• Author / Uploaded
• Eli Ana C Ondori

Citation preview

UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

TEMA: DESPIDO INCAUSADO Y FRAUDULENTO

DOCENTE:

CURSO: SEMINARIO DE INTEGRACION

INTEGRANTES: ELIANA ROSA CONDORI POCCOHUACA KATHERINE CHURA CHURA JOSHUA MARAZA BERMEJO

Tacna Perú 2019

INTRODUCCION La culminación de una relación laboral bajo la iniciativa del empleador es claramente el tema más controvertido en nuestro sistema de relaciones laborales. La efectividad del alcance de la protección contra el despido ilegal, la compensación por la compensación de los trabajadores o la protección restaurativa (reemplazo del empleo) es más o menos un aspecto importante de las relaciones laborales, que polariza las posiciones de las personas. Desde el comienzo de la década de 1970, el llamado sistema de estabilidad laboral absoluta, el plan de empleo temporal flexible implementado en nuestro sistema en la década de 1990 y las disposiciones sobre estabilidad laboral relativa, es obvio que el trabajador está en la ley. La posibilidad de despido debe ser estrictamente limitada, enfatizando que la custodia restaurativa debe ser elegida por el trabajador. Para el sector empresarial, cualquier restricción a su terminación unilateral de los privilegios de las relaciones laborales afectará la libertad de la empresa y, por lo tanto, socavará su capacidad para organizar el lugar de trabajo. Por el contrario, se ha argumentado que la sustitución es una obligación de hacer cumplir las obligaciones, lo que inevitablemente conduce a inconsistencias legales, y se enfatiza que el sistema actual en derecho comparado corresponde a la llamada estabilidad relativa. También es cierto que los derechos laborales estrictamente consagrados en la ley se aplican solo a un pequeño número de poblaciones económicamente activas, lo que fomenta la informalidad. Todos tenemos el derecho a la seguridad laboral en un sistema dado, a su vez, debe continuar desarrollando otras instituciones legales. De hecho, si, al mismo tiempo, la ley no limita el empleo modelo a la causalidad objetiva, el derecho firme de mantener el empleo será nulo y sin efecto. Si este no es el caso, es previsible que el empleador elija un modelo de contrato a corto plazo y apele a la pronta apelación de no renovar el contrato de trabajo cuando desee terminar la relación laboral, evitando así la legitimidad y el reconocimiento de la decisión de extinción de incendios. Al mismo tiempo, la existencia de un sistema de estabilidad laboral requiere la subcontratación a través de mecanismos de subcontratación o intermediación laboral, en el caso de excepciones o relaciones causales. De lo contrario, el empleador elegirá recurrir al contratista para proporcionar el personal, que a su vez estará empleado por un período fijo de tiempo, siempre que el contrato de no renovación sea formalmente ejecutado

por el contratista, pero generalmente lo determina el contratista. Empresa importante Además, cuando realmente quieren implementar un despido colectivo de trabajadores que se destacan en su lugar de trabajo, incluso pueden eximir el trabajo del contratista, lo que resulta en el aislamiento del personal. Prueba de que el empleo a tiempo parcial y el mecanismo de separación para gerentes y fideicomisarios están sujetos a regulaciones específicas, precisamente porque a menudo se estima que en este caso la estabilidad laboral debe operar de una manera específica

CAPITULO I LA PROTECCION FRENTE AL DESPIDO 1. DEFINCION SOBRE EL DESPIDO El despido a decir de García (1981), citado por Blancas (2013, p. 66) es el acto unilateral del empresario por virtud del cual éste decide poner fin a la relación de trabajo. Dicho de otro modo es aquella forma de extinción del contrato de trabajo que se produce por voluntad unilateral del empleador. Respecto a la conceptualización del despido existen dos posiciones a saber: (Blancas 1996, citado por Rodríguez, 2009, p. 63) Posición amplia o integral, define al despido como toda forma de extinción de la relación laboral imputable al empleador, contempla todas las causas en que la voluntad del empleador origine tal extinción. Posición restringida y limitada, que lo define como la resolución del contrato por voluntad unilateral del empleador, debido a la falta grave imputable al trabajador, esto es por incumplimiento del trabajador. En concordancia con lo anterior tenemos que el despido como extinción de la relación de trabajo, fundada exclusivamente en la voluntad del empleador, a decir de Montoya Melgar, presenta las siguientes características: (Melgar, 1990, citado por Blancas, 2013, p. 65) Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad del trabajador es innecesaria e irrelevante. Es un acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita a proponer el despido, sino que él lo realiza directamente. Es un acto recepticio, en cuanto su eficacia depende de que la voluntad extintiva del empleador sea conocida por el trabajador, a quien está destinada. Es un acto extintivo, la relación laboral se extingue ad futurum, por el acaecimiento de hechos posteriores a la celebración del contrato de trabajo.

2.

PROTECCION CONTRA EL DESPIDO EN LA CONSTITUCION DE 1979 Y 1993

El derecho a la estabilidad laboral tiene sus raíces en el principio de continuidad de la relación laboral que consagra el derecho del trabajador a permanecer en el empleo. 1 Lo que plasma Ferro en las líneas anteriores es la interiorización respecto de la estabilidad laboral, asimismo muchos autores refieren que este derecho constituye una garantía jurídica para la conservación del empleo. Porque entendemos que la estabilidad laboral, mientras exista la causa de esta relación y no exista una razón legal para eliminar esta relación, se puede garantizar la continuidad y la permanencia de la relación laboral. La inestabilidad laboral es el principal problema para proteger el empleo, pero cuando se trata de riesgos de empleo temporal, obedeceremos las regulaciones de manera excepcional porque todo es limitado en términos de horas de trabajo. Es por ello, que entendemos que existen limitaciones en la contratación de personal en una empresa, no existen garantías que configuren dentro de la capacidad limitada que ofrece como propuesta laboral al inicio de esta relación. La eficacia de la protección prevista por el ordenamiento está conectada con las consecuencias que se generen en caso de un despido ilícito, por el cual se puede operar como una tutela restitutoria, constituyendo una estabilidad relativa. Esto se considera como un despido sin causa justa extinguiendo la relación laboral con el pago de una indemnización. Actualmente existe una Ley que promueve el empleo en el Perú, donde introdujo una modificación respecto a la estabilidad laboral. Es la Ley del Fomento al Empleo, Ley N° 26513, pretende analizar la regulación respecto al cese colectivo por causas objetivas, a partir de la descripción de una situación precedente. En esa medida, cuando es preferida la contratación a plazo indefinido, estamos hablando de la estabilidad laboral considerada de “entrada”, pero no hay garantías suficientes que prueben la permanencia en un trabajo. Por

1

FERRO, Víctor. La protección frente al despido en la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Derecho PUCP, núm. 68, diciembre-junio, 2012, pp. 471-494Pontificia Universidad Católica de Lima, Perú.

su parte, la estabilidad de “salida” se concreta con la protección del trabajador frente al despido arbitrario. Según la doctrina latinoamericana, indica lo siguiente: la estabilidad de salida puede ser de dos clases: la primera, obliga a que, ante un despido improcedente o injustificado, el trabajador sea reincorporado en su puesto de trabajo. La segunda, permite que, ante un despido improcedente o injustificado el empleador pueda no reponer al trabajador en su puesto de trabajo.2 Entonces, la reanudación de una relación laboral se denomina estabilidad relativa, y en lo registrado en lo que formalmente la regla indica es que la estabilidad absoluta es la excepción. En cambio la estabilidad relativa frente al despido sin causa justa concede el derecho sobre el pago de la indemnización correspondiente. De esta manera, la custodia restaurativa se limita a los casos de despido discriminatorio que están condicionados a la invalidación del despido por parte del Fiscal General. Por lo tanto, los legisladores han elegido una ventaja relativamente estable, mientras que la estabilidad absoluta está reservada para despidos particularmente molestos. Con la promulgación de la Constitución de 1993, el derecho a la protección contra el despido se transfirió del capítulo de Derechos Básicos (el capítulo en el que se encuentra la Constitución de 1979) al capítulo de Derechos Sociales y Económicos. Según este plan, el artículo 22 de la Constitución estipula que el trabajo es una obligación y un derecho. Luego establece en el Artículo 27: "La ley brindará la protección adecuada para evitar el despido arbitrario". Por lo tanto, con respecto a la protección contra el despido, los miembros tripartitos retienen reservas legales, como señaló Blancas: "El artículo 27 anterior puede clasificarse como derechos legales de construcción, que es el tipo de derechos proporcionados. Mediante la Constitución, La posibilidad de ejercer la ley depende del desarrollo legislativo necesario». Cabe señalar que tanto la doctrina nacional como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional asumen pacíficamente que LFE recaba adecuadamente la protección adecuada proporcionada por el marco constitucional, y Ley de Fomento al Empleo ya ha 2

HERRERA VASQUEZ, Ricardo. (1995). La estabilidad laboral de salida en las modificaciones a la Ley de Fomento del Empleo. IUS ET VERITAS, 6(11), 137-144. Recuperado a partir de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/15519

propuesto que puede proporcionar una base legal para la restitución o la custodia. Los casos de invalidación de despido, es decir, despido discriminatorio y otras circunstancias están cubiertos por una indemnización. Sin embargo, como veremos más adelante, debido a cambios importantes en el estándar de CT, el plan fue revisado en 2002. En resumen, el sistema de protección de desarme en nuestro sistema es una contribución constitucional, pero dada la composición La razón para elegir es porque el constituyente eligió porque la ley es el alcance efectivo del derecho y el alcance del desarrollo de su protección aplicable. 3. LA PROTECCION DEL DESPIDO FRENTE AL MARCO INTERNACIONAL Varios instrumentos internacionales han utilizado el derecho a la estabilidad laboral como mecanismo de protección para evitar que los empleadores disuelvan el empleo. Por lo tanto, la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada el 10 de diciembre de 1948, aprobada por la Resolución Legislativa No. 13282 adoptada por el Perú el 15 de diciembre de 1948, no solo anunciaba el derecho al trabajo, sino que también requería un sistema de protección: “Art. 23. Toda persona tiene derecho al trabajo, a elegir libremente trabajar, a disfrutar de condiciones de trabajo justas y favorables y al derecho a evitar el desempleo». Del mismo modo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que fue ratificado por el Perú en virtud del Decreto N ° 22129, establece: 6. Los Estados Partes en esta Convención reconocen el derecho al trabajo, incluida la oportunidad para que todos pasen libremente el trabajo elegido o aceptado. Para ganarse la vida y tomar las medidas adecuadas para proteger este derecho. En este sentido el Comité de Derechos Sociales, Culturales y Económicos ha dictaminado que los Estados deben proporcionar "garantías adecuadas para que cualquier trabajador que se sienta irrazonablemente despedido pueda apelar o solicitar una revisión judicial justa". En la región europea, el Protocolo Adicional a la Carta Social Europea establece lo siguiente: “Las partes se comprometen a reconocer este derecho para garantizar la igualdad de acceso a la igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupación sin discriminación por

