• Author / Uploaded
• CarolinaJavieraTorresNuñez

Citation preview

DERECHO SUCESORIO APUNTES EXAMEN DE GRADO Página 1 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

ÍNDICE

UNIDAD I: INTRODUCCIÓN AL DERECHO SUCESORIO ....................................................................... 4 1)

Concepto y reglamentación. .................................................................................................. 4

2)

Intereses que convergen en una sucesión. ............................................................................ 5

3)

El problema de la libertad de testar. ..................................................................................... 6

4)

Formas de suceder a una persona. ........................................................................................ 8

5)

Los pactos sobre sucesión futura. .......................................................................................... 9

UNIDAD I: DOMINIO

UNIDAD II: LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO DE ADQUIRIR EL 11

1)

Concepto y explicación. ........................................................................................................ 11

2)

Características de la sucesión por causa de muerte como modo de adquirir. ................... 13

3)

Diferencia básica entre heredero y legatario; herencia y legado. ...................................... 15

UNIDAD III: EL DERECHO REAL DE HERENCIA .................................................................................. 17 1)

Concepto. .............................................................................................................................. 17

2)

Características del derecho de herencia. ............................................................................. 17

3)

Acción de petición de herencia. ........................................................................................... 20

UNIDAD IV: MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA............................................. 35 1)

Consideraciones previas. ...................................................................................................... 35

2)

Adquisición del derecho de herencia por sucesión por causa de muerte. ......................... 35

3)

Adquisición del derecho de herencia por tradición o cesión de los derechos hereditarios.67

4)

Adquisición del derecho de herencia por la prescripción. .................................................. 78

UNIDAD V: LA SUCESIÓN INTESTADA .............................................................................................. 81 1)

Concepto y reglamentación. ................................................................................................ 81

2)

El derecho de representación. ............................................................................................. 83 PARALELO ENTRE LOS DERECHOS DE REPRESENTACIÓN Y TRANSMISIÓN ............................ 91

UNIDAD VI: LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y LOS ÓRDENES DE SUCESIÓN.................................. 93 1)

Quiénes son los herederos abintestato. .............................................................................. 93

2)

Los órdenes de sucesión. ...................................................................................................... 94

3)

Los extranjeros y la sucesión intestada. ............................................................................ 114

UNIDAD VII: LAS ASIGNACIONES FORZOSAS ................................................................................. 119 Página 2 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

1)

Concepto y reglamentación. .............................................................................................. 119

2)

Generalidades. .................................................................................................................... 120

3)

Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas. ................................................... 123

4)

Las legítimas en general. .................................................................................................... 127

5)

Los acervos imaginarios. .................................................................................................... 143

6) Cómo se pagan las legítimas en la sucesión del causante. ................................................... 162 7) La cuarta de mejoras. ............................................................................................................. 176

Página 3 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

UNIDAD I: INTRODUCCIÓN AL DERECHO SUCESORIO

1) Concepto y reglamentación. El Código trata en su Libro III “De la sucesión por causa de muerte, y de las donaciones entre vivos”.1 Según el Profesor Manuel Somarriva, la sucesión por causa de muerte es “la transmisión del patrimonio de una persona o de bienes determinados, en favor de otras personas también determinadas”. En tal sentido, la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio; el artículo 588, que enumera los distintos modos de adquirir el dominio, menciona expresamente entre ellos la sucesión por causa de muerte.2 La sucesión por causa de muerte está en íntima relación con otra importante institución del derecho civil: el patrimonio. Josserand define el patrimonio como “un conjunto de valores pecuniarios, positivos o negativos, que pertenecen a una persona”. Capitant da una noción muy semejante al decir que “el patrimonio es un conjunto de relaciones de derecho, avaluables en dinero, que tienen por sujeto activo o pasivo a una misma persona”.3 Como titular de un patrimonio, toda persona, mientras vive, tiene una serie de relaciones jurídicas, y así será sujeto activo de derechos reales y personales y sujeto pasivo de diversas obligaciones. Al morir va a subsistir este conjunto de relaciones jurídicas en que la persona era sujeto activo o pasivo, es decir, va a dejar un patrimonio. 4 Ahora bien, ¿qué va a ocurrir con ese patrimonio? Por el hecho de haber fallecido su titular, ¿se van a extinguir todas sus relaciones jurídicas? Como se comprende, de ocurrir así, ello traería una serie de perturbaciones en la vida del derecho; los contratantes estarían en perpetua inseguridad respecto de sus vínculos jurídicos. Todas estas posibles perturbaciones se evitan, precisamente, por medio de la sucesión por causa de muerte; 1

Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 15. 2 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 24. 3 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 17. 4 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 17.

Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 4 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

en virtud de ella, ese patrimonio, dejado por la persona al morir, pasa a radicarse en manos de sus herederos, que son los continuadores jurídicos de la persona del difunto.5 En este sentido la sucesión por causa de muerte viene a ser una verdadera subrogación personal, ya que los herederos pasan a ocupar la misma situación jurídica que en vida tuvo el causante.6

2) Intereses que convergen en una sucesión. Mientras vive una persona convergen sobre su patrimonio una serie de intereses que se hallan en estado latente, y que a su fallecimiento se hacen efectivos y adquieren personalidad. Son ellos: I.

El interés individual del titular del patrimonio, en mérito al cual, como veremos en el número siguiente, éste puede disponer de sus bienes para después de sus días.7

II.

El interés familiar, dado que la adquisición del conjunto de derechos y obligaciones dejados por una persona al morir ha tenido una parte importante la familia del causante y el ambiente en que éste ha vivido. Incluso en esa masa de bienes, pueden encontrarse comprendidas herencias que el difunto recibió de otras personas, principalmente parientes suyos.8

El interés familiar está representado en la herencia por las asignaciones forzosas, que son aquellas que el testador está obligado a efectuar, y que el legislador suple aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Son los derechos de los herederos forzosos, principalmente hijos legítimos, que el testador no puede violar al disponer de sus bienes; el causante, salvo excepciones legales, no puede privarlos de sus derechos en la sucesión.9

5

Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 17. 6 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 18. 7 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 18. 8 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 18. 9 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 18-19.

Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 5 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

III.

El interés social. El causante, al acumular una masa de bienes y formar su patrimonio, necesitó del concurso de la sociedad, y es por ello que existe comprometido en dicho conjunto de derechos y obligaciones un evidente interés general, el cual se manifiesta en dos aspectos principales:

a) En la sucesión intestada la ley establece las personas que van a suceder. A falta de los demás herederos abintestato, el Fisco, como representante económico del Estado y de la sociedad, pasa a heredar al causante; b) Se manifiesta este interés social, también, en el impuesto de herencia que deben pagar herederos y legatarios.10

3) El problema de la libertad de testar. Dijimos en el número anterior que el primer interés existente en una sucesión es el del propio causante, y es por este interés que el causante puede disponer, con mayor o menor libertad, del patrimonio que formó. Y es lógico que así sea, porque si él con su esfuerzo lo creó, debe poder señalar a las personas a quienes desea beneficiar. 11 Respecto a esta facultad del causante, se presenta el problema de la libertad de testar; las opiniones aquí se dividen en favor de uno de estos dos sistemas: I.

El de la libertad absoluta de testar, en que el causante sin limitaciones de ninguna especie puede disponer de sus bienes en la forma que estime conveniente;12

II.

El de la libertad restringida de testar o de los herederos forzosos, en que el testador debe respetar los derechos de determinados asignatarios, los legitimarios de que hablábamos en el número anterior, a una porción de la herencia, pudiendo el testador disponer libremente del resto.13

10

Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 19. 11 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 19. 12 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 19. 13 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 19.

Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 6 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

En doctrina se discute cuál de los sistemas es mejor. Se dice que es preferible el de la libertad absoluta de testar, porque el de los herederos forzosos tiene el inconveniente de que los hijos, con la seguridad de que tarde o temprano van a heredar a sus padres, pueden perder todo incentivo de trabajar para formarse su propio patrimonio.14 En nuestro Código no existe libertad absoluta para testar, pues el causante debe respetar las asignaciones forzosas que establece la ley.15 En palabras del profesor Manuel Somarriva, las asignaciones forzosas son tres, y de las cuales las más importantes son las legítimas y mejoras. En las legítimas, que corresponden a la mitad de la herencia, es la ley la que determina la concurrencia de los legitimarios en cuanto al orden y proporción en que lo hacen.16 Los legitimarios son actualmente los descendientes, el cónyuge sobreviviente y los ascendientes. 17 En la cuarta de mejoras el testador tiene una mayor libertad porque puede disponer de ella como lo estime conveniente siempre que lo haga dentro de los posibles beneficiarios que señala la ley. Como ambas porciones abarcan las tres cuartas partes de la herencia, la conclusión es obviamente que en Chile el testador se encuentra muy restringido, a menos que carezca de esos tres familiares, esto es, no tenga ascendientes, descendientes ni cónyuge sobreviviente.18 En consecuencia, la excepción la constituirá el testador que pueda disponer libremente de todos sus bienes. Lo normal va a ser que sólo disponga de la cuarta parte de sus bienes, llamada precisamente “cuarta de libre disposición”, donde tiene libertad absoluta para señalar a las personas a las que beneficie.19

14

Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 19. 15 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 20. 16 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 20. 17 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 20. 18 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 20. 19 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 20.

Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 7 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

El testador será, en principio, obligado a respetar las asignaciones forzosas. Sin embargo, hay situaciones en que el beneficiario pierde su asignación forzosa. Ellas son las incapacidades e indignidades para suceder, y en el caso específico de las legítimas y mejoras, el causante puede desheredar a un legitimario, pero fundado en algunas de las causales que establece la ley.20

4) Formas de suceder a una persona. Se puede suceder a una persona por testamento o por la ley. El artículo 952, en su inciso primero, dispone que “si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato”.21 En consecuencia, la sucesión por causa de muerte puede ser tanto testamentaria como abintestato. En la sucesión testamentaria es el causante el que, al otorgar testamento, distribuye sus bienes y designa a sus herederos y legatarios.22 En la intestada o abintestato, es el legislador quien indica a las personas que van a suceder al causante. Por eso se la llama también sucesión legal. Al reglamentar la sucesión intestada, el legislador trata de interpretar la voluntad del causante, se pone en el caso de que éste hubiere hecho testamento. Los herederos en la sucesión intestada se llaman legítimos; los órdenes de sucesión de los herederos legítimos comienzan con los parientes más próximos del causante, y terminan con los más alejados; se inician con los hijos legítimos y concluyen con los colaterales hasta el sexto grado inclusive.23 En conformidad al inciso final del artículo 952, la sucesión puede ser parte testada y parte intestada; ello ocurrirá en el caso de que el causante en el testamento no haya dispuesto de todos sus bienes. Dice el precepto que la “sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria y parte intestada”.24

20

Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 20-21. 21 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 21. 22 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 21. 23 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 21. 24 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 21.

Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 8 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

Según el profesor Manuel Somarriva, jurídicamente tiene primacía la sucesión testamentaria, ya que la intestada se aplica precisamente cuando por cualquier motivo no existe testamento, es decir, se recurre a las reglas de la sucesión intestada a falta de testamento. Y en la sucesión abintestato, como acabamos de decirlo, el legislador trata de interpretar la voluntad del que no testó. Otra cosa distinta es que en la práctica abunde más la sucesión intestada que la testamentaria.25

5) Los pactos sobre sucesión futura. Nuestro legislador no acepta la sucesión contractual, esto es, que se suceda a una persona en virtud de una convención celebrada con ella o sus herederos antes de su fallecimiento. Son los llamados pactos de sucesión futura.26 El artículo 1463 repudia expresamente dichos pactos. Dice el precepto en su primer inciso que “el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona”. De llegar a celebrarse tales pactos, la ley les señala como sanción la nulidad absoluta por objeto ilícito.27 El precepto transcrito habla de donación o contrato, siendo que en realidad la donación no es sino una especie de contrato; lo que quiso decir el legislador es que la prohibición abarca tanto a los actos onerosos como a los gratuitos, relativos al derecho de suceder por causa de muerte a una persona que aún vive.28 Una vez fallecido el causante, pueden celebrarse respecto a su sucesión toda clase de actos. Así, por ejemplo: Pedro, hijo de Juan, no puede ceder a Antonio sus derechos hereditarios mientras viva su padre; fallecido éste, puede ya hacerlo libremente. 29

25

Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 22. 26 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 22. 27 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 22. 28 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 22. 29 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 22.

Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 9 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

El inciso segundo del precepto en estudio señala el único caso de excepción en que el legislador acepta la celebración de un pacto sobre sucesión futura. Es el contemplado en el artículo 1204. Consiste en que un legitimario comprometa al causante a no disponer de la cuarta de mejoras. El objeto de este pacto es privar al testador de la facultad de efectuar asignaciones en la cuarta de mejoras. Porque el causante, al señalar las personas a quienes favorece con dicha asignación forzosa, pudo haber prescindido de aquel legitimario; en cambio, si el testador no dispone de la cuarta de mejoras, ella se reparte entre todos los legitimarios que tengan derecho a concurrir a ella. Este pacto viene entonces a asegurarle al legitimario que lo celebra una parte de la cuarta de mejoras.30

30

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 22-23.

Página 10 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

UNIDAD II: LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO

1) Concepto y explicación. Según el profesor Manuel Somarriva, a base de los artículos 588 y 951 podemos definir la sucesión por causa de muerte como “Un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio, como un tercio o un medio, o especies o cuerpos ciertos, como tal cosa, tal caballo o cosas indeterminadas de un género determinado, como cuarenta fanegas de trigo”.31

CASO D: COMPRAVENTA DE INMUEBLE CON GARANTÍAS (OCTUBRE 2016) RAFAEL vendió a ALICIA y a RITA un inmueble ubicado en la comuna de Casablanca, en la suma de $70.000.000 (setenta millones de pesos), precio de mercado, obligándose ambas a pagarlo solidariamente. El pago del precio se pactó en dos cuotas iguales y con vencimiento el 12 de febrero y el 12 de marzo de 2016, respectivamente, mediante transferencia electrónica a la cuenta corriente del vendedor, la que era conocida por las compradoras. La escritura de venta fue otorgada ante notario público, el día 12 de enero del presente año. Para asegurar el pago del precio, en el contrato de compraventa se pactó una cláusula penal, en virtud de la cual, se le faculta expresamente al vendedor para exigir tanto la pena como la indemnización compensatoria, si las compradoras no pagan el precio. Asimismo, CARLA, amiga de ALICIA y de RITA, hipotecó un inmueble de su propiedad para asegurar el pago del precio y el cumplimiento de todas las demás obligaciones contraídas por las compradoras con RAFAEL. Finalmente, solo se pagó oportunamente la primera cuota, pese a las comunicaciones escritas que RAFAEL remitió solicitando el pago de la segunda cuota. Pendiente el pago, 31

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 24.

Página 11 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

ALICIA fallece sin otorgar testamento, dejando como herederos a su cónyuge y dos hijos mayores de edad.

16) CASO D. Frente al incumplimiento del pago de la segunda cuota del precio, ¿qué acciones -sean o no compatibles- puede ejercer RAFAEL en contra de RITA y de los herederos de ALICIA? I. Resolución del contrato. II. De desposeimiento. III. Cobro de la cláusula penal. IV. Cumplimiento forzado o pretensión de cumplimiento específico. a) III b) II y IV c) II y III d) I, III y IV (RESPUESTA CORRECTA PROFESORES UNAB) e) I, II, III y IV

17) CASO D. En cuanto a la acción personal de RAFAEL para exigir el pago de la segunda cuota del precio, ¿a quiénes puede demandar RAFAEL para cobrar el saldo insoluto? I. A RITA por $35.000.000 (treinta y cinco millones de pesos). II. A todos los herederos de ALICIA, en conjunto, por $35.000.000 (treinta y cinco millones de pesos). III. Solo puede demandar a RITA por $35.000.000 (treinta y cinco millones de pesos) y no a los herederos de ALICIA, ya que falleció. IV. A cada heredero de ALICIA, por un tercio de la deuda a cada uno.

a) I y II (RESPUESTA CORRECTA PROFESORES UNAB) b) III c) II d) I y III e) I y IV

Página 12 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

2) Características de la sucesión por causa de muerte como modo de adquirir. Los modos de adquirir el dominio admiten diversas clasificaciones; dentro de ellas, la sucesión por causa de muerte presenta las siguientes características:

 Es un modo de adquirir derivativo: Los modos de adquirir se clasifican, en primer lugar, en originarios y derivativos, según que el dominio derive o no del titular anterior del derecho.32 Pues bien, la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir típicamente derivativo, porque el dominio no nace espontáneamente para el asignatario, sino que se transmite del causante al heredero o legatario. Antes de que operara la sucesión por causa de muerte el dominio se hallaba radicado en el causante, y en virtud del modo de adquirir, pasa a pertenecer a sus sucesores. Igual cosa ocurre en la tradición, en la que el dominio pasa del tradente al adquirente en virtud del modo de adquirir.33 Conforme al principio de que nadie puede transmitir más derechos de los que tiene, el heredero o legatario adquirirá el dominio por sucesión por causa de muerte si el causante era realmente dueño de las especies adquiridas. En cambio, si el causante no era el verdadero dueño de las especies, el heredero o legatario no puede adquirir por sucesión por causa de muerte el dominio de ellas; pasarán a ser simplemente poseedores, en situación de llegar a adquirir el dominio por otro de los modos de adquirirlo: la prescripción, y siempre que concurran las demás exigencias legales.34 En consecuencia, los herederos y legatarios, para acreditar su dominio, deberán probar que el causante era verdaderamente dueño de las especies transmitidas. Para acreditar el dominio del causante habrá que hacer un distingo, según que éste lo hubiere adquirido por un modo originario o derivativo. Si el dominio nació de un modo originario, como la ocupación, bastará con probar el hecho de la adquisición. Pero tratándose de uno derivativo habrá que estudiar también el 32

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 25. 33 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 25. 34 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 25-26.

Página 13 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

título de la persona de quien adquirió el causante, y así sucesivamente hasta que se acredite que, en todo caso, la especie disputada ya se ha adquirido por prescripción. O sea, que la única forma de acreditar el dominio, cuando éste se ha adquirido por modos derivativos, es llegar a la prescripción, y así ocurre también en la sucesión por causa de muerte.35 En palabras del profesor Manuel Somarriva, en nuestro país no existe otra forma de acreditar el dominio adquirido en la forma citada, que la prescripción adquisitiva, si se toma en consideración que la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces sólo sirve para probar la posesión.36

 Es un modo de adquirir por causa de muerte: Los modos de adquirir son los hechos materiales a los que la ley atribuye el efecto de hacer nacer o traspasar el dominio; se les clasifica, en segundo lugar, en modos de adquirir entre vivos y por causa de muerte, según si el hecho que hace nacer o traspasar el dominio es un acto entre vivos o la muerte de una persona. En la sucesión por causa de muerte es precisamente el fallecimiento del causante lo que trae consigo la transmisión de su patrimonio. Se produce la adquisición del dominio por la muerte de una persona. Y esta muerte puede ser tanto la real como la presunta, ya que la ley no hace distinciones de ninguna especie al respecto.37 En cambio, la tradición es un modo de adquirir típicamente entre vivos.38

 Es un modo de adquirir a título gratuito: Los modos de adquirir son a título gratuito o a título oneroso, según que signifiquen o no un sacrificio económico para el adquirente del dominio. La sucesión por causa de muerte es típicamente un modo de adquirir a título gratuito, puesto que el asignatario no realiza ningún sacrificio económico para percibir la asignación; nada sale de su patrimonio con ese objeto, nada da a cambio de lo que recibe.39 35

Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 26. 36 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 26. 37 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 26-27. 38 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 27. 39 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 27.

Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 14 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

Esto no significa que necesariamente toda asignación suponga un enriquecimiento para el heredero, pues pueden existir herencias que no le reporten una ventaja económica o pecuniaria. Tal acontecerá si el patrimonio del causante está excesivamente gravado, o sea, contiene más elementos pasivos (deudas) que activos (bienes y derechos). Como el heredero está obligado a soportar el pago de estas deudas hereditarias, puede suceder que en definitiva no obtenga ventaja económica alguna de la herencia recibida.40

 Es un modo de adquirir que puede ser a título universal o a título singular: Un modo de adquirir el dominio puede ser a título universal o a título singular, según si mediante él se adquiere una universalidad jurídica o una cosa determinada. La sucesión por causa de muerte puede ser, según los casos, a título singular o a título universal. Así lo pone de manifiesto claramente el artículo 951, en relación con los artículos 1097 y 1104.41 Dice el artículo 951 que “se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular. El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo”.42

3) Diferencia básica entre heredero y legatario; herencia y legado. El artículo 953 define lo que debe entenderse por asignación por causa de muerte y por asignatario. Respecto de las primeras, dice que son “las que hace la ley o el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes”, y agrega que cada vez que la ley hable

40

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 27. 41 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 27. 42 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 27.

Página 15 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

de asignaciones debe entenderse asignaciones por causa de muerte. En cuanto al asignatario, lo define como: “la persona a quien se hace la asignación”.43 Pues bien, en conformidad al artículo 954, cuando el título es universal, la asignación recibe el nombre de herencia, y el asignatario de heredero, y cuando es singular, la asignación se llama legado, y el asignatario, legatario.44

43

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 28. 44 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 28.

Página 16 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

UNIDAD III: EL DERECHO REAL DE HERENCIA

1) Concepto. Para el profesor Manuel Somarriva, la voz “herencia” se suele usar en un sentido objetivo o subjetivo.45 En un sentido objetivo la herencia está representada por la masa hereditaria, por el patrimonio del causante; con ella se alude al conjunto de bienes que forman la universalidad, y así se dirá que la “herencia” de fulano es cuantiosa.46 Desde un punto de vista subjetivo, la herencia es un derecho subjetivo, un derecho real que consiste en “la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de él”.47

2) Características del derecho de herencia. El derecho en estudio presenta las siguientes características:  El derecho de herencia es un derecho real: El derecho de herencia es un derecho real distinto del de dominio; esto que es indiscutible en nuestro Código no es tan claro para la doctrina francesa, parte de la cual sostiene que el derecho de herencia no es distinto del de dominio de los bienes hereditarios.48 Son varias las razones por las cuales el profesor Manuel Somarriva concluye que para nuestro legislador la herencia es un derecho real:

45

Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 49. 46 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 49. 47 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 49. 48 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 49.

Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 17 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

1° El artículo 577, al enumerar los derechos reales, menciona expresamente el de herencia; este argumento basta por sí solo para despejar toda duda que pudiera presentarse al respecto, pero hay otros más;49 2° El mismo precepto define el derecho real como el que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona. El derecho de herencia queda perfectamente comprendido en tal definición, porque se tiene sobre el patrimonio del difunto o sobre una cuota de él, sin respecto a otra persona determinada;50 3° Puesto que los derechos reales no se tienen respecto a determinadas personas, sus titulares gozan del derecho de persecución, es decir, pueden perseguir dichos derechos en contra de cualquier persona que los desconozca. De ahí que, según el propio artículo 577, de los derechos reales nazcan acciones también reales, caracterizadas porque pueden intentarse en contra de quienquiera que perturbe el ejercicio del derecho real.51 Pues bien, del derecho de herencia nace una acción real: “la de petición de herencia”, en cuya virtud el verdadero heredero puede reclamar su derecho de herencia, invocando su calidad de tal, en contra de cualquier persona que esté en posesión de la herencia.52

Por estas razones es que no cabe confundir en nuestro Código el derecho de herencia con el dominio de los bienes hereditarios. Por otra parte, aun en doctrina, quienes así lo pretenden, incurren en una confusión, ya que el objeto del derecho de herencia es la universalidad del patrimonio, o una cuota de él, y no los bienes determinados que forman la universalidad jurídica.53

49

Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 49. 50 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 49-50. 51 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 50. 52 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 50. 53 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 50.

Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 18 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

 La herencia constituye una universalidad jurídica: Las universalidades pueden ser de hecho y de derecho o jurídicas. La universalidad de hecho no difiere de los bienes que la componen; se habla de universalidades de hecho cuando existe un conjunto de bienes que se denominan genéricamente. Caso típico es el de una biblioteca; la universalidad (la biblioteca) no difiere de los bienes que la forman, es decir, de los volúmenes que la componen.54 La universalidad de derecho se caracteriza, en cambio, porque es un continente distinto de su contenido; difiere totalmente de los elementos que la componen. Mientras vive una persona su patrimonio, como atributo de la personalidad que es, constituye una universalidad jurídica, porque difiere de los bienes (elementos activos) y de las obligaciones (elementos pasivos) que lo forman.55 Ahora bien, producido el fallecimiento de esta persona, opera la sucesión por causa de muerte y nace el derecho real de herencia, cuyo objeto es precisamente el patrimonio del causante o una parte de él. Y si este patrimonio era una universalidad jurídica y pasa íntegro a los herederos sin experimentar modificaciones, es lógico concluir que continúa siendo, en manos de éstos, una universalidad del derecho.56 Por esta razón es que el profesor Manuel Somarriva afirma que la herencia constituye una universalidad jurídica, un continente distinto de su contenido; el objeto de este derecho es la universalidad del patrimonio en conjunto y no los bienes que lo forman prácticamente.57 De aquí se deriva una consecuencia de gran aplicación práctica. La herencia en sí misma como universalidad no puede ser considerada como un derecho inmueble, aunque en la masa hereditaria existan bienes raíces, ya que el derecho se tiene sobre la universalidad en sí misma y no sobre bienes determinados. 58 Así lo ha reconocido la Corte Suprema.59 54

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión Santiago, 2017, pp. 50. 55 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión Santiago, 2017, pp. 50. 56 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión Santiago, 2017, pp. 50. 57 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión Santiago, 2017, pp. 51. 58 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión Santiago, 2017, pp. 51. 59 Fallo publicado en la “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XLI, sección primera, pág. 327.

octava edición, octava edición, octava edición, octava edición, octava edición,

Página 19 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

Hay quienes van incluso más lejos, y así, don Leopoldo Urrutia afirma que la herencia es un derecho mueble. Puede que esto sea efectivo, pero por lo menos si no es un derecho mueble, en todo caso se rige por el estatuto de éstos. 60 Algo muy semejante a lo señalado respecto del derecho de herencia ocurre a la disolución de la sociedad conyugal; disuelta ésta, se forma una comunidad o indivisión, que también es una universalidad jurídica, porque el patrimonio que perteneció a la sociedad conyugal, se radica ya en manos de los cónyuges, ya en manos del cónyuge sobreviviente o en las de los herederos de los cónyuges fallecidos.61

 El derecho de herencia tiene una vida efímera: Hemos ya dicho que producido el fallecimiento del causante nace el derecho real de herencia, y con él, si hay varios herederos, la indivisión hereditaria, a la que se pone término mediante la partición, es decir, la liquidación de la comunidad y las adjudicaciones correspondientes. Una vez practicadas éstas, sí que es indiscutible que el derecho de herencia pasa a confundirse con el derecho de dominio. Por eso decimos que el derecho de herencia tiene una vida transitoria, para dar paso al de dominio.62

3) Acción de petición de herencia. 3.1) Concepto y reglamentación. Trata de la acción de petición de herencia el párrafo cuarto del Título VII, artículos 1264 y siguientes. En conformidad al primero de dichos preceptos, “el que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como

60

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 51. 61 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 51. 62 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 51.

Página 20 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

incorporales, y aun aquella de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños”.63 El profesor Manuel Somarriva da el siguiente concepto de esta acción: “la acción de petición de herencia es aquella que compete al heredero para obtener la restitución de la universalidad de la herencia, contra el que la está poseyendo, invocando también la calidad de heredero”.64

3.2) Características.  La acción de petición de herencia es real: La acción en estudio es un caso típico de acción real, pues éstas, en conformidad al artículo 577, son las que nacen de los derechos reales. Y la acción de petición de herencia emana de un derecho real, cual es, precisamente, el derecho real de herencia. La acción de petición de herencia presenta los caracteres de toda acción real, ya que éstas no se dirigen en contra de determinadas personas, sino en contra de quien perturbe el ejercicio del derecho real. No está determinada en ella de antemano la persona respecto de la cual se va a entablar la acción, como ocurre en las acciones personales. Así sucede también en la acción de petición de herencia, en la cual no se sabe en contra de quién se va a dirigir la acción, pues ella se entablará respecto de la persona que esté poseyendo la herencia, invocando la calidad de heredero, quienquiera que ella sea.65  La acción de petición de herencia es divisible: La acción de petición de herencia es perfectamente divisible en el sentido de que le corresponderá a cada heredero por separado. Si existe un solo heredero, él exigirá toda la masa hereditaria por medio de esta acción. Pero si existen varios herederos, cada uno de ellos, por su cuota en la herencia, podrá deducir e invocar la acción de petición de herencia.66  La acción de petición de herencia persigue una universalidad jurídica y, en consecuencia, es una acción mueble: La acción de petición de herencia es una

63

Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 508. 64 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 508. 65 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 509. 66 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 509.

Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 21 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

acción de carácter universal, porque su objeto es recuperar el haz hereditario, la universalidad de la herencia. En consecuencia, debemos catalogar la acción de petición de herencia como acción mueble, porque el derecho de herencia en sí mismo no puede ser considerado como inmueble, aun cuando en la masa de bienes existan bienes raíces. En la herencia que se reclama pueden ir incluidos bienes raíces, pero ello no basta para calificar la acción de petición de herencia de inmueble, pues la universalidad de la herencia constituye algo distinto de los bienes que la componen y aun cuando incluya bienes raíces, continúa rigiéndose por el estatuto de los bienes muebles. Como la acción de petición de herencia se ejerce sobre una universalidad, se reputa mueble.67  La acción de petición de herencia es patrimonial: La acción de petición de herencia es típicamente patrimonial, puesto que persigue un beneficio pecuniario: la masa hereditaria. Y esta aseveración trae consigo las consecuencias ya conocidas:68  La acción de petición de herencia es renunciable por aplicación del artículo 12 del Código. En efecto, su renuncia no está prohibida por la ley, y la acción está establecida en el solo interés del heredero despojado de la herencia, condiciones que son las exigidas por dicho precepto para la renuncia de los derechos.69  La acción de petición de herencia es transmisible, porque el verdadero heredero que fallece transmite a sus herederos el conjunto del patrimonio, en el cual va incluida esta acción de carácter patrimonial que es la de petición de herencia.70  La acción de petición de herencia es transferible. Afirmar que la acción de petición de herencia es transferible es lo mismo que decir que el cesionario de los derechos hereditarios del verdadero heredero puede invocar la acción de petición de herencia.71 67

Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 509-510. 68 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 510. 69 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 510. 70 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 510. 71 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 510.

Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 22 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

 La acción de petición de herencia es prescriptible: Como todas las acciones patrimoniales, la de petición de herencia es perfectamente prescriptible. Su prescriptibilidad está, en este caso, especialmente reglamentada por la ley en el artículo 1269, que ya estudiamos al hablar de la adquisición del derecho real de herencia por prescripción. Dispone el precepto que “el derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el heredero putativo en el caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco años”. De modo que la acción de petición de herencia tiene dos plazos de prescripción: el de cinco años y el de diez.72 Prescripción de cinco años: La acción de petición de herencia prescribe en cinco años respecto del heredero a quien se ha concedido la posesión efectiva de la herencia. Tal es lo que dice el artículo 704 (al heredero putativo servirá de justo título el decreto de posesión efectiva), al cual se remite el artículo 1269. En este caso, no cabe discutir que la acción de petición de herencia se extingue porque el falso heredero ha adquirido la herencia por prescripción adquisitiva, es decir, la prescripción de cinco años de que habla el precepto es prescripción adquisitiva. El artículo 1269 no hace sino aplicar la regla general del artículo 2517, en orden a que “toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”. Como el heredero putativo, transcurridos los cinco años, adquiere la herencia por prescripción, se extingue la acción de petición de herencia. En conclusión, no cabe siquiera discutir que esta prescripción de cinco años, establecida por el legislador, es prescripción adquisitiva.73 Y aún más, como lo dijimos en otra oportunidad, es prescripción adquisitiva ordinaria, o sea, el hecho de que, respecto de la prescripción de diez años, la ley haya dicho expresamente que es prescripción extraordinaria y que la ley habla de justo título, lo cual evoca la idea de prescripción ordinaria. Y la consecuencia que de ello deriva es que la prescripción de cinco años se suspende en favor de las 72

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 511. 73 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 511.

Página 23 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

personas enumeradas en el artículo 2509, vale decir, a favor de los incapaces y la herencia yacente, y entre cónyuges. Ahora bien, la prescripción ordinaria exige, además de justo título, buena fe. Es evidente entonces que en este caso también debe existir buena fe de parte del falso heredero. Como la buena fe se presume, quien entabla la acción de petición de herencia deberá acreditar que el heredero a quien se concedió la posesión efectiva estaba de mala fe.74 Prescripción de diez años: En el caso de que al falso heredero no se le haya concedido la posesión efectiva de la herencia, la acción de petición de herencia prescribe en el plazo de diez años. Respecto de esta prescripción, se ha presentado el problema de determinar si acaso se trata de una prescripción simplemente extintiva, o bien, de una prescripción adquisitiva. Dicho de otra manera, si basta que transcurran diez años para la extinción de la acción de petición de herencia, o si será necesario además que un tercero haya adquirido esta herencia por prescripción adquisitiva de diez años.75 La Corte Suprema, en un fallo concluye que esta prescripción es extintiva, apoyándose en la letra de la ley, en conformidad a la cual “el derecho de herencia expira en diez años”. La expresión “expira” estaría dando a entender que basta el transcurso del tiempo para que se extinga esta acción.76

3.3) Quiénes pueden ejercitar la acción. En conformidad al artículo 1264, ella compete al que probare su derecho en la herencia. Dentro de esta expresión quedan comprendidos: 77

 Los herederos: En principio, la acción de petición de herencia es una acción propia de los asignatarios a título universal. Al respecto, es indiferente la calidad de heredero que se 74

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 512. 75 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 512. 76 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXIII, sección primera, pág. 406. 77 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 513.

Página 24 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

tenga. Pueden, por tanto, ejercer esta acción tanto los herederos universales como los de cuota o del remanente, los herederos abintestato o testamentarios, los herederos que suceden personalmente o lo hacen por representación o transmisión, acrecimiento o sustitución, los herederos voluntarios y forzosos, etc. De modo que quienquiera que sea el heredero desprovisto de la posesión de su asignación, puede ampararse en la acción de petición de herencia, pero con una pequeña salvedad: el heredero condicional, cuyos derechos están sujetos a condición suspensiva, no puede entablar la acción de petición de herencia, pues el efecto propio de la condición suspensiva es precisamente suspender la adquisición del derecho. Y si el asignatario condicional no adquiere el derecho, mal puede reclamarlo mediante la acción de petición de herencia.78

 Los donatarios de una donación revocable a título universal: También procede en las donaciones revocables de esta clase la acción de petición de herencia, porque, en conformidad al artículo 1142, “la donación revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirará como una institución de heredero”. Si el donatario de una donación a título universal se entiende que ha sido instituido heredero, es lógico que también le corresponda la acción propia de los herederos, la de petición de herencia.79

 El cesionario de un derecho de herencia: Por las razones examinadas con anterioridad.80

No pueden entablar la acción los legatarios o asignatarios a título singular, porque éstos gozan de otras acciones para hacer valer sus derechos. El legatario de especie o cuerpo cierto adquiere la cosa legada por el solo fallecimiento del causante, y le corresponde la acción propia de los propietarios que carecen de la posesión, esto es, la acción reivindicatoria, sin perjuicio de que, si lo desean, puedan entablar la acción personal. Tratándose de un legatario de género, como no adquiere la cosa asignada por el solo fallecimiento del causante, sólo tiene una acción personal que dirigir en contra de los herederos en general, o en especial contra aquel que fue gravado con el legado. 81

78

Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 514. 79 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 514. 80 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 514. 81 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 514.

Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 25 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

3.4) Contra quiénes debe dirigirse la acción.

El artículo 1264 nos dice al respecto que “el que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero”, etc. O sea, que la acción de petición de herencia se entabla en contra del que está ocupando una herencia, invocando la calidad de heredero, es decir, diciéndose heredero de ella. Dicho de otra manera, la demanda se dirige en contra del falso heredero.82 Se presenta al respecto el problema de si puede entablarse la acción de petición de herencia en contra del cesionario de los derechos hereditarios del falso asignatario. Porque es perfectamente posible que el falso heredero haya cedido sus derechos hereditarios a un tercero, y que, en consecuencia, la herencia esté siendo ocupada por el cesionario de aquél. La letra del precepto parece rechazar la idea de que proceda en este caso la acción de petición de herencia en contra del cesionario, pues habla de personas que estén ocupando la herencia en calidad de herederos, y el cesionario no la está poseyendo en calidad de heredero, sino de cesionario.83

3.5) Objeto de la acción. El objeto de la acción de petición de herencia es reclamar la universalidad de los bienes pertenecientes al causante. Así lo señala el artículo 1264, al decir que el heredero tendrá acción “para que se le adjudique la herencia, se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales, y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, arrendatario, comodatario, prendario, etc., y que no hubieren vuelto, legítimamente, a sus dueños”.84 El precepto dice que el heredero tiene acción para que se le “adjudique” la herencia. La voz adjudicación no está utilizada aquí en su verdadero sentido técnico-jurídico, de radicación del dominio en el comunero. No es, pues, esta expresión sino una manera de decir del legislador que el objeto de la acción de petición de herencia es la universalidad de ésta. Y puesto que se persigue el haz hereditario en sí, el precepto agrega que se puede pedir la restitución de todas las cosas 82

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 515. 83 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 515. 84 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 515.

Página 26 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

comprendidas en la herencia, sean corporales o incorporales, e incluso las que estaban en poder del causante a título de mera tenencia (como depósito, arrendamiento, comodato, prenda, etc.). Además, en conformidad al artículo 1265, ella se extiende “no sólo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecían al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia”. O sea, los aumentos experimentados por el haz hereditario después del fallecimiento del causante, pertenecen a los verdaderos herederos, quienes pueden reclamarlos también en virtud de la acción de petición de herencia.85

3.6) Efectos. Ganada la acción de petición de herencia, el efecto primero que se produce es dar cumplimiento al objeto mismo de la acción, o sea, el falso heredero vencido en el pleito debe restituir al verdadero el haz hereditario. La ley no señaló en este caso, como lo hizo en la acción reivindicatoria, el plazo en el cual el poseedor vencido deberá restituir la herencia. En efecto, en la acción reivindicatoria el juez debe señalar al poseedor vencido el plazo que tiene para restituir (artículo 904). Nada ha dicho la ley en este caso. Mientras el falso heredero que debe restituir tuvo en su poder el haz hereditario pueden haber ocurrido, respecto de las cosas que lo componen, diversas transformaciones, a saber: 86

1º Los bienes hereditarios pueden haber producido frutos; 2º El falso heredero puede haber efectuado en ellos mejoras; 3º Las cosas comprendidas en la herencia pueden haber experimentado deterioros, y 4º Finalmente, el falso heredero puede haber enajenado algún bien hereditario. 87

Respecto de los frutos y mejoras se aplican las reglas de las prestaciones mutuas. El artículo 1266 dispone que “a la restitución de los frutos y a los abonos de las mejoras en la petición de herencia se aplicarán las mismas reglas que en la acción reivindicatoria”. O sea, que, respecto de los frutos y mejoras, el Código hace, lisa y llanamente, aplicables las normas de las prestaciones mutuas, 85

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 515-516. 86 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 516-517. 87 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 517.

Página 27 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

reglamentadas en la acción reivindicatoria, párrafo cuarto del Título XII del Libro II, artículos 904 y siguientes. Estas disposiciones de las prestaciones mutuas, a pesar de su ubicación, a continuación de la reivindicación, resultan ser de aplicación general; tienen, en realidad, un vasto campo dentro del cual rigen. Y es así como se aplican: 88

1º En la reivindicación, donde se las reglamenta; 2º Según el artículo 1687, inciso segundo, declarada judicialmente la nulidad, se aplican a las prestaciones mutuas las reglas generales, o sea, las normas de los artículos 904 y siguientes; 3º También se aplican estas disposiciones en la accesión de mueble a inmueble, en conformidad a lo dispuesto por el artículo 669, y 4º Finalmente, en conformidad al artículo 1266, estas normas se aplican a las prestaciones mutuas de la acción de petición de herencia. Pues bien, apliquemos entonces las reglas de las prestaciones mutuas a la acción de petición de herencia, en cuanto a la restitución de los frutos y abono de las mejoras.89

1° Los bienes hereditarios pueden haber producido frutos:



Restitución de los frutos: Para determinar si el falso heredero vencido en el juicio de petición de herencia está obligado o no a restituir los frutos producidos por los bienes hereditarios, la ley atiende a si estaba de buena o mala fe. La buena fe consistirá, en este caso, en estar poseyendo la herencia con la creencia de ser el verdadero heredero. En conformidad al artículo 907, el poseedor de buena fe pasa a estar de mala fe desde el momento en que contesta la demanda, lo cual se justifica plenamente, porque al estudiar la demanda del heredero peticionario, ha podido aquilatar su peso y fundamento, y ya no podrá estar tan seguro de su derecho. 90

88

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 517. 89 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 517. 90 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 517-518.

Página 28 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

También debe tenerse presente que el artículo 913 dispone que “la buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente, a los frutos, al tiempo de la percepción”. 91 Pues bien, el poseedor de mala fe vencido es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos, sino los que el verdadero heredero hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. En caso de que no existan frutos, el falso heredero deberá restituir el valor que tenían los frutos o que hubieren tenido al tiempo de la percepción, y se consideran como no existentes para estos efectos los que se hayan deteriorado en poder del falso heredero vencido (artículo 907, incisos primero y segundo). En cuanto al poseedor de buena fe, en conformidad al inciso tercero del precepto, no está obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda. Verificado este trámite procesal, se le considera como poseedor de mala fe, y debe restituir los frutos percibidos con posterioridad.92 Finalmente, dispone el artículo 907 que “en toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos”. De modo que al poseedor de mala fe se le descuentan de lo que debe restituir por frutos los gastos efectuados para producirlos, aplicación lisa y llana del principio de que nadie puede enriquecerse a costa ajena sin causa. El verdadero heredero, para obtener los frutos, también hubiera debido efectuar dichos gastos; lógico, entonces, que le indemnice al falso heredero lo invertido por éste en su obtención. 93

2° El falso heredero puede haber efectuado en ellos mejoras:



Abono de las mejoras: El verdadero heredero va a estar obligado a abonar ciertas mejoras al poseedor vencido. Podemos decir en términos generales, que las expensas o mejoras son todo gasto que se hace en una cosa, con el fin de conservarla, aumentar su valor o con fines de ornamentación o recreo. El Código, para determinar qué mejoras deben ser abonadas, hace dos clases de distinciones en las prestaciones mutuas; primero, en atención a la clasificación de las mejoras, en necesarias, útiles y voluptuarias, y conforme

91

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 518. 92 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 518. 93 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 518.

