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• NelsOn Aguilar

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1 EL CONSTITUCIONALISMO Constitucionalismo es un concepto político que se ha definido como «un complejo de ideas, actitudes y pautas de comportamiento que establecen el principio de que la autoridad del gobierno deriva y está limitada por la parte principal de una ley suprema». 1 Su objetivo es arbitrar la autoridad y consagrar los derechos de los hombres y poderes. En un régimen o sistema constitucionalista cualquier ley debe estar fundamentada en la constitución, por lo que todas las leyes quedan reguladas y supeditadas al articulado general de la constitución. Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution. "Una Sociedad en la que la garantía de los Derechos no está asegurada, ni la separación de los Poderes determinada, no tiene Constitución."

ANTECEDENTES El antecedente concreto más antiguo del constitucionalismo guatemalteco y centroamericano, indica el Lic. García Laguardia, se encuentra en el Proyecto de Constitución de 112 artículos más una Declaración de Derechos, que el diputado por el ayuntamiento de la capital, Antonio Larrazábal, llevó a las Cortes de Cádiz. Elaborado en el seno de la corporación en 1810, siguió el destino de la mayoría de los documentos americanos y se perdió en el papeleo parlamentario del constituyente español.

2 En Guatemala el Derecho Constitucional empezó a utilizarse en el año de 1824. A continuación se presentará un listado de las distintas Constituciones que han regido a nuestro país a través de los años: EL PERÍODO PRE-INDEPENDIENTE Constitución de Bayona Por la abdicación de Carlos IV, en 1808, en favor de Napoleón, nombró éste a su hermano José I Bonaparte como rey de España. Éste último decretó la Constitución de Bayona, la cual tenía por mandato y ámbito espacial que "...Regirá para España y todas las posesiones españolas". Aquella carta fundamental contenía algunos mandatos de desarrollo orgánicoconstitucional y fue emitida con principios de rigidez. Esta Constitución rigió lo que entonces era la Capitanía General de Guatemala. Esta constitución fue promulgada con el objeto de darle el carácter de normas supremas a aquellos aspectos que el rey consideraba de absoluta importancia. Esta Constitución enumera ya, algunos de los derechos individuales, como la inviolabilidad de la vivienda y la detención legal. Constitución Política de la Monarquía Española Esta carta fundamental fue promulgada en Cádiz, el 19 de marzo de 1812. Se decretó por las Cortes Generales y extraordinarias de la nación española. La nueva constitución establecía en su capítulo VIII el proceso de Formación de las leyes y sanción real. Destaca en el desarrollo orgánico-constitucional la organización del gobierno del interior de las provincias y de los pueblos. Además incorporó las instituciones reales de la función administrativa. La rigidez quedó determinada.

3 Dentro de lo novedoso de esta Constitución se hace un detalle de las atribuciones y funcionamiento de los tres poderes. Su objeto fue organizar el poder público. Posteriormente sobrevinieron movimientos bélicos que culminan con la declaración de independencia de 1821 y Centroamérica se independiza de España y pasa formar parte de México, formando así, la Federación de provincias Centroamérica, lo que motiva la necesidad de promulgar otra Constitución. DEL PERÍODO INDEPENDIENTE Acta de Independencia de 1821 El 15 de septiembre de 1821 fue suscrita el acta de independencia, con evidente expresión originaria de soberanía radicada en el pueblo. En esta se impuso el principio de seguridad jurídica. Como no tenían un cuerpo constituyente y legislativo para conformar el sistema jurídico propio se continuó con el de la Constitución política de la Monarquía Española. Determinó, asimismo, la convocatoria del Congreso y la forma de su composición. Acta de Independencia de 1823 El primero de julio de 1823 fue suscrita por los diputados al Congreso de la Unión Centroamericana el acta de independencia que, reafirmando el deseo independentista de 1821, proclamó la soberanía legitimada por verdaderos representantes del pueblo para las "Provincias Unidas del Centro de América". Entre sus declaraciones, tanto de tipo dogmático como de realidad constitucional, destacan aquéllas verdaderamente originarias y acordes a la condición política inestable y de muchas situaciones de facto, posteriores al 15 de septiembre de 1821. La rigidez del texto normativo del Acto de 1823 queda reducida a un hecho puramente práctico. El

4 acta contiene la expresión de que los representantes de las Provincias se han congregado en virtud de convocatoria legítima para pronunciarse sobre su independencia, su unión y su gobierno. Bases constitucionales de 1823 El Decreto que contenía las bases constitucionales de 1823 fue dado por la Asamblea Nacional Constituyente el 17 de diciembre de 1823 y sancionado por el Supremo poder Ejecutivo el 27 del mismo mes y año. El documento estableció cuáles eran los propósitos de la Constitución, la forma de gobierno, la nueva denominación de "Estados Federados del Centro de América" y la práctica de la religión católica, apostólica y romana, con exclusión del ejercicio público de cualquier otra. Ésta decía que el congreso era el que hacía las leyes y el Senado, compuesto de miembros elegidos popularmente, por cada uno de los estados, tendría la sanción de ley. Por primera vez se habla de ley constitucional. El carácter de rigidez de las bases constitucionales se torna impreciso. Constitución de la República Federal de Centro América Esta fue decretada por la Asamblea Nacional Constituyente el 22 de noviembre de 1824. En sus declaraciones dogmáticas, declara su soberanía y autonomía; sus primeros objetivos, la conservación de los derechos humanos de libertad, igualdad, seguridad y propiedad. Esta federación adoptó un sistema Republicano y Representativo, instauró la División de Poderes, el régimen presidencial. En cuanto a la rigidez constitucional, la Constitución Federal estableció un capítulo específico. Esta inspirada en la Constitución Estadounidense y Francesa.

5 PRINCIPIOS Posteriormente el Estado de Guatemala promulgó, con el objeto de complementar esta Constitución Federal, la suya propia, el 11 de octubre de 1825. Establecía que sólo el legislativo y el ejecutivo tenían iniciativa de ley. Además establecía reglas especiales de aprobación acelerada para aquellas resoluciones que por su naturaleza fueren urgentes. Se limitó a la soberanía y estableció la administración municipal. Decretos de la Asamblea Nacional Constituyente de 1839 En 1838 empieza el proceso de desintegración de la Federación por lo que se da un vacío jurídico. Ante esta crisis el presidente de Guatemala convoca a una Asamblea Nacional Constituyente, la que promulga tres decretos: -Ley Constitutiva del Ejecutivo (1839) -Ley Constitutiva del Supremo o Poder Judicial del Estado de Guatemala (1839). -La Declaración de los Derechos del Estado y sus habitantes (1839). Aunque esta trilogía de decretos de la Asamblea Nacional Constituyente, convocada por decreto del 25 de julio de 1839, aunque tuviera preceptos básicos para la futura Constitución Política, sólo determinó un período de ausencia de derecho constitucional. Estos rigieron por más de diez años. Acta Constitutiva de la República de Guatemala Esta fue decretada por la Asamblea Constituyente el 19 de octubre de 1851. Se ratifica la disolución de la federación, se crea un sistema presidencialista, período presidencial de 4 años,

6 con posibilidad de reelección. Se crea la separación de poderes, limitó al estatuto de deberes y derechos de los guatemaltecos y subordinaba las leyes constitutivas a las disposiciones básicas del Acta. El primer presidente fue Rafael Carrera. Fue reformada el 29 de enero de 1855, y la reforma consistió en que Rafael Carrera se nombró presidente vitalicio. Ley Constitutiva de la República de Guatemala Se da una revolución encabezada por Justo Rufino Barrios, la cual culmina con una nueva Constitución. Esta fue decretada por la Asamblea Nacional Constituyente el 11 de diciembre de 1879. En el proceso de formación y sanción de la ley no estableció requisito alguno para leyes calificadas como constitucionales. Fue una constitución laica, centrista, sumaria. Se reconoció el derecho de exhibición personal y se volvió al régimen de separación de poderes, crea un legislativo unicameral y un ejecutivo bastante fuerte. La rigidez constitucional se estableció con bastante firmeza. Por primera vez se encuentra el mandato de la Constitución para que una determinada ley tenga el carácter de Constitución. En esta Constitución los Derechos Humanos son llamados Garantías. Sufrió varias reformas, al derecho de trabajo, la prohibición de monopolios, las reservas del Estado en cuanto a correos, telégrafos radiotelegrafía, navegación aérea y acuñación de moneda, al derecho de petición a la libertad de emisión delo pensamiento, propiedad, se regulan los casos en que una persona puede ser detenida, el debido proceso y el derecho a la correspondencia Constitución Política de la República Federal de Centroamérica

7 Esta fue decretada el 9 de septiembre de 1921 por los representantes del pueblo de los Estados de Guatemala, El Salvador y Honduras, reunidos en Asamblea Nacional Constituyente, en cumplimiento del pacto de unión firmada en San José de Costa Rica el 19 de enero de 1921. Esta nueva carta constitutiva federal sólo fue un ensayo efímero. Tenían iniciativa de ley los tres órganos del Estado y las Asambleas de los Estados. En el desarrollo orgánico se establecían normas destinadas a regir algunas instituciones jurídicas nuevas. La rigidez constitucional quedó definida mediante la aprobación bicameral. Las reformas a la Constitución podrían acordarse por los dos tercios de votos de la Cámara de Diputados y los tres cuartos de la Cámara de Senadores. Decreto de la Junta Revolucionaria de Gobierno y de la Asamblea Legislativa Por Decreto número 17 del 28 de noviembre de 1944 de la Junta Revolucionaria de Gobierno aprobado el 15 de diciembre de 1944 por Decreto número 13 de la Asamblea Legislativa, se declararon los principios fundamentales del movimiento conocido como Revolución del 20 de Octubre de 1944. Más que una declaración dogmático-ideológica de un movimiento armado que se rebela contra el orden jurídico-político y busca un nuevo acorde a sus postulados, entendemos que aquellos principios, por ser posteriores a la espontaneidad y éxito del referido movimiento revolucionario, eran bases fundamentales de una nueva organización estatal. Es decir, bases constitutivas, dogmáticas y orgánicas para una nueva concepción del Estado guatemalteco. Éste además de contener los llamados principios, contenía mandatos expresos de constitucionalidad práctica, por su fuerza ejecutiva. Por Decreto número 18 del 28 de noviembre de 1944, de la Junta Revolucionaria de Gobierno, aprobado el 9 de diciembre de 1944 por Decreto número 5 de la Asamblea Legislativa, se derogó totalmente la Constitución de la República.

8 Constitución de la República, del 11 de marzo de 1945 El 20 de octubre 1944 se gestó una revolución que derrocó al General Jorge Ubico, y el 11 de marzo de 1945 se decreta la nueva constitución. Tres son las características fundamentales de ésta constitución: -Aspiración moralizadora, es decir que los funcionarios y empleados públicos deben ser honestos. -Mejoramiento de la educación promoviendo una campaña alfabetizadora. -Mejoramiento del sistema penitenciario. En ésta constitución se denomina con el nombre de garantías individuales y sociales a los Derechos Humanos. Dentro de las innovaciones de la Constitución están: -En el aspecto laboral se fijó un salario mínimo, se fijaron las jornadas de trabajo, descansos y vacaciones, el derecho a sindicalización libre, el derecho a la huelga y al paro, derecho a indemnización por despido injustificado, y la regulación del trabajo de las mujeres y de los menores.| -Dentro de las garantías sociales se crea el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, se prohíben los latifundios y se autoriza la expropiación forzosa de la tierra, se reconoce la autonomía universitaria, se crean normas para mejorar el magisterio nacional, se mejoran los poderes presidenciales, descentralización del poder, se crean las municipalidades, se mantiene la educación laica, y no se le reconoce personalidad jurídica a la Iglesia, se reconoce el principio de alternabilidad en el ejercicio de la presidencia y se reconoce el derecho de rebelión.

9 Bajo esta Constitución gobernaron Juan José Arévalo y Jacobo Arbenz Guzmán. Arévalo mejoró las condiciones de los trabajadores. Arbenz propuso la reforma agraria, lo que motivo un golpe de Estado. Constitución de la República del 2 de Febrero de 1956 Carlos Castillo Armas fue nombrado presidente y el 2 de febrero de 1956 se decretó la nueva Constitución. La Constitución se vio influenciada por dos tratados ratificados por Guatemala: -La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. -La Declaración Universal de los Derechos Humanos. Ambas fueron firmadas en 1948. En esta Constitución se adoptó el término de Derechos Humanos. Dentro de sus innovaciones están: Se le reconoce personalidad jurídica a la Iglesia; limita el intervensionismo del Estado y los proyectos de transformación agraria; limita los procesos de expropiación de la tierrra; mejoró el régimen legal de las universidades privadas; protegió la s inversiones extranjeras y suprimió el derecho de rebelión. Bajo esta Constitución gobernaron Carlos Castillo Armas y Miguel Ydígoras Fuentes. Este último fue derrocado el 31 de marzo de 1963 por su Ministro de la Defensa, Coronel Enrique Peralta Azurdia. La vigencia de la Constitución fue suspendida por el numeral tercero de la Resolución Constitutiva de Gobierno, del 31 de marzo de 1963, del Ministro de la Defensa Nacional, altos jefes militares y comandantes de cuerpos armados, en nombre del "Ejército de Guatemala".

10 Evidentemente, fue un golpe de estado en contra del Presidente de la República, Comandante General del Ejército, en nombre de una institución que, constitucionalmente, estaba normada como obediente y no deliberante, digna y esencialmente apolítica, obligada al honor militar y la lealtad; además acto de rebelión constitutivo de delito penal. El golpe fue a la propia constitucionalidad. Además de romper el orden jurídico que la Constitución establecía, se produjo un retroceso en los principios republicanos de la separación de poderes al concentrar las funciones ejecutivas y legislativas en el Ministro de la Defensa Nacional.

SURGIMIENTO 1. En la Edad Media no existe un sujeto único que ostente el poder, pues este se encuentra fragmentado y dividido entre varios individuos. En efecto, la sociedad medieval está constituida por diversos estamentos (los velatores, los oratores y los labratores) y casa uno de estos detenta una facultad legislativa y jurisdiccional propia. Así, por ejemplo, los oratores se rigen por unas leyes canónicas que otorgan sus autoridades y son juzgados por tribunales especiales, los tribunales eclesiásticos. A este derecho de cada corporación se le llama fuero.

2. Existiendo un derecho foral, un derecho de fueros, es comprensible la idea de que nadie puede ostentar todo el poder antes mencionada. El rey medieval, por tanto, tiene acortadas sus facultades y las mismas no las puede extender hacia el ámbito de los trabajadores o hacia el ámbito espiritual.

3. No obstante, poco a poco los reyes amplían su espectro de actuación y de poder. A través de diversos fenómenos, éstos cooptan a los estamentos y aumentan su poder. Los reyes comienzan a legislar

11 y a juzgar en materias propias de los estamentos por diversos mecanismos. Eso provoca que empiecen a acumular en su persona todo el poder.

4. Debe sumarse a lo anterior el nacimiento de la teoría de la soberanía, la teoría del depositario del poder. Los reyes se consideran los soberanos, los depositarios del poder. Ya no estamos en una etapa de poder dividido y fragmentado, sino concentrado en un sujeto.

5. Este fenómeno, como se sabe, devino en el absolutismo. Al ser repugnante a la razón, el absolutismo produjo un movimiento contrario, una corriente que propugnaba por limitar el poder. Este es el constitucionalismo, doctrina que tiene por objeto limitar el poder. La misma se desarrolla en diversas formas, dependiendo de los países, las que a continuación se abordarán.

6. I.- Inglaterra.- A la par de que el rey aumenta su poder, se afianza la burguesía. En la medida en que existe una mayor producción de bienes, y no solo los necesarios para subsistir, los mismos pueden comercializarse y con ello generar riqueza.

7. Cuando el rey de Inglaterra advierte que no puede competir con este grupo, aumenta los impuestos a cobrarles. El aumento de impuestos sentó mal a los burgueses, como es lógico. Muchos de ellos habían accedido a un título nobiliario mediante su compra, constituyendo la nobleza togada. Todos los nobles constituían una de las cámaras del Parlamento (cámara de los Loores), un consejo que había creado el rey.[1]

12 8. El Parlamento, irritado con el rey Jacobo II de Inglaterra, acordó con su primo, Guillermo de Orange, que lo sustituyera en el trono. Así pues, se avecinaba una guerra civil entre el Parlamento y el Rey. Antes de la batalla, Jacobo II sangró por la nariz, lo que tomó como una premonición de lo que pasaría, de forma que antes de pelear decidió abandonar el país. La huída del rey fue tomada por el Parlamento como abdicación y, por tanto, le ofrecieron el trono a Guillermo de Orange siempre y cuando aceptara que el Parlamento fuera el único ente legislativo. Así lo hizo y para refrendar este espíritu promulgó el Bill of Rigths en febrero de 1689, en el que afirma que todo impuesto cobrado sin autorización del Parlamento es ilegal, y que el Rey no puede legislar ni suspender las leyes del Parlamento.

9. Con lo anterior surgió la doctrina del King in Parlament, la cual sujeta la actuación del rey a las decisiones que tome el Parlamento y que constituyó el primer paso en una división de poderes por una vía histórica.

CRISIS El Estado, cuyos elementos ya hemos contemplado, es hoy día un Estado Constitucional. A estos efectos conviene recordar que la idea de Constitución como concepto referido a la organización del poder no es nueva y, como sabemos, fue ya manejada por Aristóteles en la antigua Grecia, o por Cicerón en lo referido a Roma. Más modernamente y siendo el constitucionalismo británico precursor de muchos modelos constitucionales hay quien considera a la famosa Carta Magna como un ejemplo de constitucionalismo medieval y anticipador del Estado Moderno. Sin embargo tenemos que decir que entre tales menciones tradicionales y el constitucionalismo moderno no existe solución de continuidad sino una auténtica ruptura

13 histórica como es la que supone el hecho de que el constitucionalismo moderno no existe solución de continuidad sino una auténtica ruptura histórica como es la que supone el hecho de que el constitucionalismo moderno se basa en la llamada concepción racionalista-liberal. Solamente en cuanto la Constitución es una forma de organización del Estado que conjuga unas elevadas dosis de racionalidad organizativa con los principios básicos de la filosofía liberal podemos hablar en propiedad de "constitucionalismo". - Aportación de los primeros textos modernos de inspiración liberal

Desde esta perspectiva constituye un elemento básico la aportación que realizan los primeros textos modernos de inspiración liberal que sustituyen a la anterior concepción de carácter consuetudinario. Así, la Constitución americana de 1787 con su sistema de pesos y contrapesos al establecer el Régimen Presidencial y sus primeras enmiendas en cuanto catálogo de derecho y libertades; así, sobre todo, los textos derivados de la Revolución Francesa, empezando por la famosa Declaración de Derecho del Hombre y el Ciudadano y continuando por el continuado ensayo de modelos de organización política que produce en poco más de quince años la aplicación de las fórmulas de la Monarquía Limitada, la Separación Rígida de Poderes, el Régimen de Asamblea, el llamado Directorio y, finalmente, el Cesarismo. - Expansión napoleónica por Europa: se impregna la idea de Constitución

Es precisamente éste último el que extenderá por todo el mundo la inspiración constitucional. En efecto, el imperio napoleónico en cuanto modelo organizativo pretendió ser históricamente un salto cualitativo en su diferenciación respecto al Antiguo Régimen y, con todas sus luces y

14 sombras, un modelo de recambio para el Estado Absoluto de aquella época. Y, con todos los condicionantes que se quiera, su expansión llevaba aparejada una idea de modernización -que, por otro lado, en el mundo del Derecho, Napoleón Bonaparte hizo muy ostensible mediante el fenómeno de la Codificación- para que la idea constitucional como forma de organización y limitación del poder (siquiera fuese de forma moderada) era consustancial. Podemos decir que con la expansión napoleónica toda Europa se impregna de la idea de Constitución y que en torno a ella se desarrollará la historia política del Siglo XIX. - Progresiva constitucionalización del planeta

Por otro lado, la misma idea estaba vigente en los Estados Unidos desde la declaración de independencia. Y el grado de desarrollo económico generado por la revolución industrial y sus secuelas de desarrollo político y expansionista hicieron tanto de los Estados Unidos como de los Estados europeos de mayor fuste un fuerte factor de influencia en el mundo, de manera que desde comienzos del siglo XIX -con el proceso de constitucionalización de los países de América del Sur a resultas de su independencia- hasta la segunda mitad del siglo XX -con el proceso de descolonización y acceso a la independencia de los Estados del Tercer Mundo todo el planeta se ha ido constitucionalizando. Lo mismo que la fórmula del Estado Moderno se extendió por toda la tierra y hoy día todos los países están constituidos en Estados (y no en ninguna otra forma de organización política) igualmente podemos decir que todos ellos se han dotado de una Constitución como mecanismo de racionalización del poder del Estado.

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PROCESO HISTÓRICO Esta fue decretada por la Asamblea Constituyente el 19 de octubre de 1851. Se ratifica la disolución de la federación, se crea un sistema presidencialista, período presidencial de 4 años, con posibilidad de reelección. Se crea la separación de poderes, limitó al estatuto de deberes y derechos de los guatemaltecos y subordinaba las leyes constitutivas a las disposiciones básicas del Acta. El primer presidente fue Rafael Carrera. Fue reformada el 29 de enero de 1855, y la reforma consistió en que Rafael Carrera se nombró presidente vitalicio. Ley Constitutiva de la República de Guatemala: Se da una revolución encabezada por Justo Rufino Barrios, la cual culmina con una nueva Constitución. Esta fue decretada por la Asamblea Nacional Constituyente el 11 de diciembre de 1879. En el proceso de formación y sanción de la ley no estableció requisito alguno para leyes calificadas como constitucionales. Fue una constitución laica, centrista, sumaria. Se reconoció el derecho de exhibición personal y se volvió al régimen de separación de poderes, crea un legislativo unicameral y un ejecutivo bastante fuerte. La rigidez constitucional se estableció con bastante firmeza. Por primera vez se encuentra el mandato de la Constitución para que una determinada ley tenga el carácter de Constitución. En esta Constitución los Derechos Humanos son llamados Garantías. Sufrió varias reformas, al derecho de trabajo, la prohibición de monopolios, las reservas del Estado en cuanto a correos, telégrafos radiotelegrafía, navegación aérea y acuñación de moneda, al derecho de petición a la libertad de emisión delo pensamiento, propiedad, se regulan los casos en que una persona puede ser detenida, el debido proceso y el derecho a la correspondencia

16 INFLUENCIAS INTERNACIONALES El segundo factor que lleva al constitucionalismo internacional o universal es la internacionalización de los Derechos Humanos. En materia de derechos individuales, desde el Constitucionalismo Clásico del siglo XVIII existió la idea de establecer un Derecho Universal y Eterno, un catálogo de Derechos y Garantías que no estuvieran destinados a un pueblo y a una época, sino a todo el mundo y a todos los tiempos. Tal fue el propósito de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesade agosto de 1789, cuyos postulados se extendieron a todo el mundo. Sin embargo, durante mucho tiempo esos principios sólo se aplicaron en la medida en que los mismos se incorporaron a las constituciones de los estados nacionales. El Constitucionalismo Universal recién apareció como tal con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial.A partir de entonces se planteó lo que dio en llamarse el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que versa sobre los Derechos Fundamentales de todos los hombres del mundo, con prescindencia del estado en el que se encuentren residiendo o transitando, y que debían tener protección no sólo a nivel de cada Estado en particular, sino también a nivel universal. Cuando la Guerra estaba por finalizar, comenzaron a emitirse declaraciones a nivel mundial y a nivel regional. Concluída la Guerra, se constituyó la Organización de las Naciones Unidas, la que se dictó la ya citada “Carta de las Naciones Unidas”, donde aludió a derechos y libertades fundamentales de todos los hombres como condición para preservar la paz mundial. En su art. 55 inc. "c" establece que Organización de las Naciones Unidas promoverá el "respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales hechos y libertades". En 1948, la organización mundial proclamóla Declaración Universalde Derechos Humanos. A partir de allí se fueron poniendo en

17 vigencia diversos documentos y tratados internacionales. También se emitieron convenciones para proteger universalmente los derechos individuales, civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, etc.; también para desterrar para siempre flagelos como la esclavitud, la servidumbre, el genocidio, las torturas, las distintas formas de discriminación; y promoviendo la protección de ciertos sectores de la población, como las minorías, la mujer, la niñez, etc.. Algunos documentos son de carácter regional o continental. Así se pueden mencionarla "Convención Europeapara la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales", del 4 de noviembre de 1950;la "Carta SocialEuropea" yla "Carta Africanasobre Derechos Humanos y de los Pueblos". En América, en 1948 se aprobóla Declaración Americanade los Derechos y Deberes del Hombre y más tarde otros de particular trascendencia, comola Convención Americanade Derechos Humanos. En todos estos documentos se considera que la persona humana es un sujeto investido de personalidad internacional, y la cuestión de los derechos humanos ya no es de jurisdicción exclusiva o reservada de los estados, sino que pertenece a una jurisdicción concurrente o compartida entre el estado y la jurisdicción internacional. Además, el derecho internacional de los derechos humanos pasa a situarse en la cúspide del derecho interno, y se ubica de modo equivalente a la constitución, que incorpora los derechos humanos a su codificación suprema. Asimismo, se ha procurado perfeccionar los sistemas de protección por medio de protocolos adicionales como, respecto dela Convención Americanade Derechos Humanos, el Protocolo de San Salvador, ("Protocolo Adicional ala Convención Americanade Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales") del 17 de noviembre de 1988.

