de esta clase de delitos, resulta más fácil, ya que, por ser malentendidos, resultan más simples de apreciar en lo que concierne a la prueba402. Es la decisión de Política Criminal adoptada la que da por sentada la existencia del peligro, criterio este, frente al cual resultaría hasta superflua la propia instrucción del proceso penal, en el cual la culpabilidad, como apunta Kaufmann, es presumida de modo irrefutable. Cabe tener muy presente que el Derecho Penal material y el Derecho Procesal penal se hallan íntimamente ligados, son funcionalmente inseparables, el Derecho Penal

400

Hassemer, Rasgos…, cit., p. 242. Politoff, Derecho Penal, T. I., Editorial Conosur, 1997, p. 234. 402 Quintero Olivares, ¿Adónde va el Derecho Penal?, cit., p. 85. 401

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es la empuñadura y el Derecho Procesal es la hoja403. Sólo las prestaciones respectivas de ambos hacen posible el proceso penal y la producción del caso, las funciones de un sistema están subordinadas a la forma en que están reguladas las del otro404. Un proceso penal respetuoso de los principios jurídicos sólo es posible si, previamente, el Derecho Penal material es auténticamente respetuoso405. La presunción de derecho del peligro implica sin duda unos costos evidentes, que se sufragan sacrificando los principios liberales. La disminución de los requisitos de punibilidad es al mismo tiempo una mengua de las posibilidades de defensa y supeditan el juez al legislador406. El alejamiento de los principios penales capitales acarrea, como obligada consecuencia —perseguida sin duda por sus defensores— un desconocimiento de los principios procesales tradicionales, que forman parte, indudablemente, del Derecho Penal liberal, en cuanto medios indispensables para su realización práctica en una organización jurídica democrática.

403

Künsemüller, Las actuales relaciones entre Derecho Penal Sustantivo y Derecho Penal Adjetivo, cit., pp. 321 y ss. 404 Cury, Derecho Penal, Parte General, cit., p. 118; Hassemer, Fundamentos del Derecho Penal, cit., p. 150. 405 Hassemer, Rasgos…, cit., p. 246. 406 Hassemer, Rasgos…, cit., p. 244.

Palabras finales Feuerbach consideraba a la Política Criminal la sapiencia del Estado legiferante en materia penal, lo que significa la imprescindible base científica de las decisiones político-legislativas en el ámbito de lo penal407. La Política Criminal es una verdadera parte o segmento del saber penal, como lo recuerda nuestro colega uruguayo Fernández: En lo esencial está llamada a dirimir ese sempiterno conflicto entre la eficiencia y las garantías, entre la libertad y la seguridad. Y esa parte del saber penal, ese arte de la política criminal pivotea sobre el principio del equilibrio, de la ponderación, de la prudencia, de la cautela, de la idoneidad y la adecuación, afines de las soluciones que se propugnan408. En un sistema penal de cimiento democrático, han de regir en carácter de irrenunciables los principios jurídicos garantistas, surgidos de la evolución constante de ese pensamiento penal que, partiendo de las tempranas proclamas de Beccaría y Feuerbach, logra construir un Derecho Penal enemigo del abuso del poder estatal, cuyo legítimo ejercicio pasa por la sincera convicción, expresada en el decidir y accionar político, de que es el Estado el que está al servicio de la persona humana y no al revés. Las estrategias político-criminales deben pasar necesariamente por el filtro de la garantía de esos derechos anteriores y superiores de que es titular el individuo, sin 407

Künsemüller, Política Criminal y reincidencia, en Anales de la Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 5ª Época, Nro. 2, Año 2005, p. 140 y recopilado en Derecho Penal y Política Criminal, cit., p. 31. 408 Fernández, ¿Política Criminal o derecho penal del enemigo?, en Estado de Derecho y Orden Jurídico-Penal III, Jornada Internacional, Asunción, Paraguay, 19, 20 y 21 de agosto, 2005, Wolfgang Schöne Coordinador, Bibliográfica Jurídica Paraguaya, 2006, pp. 125 y ss.