Página 29 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

a la buena o mala fe del poseedor vencido. Las mejoras necesarias son las que tienden a conservar la cosa de que se trata y a hacerla producir. Las útiles son las que aumentan el valor venal de la cosa, y las mejoras voluptuarias, las que sólo consisten en objetos de lucro y recreo y no aumentan el valor de la cosa en el mercado o sólo lo hacen en un valor insignificante.94 En cuanto a la buena o mala fe se refiere respecto de las expensas y mejoras al tiempo en que fueron hechas (artículo 913), y el poseedor de buena fe pasa a serlo de mala fe desde el momento de la contestación de la demanda (artículo 909). Ahora bien, respecto de las mejoras necesarias no se hace distinción alguna entre el poseedor vencido de buena o mala fe. Ambos tienen derecho a que se les abonen las expensas necesarias invertidas en la conservación de la cosa, pues si no el verdadero heredero se estaría enriqueciendo injustamente a costa ajena, ya que él también hubiera debido efectuar dichas mejoras.95 En cuanto a la forma en que deben ser abonadas las mejoras necesarias, el artículo 908 distingue entre las obras materiales e inmateriales de conservación. Tratándose de obras materiales y permanentes (como una cerca para impedir las depredaciones, o un dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto), ellas serán abonadas en cuanto hubieren sido realmente necesarias, y conforme al valor que tienen las obras al tiempo de la restitución. Si se trata de obras inmateriales o, como dice el Código, cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material permanente (como un juicio), serán reembolsadas al falso heredero, en cuanto estas obras aprovechen al verdadero heredero y hubieren sido ejecutadas con mediana inteligencia y economía.96 Respecto de las mejoras útiles, sí que el Código distingue entre el poseedor de buena y mala fe. El primero tiene derecho a que se le abonen las mejoras útiles, pero el heredero puede elegir la forma de pagarlas. Según el inciso tercero del artículo 909, puede pagar lo que valgan las obras en que consistan las mejoras al tiempo de la restitución, o bien, pagar el aumento de valor que hayan experimentado las cosas en virtud de las mejoras.97

94

Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 518-519. 95 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 519. 96 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 519. 97 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 519.

Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 30 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen las mejoras útiles, pero puede llevarse los materiales en que consistan dichas mejoras, siempre que sea posible sin detrimento de la cosa. Y es lógico que así sea, pues si no, el heredero se estaría enriqueciendo injustamente con dichos materiales. El verdadero heredero puede, en todo caso, impedir que el poseedor vencido se lleve los materiales, pagándole el valor que tendrían ellos separados de la cosa. Pero el poseedor vencido no se puede llevar los materiales si éstos no pueden ser separados sin detrimento de la cosa. El artículo 912 se detiene a precisar cuándo existe detrimento de la cosa en que se han hecho las mejoras al efectuarse la separación: cuando la separación dejare la cosa en peor estado al que estaba antes de ejecutarse las mejoras, salvo que el poseedor vencido pudiere reponerla inmediatamente en su estado anterior y se allanare a ello.98 Finalmente, en conformidad al artículo 911, el verdadero heredero no está obligado nunca a abonar las mejoras voluptuarias, ya sea que el falso heredero hubiere estado de buena o mala fe. Y es lógico que así sea, pues el heredero no reporta ningún beneficio con ellas. Sin embargo, el poseedor, esté de buena o mala fe, tiene el mismo derecho que este último frente a las mejoras útiles, esto es, llevarse los materiales con los mismos requisitos y en igual forma que la analizada recién.99 Resumiendo lo dicho, tenemos que el heredero siempre debe reembolsar las mejoras necesarias, pues de haber tenido él las cosas hereditarias, también hubiera debido ejecutarlas, pero nunca abona las voluptuarias, pues no le reportan provecho. Las útiles sólo las restituye al poseedor de buena fe, pero no al de mala fe.100

3° Las cosas comprendidas en la herencia pueden haber experimentado deterioros:



Indemnización de los deterioros: Al respecto, no rigen ya las disposiciones de las prestaciones mutuas, pues existe en la petición de herencia una norma especial contenida en el artículo 1267. Este precepto distingue entre el que de buena fe hubiere ocupado la herencia y el que lo hubiere hecho de mala fe. El que de buena fe ocupó la herencia no será responsable de los deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan

98

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 519-520. 99 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 520. 100 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 520.

Página 31 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

hecho más rico. Es una norma muy semejante a la que da el artículo 906 en las prestaciones mutuas, pues, en conformidad a este precepto, el poseedor de buena fe no responde de los deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos, como, por ejemplo, destruyendo un arbolado o bosque, y vendiendo la madera y leña, o empleándola en beneficio suyo.101 El legislador no se detuvo a decir, en el artículo 1267, cuándo se entiende que el falso heredero se ha hecho más rico con los deterioros. Sí lo explicó, en cambio, en el artículo 1688, precepto en conformidad al cual no se puede en la nulidad exigir la restitución de lo dado o pagado a un incapaz a menos que éste se haya hecho más rico. El inciso segundo de esta disposición es el que señala cuándo debe entenderse que el incapaz se ha hecho más rico. Aplicando por analogía el artículo 1688 podemos afirmar que el falso heredero se ha hecho más rico en dos situaciones: 102 1º Cuando los deterioros le han sido útiles, y 2º Cuando no habiéndolo sido, los conserva al momento de la demanda e insiste en retenerlos. Es el caso del ejemplo que pone el artículo 906, en las prestaciones mutuas, o sea, cuando se destruye un arbolado o bosque. El falso heredero deberá indemnizar este deterioro si le ha sido útil, por ejemplo, si ha vendido la leña, o si conserva ésta y pretende retenerla. La norma especial del artículo 1267 es respecto del que ha ocupado la herencia de mala fe, quien es responsable de todo el importe del deterioro. Como la ley no hace distingos al respecto, quiere decir que el falso heredero responde de los deterioros tanto si se deben a dolo o culpa suyos, como si ocurren por caso fortuito o fuerza mayor. Y la conclusión se impone porque el artículo 906 en las prestaciones mutuas expresamente dispone que el poseedor de mala fe sólo responde de los deterioros debidos a hecho o culpa suyos. Si el artículo 1267 no hizo diferencias al respecto, quiere decir que el falso heredero que ocupó la herencia de mala fe, responde de todos los deterioros, sean dolosos, culpables o fortuitos. La ley no hace el distingo efectuado al respecto claramente en las prestaciones mutuas, y si la ley no distingue, mal puede el intérprete hacerlo.103

101

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 520. 102 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 520-521. 103 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 521.

Página 32 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

4° El falso heredero puede haber enajenado algún bien hereditario:



Situación de las enajenaciones realizadas por el falso heredero: Puede suceder que el heredero falso o aparente haya enajenado algunos bienes comprendidos en la herencia. El artículo 1268, en cuya conformidad “el heredero podrá hacer uso de la acción reivindicatoria sobre las cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos”. De modo que, en principio, la enajenación hecha por el falso heredero es válida, como una aplicación de que en nuestra legislación la venta de cosa ajena es válida, pero inoponible al verdadero dueño.104 Es decir, la enajenación no es nula, pero deja a salvo el derecho del verdadero dueño. Y como éste es el heredero peticionario, el legislador le concede la facultad de reivindicar en contra de estos terceros a quienes el falso heredero enajenó bienes de la herencia. Resulta, pues, que el verdadero heredero tiene una doble acción: la acción que le es propia –la de petición de herencia– y se dirige en contra del falso heredero, y la acción reivindicatoria que el legislador le concede para obtener la restitución de los bienes que han salido de manos del falso heredero, por enajenaciones efectuadas por éste a terceros. Cada una de estas acciones se rige por las reglas que le son propias: la de petición de herencia por las normas que hemos estudiado, y la reivindicación por las contempladas en el Título XII del Libro II. Por lo demás, dice en la parte final del inciso primero del artículo 1268, que el heredero puede reivindicar las cosas hereditarias enajenadas que hayan pasado a terceros “y no hayan sido prescritas por ellos”. Es decir, que el heredero puede reivindicar siempre que los terceros adquirentes no se hayan hecho dueños de las cosas enajenadas por prescripción adquisitiva ordinaria o extraordinaria.105



Responsabilidad del falso heredero por las enajenaciones efectuadas: La ley establece también en el artículo 1267, responsabilidad para el falso heredero que ha enajenado cosas de la herencia. Las normas que da el precepto son las mismas establecidas por él para los deterioros, o sea, formulan un distingo según si el que ocupaba la herencia estaba de buena o mala fe.106

104

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 521. 105 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 521-522. 106 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 522.

Página 33 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

El que estaba de buena fe no responde de las enajenaciones, a menos que ellas lo hayan hecho más rico. Si estaba de mala fe, el falso heredero responde de todo el importe de las enajenaciones, se haya hecho o no más rico. Ahora bien, relacionado este precepto con el artículo 1268, resulta claramente que, frente a las enajenaciones hechas por el falso heredero, especialmente si éste estaba de mala fe, el heredero peticionario puede hacer dos cosas: si así lo desea, reivindica en contra del tercero adquirente, pero también puede dirigirse en contra del heredero putativo para que lo indemnice ampliamente. Y si opta por reivindicar del tercero, esta acción reivindicatoria suya no es incompatible con la acción de indemnización en contra del falso heredero. Así lo dispone el inciso final del artículo 1268, según el cual, si el heredero prefiere utilizar la acción reivindicatoria, “conservará, sin embargo, su derecho para que el que ocupó de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener y le deje enteramente indemne, y tendrá igual derecho contra el que ocupó de buena fe la herencia”, en cuanto éste se haya hecho más rico. De modo que la acción reivindicatoria no es incompatible con la acción de indemnización en contra del falso heredero, porque si con el ejercicio de la primera el verdadero heredero no queda totalmente indemnizado, conserva su acción para que el que ocupaba la herencia lo indemnice. Respecto a éste, hay que distinguir nuevamente si el falso heredero ocupaba la herencia de buena o mala fe. El heredero verdadero se dirige en contra de éste para que lo indemnice en forma total y amplia, y en contra del de buena fe, para que lo haga en cuanto se haya hecho más rico.107

107

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 522-523.

Página 34 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

UNIDAD IV: MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA

1) Consideraciones previas. Se puede llegar a ser titular del derecho real de herencia, por tres modos de adquirirlo:108  Por sucesión por causa de muerte, que será lo usual;109  Por tradición, que es la cesión de sus derechos hereditarios que hace el asignatario a un tercero, una vez fallecido el causante;110  Por la prescripción, en el caso del falso o pseudoheredero, que por haber poseído la herencia durante cierto espacio de tiempo llega a adquirir el derecho de herencia por prescripción.111

2) Adquisición del derecho de herencia por sucesión por causa de muerte.

2.1) Generalidades. Por sucesión por causa de muerte el heredero adquiere ipso jure el derecho real de herencia. Es ella el modo normal de adquirir el derecho real de herencia; el fallecimiento del causante da

108

Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 51. 109 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 52. 110 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 52. 111 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 52.

Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 35 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

origen a la sucesión por causa de muerte, mediante la cual el heredero adquiere el derecho real de herencia.112 Y en este caso la adquisición del derecho real de herencia se produce ipso jure, por el solo fallecimiento del causante, sin que el heredero tenga que llenar formalidades de ninguna especie. Sin embargo, posteriormente, el heredero puede aceptar o rechazar el derecho de herencia que ya adquirió, y tanto la aceptación como la repudiación operan retroactivamente al momento en que es deferida la herencia, o sea, al instante en que falleció el causante.113 Cabe entonces preguntarse por qué razón el legislador establece la institución de la aceptación, siendo que el heredero adquiere el derecho de herencia ipso jure desde el fallecimiento del causante. Las razones, según el Profesor Manuel Somarriva, son dos:  Que si bien el heredero adquiere la herencia ipso jure, es principio universal que nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad; si el heredero se niega a aceptar el derecho de herencia, es como si nunca hubiera sido heredero;114  Que la herencia no supone necesariamente un enriquecimiento para el heredero; antes bien, la sucesión puede encontrase excesivamente gravada y llegar a comprometer la responsabilidad del asignatario. Por esta razón, el legislador permite al heredero repudiar la asignación.115

2.2) La posesión de la herencia. La sucesión por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la herencia, de los bienes hereditarios. ¿Qué ocurre, en cambio, con la posesión de la herencia?116

112

Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 52. 113 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 52. 114 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 52. 115 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 52. 116 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 53.

Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 36 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

Al respecto, el profesor Manuel Somarriva realiza un triple distingo entre la posesión legal, lo que se podría denominar posesión real, y la posesión efectiva de la herencia.

2.2.1) La posesión legal de la herencia. Está establecida en el artículo 722, que dispone: “La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás”.

La posesión legal se caracteriza porque la otorga el legislador presumiendo la concurrencia de los elementos que, en conformidad al artículo 700, integran la posesión, vale decir, el elemento material, o sea, la tenencia de la cosa o corpus, y el elemento intelectual, esto es, el ánimo de señor o dueño, llamado simplemente animus. En el hecho pueden faltarle al heredero ambos elementos, y siempre la ley presumirá su existencia; así lo revela el hecho de que la posesión legal exista aun cuando el heredero ignore su calidad de tal. En consecuencia, la posesión legal será siempre regular y no puede ser viciosa, ya que es una posesión especialísima, que otorga el legislador presumiendo la existencia del corpus y animus. 117 Se ha fallado que ella sólo corresponde al heredero verdadero, pero no al putativo.118

Debemos tener presente, finalmente, que la posesión legal del heredero no es la misma posesión del causante, sino que aquél adquiere su propia posesión de la herencia al fallecimiento de éste. Así aparece de manifiesto con el encabezamiento del artículo 722, que nos dice que: “la posesión de la herencia se adquiere”, y de relacionar este precepto con el artículo 717, en conformidad al cual la posesión del sucesor comienza con él, salvo que quiera añadir la posesión de su antecesor a la suya, caso en que se la apropia con sus calidades y vicios.119

Nuestro Código no dice que la posesión se transmita, sino que se adquiere. El legislador otorga de pleno derecho esta posesión al heredero, pues de no ser así existiría una laguna en materia posesoria, ya que, si la posesión del heredero es distinta de la del causante y ésta termina con su 117

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 53. 118 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo L, sección primera, pág. 362. L. & S. N° 38, pág. 14 (C.S. 12 de abril de 2007). 119 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 53-54.

Página 37 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

fallecimiento, si no naciera automáticamente la del heredero existiría un espacio de tiempo en que no habría posesión.120

2.2.2) La posesión real o material de la herencia. La llamamos así para diferenciarla de la legal, que es una presunción del legislador. Equivale a la posesión definida por el artículo 700, o sea, requiere la concurrencia del corpus y animus, y puede encontrarse radicada tanto en el verdadero heredero como en uno falso.121

La corriente será que esta posesión se radique conjuntamente con la legal en manos del verdadero heredero, pero bien puede ocurrir que junto a la posesión teórica del heredero exista un falso heredero que posea materialmente la herencia con ánimo de señor y dueño, y se comporte respecto de ella como verdadero sucesor del causante.122

La importancia de esta posesión estriba en que habilita para adquirir la herencia por prescripción, como lo veremos más adelante.123

2.2.3) La posesión efectiva de la herencia. El profesor Manuel Somarriva define la posesión efectiva como “Es aquella que se otorga por resolución judicial o administrativa a quien tiene la apariencia de heredero”. 124 Difiere de la posesión legal, fundamentalmente, en que no se adquiere como ésta, de pleno derecho, sino que

120

Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 54. 121 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 54. 122 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 54. 123 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 54. 124 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 54-55.

Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 38 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

requiere sentencia judicial o resolución de la Dirección Regional respectiva del Servicio de Registro Civil e Identificación.125

Según el profesor Manuel Somarriva, la posesión efectiva no confiere de un modo definitivo e incontrovertible la calidad de heredero. Así lo ponen de manifiesto los siguientes antecedentes:126

1° El artículo 877 del Código de Procedimiento Civil; nos dice que tratándose de una sucesión testamentaria se dará la posesión efectiva al heredero que presente “un testamento aparentemente válido en que se le instituya de heredero”. La ley exige que el testamento sea válido sólo en apariencia, indudablemente, porque en base a ese testamento no se otorgará la calidad indiscutible de heredero;127

2° El falso heredero que está en posesión efectiva de la herencia adquiere ésta por prescripción de cinco años, y si tiene que adquirir por prescripción, a pesar de habérsele dado la posesión efectiva, es porque ésta no le otorga definitivamente la herencia.128

Sin embargo, en las herencias intestadas abiertas en Chile, hay normas tanto en la ley como en el reglamento que procuran obtener que la posesión efectiva se otorgue a todos los que tengan la calidad de herederos.129

125

Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 54-55. 126 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 56. 127 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 56. 128 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 56. 129 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 56.

Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 39 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

2.2.3.1) Importancia.  Sirve para conservar la historia de la propiedad raíz: Como veremos enseguida, la resolución de posesión efectiva otorgada por la justicia ordinaria debe inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. Mediante esta inscripción se sabe quiénes son los herederos, lo que contribuye a conservar la historia de la propiedad raíz. Al mismo tiempo, siendo éste un registro público permite conocer a los interesados quiénes son los herederos. La posesión efectiva otorgada por el Registro Civil se inscribirá en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, que se lleva “en la base de datos del sistema automatizado del Servicio de Registro Civil e Identificación” del cual podrán obtenerse copias, también indispensables en la historia de la propiedad raíz y demás efectos hereditarios.130

 Respecto a la validez del pago: El artículo 1576 dispone que es válido el pago que se hace de buena fe al que está en posesión del crédito, aunque después aparezca que éste no le pertenecía. Ahora bien, como la posesión efectiva otorga un título aparente de heredero, si un deudor del causante paga de buena fe al heredero a quien se le ha otorgado la posesión efectiva y después resulta que éste no lo era realmente, el pago es válido.131

 Da origen a una prescripción más breve para adquirir la herencia: El término corriente para adquirir por prescripción la herencia es de 10 años. La posesión efectiva da origen a una prescripción del derecho de herencia de plazo más breve, de sólo cinco años.132

 En materia tributaria: En toda herencia existe un interés fiscal representado por el impuesto de herencias que establece la Ley N° 16.271, de Impuesto de Herencias, Asignaciones y Donaciones. Como consecuencia de ello, el Fisco está también interesado en la posesión efectiva para determinar quiénes son los herederos y aplicarles el impuesto que corresponda.133 130

Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 56-57. 131 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 57. 132 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 57. 133 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 57.

Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 40 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

2.2.3.2) Clasificación. A raíz de la reforma de la Ley N° 19.903, es preciso hacer una distinción fundamental:134

 Las posesiones efectivas intestadas abiertas en Chile se sujetan a las disposiciones de la mencionada ley, y se tramitan y otorgan por el Registro Civil.135  Las posesiones efectivas que corresponden a sucesiones testadas, y las abiertas en el extranjero, se siguen tramitando ante la justicia ordinaria.136  Si la sucesión es parcialmente testada, en opinión del profesor Manuel Somarriva y del Servicio de Impuestos Internos, la posesión efectiva se tramita ante la justicia ordinaria.137

2.2.3.3) Posesiones efectivas otorgadas por la justicia. Aunque esta materia es ya típicamente procesal, por su relación con las sucesiones, el profesor Manuel Somarriva da una noción de ella a través de los siguientes puntos:138 1º Solicitud de posesión efectiva; 2º Quiénes la piden; 3º Inventario de los bienes; 4º Auto de posesión efectiva y trámites posteriores; 5º Inscripción del auto de posesión efectiva; 6º Oposición a la concesión de la posesión efectiva; 7º Revocación de la posesión efectiva.139 134

Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 57. 135 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 57. 136 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 58. 137 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 58. 138 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 58. 139 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 58.

Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 41 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

1º Solicitud de posesión efectiva: Esta solicitud se presenta, según el artículo 148 del Código Orgánico de Tribunales, ante el juez del último domicilio del causante, y si la sucesión se abre en el extranjero, en conformidad al artículo 27 de la Ley de Impuesto de Herencias, ante el juez del lugar en que el causante tuvo su último domicilio en Chile, y si no lo tuvo, en el del domicilio del que pide la posesión efectiva. Por ello, nuestros tribunales han entendido que las sentencias extranjeras en materia sucesoria para la disposición de los bienes ubicados en Chile no se tramitan pidiendo el exequátur, sino que debe solicitarse su posesión efectiva.140 Respecto de los antecedentes y documentos que deben acompañarse a la solicitud, la ley distingue entre sucesiones testamentarias y abintestato, y señala también normas comunes a ambas.141 Si se pide la posesión efectiva de una herencia testamentaria, a la solicitud correspondiente debe acompañarse el testamento, aparentemente válido, que confiere la calidad de heredero al que solicita la posesión efectiva (artículo 877 del Código de Procedimiento Civil). En este precepto nos fundábamos recién para aseverar que la posesión efectiva no confiere el título definitivo de heredero.142 Tratándose de una sucesión intestada, se concede la posesión efectiva al heredero que acredite el estado civil que le da derecho a la herencia, y siempre que no conste la existencia de heredero testamentario, ni se presenten otros abintestatos de mejor derecho (artículo 878). El estado civil se acreditará con los medios de prueba del mismo: en primer lugar, con las correspondientes partidas de nacimiento, matrimonio, etc., y, en subsidio, con los medios supletorios de prueba, a saber, otros documentos auténticos, información de testigos presenciales del hecho constitutivo del estado civil y posesión notoria de dicho estado. Este art. 878 no fue modificado por la Ley Nº 19.903, y parece ser plenamente aplicable a las posesiones efectivas que se tramiten ante el Registro Civil por su carácter general, y porque, como hemos visto, si consta la existencia de herederos testamentarios, el Registro Civil se abstendrá de otorgar posesión efectiva a los herederos abintestato.143

140

Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 59. 141 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 59. 142 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 59. 143 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 59.

Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 42 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

Finalmente, en toda solicitud de posesión efectiva se indicará a todos los herederos para quienes se pide, individualizándolos, y se expresarán además el nombre, apellido, profesión u oficio, estado civil, lugar y fecha de la muerte y último domicilio del causante (artículo 879).144 2° Quiénes la solicitan: No es necesario que la posesión efectiva la pidan todos y cada uno de los herederos; el inciso primero del artículo 881 del Código de Procedimiento Civil dispone que “la posesión efectiva se entenderá dada a toda la sucesión, aun cuando uno solo de los herederos la pida”. En cambio, deberá pedirse para todos los herederos, al tenor del inciso primero del artículo 879, que dispone: “la posesión efectiva de una herencia deberá pedirse para todos los herederos, indicándolos por sus nombres, apellidos, domicilios y calidades con que heredan”.145 Como decía el profesor Manuel Somarriva, la Ley Nº 19.903 sin transformarlo en exigencia, ha tratado que la posesión efectiva se otorgue en lo posible incluyendo a todos los herederos, y por eso modificó el inciso 2º del art. 881 disponiendo en el mismo inciso 1º un trámite que no existía antes en las posesiones efectivas. Dice la disposición: “Para este efecto, una vez presentada la solicitud, el tribunal solicitará informe al Servicio de Registro Civil e Identificación respecto de las personas que posean presuntamente la calidad de herederos conforme a los registros del Servicio, y de los testamentos que aparezcan otorgados por el causante en el Registro Nacional de Testamentos. El hecho de haber cumplido con este trámite deberá constar expresamente en la resolución que conceda la posesión efectiva”.146

3° Inventario y valorización de los bienes: El art. 880 del C.P.C., con la redacción que le dio la Ley Nº 19.903, dispone: “Los herederos que no estén obligados a practicar inventario solemne o no lo exijan al tiempo de pedir la posesión efectiva, deberán presentar inventario simple en los términos de los arts. 382 y 384 del Código Civil. Dicho inventario, que se acompañará a la solicitud de posesión efectiva, llevará la firma de

144

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 59. 145 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 59-60. 146 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 60.