18 A través de estos documentos, se trata de reconocer y garantizar en forma precisa los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. Los estados asumen el compromiso de tomar medidas con el objetivo de alcanzar progresivamente la realización plena de tales derechos, y usar efectivamente los recursos disponibles para garantizar un nivel de vida mínima para todos los individuos. Por tal motivo, actualmente los derechos humanos se encuentran regulados tanto por el Derecho Internacional como por el Derecho Interno, y es válido exigirle a un estado el cumplimiento de sus obligaciones, sin que ello implique intervenir en sus asuntos internos. Ambos, el Derecho Interno y el Internacional, deben coexistir para la protección de la persona humana, cuyos derechos son superiores y anteriores a los del estado. Se ha producido lo que se denomina la "constitucionalización de los derechos humanos". Todo ello, obviamente, sin perjuicio de la protección que, respecto de tales derechos establecieran las constituciones de los estados en particular. Así como en los Estados Federales hay una doble protección de los derechos individuales, una superposición del Derecho Federal sobre el Derecho Local, donde este último se encuentra subordinado al primero, completándolo en lo referente a los problemas locales pero siguiendo los lineamientos básicos del federal, en igual forma se produce la protección internacional por medio de esos documentos, sobreponiéndose a la protección de las constituciones de los estados nacionales. Los lineamientos generales están en los instrumentos internacionales, y la protección concreta en las constituciones estaduales. Hay una diferencia notoria entre los tratados y convenciones que, tradicionalmente, desde hace siglos, vienen celebrando los estados miembros de la Comunidad Internacional, y estos llamados

19 tratados o convenciones sobre derechos humanos. En el primer caso, son tratados que se refieren a problemas de los estados firmantes y en beneficio de las relaciones entre los mismos; en el segundo, se ocupan de los individuos que viven en ellos, como individuos, no como conjunto, para ser protegidos, no sólo contra los abusos de los habitantes o los gobiernos de otros estados sino, principalmente, contra los atropellos que puedan sufrir del gobierno de su propio estado. Así lo señalóla Corte Interamericanade Derechos Humanos en su Opinión Consultiva Nº 2/82, cuando expresó que los tratados sobre derechos humanos "no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluídos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los Derechos Fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio estado como frente a los otros estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción". Se considera modernamente que, por encima de los intereses de los estados, se encuentran los dela persona. Elobjetivo principal de los tratados sobre los derechos humanos es el establecimiento de un orden público internacional. De tal modo se justifica que determinados organismos internacionales puedan tomar medidas en contra de violaciones a tales derechos por parte de cualquier estado. Se interpreta que es una forma de intervención que no viola la soberanía, aunque en la práctica es evidente que resulta disminuída.

20 En síntesis: existe actualmente un Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que representa la base o punto de partida de un Derecho Constitucional Internacional. DERECHO CONSTITUCIONAL El derecho constitucional es una rama del derecho público cuyo campo de estudio incluye el análisis de las leyes fundamentales que definen un Estado. Además, esta tiene la posibilidad de verse desde el punto de vista tanto formal, como material. De esta manera, es materia de estudio todo lo relativo a la forma de Estado, forma de gobierno, derechos fundamentales y la regulación de los poderes públicos, incluidas las relaciones entre los poderes públicos y ciudadanos. CRITERIO FORMAL Y MATERIAL Desde el punto de vista jurídico, la Constitución puede ser comprendida en dos sentidos: uno material y otro formal. Para el concepto material se considera su contenido y entonces se concibe a la Constitución como el conjunto de reglas esenciales, básicas, que determinan la organización y la actividad del Estado. Tradicionalmente la técnica jurídica ha recomendado que las constituciones deben ser breves o sumarias: contener las cuestiones básicas y generales, dejando los detalles para la legislación ordinaria, mediante la expedición de leyes orgánicas. Además, las cuestiones de detalle cambian prontamente sin que sea posible reformar la Constitución cada vez que esto suceda, por el grado de rigidez que posee. Lo contrario, son las constituciones desarrolladas o de carácter reglamentario. Un ejemplo fue la Constitución de Colombia de 1991, bastante extensa con 380 artículos y 59 disposiciones transitorias; hoy, la Constitución de Ecuador supera a todas con 444 artículos a más de las

21 transitorias. Un argumento a favor de desarrollar el contenido constitucional es el de evitar los vacíos o lagunas, y las ambigüedades en que, a veces, se incurre por la excesiva brevedad de los preceptos constitucionales.

Pero quizá el mayor argumento –en mi criterio- sea el de no dejar a la voluntad del legislador ordinario, cuando elabore la ley respectiva, aquellas cuestiones que el legislador constituyente ha considerado como importantes; en tales casos, para evitar la tergiversación, se prefiere desarrollar las normas constitucionales dentro de la orientación y el sentido dados por el constituyente. La noción formal hace referencia a la formación de la Ley constitucional, destacando la característica de ser una ley que para su elaboración o reforma requiere de un procedimiento diferente al de las leyes ordinarias y, además, de un órgano o autoridad especial. Sin embargo, esta noción formal de Constitución puede tener sus excepciones, como el caso de Inglaterra donde las normas constitucionales pueden ser modificadas en el Parlamento, siguiendo el procedimiento legislativo ordinario (en cuanto tiene que ver con textos escritos). Al examinar el aspecto formal de la Constitución (lo relacionado a su formación y trámite) se establece que las Constituciones pueden ser rígidas y flexibles: las primeras son aquellas que, precisamente, exigen un procedimiento especial y la intervención de un órgano calificado; y, las flexibles son -al contrario- las que adoptan el mismo trámite de las leyes ordinarias, es decir, pueden ser elaboradas o reformadas sin necesidad de un procedimiento y órgano especiales, como sucede en el caso inglés. Pero no se crea que los ingleses por no tener un procedimiento especial pueden modificar fácilmente sus normas constitucionales pues siendo un sistema consuetudinario todo cambio exige tiempo.

22 La mayoría de los Estados prefieren una Constitución rígida, en mayor o menor grado, para revestirla de especial solemnidad y trascendencia, y asegurar de este modo su permanencia. Esta idea de permanencia, que forma parte de la Constitución, no significa en modo alguno la inmutabilidad de sus preceptos, pues es obvio que estos tienen que adecuarse a la dinámica social y política de una nación. La existencia de la Ley Suprema y el ordenamiento que quiere implantar están en relación directa con las realidades y circunstancias históricas de un pueblo: de su coincidencia se derivará su estabilidad. La reforma o revisión constitucional sirve para estos fines. En nuestra época, los procedimientos de reforma constitucional que utilizan generalmente los Estados podrían calificarse de semirrígidos; así ocurre en el Ecuador. Hay que tener presente que el exceso de rigidez puede contribuir a la ruptura del Estado de Derecho porque se estaría dando un procedimiento demasiado engorroso para la reforma de la Constitución, lo cual incitaría a buscar los cambios a través de una "nueva" Ley Suprema. También se clasifican a las Constituciones en escritas y consuetudinarias, según se trate de normas reunidas y redactadas en un documento o texto único sancionado por el órgano competente; o bien, son reglas nacidas de la costumbre impuestas por los usos y prácticas reiteradas. El carácter de texto escrito le otorga mayor precisión (a la vez que facilita su conocimiento y difusión) y corresponde mejor a la noción de rigidez constitucional que vimos anteriormente. Igualmente, ha sido Inglaterra el prototipo de un Estado que se rige por una Constitución emanada de la costumbre, pero también forman parte de ella los documentos escritos: desde la Carta Magna, hasta aquellos que se han dado en este siglo. Lo que significa que el

23 funcionamiento constitucional inglés no es totalmente consuetudinario. Además, hay Estados que tienen una Constitución escrita pero dejan también margen a la costumbre, la que juega un papel importante, tal es el caso de los Estados Unidos. FUNCIÓN El derecho constitucional tiene como función garantizar el fin político por el cual se organiza una comunidad humana en busca de su bienestar y seguridad existencial, fundamentándose en un cuerpo normativo llamado Constitución. Función El derecho constitucional tiene como función garantizar el fin político por el cual se organiza una comunidad humana, en busca de su bienestar y seguridad existencial; tal fin únicamente será alcanzado si los actos humanos que lo llevan a cabo están fundamentados en un cuerpo normativo llamado Constitución, por constituir éste el fundamento jurídico de un país.

Tenemos entonces que el derecho constitucional es una disciplina jurídica, aunque sus normas tienen claramente un fin político.

Funciones de la constitución

24 Es preciso destacar para qué esta creada la Constitución y cuáles son sus funciones y para ello algunos juristas entre ellos José Peraza Chapeau coinciden con los análisis de Carlos Marx y concluyen que existen principalmente tres funciones:

a) La función política se expresa ante todo, en su carácter clasista. La clase que tiene el poder político plasma en la Constitución sus conquistas y los resultados de su lucha contra el enemigo de clase y así se manifiesta esta función, al refrendar el poder de la clase económicamente dominante y propender a la estabilización de las relaciones de clase.

b) La función jurídica se refleja en que la Constitución es el centro de todo el sistema jurídico, establece los principios más importantes y es el punto de partida para todas las ramas del derecho y las ordena en un sistema único, siendo con ello la norma básica y central de ese sistema.

c) En la tercera de las funciones de la Constitución se manifiesta también su esencia. En efecto, la Constitución es un documento que expresa las concepciones de la clase dominante.

Mediante este instrumento legal esa clase apuntala sus concepciones en torno a la organización del Estado, el régimen político, la estructura y organización del poder y contribuye con esto a hacer que su ideología jurídica sea dominante. Puede afirmarse por ello, que la

25 Constitución tiene una gran carga ideológica, por lo que al corporizar ese conjunto de abstracciones que son el derecho y la ley en la sociedad de clases, forma parte del cuerpo ideológico, el que, a su vez, es un poderoso mecanismo de dominación”.1

Funcionalidad del Derecho Constitucional en Guatemala

Con la funcionalidad se establecen las condiciones del funcionamiento de la estructura del poder en el Estado, a partir de la división de los poderes de gobierno tanto a nivel del aparato central del poder, como a nivel territorial, con el objeto de impedir la concentración del mismo, sin que ello contradiga la conveniencia de lograr una cooperación funcional entre ellos, para evitar el bloqueo de las decisiones de gobierno y, de tal modo, la parálisis del Estado.2

La funcionalidad opera como un factor equilibrante de las funciones de gobierno, mediante la división de los poderes públicos.

La constitución es, a tal efecto, un instrumento de distribución de las funciones supremas del Estado. Las funciones básicas de los poderes del Estado corresponden a la calificación constitucional de cada poder.

26 El Artículo 141 de la Constitución Política de la República de Guatemala regula: “Soberanía. La soberanía radica en el pueblo quien la delega, para su ejercicio, en los Organismos Legislativo, Ejecutivo y Judicial. La subordinación entre los mismos, es prohibida”.

ORIGEN Y EVOLUCIÓN Principalmente para comenzar el presente trabajo de investigación me concretare principalmente en citar el concepto de Derecho Constitucional para lo cual me base en el concepto de Daniel Moreno que nos expresa lo siguiente: Es una rama del Derecho público y su finalidad es la constitución política y social del Estado, o bien de un Estado determinado. Ubicado dentro de un sistema de normatividad: Conjunto de normas que tienen por objeto la organización del Estado.

RELACIONES CON LAS DEMÁS DISCIPLINAS JURÍDICAS ESPECIALES Disciplinas Jurídicas Las disciplinas jurídicas del Derecho Constitucional son las siguientes:

27

a) Derecho constitucional particular: tiene por objeto el análisis del ordenamiento constitucional de un Estado concreto, en todos sus aspectos doctrinarios, legales y jurisprudenciales.

b) Derecho constitucional general: abarca el estudio de múltiples ordenamientos del derecho constitucional, y no ha de concretarse solamente al referido sistema democrático liberal, sino que puede referirse también a aquéllos que rigen la órbita del comunismo.

c) Derecho constitucional comparado: el mismo indaga en los diversos Estados, para el establecimiento de sus semejanzas y diferencias. Es útil para descubrir el avance de las instituciones.

Relaciones con otras disciplinas

El derecho constitucional tiene relaciones constantes, comunes y estrechas con todas las áreas de la ciencia jurídica. Ello se produce debido a que el derecho constitucional fija los principios fundamentales o los cimientos de la organización jurídico-política del Estado.

28 La relación que media entre el derecho constitucional y las distintas ramas del ordenamiento jurídico, posee una importancia fundamental, esto teniendo en consideración la presencia de los principios básicos de todas las ramas del derecho. En ellos se expresan los lineamientos a los cuales tienen que adecuarse las legislaciones civil, comercial, penal, administrativa, laboral, procesal, impositiva y las restantes ramas del derecho.

La función en todas ellas, en el marco de una relación de subordinación, consiste en ampliar y desarrollar los principios genéricos del derecho constitucional.

Al derecho ordinario, al normar los diferentes órdenes de actividad social, no le es permitido apartarse de los principios declarados en forma solemne por la ley constitucional. No le es lícito a ninguna norma jurídica ordinaria separarse de la letra y del espíritu de la Constitución, ni menos contravenirla, ya que ésta constituye precisamente la condición de validez formal y material para las restantes normas del derecho.

“Existe una estrecha conexión entre el derecho constitucional y la ciencia política, al extremo que, teniendo en cuenta la integración que hubo entre ambas disciplinas, y que tuvo su desarrollo durante el siglo XX, se ha producido una unidad entre ellas, siendo el derecho constitucional el que integra o es parte fundamental de la ciencia política”.1

29 Si el objeto de la ciencia política es el poder público, el derecho constitucional se limita al estudio de la estructuración de ese poder en una sociedad global políticamente organizada.

Tanto la ciencia política como el derecho constitucional se proyectan sobre un objeto común, pero mientras que para la primera el poder se presenta en forma general, para el segundo se limita al aspecto constitutivo de la sociedad global.

Es de gran importancia la correspondencia que existe entre el derecho constitucional y el derecho administrativo. Dicha relación es idéntica a la que se produce entre la ley y el reglamento.

“El derecho administrativo tiene por objeto la organización y el funcionamiento de la administración pública y la regulación de las relaciones generadas por la actividad administrativa del Estado”.2

Sin embargo, la importancia de las normas del derecho administrativo en consideración a su objeto no significa que el derecho constitucional resulte privado de su condición de derecho y del cual se desprende la validez de las otras ramas de la ciencia jurídica.

30 La administración se desenvuelve dentro del marco establecido por la Constitución y las leyes que se dictan en su consecuencia. El derecho constitucional se impone frente al derecho administrativo en una relación de subordinación.

La relación de subordinación no resulta solamente de la forma que deben ser estructurados los organismos de la administración sino también de la forma en que ellos deben funcionar para la preservación de las libertades constitucionales, armonizando las libertades individuales con los intereses sociales y la función del Estado.

En cuanto a la relación que existe con el derecho internacional, éste como técnica destinada a concretar la paz entre las naciones, no puede ser concebido en conflicto con el derecho constitucional de las sociedades democráticas, donde desempeña el rol de una técnica para la libertad.

La paz, mediante la organización internacional, y la libertad, mediante la vigencia del derecho constitucional personalista, son objetivos inseparables.

LA JERARQUÍA DE SUS NORMAS

31 El principio de jerarquía normativa es un principio estructural esencial para dotar al ordenamiento jurídico de seguridad jurídica. Es un principio ordenador básico que ofrece una gran seguridad jurídica debido a su enorme simplicidad. Así, basta conocer la forma una disposición, para saber cual es, en principio, su posición y fuerza en el seno del ordenamiento. - El principio de jerarquía normativa: recogido en el artículo 9.3 de la Constitución La coexistencia de diversas fuentes plantea el problema de su ordenación jerárquica. Según el principio de jerarquía normativa, que consagra el artículo 9.3 de la Constitución, las normas jurídicas se ordenan jerárquicamente, de forma tal que las de inferior rango no pueden contravenir a las superiores, so riesgo de nulidad. Actúa entre la Constitución y las normas primarias (Ley o normas con fuerza de ley) y entre la Ley y las normas con fuerza de ley y las normas secundarias (Reglamentos). A su vez, las normas que poseen el mismo rango poseen la misma fuerza normativa y en caso de contradicción insalvable prevalece la posterior, ya que se entenderá que ha derogado a la anterior. La estructura jerarquizada tiene una forma piramidal, cuya cúspide es la Constitución, norma suprema que se impone a todas las demás. El respeto del principio de jerarquía es condición de validez de las normas jurídicas. - Jerarquía de normas + Subordinación de las normas secundarias a las primarias

Debe señalarse, en primer lugar, la subordinación de las disposiciones administrativas (normas secundarias o fuentes de la Administración) respecto de las emanadas del Poder Legislativo (normas primarias o asimiladas con fuerza de ley), que están a su vez subordinadas a la

32 Constitución. La situación de la Constitución en el vértice de la jerarquía normativa es indubitada. + Normas primarias: de jerarquización dudosa

A continuación vendría el estrato de las normas primarias cuya jerarquización es, como hemos establecido anteriormente, muy dudosa, pero cuyas diferentes tipologías conducen en ocasiones a un resultado similar al de una cierta jerarquización. + Normas secundarias: divisibles en estrados jerarquizados

En tercer lugar aparece el estrato de las normas secundarias que, éste sí, es a su vez divisible en variados estratos jerarquizados ya que debe tenerse en cuenta que a mayor jerarquía del órgano que dicta la norma administrativa, corresponde mayor valor formal de la norma dictada (así un reglamento aprobado por el Consejo de Ministros, a través de un Real Decreto, tiene mayor valor jurídico que una disposición oficial dictada por un Ministro, a través de una Orden Ministerial). La jerarquía normativa es un principio jurídico por el cual las normas de un ordenamiento jurídico se ordenan mediante un sistema de prioridad, según el cual unas normas tienen preferencia sobre otras; para establecer tal prioridad se pueden usar distintos criterios, como son, por ejemplo, la validez de la norma basada en otra previa superior, la función de la norma, la preferencia en la aplicación de la norma o el diferente órgano político del que surge la norma. Con la jerarquía normativa se ordenan diferentes elementos del ordenamiento jurídico, de modo que este consigue unidad y coherencia.

33 La Constitución Española en su art. 9.3 establece que la Constitución garantiza el principio de jerarquía normativa. En el art. 1 del Código Civil también se acoge la jerarquía normativa, sobre todo en sus referencias a la prioridad de las fuentes del Derecho que deben aplicarse: así la ley tiene preferencia sobre la costumbre, y ambas sobre los principios generales del Derecho. En este precepto resulta especialmente valioso para el principio de jerarquía normativa el art. 1.2 que establece: Carecerán de validez las disposiciones que contradigan una de rango superior. En la comprensión de la jerarquía normativa la idea de validez normativa es determinante. Así Requena López entiende que lo esencial de la jerarquía normativa consiste en hacer depender la validez de unas normas jurídicas de otras normas jurídicas, de modo que una norma es jerárquicamente superior a otra cuando la validez de ésta depende de aquélla, de manera que la norma inferior debe acatar la superior. La idea de jerarquía normativa está presente en el pensamiento jurídico de Hans Kelsen (1881-1973) para quién también el elemento decisivo que determina la existencia del Derecho es su validez (y no su eficacia o su justicia). Para Kelsen el ordenamiento jurídico se organiza como una pirámide escalonada donde cada rango normativo ocupa un escalón, de modo que la norma del escalón siguiente fundamenta la validez, la existencia, de la del escalón anterior. En esta jerarquía normativa kelseniana la cúspide de la pirámide la ocupa la Constitución; tras ésta en un segundo escalón están las normas generales, en las que Kelsen incluye leyes y costumbres; en un tercer escalón se ubican los reglamentos; en el cuarto escalón la función judicial (para Kelsen una sentencia es una individualización de una norma general); en el quinto y último escalón hallamos al negocio jurídico. La pirámide se sostiene en un elemento ideal y no positivo cómo es la norma fundamental, mientras que su base se corta por el plano fáctico dado por los efectos sociales que producen las normas.

34

LA CONSTITUCIÓN CONCEPTO Una Constitución (del latín constitutio, -ōnis)1 es un texto codificado de carácter jurídicopolítico, fruto de un poder constituyente, que tiene el propósito de constituir la separación de poderes, definiendo y creando los poderes constituidos (legislativo, ejecutivo y judicial),2 que antes de la constitución estaban unidos o entremezclados, define sus respectivos controles y equilibrios (checks and balances),3 además es la ley fundamental de un Estado, con rango superior al resto de normas jurídicas, fundamentando (según el normativismo) todo el ordenamiento jurídico, incluye el régimen de los derechos y libertades de los ciudadanos y delimita los poderes e instituciones de la organización política. En la actualidad también se tiene como costumbre adicionar normas ajenas a la regulación del poder político, dependiendo de la

35 ideología, tales como los fundamentos del sistema económico. La constitución no constituye al estado o la nación, debido a que ambos ya son hechos anteriores constituidos por su constitución material histórica. En ciencia política los estados que tienen separación de poderes se la añade el término «constitucional» a su forma de estado (como es el caso de la Monarquía constitucional o la República constitucional). En el uso cotidiano del término, se le llama constitución a todas las leyes supremas de los Estados aunque no cuenten con separación de poderes. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Sería anacrónico entender como constituciones modernas los sistemas políticos de la Antigüedad griega (democracia ateniense), la obra de sus legisladores (logógrafos) o los estudios legislativos de sus filósofos (Aristóteles, Athenaion politeia -cuyo título se traduce habitualmente como Constitución de los atenienses-). Lo mismo puede decirse de los fueros locales o estamentales que se redactaron en la Europa medieval o de la Carta de Medina (Mahoma, año 2 de la Hégira -622 d. C.-) Ya en el contexto de las revoluciones burguesas de la Edad Moderna, algún texto ha sido retrospectivamente calificado de "constitución", como la Ley Perpetua del Reino de Castilla que intentaron promulgar los comuneros de la Junta de Ávila (1520).7 Con mayor trascendencia, el régimen político establecido en los Países Bajos sublevados desde finales del siglo XVI incorpora algunas características propias de un sistema constitucional, aunque los textos que generó (Pacificación de Gante -1576-, Unión de Utrecht -1579-) no pueden considerarse "constituciones". El régimen político inglés establecido paulatinamente desde finales del siglo XVII ("Revolución Gloriosa" y Bill of Rights de 1689 -los Tratados sobre el gobierno civil de John Locke se publican ese mismo año-) se basa en el derecho consuetudinario, y se define como

36 un régimen constitucional sin constitución escrita cuyos precedentes pueden remontarse a la Carta Magna de 1215, que en sí misma no puede calificarse de "constitución".