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que este criterio de justicia pueda quedar suplantado en aras de una supuesta eficacia empíricamente avalada. Otorgándole un sentido nuevo-actual a la vieja divisa de Von Liszt, el Derecho Penal es la barrera infranqueable de la Política Criminal, se modifica su enunciado: La dimensión valorativa de la Política Criminal es la barrera infranqueable de su dimensión utilitarista o pragmática409. De incuestionable califica Sánchez-Ostiz la dimensión valorativa de la Política Criminal410. La dejación de estas premisas, irrenunciables por fundamentales e inherentes al Estado de Derecho democrático, la supremacía de las dimensiones utilitaristas y el desprecio por las dimensiones valorativas, en cuanto son sutilezas que se oponen a la solución real de los problemas411, parecen ser requisitos de la esencia del creciente e irrefrenado proceso de expansión de la legislación penal, que, motivada por la urticaria de la eficiencia y del eficientismo412, ante las demandas de una opinión pública temerosa del fenómeno delictivo, está dispuesta a levantar presurosa las barreras de contención puestas al poder penal por el derecho de garantías y a flexibilizar los principios cardinales del liberalismo penal, protectores della libertá humana cosi esterna, come interna413. Está al margen de cuestionamiento la legítima aspiración de los ciudadanos de ser protegidos por el Estado frente a las situaciones de daño o peligro para los bienes jurídicos cuyo amparo es indispensable para la pacífica

409

García Rivas, El poder punitivo en el Estado democrático, Colección Estudios, Universidad de Castilla La Mancha, 1996, p. 105. 410 Sánchez-Ostiz, cit., p. 39. 411 Silva Sánchez, La expansión…, cit., pp. 55-56. 412 Fernández, ¿Política Criminal o derecho penal del enemigo?, cit., p. 127. 413 Carrara, Programma del Corso di Diritto Criminale, Parte Generale, Vol. I, Firenze, 1897, Prolegomeni, p. 30.

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convivencia. Lo que resulta inadmisible es la pretensión del Estado, de responder a ese clamor, privando a los derechos fundamentales de su significado como derechos de garantía frente al ius puniendi, dejándolos vacíos de contenido414. Los juristas penales debemos preguntarnos, como lo hace Gonzalo Fernández, si hemos fallado en algo ante esta poderosa acometida del nuevo Derecho Penal, ante esta expansión irrefrenada de la legislación penal, que se presenta con soluciones novedosas o pseudo-novedosas, tanto en lo penal sustantivo, como en lo penal formal o procesal415. Probablemente, pueda sernos imputado el error de no haber sabido comunicar, de habernos mantenido encerrados en los cenáculos académicos, no atentos al entusiasmo creciente del poder político por nuevos modelos o paradigmas de tratamiento penal, que acercan rápidamente, con la cooperación entusiasta y eficaz de un sector de nuestra propia ciencia, la demolición del viejo edificio del Derecho Penal liberal416. Si los principios limitativos, cardinales o capitales, representan —como los caracteriza Muñoz Conde—417 un patrimonio común —en cuanto sistema equitativo que ampare nuestros derechos fundamentales y una seguridad personal que evite los despotismos y las arbitrariedades— una plataforma sobre la que debe descansar también el ejercicio del ius puniendi estatal, es tarea ineludible de todos quienes creemos firmemente en el Derecho Penal liberal, defender activamente ese patri-

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Hassemer, Persona, Mundo y Responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho Penal, cit., p. 154. 415 Fernández, ¿Política Criminal o derecho penal del enemigo?, cit., p. 128. 416 Künsemüller, Política Criminal: ¿Quo Vadis?, cit., p. 212. 417 Muñoz Conde - García Arán, Derecho Penal, Parte General, 2ª edición, Valencia, 1996, p. 69.

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