Página 43 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

todos los que la hayan pedido. En todo caso, los inventarios deberán incluir una valoración de los bienes, de acuerdo a lo previsto en el art. 46 de la Ley Nº 16.271”.147 El precepto, con esta nueva redacción, se refiere a dos situaciones diferentes, pero que quedan involucradas en un solo instrumento: una, es la confección de inventario, y la otra es la valorización que se hace de las partidas de éste. Al respecto, la Ley Nº 19.903 sólo corrigió la primera parte del precepto para eliminar la expresión “papel competente”, que era un resabio de tiempos pretéritos en que se exigía el uso de papel sellado.148 En lo primero, el inventario podrá no ser solemne si todos los herederos, siendo capaces para administrar sus bienes, lo determinan unánimemente (art. 1284 del C.C.).149 En conformidad al artículo 881 del C.P.C., el auto de posesión efectiva, esto es, la resolución que recae sobre la solicitud de posesión efectiva, ordenará, según los casos, la facción de inventario solemne de los bienes cuya posesión efectiva se solicita, o la protocolización del inventario simple de los mismos, sellados previamente en cada hoja por el secretario.150 La protocolización es el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de parte interesada. Está reglamentada en los artículos 415 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales.151 La otra novedad de la Ley Nº 19.903 fue la del actual inciso 2º del precepto, respecto a la valorización de los bienes. Ella se hace para los efectos de la liquidación del Impuesto de Herencia. Por ahora, queremos dejar constancia que en nuestra opinión esta determinación no influye para nada en el derecho que tienen las partes posteriormente a tasar los bienes para los efectos de la partición, donde la tasación se rige por el art. 657 del C.P.C., o por otro capítulo.152 Nótese, además, que sólo se valoriza el activo, pero no el pasivo. De acuerdo al art. 31 de la Ley Nº 16.271, con la redacción que le dio la Ley Nº 19.903: “Los juzgados de letras y el Servicio de Registro Civil e Identificación deberán proporcionar los datos que se requieran para la fiscalización de los impuestos de esta ley, en la oportunidad, forma, cantidad y medios, que el

147

Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 61. 148 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 61. 149 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 61. 150 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 61. 151 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 61. 152 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 61-62.

Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 44 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

Servicio de Impuestos Internos establezca, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 87 del Código Tributario”.153

4° El auto de posesión efectiva y trámites posteriores a su concesión:

Frente a la solicitud de posesión efectiva, el juez examinará los antecedentes acompañados y concederá o denegará la petición en una resolución que se denomina habitualmente auto de posesión efectiva, pero que es una sentencia definitiva. El inciso segundo del artículo 881 del Código de Procedimiento Civil dispone que el auto de posesión efectiva “contendrá el nombre, apellido, profesión u oficio, lugar y fecha de la muerte y último domicilio del causante, la calidad de la herencia, indicando el testamento cuando lo haya, su fecha y la notaría en que fue extendido o protocolizado, la calidad de los herederos, designándolos por sus nombres, apellidos, profesiones u oficios y domicilios”.154 Dictado el auto de posesión efectiva, es necesario cumplir con los trámites posteriores; será necesario protocolizar el inventario simple, y proceder a la confección del solemne, según se haya ordenado en la respectiva resolución; se efectuarán las publicaciones que indica la ley, para finalmente practicarse la inscripción del auto de posesión efectiva.155 Dice el artículo 882: “La resolución que concede la posesión efectiva de la herencia se publicará en extracto por tres veces en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región cuando allí no lo haya. En dicho aviso podrá también anunciarse la facción de inventario solemne. La Ley Nº 19.903 eliminó el inciso final del precepto que señalaba que “el secretario deberá dejar constancia en el proceso que se hicieron las publicaciones en forma legal”, de modo que ya no existe esta exigencia.156 5° Inscripción de la posesión efectiva: Dictado del auto de posesión efectiva, publicados los avisos correspondientes y protocolizados el inventario simple o el solemne, una vez practicado éste, el peticionario solicita al tribunal que

153

Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 62. 154 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 62. 155 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 62. 156 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 62-63.

Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 45 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

ordene la inscripción de la resolución que concedió la posesión efectiva en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.157 Como ya lo advertimos, en la anterior legislación en esta etapa el juez debía pedir informe al Servicio de Impuestos Internos. Había, por ende, normalmente, una doble intervención del Servicio: una para informar sobre la posesión efectiva, y después otra para la determinación del Impuesto de Herencia, y el Servicio por evidentes razones de economía había prescindido de la ley y exigido en esta etapa la liquidación del Impuesto de Herencia, retardando así la inscripción de la posesión efectiva.158

La modificación es triple: a) El informe ahora lo emite el Registro Civil y no Impuestos Internos;159 b) Ahora se pide antes de dictar el auto de posesión efectiva, y160 c) El tribunal a la solicitud de inscripción de la posesión efectiva, accede directamente a ella si se han cumplido todos los requisitos legales, pero además está obligado a oficiar al Servicio de Registro Civil e Identificación, pero sólo para poner en su conocimiento que ha ordenado dicha inscripción. No hay segunda remisión al Servicio, sino mera información.161

La inscripción se efectúa en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces del territorio jurisdiccional en que haya sido pronunciada la resolución de posesión efectiva, con indicación de la notaría en que se protocolizó el inventario y la enumeración de los bienes raíces que en él se comprenden. Si en la masa hereditaria existen inmuebles, el auto de posesión efectiva deberá también inscribirse en el territorio jurisdiccional en que éstos estén ubicados (artículo 883).162

157

Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 63. 158 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 63. 159 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 63. 160 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 63. 161 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 63. 162 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 63.

Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 46 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

De acuerdo al artículo 32 de la Ley Nº 16.271, toda modificación del inventario acompañado o practicado, cuando se refiere a bienes raíces, deberá protocolizarse ante el mismo notario que protocolizó el inventario primitivo, y anotarse en el Registro Conservatorio al margen de la inscripción respectiva.163 6° Oposición a la posesión efectiva: La gestión de posesión efectiva es de carácter no contencioso, pues está tratada en el Libro IV del Código de Procedimiento Civil, que se refiere precisamente a los actos de jurisdicción voluntaria. Le es aplicable, en consecuencia, el artículo 823, en virtud del cual un legítimo contradictor puede oponerse a que se conceda la posesión efectiva a quien la está solicitando, en cuyo caso el asunto pasa a ser contencioso y se sujeta a los trámites del juicio correspondiente, que generalmente será el ordinario. Si la oposición se hace por quien no tiene derecho, el tribunal, desestimándola de plano, dictará resolución sobre el negocio principal. O sea, el asunto sólo se hace contencioso si la oposición la deduce un legítimo contradictor; en caso contrario se rechaza de plano.164 Una sentencia de nuestros tribunales ha definido lo que debe entenderse por legítimo contradictor para los efectos de la posesión efectiva: 165 “es aquel cuyo derecho a la herencia es de tal naturaleza que le permite obtener en forma exclusiva o por lo menos en igualdad de condiciones con el solicitante la posesión efectiva de la herencia que pretende”. Ahondando el concepto, el mismo fallo establece que a un heredero abintestato sólo puede serle legítimo contradictor otro de mejor derecho o uno testamentario, y a uno testamentario, quien presente un testamento que modifique o revoque el anterior o un abintestato que hubiere obtenido por sentencia ejecutoriada en los juicios sobre impugnación del testamento o indignidad del heredero.166

7° Revocación de la posesión efectiva:

En materia no contenciosa las sentencias son revocables o modificables, a petición del interesado, y siempre que hayan variado las circunstancias que las motivaron. Así lo establece el 163

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 64. 164 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 64. 165 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 64. 166 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo III, sección 2ª, pág. 4.

Página 47 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

artículo 821 del Código de Procedimiento Civil, que hace un distingo según si la resolución ha sido afirmativa o negativa para la solicitud presentada; las que niegan lugar a lo pedido son siempre revocables o modificables, pero las que lo conceden, sólo si está aún pendiente su ejecución.167 Aplicando esta disposición a la posesión efectiva, tenemos que, si ésta fue denegada, el auto puede ser modificado o revocado en cualquier momento, variando las circunstancias. Pero la que ha concedido la posesión efectiva sólo puede modificarse o revocarse si está pendiente su ejecución.168

2.2.3.4) Posesiones efectivas ante el Registro Civil. Para analizar esta materia, el profesor Manuel Somarriva distingue los siguientes aspectos: 1º Solicitud de posesión efectiva; 2º Inventario y valorización de los bienes; 3º Resolución que otorga la posesión efectiva; 4º Publicaciones; 5º Inscripciones; 6º Aranceles; 7° Oposiciones y rectificaciones; 8° Revocación de la posesión efectiva.

1º Solicitud de posesión efectiva:

Los arts. 2º y siguientes de la ley establecen la tramitación de estas posesiones efectivas. Ella comienza por una solicitud en un formulario confeccionado para tal efecto por el Servicio en el que deberán individualizarse todos los herederos, indicándolos por sus nombres, apellidos, roles únicos nacionales, domicilio y calidades en que heredan, pudiendo tramitarse electrónicamente de acuerdo a las formalidades establecidas en el Reglamento en su art. 23.169

167

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 66. 168 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 66. 169 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 71.

Página 48 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

Ella podrá presentarse por cualquier persona que invoque la calidad de heredero ante cualquier oficina del Servicio y la posesión efectiva será otorgada “por resolución fundada del Director Regional del Servicio de Registro Civil e Identificación, correspondiente a la oficina en que se hubiese iniciado el trámite (art. 2º, inc. 1º). Si se presentare más de una solicitud todas se acumularán a la más antigua y se devolverán los aranceles a quienes hubieren presentado las posteriores”. Estos aranceles están fijados en el art. 11 de la ley.170

2° Inventario y valorización de los bienes:

El inventario y la valorización de los bienes se efectuará en los términos señalados en el art. 4º, y la valorización se hará además de acuerdo a las disposiciones de la Ley Nº 16.271. 171 Respecto a los bienes raíces, su individualización sólo contendrá la remisión expresa a la fs. Nº, año y registro conservatorio de cada propiedad, y será suficiente para practicar las inscripciones que sean necesarias. Si se trata de otros bienes sujetos a registro, deberán señalarse los datos necesarios para su ubicación e individualización (art. 4º, inc. 2º). 172 Finalmente, de acuerdo al inciso final del art. 4º, este inventario se considerará solemne para todos los efectos legales, pero para entender que el solicitante acepta la herencia con beneficio de inventario deberá así declararlo en el formulario de solicitud, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 1252 y 1256 del C.C. Por su parte el art. 14 del reglamento complementa esta disposición indicando otros datos para la confección del inventario.173

3° Resolución que otorga la posesión efectiva:

170

Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 71. 171 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 72. 172 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 72. 173 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 72.

Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 49 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

El Servicio debe velar porque el formulario cumpla los requisitos legales, y podrá ser devuelto en el acto si no cumple con las exigencias establecidas en los arts. 3º y 4º. 174 Los arts. 5º y 6º de la ley disponen: “La posesión efectiva será otorgada por resolución fundada del Director Regional respectivo. Con todo, el Director Regional podrá pedir que se complementen los antecedentes, caso en el cual se suspenderá la tramitación. Si la solicitud fuere rechazada, cualquiera otra que se presente en relación con la herencia será conocida por el mismo Director, al cual le será remitida por la oficina del Servicio que la reciba. La resolución que conceda la posesión efectiva contendrá las mismas menciones requeridas para la solicitud. Asimismo, contendrá el inventario y valorización de los bienes presentados de conformidad a lo dispuesto en el artículo anterior y dispondrá la publicación a que se refiere el art. 7º. Las resoluciones referidas en este artículo se encontrarán exentas del trámite de toma de razón. La posesión efectiva será otorgada a todos los que posean la calidad de herederos, de conformidad a los registros del Servicio de Registro Civil e Identificación, aun cuando no hayan sido incluidos en la solicitud y sin perjuicio de su derecho a repudiar la herencia de acuerdo a las reglas generales. También será concedida a quienes acrediten esa calidad conforme a las reglas generales, incluso si no se encuentran inscritos en Chile”. 175

Por su parte el art. 17 del Reglamento señala las causales de rechazo de la posesión efectiva, señalando que, entre otras, serán la de no haberse acreditado la calidad de heredero o de aquellos en que su filiación debe acreditarse judicialmente, etc. El rechazo, según el art. 18, debe notificarse al interesado y de acuerdo al art. 19 de este rechazo podrá pedirse reposición, ante la misma autoridad que la dictó, dentro del plazo de 5 días hábiles contados desde la notificación, debiendo ella resolverse dentro de 10 días.176

4° Publicaciones:

De acuerdo al art. 7º de la ley y 21 del Reglamento, la resolución que concede la posesión efectiva será publicada en extracto por el Servicio en un diario regional correspondiente a la región en 174

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 72. 175 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 72-73. 176 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 73.

Página 50 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

que se inició el trámite de la posesión efectiva, el día 1º o 15 de cada mes, o el día hábil siguiente, si éstos recayeren en día sábado o feriado. El Servicio, de acuerdo a la ley y al Reglamento mantendrá a disposición del público un ejemplar de las publicaciones en cada una de sus oficinas, pero el Reglamento las limita a las de la región respectiva. Sin embargo, agrega que también podrán ser consultadas en la página web del Servicio, dejándose constancia, además, en forma electrónica o por otro medio que determine el Director Regional respectivo.177

5° Inscripciones:

De acuerdo con el art. 8º de la ley, e inc. 1º del art. 22 del Reglamento, efectuada la publicación referida, el Director Regional competente ordenará inmediatamente la inscripción de la resolución en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, debiendo acreditarse mediante un certificado que contendrá todas las menciones señaladas en el inc. 3º del art. 5º. A este Registro Nacional de Posesiones Efectivas se refiere el Título II de la ley, y lo detallan los arts. 32 y 33 del Reglamento. 178 El art. 32 dispone lo siguiente: “La inscripción en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas se hará por medios automatizados y en él se inscribirán las resoluciones que concedan la posesión efectiva, emanadas de la Dirección Regional respectiva y de los Tribunales de Justicia, en los casos de sucesiones testamentarias o intestadas abiertas en el extranjero”.179 El art. 33 establece las menciones que debe contener la inscripción, que son 11. Tanto el art. 32 como el 33 del Reglamento determinan algo que la ley no dispuso, y que es que también se inscriben en dicho registro las posesiones efectivas otorgadas por resolución judicial. Incluso hablan de las “resoluciones que concedan la posesión efectiva emanadas de la Dirección Regional respectiva y de los Tribunales de Justicia, en los casos de sucesiones testamentarias o intestadas abiertas en el extranjero”. La expresión “o” confirma que se refiere a todas las que otorguen los Tribunales de Justicia. Además, lo ratifica así el art. 33 en su inc. final que dice que “tratándose de posesiones efectivas cuyo conocimiento corresponda a los Tribunales de Justicia, la inscripción en el Registro de Posesiones Efectivas deberá contener las menciones de los números 1 al 6” (de

177

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 73. 178 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 73. 179 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 73.

Página 51 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

las 11 que, como dijimos, contiene el precepto), “además de la individualización de los asignatarios y de la resolución judicial que la concedió”. 180 La verdad es que ésta no es una exigencia legal. En efecto, veremos más adelante que según el art. 688 Nº 1º del C.C., modificado también por la Ley Nº 19.903, la exigencia legal es únicamente que la posesión efectiva judicial se inscriba en el Conservador de Bienes respectivo, de manera que según la opinión del profesor Manuel Somarriva, ésta es sólo medida de publicidad y no requisito para disponer de los bienes.181 Para hacer esta inscripción, el Registro Civil cuenta con el oficio que deben mandarle los tribunales, dándole cuenta del otorgamiento de una posesión efectiva. En todo caso en las otorgadas por el Registro Civil, dicha inscripción sí que es exigencia para la disposición de los bienes hereditarios. 182 Como lo veremos más adelante, con el mérito de esta inscripción, los interesados podrán requerir las inscripciones especiales que procedan, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 74 del Código Tributario, que se refiere a que los funcionarios correspondientes, para efectuar estas inscripciones, deberán exigir que se les acredite el pago de los impuestos respectivos, como ser contribuciones de bienes raíces, etc.183

6º Aranceles:

El trámite de la posesión efectiva no es gratuito y está sujeto a un arancel, cuyo pago es un ingreso para el servicio. El art. 11 de la ley reglamenta este arancel y demás cobros que puede efectuar el servicio como, por ejemplo, por concepto de copias y certificados.184

7° Oposiciones y rectificaciones:

180

Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 73-74. 181 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 74. 182 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 74. 183 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 74. 184 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 74.

Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 52 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

El art. 2º del Reglamento ordena al Servicio, cada vez que inscribe una defunción, a informar al requirente la conveniencia de hacer el trámite de la posesión efectiva, y el art. 12 de la ley establece lo mismo, debiéndose otorgar a los interesados un instructivo, y estando obligado igualmente a informar acerca del estado de tramitación de la correspondiente solicitud a petición de cualquier interesado. En igual sentido, se faculta al Servicio para rechazar o hacer enmendar las solicitudes de posesión efectiva. Al respecto, el art. 10 dispone:185 “El Servicio podrá corregir, de oficio o a petición de parte, los errores de forma que presenten las solicitudes, en relación con todos los datos de la individualización del causante y sus herederos. Asimismo, corregirá los errores manifiestos que presenten las resoluciones y sus inscripciones, de oficio o mediante solicitud; en tal evento, deberá procederse a una nueva publicación, si el error manifiesto consiste en omitir la mención de un heredero”. 186 Por su parte, el Reglamento en su Título III, arts. 24 a 30 “trata de las adhesiones, supresiones o modificaciones al inventario o valorización de bienes”. 187 Por otra parte, el art. 16 del mismo Reglamento otorga facultad al Director Regional para suspender la tramitación si fuere necesario complementar antecedentes. Ya hemos señalado igualmente que en cada posesión efectiva se procurará por el Registro Civil que ella abarque a todos quienes tengan derecho en la herencia. Sin embargo, no está reglamentada la oposición por legítimo contradictor, porque se trata de una tramitación administrativa, y no de una gestión no contenciosa. A pesar de ello, no cabe duda que de acuerdo con las mismas normas del Derecho Administrativo y las facultades que la ley otorga al Servicio, cualquier interesado puede hacerse presente antes de la inscripción de la posesión efectiva, invocando, por ejemplo, que la herencia es testada, o que se le ha omitido u otorgado a herederos que no corresponden, etc.188

8° Revocación de la posesión efectiva:

Lo que no es posible es hacerlo una vez inscrita la resolución que se pronuncie sobre la solicitud. Así lo dispone el art. 8º, inc. final y 22, inc. 2º del Reglamento, lo cual señalan, es sin perjuicio de

185

Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 75. 186 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 75. 187 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 75. 188 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 75.

Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 53 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

lo dispuesto en los arts. 9º (correcciones al inventario y valorización) y 10 (correcciones de oficio de errores de forma). 189 En consecuencia, lo que en las posesiones efectivas judiciales se llama revocación, aquí sólo puede hacerse judicialmente, mediante las acciones respectivas, principalmente de nulidad y de petición de herencia. Sólo así se puede modificar, y con mayor razón dejar sin efecto, una posesión efectiva otorgada por el Registro Civil. 190

2.2.3.5) Requisitos para que los asignatarios puedan disponer de los bienes asignados. Para que los herederos queden en situación de disponer de los bienes hereditarios deben cumplir dos requisitos:191  Pagar o asegurar el pago del impuesto de herencia, requisito que es común también a los legatarios: Los asignatarios no pueden disponer de los bienes hereditarios sin pagar o asegurar el pago del impuesto de herencia. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley Nº 16.271 que prohíbe a los notarios autorizar escrituras públicas de adjudicaciones de bienes hereditarios o de enajenaciones o disposiciones en común que hagan los asignatarios y a los Conservadores inscribirlas sin que en dichas escrituras se inserte el comprobante de pago del impuesto de herencia, comprobante de haberse garantizado su pago, o autorización para enajenar determinados bienes otorgada por el Servicio de Impuestos Internos; éste sólo las concederá cuando a su exclusivo juicio no hubiere menoscabo fiscal. Esto último lo dispone el artículo 56 de la ley. Tampoco puede, sin dicho requisito, pactarse indivisión hereditaria (artículo 57). 192 Esta limitación no se aplica a las adjudicaciones hechas en juicios particionales constituidos legalmente, siempre que el partidor sea abogado nombrado por la justicia ordinaria o ésta haya aprobado su nombramiento, aun cuando sea para el solo efecto del pago del impuesto de herencia; ni a las escrituras de partición ni a las cesiones de derechos. Todos estos actos pueden, pues, efectuarse no obstante no estar pagado o garantizado el impuesto de herencia.193

189

Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 75. 190 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 75-76. 191 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 82. 192 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 82. 193 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 82-83.

Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 54 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

Las garantías de pago del impuesto de herencia se ofrecerán al Servicio de Impuestos Internos, y sólo producen efecto cuando él les presta su aprobación (artículo 56). Las garantías que pueden exigirse las señala el artículo 55 de la ley.194 La ley impone también otras limitaciones en relación con este punto. Así, el artículo 59 exige a los herederos, partidores y albaceas, con tenencia de bienes, la obligación de velar por el pago del impuesto de herencia, pagándolo, o reservando o haciendo reservar los bienes necesarios, a menos que se haya garantizado su pago. No pueden proceder a entregar un legado sin deducir o exigir previamente la suma que se deba por impuesto de herencia, a menos que se haya dado garantía de su pago.195 Por su parte, los artículos 39 y siguientes imponen limitaciones para la entrega de bienes, documentos, apertura de cajas de seguridad, traspasos de acciones, etc., que pertenezcan a una persona fallecida, a fin de controlar que sobre ellos se pague el impuesto de herencia.196 Dado lo señalado, tiene enorme importancia acreditar ante terceros que el impuesto de herencia se encuentra pagado. 197

 Efectuar previamente ciertas inscripciones: Los herederos no pueden disponer de los inmuebles hereditarios sin efectuar previamente las inscripciones que ordena el artículo 688. En conformidad al artículo 25 de la Ley Nº 16.271, los herederos no pueden disponer de los bienes comprendidos en la herencia, sin que previamente se haya inscrito el auto de posesión efectiva. De modo que para disponer de los bienes muebles de la herencia basta la inscripción de la posesión efectiva. Pero para poder disponer de los inmuebles hereditarios, el artículo 688, además de la inscripción de la posesión efectiva, exige otras inscripciones que estudiaremos más adelante.198 El inciso primero del artículo 688, en su primera parte, no hace sino repetir lo dicho en el artículo 722 al disponer que “en el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero”. Pero agrega que esta posesión legal

194

Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 83. 195 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 83. 196 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 83. 197 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 83. 198 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 83-84.

Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 55 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

no lo habilita para disponer, en manera alguna, de los bienes raíces hereditarios, sin antes efectuar las inscripciones que señala el mismo precepto.199 La Corte Suprema ha fallado que la palabra disponer está usada aquí en el sentido de enajenar200, y ha reconocido también que esta enajenación comprende tanto la transferencia del dominio como la constitución de cualquier derecho real. Así, en varios fallos, ha declarado que los herederos no pueden constituir una hipoteca sobre inmuebles hereditarios, si no se han practicado las inscripciones que ordena el artículo 688.201



Inscripciones que deben efectuar los herederos para quedar en situación de enajenar los inmuebles hereditarios:

Las inscripciones que ordena el artículo 688 son: 1º Las de posesión efectiva, y el testamento en su caso; 2° La inscripción especial de herencia y; 3° La adjudicación.

1° Las de posesión efectiva, y el testamento en su caso:

Como acabamos de estudiarlo, el auto de posesión efectiva debe inscribirse en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces del territorio en que se dictó la resolución, y también en el territorio jurisdiccional en que están ubicados los muebles. Si la sucesión es testamentaria, se inscribirá al mismo tiempo el testamento. Mediante estas inscripciones se determina la persona de los herederos del difunto.202 En efecto, el Nº 1º actual del art. 688 exige para la disposición de los bienes hereditarios: “La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero ante el Conservador de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en que 199

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 84. 200 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo VIII, sección 1ª, pág. 433. 201 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo III, sección 1ª, pág. 130, y “Gaceta de los Tribunales” de 1906, sentencia Nº 512, pág. 820. 202 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 84.

Página 56 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas”.203 Según el profesor Manuel Somarriva, hay que hacer un distingo: las posesiones efectivas que se tramitan en tribunales siguen la misma suerte que antes: deben inscribirse la resolución que otorga la posesión efectiva y el testamento, y ello se hace en el Conservador de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciada dicha resolución.204 En el caso que ella corresponda otorgarla al Registro Civil, se inscribe la resolución administrativa en el Registro Especial que lleva dicho Registro.205

2º La inscripción especial de herencia:

Consiste ella en inscribir los distintos inmuebles dejados por el causante a nombre de todos los herederos, o sea, a nombre de la comunidad. Dirá la inscripción más o menos lo que sigue: Pedro, Juan y Diego son dueños de la propiedad que correspondía a don Fulano de Tal, ubicada en tal parte y con tales deslindes. La adquirieron por herencia de la persona expresada, según auto de posesión efectiva inscrito a fojas tanto, número tanto.206 La inscripción especial de herencia se hace en el territorio jurisdiccional en que están ubicados los inmuebles, y si están ubicados en varios, en todos ellos. O sea, se hacen tantas inscripciones como inmuebles haya, y no tantas cuantos herederos existan.207 En relación con lo dicho, el artículo 30 de la Ley Nº 16.271 determina que “si la sociedad conyugal terminare por el fallecimiento de uno de los cónyuges, los bienes raíces de aquélla deberán inscribirse en el Conservador respectivo, a nombre del cónyuge sobreviviente y de los herederos del difunto”.208

203

Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 84-85. 204 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 85. 205 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 85. 206 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 85. 207 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 85. 208 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 85.

Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 57 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

En virtud de las inscripciones especiales de herencia, los herederos podrán disponer de consuno, o sea, de común acuerdo, de los inmuebles hereditarios.209 Pero mientras no practiquen la tercera inscripción, no podrán disponer particularmente de ellos.210 No debe olvidarse que, si la posesión efectiva se ha tramitado ante el Registro Civil, igualmente estas inscripciones especiales deben efectuarse en el Conservador de Bienes Raíces respectivo.211 3º El acto de partición o adjudicación:

En tercer lugar, es necesario, según el número tercero del artículo 688, efectuar la inscripción que señala el inciso tercero del artículo 687, el cual dispone: “Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes se poseían proindiviso, el acto de partición relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribirá en el Registro Conservatorio en cuyo territorio esté ubicado el inmueble”. Dicho en otros términos, debe inscribirse la adjudicación de los diferentes inmuebles hecha en virtud de la partición, a nombre del correspondiente adjudicatario. Mediante la adjudicación, el inmueble que antes pertenecía a la comunidad, pasa a radicarse en manos del heredero, quien podrá ya disponer libremente de él.212 Estas inscripciones tienen por objeto conservar la historia de la propiedad raíz, y no constituyen tradición. El artículo 688 está ubicado en el párrafo 3º del Título VI del Libro II del Código Civil, párrafo intitulado: “De las otras especies de tradición”. Esta ubicación dada por el legislador al precepto en estudio es errada, ya que las inscripciones señaladas no constituyen tradición. No pueden, en ningún caso, constituir tradición, por cuanto los bienes del causante los adquieren los herederos por otro modo de adquirir: la sucesión por causa de muerte, y jurídicamente no es posible que un mismo bien se adquiera por dos modos diferentes de adquirir.213

209

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 86. 210 De acuerdo a una sentencia publicada en “Fallos del Mes” Nº 463, sentencia Nº 2, página 800, la inscripción especial de herencia no es una posesión para los efectos del art. 700 del Código Civil, y por ende, no constituye presunción de dominio, y sólo tiene por objeto habilitar a los herederos para enajenar de consuno el bien raíz hereditario. 211 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 86. 212 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 86. 213 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 86.

Página 58 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

Las inscripciones del 688 se exigen solamente como un medio de conservar la historia de la propiedad raíz en el Registro del Conservador. A no mediar ellas, sería incomprensible que un inmueble inscrito a nombre del causante aparezca después inscrito a nombre del adjudicatario o de un extraño. Si se omitiera la posesión efectiva, no podría comprenderse cómo adquirieron la propiedad los comuneros. Igualmente, si se prescindiera de la inscripción especial de herencia, no podría entenderse la adjudicación, y faltando ésta, por qué el inmueble aparece inscrito a nombre de un tercero.214 Según el profesor Manuel Somarriva, la Corte Suprema ha reconocido en un fallo que las inscripciones del 688 no constituyen tradición, y, en consecuencia, no obsta a practicarlas el hecho de que respecto de un inmueble exista una prohibición de enajenar.215 CASO B: FALLECIMIENTO DE PEDRO (OCTUBRE 2016)

PEDRO y MARÍA, casados en sociedad conyugal, tuvieron durante su matrimonio cuatro hijos: FRANCISCA, DANIELA, ANTONIO y EDUARDO. Al momento de contraer matrimonio, PEDRO tenía una casa en Santiago y otra en Viña del Mar. Por su parte, MARÍA tenía una parcela en Quintay. Durante el matrimonio, PEDRO compró un departamento en Reñaca y un refugio en La Parva, mientras que MARÍA, con el producto de su trabajo independiente como corredora de propiedades, adquirió una casa en Rancagua. Además, durante el matrimonio, fallecieron los padres de MARÍA, recibiendo como herencia una casa en Valdivia. Como consecuencia de un paro cardiaco, PEDRO fallece. ANTONIO (soltero), tan pronto sabe de la muerte de su padre, compró a FRANCISCA (casada en sociedad conyugal con MIGUEL) y a DANIELA (casada en sociedad conyugal con FERNANDO) los derechos que a ellas les corresponden en el departamento de Reñaca, como consecuencia de la herencia. A su vez, ANTONIO, vendió y enajenó sus derechos en el refugio de La Parva a su amigo JOSÉ e hipotecó sus derechos en la casa de Santiago, en favor del Banco Inversiones. Sin embargo, con posterioridad, se efectuó una adjudicación parcial de bienes, adjudicándosele el refugio de La Parva a MARÍA y la casa de Santiago a EDUARDO.

(*) Nota: No existen deudas sociales ni bajas generales de la herencia. MARÍA, para los efectos de la posesión efectiva, acepta los gananciales.

214

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 86-87. 215 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXVII, sección 1ª, pág. 225.

Página 59 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

9) CASO B. Respecto a la compra de los derechos sobre el departamento de Reñaca que efectuó ANTONIO a sus hermanas FRANCISCA Y DANIELA, ¿qué circunstancias debieron concurrir para que esta compraventa fuera eficaz? I. La compraventa debió celebrarse por escritura pública. II. Fue necesario, previamente, efectuar la posesión efectiva de la herencia. III. No era necesario efectuar la posesión efectiva, pues se trata de la adquisición de derechos hereditarios. IV. No era necesario que concurrieran los maridos de FRANCISCA y DANIELA, pues se trata de bienes propios de ellas. a) III b) I y II (RESPUESTA CORRECTA PROFESORES UNAB) c) III y IV d) I, III y IV e) I, II y IV

10) CASO B. ¿Son plenamente eficaces, al día de hoy, los actos jurídicos celebrados por ANTONIO respecto del refugio de La Parva y la casa de Santiago? I. Sí, porque al haberse celebrado estos actos jurídicos antes de la adjudicación, no pueden verse afectados por ella. II. No, porque la compraventa de los derechos sobre el refugio de La Parva será considerada como venta de cosa ajena. III. No, porque la hipoteca en favor del Banco Inversiones caducó. IV. Sí, porque el banco tendrá a su favor una hipoteca, en proporción a los derechos de ANTONIO sobre el bien. a) I b) II c) IV d) I y IV e) II y III (RESPUESTA CORRECTA PROFESORES UNAB)

Página 60 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

CASO B: LA MUERTE DE MARIO (MARZO 2018)

MARIO y JOSEFA están casados en sociedad conyugal. Antes del matrimonio, MARIO prometió en instrumento privado comprar un departamento en Talca. Además, tenía $50.000.000 (cincuenta millones de pesos) y una casa en Limache. Por su parte, JOSEFA era dueña de un terreno en Rengo y un auto Suzuki. Tuvieron 6 hijos en común: DANIEL, EUGENIO, ROSA, FLORENCIA, JAIME y LORENA. Durante el matrimonio, MARIO adquirió onerosamente una casa en Viña del Mar, un terreno en Villarrica y una grúa; celebró la compraventa del departamento de Talca y pagó $10.000.000 (diez millones de pesos) por gastos reparatorios a una persona que JOSEFA había atropellado el día antes de casarse. Por su parte, JOSEFA trabajó en un almacén que atendía con MARIO (de propiedad de éste), con cuyos ahorros compró y adquirió una parcela en Rancagua. Además, recibió como herencia una casa en Til-Til, cuyo valor era de $60.000.000 (sesenta millones de pesos). Fallece MARIO y, un mes antes había muerto DANIEL quien estaba casado con DANIELA, con la que tuvo dos hijas: GLORIA y ANTONIA. JOSEFA acepta los gananciales. Los herederos inician los trámites de posesión efectiva.

9) CASO B. Para efectos de la tramitación de la posesión efectiva ¿qué bienes forman parte de la sucesión de MARIO? I. El 100% del departamento de Talca. II. El 50% de la parcela de Rancagua. III. El 50% de la casa de Viña del Mar. IV. El 100% de la casa de Limache. a) I, II, III y IV b) II, III y IV (RESPUESTA CORRECTA PROFESORES UNAB) c) II y III d) I, III y IV e) I y III

Página 61 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

Sanción por la omisión de las inscripciones hereditarias:

El artículo 688 no determinó lo que ocurriría si los herederos violaban dicha prohibición, o sea, enajenaban un inmueble sin previamente efectuar las inscripciones del 688. Frente a este vacío, la jurisprudencia experimentó en un período de cinco a ocho años, una marcada evolución, dictando cinco fallos distintos al respecto para llegar finalmente a una solución que es generalmente aceptada por la doctrina, siendo, sin embargo, equivocada en opinión del profesor Manuel Somarriva.216

La doctrina de estos cinco fallos puede sintetizarse en cuatro clases de sanciones:

 La nulidad absoluta como sanción del artículo 688: En un primer fallo,217 la Corte Suprema sentó la doctrina al respecto: consideró que el artículo 688 prohibía a los herederos disponer de los inmuebles sin antes efectuar las inscripciones respectivas, y que, si de hecho lo hacían, caían en la sanción del artículo 10 del Código, el cual dispone que “los actos que la ley prohíbe son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención”. Agregaba, también, que todo lo referente a la propiedad raíz es de orden público, lo cual reforzaría la idea de que la sanción del 688 era la nulidad absoluta.218 En un segundo fallo, 219 la Corte Suprema mantuvo su criterio de que la sanción del 688 era la nulidad absoluta, pero agregó que la prohibición del precepto era absoluta y categórica, dado que la ley dice expresamente que el heredero no podrá disponer en manera alguna del inmueble, por lo cual había que concluir que el acto era igualmente nulo, ya se tratase de enajenaciones voluntarias o forzadas. El artículo no distingue y, en consecuencia, no es lícito al intérprete distinguir. El fallo era equivocado, puesto que dejaba a los herederos en absoluta libertad para burlar a sus acreedores; les bastaba para ello con no efectuar las inscripciones que ordena la ley, o sea, con violar ésta para no poder ser ya ejecutados en los inmuebles hereditarios.220

216

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 87. 217 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo II, sección 1ª, pág. 393. 218 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 87-88. 219 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo VI, sección 1ª, pág. 266. 220 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 88.

Página 62 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

Ante las protestas de las instituciones de crédito, especialmente las de crédito hipotecario, la Corte Suprema debió enmendar rumbos, y así, en un tercer fallo,221 determinó que la nulidad absoluta se aplicaba solamente a las enajenaciones voluntarias, mas no a las forzadas, pues el artículo 688 es a los herederos a quienes prohíbe disponer de los inmuebles, y en el caso de las enajenaciones forzadas no son ellos quienes efectúan tal disposición.222

Según el profesor Manuel Somarriva, la sanción no puede ser la nulidad absoluta, por tres razones: 1° Porque el artículo 688 no es un precepto prohibitivo. En el fondo el artículo 688 no prohíbe disponer de los inmuebles hereditarios, sino que exige determinados requisitos para enajenarlos, cumplidos los cuales el acto puede realizarse. El 688 es, por tanto, imperativo, pues ordena efectuar las inscripciones estudiadas.223 2º Porque la nulidad absoluta no puede ser ratificada, y la omisión de las inscripciones del 688 puede sanearse por la voluntad de las partes. En efecto, bien pueden los herederos enajenar los inmuebles hereditarios antes de efectuar las inscripciones correspondientes y realizarlas con posterioridad. En tal evento, la tradición que han hecho al adquirente se valida con efecto retroactivo, según lo dispone el artículo 682.224 Así, por ejemplo, Pedro, heredero que no ha practicado las inscripciones del 688, vende un inmueble hereditario a Juan, y después de haberle efectuado la tradición por la inscripción en el Registro del Conservador, practica las inscripciones hereditarias. En tal caso, Juan es propietario no sólo desde que se efectúan las inscripciones, sino desde que se efectuó la tradición, pues ésta se sanea con efecto retroactivo. Vemos así cómo la voluntad de las partes ha saneado el vicio, cosa que no puede ocurrir en la nulidad absoluta.225 3º En cambio, la nulidad absoluta se sanea por el transcurso del tiempo (diez años), y la omisión de las anotaciones en estudio jamás puede sanearse en dicha forma, ya que el inciso primero del artículo 688 establece que el heredero no puede disponer en manera

221

“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo VII, sección 1ª, pág. 117. Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica Santiago, 2017, pp. 88. 223 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica Santiago, 2017, pp. 88. 224 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica Santiago, 2017, pp. 88-89. 225 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica Santiago, 2017, pp. 89. 222

de Chile, Reimpresión octava edición, de Chile, Reimpresión octava edición, de Chile, Reimpresión octava edición, de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 63 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

alguna de los inmuebles hereditarios, mientras no practique las inscripciones hereditarias.226

 La sanción del artículo 688 sería la nulidad de la tradición, siendo válido el contrato: La segunda doctrina sentada por la Corte Suprema es una variante de la primera: si los herederos disponen de los inmuebles hereditarios sin haber efectuado las inscripciones en cuestión, el contrato es perfectamente válido, siendo nula la tradición. Fue el cuarto fallo distinto que dictaba la Corte Suprema sobre este punto;227 el contrato que fue declarado válido era una compraventa.228 El fundamento del fallo citado estriba en que el artículo 688 habla de “disponer”, y por disponer, como lo vimos, debe entenderse enajenar; la forma de enajenar un inmueble es la tradición, ya que del solo contrato no nacen derechos reales. Al celebrar un contrato sobre un inmueble no se está disponiendo de él, y por tanto éste será válido.229 Dice el profesor Manuel Somarriva, que, respecto de la doctrina sustentada por este fallo, deben tenerse presentes dos cosas: 1º Que es errado en lo que respecta a que la tradición sea nula, porque vimos que la sanción del 688 no puede jamás ser la nulidad absoluta; 230 2º Que para el caso para el cual fue dictado (el contrato de compraventa) es equivocado respecto a que dicho contrato pueda celebrarse sin antes efectuarse las inscripciones hereditarias, dado lo dispuesto en el artículo 1810: “pueden venderse todas las cosas, cuya enajenación no esté prohibida por la ley”.231 La Corte Suprema, en diversos fallos, ha mantenido la doctrina de la validez de estos contratos.232 El profesor Manuel Somarriva está de acuerdo con ellos, por cuanto estima que la sanción por la omisión de las inscripciones hereditarias no es la nulidad, pero 226

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 89. 227 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo VIII, sección 1ª, pág. 453. 228 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 89. 229 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 89. 230 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 90. 231 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 90. 232 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos I, sección 1ª, pág. 54; XXIII, sección 1ª, pág. 612, y XXVII, sección 1ª, pág. 78.

Página 64 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

estima que en virtud del artículo 1810, los herederos no pueden celebrar compraventas respecto de los inmuebles hereditarios sin antes efectuar las anotaciones del 688.233

 La sanción del artículo 688 estaría indicada en el artículo 696, o sea, el adquirente quedaría como mero tenedor: Un quinto fallo de la Corte Suprema 234 considera que la sanción del 688 no está en el artículo 10 del Código, pues éste señala como sanción de los actos prohibidos por la ley la nulidad absoluta, salvo que la propia ley indique otra sanción, situación que se presenta en esta ocasión. En efecto, el artículo 696, ubicado en el mismo párrafo que el 688, dispone que “los títulos cuya inscripción se prescriben en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena”. Y como el artículo 688 está indudablemente comprendido entre esos artículos anteriores, debe aplicársele la sanción del 696.235 En conformidad a esta interpretación, la persona a quien se le hace la tradición de alguno de los bienes comprendidos en la herencia no inscrita, no queda como dueño ni como poseedor, sino que solamente como un mero tenedor. Es ésta la solución que generalmente acepta la doctrina, y que el profesor Manuel Somarriva critica, por las siguientes razones:236 1º Según el artículo 714, el mero tenedor es el que está reconociendo el dominio ajeno. El adquirente de un inmueble hereditario, respecto del cual no se han efectuado las inscripciones del 688, jamás puede estar reconociendo un dominio ajeno, sino que, por lo contrario, estará convencido de que adquirió el dominio, pues por ambas partes se han cumplido todos los requisitos exigidos por la ley para que opere la transferencia del dominio: se ha celebrado un contrato, se ha efectuado la tradición mediante la inscripción con el Conservador, etc.237 Si a la adquisición del dominio le faltó algún requisito, lo lógico es que el adquirente quede como poseedor y no como mero tenedor. La posesión en conformidad al tantas veces citado artículo 700 es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño;

233

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 90. 234 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo X, sección 1ª, pág. 54. Los fallos que mantienen la doctrina señalada, también de la “Revista”, tomos XXIII, sección 1ª, pág. 129, y XXVIII, sección 1ª, pág. 205, por vía de ejemplo. 235 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 90. 236 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 90-91. 237 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 91.