Consecuencia de la crítica ilustrada a los sistemas políticos del Antiguo Régimen (la monarquía absoluta o autoritaria), las constituciones actuales comienzan con los proyectos para Córcega8 y para Polonia que redactó Jean-Jacques Rousseau en 1755 y 1771-1772 respectivamente; y, ya como documento que efectivamente entró en vigor, la Constitución de Estados Unidos (17 de septiembre de 1787, cuyo antecedente directo es la del Estado de Virginia,10 1776), estableciendo los límites de los poderes gubernamentales, y que en sus primeras enmiendas (Bill of Rights de 15 de diciembre de 1791) protege los derechos y libertades fundamentales. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente francesa (26 de agosto de 1789), documento precursor de los derechos humanos, menciona explícitamente en su artículo XVI el concepto de constitución: «Una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes determinada, no tiene Constitución». El siglo XIX supuso un desarrollo constante de esta idea de constitución, de división de poderes y de establecimiento del derecho moderno como hoy lo conocemos. Así, con el liberalismo, las constituciones se concretan y desarrollan (Ustawa Rządowa o constitución polaca del 3 de mayo de 1791, Constitución francesa del 3 de septiembre de 1791, Constitución Política de la Monarquía Española del 19 de marzo de 1812, etc.); diseñando sistemas políticos muy diversos (Acta constitucional del pueblo francés o

37 "Constitución del año I" -1793, una constitución republicana y democrática, que reconocía el derecho al trabajo y a la insurrección, y que no llegó a entrar en vigor-,11 Carta constitucional francesa de 1814 -una "carta otorgada" que no reconocía la soberanía nacional-). Más allá de los derechos civiles y políticos, la introducción de la llamada "segunda generación de derechos" (los derechos sociales) comienza en las constituciones surgidas en el primer tercio del siglo XX (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 31 de enero de 1917, Constitución soviética de 10 de julio de 1918 -precedida por una Declaración de derechos del pueblo trabajador y explotado-, Constitución de Weimar de 11 de noviembre de 1919, Constitución española de 1931). Simultáneamente se promulgaron las constituciones o pseudoconstituciones fascistas (Carta del Lavoro italiana de 1927, Ley Habilitante alemana de 1933, Leyes Fundamentales españolas de 1938-1967), caracterizadas por no imponer límites al poder del gobernante. El siguiente hito fundamental fue la Segunda Guerra Mundial, tras la cual se produjo la Declaración Universal de los Derechos Humanos (10 de diciembre de 1948), cuya ratificación por los distintos Estados le otorgó cierto valor constitucional que algunas constituciones explícitamente reconocen.

38 OBJETO Y EVOLUCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN MODERNA a. Francia Francia en la época moderna de la historia, hace aportes muy importantes al constitucionalismo moderno, primero en Francia hacen "el esfuerzo por racionalizar y sistematizar el ordenamiento político del Estado". Este esfuerzo se identifica con la obra del barón de MONTESQUIEU, en la exposición de la teoría de la tridivisión de los poderes públicos. Otro aporte fue la formulación de la teoría de la soberanía popular propuesta por JEANJACOUES ROUSSEAU y la mas tarde la formulación de la soberanía nacional en la Revolución, con el objetivo de darle a la democracia un fundamento lógico y una base de legitimidad y como ultimo y gran aporte no solo para el constitucionalismo moderno si no para la humanidad fue la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano proclamada el 26 de agosto de 1789, con la cual se le brindan derechos y libertades individuales a cada persona, con un alcance universal como nunca se había dado antes. b. Estados Unidos Los aportes que hicieron los norteamericanos al constitucionalismo moderno fue; primero que este país fue el primero en hacer una Constitución escrita, de carácter nacional, dada en la Constitución de Filadelfia de 1787, este influyo en la organización de instituciones políticas de los nuevos Estados americanos y de muchos europeos en la mayoría del siglo XIX, otro aporte fue en la conformación de un Estado federal, con muy buenos resultados y empleada por muchos naciones en el mundo. Otro aporte fue:

39 "la implantación del sistema de gobierno presidencial, en esa misma Constitución, sistema basado en un ejecutivo monocrático, dotado de amplios poderes políticos y administrativos pero sometido, a su vez, a un sistema de frenos y contrapesos por parte de los otros poderes públicos, y que luego seria adoptado por la casi totalidad de los Estados Unidos de América y por muchos otros e el resto del mundo". Y por ultimo fue la independencia de los jueces, del poder ejecutivo y del legislativo, gracias a la creación de la Corte Suprema y la asignación a un órgano jurisdiccional la función de control de la constitucionalidad de las leyes. PARTES QUE COMPRENDE La Constitución Política de la República de Guatemala de 1985, jurídicamente se divide en tres partes, las cuales son: Parte Dogmática Esta parte comienza desde el artículo 1 al artículo 139, en la cual se encuentran los derechos y libertades fundamentales. es considerada la parte más importante de la Constitución. Parte Orgánica Esta parte comienza desde el artículo 140 al artículo 262, en la cual se establece la Organización del Estado y de los Organismo del Estado, los cuales son: Organismo Legislativo (artículo 157 al artículo 181); Organismo Ejecutivo (artículo 182 al artículo 202); y Organismo Judicial (artículo 203 al artículo 222).

40 Así como de las entidades autónomas y descentralizadas del Estado. Parte Procesal, Pragmática o Práctica En ésta se establecen las garantías y los mecanismos para hacer valer los derechos establecidos en la Constitución, con el objeto de defender el orden constitucional. La encontramos contenida en los títulos VI y VII y comprende los Artículos 263 al 281. CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES En este capítulo se va a centrar en las definiciones, tipos y contenidos de la Constitución actualmente. 1. Concepto de Constitución a. Constitución en sentido material. La constitución en sentido material se entiende según Camilo Velásquez como "el conjunto de reglas de distinta jerarquía y valor que se refieren al funcionamiento de los órganos del Estado" o según Naranjo Mesa consigna un concepto el cual es "el conjunto de reglas fundamentales relativas a la organización y a la actividad del Estado" De esta Constitución hacen parte varias cosas como los reglamentos de las cameras legislativas, estatutos particulares de las instituciones del Estado, los usos y las costumbres que animan la vida de las instituciones, entre esas costumbres se encuentran integradas determinadas prácticas políticas. Un país que utiliza esta clase de Constitución es Inglaterra. b. Constitución en sentido formal

41 Al igual que existe una Constitución en sentido material, también existe uno en sentido formal el cual lo denominan "como un texto escrito que contiene las normas fundamentales del Estado, las relaciones del Estado y la sociedad, el régimen de derechos y deberes de la persona". La mayor parte de los países tienen esta clase de Constitución (formal), estos países la utilizan ya que consideran que garantizan la libertad, Pero hay países que no tienen Constitución formal, un ejemplo claro es Inglaterra, que lo tienen en sentido material, pero esta de todas maneras hace garantizar la libertad. 2. Contenido de la Constitución. a. Contenido Dogmático La parte dogmática de la Constitución consiste para Camilo Velásquez como: "unas que se refieren a los derechos de las personas, al tipo de relaciones de las personas con el Estado, con la sociedad y a las relaciones interpersonales, que constituyen el espíritu del régimen político constitucional, su filosofía, su razón de ser y su esencia." O es la que contiene los preceptos relativos de la constitución que reconoce y otorga a la persona jurídica. b. Contenido Orgánico Este contenido se ocupa de la organización y diseña la estructura del Estado en la escogencia de los titulares de la función gobernante, en sus fueros, en sus competencias y en las relaciones entre los distintos órganos o poderes del Estado, (que en nuestro ordenamiento es el poder judicial, ejecutivo y legislativo). 3. Tipos de Constitución. a. Constitución flexible

42 Esta Constitución consiste en el que se puede modificar la misma Carta de igual forma o el mismo procedimiento como las leyes ordinarias. Un ejemplo de esta Constitución es Gran Bretaña, ya que allí las normas constitucionales pueden ser modificadas por el Parlamento a través de una ley ordinaria o por los jueces a través de una nueva jurisprudencia, otros casos de esta Constitución son las cartas francesas de 1814 y 1830, la Constitución italiana de 1848 y Constitución irlandesa de 1922. Pero en el mundo "cabe anotar que en la actualidad son rígidas casi todas las Constituciones escritas vigentes en el mundo, siendo flexible muy contadas excepciones". b. Constitución rígida. El autor Ricardo Guastini la constitución "es rígida si y solo si, en primer lugar, es escrita; en segundo lugar, esta protegida (o garantizada) contra la legislación "ordinaria", en el sentido de que las normas constitucionales no pueden ser derogadas, modificadas o abrogadas si no es mediante un procedimiento especial de revisión constitucional". Esta clase de Carta solo se puede emplear en el contexto de una Constitución en sentido formal. Esta rigidez se puede dar por varias razones, como es el caso de una cláusula que prohíba rotundamente una revisión del documento. Un país que tiene esta Constitución es el caso colombiano tal como lo dice la Carta en los artículos 374 a 380, la cual puede ser reformada por el Congreso, o por una asamblea Constituyente o por el pueblo mediante el referendo. Colombia es solo un caso de otros con esta clase de Constitución como es el caso Suiza, Estados Unidos, Noruega, Finlandia y otros países.

43 c. Constitución escrita. Esta clase de Constitución es aquella en la cual las normas que hablan de la organización del Estado están contenidas en algún texto o documento, que se considera como ley fundamental o máxima y esta al ser un documento de jerarquía superior en el ordenamiento, debe ser un código único, debido a que "Este documento o código constitucional único, debe ser adoptado formalmente, a través de los procedimientos especiales previstos para el efecto." La primera Constitución que se dio de esta clase en los tiempos modernos fue la de Filadelfia de 1787, esta fue de carácter nacional ya que en 1776 se dieron Constituciones pero de carácter estatal (en las trece colonias norteamericanas) y en Francia se dio una Carta de esta modo en el año de 1791, de ahí en adelante todos los regimenes políticos franceses serán regidos por la Constitución escrita. Esta clase de Constitución aparece ya que antes la organización y funcionamiento de los estados era por medio de la costumbre, y al aparecer la constitución escrita, se les daba más garantía a las personas ya que no había abusos de un poder absoluto. d. Constitución no escrita Esta Constitución se da cuando los principios generales del Estado resultan de practicas o de tradiciones consagradas por la sociedad a través de los años, los cuales terminan y/o se les otorga una fuerza jurídica o rango de leyes constitucionales, pero en los países que había esta clase de Constitución, tenían principios escritos para la organización política. Esta clase de Constitución es la que se daba antes de que apareciera la Constitución escrita. Un ejemplo es Gran Bretaña donde el sistema jurídico-constitucional reviste el carácter

44 consuetudinario (no escrita). Hay que tener en cuanta de que esta costumbre va en contra de la Constitución escrita.

LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPUBLICA La Constitución Política de la República de Guatemala es la ley suprema de la República de Guatemala, en la cual se rige todo el Estado y sus demás leyes. La Constitución Política de la República de Guatemala actual fue creada por una Asamblea Nacional Constituyente, el 31 de mayo de 1985, la cual lo hizo en representación del pueblo con el objeto de organizar jurídica y políticamente al Estado, así como, también contiene los derechos fundamentales de los miembros de su población. Constituciones que han regido a Guatemala Fech

Constitución

Gobierno

a de

Texto en que se puede consultar

vigencia 18081812

Constitución de Bayona 1808

Capitanía General de Guatemala

Corte de Constitucionalidad de Guatemala. «Digesto

45 18121821

Constitución

Constitucional». Biblioteca del

de 1812

Organismo Judicial de Guatemala (Guatemala).

18231824

18241840

Bases de

Estado de

Pineda de Mont, Manuel

Constitución

Guatemala tras la

(1869). Recopilación de las

Federal de 1823

Independencia de

leyes de Guatemala, 1821-1869

Centroamérica

I. Guatemala: Imprenta de la Paz

Constitución

en el Palacio.

de la República Federal de Centroamérica de 1824 Constitución del Estado de Guatemala de 1825

18511871

Acta

Gobierno

Asamblea Nacional

Constitutiva de

conservador de los 30 Constituyente (19 de octubre de

la República de

años dirigido por el

1851). «Acta Constitutiva de la

Guatemala de

capitán general

República de Guatemala».

1851

Rafael Carrera tras la

Asamblea Constituyente de

creación de la

Guatemala (Guatemala).

República de Guatemala el 21 de

46 marzo de 1847. 1879-

Ley

Gobiernos

Asamblea Nacional

1920

Constitutiva de

liberales desde Justo

Constituyente (1899). Ley

1922-

la República de

Rufino Barrios hasta

constitutiva de la República de

1944

Guatemala de

Manuel Estrada

Guatemala decretada por la

1879

Cabrera

Asamblea Nacional Constituyente el 11 de diciembre de 1879 y reformada por el mismo Alto Cuerpo en 5 de noviembre de 1887 y 30 de agosto de 1897; para uso de las escuelas. Guatemala: Tipografía Nacional.

1921

19451954

Constitución

Efímero gobierno

Corte de Constitucionalidad

de la República

de Carlos Herrera y

de Guatemala. «Digesto

Federal de

Luna

Constitucional». Biblioteca del

Centroamérica

Organismo Judicial de

de 1921

Guatemala (Guatemala).

Constitución

Gobiernos

de Guatemala de

revolucionarios tras

1945

Revolución de Octubre

1956-

Constitución

Gobiernos

Asamblea Constituyente

47 1963

de Guatemala de

liberacionistas tras

(1956). Constitución de la

1956

derrocamiento del

República de Guatemala.

gobierno de Jacobo

Guatemala: Asamblea Nacional

Arbenz Guzmán

Constituyente.

19651982

Constitución

Corte de Constitucionalidad

de Guatemala de

militares tras golpe

de Guatemala. «Digesto

1965

de estado contra

Constitucional». Biblioteca del

Miguel Ydígoras

Organismo Judicial de

Fuentes

Guatemala (Guatemala).

1985presente

Gobiernos

Constitución

Gobiernos

Asamblea Constituyente

de Guatemala de

democráticos tras

(1985). Constitución Política de

1985

golpes de estado de

la República de Guatemala.

1982 y 1983

Guatemala: Gobierno de Guatemala. Archivado desde el original el 2 de febrero de 2016.

SUS PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS Funciones

48 La constitución designa facultades específicas a cada uno de los servidores del estado, favoreciendo la estabilidad política. Además, señala los derechos fundamentales de los ciudadanos y habitantes de un territorio. En principio, su rango es superior a cualquier otra ley. Por eso, si el funcionamiento de los organismos del estado es el adecuado, la constitución garantiza que ninguna ley o disposición del gobierno entre en conflicto con los derechos fundamentales especificados en ella. Origen Las primeras constituciones se encuentran en la antigua democracia griega. En la Edad Moderna, las primeras constituciones fueron redactadas a partir de las revoluciones del siglo XVIII. Eran la manifestación de la oposición al llamado Antiguo Régimen, que se basaba en las monarquías absolutas. Por eso, las constituciones liberales señalan derechos de todos los ciudadanos, así como la igualdad entre ellos, impidiendo que una persona o un grupo de personas exijan privilegios por sobre otros. Las constituciones son redactadas por un conjunto de representantes del pueblo, organizados en un congreso. Posteriormente pueden ser modificadas por leyes o procedimientos más complejos determinados por la misma constitución. Supremacía constitucional En teoría, la Constitución de un país se ubica jerárquicamente por encima de cualquier otro ordenamiento jurídico. Por eso se la denomina Ley Suprema del Estado.

49 Sin embargo, los tratado internacionales exceden las fronteras de ese país y pueden tener un rango superior o inferior a la Constitución. El derecho de cada país define el rango constitucional de los tratados internacionales. Por ejemplo, en México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó que la Constitución se encuentra por encima de los tratados internacionales. En Argentina, la Constitución se encuentra en la misma jerarquía que los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, pero otros tratados internacionales deben estar supeditados a estas dos autoridades. Control de constitucionalidad Para que la Supremacía Constitucional sea efectiva, deben existir instituciones y mecanismos del estado que garanticen que ninguna ley, ordenanza o tratado entre en conflicto con la Constitución. Habitualmente es la Corte Suprema de la Nación el organismo que cuenta con los necesarios medios de control para monitorear y en caso necesario invalidar aquellas normas que se consideren inconstitucionales. Flexibilidad Según la flexibilidad una constitución puede ser: Rígidas o semirrígidas: son aquellas constituciones que requieren un procedimiento más complejo que el legislativo ordinario para ser modificadas. Flexibles: son las constituciones que pueden ser modificadas simplemente por una ley. Constituciones liberales

50 El pensamiento liberal se encuentra en la base de toda constitución, al exigir al estado un ordenamiento que exceda la monarquía. Sin embargo, existen grados de liberalismo en las mismas constituciones. Aquellas que se consideran liberales son las que determinan que el estado es laico y que existe una libertad de cultos en el territorio, que eliminan los derechos privativos y de corporaciones, que exigen la nacionalización de los bienes eclesiásticos y/o que instituyen un gobierno enteramente civil y republicano. Constituciones conservadoras Las constituciones más conservadoras a lo largo de las historia son aquellas que proponen cambios más paulatinos, por ejemplo, garantizando una función oficial de la religión en el estado, la disolución paulatina de las corporaciones, la sostenimiento de la autonomía de la Iglesia y la instauración de una monarquía, aunque la misma sea parlamentaria. Existen numerosas constituciones que no cumplen ni con todas las características conservadoras ni con todas las características liberales, ubicándose en puntos intermedios. Principios constitucionales Las constituciones se basan para su redacción en diversos principios, además del ya mencionado Principio de Supremacía de la Constitución: Principio de igualdad de todos ante la ley: rechaza privilegios de clase o casta. Principio de legalidad: establece un estado regido por leyes Principio de racionalidad de la ley

51 Principio de independencia de los poderes del estado: los estados constitucionales tienen una división de poderes en ejecutivo, legislativo y judicial Principio de irretroactividad de la ley: las constituciones establecen que una ley nueva no puede utilizarse para juzgar un accionar del pasado Constituciones originales y derivadas Las constituciones originales son aquellas que no toman otras cartas magnas como modelo. La constitución establecida luego de la Revolución Francesa de 1789 es un ejemplo. Por el contrario, las constituciones derivadas son aquellas que han tomado como modelo otras constituciones, modificándolas para satisfacer más adecuadamente las necesidades de la nueva nación. Tipos de origen de la constitución Constituciones otorgadas: A pesar de haberse iniciado como oposición al poder monárquico absoluto, algunas constituciones en siglos pasados fueron redactadas por el monarca. Esta fue una forma que eligieron algunos reyes de continuar su mandato absoluto, bajo una apariencia de legalidad. Constituciones Impuestas: son debatidas por el parlamento y establecidas desde el poder político para los demás actores sociales. Pactadas: son aquellas que surgen del debate y acuerdo entre diversos agentes de la sociedad.

ANÁLISIS DE SU ORIENTACIÓN

52 Definida la forma de Estado, los títulos de la Constitución que se refieren a los derechos de los ciudadanos reciben un fuerte impulso del ponente socialista, que exige la detenida enumeración y no la simple remisión a tratados internacionales.

También en lo económico y en lo social la Constitución recibe la influencia decidida de las fuerzas de izquierda: aun definiéndose el sistema económico español como una economía social de mercado, como en el resto de países occidentales, hay una serie de artículos que hablan, por ejemplo, del acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción, de la subordinación de la riqueza al interés general, de la planificación. Una retórica inspirada en la reciente revolución de los claveles portuguesa y que jamás ha sido aplicada. Muy progresista es el título IX, también debido principalmente a Gregorio Péces-Barba, según el cual corresponde a los poderes públicos garantizar la igualdad de los derechos de todos los españoles. Sin embargo es el título VIII, referente a la organización territorial del Estado, el más original, debatido, y finalmente ambiguo. Se trata de incluir las fuertes reivindicaciones nacionalistas vasca, catalana y gallega y las incipientes valenciana, canaria y andaluza, esta última sin el sentido histórico o geográfico de las otras, pero fomentada por el PSOE. Y esta inclusión de reivindicaciones debe satisfacer al mismo tiempo a quienes se sienten diferentes de los demás y al principio de igualdad de todos los ciudadanos.

La situación vasca es complicada. Los nacionalistas exigen en 1977 (como en 1998) la restitución de los fueros precedentes a 1839, por los que el País Vasco gozaba de una soberanía compartida

53 con el Monarca español. Por otro lado, lo que en 1839 se dejó a las tres provincias vascongadas es un concierto económico, es decir un trato especial respecto al resto de España por lo que se refiere al pago de impuestos. Franco, tras la Guerra Civil, deroga este concierto a Vizcaya y Guipúzcoa, que se han opuesto a su invasión, mientras que lo sigue permitiendo en Álava, que ha adherido inmediatamente al alzamiento.

La solución que da a todo esto la Constitución de 1978 es: «La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas». A parte de los larguísimos debates que llevan a aceptar el término nacionalidades, este texto no diferencia el grado de autonomía que pueden alcanzar una nacionalidad y una región, que además no están definidas ni individualizadas. Además describe, en otro artículo, dos ritmos diferentes para que el Estado conceda esta autonomía, pero no cierra el tema de la diferenciación.

La Constitución proclama su respeto por los derechos históricos de los territorios forales (además de los tres territorios vascos, no olvidemos Navarra), pero no precisa en qué consisten estos derechos. El constitucionalista Francisco Rubio Llorente escribe que «se trata de una concepción en cierto sentido provisional, que no incluye, ni para acogerla ni para rechazarla, la visión catalana y vasca... En este extremo fundamental, nuestra Constitución sigue estando abierta, inconclusa», lo cual no es en sí negativo.