razón de sexo. Y tome las medidas adecuadas para garantizar o promover su aplicación en las siguientes áreas: empleo, prevención del despido y reinserción profesional”. Por lo tanto, varios instrumentos internacionales reconocen explícitamente el derecho al trabajo y evitan el despido. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que no tenían un programa de monitoreo especial para evitar el despido, es decir, un esquema de compensación (estabilidad relativa) o un esquema de recuperación (estabilidad absoluta). Por lo tanto, debe tenerse en cuenta que aunque los ajustes e interpretaciones deben adaptarse a los instrumentos internacionales

correspondientes,

tales

elecciones

dependerán

de

los

modelos

constitucionales y legales establecidos en cada sistema. 4. LA OIT RESPECTO A LA PROTECCION AL DESPIDO Y SU TUTELA DE PROTECCION La Organización Internacional del Trabajo (OIT) tiene varios instrumentos relacionados con la iniciativa de los empleadores para limitar la desaparición de las relaciones laborales, lo que establece puntos en común en la comprensión de la causalidad laboral, que es un requisito previo para las recomendaciones. El artículo 119°, adoptado el 26 de junio de 1968. Posteriormente, en 1982, el Convenio núm. 158° de la OIT sobre la terminación de las relaciones laborales por parte de los empleadores se basó en la necesidad de terminar el empleo por razones justificadas. Por lo tanto, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, declaró que: “al adoptar este principio de causalidad de despido, el empleador pierde el derecho de terminar una relación laboral con un período de tiempo indefinido mediante notificación unilateral. Aviso, o reemplazarlo con compensación». Tenga en cuenta que la compensación mencionada por la Comunidad Económica Europea se referirá a la compensación correspondiente a la omisión de avisos previamente notificados, y no a la tutela compensatoria que pueda resultar del despido ilegal de personas no intencionadas. De hecho, con respecto a las consecuencias del despido impropio, el artículo 10 del acuerdo anterior establece claramente que si las instituciones mencionadas en el artículo 8 de este

Acuerdo concluyen que no es razonable despedir la relación laboral, si no están de acuerdo con las leyes y prácticas nacionales, no tienen Autorizados o considerados incapaces de cancelar el despido en ciertas circunstancias y, en última instancia, ordenaron la desmovilización o recomendación de readmitir al trabajador, tendrán derecho a ordenar el pago de una compensación adecuada o, como tal, el Convenio núm. 158 de la OIT establece la custodia restaurativa (Estatus de restitución) considera como una opción preferida para evitar el derecho al trabajo, se han establecido pautas claras para prevenir el despido, y la custodia compensatoria (compensación) se regirá por la legislación nacional en el caso por defecto. Por lo tanto, incluso si se da prioridad al reempleo, el artículo 10 del Convenio núm. 158 de la OIT conserva la posibilidad de establecer diferentes tipos de compensación para el sistema, incluida la compensación. 5. LA PROTECCION FRENTE AL DESPIDO (JURIDICO) a) EL DESPIDO: PODER ABSOLUTO Según BLANCAS (2013) manifiesta que: La doctrina conoce a esta forma de extinción de la relación de trabajo como despido ad nutum como un ejercicio del poder empresarial sin limitaciones de ninguna clase, sin límites causales, de modo que pudiera ser despedido el trabajador en cualquier momento y sin alegación de causa alguna; sin límites formales de manera que el despido pudiera realizarse sin necesidad de someterse a reglas o normas formales determinadas y sin límite en los efectos o consecuencias, de suerte que la resolución no arrastrase consigo la obligación empresarial de indemnizarse por daños y perjuicios. Ejemplo. Trabajador de confianza. En el despido ad nutum la faculta d despedir que se reconoce al empleador es absoluta discrecional e incausada por lo que no resulta posible platear la cuestión de la legitimidad o licitud del despido. Este constituye por el contrario el ejercicio legítimo de una potestad que el ordenamiento juridico le atribuye y por consiguiente cualquiera que sea el motivo o aun la ausencia de este o la forma utiliza o aun la misión de toda forma propiamente dicha, e despido decidido libremente por el empleador no es susceptible de ser revisado en sede judicial ni tampoco administrativa. En tal virtud el trabajador despedido carecía del derecho de impugnar o reclamar contra el despido con el objeto de alcanzar una reparación económica por los perjuicios que le ocasionaba la pérdida de su puesto de trabajo y menos aún con el de recuperar dicho puesto.

b) EL DESPIDO: PODER LIMITATIVO Según BLANCAS (2013) manifiesta que: El despido corresponde al desarrollo del derecho del trabajo, cuyos principios e instituciones características inspiradas en la idea de la protección del trabajador como medio para equilibrar la desigualdad real subyacente en la relación, trabajador - empleador; que esta evolución ha conocido tres etapas: la exigencia del preaviso antes de proceder al despido; el pago de indemnizaciones en caso de despidos así como la prohibición de despidos en determinados periodos y finamente la exigencia de que toda terminación de la 70 relación laboral por iniciativa del empleador deba basarse en la causa que le justifique. Tal como lo ha calificado la doctrina de un “despido pagado”, no sujetos a requisitos de fondo en cuanto a la existencia de una causa como elementos legitimadores del despido. c) EL DESPIDO: PODER EXCEPCIONAL Según BLANCAS (2013) manifiesta que: El derecho del empleador para despedir anota que; la causa justa viene de este modo a constituirse en el elemento legitimador del despido: en el supuesto habilitante del poder patronal para el despido y convertirse a este en un acto legítimo. Por el contrario la ausencia de una causa justa supone que el despido es un acto arbitrario basado en un poder de hecho pero carente de legitimidad jurídica; ello significa que producido el despido el trabajador que no lo considere justificado puede impugnar generalmente en sede judicial su legitimidad y obtener un pronunciamiento judicial que declare legitimo aquel acto patronal. El tal virtud el poder empresarial de despedir al trabajador se trasforma en un poder excepcional en lugar de configurar un poder ordinario ello quiere decir que. No existe dicha faculta salvo en determinadas circunstancias más o menos excepcionales el despido esta en principio prohibido salvo q concurra una de las causas previstas en la ley o en la norma jurídica en cuestión, la causa bien de este modo a constituir en este elemento legitimador del despido en el supuesto habilitamente en el poder patronal para despedir la existencia de la causa justa hace emerger el poder empresarial para el despido y se convierte a este en un acto legitimo por el contrario la ausencia de una causa justa supone que el despido es un acto arbitrario basado en un poder de hecho pero carente de legitimidad jurídica.

d) EL DESPIDO: LEGITIMO Según DE LA CRUZ CARPIO (2014) refiere que: “Será legítimo siempre que se encuentre sustentado en una causa que sea por la transcendencia y gravedad del hecho imputado justifique, la extinción de la relación laboral. Esto quiere decir la determinación de la falta grave que se imputa al trabajador, lo que el empleador debe corroborar demostrar y probar la falta grave en su defensa. Esta valoración se realiza en el plano material de los hechos en la etapa de juzgamiento en el poder judicial; si no prueba será un despido injustificado, caso contrario se convierte en un despido arbitrario, si prueba el empleador será un despido justificado”. e) EL DESPIDO: LEGAL Según DE LA CRUZ CARPIO (2014) manifiesta que: Será legal siempre que dicha decisión haya sido emitida dentro de un procedimiento de despido en el que el trabajador haya tenido conocimiento e los cargos imputados haya gozado de un plazo razonable para presentar sus descargos y se le haya comunicado la decisión final en la que se encuentre debidamente motivadas las razones dela extinción laboral las que deberán guardar correspondencia con los cargos imputados esta valoración se realiza en el plano formal de los documentos. Esto quiere decir que el empleador tiene la oportunidad de someterlo al trabajador a un procedimiento administrativo a fin de no trasgredir el derecho de la legitima defensa y el debido proceso; de probar ante la vía judicial será un despido justificado caso contrario e convierte en arbitrario. f) DESPIDOS LESIVOS DE LA LIBERTAD SINDICAL Según CASTILLO (2007) manifiesta que: Respecto al derecho la libertad sindical el tribunal constitucional destaca la transcendencia que esta tiene en el estado democrático al sostener que en opinión coincidente con el tribunal constitucional los sindicatos son formaciones con relevancia social que integran la sociedad democrática; la libertad sindical es un derecho de contenido complejo o polivalente como lo conceptúa el tribunal constitucional al indicar que las facultades y el ejercicio autónomo es el derecho a fundar organizaciones sindicales, el derecho de libre afiliación, desafiliación en las organizaciones sindicales existentes, el derecho a la actividad sindical; precisando el contenido del aspecto orgánico de la libertad sindical. Es lo asimismo el despido de todos los miembros de la junta directiva del sindicato

y de afiliado al mismo, sin causa justificada al estar amparado por el fuero sindical tratándose de un sindicato e formación que había solicitado su registro ante la autoridad de trabajo; asimismo se declara nulo el despido del trabajador que en su calidad de dirigente sindical hiso uso de una licencia sindical denegada arbitrariamente por su superior para concurrir a un evento sindical en representación de su organización; es nulo también el despido de a dirigente sindical que en tal condición formulo una denuncia penal contra el rector de la universidad en que prestaba servicios por los delitos de violación de la libertad de trabajo y apropiación ilícita por el hecho de no haber efectuado los depósitos de la compensación por tiempo de servicios. g) EL DESPIDO LESIVO DE DERECHOS FUNDAMENTALES Según TOYAMA (2005) manifiesta que: Los derechos constitucionales de que es titular el trabajador como persona despliegan su eficacia en el ámbito específico de la relación de trabajo y más concretamente operan como límite externo al poder de dirección y la potestad disciplinaria del empleador, la lesión de los derechos fundamentales del trabajador dicha lesión puede producirse cuando el despido tiene por motivo 73 impedir el ejercicio o disfrute de derecho fundamental del trabajador o sancionarlo por haberlo ejercerlo as como cando la actuación del empleador en la realización del despido comporte la afectación de tales derechos. Aun cuando la jurisprudencia constitucional ha considerado de forma explícita, procedente a vía del proceso de amparo en los supuestos del despido incausado, fraudulento y nulo existen pronunciamientos del tribunal constitucional que invalidan despidos cuyos supuestos no encuadran estrictamente en ninguna de estas categorías pero que indudablemente, entrañan la lesión de derechos fundamentales. LAS CARACTERÍSTICAS DEL DESPIDO Dentro de las diversas causas de extinción de la relación laboral, el despido siempre ha generado mayor debate. La contrapuesta de los intereses de las partes de la relación laboral, tiene mayor trascendencia en acto del despido por voluntad unilateral del empleador sobre otra forma de extinción laboral, puesto que es la expresión máxima del interés del empleador

de buscar mayor poder organizativo a nivel de la empresa con respecto del interés del trabajador de mantener su puesto de trabajo. No obstante, es el empleador quien finalmente ostenta la facultad para determinar cuándo y cómo hacer efectivo el despido, por lo que, como bien señala Pla3 encontramos ante un acto jurídico unilateral de eficacia recepticia, donde la aceptación del trabajador no tiene relevancia para que produzca efectos, sino que es suficiente con poner en conocimiento del mismo, la voluntad del empleador. El despido, es una forma de extinción de la relación de trabajo conforme al art. 16 de la LPCL, fundada exclusivamente en la voluntad unilateral del empleador, que presenta, para Montoya Melgar4, las siguientes características: 

Es un acto unilateral del empresario, por la sola voluntad de aquél, cuya eficacia se produce sin la voluntad del trabajador por ser irrelevante.