Página 65 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

el adquirente queda perfectamente comprendido en esta definición, pues concurren en él tanto el corpus como el animus.238 2º Más absurda aún es la otra conclusión que deriva del fallo en estudio: los herederos que efectuaron la transferencia del dominio continúan como dueños y poseedores del inmueble. La tradición fue perfecta: existieron consentimiento, título traslaticio y entrega y, sin embargo, resulta que la persona que hizo la tradición con la intención de transferir el dominio seguirá siendo dueña y poseedora. De este modo, en vez de sancionar a los herederos se les estaría amparando en un fraude. Si existieron justo título, buena fe y tradición, se reúnen todos los requisitos legales de la posesión en el adquirente, el cual, sin embargo, según la interpretación de la Corte Suprema, sería un mero tenedor. Pero en alguien tendrá que estar radicada la posesión, y ese alguien no podrá ser sino el heredero que no practicó las inscripciones del 688. Jurídicamente, esto es imposible, porque al heredero le faltaría, para ser poseedor, el ánimo de señor y dueño, del cual se despojó al celebrar el contrato de venta y la tradición.239 3º A pesar de lo dicho, el fundamento legal del fallo comentado pudiera parecer irredargüible, ya que el artículo 696 habla de los preceptos anteriores, entre los cuales está indudablemente comprendido el 688. 240

 La nulidad relativa como sanción del artículo 688: En vista de que el artículo 696 no contempla la sanción del 688, ni tampoco dicha sanción es la nulidad absoluta por las razones antes vistas, podría pensarse que ella sería la nulidad relativa. Esta solución tiene la ventaja sobre la de la nulidad absoluta de estar a salvo de una de las críticas que hacíamos a la doctrina que veía en ésta la sanción del 688. Nos referimos al saneamiento por la voluntad de las partes, prohibido por el legislador respecto de la nulidad absoluta, pero posible en la rescisión, al igual que en la omisión de las inscripciones del 688. Refuerza esta tesis el hecho de que la nulidad relativa está establecida en atención al estado o calidad de las partes, y las exigencias del 688 están precisamente contempladas en atención a la calidad de herederos de las partes.241

238

Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 91. 239 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 91. 240 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 91-92. 241 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 93.

Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 66 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

Pero esta interpretación tropieza con una grave dificultad: la nulidad relativa se sanea por el transcurso del tiempo (cuatro años), y la falta de las inscripciones hereditarias, como lo apuntáramos en el Nº 72, no se sanea jamás.242

Según el profesor Manuel Somarriva, la sanción sería que el adquirente quedaría como poseedor, en situación de llegar a adquirir el dominio por prescripción.243 Al terminar toda esta dilatada discusión al respecto, sólo cabe agregar que es muy difícil que, en el caso de las posesiones efectivas tramitadas ante el Registro Civil, se produzca este problema a lo menos en lo que respecta a la inscripción de la posesión efectiva, ya que debe realizarla dicho Servicio tan pronto efectuada su publicación. Pero si ello llegara a ocurrir, la enajenación por los asignatarios del bien respectivo quedaría sujeta a la misma suerte.244 El profesor Manuel Somarriva cree que la nulidad u otro defecto que afecte a la inscripción del Registro Civil debe, esto sí, atacarse judicialmente, por lo que inscrita la posesión efectiva otorgada por dicho servicio no puede modificarse, salvo las excepciones de los arts. 9º y 10 de la misma ley.245

3) Adquisición del derecho de herencia por tradición o cesión de los derechos hereditarios.

3.1) Generalidades. El segundo modo de adquirir el derecho real de herencia es la tradición de los derechos hereditarios, que el Código trata en el Título XXV del Libro IV (“De la cesión de derechos”), párrafo 2º (“Del derecho de herencia”), artículos 1909 y 1910. Vale decir que el Código denomina a la

242

Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 93. 243 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 94. 244 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 94. 245 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 94.

Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 67 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

tradición del derecho de herencia, cesión de derechos hereditarios; en realidad, hablar de tradición del derecho de herencia y de su cesión, es la misma cosa.246 Existe tradición o cesión del derecho de herencia en el caso de que el heredero, una vez fallecido el causante, transfiera a un tercero ya sea la totalidad de la herencia, ya sea una cuota de ella. Consiste entonces en que el heredero ceda sus derechos en la herencia a un tercero; éste adquiere por tradición los derechos hereditarios que el heredero había adquirido previamente por sucesión por causa de muerte. Primero adquiere el heredero por sucesión por causa de muerte, y después éste transfiere los derechos hereditarios que se habían radicado en su patrimonio a un tercero. 247

3.2) Requisitos. Para que estemos en presencia de una cesión de derechos hereditarios, es necesario que concurran las siguientes circunstancias:248  La tradición del derecho de herencia debe efectuarse una vez fallecido el causante: Con anterioridad, ello sería jurídicamente imposible, dado que la ley sanciona con objeto ilícito y, por ende, con nulidad absoluta, los pactos sobre sucesión futura.249

 La cesión de derechos hereditarios: Como tradición que es de dichos derechos, es una convención, y supone la existencia de un título traslaticio de dominio, el cual, generalmente, será la compraventa, pero puede ser también una donación, una permuta, una dación en pago, etc.250

 No deben cederse bienes determinados: El objeto de la tradición o cesión de los derechos hereditarios no son bienes determinados, sino que la universalidad de la herencia o una 246

Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 94. 247 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 94-95. 248 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 95. 249 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 95. 250 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 95.

Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 68 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

cuota de ella. Un fallo de nuestro más alto tribunal nos dice que el heredero que cede o vende su derecho hereditario no transfiere propiedad particular alguna en los bienes de la herencia.251 Es por esta razón que el artículo 1909 dispone que cediéndose a título oneroso un derecho de herencia o legado, el heredero o legatario no responde sino de su calidad de tal, lo cual viene a confirmar que se transfiere la universalidad de la herencia y no bienes determinados.252 De modo que si el heredero cede a un tercero un inmueble determinado comprendido en la masa hereditaria o la cuota que le corresponde en cierto inmueble de la comunidad, no existe tradición del derecho de herencia, sino lisa y llanamente una compraventa, regida por otras disposiciones legales.253

3.3) Forma de efectuar la tradición de los derechos hereditarios. Como el profesor Manuel Somarriva dijo en otra oportunidad, la herencia, aun cuando comprenda inmuebles, se rige por el estatuto de los bienes muebles. Dijo también que este principio traía consigo una serie de consecuencias jurídicas del más alto interés, una de las cuales nos corresponde examinar: la cesión de derechos hereditarios también se rige por dicho estatuto, pues en ella lo que se cede es la universalidad de la herencia, y no los bienes comprendidos en la masa hereditaria. El objeto de la tradición es la universalidad jurídica y no bienes determinados.254 En consecuencia, aun cuando en la cesión vayan comprendidos inmuebles, esta tradición no requiere ninguna clase de inscripción, como lo ha declarado la jurisprudencia en numerosos fallos.255 En primer lugar, la tradición no se efectúa por la inscripción en el Registro del Conservador, tanto porque no es un acto que se refiera a inmuebles, como porque el artículo 686, al enumerar los derechos cuya tradición se efectúa por dicha inscripción, no considera expresamente el de

251

“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXIX, sección 1ª, pág. 333. Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 95. 253 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 95-96. 254 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 96. 255 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos II, sección 1ª, pág. 393; III, sección 1ª, pág. 161; XXVI, sección 2ª, pág. 20; XXVII, sección 2ª, pág. 25; XXXVII, sección 1ª, pág. 527; XLVII, sección 1ª, pág. 189; L, sección 1ª, pág. 90; “Gaceta de los Tribunales” de 1895, sentencia Nº 3.276, pág. 314. 252

Página 69 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

herencia. Tampoco, para realizar esta tradición, requieren los herederos efectuar previamente las inscripciones del artículo 688, porque no están disponiendo de inmuebles.256 Cabe preguntarse entonces cómo se efectúa la tradición de los derechos hereditarios; como consecuencia de todo lo dicho, es necesario aplicarle las reglas de la tradición de los bienes muebles, es decir las reglas generales sobre este modo de adquirir el dominio indicadas en el artículo 684. En conclusión, la cesión del derecho de herencia se efectúa en cualquier forma que manifieste, expresa o tácitamente, la intención de transferir los derechos hereditarios, bastando aun una entrega simbólica. Así nuestra jurisprudencia ha declarado que si el cesionario ha demandado la nulidad del testamento es porque se ha efectuado la tradición.257

En la cesión de derechos hereditarios no es menester cumplir con las formalidades habilitantes. El legislador, para la enajenación de los bienes raíces de los incapaces, establece ciertos requisitos como la autorización judicial, la venta en pública subasta, etc., requisitos que reciben el nombre de formalidades habilitantes.258 Otra consecuencia que deriva, pues, del hecho de que en la cesión de derechos hereditarios no se traspasen bienes determinados, sino una universalidad jurídica regida por el estatuto jurídico de los bienes muebles, es que en ella no es necesario cumplir con dichas formalidades. La razón es muy sencilla: la tradición de derechos hereditarios, aunque incluya bienes raíces, no es un acto que recaiga sobre inmuebles, sino sobre la universalidad de la herencia. De modo que se pueden ceder los derechos hereditarios de un incapaz sin necesidad de cumplir con las formalidades habilitantes, aunque en la masa hereditaria vayan comprendidos inmuebles. Sin embargo, el punto ha sido controvertido, sobre todo en relación a lo que diremos en el número siguiente respecto de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal.259

256

Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 96. 257 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 96. 258 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 96-97. 259 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 97.

Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 70 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

3.4) Cesión de derechos hereditarios de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal. La mujer casada separada totalmente de bienes y la casada bajo el régimen de participación de gananciales, como administran libremente sus bienes, no tienen reglas especiales al respecto.260 En cambio, se discutía si el marido casado bajo el régimen de sociedad conyugal requería consentimiento de su mujer para ceder los derechos hereditarios que pudieran corresponderle.261 Don Arturo Alessandri Rodríguez sostenía, aplicando el artículo 1755, que el marido lo necesitaba, opinión compartida por otros autores, e incluso había quienes exigían la aplicación de todas las formalidades habilitantes, lo que en este caso implicaba incluso la autorización, además de la mujer, de la justicia, de acuerdo al artículo 1754 anterior a la reforma. El profesor Manuel Somarriva sostenía la tesis contraria y la Corte Suprema había declarado que no se requería del consentimiento de la mujer.262

La Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, solucionó expresamente el problema modificando el artículo 1749 del Código. Esta ley derogó la incapacidad relativa de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal y en el inciso tercero del precepto agregó la enajenación o gravamen de los derechos hereditarios de la mujer entre los actos que el marido no puede ejecutar sin la autorización de su cónyuge.263 Dice la disposición: “el marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta”. La ley se inclinó por las tesis de exigir el consentimiento de la mujer, pero no se pronunció 260

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 97. 261 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 97. 262 Alessandri: “Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada”, Nº 649, p. 420. Elena Caffarena de Jiles: “¿Puede el marido enajenar los derechos hereditarios de su mujer sin autorización judicial y aun sin el consentimiento de ésta?”, RDJ., t. 59, sec. 1ª, pág. 50. En todo caso, el primero aplicaba el artículo 1755 y la segunda el 1754, o sea, si había bienes raíces en la herencia, exigían autorización judicial para la cesión de los derechos hereditarios de la mujer. Fallos de Cortes de Apelaciones hacían aplicable el artículo 1754, pero la Corte Suprema en sentencia publicada en la RDJ., t. 58, sec. 1ª, pág. 108, había declarado que el marido no requería ni autorización judicial ni consentimiento de la mujer para ceder sus derechos hereditarios. Don Ramón Mesa Barros, en su Manual de Derecho Civil “Fuentes de las Obligaciones”, Nº 280, pág. 203, y José Ramón Gutiérrez, en “Cesión de Derechos Hereditarios”, RDJ., t. VII, 1ª parte, pág. 7, sostienen que la cesión de derechos hereditarios debe cumplir las formalidades habilitantes. La tesis contraria la sustenta don Manuel Somarriva, como se hace en el texto. 263 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 98.

Página 71 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

sobre la discusión anterior, ya que no distingue si en los bienes de la herencia cedida existen o no bienes raíces. Al revés, al exigir el consentimiento de la mujer para la cesión de derechos hereditarios como acto específico, permite sostener que la regla general es la contraria, esto es, que no se aplican las formalidades habilitantes.264 En cuanto a la forma, la autorización para la cesión debe ser otorgada por escritura pública o interviniendo la mujer directa y expresamente en el acto o contrato de que se trata. La autorización podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial por escritura pública. La autorización puede ser suplida por el juez en caso de negativa injustificada de la mujer, con conocimiento de causa y citación de ella y, en caso de impedimento, siempre que de la demora se siguiere perjuicio.265 La sanción por la infracción de este requisito está contemplada en el artículo 1757 y es la nulidad relativa.266 Según el profesor Manuel Somarriva, el precepto ha sido objeto de crítica por dos razones: La primera, porque mezcla las limitaciones del marido para administrar los bienes sociales del artículo 1749 con las que tiene respecto a los bienes propios de la mujer establecidas en los artículos 1754 a 1756.267 La segunda es de fondo, pero no se refiere sólo a la cesión de derechos hereditarios, sino que a un problema que afecta a toda la administración de los bienes propios de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal. En efecto, al derogar la Ley Nº 18.802 la incapacidad relativa de la mujer casada bajo dicho régimen matrimonial, pero manteniendo uno de sus efectos principales, que es la administración por el marido de los bienes propios de la mujer, dejó un grueso vacío respecto a si puede ejecutar ella misma estos actos con autorización del marido. Resulta indispensable para resolver el punto distinguir las siguientes situaciones:268 1. Caso que la mujer quiera ceder sus derechos hereditarios y el marido se niegue a hacerlo. La Ley Nº 18.802 no resolvía expresamente el punto, lo que fue reparado por la Ley Nº 19.335, de 23 de septiembre de 1994, que introdujo un artículo 138 bis, que es norma 264

Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 98. 265 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 98. 266 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 98. 267 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 99. 268 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 99.

Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 72 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

general y, por ende, se aplica al presente caso. Dice el precepto: “si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez, previa audiencia a la que será citado el marido, podrá autorizarla para actuar por sí misma”. En tal caso, de acuerdo al inciso segundo del precepto, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios especiales y no obligará al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieran reportado del acto.269 2. Existe impedimento del marido. Esta situación está contemplada en el artículo 138, antes 145. Al respecto hay que distinguir si el impedimento es de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de la prolongada ausencia o desaparecimiento, en cuyo caso rige la misma regla anterior a la reforma, esto es, se suspende la administración del marido y se aplican las normas de la administración extraordinaria de la sociedad conyugal de los artículos 1758 y siguientes.270 Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer casada podrá actuar respecto de los bienes del marido, los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio (inciso segundo del artículo 138).271 En esta situación la mujer obliga a los bienes del marido y sociales de la misma manera que si el acto fuera de él, y los suyos propios hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.272 3. En el artículo 1754, referido a la enajenación y gravamen de los bienes raíces propios de la mujer, se agregó un inciso final del siguiente tenor: “la mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos del artículo 145”. Esto es, se contemplaba sólo el impedimento del marido.273 La Ley Nº 19.335 reemplazó la referencia al artículo 145 por la de los artículos 138 y 138 bis, que son las situaciones ya examinadas, pero tampoco reparó en el caso de que sea la mujer la que actúe autorizada por el marido. Incluso una sentencia de la Corte Suprema 269

Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 99. 270 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 99. 271 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 99-100. 272 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 100. 273 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 100.

Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 73 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

de 12 de enero de 1995 rechazó un recurso de queja en contra de un fallo de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción que estimó prohibitivo el inciso final del artículo 1754 y, por ende, sancionado con nulidad absoluta. Es obvio que esta sentencia infringe en forma incomprensible la expresa disposición del artículo 1757, que establece que la sanción por la infracción, entre otros, de los requisitos del artículo 1754, es la nulidad relativa.274

Cabría sostener que la mujer no podría efectuar una cesión de derechos hereditarios autorizada por el marido, porque la disposición transcrita se lo prohíbe. Pero en opinión del profesor Manuel Somarriva, no parece ese el sentido de la norma, y lo que está diciendo es que, aun cuando ahora es plenamente capaz, ella no puede realizar por sí sola estos actos.275 Por eso el profesor Manuel Somarriva cree que, no obstante la omisión legislativa, la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal puede realizar estos actos autorizada por el marido. Si el marido puede otorgarle a la mujer un mandato para que la mujer ejecute este acto, ya que no hay prohibición alguna al respecto y las prohibiciones son de derecho estricto, no se advierte por qué no podría autorizarla para estos efectos.276 El punto no se discutía antes de la Ley Nº 18.802: la mujer podía actuar respecto de sus bienes propios de dos maneras: representada por su marido o autorizada por éste. Resultaría absurdo que, derogada la incapacidad, terminara quedando en peores condiciones que cuando era incapaz.277 Se trata obviamente de una imperfección legislativa, pero en todo caso pareciera que la autorización del marido debe ser especial, y otorgada por escritura pública, concurriendo directa y expresamente al acto o por mandato especial por escritura pública, dado que ésta es la solución que el artículo 1749 otorga a esta situación, cuando es el marido quien efectúa la cesión.278

274

Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 100. 275 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 100. 276 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 100. 277 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 100-101. 278 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 101.

Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 74 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

3.5) Efectos de la cesión de derechos. El efecto fundamental de la tradición de los derechos hereditarios es que el cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica del cedente. En doctrina, se niega que mediante la cesión de derechos hereditarios se traspase la calidad de heredero en sí misma, de acuerdo con el siguiente adagio romano: “el que es heredero, continúa siendo heredero”. Esto tiene en realidad un carácter más teórico que práctico; en el hecho, el cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica y es exactamente igual que si fuera heredero. El cesionario pasa a tener los mismos derechos y obligaciones del heredero, y, en consecuencia:279 1º Puede solicitar la posesión efectiva de la herencia;280 2º Puede, igualmente, solicitar la partición de bienes, e intervenir en ella (artículo 1320);281 3º Puede ejercitar las acciones de petición de herencia y de reforma del testamento que corresponden a los herederos;282 4º No puede alegar la nulidad absoluta si el heredero no podía hacerlo. En conformidad al artículo 1683, no puede alegar la nulidad absoluta el que ejecutó un acto o celebró un contrato sabiendo o debiendo saber el vicio de que adolecía. Planteado el problema de si esta prohibición afectaba o no a los herederos de esta persona, nuestra jurisprudencia se inclinó por la afirmativa. En tales circunstancias, cabe considerar que tampoco el cesionario del derecho de herencia está en situación de alegar la nulidad absoluta;283 5º El cesionario tiene derecho al acrecimiento. El inciso tercero del artículo 1910 dispone que “cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa”. Por ejemplo, Pedro cede sus derechos hereditarios que comparte por mitades con Juan, a Diego. Juan repudia su parte en la herencia. Si no se ha estipulado lo contrario, esta parte de la herencia pasa también al cesionario, en el ejemplo, a Diego.284 279

Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 101-102. 280 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 102. 281 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 102. 282 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 102. 283 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 102. 284 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 102.

Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 75 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

6° El cesionario responde de las deudas de la herencia. Como la tradición de la herencia comprende la universalidad de ésta, el cesionario debe hacerse también cargo del pasivo de la herencia, es decir, responde de las deudas hereditarias y testamentarias. Es una aplicación jurídica del adagio popular de que “hay que estar a las duras y a las maduras”; como el cesionario se beneficia con el activo de la herencia, también lo perjudica el pasivo de ella. 285 Debemos tener presente, eso sí, que como el acreedor hereditario o testamentario no ha sido parte en esta convención, el profesor Somarriva creía que no le afecta el cambio de deudor. El artículo 1635 dispone expresamente que el cambio de deudor no produce novación si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre el primer deudor, caso en el cual nos encontramos ante una delegación imperfecta. El señor Somarriva llegaba a la conclusión de que el acreedor puede dirigir su acción a su arbitrio, ya sea en contra del cedente o del cesionario. En efecto, como él no ha sido parte en la tradición de los derechos hereditarios, para el acreedor el deudor sigue siendo el cedente, pudiendo por tanto dirigirse en su contra. Claro que si el cedente se ve obligado a pagar la deuda, puede repetir en contra del cesionario, ya que le cedió a éste tanto el activo como el pasivo de la herencia, en virtud de lo que dispone el artículo 1910. Pero no hay inconveniente alguno para que el acreedor acepte el cambio de deudor y se dirija directamente en contra del cesionario, quien no tendrá derecho a repetir en contra del cedente, pues le afecta en la forma que vimos el pasivo de la herencia.286

3.6) Indemnizaciones que pueden deberse cedente y cesionario. El cedente puede haber aprovechado en beneficio propio parte de la herencia, o haber incurrido en gastos con ocasión de aquélla. En tal caso, las partes deben reembolsarse recíprocamente dichos beneficios y gastos, como consecuencia del principio tantas veces repetido de que en la tradición de los derechos hereditarios se cede toda la herencia o una cuota de ella. Es lo que dispone el artículo 1910 en sus dos primeros incisos: “si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido créditos o vendido efectos hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario. El cesionario, por su parte, será obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia”.287

285

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 102-103. 286 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 103. 287 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 103-104.

Página 76 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

3.7) Responsabilidad del heredero. Al transferirse el derecho de herencia no se ceden bienes determinados, sino que el derecho a participar en la liquidación de los bienes del causante. En definitiva, puede resultar que la cesión sea un mal negocio, por estar la herencia excesivamente recargada de deudas. El heredero no responde nunca de este evento incierto de ganancia o pérdida; la cesión de derechos hereditarios es un acto típicamente aleatorio.288 De lo único que puede responder el heredero es de su calidad de tal, y ello no siempre, pues al respecto hay que distinguir según que la cesión haya sido a título oneroso o gratuito. Si el heredero ha cedido sus derechos a título oneroso (compraventa generalmente), responde únicamente de su calidad de asignatario, como lo dispone expresamente el artículo 1909: “el que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario”. Dicho de otra manera, el cedente sólo responde de su calidad de heredero, lo cual confirma que la cesión de derechos hereditarios es un acto aleatorio, porque el heredero no responde de que la cesión resulte en definitiva un buen o mal negocio. Tampoco responde de que en la herencia existan bienes determinados, salvo pacto en contrario, pues lo que se cede es una universalidad. Así, por ejemplo, si el cesionario adquiere la herencia en la creencia equivocada de que en ella existe un inmueble, y éste resulta no estar comprendido en la masa de bienes, el heredero no tiene responsabilidad alguna.289 Como el artículo 1909 habla únicamente de cesión a título oneroso, quiere decir que en la tradición de derechos hereditarios a título gratuito (verbigracia, la hecha en virtud de una donación) el cedente no responde ni aun de su calidad de asignatario. Esta diferencia entre la cesión a título oneroso y a título gratuito se justifica plenamente, porque en los actos onerosos existe la obligación de garantía, de evicción, la cual no se aplica a los actos a título gratuito.290

3.8) Cesión de la pretensión a una herencia. Es necesario no confundir la cesión de derechos hereditarios con la cesión que se hace de la pretensión que se tiene respecto a una herencia determinada. Por ejemplo: fallece una persona dejando una gran fortuna, y otra persona, creyéndose heredera de aquélla, cede a un tercero sus 288

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 104. 289 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 104. 290 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 104.