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LOS DERECHOS HUMANOS CONCEPTO Y ANTECEDENTES Los derechos humanos son aquellas «condiciones instrumentales que le permiten a la persona su realización».1 En consecuencia subsume aquellas libertades, facultades, instituciones o reivindicaciones relativas a bienes primarios o básicos2 que incluyen a toda persona, por el simple hecho de su condición humana, para la garantía de una vida digna, «sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición».3 Para autores naturalistas los derechos humanos son independientes o no dependen exclusivamente del ordenamiento jurídico vigente, por lo que son considerados fuente del derecho; sin embargo desde el positivismo jurídico la realidad es que solamente los países que suscriben los Pactos Internacionales de Derechos Humanos o Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

55 Culturales (PIDESC) y sus Protocolos –Carta Internacional de Derechos Humanos– están obligados jurídicamente a su cumplimiento.4 Así, por ejemplo, en relación con la pena de muerte, contraria a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte no ha sido firmado por países como China, Irán, Estados Unidos, Vietnam, Japón, India o Guatemala.5 Desde un punto de vista más relacional, los derechos humanos se han definido como las condiciones que permiten crear una relación integrada entre la persona y la sociedad, que permita a los individuos ser personas jurídicas, identificándose consigo mismos y con los demás. Muchos filósofos e historiadores del derecho consideran que no puede hablarse de derechos humanos hasta la modernidad en Occidente. Hasta entonces, las normas de la comunidad, concebidas en relación con el orden cósmico, no dejaban espacio para el ser humano como sujeto singular,25 concibiéndose el derecho primariamente como el orden objetivo de la sociedad. La sociedad estamental tenía su centro en grupos como la familia, el linaje o las corporaciones profesionales o laborales,26 lo que implica que no se concebían facultades propias del ser humano en cuanto que tal, facultades de exigir o reclamar algo. Por el contrario, todo poder atribuido al individuo derivaba de un doble Estatus: el del sujeto en el seno de la familia y el de esta en la sociedad. Fuera del Estatus no había derechos.27 La existencia de los derechos subjetivos, tal y como se piensan en la actualidad, fue objeto de debate durante los siglos XVI, XVII y XVIII.28 Habitualmente se dice que los derechos humanos son producto de la afirmación progresiva de la individualidad29 y, de acuerdo con ello, que la idea de derechos del hombre apareció por primera vez durante la lucha burguesa contra el sistema del

56 Antiguo Régimen.30 Siendo esta la consideración más extendida, otros autores consideran que los derechos humanos son una constante en la Historia y hunden sus raíces en el mundo clásico. Antecedentes remotosUno de los documentos más antiguos que se han vinculado con los derechos humanos es el Cilindro de Ciro, que contiene una declaración del rey persa Ciro el Grande tras su conquista de Babilonia en 539 a. C. Fue descubierto en 1879 y la ONU lo tradujo en 1971 a todos sus idiomas oficiales. Puede enmarcarse en una tradición mesopotámica centrada en la figura del rey justo, cuyo primer ejemplo conocido es el rey Urukagina, de Lagash, que reinó durante el siglo XXIV a. C., y donde cabe destacar también Hammurabi de Babilonia y su famoso Código, que data del siglo XVIII a. C. No obstante, el Cilindro de Ciro presenta características novedosas, especialmente en lo relativo a la religión. Ha sido valorado positivamente por su sentido humanista e incluso se lo ha descrito como la primera declaración de derechos humanos.31 Numerosos historiadores, sin embargo, consideran que el término es ajeno a ese contexto histórico. Documentos medievales y modernos, como la Carta Magna inglesa, de 1215, y la Carta de Mandén mandinga, de 1222, se han asociado también a los derechos humanos. En contra de esta idea, José Ramón Narváez Hernández afirma que la Carta Magna no puede considerarse una declaración de derechos humanos, ya que en esta época existen derechos pero solo entre iguales, y no con carácter universal:32 no se predica la igualdad formal de todos los seres humanos. Lo mismo sucedía en el Imperio de Malí, cuya constitución oral, la Kouroukan Fouga, refleja cómo la población se estructuraba según su tribu de origen. Estas consideraciones son extrapolables a documentos como la Bula de Oro de Andrés II en Hungría en 1222; la Confirmatio fororum et libertartum de 1283 y el Privilegio de la Unión de 1287, de Aragón ambos; las Bayerische Freiheitsbriefe und Landesfreiheitserklärungen desde 1311 o la Joyeuse Entrée de Brabante de

57 1356. En todos estos casos, los derechos y libertades reconocidos pertenecen al ámbito de los pactos entre el monarca y los estamentos del reino:33 no se trata, en suma, de derechos humanos; sino de derechos corporativos o privilegios. Sociedad grecorromana En la Grecia antigua en ningún momento se llegó a construir una noción de dignidad humana frente a la comunidad que se pudiera articular en forma de derechos, sino que se entendió que las personas pertenecían a la sociedad como partes de un todo y eran los fines de esta los que prevalecían.34 La única oposición a la tiranía se sustentaba en la apelación a la Ley divina como opuesta a la norma, como se muestra en el mito de Antígona, plasmado por Sófocles en la obra trágica del mismo nombre. La sociedad griega se dividía en tres grupos principales: los ciudadanos, los metecos o extranjeros y los esclavos. La esclavitud se consideraba natural, lo que se refleja en la afirmación de Aristóteles, para quien "es evidente que los unos son naturalmente libres y los otros naturalmente esclavos; y que para estos últimos es la esclavitud tan útil como justa".35 La organización política se estructuraba en polis o ciudades-estado: para los griegos, la sociedad era una consecuencia necesaria de la naturaleza humana. En este contexto, las teorías políticas de Platón y Aristóteles hicieron un gran hincapié en el concepto de bien común. Para Platón, agrupados los hombres en sociedad, esta se configura en la polis, cuyo bien común se sobrepone al bien particular de los individuos que lo componen. La justicia, a su vez, es la salvaguarda del bien común, y se expresa a través de las leyes, que son los instrumentos que permiten la consecución del bien colectivo e individual.36 No obstante, en su afán por alcanzar una sociedad

58 perfecta, Platón llegó a recomendar dar muerte a los recién nacidos deformes o enclenques, y matar o desterrar a los insociables.37 Aristóteles también consideraba que el hombre era un ser social y que no podía realizarse fuera de la familia y la sociedad, por lo que también subordinaba el bien individual al bien común. Además, al definir la ciudad como una comunidad de ciudadanos libres,38 redujo el bien común al bien de un grupo social determinado39 que excluye a las mujeres, los extranjeros, los obreros y los esclavos. Sobre esta visión se sustenta la idea aristotélica de la justicia que afirma que «es tan justa la igualdad entre iguales como la desigualdad entre desiguales».40 Ya en la decadencia de la cultura griega, conquistada la Hélade por Roma, se extendieron filosofías que ponían el acento en la búsqueda de la felicidad individual: entre ellos, el epicureísmo y el estoicismo. El estoicismo consideraba la razón humana como parte de un logos divino, lo que contribuyó a concebir al hombre como miembro de una familia universal más allá de la polis. Séneca, Epicteto, Marco Aurelio o Cicerón fueron algunos de los que extendieron la filosofía estoica por el mundo latino. Influencia del cristianismo La filosofía estoica, difundida en la sociedad grecorromana, concibió la idea de cosmopolitismo, a la que el cristianismo dio un sentido más espiritual41 para afirmar la igualdad de los hombres y las mujeres en tanto que ciudadanos del Reino de Dios42 y su dignidad; no obstante, según Luis de Sebastián, para los teólogos cristianos medievales la igualdad teológica era compatible con la desigualdad social: las personas nacían con un estatus social que, de acuerdo con los designios divinos, era el más adecuado para su salvación.43

59 El cristianismo, derivado de la religión judía, heredó de ella, entre otras, la tradición del mišpat, un concepto jurídico de rica amplitud semántica. Indica las decisiones judiciales y el juicio legal justo; en relación con el derecho, aquel que se manifiesta en la defensa de los pobres y oprimidos y que se vincula a su vez con los bienes mesiánicos que se esperan.44 Dado que, hasta la modernidad, el término derecho se atribuía principalmente a "lo justo" como orden objetivo, en el pensamiento cristiano antiguo o medieval no existió una referencia explícita a los derechos humanos; pero sí un reconocimiento de exigencias de justicia que descendían de esta tradición judía. Por ejemplo, el Nuevo Testamento contiene enseñanzas contra la injusticia, el homicidio, el robo, la calumnia o el egoísmo en el uso de los bienes. En la Epístola de Santiago, el apóstol denunció a los empleadores que no pagan a sus empleados sus justos salarios.45 El cristianismo fue gradualmente derramando su doctrina en el derecho romano, mejorando la situación de los esclavos, de los hijos y de las mujeres, cuyo estatus en la filosofía cristiana era mucho más alto que en la grecorromana.46 En el plano económico, condenó la usura y la explotación, estableciendo las bases de la doctrina del justo precio. Tales ideas fueron desarrolladas por los Padres de la Iglesia, proclamando un sentido social y limitado de la propiedad y de la ley. Pero fue Tomás de Aquino quien asentó las bases del orden jurídico medieval, retomando ideas de Aristóteles y Agustín de Hipona y afirmando que existe, además del derecho positivo determinado y establecido por los hombres, un derecho natural, propio de la criatura racional, que ningún hombre ni ningún gobierno puede desconocer. La doctrina cristiana postulaba la existencia de dos reinos, el temporal y el espiritual, siguiendo la distinción hecha por Jesús de Nazaret («Dad al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios»). Ante el problema de la conciliación de los intereses individuales y los sociales, Tomás de Aquino afirmó en su obra Summa Theologiae que si existía un conflicto entre lo social

60 y lo individual en el seno del mundo material, debía prevalecer el bien común. Pero, por el contrario, si el conflicto afectaba a la esfera íntima del ser humano y a su salvación, en ese caso prevalecería el bien del hombre frente al de la sociedad.47 En este ámbito, de existir un conflicto patente entre el derecho positivo y el derecho natural, del pensamiento tomista se desprende la existencia de un derecho de resistencia contra el arbitrio de los gobernantes.48 Conformación del concepto La idea del derecho subjetivo, básica para concebir los derechos humanos, fue anticipada en la baja Edad Media por Guillermo de Ockham, que introdujo el concepto de ius fori o potestad humana de reivindicar una cosa como propia en juicio. La escolástica española insistió en esta visión subjetiva del derecho durante los siglos XVI y XVII: Luis de Molina, Domingo de Soto o Francisco Suárez, miembros de la Escuela de Salamanca, definieron el derecho como un poder moral sobre lo propio.49 Aunque mantuvieron al mismo tiempo la idea de derecho como un orden objetivo, enunciaron que existen ciertos derechos naturales, mencionando tanto derechos relativos al cuerpo (derecho a la vida, a la propiedad) como al espíritu (derecho a la libertad de pensamiento, a la dignidad). El jurista Vázquez de Menchaca, partiendo de una filosofía individualista, fue decisivo en la difusión del término iura naturalia. Este pensamiento iusnaturalista se vio auspiciado por el contacto con las civilizaciones americanas y el debate producido en Castilla sobre los justos títulos de la conquista y, en particular, la naturaleza de los indígenas. En la colonización castellana de América, se suele afirmar, se aplicaron medidas en las que están presentes los gérmenes de la idea de derechos humanos, debatidos en la conocida Controversia de Valladolid que tuvo lugar en 1550 y 1551. No obstante, algunos critican que, en la práctica, estas medidas fueron formuladas para lograr objetivos de colonización.28 El

61 pensamiento de la Escuela de Salamanca, especialmente mediante Francisco Suárez y Gabriel Vázquez, contribuyó también al impulso del iusnaturalismo europeo a través de Hugo Grocio. DERECHOS INDIVIDUALES Derechos individuales es un concepto perteneciente al derecho constitucional, nacido de la concepción liberal que surgió de la Ilustración, que hace referencia a aquellos derechos de los que gozan los individuos como particulares y que no pueden ser restringidos por los gobernantes, siendo por tanto inalienables, inmanentes e imprescriptibles. En la clasificación de los derechos humanos en tres generaciones, estos derechos aparecen repartidos entre los de primera y los de segunda generación. SOCIALES Y ECONÓMICOS Los Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC) son los derechos humanos relativos a las condiciones sociales y económicas básicas necesarias para una vida en dignidad y libertad, y hablan de cuestiones tan básicas como el trabajo, la seguridad social, la salud, la educación, la alimentación, el agua, la vivienda, un medio ambiente adecuado y la cultura. Los derechos humanos proporcionan un marco común de normas y valores universalmente reconocidos, y establecen obligaciones del Estado para actuar de determinada manera o de abstenerse de ciertos actos. Constituyen una herramienta importante para asegurar la rendición de cuentas de los Estados y cada vez más actores no estatales que han cometido violaciones, y también para movilizar los esfuerzos colectivos para desarrollar comunidades y marcos globales que conduzcan a la justicia económica, el bienestar social, la participación y la igualdad. Los derechos humanos son universales, inalienables, interdependientes e indivisibles.

62 REGULACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIÓN La comisión de derechos humanos del congreso de la República, es un apoyo valioso para las funciones del Procurador. Esta comisión, según lo establece la Carta magna en su artículo 273, es designada por el congreso de la república y esta integrada por un diputado de cada partido político representando en el correspondiente periodo. Esta comisión tiene atribución constitucional de proponer al pleno del congreso la terna de la cual deberá escogerse al magistrado de conciencia. El concepto de Procurador de los Derechos Humanos lo establece el articulo 274 constitucional, en el cual se enmarca la claridad de la influencia del articulo constitucional español al crear al defensor del pueblo, pero adaptado a la idiosincrasia guatemalteca y a las consecuencias del enfrentamiento armado que dejo saldos negativos. En cuanto a la ley del Procurador de los Derechos Humanos y la comisión de derechos humano del congreso de la república, decreto Ley 32-87 de mayo de 1987, establece en su articulo 8º que " Para la defensa de los derechos humanos los Tratados y Convenciones Internacionales aceptados y ratificados por Guatemala. Además, la constitución en su artículo 46 contiene el principio de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptadas y ratificados por Guatemala tienen preeminencias sobre el derecho interno... La persona que sea elegida como Procurador de los Derechos Humanos debe reunir las mismas calidades que se requieren para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia y gozara de las mismas prerrogativas e inmunidades de los diputados al Congreso.

63 Entre esas calidades están ser Guatemalteco de origen, de reconocida honorabilidad, estar en el goce de sus derechos ciudadanos y ser abogado colegiado. Además, ser mayor de 40 años y haber desempeñado un periodo completo como magistrado de la Corte de Apelaciones o de los Tribunales Colegiados que tengan la misma calidad o haber ejercido la profesión de abogado por mas de diez años. El Procurador de los Derechos Humanos es electo por el pleno del Congreso de la República por un periodo improrrogable de cinco años. Para ser elegida debe obtener como mínimo dos tercios del total de votos en una sesión especialmente convocada para el efecto, dentro de una terna de candidatos propuesta por la Comisión de Derechos Humanos. El articulo 275 de la Constitución asigna al Procurador la facultad de supervisar la administración, mediante seis atribuciones que son: 1. Promover el buen funcionamiento y loa agilización de la gestión administrativa gubernamental, en materia de derechos humanos. 2. Investigar y denunciar comportamientos administrativos lesivos a los intereses de las personas. 3. Investigar toda clase de denuncias que le sean planteadas por cualquier persona sobre violaciones a los derechos humanos. 4. Recomendar privada ó públicamente a los funcionarios la modificación de un comportamiento administrativo objetado. 5. Emitir censura pública por actos o comportamientos en contra de los derechos Institucionales.

64 6. Promover acciones o recursos judiciales o administrativos en los casos que sea procedente y las otras funciones y atribuciones que le asigne la ley. Además, la Ley de la Comisión de Derechos Humanos del Congreso de la República y el Procurador de los Derechos Humanos le fija otras atribuciones relacionadas con programas de promoción y enseñanza de derechos humanos, con especial énfasis en investigaciones, campañas de divulgación y publicaciones; relación con instituciones orientadas a la misma actividad; participación en eventos internacionales; divulgación del informe anual, elaboración del presupuesto y funciones administrativas internas. También el Pro curador de los Derechos Humanos cuenta con el apoyo de los medios de comunicación, organizaciones no gubernamentales de derechos humanos, asociaciones en asuntos de su interés y toda la ciudadanía. Asimismo, el señalamiento de hechos contrarios al marco protector de los derechos humanos, las denuncias de violación a esos derechos fundamentales, que corresponden a esas instituciones y personas, relaciona íntimamente con la función de proceso, investigación y resolución de las mismas que corresponde al Procurador. En contraparte, el respeto a las decisiones del Magistrado de Conciencia por parte de las autoridades, es indispensable para que la Procuraduría se fortalezca y sea eficaz. Es necesario referirse a algunas incomprensiones que se producen en el trabajo que realiza la institución. Quizá debido al entusiasmo de los constituyentes cuando fue creada la figura, hizo que se otorgan amplia competencia al Procurador y ello ha generado que en varias ocasiones haya conflictos en la calificación de los casos y en la determinación de las competencias, fundamentalmente por el período histórico en que la Procuraduría nace y se ha desarrollado. La

65 PDH está sujeta a múltiples presiones de diverso y contradictorio signo, y en algunas oportunidades es objeto de incomprensiones por parte de los actores de las acciones entre la Administración pública y el administrado, o entre quien ejerce el poder público y el ciudadano agobiado por la indefensión, en un país estructurado en forma asimétrica, desigualdad y fundamentalmente injusto, con una administración publica poco profesional e ineficiente. Por ello es necesaria una explicación reiterada y extensiva sobre la filosofía de la Procuraduría, como una Magistratura de Conciencia, de persuasión y de influencia, cuyas resoluciones, tal como en una oportunidad apuntó la Corte de Constitucionalidad, sólo tiene "la autoridad que les otorga el prestigio de su emisor y la sabiduría y moderación de sus decisiones". Hay que recalcar que la figura del Procurador de los Derechos Humanos, del Ombudsman, tiene una legitimación esencial en el sistema democrático y desempeña un papel en los procesos de transición de regímenes autoritarios a regímenes democráticos, tal como el que desde hace casi 13 años recorre nuestro país. Por otra parte, el control de la actividad gubernamental y de los órganos de poder de defensa de los derechos de los habitantes, es una culminación necesaria para el estado de Derecho y el fortalecimiento de las nuevas instituciones. El Procurador de los Derechos Humanos debe resolver sobre situaciones concretas, sobre hechos reales, por lo general conflictivos, y ello hace que sus competencias sean altamente participativas. Por ello es que el Magistrado de Conciencia está en permanente contacto con los problemas reales que abaten a la sociedad y que se conjugan con las aspiraciones, las necesidades y conflictos.

66 La capacidad de influencia de las resoluciones o señalamientos emitidos por el Ombudsman son de gran trascendencia y aunque debe actuar con evidente firmeza, también debe predominar la prudencia, dada su legitimidad democrática. No obstante es importante el papel que desempeña el Procurador de los Derechos Humanos en el fortalecimiento del sistema democrático, hay que recordar que sólo es un órgano de control, un luchador de defensa de los habitantes que hace todo su esfuerzo para que se cumpla lo que está estipulado en la Constitución Política de la República y en los documentos internacionales, especialmente los derechos de libertad, igualdad, solidaridad y justicia social, para que se hagan una realidad. El trabajo independiente y respetuoso, pero no subordinado, que ha tenido la institución con sus diferentes titulares, ha hecho que la Procuraduría de los Derechos Humanos haga sentir su presencia y que sea reconocida, nacional e internacionalmente, como una institución con legitimidad. La credibilidad es algo que se ganó incluso desde antes de comenzar a funcionar y que cada uno de quienes han fungido como Procuradores han sabido mantener, no obstante que se han enfrentado, prácticamente todos, a un torbellino por la falta de comprensión de algunas de las autoridades de Gobierno a las que ha señalado. Sin embargo, tanto nuestras autoridades como la población no pueden dejar de reconocer que la Procuraduría de los Derechos Humanos se ha ganado en estos casi once años de existencia, la distinción de ser considerada un punto de referencia sobre el comportamiento del país en general y del proceso de democratización que llevamos. DERECHOS Y GARANTÍAS INDIVIDUALES

67 Las garantías individuales son derechos que todo individuo posee por el simple hecho de haber nacido, sin importar nacionalidad, raza, sexo, edad, creencias religiosas o políticas, las cuales se encuentran manifestadas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, del artículo 1° al 29. Poseen 5 características: • Universales. Para todos los hombres. • Inalienables. No se pueden cambiar, vender o quitar. • Imprescriptibles. No se extinguen ni se pierden. • Irrenunciables. No puedes renunciar a ellos. • Limitativas del poder del estado. Es decir, el estado no tiene derecho sobre ellas. Así mismo, estas se clasifican en grupos, que a continuación se mencionan: – De Igualdad. Implica la eliminación de toda distinción entre individuos, como raza, nacionalidad, religión, posición económica, etc. • Artículo 1° En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en la constitución. • Artículo 2° Prohíbe la esclavitud. • Artículo 4° Establece la libertad jurídica entre hombres y mujeres y dicta que toda persona tiene derecho a la protección de la salud. – De Libertad. Asegura la capacidad jurídica para el actuar libre del individuo en sociedad.

68 • Artículo 5° Libertad de trabajo • Artículo 6° Libertad de expresión, no afectando a terceros • Artículo 7° Libertad de imprenta • Artículo 9° Libertad de reunión y asociación – De Propiedad. En este grupo sólo se encuentra el Artículo 27, establece que establece las tierras y aguas nacionales pertenecen originalmente a la nación, y la cual posee el derecho de transmitir el dominio a particulares, constituyendo así la propiedad privada. – De Seguridad Jurídica. Son derechos que protegen a los gobernados, su familia y pertenencias ante la autoridad. • Artículo 14. A ninguna ley se dará efecto retroactivo. • Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, posesiones o domicilio, si no existe mandamiento escrito. • Artículo 17. Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma Por otra parte, también se encuentra la existencia de las garantías sociales, estas se diferencian de las garantías individuales, debido a que son derechos otorgados a las clases que se encuentran en una determinada situación económica, social o jurídica. Conocer las garantías individuales es de extrema importancia, porque para ejercer los derechos correctamente hay que estar informados, y no olvidar que como se goza de ellos, también se cuenta con obligaciones, las cuales se deben de cumplir para lograr un bienestar social.

INTERVENCIÓN DEL ESTADO

69 Las Naciones Unidas tienen como uno de sus principios rectores la doctrina de la responsabilidad de proteger por la que se obligan, previa autorización del Consejo de Seguridad, a intervenir en los conflictos con el objetivo de garantizar unos bienes mínimos a la población víctima de dichos conflictos y lograr el cumplimiento de los Derechos Humanos. Entre los numerosísimos ejemplos que podríamos citar, quizás uno de los más recordados es la guerra de Irak. La configuración original de las Naciones Unidas establece que, para intervenir en un conflicto, es necesario que las partes implicadas en el conflicto soliciten su intervención. Esto es, que el Estado en el que existe el conflicto, como una guerra civil, solicite ayuda a Naciones Unidas. Este hecho se deriva del principio del respeto a la soberanía interna de cada Estado. Sin embargo, el reciente cambio en la configuración de los conflictos o las denominadas nuevas guerras se traducen en el hecho de que cada vez haya menos conflictos intraestatales y que estos sean más cruentos, victimizandose sistemáticamente a la población civil. Este hecho plantea una duda esencial en este debate, formulada especialmente por Kofi Annan: ¿quién es el titular real de la soberanía? Tradicionalmente, se ha asumido que la soberanía es una facultad exclusiva del Estado. Sin embargo, en las constituciones democráticas se indica que el titular de la soberanía es el pueblo. En esta dualidad se enmarca la responsabilidad de proteger, ya que si se defiende el Estado como institución soberana, la intervención tendrá una dudosa legitimidad. Sin embargo, si el objeto de intervención es la defensa de la soberanía del pueblos, y por ello debemos entender sus derechos, especialmente los derechos fundamentales, se generará en la comunidad internacional una obligación de actuar en defensa de los mismos.

70 El planteamiento de la existencia de unos derechos humanos que deben ser defendidos a nivel internacional parece legítimo, siempre y cuando se este el fin último de cualquier intervención armada. Lamentablemente, la realidad parece demostrar que a nadie le importa que se vulneren derechos en territorios que no tienen algún interés para los interventores.