Es un acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita a proponer despido, sino que lo realiza directamente.



Es un acto recepticio, en cuanto a su eficacia depende de que la voluntad extintiva del empleador sea conocida por el trabajador, a quien está destinada.5



Es un acto que produce la extinción contractual, en cuanto cesan ad futurum los efectos del contrato por circunstancias posteriores a su celebración.

Pla, citado por Blancas6, consideraba que se puede atribuir dos significados de la palabra “despido”. El primero, un criterio amplio que abarca “toda forma de terminación imputable al empleador (por su sola decisión)”; y el segundo, más restringido, como “sólo la resolución del contrato por voluntad unilateral del empleador debido a la falta grave imputable al trabajador”.

3

Américo Pla Rodríguez, “La extinción del contrato de trabajo en Uruguay”, en La Extinción de la Relación Laboral. Coord. Mario Pasco Cosmópolis (LIMA: AELE EDITORIAL. 1987), 346. 4 Alfredo Montoya Melgar. Derecho del Trabajo. (Madrid: Editorial Tecnos. 2013) 469 y 470. 5 En el Código Civil podemos encontrar más actos jurídicos unilaterales de eficacia recepticia: la revocación del poder (artículo 149), Resolución del contrato por pacto de retroventa (artículo 1586), revocación de donación (artículo 1637). En el derecho laboral, la jubilación anticipada y obligatoria por decisión del empleador (art. 21 LPCL). 6 Carlos Blancas Bustamante. El despido en el Derecho Laboral Peruano. (Lima: Jurista Editores, 2013) 70.

Finalmente, como bien señala el profesor Neves, “La Ley de Productividad y Competitividad Laboral acoge el concepto estricto de despido: terminación de la relación laboral por iniciativa del empleador, ante un motivo imputable al trabajador”.7 6. LA CAUSALIDAD EN EL DESPIDO Blancas8, señala que se puede identificar tres grandes etapas frente a la protección del trabajador frente al despido, en función de la amplitud o intensidad de dicho poder del empleador para extinguir la relación laboral. Estas etapas son las siguientes: a) Despido: poder absoluto, b) Despido: poder limitado, c) Despido: poder excepcional. Dichas etapas han generado diversas fórmulas legislativas, donde su concepción giró en torno al conflicto de dos principios-derechos: “Libertad contractual” del empleador, y “estabilidad en el empleo” del trabajador. a) Etapa del poder absoluto del empleador en el despido. En el contexto histórico de esta etapa las “relaciones de trabajo” se encontraban regulados bajo lo establecido en los códigos civiles e, incluso, los códigos de comercio, siendo considerado el contrato de trabajo como un arrendamiento de servicios. El contrato entre trabajador y empleador podría ser resuelto libremente por este último basado principalmente en el principio de la autonomía de la voluntad y la igualdad entre partes. La resolución del contrato por voluntad unilateral del empleador sin expresar causa alguna fue denominada por la doctrina como despido ad nutum, facultad que no tenía limitaciones causales ni formales, y mucho menos, consecuencias punitivas de su arbitrariedad. b) Etapa del poder limitado del empleador en el despido. El desarrollo del Derecho de Trabajo, cuyos principios e instituciones tenían como fundamento la protección del trabajador, es determinante para el análisis y desarrollo de las figuras extintivas de la relación de trabajo, y particularmente sobre el “despido’, frente al poder extintivo absoluto del empleador que en ese tiempo ostentaba el empleador. De ahí que

7

Javier Neves Mujica. “El despido en la legislación y en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Los Plenos Jurisprudenciales Supremos en materia laboral” THEMIS. N°67, (2015): 228. 8 Blancas, El despido. 82.

se exige el pre aviso del despido y el pago de indemnización al trabajador como medida disuasiva del ejercicio de la facultad de despedir sin causa justificada al trabajador. Este modelo, no acaba con la facultad ad libitum del empleador, puesto que el empleador solo se limitará al pago de una reparación a favor del trabajador, mediante una sentencia judicial. Es por ello que se le ha definido por la doctrina como “despido pagado”, sin que sea necesario discutir sobre la causa del despido si el empleador otorga la indemnización correspondiente. c) Etapa del despido - poder excepcional. Martín, Rodríguez y García, citados por Blancas Bustamante, señalaban que: “el ingrediente decisivo de esa tendencia legal más favorable a la estabilidad en el empleo fue la restricción de la Libertad empresarial de despido, mediante la exigencia de causa justa (...)”. 9 Así entonces, la potestad de extinguirla relación laboral de forma unilateral, se convierte en una “potestad excepcional”, siendo la causa justa del despido su elemento legitimador. La Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, aprobado en 1917 por la celebré asamblea constituyente de Querétaro, en adelante “Constitución de Querétaro”, luego de un escenario de guerra civil y revolución, estableció, entre otros, avances en libertades económicas y sociales, y dentro de ellos, la institución del derecho a la estabilidad en el trabajo, en su artículo 123, numeral XXII, al señalar que: "el patrón que despida a un obrero sin causa justificada o por haber ingresado a una asociación o sindicato, o por haber tomado parte de una huelga lícita, estará obligado, a elección del trabajador, a cumplir el contrato o a indemnizarlo con el importe de tres meses de salario". Cabe resaltar, qué mientras en México consagraba la estabilidad como principio fundamental, en el Perú ni siquiera se había reconocido la jornada máxima de ocho horas. La Constitución de Querétaro, ya desarrollaba los elementos que configuran la estabilidad

9

Ibíd., pág., 85-86

laboral: a) la exigencia de causa para despedir y, b) el derecho del trabajador injustamente despedido a la reposición o la indemnización. El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (En adelante, “Protocolo de San Salvador”), ratificado por el Estado peruano, también reconoce en su artículo 7 que: “Los [...] Estados garantizaran en sus legislaciones nacionales de manera particular: [...] d) la estabilidad de los trabajadores en sus empleos de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o en cualesquiera otras prestaciones previstas por la legislación nacional.”10 La Sexagésima Octava Conferencia General de la OIT, aprobó el Convenio 158, sobre “la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador”, recogió la experiencia de sus países miembros sobre la estabilidad en el trabajo, para que se convierta en parte del derecho nacional de los Estados que lo ratifiquen.11 El “despido causal” alcanzó reconocimiento internacional a través del convenio 158, al establecer en su artículo 4 que, “no se pondrá terminó a la relación de trabajo de un empleado al menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.” Al adoptarse esté principio, el empleador pierde la facultad de poner término unilateralmente a una relación de trabajo de duración indeterminada solamente con la notificación de un preaviso o, en su lugar, el pago de una indemnización. Por otro lado, en su artículo 8 reconoce al trabajador el derecho a recurrir ante un organismo neutral para impugnar la decisión del empleador que él considere injustificado: “1. El trabajador que considere injustificada la terminación de su relación de trabajo tendrá derecho

10

Protocolo ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa 2644, publicada en el diario oficial El Peruano el 07 de mayo de 1995. 11 El convenio entro en vigencia a partir del 23 de noviembre de 1985; no obstante, el Perú aún no lo ha ratificado a la fecha bajo el procedimiento establecido en el artículo 55 de nuestra Constitución, no obstante, constituyen normas convencionales de interpretación a la legislación nacional.

a recurrir contra la misma ante un organismo neutral, como un tribunal, un tribunal del trabajo, una junta de arbitraje o un árbitro.” Finalmente, mediante su artículo 10, señala que la forma de protección puede ser mediante la readmisión del trabajador en la empresa, o alternativamente si ésta no fuera posible, el pago de una indemnización o alguna otra medida reparadora apropiada según cada legislación. 7. LA ESTABILIDAD EN EL TRABAJO Y SU INCIDENCIA EN OTROS DERECHOS Y PRINCIPIOS LABORALES La estabilidad laboral, tanto la estabilidad laboral de entrada (preferencia de los contratos de duración indeterminada) como la estabilidad laboral de salida (el despido por causa justa) tienen incidencia en los derechos y principios laborales. a) En el derecho al trabajo Es unánime la doctrina laboral en considerar la estabilidad laboral cómo fundamento del "derecho a la conservación del trabajo como contenido esencial del derecho al trabajo, precisamente, el derecho laboral italiano ha declarado inconstitucional el despido "ad nutum", estableciendo una condición privilegiada al trabajo frente a la libertad de iniciativa económica, valorando más la utilidad social.12 Por otro lado, en la doctrina española, el despido injustificado encontraría un importante freno, en el derecho al trabajo, cuya adecuada interpretación deba resultar a favor de la readmisión del trabajador.13 En el artículo 6 del Protocolo de San Salvador se reconoce al derecho al trabajo; disponiendo en su artículo 7, las condiciones igualitarias de su ejercicio, y finalmente, en el literal d) del mismo, reconoce la estabilidad de los trabajadores como la causa justa de separación ya sea por la indemnización, readmisión o cualquier otra prestación prevista por la legislación.14

12

Evolución que comenzó con la respuesta de la doctrina laboral; la resolución de la Corte Constitucional de Italia; y, por último, la dación de la Ley 604, del 15 de julio de 1966, que impuso como requisito la existencia de “justa causa”. 13 Cfr. Alfredo Montoya Melgar, “La protección constitucional de los derechos laborales”. En Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Constitución. (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1980) 287. 14 Christian Guzmán Napuri. “La Constitución Política: un análisis funcional” Gaceta Jurídica, 2015. p. 248

b) En el principio de continuidad Este principio es parte de la estabilidad laboral de entrada como de salida, tiene como alcances, entre otros, la preferencia por los contratos de duración indefinida, como por la resistencia a la rescisión unilateral del contrato por voluntad patronal sin causa justificada, ésta última, como señalaba Pla, citado por Blancas, “quizá la principal expresión del principio de continuidad; principio que se impone sobre el fraude, la variación, la infracción, la arbitrariedad, la interrupción y la sustitución”15 A su vez, el Convenio 15829 de la OIT establece la obligación de prever garantías adecuadas contra el abuso de contratos de duración determinada que puedan desnaturalizar el convenio. c) Garantía de los Derechos colectivos La estabilidad laboral (de entrada y de salida), asegura la plena eficacia de los derechos colectivos de los trabajadores y su ejercicio: La negociación colectiva, la huelga, sindicalización, etc. La experiencia nos ha demostrado que aquellos trabajadores sujetos contrataciones de plazo determinado, carentes de la estabilidad laboral, son muy renuentes a ejercer sus derechos colectivos frente a aquellos que gozan de dicha protección, en tanto temen por represalias del empleador que deriven en la extinción del vínculo laboral.