Página 77 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

pretendidos derechos, resultando en definitiva que el cedente no era asignatario del causante. En este evento, no cabe aplicar el artículo 1909, y el presunto heredero, aunque haya cedido sus derechos a título oneroso, no responde de la calidad del asignatario del causante, porque sólo ha cedido su pretensión a la herencia.291

3.9) Aplicación de las reglas anteriores a la cesión de los legados. Todo lo dicho anteriormente respecto a la tradición de los derechos hereditarios, se aplica a la cesión de los legados, porque el artículo 1909 habla de herencia o legado y el 1910 en su inciso final dispone que “se aplicarán las mismas reglas al legatario”. Pero debemos entender que ello es así siempre que se ceda el legado en forma indeterminada, el derecho a él, y no el bien legado, porque en este caso no se cumple el requisito fundamental de la cesión de derechos hereditarios y se transfieren bienes determinados. Así lo da a entender el propio artículo 1909 en su primera parte: “el que ceda a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone”, etcétera.292

4) Adquisición del derecho de herencia por la prescripción.

4.1) Generalidades. El tercero de los modos con que se puede adquirir la herencia es la prescripción, el cual se va a aplicar en el caso antes señalado de que la herencia esté siendo poseída por un falso heredero. El falso heredero, como realmente no es tal, no puede adquirir la herencia por sucesión por causa de muerte, pero como ha estado en posesión del derecho real de herencia, puede llegar a adquirirlo por prescripción.293

291

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 104-105. 292 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 105. 293 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 105.

Página 78 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

4.2) Plazo para adquirir la herencia por prescripción. Al respecto, hay que distinguir dos clases de plazos, según si al heredero putativo se le ha otorgado la posesión efectiva de la herencia o no.294 La regla general es que la herencia se adquiere por prescripción de diez años; así lo señala el inciso segundo del artículo 2512 al establecer que “el derecho de herencia se adquiere por la prescripción extraordinaria de diez años”. Pero si al falso heredero se le ha concedido la posesión efectiva, el plazo para adquirir la herencia por prescripción en conformidad a los artículos 1269 y 704 es menor. Este plazo es de cinco años. Como lo dijimos en otra oportunidad, esto revela que la posesión efectiva no otorga la calidad definitiva de heredero, ya que al falso heredero no le basta con que le otorguen dicha posesión, pues para llegar a ser tal deberá invocar la prescripción de cinco años establecida por los preceptos citados.295 Un fallo declara que el plazo de prescripción de cinco años se cuenta desde la inscripción y no desde la dictación del auto de posesión efectiva.296 En cuanto a la de 10 años se cuenta desde que un heredero ilegítimo o falso ha entrado en posesión material de la herencia.297 La prescripción de cinco años es ordinaria. La ley no lo dice expresamente, pero esta prescripción de cinco años debe ser calificada de ordinaria. Las razones son las siguientes:298 1º El artículo 2512 expresamente designa como prescripción extraordinaria a la de diez años; si ésta es extraordinaria, la de cinco años debe ser ordinaria, y299 2º El art. 704 comienza diciendo que “sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolución administrativa se haya otorgado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto o resolución”, etc. El justo título evoca la idea de posesión regular, la que no conduce a la prescripción ordinaria.300 294

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 105. 295 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 105-106. 296 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo L, sección 1ª, pág. 362. En cambio, otro fallo muy reciente declaró que el plazo se contaba desde la fecha del decreto que concedió la posesión efectiva. Revista “Fallos del Mes”, Nº 238, pág. 237. 297 Ídem, tomo L, sección 2ª, pág. 70. 298 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 106. 299 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 106. 300 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 106.

Página 79 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

La prescripción ordinaria se suspende en favor de las personas enumeradas en el artículo 2509 que, en general, son los incapaces. En consecuencia, la prescripción de cinco años del derecho real de herencia se suspende en favor de los herederos incapaces.301

301

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 107.

Página 80 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

UNIDAD V: LA SUCESIÓN INTESTADA

1) Concepto y reglamentación. El Código trata, en el Título II del Libro III, arts. 980 y siguientes, las “Reglas Relativas a la Sucesión Intestada”.302 El profesor Manuel Somarriva define la sucesión intestada como “aquella que regla el legislador”. Y el legislador regla la sucesión del causante en los tres casos que indica el art. 980:303 1º Cuando el difunto no dispuso de sus bienes; 2º Cuando si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, y 3º Cuando la disposición no ha tenido efectos.304

1º El difunto no dispuso de sus bienes:

Pueden presentarse en este caso varias posibilidades: en primer lugar, la más común de aplicación de la sucesión intestada, esto es, cuando el causante no ha hecho testamento para ningún efecto. También se aplica la sucesión intestada cuando el causante ha hecho testamento, pero en él no dispone de sus bienes. En efecto, es muy posible que el testador otorgue un testamento con otras finalidades que no sean la disposición de sus bienes; en todo testamento cabe distinguir las disposiciones y declaraciones del testador.305 302

Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 139. 303 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 139. 304 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 139. 305 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 139.

Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 81 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

Bien puede ser, entonces, que se haga testamento con el solo objeto de efectuar en él declaraciones, como, por ejemplo, para nombrar partidor o albacea o guardador por testamento, reconocer a un hijo, etc. Como el causante no ha dispuesto de sus bienes, se aplica este primer caso del art. 980.306 En tercer lugar, puede ocurrir que el testador se limite en su testamento a instituir legados; en este caso, los herederos serán los intestados.307

2º El difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho:

Es el caso de la nulidad del testamento por falta de algún requisito de forma o de fondo. Como el testamento anulado no produce efectos, pasan a aplicarse las reglas de la sucesión intestada.308

3º El difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto:

Ello acontecerá si el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o era incapaz o indigno y, en general, siempre que el asignatario testamentario falte y no lleve su asignación. En su reemplazo concurrirán los herederos abintestato, salvo que operen el acrecimiento o la sustitución.309

306

Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 139. 307 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 139. 308 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 139. 309 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 139-140.

Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 82 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

En la sucesión intestada no se atiende al origen de los bienes, sexo ni primogenitura. Los arts. 981 y 982 disponen que la ley no atiende para reglar la sucesión intestada al origen de los bienes, al sexo ni a la primogenitura. No se hacen diferenciaciones al respecto.310 Estos preceptos tienen una explicación histórica: en la legislación anterior el Código Civil, al reglar la ley la sucesión del causante, se hacían diferencias entre los bienes adquiridos por el causante de la línea paterna o materna y se les gravaba con reservas y restricciones; también se hacían distinciones según el sexo del asignatario, y existía el derecho de primogenitura. El Código Civil suprimió todas estas arcaicas diferenciaciones y lo dijo expresamente para manifestar el cambio de criterio en la legislación y evitar posibles dificultades.311

2) El derecho de representación. 2.1) Concepto y reglamentación. Sucesión por derecho personal y por derecho de representación. El inciso primero del art. 984 dispone que “se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación”.312 La sucesión puede ser directa o indirecta. La sucesión es directa cuando se sucede personalmente, por uno mismo y sin intervención de otra persona. Se sucede indirectamente en el derecho de transmisión y también en el de representación. Por ejemplo, fallece el causante dejando a Pedro como hijo legítimo; Pedro sucede abintestato personalmente, por sí mismo. En cambio, en el siguiente ejemplo se sucede por representación: el causante tenía dos hijos, Pedro y Juan. Pedro, a su vez, tenía dos hijos, Diego y Antonio, nietos del causante; Pedro fallece antes que su padre. El hijo Juan sucede personalmente, y los nietos Diego y Antonio heredan en representación del hijo Pedro, su padre.313 La Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, introdujo una gran modificación en este capítulo, ya que hasta su dictación la representación sólo operaba a favor de las descendencias 310

Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 140. 311 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 140. 312 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 141. 313 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 141.

Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 83 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

legítimas del heredero faltante. Al suprimir esa ley la distinción entre legitimidad e ilegitimidad, ahora la representación opera a favor de todos los descendientes del representado.314 El inciso segundo del art. 984 define la representación como “una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder”.315 No hay que confundir este derecho de representación con la representación de que se habla en los actos jurídicos, la cual consiste en que los actos o contratos celebrados por una persona a nombre de otra van a producir sus efectos en el patrimonio de la persona en cuyo nombre se actúa.316 La representación en materia sucesoria existe desde el derecho romano y se funda en el deseo de producir la igualdad entre los herederos, evitando que algunos de ellos resulten perjudicados. En el ejemplo del número anterior acontecería, a no mediar la representación, que Juan, el hijo sobreviviente, llevaría toda la herencia, y los nietos, Diego y Antonio, nada obtendrían, lo cual evidentemente es una injusticia. Mediante el derecho de representación los nietos pasan a tener el mismo grado de parentesco del representado y no son excluidos por los parientes de grado más próximo. El hijo Pedro sobrevive en sus descendientes Diego y Antonio, y éstos, nietos del causante, pasan a sucederlo en representación del hijo Pedro fallecido, repartiéndose entre ellos la parte que en la herencia hubiera correspondido a su representado.317

2.2) Personas que intervienen en la representación. En el derecho de representación, como en el de transmisión, intervienen tres personas: 318 1° El primer causante; 2° El representado, y

314

Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 141. 315 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 141. 316 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 141-142. 317 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 142. 318 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 142.

Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 84 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

3° El o los representantes.319

2.3) Requisitos. Para que opere el derecho de representación es necesario que concurran los siguientes requisitos:320

 Debe tratarse de una sucesión intestada: El derecho de representación, a diferencia de lo que ocurre con el de transmisión, que opera tanto en la sucesión testamentaria como en la abintestato, se aplica únicamente a la sucesión intestada. Ello resulta indiscutible en mérito a dos argumentos de texto legal:321 1º. El art. 984, que lo define, está ubicado en el Título II del Libro III del Código, que se refiere precisamente a la sucesión intestada, y322 2º. El propio art. 984 comienza diciendo: “se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación”, etc.323 Consecuencia de lo dicho es que por representación no se pueden adquirir legados, asignaciones a título singular, pues el legado supone la existencia de un testamento en que se le haya instituido.324 Este principio de que el derecho de representación sólo opera en la sucesión intestada, tiene dos excepciones, más aparentes que reales, las que en el fondo no hacen sino confirmar lo dicho en el sentido de que sólo hay representación en la sucesión abintestato. Son ellas:325

319

Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 142. 320 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 142. 321 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 142. 322 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 142. 323 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 142. 324 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 143. 325 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 143.

Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 85 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

Asignación dejada indeterminadamente a los parientes: El art. 1064, en su primera parte, dispone que “lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales”. Es cierto que en este caso existe testamento y opera la representación, pero ello no es sino una consecuencia de la aplicación de las reglas de la sucesión intestada que hace el legislador para interpretar la voluntad del testador manifestada en forma indeterminada. El solo hecho de que la ley haya tenido expresamente que decir que se aplicaba el derecho de representación revela lo afirmado: la representación no cabe en la sucesión intestada.326

En las legítimas: Dice el art. 1183: “los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada”. Tampoco hay aquí propiamente una excepción al principio en estudio, porque si en las legítimas opera el derecho de representación, es lisa y llanamente como consecuencia de la aplicación de las reglas de la sucesión intestada.327

 Sólo opera en la línea descendente del causante, pero no en la ascendente de parientes: Del art. 986, que enumera los órdenes en los cuales tiene lugar el derecho de representación y no menciona para nada a los ascendientes, se desprende que en favor de éstos no opera la representación. El legislador la establece sólo en favor de los descendientes del causante, pero no beneficia con este derecho a sus ascendientes. Confirma lo dicho el inciso final del art. 989, el cual dispone que en el segundo orden de sucesión (precisamente, de los ascendientes y del cónyuge sobreviviente) el ascendiente de grado más próximo excluye al de grado más remoto. De modo que si, por ejemplo, fallece una persona sin dejar descendencia, sobreviviéndole su padre y los abuelos maternos (la madre había muerto con anterioridad), no se aplica el derecho de representación, y el padre excluye totalmente de la herencia a los abuelos maternos; éstos no concurren a la sucesión en representación de la madre, porque el derecho de representación recibe aplicación sólo en la línea descendente, pero no en la ascendente.328

326

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 143. 327 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 143. 328 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 143-144.

Página 86 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

 Sólo opera en los órdenes de sucesión que contempla el art. 986: El derecho de representación no opera en todos los órdenes de sucesión, sino solamente en los dos casos del art. 986, según el cual “hay siempre lugar a la representación”:329 1°. En la descendencia del difunto; dicho de otra manera, el nieto representa al hijo y; 2°. En la descendencia de los hermanos del difunto, lo que equivale a decir que el sobrino representa al hermano fallecido y concurre a la herencia de su tío.330 Concluye el precepto diciendo que “fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación”. O sea, dicho a manera de síntesis, la representación opera en la descendencia de los hijos y de los hermanos del causante.331 Antes de la dictación de la Ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, sobre Filiación, la representación operaba en cuatro casos: en favor de la descendencia legítima del difunto; en favor de la descendencia legítima del hijo natural; en favor de la descendencia legítima de los hermanos legítimos; y en favor de la descendencia legítima de los hermanos naturales.332 La gran modificación en el derecho de representación, pues, es que éste operaba sólo a favor de la descendencia legítima del representado, y hoy, al suprimirse las diferencias en materia de filiación, lo hace a favor de todos sus descendientes. Para estos efectos, por descendientes del causante y del representado debe entenderse a todos los que tengan esa calidad jurídica, según el examen que haremos al respecto al hablar de los herederos abintestato.333 La representación en la línea descendente es indefinida. El derecho de representación se circunscribe a los dos casos señalados, pero dentro de ellos no tiene límites; puede ser tanto de primero como de segundo o tercer grado, etc. Así lo pone de manifiesto el inciso final del art. 984: “se puede representar a un padre o madre, que, si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de representación”. Es decir, se puede representar a la persona que, a su turno, hubiere heredado por derecho de representación. Por ejemplo, supongamos al causante, su hijo, nieto y bisnieto. Al fallecer el causante, han muerto con anterioridad el hijo y el nieto. El bisnieto hereda por 329

Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 144. 330 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 144. 331 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 144. 332 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 144. 333 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 144.

Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 87 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

representación de segundo grado: representa al nieto, quien de existir habría heredado en representación del hijo del causante. Nuestra jurisprudencia ha declarado que este carácter ilimitado de la representación opera tanto en la línea recta como en la colateral.334  Es necesario que falte el representado: Esto ocurre en los casos que indica el Código. El más frecuente en que se entiende faltar el representado se presenta cuando éste ha fallecido con anterioridad al causante. En doctrina nadie discute que en tal evento opera la representación; pero, en cambio, no hay acuerdo sobre si puede representarse a una persona viva. En nuestro Código, sin embargo, no cabe discusión de ninguna especie, por cuanto el art. 987 señala expresamente a las personas a quienes se puede representar, mencionando al ascendiente cuya herencia se ha repudiado, al incapaz, al indigno, al desheredado y al que repudió la herencia del difunto.335 Por ello es que el inciso final del art. 984 habla del padre o madre que no hubiese querido o podido suceder. Una persona no quiere suceder cuando repudia la herencia, y no puede hacerlo cuando ha fallecido, cuando es indigna o incapaz de suceder, o cuando ha sido desheredada.336 Respecto de la incapacidad, indignidad o desheredamiento, hay que relacionar el derecho de representación con el art. 251, relativo a los peculios, como dijimos en su lugar forman parte del peculio adventicio extraordinario (compuesto, como se sabe, por aquellos bienes del hijo sobre los cuales el padre carece del derecho de usufructo y de administración) los bienes que han pasado al hijo por incapacidad o indignidad del padre, o porque éste fue desheredado. Lo sucedido en este caso es, precisamente, que ha operado el derecho de representación, y los bienes del padre desheredado, indigno o incapaz han pasado al hijo. Si el padre conservara el usufructo sobre estos bienes del hijo, la sanción impuesta por el legislador en estos casos sería sólo parcial, pues abarcaría únicamente la nuda propiedad y no los frutos; por ello, en estas situaciones, la ley también priva al padre del usufructo en los bienes del hijo. Y hay lugar a la representación en la indignidad, incapacidad y desheredamiento, porque no es justo que los hijos carguen con las culpas de sus padres.337

334

Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 144-145. 335 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 145. 336 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 145. 337 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 145-146.

Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 88 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

El derecho del representante emana directamente de la ley y no del representado. La representación, al contrario de la transmisión, que es una aplicación de las reglas generales en materia sucesoria, es una ficción legal. Por ello es que afirmamos que el derecho del representante no emana del representado, sino de la ley, la cual supone al representante sucediendo directamente al causante en reemplazo del representado. Este principio trae consigo varias consecuencias del más alto interés:338

 La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de la indignidad: El art. 977 dispone que la herencia del indigno se transmite con el vicio de la indignidad; esto no es así en el derecho de representación, porque el representante adquiere directamente del causante y no es el representado quien le transmite su derecho.339  El representante debe ser digno y capaz respecto del causante: La indignidad e incapacidad del representante debe ser mirada en relación al causante a quien hereda, y no al representado. El representante debe reunir los requisitos necesarios para suceder respecto del causante, y no importa que no los llene con el representado.340  Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado: Así lo declara expresamente el inciso primero del art. 987. Por ejemplo, el nieto del causante ha repudiado la herencia del hijo de éste (su padre); puede suceder a su abuelo por representación, porque su derecho emana directamente de la ley, no de la herencia del representado. Por ello el art. 520, Nº 2º, del Código de Procedimiento Civil, permite al que sucediendo por el derecho de representación ha repudiado la herencia de la persona a quien representa y es perseguido por el acreedor de ésta, oponerse a la ejecución por medio de una tercería.341

338

Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 146. 339 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 146. 340 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 146. 341 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 146-147.

Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 89 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

2.4) Efectos de la representación. Se puede suceder a una persona por estirpes o por cabezas, dice el art. 985 del Código Civil. Se sucede por cabezas cuando se hereda personalmente, y en este caso, los asignatarios toman entre todos y por partes iguales la porción a que la ley los llame.342 Cuando se sucede por derecho de representación, se hereda por estirpes, y todos los representantes, cualquiera que sea su número, llevan dividida por partes iguales la porción del representado. Por ejemplo, el causante ha dejado una herencia de $ 3.000, y tres hijos; éstos suceden por cabezas, correspondiéndole a cada uno $ 1.000. Pero si uno de los hijos es indigno y tiene dos hijos, nietos del causante, éstos suceden por estirpes y llevan en conjunto los $ 1.000 que correspondían al hijo indigno; a cada uno de los nietos toca una parte igual, o sea, $ 500. El art. 985 dispone que “los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes”. Esto significa que se aplica siempre la representación aun cuando los herederos pudieran concurrir por derecho propio, como lo ha declarado también nuestra jurisprudencia. Por ejemplo, el causante deja un hermano, que ha fallecido antes que él, teniendo dos hijos, sobrinos del causante. Estos podrían heredar por derecho propio, pero de acuerdo a la disposición en estudio, suceden por estirpes. La importancia estriba en que, como consecuencia de esto, los sobrinos, sobrinos-nietos, etc., excluyen a todos los otros colaterales, aunque de grado más cercano.343

2.5) El efecto retroactivo de las leyes y el derecho de representación.

El art. 20 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, de 1861, determina que “en las sucesiones forzosas o intestadas el derecho de representación de los llamados a ellas, se regirá por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura”. La representación es una ficción legal, y por ello constituye una mera expectativa y no un derecho adquirido, quedando sujeta al cambio de legislación. Agrega el precepto: “pero si la sucesión se abre bajo el imperio de una ley y en el testamento otorgado bajo el imperio de otra se hubiere llamado voluntariamente a una persona que, faltando el asignatario directo, suceda en el todo o parte de la herencia por derecho de representación, se determinará esta persona por las reglas a que estaba sujeto ese derecho en la ley bajo la cual se otorgó el testamento”.

342

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 147. 343 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 147.

Página 90 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

En esta parte hay un llamamiento voluntario del testador y por ello se sujeta a la ley vigente al tiempo de otorgarse el testamento.344

PARALELO ENTRE LOS DERECHOS DE REPRESENTACIÓN Y TRANSMISIÓN Diferencias

Derecho de Representación

Derecho de Transmisión

1) En cuanto a cómo se El representante adquiere adquiere cada derecho. su derecho, porque la ley lo hace ocupar el lugar del representado.

El transmitido adquiere su derecho, porque él va incluido en la herencia del transmitente.

2) En cuanto a de dónde El derecho del emana cada derecho. representante emana directamente de la Ley. Por tanto:

El derecho del transmitido emana de su calidad de heredero del transmitente o transmisor. Por tanto:

a) El representante debe ser a) El transmitido debe ser digno y capaz respecto del digno y capaz de suceder al causante, no importando transmitente o transmisor. que no cumpla estos requisitos respecto del representado. b) En el derecho de b) En la representación, la transmisión, la herencia se herencia no se transmite transmite con el vicio de la con el vicio de la indignidad. indignidad.

c) Se puede representar a la c) El transmitido, para persona cuya herencia se ha adquirir su derecho, debe repudiado. aceptar la herencia del transmitente.

344

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 148.

Página 91 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

3) En cuanto a la aplicación El derecho de El derecho de transmisión de cada derecho. representación de aplica se aplica tanto a la sucesión sólo a la sucesión testada como a la intestada. abintestato.