PROCURADOR DE LOS DERECHOS HUMANOS El Procurador de los Derechos Humanos es el Lic. Augusto Jordán Rodas Andrade, es el comisionado del Congreso de la República para garantizar el cumplimiento de los Derechos Humanos. Para el cumplimiento de las atribuciones que la Constitución Política de la República le asigna, no está supeditado a organismo, institución o funcionario alguno, y actuará con absoluta independencia. La persona que es electa para el cargo de Procurador de los Derechos Humanos, debe reunir las mismas calidades que se requieren para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia. Goza de las mismas inmunidades y prerrogativas de los diputados al Congreso. Quien es electo como Procurador, no puede desempeñar otros cargos públicos ni fungir en cargos directivos de partidos políticos, de organizaciones sindicales, patronales o laborales. Tampoco puede ejercer la profesión ni fungir como ministro de cualquier religión. En Guatemala, el Procurador de los Derechos Humanos es electo por el Pleno del Congreso para un período prorrogable de cinco años. Necesita como mínimo dos tercios del total de votos,

71 en una sesión especialmente convocada para ese efecto. Es electo de una terna de candidatos propuesta por la Comisión de Derechos Humanos del Congreso, en un plazo de 30 días contados a partir de la entrega de dicho listado. Para el cumplimiento de sus funciones, cuenta con el auxilio de dos Procuradores adjuntos. Estos le pueden sustituir, por orden de nombramiento, en caso de impedimento o de ausencia temporal y ocuparán el cargo en caso quede vacante, en tanto se elige al nuevo titular. Estos Procuradores adjuntos deben reunir las mismas calidades requeridas para el cargo de Procurador y son designados directamente por éste. Funciones El Procurador de los Derechos Humanos tiene las siguientes atribuciones: Promover el buen funcionamiento y la agilización de la gestión administrativa gubernamental, en materia de Derechos Humanos; Investigar y denunciar comportamientos administrativos lesivos a los intereses de las personas; Investigar toda clase de denuncias que le sean planteadas por cualquier persona, sobre violaciones a los Derechos Humanos; Recomendar privada o públicamente a los funcionarios la modificación de un comportamiento administrativo objetado; Emitir censura pública por actos o comportamientos en contra de los derechos constitucionales;

72 Promover acciones o recursos, judiciales o administrativos, en los casos en que sea procedente; y Las otras funciones y atribuciones que le asigne la ley. El Procurador de los Derechos Humanos, de oficio o a instancia de parte, actúa con la debida diligencia para que, durante el régimen de excepción, se garanticen a plenitud los derechos fundamentales cuya vigencia no hubiere sido expresamente restringida . Para el cumplimiento de sus funciones todos los días y horas son hábiles. Revocatoria y Cesación Con el voto favorable de dos terceras partes del total de diputados, el Congreso de la República puede cesar en sus funciones al Procurador y declarar vacante el cargo por diferentes causas: Incumplimiento manifiesto de las obligaciones que le atribuye la Constitución y la Ley de la Comisión de Derechos Humanos del Congreso de la República y del Procurador de los Derechos Humanos. Participación material o intelectual comprobada, en actividades de política partidista. Por renuncia. Por muerte o incapacidad sobreviviente. Ausencia inmotivada del territorio nacional por más de 30 días consecutivos. Por incurrir en incompatibilidad conforme lo previsto por la Ley de la Comisión de Derechos Humanos del Congreso.

73 Por haber sido condenado en sentencia firme por delito doloso.1 El actual Procurador de los Derechos Humanos es el licenciado Augusto Jórdan Rodas Andrade.

SUSPENSIÓN DE GARANTÍAS "Toda comunidad en la que no esté estipulada la separación de poderes y la seguridad de derechos necesita una Constitución".

74 Esta disposición contenida en el artículo 16 de la Déclaration des Droits de l´Homme et du Citoyen otorgada en la Francia de 1789, constituye una premisa indispensable sin la cual estaríamos impedidos para hablar de Estado de derecho. Junto con otras características (división de poderes, imperio de la ley, y legalidad de la administración), el establecimiento de garantías individuales (o derechos fundamentales)1 constituye un elemento indispensable para el Estado constitucional o de derecho.2 Así lo han advertido nuestros constituyentes desde 1824 hasta nuestros días. En efecto, nuestro sistema constitucional otorga diversos derechos3 fundamentales que forman parte toral del ordenamiento jurídico, y dada su importancia, son normados al máximo nivel de la estructura jurídica del Estado, es decir, en la propia Constitución. El primer párrafo del artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos4 determina que las garantías individuales no pueden ser restringidas ni suspendidas; salvo en aquellos casos en que la propia norma fundamental lo permite. El primer problema que plantea dicha disposición es el relativo al grado de modificación que pueden sufrir las normas constitucionales que contienen las garantías individuales. Parece claro que pueden ser objeto de adición o reforma la ampliación de su ámbito de protección respecto del gobernado; pero ha sido más discutida la posibilidad de reforma que limite el alcance de dichos preceptos o, más aún, la derogación de los mismos. Algunos autores5 consideran que dada la disposición indicada, las garantías individuales no pueden derogarse. Coincidimos en el sentido de que la totalidad de los derechos fundamentales no pueden derogarse sustituyéndolos por un vacío normativo sin desquebrajar nuestro Estado de

75 derecho.6 En contrario, no coincidimos por lo que respecta a la derogación de alguna o algunas garantías individuales en particular. En efecto, de conformidad con el artículo 135 constitucional, el "Constituyente Permanente" se encuentra facultado para reformar o adicionar los preceptos constitucionales, sin existir disposición expresa que excluya de entre dichos preceptos a las garantías individuales.7 Por otra parte, si bien es cierto que la disposición contenida en el artículo citado no incluye expresamente la posibilidad de derogación, también lo es que nuestra práctica constitucional así lo ha admitido respecto de otras normas constitucionales. Finalmente, por lo que respecta a la disposición del artículo 1o., ésta permite la modificación de las garantías individuales en los términos establecidos en la Constitución, incluido desde luego, en nuestro criterio, el procedimiento de reforma previsto en el artículo 135 constitucional.

Además del discutible tema de modificación de garantías individuales mediante el procedimiento establecido en el artículo 135 del pacto federal, la Constitución establece en su artículo 29 un procedimiento tendiente a la suspensión de las mismas. Es también a este procedimiento al que refiere el artículo 1o. constitucional. Como hemos indicado, las garantías individuales a que se refieren los artículos 1o. y 29 constitucionales son, en primer término, normas constitucionales en virtud de su pertenencia a la norma suprema. Sin embargo, se diferencian de otras normas del mismo rango en virtud de ser consideradas como: a) derechos públicos subjetivos, en la medida en que son otorgados a la persona en su calidad de gobernado y oponibles al Estado; o, b) disposiciones que determinan los contenidos necesarios, excluidos o potestativos de las normas jurídicas secundarias. En este

76 segundo caso, más que derechos del gobernado serán normas que contienen obligaciones dirigidas a los órganos del Estado. Desde luego que ambas definiciones pueden encontrar relación en la medida en que para algunos autores la Constitución es una norma que limita al poder y garantiza los derechos de los gobernados, encontrando una íntima relación entre los derechos emanados de éstas y el modo de organizar y ejercer las funciones estatales por los órganos de gobierno. No obstante, aunque pueda parecer que ambas concepciones respecto de las garantías individuales (como derechos del gobernado o como obligaciones y límites a respetar por los órganos del Estado) se encuentran en una relación bilateral, observamos que no es así, inclinándonos por considerar más apropiado identificar a las garantías individuales como normas que establecen los límites del poder. Los criterios indicados adquieren relevancia teórica para el presente trabajo, además, en virtud de que conforme al primero, el artículo 29 constitucional suspende derechos de los gobernados, despojándolos (aunque temporalmente) de lo ya otorgado; desde la segunda perspectiva, la suspensión de garantías es el levantamiento de las limitantes establecidas a los órganos de gobierno, permitiéndole con esto a los mismos una actuación más efectiva. JUSTIFICACIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA SUSPENSIÓN DE GARANTÍAS En el ordenamiento constitucional se encuentra el establecimiento del Estado como el principal sistema de organización social. Al organizar al Estado, el derecho otorga al gobierno (como elemento del Estado) la rectoría básica de conducta social mediante la obligatoria observancia y aplicación de las normas jurídicas; sin embargo, como hemos indicado, la función

77 gubernativa no es ilimitada, sino que se encuentra restringida y orientada por los derechos fundamentales consagrados en la norma creadora del Estado y constituyente del gobierno. 1. Justificación Las garantías individuales son normas constitucionales a respetar por los órganos estatales, que deben operaran en todo momento en una normalidad social. No obstante, esa normalidad de orden social que sustenta el derecho puede verse en extremo amenazada por diversas circunstancias, ante lo cual, es necesaria la intervención del gobierno en forma rápida y eficaz a fin de garantizar, precisamente, la continuidad del orden prestablecido y más aún, probablemente, la supervivencia del propio Estado. Para favorecer la eficacia en la acción de gobierno será necesario suspender las disposiciones normativas que puedan obstaculizar la citada actuación y, específicamente, las que contienen los derechos fundamentales. En estos casos, el derecho admite que nos encontramos ante un interés superior a cualquier derecho particular, ante el interés del Estado. Coincidimos pues en que la suspensión de las garantías individuales se justifica por la necesidad política de que los órganos gubernativos tengan libertad de acción para proceder con rapidez y energía a mantener el orden público mediante la eliminación radical de las situaciones y circunstancias de hecho que agreden los intereses sociales...13 El artículo 29 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece: En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro, solamente el presidente de los Estados Unidos Mexicanos, de

78 acuerdo con los titulares de las secretarías de estado, los departamentos administrativos y la Procuraduría General de la República y con aprobación del Congreso de la Unión, y en los recesos de éste, de la Comisión Permanente, podrá suspender en todo el país o en lugar determinado las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente a la situación; pero deberá hacerlo por tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la suspensión se contraiga a determinado individuo. Si la suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación, pero si se verificase en tiempo de receso, se convocará sin demora al Congreso para que las acuerde. Como podemos observar, el propio Constituyente justificó la suspensión de garantías ante determinadas situaciones. El establecimiento de derechos fundamentales es, como indicamos con anterioridad, elemento indispensable en que diversos autores coinciden al hablar de Estado de derecho, mas pueden existir determinadas circunstancias en las que ante la supervivencia del mismo Estado no se pueden anteponer requisitos o limitantes de tipo alguno que obstaculicen la acción del propio Estado para garantizar su continuidad; esto se encuentra íntimamente relacionado con lo que en teoría del Estado o ciencia política se ha denominado razón de Estado.14 Actualmente se puede identificar a la razón de Estado como la ruptura del orden jurídico (o mejor dicho, del Estado de derecho) por el poder político, para lograr la supervivencia del Estado ante determinadas circunstancias que lo amenazan. Ahora bien, consideramos que a fin evitar una práctica como la razón de Estado que en el mundo jurídico-positivo es criticable, el Constituyente la convirtió en derecho positivo,

79 estableciendo los lineamientos necesarios para su activación, lo cual, desde luego, no elimina por completo la posibilidad de dicha práctica de razón de Estado, pero al menos, genera la dificultad para acudir a ella sin antes agotar los medios que el propio Estado de derecho propone. Es decir, si bien es cierto que la razón de Estado y el procedimiento previsto en el artículo 29 constitucional no deben confundirse, también lo es que permiten vislumbrar una relación de conexidad, mediante la cual, en algunos casos, el Estado de derecho, a través del derecho positivo, impide la justificación doctrinaria de la razón de Estado (que es contraria al derecho). Así, "en los sistemas jurídicos de derecho escrito, la ley fundamental resuelve la regulación normativa de este fenómeno, y si no se respeta o no contempla su reglamentación, la aplicación de las medidas señaladas se traducen en el quebrantamiento de la Constitución". El régimen que se genera con la aplicación del artículo 29 constitucional es conocido también como régimen de excepción o estado de sitio. Necesaria es pues la actuación rápida y eficaz del gobierno ante la amenaza hacia el Estado, debiendo romper temporalmente el derecho que la sociedad reconoce en la normalidad, mediante la estricta aplicación y respeto del mismo. "Ábrase así la puerta, que en épocas normales no puede franquear la autoridad sin cometer violación". Dicha medida, aunque prevista por el ordenamiento jurídico, lo esfuerza a un límite que, no obstante permisible, puede llamar a apetitos dictatoriales o generadores de cambios jurídicos que den muerte al sistema establecido, hasta entonces válido y regente. 2. Naturaleza jurídica En el sistema jurídico mexicano coexisten tres diversos órdenes normativos, a saber: a) el orden constitucional; b) el orden federal, y c) el orden local. Las normas locales se excluyen entre

80 sí espacialmente, mientras que entre éstas y las federales se genera una exclusión competencial (o material). Así, entre los órdenes federal y locales no existe una cuestión jerárquica sino competencial. El orden constitucional es creado en la Constitución y para la Constitución. Dicho orden es jerárquicamente superior a los órdenes federal y locales. Por otra parte, las autoridades que desarrollan las funciones emanadas del orden constitucional, son las mismas que desarrollan las competencias del orden federal o locales, son órganos específicos formados por combinaciones sui generis de órganos federales y locales. Dentro del orden constitucional encontramos por lo menos las siguientes funciones: a) la reforma constitucional; b) la formación de nuevos estados de la Federación; c) los procesos constitucionales (amparo, controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad), y d) el procedimiento de suspensión de garantías.18 Obsérvese que al igual que las funciones previstas en los incisos a), b) y c); la suspensión de garantías no puede considerarse una función del orden federal o del orden local. Es un procedimiento constitucional, establecido por la Constitución en relación con sus propias normas constitucionales (las que establecen derechos fundamentales). Aunque las autoridades que intervienen en el procedimiento pertenecen al orden federal, al momento en que participan en el procedimiento que nos ocupa, lo hace como autoridades del orden constitucional, pues la norma que aplican y justifica su actuación no es una norma federal, sino la Constitución. Finalmente, el resultado de su actuación será una norma jurídica jerárquicamente superior a las federales o locales; de igual forma, someterá a dichos órdenes jurídicos inferiores. ANTECEDENTES

81 El procedimiento para alterar la observancia regular del orden jurídico ante situaciones de gravedad que pongan en peligro al propio Estado, es una posibilidad que se ha considerado en diversas organizaciones sociales, como la romana. La suspensión de garantías individuales es, pues, un fenómeno que, con más o menos variantes ha sido acogido en nuestro derecho público, pudiendo decirse, en general que reconoce como antecedente remoto la institución de la dictadura en el derecho romano, en cuyo sistema correspondía al Senado la designación del dictador atendiendo a las situaciones de peligro que se presentaban en la vida del Estado, designación que debía ser aprobada por los cónsules. El dictador debería hacer la guerra; estaba por encima de la ley y decidía sobre la vida y la muerte. Su poder no se encontraba limitado por la magistratura u órgano diverso. Sin embargo, el nombramiento sí se encontraba temporalmente limitado y en caso de desaparecer las causas que originaron la institución de la "dictadura", el magistrado así nombrado dictador debía renunciar al cargo. Ahora bien, el procedimiento de suspensión de garantías, además de no ser propiamente una institución nacional, tampoco es de forma alguna, novedoso para nuestro sistema constitucional. Desde el proyecto de puntos constitucionales elaborado por Ignacio López Rayón en 1811, podemos encontrar un antecedente del mismo. En la Constitución de Cádiz de 1812, en su artículo 308 contenía un procedimiento similar alo actual en el que se establecía: "Si en circunstancias extraordinarias la seguridad del Estado exigiese, en toda la Monarquía o en parte de ella, la suspensión de alguna de las formalidades prescritas en este capítulo para el arresto de los delincuentes, podrán las Cortes decretarla por un tiempo determinado".

82 Las Constituciones de 1824 y 1836 negaron la posibilidad de reconocimiento jurídico del estado de excepción, por lo que dichos ordenamientos carecían de dispositivo correlativo al analizado en el presente trabajo. Fue hasta las Bases Orgánicas de la República Mexicana de 1843, que en su artículo 198 estableció la posibilidad de suspender derechos fundamentales; derogándose dicha norma mediante el Acta Constitutiva y de Reformas de 1847. La Constitución de 1857 en su artículo 29 estableció precepto similar al vigente, prohibiendo en todo caso la suspensión de las garantías que aseguraran la vida del hombre. Procedimientos similares al de suspensión de garantías de nuestra Constitución de 1917, podemos encontrarlos en los ordenamientos jurídico-constitucionales de otros Estados. En nuestra reciente historia constitucional, únicamente se han suspendido las garantías individuales con motivo de la participación de México en la segunda guerra mundial, apareciendo el decreto respectivo en el Diario Oficial de la Federación del 2 de junio de 1942. EFECTOS DEL PROCEDIMIENTO DEL ARTÍCULO 29 CONSTITUCIONAL Del procedimiento previsto en el artículo 29 constitucional transcrito con anterioridad, se pueden desprender dos efectos específicos: a) la suspensión de garantías propiamente dicha y, b) la autorización al Ejecutivo Federal para ejercer facultades extraordinarias. Como indicamos en párrafos anteriores, la única forma válida de lograr la suspensión de preceptos constitucionales, en específico de las garantías individuales, es la prevista en el artículo 29 constitucional, mas dicho procedimiento no sólo obtiene la no aplicación temporal de preceptos constitucionales que contienen derechos fundamentales, sino que de igual forma genera la contravención jurídica de principios constitucionales que en situaciones normales son inquebrantables, como el de división de poderes, que de conformidad con el diverso artículo 49,25

83 segundo párrafo del texto supremo, también tiene como excepción las facultades extraordinarias emanadas del propio artículo 29 y 131 segundo párrafo26 constitucionales. Así, en virtud de disposición constitucional expresa, el sistema jurídico permite la abstención de su observancia en aspectos torales del Estado de derecho: la división de poderes y las garantías individuales.27 Sin embargo, el que la propia norma constitucional permita su inobservancia parcial en relación con el debido cumplimiento acaecido en regularidad social, no implica que la acción de gobierno derivada del procedimiento que nos ocupa sea ilimitada o arbitraria. No se excepciona la observancia total del derecho; se permite su inaplicación parcial, pero con el apego estricto y continuo de las disposiciones no suspendidas, y principalmente de aquellas que le dan sustento al nuevo orden de cosas como el propio artículo 29 constitucional. De ese modo, las disposiciones involucradas en el artículo 29 constitucional implican no sólo la base, el fundamento, de todos los actos autoritarios (legislativos, ejecutivos y judiciales) tendientes a prevenir o remediar los problemas y calamidades propios de un estado de emergencia, sino la pauta restrictiva de posibles extralimitaciones del poder público dentro de la misma situación de anormalidad.28 Es decir, si bien la finalidad perseguida por el procedimiento establecido en el artículo 29 constitucional es permitir que el gobierno haga frente a situaciones de emergencia sin la obstaculización que implica el respeto a determinadas disposiciones constitucionales, no debemos olvidar que el mismo debe realizarse con estricto respeto a las propias normas que lo regulan. Continuaremos dentro de la vigencia de un Estado de derecho.

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AUTORIDADES QUE INTERVIENEN EN EL PROCEDIMIENTO DE SUSPENSIÓN DE GARANTÍAS La suspensión de garantías es un procedimiento en el que intervienen, en forma conjunta diversas autoridades, a saber: el Ejecutivo federal; los titulares de las secretarías de Estado, de los departamentos administrativos,30 y de la Procuraduría General de la República; el Congreso de la Unión y en sus recesos la Comisión Permanente del mismo. Como se desprende del propio dispositivo constitucional, corresponde al presidente de la República iniciar el procedimiento y, en su momento, decretar la suspensión de garantías. A los titulares de los órganos indicados de la administración pública federal centralizada, se les faculta para acordar con el Ejecutivo federal el inicio del procedimiento o impedir jurídicamente el mismo. Al Congreso de la Unión, y en sus recesos a la Comisión permanente del mismo, corresponde la aprobación o negativa a efecto de que el presidente de la República pueda decretar la suspensión de garantías. Por otra parte, es al Congreso de la Unión y no a la Comisión Permanente al que corresponde otorgar facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión, en virtud de que dichas facultades se refieren principalmente a la acción legislativa, por lo que en esa medida, la Comisión Permanente no puede delegar facultades que no tiene.

85 La intervención del Ejecutivo Federal se entiende en la medida en que, dado nuestro sistema constitucional, es a éste a quien corresponde, en términos generales, la administración y ejecución de los actos que rigen al Estado; pero adicionalmente es quien constitucionalmente se espera pueda responder eficaz y ágilmente en virtud de su naturaleza jurídica y facultades (entre otros, es jefe de Estado, administrador económico y máximo comandante de las Fuerzas Armadas), y por lo mismo es el órgano idóneo para hacer frente a las situaciones que puedan generar la suspensión de garantías. Como contrapeso o control, y dada la trascendencia de la medida, es necesaria la intervención del Congreso de la Unión o su Comisión Permanente. Algunos autores indican que la intervención de los titulares de los órganos de la administración pública federal centralizada (o Consejo de Ministros, término que anteriormente empleaba nuestra Constitución) es un matiz propio de los Estados parlamentarios; por lo que no es "mera reminiscencia histórica" la que como tal se menciona, pues para serlo se necesitaría que la misma hubiera quedado como resto, como supervivencia de un anterior régimen parlamentario, el cual de cierto nunca ha existido en México. Se trata... de un matiz parlamentario traído de fuera y que como excepción a nuestro sistema presidencial se utiliza con la finalidad de impedir que el presidente de la República se convierta en un dictador, llegado el caso extraordinariamente grave de suspender las garantías individuales.31 Lo que debemos analizar es si realmente la intervención de los titulares de órganos administrativos constituye una restricción para el uso indebido de las facultades presidenciales respecto de la suspensión de garantías. Es decir, si la intervención de éstos en el procedimiento se traduce en un medio de control o contrapeso efectivo al Ejecutivo federal.

86 Para abordar este aspecto, debemos en primer término definir si la aprobación de los titulares de la administración pública requiere ser unánime o puede ser obtenida mediante mayoría simple. La Constitución no aclara este aspecto. De la lectura del precepto indicado se advierte que para decretar la suspensión de garantías se requiere el "acuerdo de los titulares", por lo que consideramos que al establecerse distinción, debe entenderse que es requisito sine qua non la unanimidad. A la anterior conclusión se arriba en virtud de que los "titulares" mencionados en el dispositivo constitucional no conforman propiamente un órgano colegiado, sino la coincidencia de diversas autoridades con rangos similares en el mismo procedimiento; es decir, no es una decisión que toma un órgano, sino una medida que adoptan diversas autoridades en lo individual. Finalmente, por lo que a este aspecto se refiere, consideramos que dada la consecuencia jurídica derivada de dicha decisión, y al no establecer el Constituyente que la misma puede ser tomada por "mayoría simple", la interpretación del precepto de mérito debe ser a favor de la no paralización de la eficacia de normas constitucionales. Por otra parte, y como se ha indicado en líneas anteriores, dicha intervención es un matiz de tipo parlamentario en virtud de que en estos sistemas de gobierno, el Consejo de Ministros es nombrado por el Parlamento, o en su defecto con aprobación del mismo, por lo que constituye un control indirecto de los propios parlamentos respecto del Ejecutivo, mas en nuestro sistema constitucional dicha regla no opera igual, en virtud de que los titulares de las secretarías de Estado son nombrados y removidos libremente por el presidente de la República, por lo que en lógica podría suponerse que en caso de que algún secretario de Estado no estuviera de acuerdo

87 con el Ejecutivo federal en refrendar la solicitud de suspensión de garantías, podría ser destituido, para nombrar a una persona que sí conviniera con dicha propuesta. Ahora bien, dicho supuesto no opera en forma idéntica tratándose del procurador general de la República, en virtud que por disposición constitucional, si bien puede ser removido libremente por el presidente de la República, el nombramiento del nuevo procurador deberá ser ratificado por el Senado o la Comisión Permanente en los recesos de éste. VI. CAUSAS GENERADORAS DE SUSPENSIÓN DE GARANTÍAS Las causas que pueden dar lugar a una suspensión de garantías no están establecidas en la Constitución en forma limitativa, sino enunciativa. En dicha máxima norma se expresa que la suspensión podrá tener lugar "en los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto...". Ahora bien, debe observarse que salvo el primer caso (el de invasión), los dos restantes requieren de una decisión discrecional del poder público en la medida en que corresponde a éstos decidir cuándo se considera que el Estado se encuentra en una situación que se traduzca en perturbación grave de la paz pública (con movimientos armados, por ejemplo) o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto. Dicha apreciación corresponde observarla a todas las autoridades que intervienen en el procedimiento constitucional que nos ocupa. En este aspecto, debe observarse que la diversidad de órganos participantes genera un control sobre la discrecionalidad requerida evitando el abuso del procedimiento constitucional, puesto que no bastará la sola apreciación del presidente de la República de haberse actualizado, circunstancia prevista por la norma constitucional; es necesaria además la coincidencia por parte del "gabinete", y más aún, por parte del Congreso de la Unión o su Comisión Permanente.