8. EL DESPIDO COMO FORMA DE EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL El despido es una forma de “extinción de la relación de trabajo”, que implica la cesación de las obligaciones entre el trabajador y el empleador, al haberse generado la finalización definitiva del vínculo laboral. Tiene una trascendencia humana y social que conlleva, intrínsecamente, una afectación directa al trabajador, y por extrínseco, a su entorno (como un ser psicosocial).

15

Blancas, El despido. 103 y 104.

Las causas de extinción de la relación laboral han sido tipificadas en la Ley de Fomento del Empleo, Decreto Legislativo 728, el cual será referenciado a partir de su Texto Único Ordenado, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, (en adelante, LPCL), el cual en su artículo 16 señala: “Artículo 16º.- Son causas de extinción del contrato de trabajo: a) El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural; b) La renuncia o retiro voluntario del trabajador; c) La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad; d) El mutuo disenso entre trabajador y empleador; e) La invalidez absoluta permanente; f) La jubilación; g) el despido, en los casos y forma permitidos por la Ley; h) La terminación de la relación laboral por causa objetiva, en los casos y forma permitidos por la presente Ley.” Dichas causales, según su origen las causas pueden ser clasificadas en: •

Derivadas de hechos ajenos a las partes: i) La desaparición de una de las partes (por

fallecimiento del trabajador o el empleador si es persona natural) ii) La jubilación obligatoria (por el límite legal de edad), y la incapacidad del trabajador (incapacidad absoluta permanente que hace imposible la continuidad de la prestación del trabajador). •

Derivadas de la voluntad de las partes: iii) La voluntad unilateral del trabajador, por

la renuncia del trabajador o el abandono del puesto de trabajo; y por la jubilación voluntaria; iv) La voluntad concurrente de ambas partes, ya sea por mutuo disenso o cumplimiento de los contratos sujetos a modalidad; y, v) La voluntad unilateral del empleador, ya sea por

jubilación anticipada decidida por el empleador, causas objetivas de extinción de la relación laboral o el despido. 9. CONTENIDO DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD EN EL TRABAJO i) La causa justa del despido en la estabilidad laboral El despido como "institución causal” es una condición necesaria para la legitimidad de la extinción del vínculo laboral por voluntad del empleador, debiendo establecerse remedios eficaces que prohíban o hagan ineficaz el despido sin causa justa, de lo contrario, la estabilidad laboral solo sería un principio o enunciado general sin contenido, antes que un derecho mínimo del trabajador. Precisamente es el Protocolo de San Salvador el que reconoce el derecho a la “Estabilidad de los trabajadores en sus empleos”16. ii) Eficacia protectora de la Estabilidad en el Trabajo Las medidas reparadoras del despido injustificado se pueden reducir a las siguientes: a) la readmisión del trabajador, b) el pago de los salarios caídos, c) la indemnización tarifaria, y d) la reparación de los daños y perjuicios.17 Asimismo, el Convenio 158 de la OIT reconoce la posibilidad de otorgar diferentes formas de medidas reparadoras, las cuales se pueden ubicar dentro de: a) Estabilidad laboral absoluta Este tipo de estabilidad absoluta permite al trabajador su reincorporación a su centro de trabajo sin que el empleador pueda impedir su reingreso. El fundamento de esta medida reparadora, consiste en que todo acto de despido sin existir causa justa deviene en nulo, por lo tanto, el trabajador debe ser restituido a su puesto de trabajo en tanto sigue vigente el contrato de trabajo (estabilidad con efectos plenos) salvo que opte por la indemnización y subsista los efectos del acto de despido (estabilidad laboral con efectos semiplenos). b) Estabilidad laboral relativa

16

Artículo 7 inciso d del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 17 Blancas, El despido. 117

Pla, citado por Blancas, señala que existe estabilidad relativa, cuando se brinda una protección contra el despido al trabajador, pero que no llega a asegurar la reincorporación del trabajador. Es un modo de estabilidad laboral impropia, porque solo procede la tutela resarcitoria (generalmente indemnizatoria) ya sea porque no se permite la reincorporación, o existiendo, es el empleador al final puede decidir si se otorga una tutela indemnizatoria o una tutela resarcitoria al trabajador.18 Este régimen de estabilidad debe ser excepcional, y nada obsta a que pueda coexistir con la estabilidad laboral absoluta para casos especiales como son los trabajadores de dirección o de confianza. Nuestra legislación por su parte, ha convertido el régimen de estabilidad excepcional en la regla, mientras que la estabilidad laboral absoluta ha sido prevista solo para casos regulados de forma taxativa en el art. 29 de la LPCL.

CAPITULO II DESPIDO INCAUSADO Y DESPIDO FRAUDULENTO

1. EL DESPIDO INCAUSADO Según BLANCAS (2014) manifiesta que Este tipo de despido se configura en torno al “derecho al trabajo”, cuya vulneración se produce cuando se despide al trabajador ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique”. Los despidos efectuados en aplicación de este precepto legal vulneran el contenido esencial del “derecho al trabajo “reconocidos en los artículos 22 de la constitución precisa su contenido esencial establecido que este implica dos aspectos. El acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Dicha operación hermenéutica abarca también, el artículo 27 de 64 la ley fundamental, que consagra la “protección adecuada contra el despido arbitrario”, ante la innegable vinculación, y potencial colisión entre ambas disposiciones. Interpretado

18

Ibíd. 119-122

conjuntamente ambas normas, el Tribunal Constitucional Concluye que si bien el referido precepto no determina la forma de protección frente a despido arbitrario, concediendo, por lo tanto, al legislador un margen discrecional para optar entre la tutela restitutoria (reposición) o la tutela resarcitoria (indemnización), empero o debe considerarse el citado artículo 27 como la consagración en virtud de la propia constitución, de una facultad de despido arbitrario hacia el empleador”. Este razonamiento llegaría a elegir el artículo 27 de la única norma constitucional lectora en materia de despido vaciando en contenido el artículo 22 que quería reducir a tradicional contenido programático de eficacia diferida además supondría de incluir el ámbito de jurisdicción constitucional la lesión de hechos fundamentales acaecida en el despido, al conducir en exclusiva la impugnación y revisión del despido el cauce procesal laboral con el efecto de privar a los sujetos afectados por el despido de tutela restitutoria y sus derechos que es inherente a los procesos constitucionales de garantía; por el contrario la interpretación coordinada de ambas normas lleva a concluir que cuando el articulo 27 alude al despido arbitrario este concepto no excluyente y por ello no comprende todos los supuestos de despido sino tan solo aquellos en que la causa justa alega o no se configura legalmente o no se puede probarse es decir aquella clase de despido antes los cuales suele plantearse como medida reparatorio, la reposición o la indemnización tal seria por consiguiente, el ámbito de actuación del legislador pues es de mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilita al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional. Se configura en torno al derecho al trabajo, cuya vulneración se produce cuando se despide al trabajador ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique. La jurisprudencia, es la decisión del más alto Tribunal de un país que, al resolver un caso concreto, establece un principio o doctrina jurídica vinculante para el propio Tribunal supremo y para todos los órganos jurisprudenciales inferiores, mientras no sea derogada o modificada por resolución debidamente motivada del propio Tribunal supremo‖. (Torres, 2009, párr. 8)

1.1.LA CONFIGURACIÓN DEL DESPIDO INCAUSADO En la STC N° 1124-2001-AA/TC, CASO FETRATEL, proceso iniciado por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (Fetratel) contra Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Holding S.A, el Sindicato interpuso el amparo con el objeto de que el empleador se abstenga de amenazar y vulnerar los derechos fundamentales de los trabajadores sindicalizados. En el referido caso, el empleador, mediante un plan masivo venía despidiendo sucesivamente a trabajadores sindicalizados, llegando a despedir alrededor de cuatrocientos de ellos19, obligándose solamente al pago de la indemnización, amparado en el art. 34 de la LPCL, al despedir a cada trabajador de forma individual y sin expresar causa alguna de despido relacionado a la conducta o a la capacidad del trabajador. El Tribunal, al momento de pronunciarse, señaló que los despidos efectuados han tenido como motivación la afiliación sindical de los trabajadores, por lo que vulnera frontalmente este derecho constitucional. Sin embargo, lo fundamental de esta decisión radica en los alcances del derecho al trabajo, pues señalará que su contenido esencial involucra dos aspectos20: i) derecho a acceder a un puesto de trabajo (norma programática),21 pero a la vez el ii) derecho a no ser despedido sino es por causa justa (proscripción del despido sin causa) o como refiere Neves 22, derecho a la conservación del trabajo, que conlleva la prohibición de la extinción injustificada de la relación laboral, por cualquier vía; entre ellas, el despido.(norma de preceptividad inmediata). Sobre esta interpretación es necesario preguntar ¿Es posible que un mismo derecho fundamental pueda estar contenido en dos artículos de la Constitución? Neves, señala que el artículo 22 resulta más amplio que el 27, ya que impide cualquier forma de terminación injustificada y no solo el despido. Además que el precepto constitucional de la carta de 1993 recoge lo establecido por el de 1979 y, en ese entonces, el derecho al trabajo solo se entendía