88 VII. CONTENIDO DE LA SOLICITUD La solicitud de suspensión deberá realizarse mediante prevenciones generales, es decir, tendrá las características de una iniciativa de ley a efecto de que el decreto de suspensión sea una norma jurídica materialmente legislativa.36 En dicho contexto, el decreto de suspensión de garantías será una norma jurídica de carácter general, abstracta e impersonal.37 En efecto, la suspensión de garantías deberá ser formulada en términos generales, encuadrando en ella todos los casos concretos; y, de igual forma será impersonal, puesto que no puede ser emitida sólo respecto a determinado individuo o grupo. Lo anterior se desprende claramente del propio artículo 29 constitucional, en la parte que determina que la suspensión debe realizarse mediante "prevenciones generales y sin que se contraiga a determinado individuo". Por lo que respecta a la abstracción, ésta se genera en cuanto a que la suspensión de garantías no desaparece por el hecho de aplicarse la norma jurídica. En efecto, no debemos confundir la abstracción de la norma, con el hecho de la desaparición de la misma por agotar su temporalidad o por desaparecer las causas que generaron su emisión. 1. Ámbito personal Como se ha indicado, por disposición constitucional la suspensión de garantías no puede contraerse a determinado individuo, debiendo entender por esto, que tampoco podrá referirse en relación a un grupo concreto de individuos. Lo anterior implica también que la norma que determine la suspensión de garantías no puede establecer excepciones personales en su aplicación; es decir, no se puede contraer a determinado individuo, pero tampoco puede dejar fuera de su alcance a individuo o grupo determinado, mientras las garantías individuales de los demás se encuentran suspendidas.

89 2. Ámbito temporal En el documento enviado al Congreso se establecerá el tiempo por el que se solicita la autorización para suspender garantías, en virtud de que dicha suspensión no podrá decretarse por tiempo indefinido de conformidad con el artículo constitucional en estudio. Una primera interrogante a este respecto es la relativa al tiempo máximo que puede decretarse la suspensión. La norma constitucional no establece límite, puesto que sólo reza que debe decretarse por "tiempo limitado", sin indicar cuál es éste. Lo anterior aumenta el riesgo en que se pone el propio orden constitucional, pues los límites han sido confiados por él mismo a la discrecionalidad de sus autoridades, las que harán depender la temporalidad de la norma del tipo de situación que deben enfrentar. A este respecto podrán operar las normas jurídicas secundarias para delimitar el indicado olvido del Constituyente. Reiteramos que lo anterior significa una lamentable distracción del Constituyente, puesto que si bien es cierto que la disposición constitucional no debe limitar terminantemente el tiempo de vigencia de la suspensión, puesto que éste debe depender del tiempo en que se encuentre presente la circunstancia que la motiva; también lo es que menor inseguridad jurídica hubiera representado el que la Constitución hubiera limitado el tiempo máximo por el que se conceda la autorización, sin perjuicio de que la misma pueda renovarse indefinidamente hasta que termine la causa que le dio origen. La reflexión anterior nos lleva a considerar si la solicitud de suspensión de garantías puede volver a realizarse en caso de que el tiempo por el que fue otorgada fenezca sin que se haya resuelto el origen del problema o regresado a la normalidad social prexistente. Concluimos que el Ejecutivo puede iniciar el procedimiento cuantas veces lo estime oportuno, y la norma

90 constitucional encomienda la posibilidad de la misma a la prudencia y discrecionalidad de las autoridades a las que confía la medida. Otro de los problemas al que nos enfrentamos al analizar la figura jurídica de suspensión de garantías es el relativo a, si una vez desaparecidas las causas que motivaron la misma, ésta debe continuar. Algunos autores consideran que una vez inexistente el estado de emergencia, se produce ipso iure la desaparición de la suspensión de garantías, toda vez que ni el Ejecutivo, ni el Legislativo, ni cualquier autoridad del Estado tiene facultad para retardar dicha cesación.41 Coincidimos parcialmente con estas opiniones en virtud de que, si han desaparecido las causas que motivaron la medida, la misma de igual forma debe desvanecerse. De igual forma, si bien las autoridades no tienen facultades para retardar la medida cuando las causas que la originaron han cesado (máxime que lo anterior puede abrir la puerta a la dictadura y a la terminación del Estado de derecho), también debe observarse que el tiempo que debe durar la suspensión se encontrará expreso en las propias disposiciones generales que se decreten, por lo cual, en caso de que cese la causa que originó dicha suspensión y se cumpla el plazo establecido, terminará la vigencia de la misma. Ahora bien, en caso de que desaparezcan las causas de emergencia y el plazo no haya fenecido, tampoco se puede considerar que la suspensión desaparece por sí sola, en virtud de que es a las propias autoridades a quienes corresponde determinar, en su caso, que las causas que motivaron la suspensión han desaparecido, por lo que se requerirá de una declaración expresa en dicho sentido. Es decir, así como se requirió de un acto jurídico para crear la norma que contiene la suspensión de garantías, de igual forma se requerirá de un acto jurídico para decretar la

91 desaparición de la norma, a no ser que ésta se extinga por sí sola con el agotamiento de la temporalidad con que nació. En este tenor, se requerirá de un acto discrecional por parte de las autoridades que les permita determinar el regreso a la normalidad en virtud de la cesación de los factores que amenazaron al Estado o a la sociedad. Asimismo, si hemos advertido que la medida suspensiva puede terminar con anterioridad a la vigencia temporal que le fue impresa, también debemos meditar respecto de las autoridades que participarían en dicho acto. Una primera reflexión invita a suponer que para decretar la terminación de la norma que estableció la suspensión, deben participar las mismas autoridades que participaron en su creación e incluso, mediante un procedimiento similar. Lo anterior a través de una posible interpretación a contrario sensu de lo expresado por el artículo 29 constitucional, así como en otros artículos por ejemplo el 72, punto f constitucional o diversos que lo armonicen con el conjunto normativo supremo. Sin embargo, considero que para decretar la terminación de la medida, basta con la determinación del presidente de la República. En efecto, la suspensión de garantías surge a instancia exclusiva del Ejecutivo, en virtud de que es este poder quien requiere la medida para hacer frente a la circunstancia de riesgo. Como la consecuencia de dicho acto es delicada, dado que implica la alteración de la normalidad jurídica en cuanto a su vigencia y efectividad, la Constitución establece candados importantes para su establecimiento, como el procedimiento, las autoridades que deben participar en el mismo y la forma de su participación.42 No obstante, para decretar la desaparición de la suspensión de garantías, bastará con la voluntad y determinación del Ejecutivo, pues será suficiente con que éste

92 considere ya no requerirla, para que la norma no tenga necesidad de subsistencia y, principalmente, porque no podemos admitir que el orden constitucional establezca mayores requisitos que permitan regresar a la normalidad, a la eficacia y su vigencia plena. 3. Ámbito espacial La Constitución autoriza la suspensión de garantías, en todo el país o en un lugar determinado, por lo que, en relación con la circunstancia que generó la solicitud, se deberá indicar al Congreso si dicha medida es para suspender las garantías en todo el país, en alguna región del mismo o en determinada entidad o entidades federativas. Es de suponerse que lo anterior dependerá de la causa que genera la solicitud y, por ende, el lugar en donde se requiera la actuación del gobierno para hacer frente a la misma.43 4. Ámbito material En las prevenciones generales que contengan la solicitud, se deberán indicar las garantías individuales cuya autorización se solicita para suspenderse, en virtud de que la norma no necesariamente debe abarcar la totalidad de las garantías individuales contenidas en nuestra Constitución para hacer frente a la situación de riesgo. En este punto, debe observarse que todas las garantías individuales son susceptibles de ser suspendidas a través de este procedimiento, caso que no ocurría en la Constitución de 1857, puesto que en el procedimiento contenido en dicha carta magna, se establecía la prohibición de suspender las garantías que asegurasen la vida del hombre. Otro planteamiento que se presente es el relativo a si, el procedimiento establecido en el artículo 29 constitucional puede suspender, al igual que las garantías individuales, otros derechos

93 constitucionales que no sean propiamente garantías individuales, como derechos sociales, garantías sociales o derechos políticos. A este respecto, consideramos que puede hacerse una interpretación extensiva del artículo 29, y en dado caso se podrán suspender otro tipo de normas constitucionales, siempre y cuando dicha suspensión sea necesaria para hacer frente a la situación de emergencia. Mención especial merecen en este apartado los derechos políticos, toda vez que, aunque de igual forma podrían restringirse el tiempo que dure la suspensión, la medida debe ser tomada con la correlativa responsabilidad a efecto de evitar el abuso de poder y con ello el sostenimiento del mismo a favor de un dictador que intente prolongarse en el tiempo con apariencia constitucional.44 En cualquier caso, la medida del artículo 29 constitucional sólo podrá operar en relación con preceptos de la parte dogmática de la Constitución. 5. Fundamentación y motivación La solicitud deberá indicar los motivos y fundamentos que la originan; es decir, las normas jurídicas que facultan a la autoridad a proponerla, pero también las circunstancias que conllevan al Ejecutivo federal y a su "gabinete" a realizar la misma, indicando no sólo las causas que deben enfrentarse (invasión, perturbación grave de la paz pública, o cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto), sino los motivos por los que se considera necesaria la suspensión para hacer frente a las mismas.45

94 Lo anterior, no únicamente dará cumplimiento a diversa disposición constitucional (artículo 16), sino que será el motor determinante que lleve al Congreso a autorizar o rechazar la solicitud; guiando en gran medida el debate parlamentario que necesariamente deberá surgir.46 6. Facultades extraordinarias Como hemos indicado, el procedimiento previsto en el artículo 29 constitucional tiene como fin la suspensión de garantías, pero también, en relación con ésta, el otorgamiento de facultades extraordinarias a favor del Ejecutivo federal, por lo que la solicitud no sólo será referente a la suspensión, sino también a la concesión de las indicadas facultades. Ahora bien, en la medida en que dicho otorgamiento de facultades extraordinarias no se refiere a la autorización para suspender garantías, ni a la posibilidad de actuar administrativamente (pues esta facultad ya la tiene el Ejecutivo), se entiende que dicho otorgamiento de facultades refiere en específico la posibilidad de legislar.47 Las leyes emitidas por el presiente de la República en estas circunstancias son denominadas: leyes de emergencia. "El sentido de toda Constitución racional es procurar un sistema de organización que permita formar una voluntad política e instruir un gobierno capaz de gobernar". Ante las situaciones previstas por el artículo 29 constitucional, la voluntad política se contendrá en gran medida en una sola autoridad que pueda hacer frente a las circunstancias que motivan el estado de excepción, permitiéndole legislar y aplicar administrativamente las propias normas. En este aspecto, es importante no confundir el decreto de suspensión con el otorgamiento de facultades extraordinarias, puesto que son actos diversos. Más aún, es jurídicamente posible que

95 el Congreso autorice al Ejecutivo la suspensión de garantías, pero le niegue el otorgamiento de facultades extraordinarias.49 Por otra parte, un análisis requerido respecto del otorgamiento de facultades extraordinarias es el relativo a si las autorizaciones que se otorguen al Ejecutivo por el Congreso de la Unión permiten la creación de leyes que, además de hacer caso omiso a los derechos fundamentales suspendidos, vayan en forma directa contra algún principio o precepto constitucional que no constituya propiamente una garantía individual. Es decir, la cuestión a dilucidar es si al momento en que el presidente emita las leyes necesarias para hacer frente a la crisis, además de hacer caso omiso a las garantías suspendidas, puede violentar normas constitucionales diversas, por ejemplo, atribuyéndose facultades para juzgar o subordinar las autoridades estatales y municipales a las federales. Para responder a lo anterior, indicaremos que las autorizaciones deben ir en estrecha relación con la suspensión de garantías y respetar los principios constitucionales existentes, como, en este caso, la división de poderes o la estructura del Estado federal, puesto que lo anterior sale de la órbita de una mera suspensión de garantías. Llegar a tal extremo, sería aceptar que por la aplicación de la medida suspensiva, se podría dejar sin efecto alguno la vigencia (aunque en forma temporal) de la norma fundamental; es decir, el artículo 29 constitucional se podría convertir en un "hoyo negro" por el que se vaciara la totalidad del régimen constitucional. En dicho tenor, consideramos que la autorización de suspensión de garantías y el otorgamiento de facultades para legislar, no debe implicar el quebrantamiento de principios constitucionales diversos50 que no son materia de la disposición constitucional contenida en el artículo 29 del pacto federal.

96 De igual forma, las leyes de emergencia deben encontrar su finalidad en la propia finalidad de la suspensión de garantías; es decir, su contenido debe ir encaminado a afrontar la situación que generó la medida constitucional que nos ocupa.51 Otro aspecto a considerar es el relativo a la validez y vigencia de las leyes de emergencia una vez que ha cesado la suspensión de garantías. En este sentido, al quedar sin efectos la suspensión de garantías decretada por la situación de emergencia, se restablece el orden constitucional en toda su plenitud, quedando sin efectos las prevenciones generales y de igual forma las leyes expedidas por el Ejecutivo federal en uso de las facultades extraordinarias conferidas.

En dicho tenor, la validez y vigencia de las leyes de emergencia deriva del decreto de suspensión de garantías, por lo que al perder eficacia este último, de igual forma la pierden las primeras. No obstante lo indicado en el párrafo precedente, el Congreso de la Unión en uso de su facultad legislativa puede hacer suyas las leyes emitidas durante la vigencia de la suspensión de garantías, aprobándolas e incorporándolas a la legislación ordinaria. En este caso, se deberá seguir por el órgano legislativo el procedimiento establecido en la Constitución para la creación de leyes, y su resultado será la emisión de las mismas, independientemente de que su contenido coincida con el que en su momento tuvieron las leyes de emergencia.53 Finalmente en cuanto a este punto refiere, es conveniente mencionar que la suspensión de garantías no genera competencia para que las autoridades locales puedan actuar en forma similar

97 a las federales54 respecto de facultades extraordinarias. Es decir, si bien es cierto que al suspenderse las garantías individuales, dicha medida no sólo surte efectos para las autoridades federales, sino también para las locales, dado que estas últimas podrán actuar sin las limitantes previstas en las normas constitucionales suspendidas,55 también lo es que la misma no implica que las autoridades locales puedan desobedecer el principio de división de poderes establecido en la Constitución y, por ende, no están facultadas a otorgar facultades extraordinarias a favor de autoridad alguna, como podría ser el gobernador del estado, así como tampoco podrán actuar desobedeciendo principios constitucionales diversos. Lo anterior además de que la suspensión de garantías no implica la suspensión o inobservancia de los ordenamientos jurídicos locales, por lo que dichas autoridades deberán continuar actuando en estricto apego a sus normas mientras éstas se encuentren vigentes.56 VIII. DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO CONSTITUCIONAL Como hemos indicamos, el único facultado para iniciar el procedimiento de suspensión de garantías es el Ejecutivo federal, para lo cual deberá contar con el acuerdo de todos y cada uno de los servidores públicos de la administración pública federal centralizada indicados en el propio artículo 29 constitucional. Una vez obtenido dicho acuerdo, se remitirá al Poder Legislativo federal la solicitud respectiva para su autorización o rechazo. La aprobación del Legislativo por lo que hace a la suspensión de garantías, se realizará por el Congreso General en caso de encontrarse reunido, o por la Comisión Permanente del mismo en sus recesos. Sin embargo, por lo que hace al otorgamiento de las facultades extraordinarias a favor del Ejecutivo federal, única y exclusivamente compete al Congreso y no así a la Comisión

98 Permanente, puesto que las mismas serán facultades para legislar y, en tal virtud, la Comisión permanente no puede decidir respecto de una facultad que no posee.57 Ahora bien, la Constitución no refiere la forma en que el Congreso de la Unión debe desplegar su actividad en estos casos. La Ley Orgánica del Congreso en su artículo 5o., establece los casos en los que éste se reunirá en sesión conjunta de ambas cámaras y en dicha disposición no se encuentra el supuesto del artículo 29 constitucional, lo que indica que la aprobación del Congreso de la solicitud de suspensión de garantías (en caso de que éste se encuentre reunido) y del otorgamiento de facultades extraordinarias, deberá hacerse en forma sucesiva en cada una de las cámaras. Consideramos que lo anterior es un lamentable olvido del legislador federal, toda vez que dada la importancia y premura con que se debe de llevar a cabo el procedimiento en estudio, sería conveniente que el Congreso resolviera en sesión conjunta y no dilatar el procedimiento a través de sesiones sucesivas de las cámaras. Obsérvese que por lo que hace a la suspensión de garantías, en casos de urgente premura, pareciera más eficaz que el Congreso se encuentre en receso, puesto que la Comisión Permanente resolvería en una sola sesión. Desde luego que consideramos que ésta no es la finalidad de la disposición constitucional. Por diversa parte, la Constitución no establece si el Congreso puede realizar observaciones a la solicitud; sin embargo, debemos entender que la autorización para decretar la suspensión de garantías puede contener las mismas y no limitar la autorización del Congreso (o de la Comisión) a su sola aprobación o rechazo, puesto que sería inadecuado suponer que por no permitirse las citadas observaciones, en un caso de emergencia, se tuviera que negar la misma.

99 En otro contexto, diversos autores coinciden en que la suspensión de garantías sólo puede ser decretada por el Congreso de la Unión al aprobar la iniciativa del presidente de la República.58 Similar consideración ha realizado la Suprema Corte de Justicia de la Nación.59 Considero inadecuada la citada interpretación. De conformidad con el artículo 29 constitucional, es únicamente al presidente de la República a quien corresponde decretar la suspensión de garantías, sin que para ello se niegue que a tal efecto deba contar con el acuerdo de su gabinete para solicitar al Congreso federal la autorización de realizar tal acto. Es decir, de acuerdo con el citado dispositivo constitucional, "solamente el presidente de los Estados Unidos Mexicanos podrá suspender las garantías", siendo diferente el hecho consistente en que para lo anterior, deba contar con la aprobación del Congreso o Comisión Permanente, puesto que dicha aprobación del Legislativo no hace suya la suspensión, sino que precisamente aprueba la conducta que intenta el Ejecutivo. Si bien es cierto que la suspensión de garantías se llevará a cabo mediante la emisión de una norma general (similar a la ley), la misma no es emitida por el Congreso, sino por el presidente de la República con aprobación del Congreso. De esta forma, aun cuando el procedimiento del artículo 29 constitucional tenga grandes semejanzas con el procedimiento de creación de leyes, no es el mismo, y por lo tanto tiene sus características propias. En efecto, el procedimiento constitucional es iniciado mediante un acto de competencia exclusiva del Ejecutivo, por ser éste el órgano de gobierno que requiere la medida para actuar en defensa del Estado o la sociedad en forma enérgica y eficaz; pero de igual forma es éste el único autorizado para decretar la medida.

100 Así pues, el acto mediante el cual el Congreso (o su Comisión Permanente) resuelve otorgar la autorización al Ejecutivo para suspender garantías individuales, no es en sí mismo el decreto que suspende las garantías, sino simplemente la autorización a efecto de que el presidente de la República decrete dicha suspensión, lo que en su caso hará mediante acto diverso y posterior al del Congreso, culminando con éste el procedimiento constitucional. La anterior interpretación permite concluir además, que incluso el Ejecutivo Federal está en posibilidad jurídica de no decretar la suspensión de garantías, no obstante haber sido autorizado para ello por el Congreso de la Unión, culminando de igual forma con dicho acto el procedimiento constitucional respectivo. Los razonamientos expresados en líneas anteriores no operan tratándose del otorgamiento de facultades extraordinarias, puesto que éstas son decretadas desde luego, única y exclusivamente, y en un solo acto, por el Congreso de la Unión. Por otra parte, aun cuando la Constitución no establezca algo al respecto, diverso razonamiento nos lleva a considerar la necesaria la publicación de la medida suspensiva en el periódico de difusión oficial para conocimiento de los gobernados y autoridades del país. No obstante lo indicado, consideramos que a diferencia de lo que ocurre con las leyes ordinarias, la publicación del decreto de suspensión de garantías no es requisito indispensable para su vigencia, pues ésta la obtiene por su sola emisión, sin que lo anterior implique la inexistencia de la obligación de publicar la norma. Finalmente, sostenemos que una vez iniciado el procedimiento constitucional, no podrán variarse los ámbitos de validez que el Ejecutivo propuso tuviera la norma suspensiva. Es decir, si con posterioridad al acuerdo con los integrantes de la administración pública de la medida para

101 suspender determinadas garantías, por tiempo específico o en territorio delimitado, el Ejecutivo considerara de igual forma necesaria la suspensión de garantías diversas a las consideradas en primer término, con temporalidad distinta o en territorio adicional, se requerirá de nuevo procedimiento en términos del artículo 29 constitucional. Lo anterior es así, dado que cada aspecto de la suspensión de garantías debe ser sometido al cumplimiento cabal e irrestricto del procedimiento establecido en la norma suprema.

DECRETOS EN ESTADO DE EMERGENCIA El estado de emergencia o de excepción es uno de los regímenes de excepción que puede dictar el gobierno de un país en situaciones excepcionales. Este estado de emergencia se dicta, generalmente, en caso de perturbación de la paz o del orden interno de un Estado, ya sea a consecuencia de catástrofes, brotes de enfermedades contagiosas, graves circunstancias políticas o civiles que afectan e impiden la vida normal de una comunidad, región o país. Durante este llamado régimen de excepción, el gobierno se reserva el poder de restringir o suspender el ejercicio de algunos derechos ciudadanos en virtud de la defensa o seguridad nacional. Los derechos restringidos pueden ser los relativos a la libertad y seguridad personales, la inviolabilidad de domicilio y la libertad de reunión y de tránsito; en los sistemas democráticos, la Constitución prevé un papel del Parlamento en su convocatoria y en su conclusión.1 Durante ese estado las fuerzas armadas de un país pueden asumir el control de orden interno. GRADOS DE ESTADOS DE EXCEPCIÓN

102 Las razones más comunes para decretar estados de excepción han sido por hechos que alteran o amenazan la paz y la seguridad de la población o del Estado. Desde la firma de los Acuerdos de Paz en 1996 se han decretado un total de 44 estados de excepción hasta el año 2014. De estos, 20 han sido ocasionados por sucesos que fragmentaron o amenazaron la armonía y seguridad del Estado. Asimismo, se propone examinar la correlación entre la severidad de las suspensiones a garantías constitucionales y la presencia física a nivel municipal de instituciones gubernamentales vinculadas al sector de seguridad y justicia por este tipo de hechos. El estudio resalta las repercusiones de la reiterada instauración de los estados de excepción en un mismo territorio, con restricción de las garantías fundamentales y la gobernabilidad. Estas observaciones fundamentan la importancia de informarse sobre las normativas nacionales e internacionales que regulan los estados de excepción y su impacto sobre la gobernabilidad del país. En 1879, la Ley Constitutiva (Articulo 39) marcó el origen de los estados de excepción cuando concedió el poder al Presidente con el acuerdo del Consejo de Ministros de suspender garantías constitucionales. Sin embargo, su utilización cobró especial relevancia a partir del año 1944, pues los hechos ocurridos durante ese tiempo sentaron precedentes en el manejo de tensiones y disturbios internos, así como también en las muestras de oposición de los ciudadanos al limitárseles sus derechos fundamentales. Tras manifestaciones y demandas sociales que exigían la democratización del país ocurridas durante varios meses de ese año, el general Jorge Ubico, quien contaba con 14 años en el poder, suspendió las garantías fundamentales a nivel nacional a través del Decreto No.3114 el 20 de octubre de 1944.