19

Neves, “El despido”, 228. Fundamento 11 Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 1124-2001 -AA/TC. LIMA 21 Guzmán, La Constitución Política. 249. 22 Neves “El despido”, 228. 20

como un derecho de acceso mas no de conservación, (…) por lo que, si solo se regulaba el artículo 22, se hubiera producido la impresión falsa de que se estaba aboliendo la estabilidad en el empleo, con los consiguientes conflictos sociales. En ese sentido, para el Tribunal el artículo 27 constituye una “norma principio” que contiene un mandato al legislador para que establezca la adecuada protección al trabajador “contra el despido arbitrario”, por lo cual, constituye un derecho de "configuración legal" o de eficacia diferida (donde el “ejercicio de este derecho dependerá de un necesario desarrollo legislativo). Sin embargo, ello no significa que se traten de derechos “en blanco”, es decir, expuestos a la discrecional regulación del legislador, pues el constituyente ha planteado un grado de certeza interpretativa en su reconocimiento constitucional directo23; precisamente la actuación del legislador se encuentra delimitado al contenido esencial de los derechos fundamentales, dentro de ellos dos aspectos fundamentales: La interdicción de la arbitrariedad del empleador y la causa justa de despido como parte del derecho al trabajo. El Tribunal al realizar un control constitucional del segundo párrafo del artículo 34 de la LPCL (“”) determinó que al habilitarse el despido incausado o arbitrario, “es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional”.24 El principio tuitivo del trabajador, que se infiere del artículo 23 de la Constitución (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y otros), desaparece al permitir una gran disparidad en la relación empleador/trabajador y validar de forma constante la conclusión de la relación laboral mediante el despido arbitrario pese a ser abiertamente inconstitucional por permitir despedir al trabajador sin causa justa comprobada. Entonces, ¿Cuál debería ser la forma de protección contra el despido arbitrario? Para el Tribunal la respuesta es única, el despido arbitrario al ser un acto viciado de 23 24

Fundamento 12 Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 1417-2005-AA Ibíd.

inconstitucionalidad, tiene como consecuencia retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto, como bien ha sido establecido para el despido nulo. Al respecto, Arce indicaba que la protección de los despidos lesivos de derechos constitucionales no puede dejarse al arbitrio del legislador. Sino que deben ser garantizados de forma intensa y ello implica que, ante una violación de estos, la respuesta no puede ser otra que la revocación del acto extintivo, pues (…) Sería ilógico que el legislador ordene reparar un despido inconstitucional a través del abono de una indemnización pecuniaria.25 Sin embargo, la doctrina laboral mantiene diferentes posturas en torno a la tutela resarcitoria como forma de reparación suficiente frente al despido arbitrario; al respecto, parte de la doctrina señala que es la ley, por mandato constitucional, la que establece la forma adecuada de protección, y esta es la indemnización, lo cual es conforme con instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Al respecto Vinatea26, señala que en efecto, el Protocolo contempla que será cada legislación la que opte por el mecanismo de protección frente al despido arbitrario, aspecto que se estaría inaplicando al establecer vía jurisprudencia mayores niveles de protección; destacándose que entre las opciones establecidas se encuentra la indemnización por despido arbitrario. Pasco Cosmópolis, incluso llega a afirmar que, si tal tesis fuera la única aceptable, generaría que los 13 Estados Americanos que han suscrito y ratificado el Protocolo San Salvador, según la postura del TC, lo estarían violando impunemente.27 El Tribunal, al momento de absolver lo señalado por Telefónica, sobre la validez de contemplar solo la posibilidad de la reparación indemnizatoria de acuerdo al apartado d) del artículo 7 del Protocolo de San Salvador, que: “(…) Debe tenerse en cuenta que el derecho internacional de los derechos humanos enuncia mínimos derechos que siempre pueden ser susceptibles de mayores niveles de protección y no pueden significar, en absoluto, el menoscabo de los derechos reconocidos por la

25

Arce, Derecho individual, 538 Vinatea, “La adecuada protección”. 109. 27 Mario Pasco Cosmópolis. “Jurisprudencia constitucional en materia de despido laboral”. En Jurisprudencia y Doctrina Constitucional Laboral. Coord. Centro de Estudios Constitucional del Tribunal Constitucional (Lima: Palestra Editores, 2006), 370 26

Constitución conforme establece el artículo 4° del propio Protocolo antes citado, ni mucho menos cuando ello conlleva al menoscabo del mismo contenido esencial de los derechos constitucionales. La interpretación de éstos debe efectuarse siempre en sentido dirigido a alcanzar mayores niveles de protección. Es por ello que la doctrina sostiene que los derechos constitucionales han de interpretarse como mandatos de optimización." En consecuencia, para la interpretación del Tribunal se puede establecer mayores niveles de protección, precisamente habilitados por el Protocolo, y de acuerdo al contenido esencial que se desprende de la interpretación de los derechos fundamentales en nuestra Constitución: la adecuada protección contra el despido arbitrario, el derecho al trabajo y los otros ya señalados; siendo la reposición la reposición un efecto consustancial al acto viciado de inconstitucionalidad por vulnerar derechos fundamentales del trabajador : “12. c). La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. (…).” Al respecto, Neves señala que el Tribunal Constitucional efectuó una interpretación de la Constitución en sí misma, sin acudir al bloque, y determinó que la reposición era la única reparación adecuada, (idónea) para el despido sin expresión de causa, (despido con vulneración de derechos fundamentales), y luego, cuando fue al Protocolo, aplicó el principio de la norma más favorable. Sin embargo, pudo evitarse este forzado camino si se empleaba complementariamente el Protocolo desde un inicio28. Ello no implica que solo sea la reposición, sea única forma de protección, puesto que la indemnización, “como forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, era también una medida idónea para la protección de los derechos fundamentales del trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional.29”. Es decir, para el Tribunal, en estos casos, y conforme a la interpretación de la Constitución, la indemnización será complementaria y a elección del

28 29

Neves. El despido”, 229 Fundamento 12. Literal c de la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 1124-2001-AA/TC.

trabajador. Esta interpretación, de preferencia por la reposición es similar a lo establecido en el Protocolo de San Salvador como el Convenio 158 de la OIT. En consecuencia, de lo anterior, el Tribunal al ver la imposibilidad de interpretar el artículo 34 de la LPCL conforme a la Constitución, inaplicó dicho dispositivo, ejerciendo el control difuso, ordenando la reposición de los trabajadores despedidos de forma arbitraria, y disponiendo que la empresa se abstenga de seguir ejerciendo dicho acto arbitrario. Aclarando que la indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determina libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por ser inconstitucional. Pese que, para el Tribunal Constitucional, no hace distinción en la Sentencia sobre los efectos restitutorios que recaen sobre el despido arbitrario del artículo 34 de la LPCL (ya sea el que no expresa motivo de causa justa, o con expresión de motivo de causa justa no comprobada), lamentablemente, (presionado por los gremios empresariales y los medios de comunicación afines para que enmendara su decisión), se rectificaría de lo resuelto, y decidiría, en la aclaratoria de dicha resolución, restringir los efectos de la inaplicación del art. 34 de la LPCL solo a la parte del despido sin expresión de motivo de causa justa o despido incausado, dejando sin protección constitucional del despido que no había sido comprobado al cual, la justicia ordinaria la ha denominado “injustificado”, pese a que la falta de comprobación de la causa justa del despido implica la inexistencia de la misma, y con ello, generaría los mismos efectos del despido incausado: acto arbitrario con afectación al derecho fundamental al trabajo.30 El resultado de esta nueva tesis sería que cuando existe expresión de causa justa el despido viola el derecho del trabajo y con ello la reposición, pero si se expresa causa justa y esta no es comprobada (generando el mismo resultado) no vulnera el derecho al trabajo. Con ello, el derecho al trabajo queda degradado, y a su vez, se deja sin contenido el principio de interdicción a la arbitrariedad que forma parte del artículo 27 de la CPP. De esta forma se ha

30

Artículo 37 del Texto Único Ordenado del D. Leg 728. – Ley de Productividad y Competitividad Laboral: “Artículo 37.- Ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos.”

reducido una parte del derecho al trabajo a su contenido patrimonial, dejando de lado el ámbito de la dignidad humana que había sido reconocido inicialmente.

2. EL DESPIDO FRAUDULENTO Es cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y rectitud de las relaciones laborales. Según ZAMORA (2014) manifiesta que: Se configura este supuesto cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causa y los cánones procedimentales como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo se le atribuye una falta no revista legalmente vulnerando el principio de tipicidad o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad o mediante la fabricación de pruebas; por consiguiente los supuestos de hecho constitutivo de un despido “fraudulento” vendría a ser los siguientes: imputar al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos imaginarios, atribuir una falsa no prevista legalmente vulnerando principio de tipicidad, cuando se produce a extinción de la relación laboral con vicio de la voluntad o mediante la fabricación de pruebas. El despido fraudulento no es en estricto un caso de despido sin causa es equiparable a este último, pues en el fondo el empleador no alega un motivo de despido, es decir a efectos prácticos en estos casos no hay causa de despido, por ser esta manifiestamente y real. Con la creación de esta figura se restringe aún más el ámbito de aplicación del despido arbitrario “no constitucional” sujetos solo la indemnización en la vía ordinaria laboral, el cual limita así los despidos en los que se alegue una causa razonable o posible “no falsa o irreal” del despido, pero que no sea demostrado en el proceso respectivo y siempre que no se violenten otros derechos fundamentales; al tratar del despido fraudulento es que en la práctica puede ser complicado distinguir si este despido ha sido con causa no privada, causa irreal o sin causa. Además como se ha señalado en la doctrina esta clasificación o diferenciación “incausado o fraudulento” finalmente es teórica pues en termino de acceso a la acción de

amparo en la práctica en ambos supuestos 66 nos encontramos ante un supuesto de despido lesivo de derechos fundamentales y pasibles de una acción de amparo. 2.2.