El Compendio de Historia de Guatemala (1944-2000) elaborado por la Asociación de

103 Investigación y Estudios Sociales (ASIES) indica que entre las actividades de resistencia civil más emblemáticas destacaron: la manifestación de los maestros, la protesta de mujeres, y el documento suscrito por los 331 ciudadanos que demandaban la renuncia del dictador (ASIES, 2004, p.3-6). Esta carta sirvió para exigir la reinstauración de las garantías constitucionales argumentando que el estado de excepción había creado “una situación de intranquilidad en vez de asegurar la paz y el orden que pareció inspirarlo” (Estrada, 1979). En ella los ciudadanos argumentaron que la restricción de garantías creaba una situación de hecho, en la cual el pueblo carecía de medios legales para manifestar sus anhelos y que era susceptible de provocar consecuencias fatales.

Desde entonces la legislación guatemalteca ha avanzado desarrollando instrumentos normativos que le permitan regular la restricción de derechos constitucionales, velando por el bienestar de las personas y el respeto de sus garantías fundamentales. La Figura 1 resume los antecedentes legislativos de nivel constitucional que marcaron la evolución legislativa de este proceso (1879 a 1985).

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La década de los ochenta se vio marcada por el uso constante y prolongado de los estados de excepción para imponer un nuevo orden y eliminar la oposición al recién establecido gobierno. Tras el golpe de Estado el 23 de marzo de 1982 y la suspensión absoluta de la Constitución, la Junta Militar de Gobierno publicó el Estatuto Fundamental de Gobierno por medio de sus funciones ejecutivas y se atribuyó la habilidad de restringir de manera parcial o total y durante tiempo indefinido las garantías individuales descritas en el mismo, a través de la aplicación de la Ley de Orden Público. Habiendo asumido la presidencia el General Efraín Ríos Montt, decretó el primero de julio, mediante el Decreto Ley 45-82 el estado de sitio en todo el territorio de la República por treinta días, el cual fue prorrogado en ocho ocasiones hasta el 23 de marzo de 1983.

Durante este tiempo se limitaron en su totalidad las garantías contempladas en el Artículo 23, del Estatuto Fundamental del Gobierno. Después de la derogación del estado de sitio, el 29 de julio

105 de 1983 se decretó el estado de alarma, el cual se mantuvo en vigor tres meses más hasta el derrocamiento del General Ríos Montt (Organización de los Estados Americanos, s.f). Finalmente en 1985 se aprobó una nueva Constitución Política de la República y en 1996, después de 36 años de conflicto armado interno, se firmaron los Acuerdos de Paz.

Los estados de excepción de 1996 a 2014

Durante 18 años (1996 a 2014) se promulgaron 20 estados de excepción por sucesos que fragmentaron o amenazaron la armonía y seguridad del Estado. De estos 13 fueron estados de prevención, cuatro estados de sitio y tres estados de alarma (ver Figura 2). Destaca que durante el año 2006 (gobierno de Óscar Berger) se decretaron cuatro estados de prevención, siendo este el mayor número emitido durante un año en el periodo de tiempo observado. Aunque la recurrencia de estados de excepción ha sido menor desde 2008 al 2014, su severidad ha aumentado. Es decir, en tres años consecutivos (2010-2013) se establecieron estados de sitio y en el año 2011 un estado de alarma, siendo ambos considerados de mayor gradación que los estados de prevención.

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En la Figura 2 se observa que, durante los años de 1996-2000 y del 2002- 2005 no se suspendieron o limitaron derechos constitucionales. La gráfica incluye todos los estados de excepción emitidos a nivel municipal, departamental y nacional. El mapa (Figura 3) muestra los territorios donde se han limitado garantías fundamentales desde el año 1996 al 2014, excepto aquellas restringidas a nivel nacional. Se puede observar que los estados de excepción han sido recurrentes en los departamentos de San Marcos, Huehuetenango, Quetzaltenango, Alta Verapaz, Petén, Jalapa, Santa Rosa y Guatemala. En el caso de San Marcos se han establecido estados de prevención para municipios específicos así como a nivel departamental. Por su parte, en los departamentos del Petén, Jalapa, y Santa Rosa se han emitido diferentes tipos de estados de excepción a través de los años, (se ilustran en el mapa de manera intercalada).

107

El marco jurídico de los estados de excepción en la era democrática

Actualmente, la protección de los derechos humanos y el bienestar de los ciudadanos se encuentran resguardados por medio de mecanismos de control contenidos en la legislación nacional e internacional. Estos estipulan los requisitos y las condiciones que se deben cumplir para la adecuada utilización de los estados de excepción. Esta sección se basa en el contenido del Capítulo Cuarto de la Constitución Política de la República de Guatemala (CPRG), “Limitaciones a los Derechos Constitucionales”, Artículos 138 y 139, que abordan la limitación a los derechos constitucionales y el papel de la Ley de Orden Público, Decreto No. 7 (Asamblea Nacional Constituyente, 1965), en la regulación de los estados de excepción.

108 El Artículo 138 de la CPRG delimita los casos que ameritan el uso de los estados de excepción: perturbación grave de la paz, actividades contra la seguridad del Estado, y calamidad pública. Asimismo, precisa los derechos constitucionales que temporalmente pueden ser restringidos (Tabla 1).

Es obligación del Estado mantener a los habitantes de la Nación en el pleno goce de los derechos que la Constitución reconoce (CPRG, 1985, Art. 138), la facultad para restringir derechos debe ser utilizada responsablemente, es decir con pleno apego a la ley y principios humanitarios. Al excederse el Estado en el ejercicio de esta potestad su uso se desnaturaliza y además pone en duda su capacidad para proteger la paz y salvaguardar la seguridad de sus habitantes sin necesidad de limitar los derechos de las personas.

Por su parte el artículo 139 de la CPRG indica que todo lo relativo a esta materia se regula en las disposiciones contenidas en la Ley del Orden Público. Adicionalmente a las estipulaciones contenidas en esta legislación que buscan garantizar la aplicación de medidas excepcionales

109 limitadamente, dicha ley cuenta con un mecanismo de rendición de cuentas contenido en el Capítulo IX Disposiciones Generales, Artículo 32. Este le otorga la responsabilidad al Presidente de la república de presentar ante el Congreso de la República un informe circunstanciado de los hechos ocurridos y de las medidas adoptadas durante el estado de emergencia (Asamblea Nacional Constituyente, 1965).

A pesar que tanto el texto constitucional como la Ley de Orden Público hacen referencia a las limitaciones y procesos que regulan la aplicación de medidas restrictivas, su contenido no determina con precisión la interpretación de circunstancias, tales como: la invasión del territorio, perturbación grave de la paz y actividades contra la seguridad del Estado. Por estos motivos los instrumentos en materia del derecho internacional y sus postulados democráticos deben guiar el actuar de las autoridades en estos casos.

Consecuentemente, la regulación de los estados de excepción motivados por invasiones de territorio o actos contra la integridad del Estado deben de ser contemplados bajo el estándar del derecho internacional sobre el crimen de agresión. En esta materia, la convención de Kampala en el 2010 determinó una definición consensuada a través del “articulo 8bis” que este se entenderá como “el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas” (IDEHPUCP, 2011). La resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 14 de diciembre de 1974, también determina los hechos que independientemente de que haya o no declaración de guerra se caracterizan como actos de agresión. De acuerdo con estos razonamientos, la seguridad del Estado tiene relación con la

110 amenaza o el uso de fuerza externa por parte de un Estado contra el territorio y la autonomía de otro Estado.

En congruencia con este sentido interpretativo moderno, las acciones relacionadas a actividades contra la seguridad del Estado y de invasión de territorio pueden ser evaluadas de manera que, de acuerdo con su gravedad, las medidas de estado de sitio y de guerra contenidas en el artículo 139 de la CPRG puedan ser empleadas. En años recientes Guatemala ha decretado estados de sitio fundamentados en motivos que no coinciden con el concepto de “crimen de agresión” establecido por las Naciones Unidas. Estos han sido justificados bajo la gravedad de hechos que se originan dentro del Estado, tales como el combate del crimen organizado (Decretos Gubernativos No.23-2010 y 4-2011) y el apaciguamiento de conflictividad social desatada en comunidades que reclaman su derecho a ser consultados (ver Decretos Gubernativos No. 3-2008,1-2012, 6-2013, 8-2013, y 6-2014), según lo establecido en el Artículo 6 del Convenio No.169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (OIT, 2007). Siguiendo este orden de ideas, las situaciones que se desarrollen dentro del Estado y que constituyan una perturbación grave de la paz pueden ser evaluadas a través de los principios y normas contenidos dentro del derecho internacional.

En este ámbito, el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) con el fin de esclarecer el concepto de “violencia interna” dentro de situaciones que no son consideradas conflicto armado se pronunció y estableció dos categorías: 1) disturbios internos y 2) tensiones internas. Al respecto considera que una situación de “disturbios internos” se caracteriza por existir dentro del Estado un enfrentamiento que presenta cierta gravedad o duración e involucra actos de violencia,

111 no siendo este un conflicto armado. Por su parte, “las tensiones internas” no registran enfrentamientos armados y pueden constituirse por inquietudes de origen político, religioso, racial, social o económico. Aunque los disturbios internos no necesariamente degeneran en una lucha abierta en la que se enfrentan dos partes debidamente identificadas, las autoridades en el poder pueden recurrir a cuantiosas fuerzas policías e incluso armadas para restablecer el orden (Minning, 2008). Dada la naturaleza provisoria en la que deben de actuar elementos autoritarios para restablecer el orden, estas situaciones necesitan ser reguladas dentro del estado de prevención, permitiendo resguardar el respeto por los derechos humanos.

Existen otros instrumentos tales como tratados internacionales que Guatemala ha ratificado y principios en el tema que orientan la toma de decisiones en observancia de los requisitos internacionales necesarios al declarar un estado de excepción. Entre estos instrumentos figuran el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP, Artículo 4) y la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (CADH, Artículo 27). Los principios de Siracusa y los referidos en el Informe del Relator Especial de la Subcomisión y Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Leandro Despouy, sobre los derechos humanos y los estados de excepción (1997) también contienen elementos a considerar al restringir garantías constitucionales. ESTADO DE PREVENCIÓN El estado de Prevención, aunque lo decretó el presidente Jimmy Morales y su consejo de ministros, no es un inventó de él. Se trata de una disposición legalmente establecida en la Ley de Orden Público y aprobada en noviembre de 1965.

112 La Ley de Orden Público aprobada por el Congreso, contempla entre sus consideraciones que es “obligación de las autoridades mantener la seguridad, el orden público y la estabilidad de las instituciones del Estado”. A partir de este concepto, el Congreso decidió que “en determinadas circunstancias, la restricción de garantías es necesaria y delegó esta decisión al Presidente y su consejo de ministros. Estado de Prevención, de Alarma, de Calamidad Pública y estado de Guerra, son las cuatro medidas establecidas en la Ley de Orden Público. Estado de Prevención No necesita aprobación del Congreso y su vigencia no podrá decretarse por más de 15 días. La norma permite al Ejecutivo decretar, entre otras cosas, tomar las siguientes medidas: Militarizar los servicios públicos, centros de enseñanza e intervenir los servicios particulares. Fijar condiciones a derechos de huelga, impedirlos o prohibirlos. Limitar celebraciones al aire libre, manifestaciones públicas u otros espectáculos. Disolver por la fuerza toda reunión, grupo o manifestación pública y exigir a los órganos de publicidad o difusión, que eviten todas aquellas publicaciones que inciten a la alteración del orden público, a juicio de las autoridades. ESTADO DE ALARMA El Ejecutivo al declarar el estado de Alarma podrá establecer, además de la fijada en estado anterior, todas o algunas de las siguientes condiciones:

113 Negar la visa de pasaportes a extranjeros, concentrarlos en lugares específicos o expulsarlos del país. Obligar a cualquier persona a permanecer en determinados lugares o exigir su comparecencia en lugar y fecha establecida. Prohibir el cambio de domicilio a servidores públicos o similar naturaleza. Cancelar o suspender la portación de licencias de portación armas de fuego. Centralizar información relativa a la emergencia en algún funcionario o dependencia.

ESTADO DE CALAMIDAD PÚBLICA Además de las restricciones establecidas en los estados previos, también se podrá disponer de: Centralizar todos los servicios públicos en una dependencia. Establecer precios máximos o mínimos para artículos de primera necesidad y evitar su acaparamiento. Ordenar la evacuación de los habitantes de las regiones afectadas o que estén en peligro. Dictar las medidas adecuadas para el resguardo de fronteras.

ESTADO DE SITIO

114 Podrá decretarlo con motivo de actividades terroristas, sediciosas o rebelión, además de sabotaje, incendio, secuestro o plagio, asesinato y ataques subversivos o terroristas: El Presidente ejercerá como Comandante General del Ejército, a través del Ministerio de la Defensa. Todas las autoridades y entidades de Estado están obligadas a prestar auxilio y cooperación a la autoridad militar. Ordenar sin necesidad de mandato judicial la detención o confinamiento. Repeler con medios preventivos, defensivos u ofensivos cualquier acción individual o colectiva contraria a las disposiciones.

ESTADO DE GUERRA Se decretará por el Congreso de la República a solicitud del Ejecutivo. TRAMITE En el ordenamiento constitucional se encuentra el establecimiento del Estado como el principal sistema de organización social. Al organizar al Estado, el derecho otorga al gobierno (como elemento del Estado) la rectoría básica de conducta social mediante la obligatoria observancia y aplicación de las normas jurídicas; sin embargo, como hemos indicado, la función

115 gubernativa no es ilimitada, sino que se encuentra restringida y orientada por los derechos fundamentales consagrados en la norma creadora del Estado y constituyente del gobierno. 1. Justificación Las garantías individuales son normas constitucionales a respetar por los órganos estatales, que deben operaran en todo momento en una normalidad social. No obstante, esa normalidad de orden social que sustenta el derecho puede verse en extremo amenazada por diversas circunstancias, ante lo cual, es necesaria la intervención del gobierno en forma rápida y eficaz a fin de garantizar, precisamente, la continuidad del orden prestablecido y más aún, probablemente, la supervivencia del propio Estado. Para favorecer la eficacia en la acción de gobierno será necesario suspender las disposiciones normativas que puedan obstaculizar la citada actuación y, específicamente, las que contienen los derechos fundamentales. En estos casos, el derecho admite que nos encontramos ante un interés superior a cualquier derecho particular, ante el interés del Estado. Coincidimos pues en que la suspensión de las garantías individuales se justifica por la necesidad política de que los órganos gubernativos tengan libertad de acción para proceder con rapidez y energía a mantener el orden público mediante la eliminación radical de las situaciones y circunstancias de hecho que agreden los intereses sociales... El artículo 29 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece: En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro, solamente el presidente de los Estados Unidos Mexicanos, de

116 acuerdo con los titulares de las secretarías de estado, los departamentos administrativos y la Procuraduría General de la República y con aprobación del Congreso de la Unión, y en los recesos de éste, de la Comisión Permanente, podrá suspender en todo el país o en lugar determinado las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente a la situación; pero deberá hacerlo por tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la suspensión se contraiga a determinado individuo. Si la suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación, pero si se verificase en tiempo de receso, se convocara sin demora al Congreso para que las acuerde. Como podemos observar, el propio Constituyente justificó la suspensión de garantías ante determinadas situaciones. El establecimiento de derechos fundamentales es, como indicamos con anterioridad, elemento indispensable en que diversos autores coinciden al hablar de Estado de derecho, mas pueden existir determinadas circunstancias en las que ante la supervivencia del mismo Estado no se pueden anteponer requisitos o limitantes de tipo alguno que obstaculicen la acción del propio Estado para garantizar su continuidad; esto se encuentra íntimamente relacionado con lo que en teoría del Estado o ciencia política se ha denominado razón de Estado. Actualmente se puede identificar a la razón de Estado como la ruptura del orden jurídico (o mejor dicho, del Estado de derecho) por el poder político, para lograr la supervivencia del Estado ante determinadas circunstancias que lo amenazan. Ahora bien, consideramos que a fin evitar una práctica como la razón de Estado que en el mundo jurídico-positivo es criticable, el Constituyente la convirtió en derecho positivo,

117 estableciendo los lineamientos necesarios para su activación, lo cual, desde luego, no elimina por completo la posibilidad de dicha práctica de razón de Estado, pero al menos, genera la dificultad para acudir a ella sin antes agotar los medios que el propio Estado de derecho propone. Es decir, si bien es cierto que la razón de Estado y el procedimiento previsto en el artículo 29 constitucional no deben confundirse, también lo es que permiten vislumbrar una relación de conexidad, mediante la cual, en algunos casos, el Estado de derecho, a través del derecho positivo, impide la justificación doctrinaria de la razón de Estado (que es contraria al derecho). Así, "en los sistemas jurídicos de derecho escrito, la ley fundamental resuelve la regulación normativa de este fenómeno, y si no se respeta o no contempla su reglamentación, la aplicación de las medidas señaladas se traducen en el quebrantamiento de la Constitución". El régimen que se genera con la aplicación del artículo 29 constitucional es conocido también como régimen de excepción o estado de sitio. Necesaria es pues la actuación rápida y eficaz del gobierno ante la amenaza hacia el Estado, debiendo romper temporalmente el derecho que la sociedad reconoce en la normalidad, mediante la estricta aplicación y respeto del mismo. "Ábrase así la puerta, que en épocas normales no puede franquear la autoridad sin cometer violación". Dicha medida, aunque prevista por el ordenamiento jurídico, lo esfuerza a un límite que, no obstante permisible, puede llamar a apetitos dictatoriales o generadores de cambios jurídicos que den muerte al sistema establecido, hasta entonces válido y regente.

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2. Naturaleza jurídica En el sistema jurídico mexicano coexisten tres diversos órdenes normativos, a saber: a) el orden constitucional; b) el orden federal, y c) el orden local. Las normas locales se excluyen entre sí espacialmente, mientras que entre éstas y las federales se genera una exclusión competencial (o material). Así, entre los órdenes federal y locales no existe una cuestión jerárquica sino competencial. El orden constitucional es creado en la Constitución y para la Constitución. Dicho orden es jerárquicamente superior a los órdenes federal y locales. Por otra parte, las autoridades que desarrollan las funciones emanadas del orden constitucional, son las mismas que desarrollan las competencias del orden federal o locales, son órganos específicos formados por combinaciones sui generis de órganos federales y locales. Dentro del orden constitucional encontramos por lo menos las siguientes funciones: a) la reforma constitucional; b) la formación de nuevos estados de la Federación; c) los procesos constitucionales (amparo, controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad), y d) el procedimiento de suspensión de garantías. Obsérvese que al igual que las funciones previstas en los incisos a), b) y c); la suspensión de garantías no puede considerarse una función del orden federal o del orden local. Es un procedimiento constitucional, establecido por la Constitución en relación con sus propias normas constitucionales (las que establecen derechos fundamentales). Aunque las autoridades que intervienen en el procedimiento pertenecen al orden federal, al momento en que participan en el procedimiento que nos ocupa, lo hace como autoridades del orden constitucional, pues la norma

119 que aplican y justifica su actuación no es una norma federal, sino la Constitución. Finalmente, el resultado de su actuación será una norma jurídica jerárquicamente superior a las federales o locales; de igual forma, someterá a dichos órdenes jurídicos inferiores.

DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN Cuando se habla de la defensa de las normas fundamentales (constitución en el lenguaje contemporáneo), podemos decir que aparecen épocas muy remotas y como se puede ver se encuentra ya institucionalizadas en las culturas antiguas. En la época contemporánea dicho tema que identificamos con la frase Defensa de la Constitución, despierta enorme interés por parte de los especialistas a partir de la primera postguerra mundial, dicha preocupación por este tema se mantiene y replantea hasta el presente. Luego de la segunda post-guerra mundial surgen o se revitalizan una amplia variedad de

120 instituciones, c0onceptos y medios vinculados a la idea de constitución entre los cuales podemos mencionar: La jurisdicción o justicia constitucional La teoría del control constitucional Tomaremos como ejemplo el control, y veremos que en el Estado constitucional contemporáneo dicho control será ejercido por una multiplicidad de formas de carácter heterogéneos. Dicha diversidad se obtendrá debido a diferentes factores. Por un lado esta el objeto de control que pueden ser: Las normas jurídicas Los actos de administración Los actos de organización judicial La mera actividad de los titulares de órganos sujetos a control político, etc. Las garantías constitucionales, etc. En la actualidad los agentes que pueden ejercer el control se han multiplicado: Los tribunales de justicia Los órganos legislativos o parlamentos y sus comisiones investigadoras La oposición Los mismos órganos de la administración

121 entes independientes delos órganos fundamentales del Estado, que ejercen fiscalización del Estado Entes públicos como seria el caso de nuestra corte de cuentas Los grupos de presión e intereses institucionalizados La opinión publico, el cuerpo electoral Nuevas instituciones a fiscalización como el "ombudsman" (cuya versión salvadoreña es el procurador para la defensa de los derecho humanos) Entes supranacionales de control tanto de naturaleza política como jurisdiccional.

Finalmente podemos decir que son de muy diferente naturaleza las modalidades que el control puede adoptar: Político o jurisdiccional Previo y posterior De legalidad De constitucionalidad De oportunidad De eficacia, etc.

122 Se hará eficacia en la teoría del control constitucional:

1) En los principales medios jurídicos – procésales dirigidos a la reintegración del orden constitucional salvadoreño:

a) Hábeas Corpus b) Amparo y controles de constitucionalidad: b. 1) Proceso de inconstitucionalida b. 2) Inaplicabilidad o desaplicación b.3) Procurador para la defensa de los derechos humanos.

SISTEMAS DE DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN El control constitucional constituye un sistema establecido por la Constitución para su propia defensa, ya que permite garantizar la salvaguarda de la ley suprema ante la posibilidad de ser infringida o vulnerada por las autoridades, con el objeto fundamental, histórico y jurid́ ico de proteger y mantener el orden constitucional haciendo prevalecer el principio de supremacía de la Constitución. Para el ejercicio del control constitucional se requiere de la existencia de medios de control o defensa de la Constitución, que son los procedimientos que se encuentran previstos por la ley fundamental con el fin de protegerla y salvaguardarla.

123 Es importante destacar que los medios de control o defensa de la ley suprema no son procedentes tratándose de violaciones a la Constitución por parte de un gobernado, ya que en ese caso, lo que procede es sancionar al infractor conforme a las leyes penales o de responsabilidades. En ese sentido, se ha manifestado que la defensa típicamente constitucional es la que se erige para contener a los poderes dentro de sus órbitas respectivas.

Formas del Control de la Constitucionalidad Existen diversas clasificaciones sobre la materia, no obstante, para los efectos del presente ensayo basta con señalar, que las constituciones básicamente han establecido dos distintos medios de defensa o sistemas de control, atendiendo a la naturaleza jurídica del órgano que realiza la defensa de la Constitución: a) El control de la constitucionalidad por órgano polit́ ico; y b) El control, por un órgano judicial. Control polit́ ico Se caracteriza porque el encargado de ejercer el control constitucional es un poder de índole política; se considera como uno de los dos principales sistemas de control constitucional. Este sistema surgió en Francia como resultado de las ideas de José Siéyes. En Guatemala dicho sistema fue considerado en la Constitución Centralista de 1836, que en su texto estableció un medio de defensa constitucional por órgano polit́ ico, al que llamó “Supremo Poder Conservador”, inspirado en el Sénat conservateur de la constitución francesa de 1799, encargado

124 de la función de velar por la pureza de la Constitución, previa la solicitud de declaratoria de inconstitucionalidad formulada por alguno de los órganos estatales que, obviamente no intervinieron en la emisión del acto que se atacaba de tal vicio. Los sistemas de control político de la constitucionalidad de leyes son de carácter preventivo, o sea que operan antes de que la ley entre en vigor y no con posterioridad a su expedición y promulgación; y en algunas ocasiones, pueden constituir además, un control con función meramente consultiva, es decir, de una simple opinión que carece de fuerza obligatoria para los órganos legislativos o de gobierno . El sistema de control constitucional por órgano polit́ ico se caracteriza por lo siguiente: – La preservación de la ley fundamental se encomienda bien a un órgano distinto de aquellos en quienes se depositan los tres poderes de Estado, o bien se confiá a alguno de éstos; – La petición de inconstitucionalidad corresponde a un órgano estatal o a determinados funcionarios públicos, en el sentido de que el órgano de control declare la oposición de un acto de autoridad o una ley con la Constitución; – Ante el órgano de control no se ventila ningún procedimiento contencioso (juicio o proceso) entre el órgano peticionario y aquel a quien se atribuye el acto o la ley atacados; y, – Las declaraciones sobre inconstitucionalidad tienen efectos absolutos. Este sistema presenta el inconveniente de que el control de la constitucionalidad no puede ser ejercido por un particular que resulte afectado en sus derechos con una ley o acto contrario a la ley fundamental, ya que ello sólo le corresponde a los órganos estatales o a determinados funcionarios públicos.