CARACTERISTICAS

Y

SUPUESTOS

MATERIALES

DEL

DESPIDO

FRAUDULENTO 2.2.1. CARACTERISTICAS a) EL ANIMO PERVERSO DEL EMPLEADOR Según DE LA CRUZ CARPIO (2014) manifiesta que: Esta característica es quizás la que mayor trascendencia e importancia reviste en este tipo de despido, toda vez que es precisamente esta intencionalidad o voluntad del empleador la que da inicio a todas las demás características. En esta característica se encuentran contenidos todos los motivos por los que el empleador pretende extinguir la relación laboral con el trabajador, sean estos de índole personal (animadversión hacia el trabajador) o sustentados en razones económicas; sin embargo esta característica no se reduce únicamente a la intencionalidad o voluntad de querer despedir sino que además necesariamente requiere que el empleador conozca que dicha intención del vínculo laboral con el trabajador, precisamente este conocimiento hace que la intencionalidad se torne en perversa, porque se pretende justificar legalmente el (capricho) de querer despedir a un trabajador que en el plano de los hechos no merece ser despedido. Así entonces, encontramos que esta característica del despido fraudulento tiene similitudes referenciales con los elementos subjetivos con el tipo penal, el dolo requiere de la conciencia “conocimiento” y de la voluntad del autor “empleador”, en este orden de ideas, conocimiento y voluntad de toma los dos presupuestos que sustentan esta primera característica. Por ello, esta conducta del empleador necesariamente es dolosa. b) EL PRETEXTO EL DESPIDO Según DE LA CRUZ CARPIO (2014) manifiesta que: Que no viene hacer sino la imputación formal de alguna de las faltas graves descritas en el artículo 25 de la ley de productividad y competitividad laboral dicha imputación de

cargos constituye el pretexto del empleador en razón a que este tiene conocimiento de que el trabajador no merece ser despedido sea porque un hecho efectivamente cometido por el trabajador no reviste la transcendencia o gravedad que se le imputa pese a ello el empleador a fin de satisfacer su deseo caprichoso y unilateral de ver extinta la relación laboral sostenida con su trabajador, planea justificar formalmente su decisión cumpliendo todas y cada una de las etapas del procedimiento de despido descrito en el artículo 31 del citado dispositivo legal. c) EL ENGAÑO AL TRABAJADOR Según DE LA CRUZ CARPIO (2014) manifiesta que: Por cuanto el sujeto pasivo de la decisión caprichosa del empleador es precisamente el trabajador. Este trabajador materialmente no realizado conducta alguna que justifique su despido empero se le conmina a descargar sobre la imputación antojadiza del empleador; en este sentido el trabajador es engañado por el empleador puesto que este último le hace creer que si logra desvirtuar la falta grave imputada podrá seguir contando con su puesto de trabajo y es con base en esa creencia que este acepta someterse al procedimiento de despido sin considerar que la decisión del empleador ha sido tomada mucho antes de la imputación formal de los cargos. d) LA JUSTIFICACIÓN FORMAL DEL DESPIDO Según DE LA CRUZ CARPIO (2014) manifiesta que: Esta última característica refleja la síntesis de todo el planteamiento diseñado por el empleador a fin de ver extinta la relación laboral mantenida con su trabajador; la justificación el empleador se basa en el cumplimiento de todos los requisitos formales del procedimiento de despido como son: la imputación formal y por escrito de falta grave cometida por el trabajador (carta de preaviso), la oportunidad del trabajador de pronunciarse sobre los cargos imputados en un plazo de seis días naturales (descargos), de tal forma que este luego nos e pueda invocar e menoscabo a su derecho de defensa, la comunicación formal y por escrito de la decisión del empleador de dar por extinta la relación laboral (carta de despido); así entonces se puede verificar que esta característica si bien cumple con los requisitos formales del despido(plano de los documentos), no así con los requisitos materiales de

este(plano de los hechos), asiendo precisamente estos requisitos materiales los que permiten identificar al despido fraudulento. 2.2.2. SUPUESTOS a) DESPIDOS CON IMPUTACION DE HECHOS INEXISTENTES, FALSOS O IMAGINARIOS Según BLANCAS (2013) manifiesta que: Es fraudulento el despido en que se imputa al trabajador la falta de “ abandono de trabajo” por no haber justificado su inasistencias atribuidas a enfermedad con un certificado de incapacidad temporal para el trabajo expedido por Essalud sino con certificados médicos particulares ya que el tribunal constitucional sostiene acertadamente por cierto, que la ley sanciona la ausencia cuando esta obedece a la intención del trabajador de incumplir sus obligaciones pero no cuando se debe a un motivo objetivo ajeno a su voluntad razón por la cual el certificado de descanso medico suscrito por un medio particular es suficiente para justificar la inasistencia del demandante a su centro de labores en tanto acredita que el trabajador estaba indispuesto para laborar durante dicho periodo. Por ello sostiene que el despido es fraudulento por que los hechos imputados como faltas grabes son inexistentes y que los requisitos meramente formales no son suficientes para configurar una casusa de despido. b) DESPIDOS QUE VIOLAN EL “PRINCIPIO DE TIPICIDAD” Según DE LA CRUZ CARPIO (2014) manifiesta que: El tribunal considera que la falta grave imputada a los despedidos consistente en la “discriminación de la productividad” no se encuentra tipificada como causa legal de despido. Que conforme el artículo 2 inciso 24 literal “d” de la constitución política del estado el principio de tipicidad impone que los hechos (actos u omisiones) tipificados como infracciones punibles deben ser establecidos de forma expresa e inequívoca, lo cual no sucede en la carta de impugnación de cargos con la que la demandada atribuye la comisión de falta grave. También podría considerarse este grupo, el despido de un trabajador invocado que se encontraba en el periodo de prueba no obstante haber sido reincorporado por mandato de la ley 27803,el

artículo 12 de dicha ley por incorporación se entiende una nueva relación laboral y no la reposición el trabajador por lo cual podría considerarse que se aplica a dicha relación el periodo de prueba previsto en el artículo 10 de la ley de productividad y competitividad laboral, no obstante el tribunal constitucional valora el hecho de que el trabajador previamente a su reincorporación fue sometido a un periodo de capacidad para luego despedirlo por falta de capacidad. La inexistencia o causa justa e despido anulado al ánimo perverso del empleador de evadir la ley son los elementos que posibilitan ubicar a este despido como fraudulento por carencia de tipicidad. Por lo tanto levando este concepto penal al ámbito del derecho laboral. Podemos encontrar que la tipicidad laboral se encuentra contenida en todas aquellas conductas descritas en los artículos 22, 23, 24 y 25 de la ley de productividad y competitividad laboral para los que el legislador ha considerado como causas justas de despido. Es decir únicamente estas podrán ser involucradas por el empleador al momento de poner una medida disciplinaria al trabajador. El empleador no podrá invocar causas diferentes pues aquellas no estarían identificadas como antijurídicas y por ende no constituirán conductas prohibidas al ser desempeñadas por parte del trabajador. c) DESPIDOS CON VICIOS DE LA VOLUNTAD Según DE LA CRUZ CARPIO (2014) manifiesta que: Respecto al supuesto de despido fraudulento con vicio de la voluntad la jurisprudencia constitucional considera que este se produjo porque la supuesta renuncia de la demandante no fue voluntaria sino que la empresa 78 demandada la obligo mediante pensiones a firmar el documento respectivo configurándose su despido arbitrario violatorio de sus derecho condicionales. Sin embargo debemos tener presente que el derecho laboral es netamente tuitivo al principio protector en virtud del cual se presume que las relaciones laborales son dispares pro que el trabajador se encuentra en situaciones de desventaja frente al trabajador por lo que este debe ser objeto de una especial protección por parte del estado. Por tal motivo no siempre se debe presumir que la voluntad expresada formalmente por el trabajador concuerda con la voluntad interna de este puesto que este podría verse condicionado por favores externos que distorsionaron su voluntad en perjuicio propio.

d) DESPIDO CON VIOLENCIA DEL “PRINCIPIO DE INMEDIATEZ” Según BLANCAS (2013) manifiesta que: También se ha considerado que podría encuadrarse en esta por cuanto “si la causa se entendió condonado o perdonada por el empleador, esto quiere decir que la causa que existían ya no existe”, en tal sentido el tribunal constitucional ha considerado que al no respetar el principio de inmediatez y atribuirle a la trabajadora una falta no prevista legalmente, la demanda refleja una evidente intención de despedir deliberada y maliciosamente a recurrente sin que exista causal justifica, razonable y proporcional. El criterio no es ciertamente forzado, porque si el empleador no sanciono oportunamente al trabajador, pretender hacer extemporáneamente cando por virtud del principio de inmediatez ello no es posible, rever una actitud maliciosa y contaría a la buena fe que obliga a ambas partes y no solo al trabajador, por cuanto pretende amparase en la ley para realizar que está no permite. e) DESPIDO FRAUDULENTO Y VIOLACION DEL “DERECHO AL TRABAJO” Según BLANCAS (2013) manifiesta que: La inconstitucionalidad del “despido fraudulento radica en la veneración del derecho al trabajo “en esta clase de despido la afectación al derecho del trabajo deriva del hecho de que como lo indica, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar a juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a ley la situación es equiparable al despido sin invocación de causa razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo. Precisamente el fraude a la ley que singulariza esta modalidad de despido consiste en pretender o aparentar que existe una causa justa un motivo legalmente tipificado que justifique el despido del trabajador, cuando realmente este no existe. Precisamente, el fraude a la ley que singulariza esta modalidad de despido consiste en pretender o aparentar, que existe una causa justa, un motivo legalmente tipificado, que justifique el despido del trabajador cuando este realmente este o exista. Al no existir dicha causa este despido es en último análisis un despido incausado y por ello lesivo al derecho

a trabajo. En este sentido señala la declaración de inconstitucionalidad del despido la medida que viola el derecho al trabajo. f) EL CARÁCTER “FEHACIENTE” DEL DESPIDO FRAUDULENTO Según BLANCAS (2013) manifiesta que: Después de promulgarse el código procesal constitucional, el tribunal constitucional ha precisado que solo será procedente la vía de amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indudablemente que existió fraude pues en caso contrario es decir cuando haya controversia o duda sobre los hechos corresponderá a la vía ordinaria laboral determinara la veracidad o falsedad de ello; ello resulta excesiva por cuanto atribuye la carga de la prueba al trabajador sin admitir una distribución nacional y equilibrada de esta, a partir de la aportación por el demandante de indicios, conforme a los criterios de facilitación de la carga de la prueba especialmente importantes e la nulidad de despido recogido en la normativa procesal laboral. De otro lado en el momento de adoptarse este criterio, remitir al trabajador a la vía judicial ordinaria para que en ella demostrarse el carácter fraudulento del despido. De otro lado el momento de adoptarse este criterio, remitir al trabajador a la vía judicial ordinaria para que en ella demostrase el carácter fraudulento del despido, no configuraba solución alguna pues de tener el trabajador éxito en una actividad probatoria, no obtendría la protección efectiva, de naturaleza restitutoria que dispensa el amparo, debiendo conformarse con la de contenido resarcitorio mediante la persección de la indemnización por despido arbitrario, ello no obstante haberse comprobado el contenido fraudulento del despido. Esta situación ha sido remediada recientemente al establecer la corte suprema el criterio conforme al cual en los supuestos de despido incausado y fraudulento, el trabajador puede acudir a la va procesal ordinaria. 2.3. LA INCLUSIÓN DE LA LEY 728 – EL DESPIDO INCAUSADO, FRAUDULENTO PARA LA DIDÁCTICA PROFESIONAL BAJO EL RÉGIMEN DE LA ACTIVIDAD PRIVADA el despido incausado, fraudulento para la didáctica profesional bajo el régimen de la actividad privada; Al recurrir a la ley 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral, comencé a observar cuantos tipos de despido existen; y solo encontré en el artículo 29 las causales por

el despido nulo, y en el artículo 27 de la constitución política del estado el despido arbitrario, lo que me conllevo hacerme la pregunta de donde proviene o en que norma se encuentra el despido incausado y el despido fraudulento. Ante esta disyuntiva me conllevo ha conceptualizar el despido el cual significa la extinción de la relación laboral entre el empleador y el trabajador, como cuyas características es el acto unilateral del empleador, acto constitutivo, acto receptivo y el acto extintivo. El empleador para despedir es la decisión unilateral que está sustentada en lo legitimo y legalidad lo que significa que lo legitimo el empleador tiene que sustentar en una causa determinada y lo legal tiene que haber un procedimiento, que si no reúne estos requisitos constituyera un despido arbitrario de sustentar estos requisitos por el empleador sería un despido justificado. Que ante esta realidad nace porque en los juzgados se encuentran algunas demandas de despido incausado y fraudulento, lo que me inspiro porque en el artículo 29 de la ley 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral, no existe el despido incausado y fraudulento; que es para mejor didáctica y no se cometan errores al calificar las demanda por dichos despidos para resolver y dictar sentencias sin perjudicar a los trabajadores, motivo por el cual esta investigación es para ayudar a los magistrados a los abogados, los representantes sindicales y los alumnos estudiantes de derecho laboral tengan acertamientos en sus demandas una pretensión adecuada conforme a ley y sea fundada su derecho motivo de la presente investigación para que se incorpore en el artículo 29 del DS 003-97 TR el despido incausado y fraudulento en razón que solo existe en sentencias del tribunal constitucional dichos despidos, y no están estipulados en un artículo con el despido nulo. 2.4. EL DESPIDO FRAUDULENTO Y LA NUEVA TIPOLOGÍA DEL DESPIDO ARBITRARIO La sentencia del caso Fetratel, sobretodo su aclaración, había creado involuntariamente un problema del cual el empleador sacó ventaja, puessi antesse pagaba por adelantado la indemnización por el despido sin expresión de causa alguna, ahora al no tener efectos el despido incausado, el empleador simplemente se limitaba a imputar una falta grave para despedir al trabajador (incluso inventada), quien solo podía obtener la indemnización al obtener una sentencia firme después de un largo proceso laboral.

Además de ello, como no se había señalado de forma expresa que la reposición también podía ser accionada en la vía laboral, diversas causas siguieron bajo conocimiento del Tribunal, una de estas motivó la expedición de la sentencia 00976-2001-PA/TC, amparo interpuesto por Eusebio Llanos Huasco (en adelante, caso Llanos), nuevamente contra Telefónica del Perú, sentencia que vino a complementar la doctrina jurisprudencial desarrollada en el caso Fetratel. Uno de los aspectos fundamentales de la sentencia es el desarrollo de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones surgidas entre particulares para limitar las actuaciones que impliquen su vulneración. Los derechos fundamentales no solo involucran un ámbito subjetivo, sino también uno objetivo, por lo que el Estado tiene el poder – deber en intervenir en las relaciones donde se pueda configurar o se configure una lesión de los mismos, independientemente si se realizan en el ámbito privado o público. “Ello significa que los derechos fundamentales no sólo demandan abstenciones o que se respete el ámbito de autonomía individual garantizado en su condición de derechos subjetivos, sino también verdaderos mandatos de actuación y deberes de protección especial de los poderes públicos, al mismo tiempo que informan y se irradian las relaciones entre particulares, actuando como verdaderos límites a la autonomía privada.” (Fundamento 5) A juicio del Tribunal Constitucional, el control constitucional de los actos de particulares debe realizarse caso por caso y a través de un delicado juicio de proporcionalidad y razonabilidad, no siendo privativo de la jurisdicción constitucional (eficacia directa) pues también puedan resolverse en el ámbito de la justicia ordinaria31. Según Villavicencio, en el caso Llanos, el Tribunal Constitucional no solo reafirmó la inconstitucionalidad del artículo 34 de la LPCL, sino que redefinió la concepción del despido arbitrario, extendiendo erga omnes la garantía de readmisión en el empleo a otros supuestos distintos a los acogidos en la legislación.32Para ello, desarrolló dos perspectivas de protección frente al despido arbitrario: los mecanismos sustantivos y los procesales.

31 32

Fundamento 9 de la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 00976- 2001-PA/TC Villavicencio, “El derecho al trabajo”, 331.

Los mecanismos sustantivos están referidos a la manera en que ha de entenderse la protección adecuada contra el despido del artículo 27 de la Constitución, adoptando dos formulaciones intermedias, la primera formulación, mediante la protección preventiva, que previene el despido arbitrario a través de la exigencia legal de la justa causa y otorgarle el plazo previo de defensa a fin de no vulnerar el debido proceso; mientras que la segunda formulación relacionado a los mecanismos reparadores, donde no se evita el despido arbitrario, sino se establece mecanismos de resarcimiento patrimonial del mismo, como el de compensación económica como sanción frente al despido arbitrario siempre que sea a elección del trabajador. “13. El Tribunal Constitucional considera que el régimen resarcitorio es compatible con los principios y valores constitucionales en aquellos casos en los que, o bien el trabajador, una vez que fue despedido arbitrariamente, cobra la indemnización correspondiente o, en su defecto, inicia una acción judicial ordinaria con el objeto de que se califique el despido como injustificado, con el propósito de exigir del empleador el pago compulsivo de la referida indemnización. En cualesquiera de esos casos, por tratarse de una decisión enteramente asumida conforme a su libre albedrío por el trabajador, la protección adecuada contra el despido arbitrario debe traducirse inexorablemente en el pago de la correspondiente indemnización." Los mecanismos procesales, por su parte, pueden ser establecidos simultáneamente como forma de protección contra el despido arbitrario, el cual puede estar relacionado a los mecanismos sustantivos o pueden ser totalmente independientes a ellos. Mecanismos procesales relacionados a los mecanismos sustantivos resarcitorios, son precisamente la acción impugnatoria para obtener la indemnización por despido arbitrario establecido en el artículo 34 de la LPCL. Por otro lado, existen mecanismos procesales con alcances diferentes, como son los mecanismos que prevén una eficacia restitutoria, como era el proceso de amparo, ya que su finalidad es la restitución de las cosas al momento anterior a la violación o amenaza del derecho.33

33

Fundamento 13 de la Sentencia del Tribunal Constitucional 00976- 2001-PA/TC.

Pero no solo lo constituye el proceso de amparo, sino también el proceso de nulidad del despido bajo los supuestos establecidos en el art. 29 de la LPCL, donde se afecta derechos constitucionales del trabajador, procesos que, bajo la vigencia de en aquel entonces, Ley de Habeas Corpus y Amparo, también eran protegidos en la vía constitucional y no solo la ordinaria. En consecuencia, el Tribunal consideró que el régimen de protección adecuada enunciado en el artículo 27 de la Constitución y que se confió diseñarlo al legislador ordinario, no puede entenderse, para el caso de los trabajadores sometidos al régimen privado, únicamente circunscrito al Decreto Legislativo N°. 728, sino de cara a todo el ordenamiento jurídico, pues éste (el ordenamiento) no es una agregación caótica de disposiciones legales, sino uno basado en las características de coherencia y completitud. La acción de amparo es una vía donde también se discute el carácter lesivo de los derechos constitucionales del trabajador cuando son ocasionados por el ejercicio arbitrario de la potestad sancionadora a través del despido. En ese sentido la reposición del trabajador reconoció una nueva categorización del despido arbitrario, alejándose de la terminología de la LPCL. Dicha tipología, conforme al fundamento 15 de la sentencia, ha quedado establecida de la siguiente forma: 

Despido nulo: modalidad destinada a proteger derechos constitucionales de especial relevancia para el ordenamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 29° del Decreto Legislativo N.° 728 y como consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artículo 2°; inciso 1) del artículo 26° e inciso 1) del artículo 28° de la Constitución.



Despido incausado: Cuando se despide al trabajador de forma verbal o escrita sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor. Se decreta la readmisión en el empleo en este supuesto porque la causa justa es parte del contenido esencial del artículo 22 de la Constitución.



Despido fraudulento, consistente en el despido con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, esto es, de manera contraria a la verdad y a la rectitud de las relaciones laborales, incluso cuando se cumpla con imputar una causa y los cánones procedimentales.

Adicionalmente, el Tribunal, para el caso de un despido fraudulento, reconoce taxativamente cuatro supuestos aplicados, hasta ese entonces, por su jurisprudencia: a) Se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos e imaginarios; b) Se atribuye al trabajador una falta no prevista legalmente; c) Se produce la extinción de la relación laboral con vicio de la voluntad; d) Se pretende fundamentar falsamente el despido mediante “prueba fabricadas”. El Tribunal refiere que, en estas situaciones, al no existir una causa justa real de despido, ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a la ley167, la situación se equipara al despido sin causa al ser lesivos al derecho constitucional al trabajo. 2.5. NUEVOS EFECTOS DEL DESPIDO SEGÚN LA CORTE SUPREMA Según CÉSAR PUNTRIANO: Hace unos días se publicaron los acuerdos que tomaron los Vocales de la Corte Suprema reunidos en el V Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral y Previsional, llevado a cabo en Lima el 16 de octubre de 2016. Se trataron 3 temas, nulidad de laudos arbitrales, monto máximo de pensión en el DL 20530 e indemnizaciones en casos de despido fraudulento e incausado. Este post tratará este último tema. Los Jueces Supremos han decidido en este Pleno ajustar aún más la tuerca en lo que se refiere a los efectos de un despido, complicando lamentablemente el panorama. Nos explicamos: La legislación laboral desde 1991 hasta la fecha (efectivamente hasta hoy pues no ha habido cambios), señala que ante un despido arbitrario (sin causa o con causa no probada) el trabajador tiene derecho a la indemnización legal conocida de un sueldo y medio por año laborado con tope de 12 sueldos. Se contempla a la reposición en caso de que se trate de un despido discriminatorio o antisindical como el de un dirigente sindical o miembro de un sindicato que realice actividades sindicales, de una gestante, discapacitado, de un trabajador con VIH entre otros casos expresamente señalados en la ley. El Tribunal Constitucional (TC) en los años 2002, 2003 y 2005 cambió las reglas de juego al crear una nueva tipología de despidos (incausado, nulo y fraudulento) señalando que ante los mismo el trabajador puede escoger entre ser repuesto o percibir la indemnización legal.