125 Control jurisdiccional El ejercicio del control de la constitucionalidad en este sistema corresponde a un órgano del poder judicial quien está facultado para examinar la constitucionalidad de los actos de cualquier autoridad federal o local. Este sistema ha sido el más acogido por las legislaciones.

SISTEMA CENTRALIZADO La justicia constitucional determinada bajo el esquema del modelo anglosajón de la judicial review; es, en realidad, una justicia constitucional subsidiaria, residual y fundamentalmente subjetiva. "Subsidiaria porque sucede necesariamente a la tarea judicial ordinaria de los Tribunales de Justicia donde esta facultad es discrecional del juez ordinario de poder hacer, además, de Juez Constitucional. Residual, porque la actividad de control constitucional, que hace el juez ordinario esta añadida a su tarea principal donde el control constitucional, indirecto y limitado al caso concreto Inter partes, nunca puede relevar de su junción de hacer reparto o distribución de bienes jurídicos titulados cualquiera sea la naturaleza, dimensión de estos — materia de la controversia judicial. Y subjetiva, porque la determinación de la constitucionalidad o no de una norma legal, que el juez ordinario puede hacer recreando su función judicial con la de controlador concreto de la Constitución solo parte — como fuente — de la controversia de derechos subjetivos, de parte subjetivas, de sujetos de procesos judicial ordinario". En nuestro sistema no se puede hablar de una justicia constitucional residual, sino al contrario una justicia preponderante que día a día se va ganando su espacio propio, al emitir fallos

126 jurisdiccionales finales que en la mayoría de los casos se convierten en fallos vinculantes en el entorno de la justicia nacional ordinaria de allí que nos ratificamos en el criterio de la estructuración de sus organismos jurisdiccionales independientes de los que hasta ahora coadyuvan a los propósitos.

SISTEMA DIFUSO El control difuso de constitucionalidad implica que todos los jueces tienen la potestad y obligación legal de aplicar la Constitución con preferencia a las leyes y estas con preferencia a los decretos o resoluciones; de manera que, como dice Fernández Segado: "todos los jueces están habilitados para inaplicar aquellas leyes que juzguen contrarias a la Constitución". El mismo cita además a Mauro Capelletti, según quien "en este sistema se atribuye a todos los órganos judiciales de un ordenamiento jurídico, que lo ejerciten incidentalmente, con ocasión de la decisión de una de sus competencias. El control difuso de la constitucionalidad, también llamado control judicial de la constitucionalidad de las leyes y otras normas con rango de ley (judicial review), sentada en la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos, el 24 de febrero de 1803, surgido como consecuencia vía revisión judicial en el proceso de writ of mandemus, asemejado a la Acción de Cumplimiento entre un grupo de designados jueces de paz, entre los que figuraba William Marbury Vs. James Madinson, bajo la Presidencia del Chief Justice John C. Marshall. William Marbury, junto con otros colegas habían sido nombrados jueces de paz, Marbury debía ser el Juez de Paz del condado de Washington, distrito de Columbia, al no haber recibido su designación junto a sus colegas interponen acción ante la Corte Suprema en el mismo año de

127 1801; a efectos que el Secretario de Estado del Presidente Jefferson, James Madison, expidiera los respectivos nombramientos. Reabierto el periodo de reuniones del Tribunal Supremo, el Juez Marshall, no obstante el interés personal que tenía en esa causa, no se inhibió, sino que usó la controversia para plantear la Teoría de la "Supremacía Constitucional". En la sentencia de 1803 referida al Mandamus Case en la cual afirmó que: "La Constitución es una norma suprema inmodificable por normas ordinarias, o su nivel es el de una norma legal legislativa" y, como otras leyes, es modificable cuando a la legislatura se complazca de alterarla. Si la primera parte de esta alternativa es verdad, entonces una ley del legislativo contrario a la Constitución no es derecho, si la última parte es verdad entonces las constituciones escritas son el ensayo absurdo, de parte del pueblo, para limitar el poder en su propia naturaleza ilimitable". Bases fundamentales del sistema difuso El arquetipo del sistema difuso descansa sobre las bases siguientes: a) Aplicar la disposición legislativa superior en jerarquía y desechar la inferior, es una regla de interpretación del Derecho que los jueces están autorizados a emplear en su función de administrar justicia y, por consiguiente, no existe una invasión del juez en la esfera legislativa. b) Cualquier juez está investido del poder de no aplicar la ley contraria a la Constitución, de oficio o a petición de parte, en cualquier caso sometido a su conocimiento (vía incidental o indirecta). La inconstitucionalidad se puede presentar en todo tipo de procedimiento judicial y no existe un procedimiento especial para dilucidar la materia constitucional, pues se discute, tramita

128 y falla dentro del juicio en que se plantea y llega a los tribunales superiores a través de los recursos corrientes. La cuestión se falla en la sentencia definitiva. La denominación "vía incidental" se puede prestar a confusión, pues también sugiere accesoriedad, y en realidad la cuestión de inconstitucionalidad en el sistema difuso es principal, ya que se falla en la sentencia definitiva del juicio y forma parte de la premisa mayor del silogismo que constituye dicha sentencia. c) La cuestión de inconstitucionalidad no se puede proponer por vía de acción, ajena a un conflicto judicial. Esto no quiere decir que el actor en la vía judicial no puede promover la inconstitucionalidad de una ley que le perjudica en el caso concreto sometido a la decisión del juez o tribunal. d) La sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley tiene efectos sólo en relación con el caso concreto (inaplicabilidad al caso concreto), pero por el stare decisis (precedente judicial) produce efectos generales. En los Estados Unidos los efectos generales de la sentencia provienen del stare decisis, figura necesaria dentro de la concepción del Derecho en ese país, en donde no existe un sistema de normas cerradas que el juez debe interpretar e integrar, sino un conjunto de reglas concretas derivadas de los casos definidos. El juez es creativo en la solución del conflicto y como existen infinidad de jueces y tribunales (todos creadores del Derecho) es preciso, por razones de seguridad y unidad del Derecho, vincular al juez con sus propias decisiones y con las de los otros jueces de igual o superior jerarquía, lo que en última instancia realiza la Suprema Corte. El juez norteamericano se ajusta a la jurisprudencia de la Suprema Corte, no por el temor de que su

129 resolución sea revocada, como sucede en nuestro sistema, sino para no apartarse del Derecho vigente.

INCONSTITUCIONALIDAD DE LEY CASO CONCRETO Llamado también, Justicia Constitucional "ad doc" o "modelo europeo" nacido en la mente brillante del austríaco Hans Kelsen, quien postuló, la existencia de un Tribunal especial para la defensa de la Constitución, es llamado también Control Europeo; este sistema de control se encarga a una magistratura (especial), del fuero común, donde su labor se centra, en la correcta aplicación de la Constitución, es un órgano de sumo interprete, es el único a nivel de una Nación que podrá expulsar una ley declarando su inconstitucionalidad, el mismo que tendrá efectos erga omnes; es decir; aunque no hayan participado directamente ni indirectamente en la controversia; caso de una petición de inconstitucionalidad sus efectos le serán alcanzados. Tiene como punto de partida, el proyecto de Hans Kelsen; cuando el 21 de octubre de 1918, tras la derrota del imperio Austro— Húngaro, luego de ser derrotados en la primera guerra mundial. Luego se cristaliza en una ley especial el año 1919 y se constitucionaliza en la carta fundamenta] de 1920. Kelsen, fue el gran arquitecto de este sistema de control, tiempos después su diseño lo llevaría a praxis cuando fue llamado a integrar parte de la magistratura del Tribunal Constitucional.

130 La Constitución Austríaca concibió al primigenio Tribunal Constitucional con una composición de un presidente, un vicepresidente y un mínimo adicional de titulares suplentes con cargo a establecerse reglamentariamente, en la actualidad se trata de doce y seis respectivamente. Consideración por cierto tomada de las ideas de Kelsen, quien posteriormente fundamento, sus ideas. Tal como se puede apreciar en su célebre obra "la garantía jurisdiccional de la constitución" que dice: "La organización de la jurisdicción constitucional deberá modelarse sobre las particularidades de cada una de ellas. He aquí, sin embargo, algunas consideraciones de alcance y valor generales. El número de miembros no debería ser muy elevado considerando que es sobre cuestiones de derecho a lo que está llamada a pronunciarse, la jurisdicción constitucional cumple una visión puramente jurídica de interpretación de la constitución".

INCONSTITUCIONALIDAD DE LEY DE CARÁCTER GENERAL Es el título del Artículo 267 de la Constitución Política de Guatemala, que indica que las acciones en contra de leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general que contengan vicio parcial o total de inconstitucionalidad, se plantearán directamente ante el Tribunal o Corte de Constitucionalidad (Constitución Política de la República de Guatemala, s.f.). La Inconstitucionalidad de las leyes de carácter general se encuentra detallada en el Artículo 267 de la Constitución Política de Guatemala (Constitución Política de la República de Guatemala, s.f.).

RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

131 Artículo 155.- Responsabilidad por infracción a la ley. Cuando un dignatario, funcionario o trabajador del Estado, en el ejercicio de su cargo, infrinja la ley en perjuicio de particulares, el Estado o la institución estatal a quien sirva, será solidariamente responsable por los daños y perjuicios que se causaren. La responsabilidad civil de los funcionarios y empleados públicos podrá deducirse mientras no se hubiere consumado la prescripción, cuyo término será de veinte años. La responsabilidad criminal se extingue, en este caso, por el transcurso del doble del tiempo señalado por la ley para la prescripción de la pena. Ni los guatemaltecos ni los extranjeros, podrán reclamar al Estado, indemnización por daños o perjuicios causados por movimientos armados o disturbios civiles

CLASES DE RESPONSABILIDAD Incurren en responsabilidad pena, los agentes públicos que, en ejercicio de sus funciones, por acción u omisión, realizan infracciones expresamente previstas por las leyes como delitos o faltas, y sancionadas legalmente con penas determinadas. Dicha responsabilidad acarrea la condena impuesta por los tribunales, al cumplimiento de las penas, corporales o incorporales, establecidas por el legislador. «Existen delitos que se castigan, cualquiera que sea la persona que

132 los cometa, pero en caso de realizarlos un funcionario público producen una agravación de la pena o una transformación de la figura delictiva. Hay otros en que, por el contrario, la condición de funcionario es indispensable de tal modo que, sin ella, la figura delictiva desaparece» (Ruiz y Górnez, I935: 4I2). Según el concepto doctrinal, incurre en responsabilidad administrativa el agente público que, en ejercicio de sus funciones, por acción u omisión, afecta la disciplina o el buen funcionamiento del servicio. Se le ha denominado igualmente responsabilidad disciplinaria. Las infracciones a los deberes del funcionario, se sancionan con medidas disciplinarias. Este parece haber sido el criterio del Constituyente, al referirse en el artículo 285, numeral 5 de la Constitución, a la «responsabilidad administrativa o disciplinaria», como identificando uno y otros conceptos. Sin embargo ,la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público contiene disposiciones según las cuales no son una misma cosa la responsabilidad administrativa y la responsabilidad disciplinaria. De no ser dos responsabilidades distintas, puede sostenerse que, según el criterio legislativo, la responsabilidad disciplinaria comprende sólo una parte de la responsabilidad administrativa. La Responsabilidad Civil del funcionario se incurre cuando éste, en ejercicio de sus funciones, con intención o por negligencia o por imprudencia o abuso de poder causa daño a los particulares o ala Administración. Lafalta del funcionario genera en estos casos la obligación de indemnizar, o sea, reparar pecuniariamente los daños causados. El daño puede ser causado a particulares o a la propia Administración.

133

EL ANTEJUICIO El antejuicio es un derecho, o bien, una garantía que gozan ciertas personas que están al servicio de Guatemala de no poder ser detenidos ni sometidos a un procedimiento penal sin que previamente exista una declaración de la autoridad competente, que existen elementos suficientes para que exista la formación de causa. Este derecho se brinda con el fin de mantener una estabilidad en el cargo y poder garantizar el correcto ejercicio de la función pública. El antejuicio es un derecho que inherente al cargo y es irrenunciable al mismo, es decir, que no se le otorga a la persona en sí sino al cargo que se ocupa; por lo que le mismo cesa al momento que la persona termina con el cargo. La Constitución Política de la República de Guatemala establece que los diputados, los Magistrados, los Jueces y los alcaldes gozan del derecho de antejuicio. Ahora bien, la Ley en Materia de Antejuicio, decreto número 85-2002, establece más personas que gozan de dicho derecho, entre ellas, el Presidente, Vicepresidente, Magistrados del Tribunal Supremo Electoral, Procurador de los Derechos Humanos, Ministros, entre otros varios. A pesar que estas dos leyes

134 son las más importantes en materia de antejuicio, ciertas leyes regulan otras personas y/o funcionarios que gozan de este derecho. Ahora bien, las personas que gozan del derecho de antejuicio, y que sigan en el cargo que lo ostenta, pueden perderlo por dos razones, la primera por denuncia presentada ante juez por cualquier persona a la que le conste la comisión de un acto o hecho constitutivo de delito y la segunda por ser detenido en un delito flagrante. En el segundo de los casos, el delito flagrante es aquel que se está cometiendo en ese momento y , por lo tanto, se lleva al arresto o aprehensión de la persona. En otras palabras, si una persona está cometiendo un delito y es detenido en el acto, entonces se encuentra ante la figura de delito flagrante. En caso un funcionario o dignatario es capturado por la Policía Nacional Civil, en la comisión de un delito flagrante, deberán ser puestos a disposición de la Junta Directa o Comisión Permanente del Congreso, la Corte Suprema de Justicia o Juez de Primera Instancia Penal o Juez de Paz de Turno, dependiendo del puesto que ocupe. Ahora bien, en caso que un Juez tenga conocimiento de un delito por medio de una denuncia o querella presentada en contra del dignatario o funcionario, este debe de elevar el expediente la Corte Suprema de Justicia quien lo enviará al órgano competente, siendo estos el Congreso de la República, la Corte Suprema de Justicia o las Salas de la Corte de Apelaciones, dependiendo, nuevamente, del cargo que ostente la persona en contra de quien se presentó la denuncia o querella. En dado caso sea el Congreso de la República el encargado de conocer el antejuicio en contra del funcionario público o dignatario en contra de quien se presentó la denuncia o querella, deberá

135 iniciar el siguiente procedimiento. Lo primero que debe de hacer la Junta Directiva del Congreso al tener el expediente es hacer de conocimiento del Plano del Congreso que en la próxima sesión ordinaria, la cual no podrá exceder de 8 días, se informará de todos los detalles del asunto. En esta misma sesión, el Pleno del Congreso deberá integrar una Comisión Pesquisidora, la cual se conformará por 5 diputados electos por medio de un sorteo. Esta comisión analiza el expediente, oirá a quienes promovieron el antejuicio y al funcionario a quien se acusa y practicará las diligencias que considere necesaria para recabar información. Al concluir con la investigación, la comisión pesquisidora deberá de emitir un informe circunstanciado al Congreso reunido en pleno. Es importante mencionar que la Comisión únicamente debe de esclarecer si existen o no hechos que puedan ser constitutivos de delitos; su función no es la de determinar la culpa o inocencia del funcionario. Una vez conoce el pleno, debe de votarse, con las dos terceras partes si se declara con o sin lugar el antejuicio. Si es declarado con lugar, se envía a la Corte Suprema de Justicia, quien deberá de enviar al tribunal penal correspondiente. En caso el Antejuicio se deba de conocer en la Corte Suprema de Justicia, lo primero que se debe de realizar es que la Corte nombra a un Juez Pesquisidor, quien podrá ser cualquier Juez de la propia Corte, de la Salas de la Corte de Apelaciones o Juez de Primera Instancia del Ramo Penal. Este Juez pesquisidor tendrá las mismas funciones que la Comisión pesquisidora, es decir, analizará los documentos, dará audiencia a los denunciantes y al funcionario, determinará si existen motivos suficientes para declarar con lugar el antejuicio y emitirá un informe, el cual no puede ser en un plazo mayor de 60 días. Si en dado caso la Corte Suprema de Justicia declara con lugar el antejuicio, lo debe de enviar al Juez Penal competente para que conozca el expediente. En el caso que el Antejuicio lo deba conocer las Salas de la Corte de Apelaciones, se aplica lo mismo que para el proceso de la Corte Suprema de Justicia, con la diferencia que el Juez

136 Pesquisidor deberá ser nombrado entre los magistrados de las Propias Salas de la Corte de Apelaciones o un Juez de Primera Instancia del Ramo Penal. El antejuicio es una protección de la que gozan ciertos funcionarios públicos para no ser objeto de proceso penal si antes, por un “previo” procedimiento a cargo de alguna autoridad, no se señala que existen indicios suficientes para que pueda existir alguna causa legítima y por ende el funcionario deba enfrentar el proceso respectivo. El antejuicio es una institución que tiene su historia, y la historia en principio es porque funcionarios electos en el ejercicio legítimo de su cargo fueron encarcelados por opositores políticos, o bien por ciudadanos descontentos de manera injusta. La institución tiene el objeto de resguardar el cargo y asegurar que el servidor público pueda ejercer sus funciones y competencias de acuerdo con la naturaleza del puesto que ocupa. Ni en Guatemala ni en ninguna parte del mundo podemos definir alguna institución jurídica con base en su abuso, porque el “Abuso de Derecho” es una patología muy compleja pero que el propio sistema debe combatir. Los periodistas abusan del Derecho a la Libertad de Emisión del Pensamiento, pero nadie piensa en censurarlos; los propietarios abusamos de nuestro derecho de propiedad, pero nadie piensa en eliminarlo. Debemos mantener la figura del antejuicio simple y sencillamente porque nuestra institucionalidad judicial es muy precaria. Es cierto que existen muchos jueces buenos, pero también los hay quienes son terribles mercenarios de la ley y veamos por ejemplo el caso que ha salido en varias ocasiones a luz pública de un juez de Paz de Villa Nueva que desde hace años tiene como “encargo” sacar a legítimos propietarios o poseedores de sus inmuebles. Este juez de Paz, que dicho sea de paso, un juez de paz es el más bajo de la estructura jerárquica judicial, hace

137 en su juzgado lo que le da la gana, y debemos estar aún agradecidos con las autoridades judiciales que no lo han trasladado a un juzgado de lo penal porque de seguro repartiría las capturas por montón. El antejuicio no es una garantía para el funcionario corrupto, ni nada por el estilo, es una garantía para el funcionario honesto y probo —que los hay, y muchos— que quiere hacer su trabajo pero que, de seguro, mafias y estructuras criminales que incluso se han metido hasta la médula en el sistema judicial podrían perjudicarlo. Un proveedor que no fue adjudicado, un trabajador que se siente lesionado, o bien, un opositor oportunista, podría tener mil formas de “meter a ese funcionario preso” por el hecho de no haberse plegado a sus intereses. Ser un buen ministro o un buen alcalde sin antejuicio en un país donde el sistema penal funciona de forma discrecional y donde el derecho administrativo es inexistente porque mucho se discute en el ámbito criminal es un suicidio. El antejuicio para candidatos es necesario y tiene su lógica. Somos un país que por décadas no permitió ninguna oposición política. Ser candidato opositor era sinónimo de cárcel, exilio o muerte, así que esa protección surge para aquellos ciudadanos que, hartos de la vieja política, decidirán en tres años competir para cambiar nuestro país y pueden enfrentarse a “acusaciones penales” maliciosas o de mala fe. Acá ni la denuncia falsa se castiga… así que seamos sensatos. Lo que debemos hacer es que los procesos sean ágiles, una diligencia judicial dura cualquier cantidad de tiempo y eso es ilegal.

ÓRGANOS COMPETENTES

138 La Corte de Constitucionalidad también resolvió, en aquel entonces, que la resolución que no despoja de la inmunidad al funcionario, causaba cosa juzgada, lo que impide que un exfuncionario pueda ser juzgado después de que hubiere cesado en sus funciones, haciendo nugatorio el Artículo 155 de la Constitución. Incluso, hay algunos que defienden que el derecho de antejuicio debería hacerse extensivo a los exfuncionarios después de haber cesado en sus funciones, respecto de actuaciones acaecidas durante el desempeño del respectivo cargo público. Le denominan “antejuicio orgánico”. Sin duda, esta extensión a los exfuncionarios sería una absoluta aberración jurídica, ya que el antejuicio protege al cargo y no a la persona del funcionario. Como podrá advertirse, la degeneración del derecho de antejuicio en Guatemala, además de que se ha convertido en un fuero de impunidad, retrata de pies a cabeza a nuestra clase política y, asimismo, evidencia que no existe visión de país ni intención alguna de fortalecer el Estado de Derecho. Por tanto, ha llegado el momento de analizar la reforma substancial de la institución del antejuicio o, en su caso, la supresión del mismo. TRAMITE El proceso de antejuicio contra funcionarios de Guatemala es regulado por la Ley en Materia de Antejuicio. El artículo 17 de esta normativa establece el procedimiento: Cuando el Congreso de la República deba conocer de un antejuicio promovido contra un dignatario o funcionario que, por razón del cargo goce de ese derecho, después de haberse inhibido un órgano judicial de continuar instruyendo proceso por tal razón y habiéndose recibido los autos para su conocimiento, como señala el artículo 16 de esta Ley, la Junta Directiva lo deberá hacer saber al Pleno del Congreso

139 que en Próxima sesión ordinaria, que se celebrará no más de ocho días, después de su recepción iniciará el trámite del asunto. El Congreso procederá de la manera siguiente: En la sesión ordinaria convocada como se indica en el primer párrafo de este artículo, el pleno del Congreso será informado de todos los detalles del asunto. En esa misma sesión el pleno del Congreso integrará una comisión pesquisidora, conformada por cinco miembros por sorteo que se realizará entre todos los diputados, salvo el presidente del Congreso. El derecho de antejuicio es una protección constitucional para algunos funcionarios del Estado, que les otorgar inmunidad judicial. La razón de este derecho es evitar que las personas que ocupan puestos clave, no pierdan el tiempo acudiendo a cualquier proceso judicial. Por la naturaleza del puesto, es probable que haya descontento de parte de algunos sectores, por lo que antes de enfrentar procesos judiciales, se evalúa si la causa es válida. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia (CSJ) ofrece una primera revisión ante una denuncia y da luz verde para que siga el proceso de antejuicio. Un ente pesquisidor se encarga de recabar pruebas y determinar si la causa es válida o no. Tras concluir todo el proceso, si se considera que es válida, se le retira la inmunidad lo que haría que enfrente un proceso judicial como un ciudadano común. Quienes gozan de antejuicio se encuentran protegidos por denuncias falsas o calumniosas, y con el antejuicio se evita que se abran procesos penales que podrían ser por razones políticas o injustificadas que entorpezcan su labor pública o perjudiquen su participación en un proceso electoral, en el caso de candidatos.