Añadió que no pueden pedir la reposición aquellos trabajadores que ocupan un cargo de confianza en la empresa desde el inicio de sus labores, salvo que hubieran ingresado en un cargo común y luego haber sido promovidos a uno de confianza, en cuyo caso pueden reclamar reposición en el cargo previo. Es importante comentar que el TC entiende por despido incausado a aquél que ocurre sin que exista exista imputación de causa justa de despido, sea el despido verbal o escrito. Despido nulo es el discriminatorio y antisindical ya existente en la ley laboral, mientras que el despido fraudulento es aquel en que se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente. Posteriormente, la Corte Suprema, señaló que el trabajador puede demandar una indemnización por el daño generado al no percibir sus remuneraciones (daño emergente) durante el tiempo en que estuvo despedido y el daño moral como compensación por la afectación psicológica ocasionada por el despido. En el V Pleno los Vocales han acordado que en caso el trabajador sea despedido de manera incausada o fraudulenta, podrá demandar en forma acumulada a su reposición en el empleo, el pago de una indemnización por los daños y perjuicios sufridos que incluye daño emergente (menoscabo en el patrimonio como consecuencia del despido, se toma como indicador al valor de las remuneraciones dejadas de percibir), lucro cesante (no percepción de ganancias futuras como consecuencia del despido), daño moral (daño personal, afectación psicológica, dolor, derivado del despido). Inclusive se regula el pago de una suma por daños punitivos, cuyo máximo será equivalente a lo que hubiera aportado el trabajador al Sistema Nacional o Privado de pensiones durante el despido. Los Jueces consideran a este pago como una “pena privada” para que el empleador se abstenga de volver a realizar una conducta similar.

Nos preocupa este tipo de decisiones de los Vocales Supremos pues no solamente contravienen la ley, ya que la legislación señala que la indemnización legal por despido es la única reparación ante el mismo, sino que también generan inseguridad jurídica, en tanto las

indemnizaciones que contemplan se fijan por el Juez de manera arbitraria. Además atentan contra la formalidad pues al encarecer el despido desincentivan a contratar formalmente (en planillas, con estabilidad), e inclusive ocasionan el endurecimiento de las relaciones laborales pues las empresas preferirán sancionar toda conducta para que luego sea menos complicado despedir por falta grave.

JURISPRUDENCIA: CASO: EUSEBIO LLANOS HUASCO Otra sentencia que fijó el criterio de concesión de la tutela restitutoria a los casos de despido incausado y fraudulento; y que constituye doctrina jurisprudencial, es la recaída en el EXP. N° 976-2001-AA/TC, Caso Eusebio Llanos Huasco, expedido en fecha 13 marzo 2003. El objeto del proceso constitucional se dirigió a que se ordene la reposición del demandante tras dejar sin efecto la carta notarial de despido cursada. Un aspecto trascendente es que la demandada sostuvo, que el amparo no sería la vía adecuada para resolver la controversia, pues la reposición sólo procede en el caso de los despidos nulos, lo que no es el caso, pues se despidió al actor por la comisión de falta grave, argumento que llevo al Tribunal a tocar temas como el carácter alternativo del amparo, y la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. En cuanto respecta al presente estudio, interesa, lo señalado por el Tribunal refiriéndose a los alcances del derecho reconocido en el artículo 27° de la Constitución: La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario‖. El razonamiento del Tribunal es que, si bien en dicho precepto constitucional no se consagra el derecho a la estabilidad laboral absoluta, sólo reconoce el derecho del trabajador a la protección adecuada‖ contra el despido arbitrario, delegando al legislador la tarea de darle mayor configuración; ello no quiere decir que el legislador se encuentre absolutamente desvinculado de la Constitución. Si bien el texto constitucional no ha establecido cómo puede entenderse dicha protección contra el despido arbitrario, ella exige que, cualesquiera que sean las opciones que se adopten legislativamente, éstas deban satisfacer un criterio mínimo de proporcionalidad o, como dice expresamente el texto constitucional, se trate de medidas "adecuadas".

Ante la diversidad de las formas cómo el legislador Nacional puede desarrollar el contenido del derecho a una adecuada protección contra el despido arbitrario, el Tribunal considera dos perspectivas: por un lado un régimen de carácter sustantivo‖ y, por otro, con un régimen de carácter procesal‖: Dimensión sustantiva, esto es, aquella que atañe al modo cómo ha de entenderse la protección adecuada contra el despido arbitrario regulado por el artículo 27° de la Constitución, el legislador puede adoptar, entre otras fórmulas intermedias, por las siguientes: Protección preventiva‖ del despido arbitrario.- Que mediante ley se prevea que no se puede despedir arbitrariamente al trabajador si es que no es por alguna causal y en la medida que ésta se pruebe, previo procedimiento disciplinario, si fuera el caso. En nuestro país dicha protección se materializa en los procedimientos previos al despido, que son regulados en ambos regímenes laborales (público y privado), a través del Decreto Legislativo N° 276, y Decreto Legislativo N° 728 respectivamente. Protección reparadora‖ contra el despido arbitrario.- Según este segundo criterio, si la ley prevé una compensación económica o una indemnización por el accionar arbitrario del empleador, ésta no evita que se produzca el despido arbitrario, sino que se limita a reparar patrimonialmente sus consecuencias. El Tribunal Constitucional considera que el régimen resarcitorio es compatible con los principios y valores constitucionales en aquellos casos en los que, o bien el trabajador, una vez que fue despedido arbitrariamente, cobra la indemnización correspondiente o, en su defecto, inicia una acción judicial ordinaria con el objeto de que se califique el despido como injustificado, con el propósito de exigir del empleador el pago compulsivo de la referida indemnización. En cualesquiera de esos casos, por tratarse de una decisión enteramente asumida conforme a su libre albedrío por el trabajador, la protección adecuada contra el despido arbitrario debe traducirse inexorablemente en el pago de la correspondiente indemnización. En tal caso, el trabajador decide que la protección adecuada es el pago de su indemnización. Este es, por cierto, el régimen legal que ha sido adoptado por el legislador tratándose de trabajadores sujetos a la actividad privada.

Por ello, a juicio del Tribunal Constitucional, el artículo 34° del Decreto Legislativo N.° 728, en concordancia con lo establecido en el inciso d) del artículo 7° del Protocolo de San Salvador -vigente en el Perú desde el 7 de mayo de 1995-, ha previsto la indemnización como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente y, por ello, no es inconstitucional. Régimen de carácter procesal‖. Es decir, el establecimiento mediante ley de un régimen de protección jurisdiccional contra el despido arbitrario que, en algunas oportunidades, puede encontrarse estrechamente relacionado con el régimen sustantivo, pero que en otros, también puede tener un alcance totalmente independiente. Modelo de protección procesal reparador.- Se trata de un sistema de protección adecuada contra el despido arbitrario que tiene una eficacia resarcitoria, que es obtenida con la acción indemnizatoria o, excluyentemente, la acción impugnatoria de despido (con excepción del supuesto de despido nulo‖) en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, donde el juez laboral no podrá tutelar el derecho más allá de lo que contemple la legislación (Decreto Legislativo N°. 728), esto es, ordenar el pago de la indemnización correspondiente. Modelo de protección procesal restitutorio.- se trata de un sistema o régimen de protección jurisdiccional con eficacia resarcitoria. Es lo que sucede con el régimen de protección procesal previsto a través del proceso de amparo constitucional. En el ámbito del amparo, en efecto, ese estado anterior al cual debe reponerse las cosas no es el pago de una indemnización. Es la restitución del trabajador a su centro de trabajo, del cual fue precisamente despedido arbitrariamente. Y es que, en rigor, en la vía del amparo no se cuestiona, ni podría cuestionarse, la existencia de una causa justa de despido; sino la presencia, en el despido, como elemento determinante del mismo, de un motivo ilícito, que suponga la utilización del despido como vehículo para la violación de un derecho constitucional. En consecuencia, con tales pronunciamientos, se creó un régimen de protección jurisdiccional, de ampliación de la esfera de posibilidades de la reincorporación en el puesto de trabajo, criterio que fue considerado, para algunos, un avance en la protección de los derechos del trabajador, como expresión del principio de progresividad de los derechos y por otros fue calificado como un retroceso a la estabilidad absoluta prevista en la Constitución de 1979.

Entre las críticas que se realizaron a la sentencia de caso Llanos Huasco, podemos citar a Luis Castillo Córdova quien considera que esta doctrina jurisprudencial deviene en inconstitucional por cuanto lo adecuado o inadecuado de la protección contra el despido arbitrario pasa a ser determinada por el trabajador, lo cual contradice el artículo 27° de la Constitución porque lo adecuado o inadecuado de la protección debe ser determinado por el legislador. Y el legislador ya dio contenido a lo que debe entenderse por protección adecuada al decidir que ella es la indemnización, la cual – como el mismo Tribunal Constitucional ha reconocido– es una decisión perfectamente constitucional. Además porque el Tribunal Constitucional no está interpretando la Constitución, sino que en buena cuenta la está modificando, porque está intentando hacerla decir algo que no dice. Como se sabe la labor de reforma constitucional es una labor que sólo compete al Legislativo en ejercicio del poder constituyente constituido, cuando no a una Asamblea constituyente. (Castillo, 2004, p. 11)

CONCLUSION El despido fraudulento es cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y rectitud de las relaciones laborales. Y el despido encausado se configura en torno al derecho al trabajo, cuya vulneración se produce cuando se despide al trabajador ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique. Este régimen de estabilidad debe ser excepcional, y nada obsta a que pueda coexistir con la estabilidad laboral absoluta para casos especiales como son los trabajadores de dirección o de confianza. Nuestra legislación por su parte, ha convertido el régimen de estabilidad excepcional en la regla, mientras que la estabilidad laboral absoluta ha sido prevista solo para casos regulados de forma taxativa en el art. 29 de la LPCL. El derecho a la estabilidad laboral tiene sus raíces en el principio de continuidad de la relación laboral que consagra el derecho del trabajador a permanecer en el empleo.

BIBLIOGRAFIA Américo Pla Rodríguez, “La extinción del contrato de trabajo en Uruguay”, en La Extinción de la Relación Laboral. Coord. Mario Pasco Cosmópolis (LIMA: AELE EDITORIAL. 1987). Alfredo Montoya Melgar. Derecho del Trabajo. (Madrid: Editorial Tecnos. 2013). Carlos Blancas Bustamante. El despido en el Derecho Laboral Peruano. (Lima: Jurista Editores, 2013). Fundamento 9 de la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 00976- 2001-PA/TC Villavicencio, “El derecho al trabajo”. Fundamento 11 Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 1124-2001 -AA/TC. LIMA Guzmán, La Constitución Política.