4) En cuanto a lo que se Por representación sólo se Se puede adquirir por puede adquirir por cada adquieren herencias, pero transmisión tanto una derecho. no legados, como herencia como un legado. consecuencia de que este derecho sólo opera en la sucesión intestada. 5) En cuanto a si se requiere En la representación, bien o no el fallecimiento previo puede acontecer que el del causante. representado fallezca antes que el causante.

En el derecho de transmisión, el transmitente o transmisor debe haber sobrevivido al causante.

6) En cuanto a las personas Sólo pueden adquirir por que pueden adquirir la representación las personas herencia. que enumera el art. 986 del Código Civil.

Por transmisión puede adquirir una herencia cualquiera persona que invoque la calidad de heredero del transmisor.

Página 92 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

UNIDAD VI: LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y LOS ÓRDENES DE SUCESIÓN

1) Quiénes son los herederos abintestato. Ellos están enumerados en el art. 983, que dispone que son llamados a la sucesión intestada:345 1º. Los descendientes del difunto; 2º. Sus ascendientes; 3º. Su cónyuge sobreviviente; 4º. Sus colaterales; 5º. El adoptado, en su caso, y 6º. El Fisco.346

La primera modificación del precepto la efectuó la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, que intercaló entre el cónyuge sobreviviente y el Fisco otro heredero abintestato, que no mencionaba el art. 983: el adoptado.347 Don Andrés Bello no contempló en el Código la institución de la adopción, la cual fue introducida en nuestro país por la Ley Nº 5.343, del año 1934, reemplazada por la Ley Nº 7.613, de 21 de octubre de 1943. El art. 24 de esta ley consideraba al adoptado como heredero abintestato y señalaba sus derechos como tal, de modo que se hacía notar la falta de éste en la enumeración del art. 983. La citada Ley Nº 10.271 vino a suplir esta omisión.348 El inciso segundo del precepto agrega que “los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva”, que es la citada ley de adopción. Debe tenerse presente, para evitar posibles confusiones, que la mencionada ley no contemplaba como heredero abintestato al adoptante, lo

345

Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 150. 346 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 150. 347 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 150. 348 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 150.

Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 93 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

cual se justificaba, porque, conforme lo declara la propia Ley Nº 7.613, la adopción se estableció en beneficio exclusivo del adoptado (art. 1º).349 Al respecto hoy rige la actual Ley de Adopción Nº 19.620, de 5 de agosto de 1999, y volveremos sobre el punto al hablar del adoptado como heredero abintestato (Nos 157 a 160).350

2) Los órdenes de sucesión.

2.1) Concepto y reglamentación.

La ley reglamenta la forma en que concurren y son excluidos los herederos abintestato, es decir, sus derechos en la sucesión intestada, a través de los llamados órdenes de sucesión.351 El profesor Manuel Somarriva define los órdenes de sucesión como “aquel grupo de parientes que excluye a otro conjunto de parientes de la sucesión, pero que, a su vez, puede ser excluido por otro conjunto de parientes”.352 Debemos advertir, antes de entrar al estudio de los órdenes de sucesión, que esta materia es hoy muy diferente a lo que fue en el Código primitivo. Las modificaciones tuvieron su origen primero en la tantas veces citada Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, cuyo objeto fue mejorar los derechos hereditarios de los hijos naturales y del cónyuge sobreviviente, en desmedro de los que el Código asignaba a los ascendientes y hermanos.353 Pero la mayor modificación se ha producido como consecuencia de la Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998. Antes de su dictación se distinguían los órdenes de sucesión regular,

349

Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 151. 350 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 151. 351 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 151. 352 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 151-152. 353 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 152.

Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 94 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

correspondientes a la herencia del difunto que era hijo legítimo, de los órdenes de sucesión irregular, que procedían cuando el causante no tenía esa calidad.354 El Código sólo se preocupaba en el primitivo art. 983 del caso en que el difunto era hijo natural y por ello el precepto está hoy derogado por la Ley de Filiación. El Código Civil no reglamentaba específicamente la sucesión del causante que había sido hijo simplemente ilegítimo, pero ella se concluía aplicando las reglas generales de la sucesión regular, adaptándolas a la situación especial de esa filiación. Hoy ninguna de estas distinciones tiene lugar.355

2.2) Clasificación. Podemos distinguir hoy por hoy los siguientes órdenes de sucesión:356 1. De los descendientes; 2. De los ascendientes y el cónyuge sobreviviente; 3. De los hermanos; 4. De los demás colaterales, y 5. Del Fisco.357

PRIMER ORDEN: DE LOS DESCENDIENTES

A él se refiere el art. 988, cuyo texto actual, tras las reformas antes señaladas, dispone: “Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos”.358

354

Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 152. 355 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 152. 356 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 152. 357 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 152. 358 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 153.

Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 95 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

A este orden de sucesión se le seguirá llamando de los descendientes, por cuanto son éstos los que determinan su aplicación. Con ellos concurren el cónyuge sobreviviente y el adoptado. Veremos cada uno de estos herederos a continuación.359  Los descendientes:

Decíamos que en primer lugar forman este orden de sucesión los descendientes. Mientras haya un solo descendiente que concurra a la herencia, no se pasa a los órdenes siguientes. De modo que, en principio, y salvo ciertas excepciones, los descendientes excluyen a todos los demás herederos abintestato de la sucesión.360 El Código actualmente habla de “los hijos”. En el Código original se refería exclusivamente a los hijos legítimos, dejando fuera a los llamados hijos naturales, y con mayor razón, por cierto, a los simplemente ilegítimos.361 La disposición actual no hace distinción de ninguna especie entre los hijos y, en consecuencia, se aplica a todos ellos, ya sea su filiación matrimonial o no matrimonial. La única condición es que ella esté determinada en la forma establecida en los actuales arts. 183 y siguientes del Código. 362

En consecuencia, dentro de la expresión “hijos” quedan incluidos: 1º. Los hijos de filiación matrimonial; 2º. Los hijos cuyos padres contraigan matrimonio; 3º. Los hijos de filiación extramatrimonial legalmente determinada; 4º. Los hijos cuya filiación fue determinada conforme a la antigua legislación; 5º. Los representantes de los hijos; 6º. No incluye, por cierto, a los hijos cuya filiación no esté determinada, lo que corresponde a la antigua clasificación de hijos simplemente ilegítimos. 7º. Comprende algunas situaciones de la adopción.

359

Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 153. 360 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 153. 361 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 153. 362 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 153.

Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 96 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

1° Hijos de filiación matrimonial:

Estos son los hijos nacidos durante el matrimonio de sus padres en los términos señalados en los arts. 183 a 185. Esta denominación corresponde a la que la antigua legislación denominaba “hijos legítimos”.363 Como hemos dicho, no obstante, los esfuerzos para eliminar esta distinción entre los hijos, se impuso la tesis de mantener esta categoría, aunque hoy sus diferencias son muy menores con respecto a las anteriores. Pero los efectos de la filiación son los mismos.364

2° Hijos cuyos padres contraen matrimonio:

El hijo de filiación matrimonial incluye también a los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres y cuya filiación quede determinada en la forma señalada en el inciso 2º del art. 185, esto es, por la celebración posterior del matrimonio, siempre que la maternidad y paternidad estén determinadas en la forma señalada en el art. 186, o se determine por sentencia dictada en juicio de filiación, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.365 Antes de la Ley de Filiación esta situación se conocía como del “hijo legitimado”. Éste nunca tuvo ninguna diferencia en cuanto a sus derechos con el legítimo; el punto sólo tiene importancia respecto a las distintas maneras en que se determina la filiación del hijo, pero no forma otra filiación diferente ni produce efectos distintos, y sólo se la menciona para evitar dudas por el cambio de legislación.366

3° Hijos de filiación legalmente determinada:

El primer orden de sucesión comprende también a los hijos nacidos fuera del matrimonio de sus padres, pero cuya filiación haya quedado legalmente determinada por el reconocimiento del 363

Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 155. 364 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 155. 365 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 155. 366 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 155.

Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 97 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

difunto o por sentencia firme en el juicio de filiación, según lo señalado en los arts. 186 y siguientes del Código. Esto corresponde a lo que la legislación anterior llamaba “hijos naturales”, distinción hoy afortunadamente suprimida en nuestra ley.367 Es importante precisar que conforme a esta legislación es posible que el reconocimiento que determine la filiación del hijo haya sido efectuado en el propio testamento del causante (art. 187, Nº 4º). También es importante destacar que este reconocimiento es irrevocable, lo que hace excepción al principio de la revocabilidad del testamento (art. 189, inciso 2º).368 En cuanto al juicio de filiación, el hijo puede reclamar su filiación no matrimonial mediante la acción de reclamación de filiación no matrimonial, de acuerdo al art. 206 del Código.369

4° Situación de los hijos cuya filiación quedó determinada antes de la vigencia de la Ley de Filiación:

En general, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes del año 1861, arts. 18 al 21, la sucesión se rige por la ley vigente al tiempo de su delación. Lo reafirman para estos efectos los arts. 1º y 2º transitorios de la Ley de Filiación, que después de dar las reglas que analizaremos a continuación, dispone que “los derechos hereditarios se reglarán por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión”.370 La misma Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes establece que los efectos del estado civil, esto es, los derechos y obligaciones anexos a él, se rigen por la ley posterior. Entre los efectos del estado civil están, por cierto, los derechos hereditarios. La filiación, una vez determinada, opera retroactivamente a la época de la concepción. De acuerdo al art. 1º transitorio de la Ley de Filiación, “todos los que posean el estado de hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, tendrán los derechos que ésta establece”, para agregar en el inciso final, como se ha dicho, que sus derechos sucesorios se regirán por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión.371

367

Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 155. 368 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 155. 369 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 155. 370 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 156. 371 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 156.

Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 98 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

Dicho de otra manera, en las sucesiones abiertas después del 27 de octubre de 1999, los hijos naturales tendrán los derechos hereditarios ya señalados, y las abiertas antes de esa fecha se continúan rigiendo por el sistema que ya hemos referido del Código Civil, con sus modificaciones anteriores a las nuevas Leyes de Filiación y Adopción.372 El art. 2º transitorio de la misma ley reglamenta la situación de los que la antigua legislación llamaba “hijos ilegítimos”, y que hoy día se describen como “personas que no tienen una filiación determinada”. Estas personas pueden reclamarla conforme a las normas de la nueva ley, pero su derecho hereditario se regirá por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión. El art. 5º transitorio de la Ley de Filiación se refiere a los plazos para las acciones de la filiación de estas personas y en su inciso final dispone que sus efectos patrimoniales sólo regirán para el futuro.373 En síntesis, en general, según estos preceptos transitorios, la nueva ley no altera la situación de las sucesiones abiertas antes de su vigencia.374

5° Representantes del hijo:

Incluye también este orden de sucesión a la descendencia de los hijos, en virtud del derecho de representación que les reconoce el art. 986 (Nº 132). De modo que puede haber fallecido el hijo, y si ha dejado descendencia, siempre se aplicará el primer orden de sucesión, pues en virtud de la representación, los nietos pasan a ocupar el lugar del hijo (su padre), y es lo mismo que si existiera éste.375

6° Situación de los hijos cuya filiación no está determinada:

Los hijos cuya filiación no está determinada equivalen a la anterior denominación de “hijos ilegítimos”, suprimida en la actual legislación. Recordemos además que dentro de ellos todavía nuestra legislación introducía una distinción entre los que habían obtenido un reconocimiento 372

Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 156. 373 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 156. 374 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 156. 375 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 156-157.

Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 99 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

para el solo efecto de demandar alimentos y los simplemente ilegítimos, sin reconocimiento alguno. Todas estas distinciones han desaparecido, pero obviamente el hijo cuya filiación no está determinada, no tiene derecho hereditario alguno, por esa sola razón.376

 El adoptado: La Ley de Adopción Nº 19.620, de 5 de agosto de 1999, se preocupó expresamente de la situación del adoptado conforme a la Ley Nº 7.613, o adoptado simplemente de acuerdo a las disposiciones de la Ley Nº 18.703. En su art. 45 dicha ley derogó todas las leyes anteriores a ella, esto es, la Ley Nº 7.613, la Ley Nº 18.703 y los artículos que aún estaban vigentes de la Ley Nº 16.618.377 Sin embargo, de acuerdo a lo señalado anteriormente, los adoptados conforme a la Ley Nº 16.618 y en adopción plena según la Ley Nº 18.703 adquirieron el estado civil de hijos, y se gobiernan, no obstante la derogación de esta ley, por el art. 3º de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes del año 1861. En consecuencia, mantienen su estado civil de hijos, ahora sin calificativo en virtud de la Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, pero sus derechos y obligaciones se rigen por la ley nueva, esto es, por la actual legislación, que no efectúa discriminación alguna entre los hijos.378 Para los demás adoptados el inciso 2º estableció la siguiente regla: “Los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley Nº 7.613 o a las reglas de la adopción simple contemplada en la Ley Nº 18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria”. En consecuencia, los adoptados simplemente de la Ley Nº 18.703 no tienen derechos hereditarios a menos que se sometan al procedimiento especial establecido en el mismo art. 45 de la Ley de Adopción.379 Respecto de los adoptados según la Ley de Adopción Nº 7.613, no obstante su derogación, se mantienen los mismos derechos hereditarios anteriores a esta nueva legislación contemplados en su art. 24, y que, dicho en términos generales, son los mismos de un hijo.380 376

Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 157. 377 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 159. 378 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 159. 379 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 159. 380 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 159.

Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 100 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

 El cónyuge sobreviviente: Siempre el cónyuge sobreviviente ha concurrido en el primer orden de sucesión. Disponen los incisos 1º a 4º del art. 988: “Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiera también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos. El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales. La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 996”.381 La primera regla para calcular la porción del cónyuge es que su monto varía según si concurre con uno o más hijos. Si lo hace con un solo hijo, ella es igual a la legítima rigorosa o efectiva del hijo. Si concurren dos o más hijos, su porción equivale al doble de la legítima rigorosa o efectiva de ellos.382 El cónyuge concurrirá siempre con una o dos legítimas, rigorosas o efectivas. Esto es igual si el cónyuge comparte la mitad legitimaria o la herencia con sus propios hijos o con hijos sólo del causante. Por ejemplo, si concurren el cónyuge y tres hijos del causante, el cónyuge se cuenta por dos y le corresponden los dos quintos de la herencia y a cada uno de los hijos un quinto. En este caso se trata de legítimas efectivas. Pero si sólo está sin disponer la mitad legitimaria, al cónyuge le corresponden los tres quintos de ésta (o sea, tres décimos de la herencia) y a cada hijo un quinto de la mitad legitimaria (esto es, un décimo de la herencia).383 Además, al cónyuge sobreviviente corresponde siempre un cuarto de la herencia intestada. La Ley de Filiación introdujo esta regla, que se parece a la que la ley Nº 10.271 impuso como limitante para los hijos naturales, pero ahora como mínimo, de modo que el cónyuge llevará siempre, a lo menos, una cuarta parte de la mitad legitimaria o una cuarta parte de la porción de la herencia que esté intestada, si es más que la mitad legitimaria.384

381

Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 161. 382 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 163. 383 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 163-164. 384 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 164.

Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 101 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

Esta regla se aplicará, en consecuencia, si el cónyuge concurre con más de seis hijos, porque hasta ahí su herencia es igual o más que la cuarta parte que le garantiza el precepto. En efecto, si el cónyuge concurre con seis hijos, como se cuenta por dos, la mitad legitimaria o la herencia se divide por ocho y al cónyuge le corresponderán dos octavos, esto es, un cuarto, y si concurren menos, siempre su porción será superior al cuarto garantizado.385 Respecto de este cuarto garantizado, se pueden presentar las siguientes situaciones:386 a) Se está repartiendo la mitad legitimaria. El cónyuge, a partir del séptimo hijo, llevará de todos modos a lo menos la cuarta parte de la mitad legitimaria y el resto se dividirá por partes iguales entre los hijos. Por ejemplo, si la mitad legitimaria son $ 90.000, ella se divide por nueve, en el caso propuesto, pero con esto el cónyuge tiene $ 20.000, que se le suben a $ 22.500, que es la cuarta parte de la mitad legitimaria, y el resto, o sea, $ 67.500, se reparte por partes iguales entre los siete hijos;387 b) Es la herencia toda la que está intestada. La situación es la misma anterior y vale el mismo ejemplo, sólo que en este caso el cónyuge recibe la cuarta parte de toda la herencia, esto es, $ 45.000, y el saldo, de $ 135.000, se divide por partes iguales entre los siete hijos;388 c) La sucesión es parte testada y parte intestada. Por ejemplo, el causante otorgó testamento y dispuso de la cuarta de mejoras para un nieto. Están intestadas las tres cuartas partes de la herencia, en el ejemplo anterior, $ 135.000, por lo que al cónyuge le corresponderán $ 33.750, y el saldo, esto es, $ 101.250, se divide por partes iguales entre los siete hijos.389

SEGUNDO ORDEN: DE LOS ASCENDIENTES Y EL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE Dispone el art. 989 en sus dos primeros incisos: “Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo.

385

Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 164. 386 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 165. 387 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 165. 388 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 165. 389 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 165-166.

Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 102 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para el cónyuge y una para los ascendientes. A falta de éstos, llevará todos los bienes el cónyuge, y, a falta de cónyuge, los ascendientes”.390 Al respecto hay que examinar las siguientes situaciones: 1º. Caso en que concurran cónyuge sobreviviente y ascendientes. 2º. Caso en que concurra sólo el cónyuge sobreviviente. 3º. Caso en que concurran sólo ascendientes. 4º. Situación de los ascendientes cuya filiación ha sido determinada judicialmente, y 5º. Situación del adoptante.391

1° Caso en que concurran cónyuge sobreviviente y ascendientes: En tal caso, el cónyuge sobreviviente lleva los dos tercios de la herencia y un tercio los ascendientes de grado más próximo.392

2° Caso en que concurra sólo el cónyuge sobreviviente:

Si no hay ascendientes, el cónyuge lleva toda la herencia, que es otra novedad de la Ley de Filiación, porque el cónyuge excluye a los hermanos.393

3° Caso en que concurran sólo ascendientes:

390

Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 170. 391 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 171. 392 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 171. 393 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 171.

Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 103 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

Si sólo concurren ascendientes, ellos llevan toda la herencia. El ascendiente de grado más próximo excluye a los otros, de manera que si padres y abuelos sobreviven al causante, los padres excluyen a los abuelos, sin que opere la representación en la línea ascendente. De acuerdo al inciso final del precepto, habiendo un solo ascendiente en el grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes.394

4° Situación de los ascendientes cuya filiación ha sido determinada judicialmente:

El art. 994 en su inciso 1º reglamenta la situación del cónyuge separado judicialmente por su culpa.395 El inciso 2º dispone: “Tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203”.396 La disposición es una aplicación de este último artículo. Existe eso sí una diferencia entre los dos preceptos, ya que el art. 994 sólo se refiere a los padres, mientras el 203 habla del hijo y sus descendientes, de manera que, si se aplicara esta disposición, el abuelo con cuya oposición se estableció la filiación del hijo no tiene derechos respecto del nieto. El art. 994 sería especial, porque se refiere específicamente a los derechos hereditarios y, en consecuencia, deberá primar sobre el art. 203. En caso contrario, además, sería una disposición superflua, ya que se limitaría a aplicar lo dispuesto en el art. 203. Hasta aquí el precepto establece la misma solución que la Ley Nº 10.271 había dado para los padres naturales cuyo reconocimiento de sus hijos naturales se hubiera obtenido forzadamente por sentencia judicial. Hoy se aplica a todos los padres cuya filiación ha sido determinada judicialmente con su oposición. También hoy en día el hijo, alcanzada su plena capacidad, puede perdonar esta especie de indignidad.397 En efecto, el inciso final del art. 203 dispone que se restituirán al padre o madre los derechos de que está privado, y por ende los hereditarios, por la remisión que el inciso 2º del art. 994 hace al art. 203, si el hijo manifiesta su voluntad de restablecerlos en ellos. El hijo debe ser plenamente capaz y manifestar su voluntad por escritura pública o testamento.398 394

Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 172. 395 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 172. 396 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 172. 397 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 172. 398 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 172.

Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 104 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

5° Situación del adoptante:

En este punto, veremos la situación del adoptante como heredero abintestato del adoptado. El art. 37 de la Ley de Adopción establece los efectos de la adopción, y confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes “con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley”. Al mismo tiempo declara extinguidos los vínculos del adoptado con su filiación de origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio. Estos efectos se producen desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye.399 La ley no ha otorgado al adoptante expresamente la categoría de heredero abintestato y menos la de legitimario. No está enumerado entre ellos en los preceptos respectivos del Código Civil.400 Además, ha dicho expresamente que es el adoptado el que adquiere el estado civil de hijo de los adoptantes. A contrario sensu, quiere decir que el adoptante no adquiere el estado civil de padre del adoptado. Por ende, no se le puede entender incluido en la expresión “ascendiente” cuando la ley enumera los herederos abintestato y los legitimarios. Sin embargo, entendemos que la ley, aunque imperfectamente, les ha otorgado semejante calidad por las siguientes razones:401 a) Porque si bien el precepto no le confiere al adoptante el estado civil de padre, sí que establece que el estado civil de hijo del adoptado, se lo confiere con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley. La palabra “recíprocos” está referida tanto a los derechos como a los deberes y no excluye los hereditarios;402 b) Antes bien, el art. 45 de la actual Ley de Adopción, ya comentado, declara que los adoptantes y adoptados conforme a la Ley Nº 7.613 o a la adopción simple de la Ley Nº 18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas disposiciones “incluso en materia sucesoria”, esto es, el adoptante no tiene derechos sucesorios; y403

399

Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 174. 400 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 174. 401 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 174-175. 402 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 175. 403 Somarriva Undurraga, Manuel, Santiago, 2017, pp. 175.

Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 105 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

c) La tendencia de esta legislación es a otorgarles a todas las filiaciones iguales efectos, terminando así las discriminaciones entre ellas.404

Pareciera bastante ilógico que se mantuviera ésta en circunstancias que en la partida de nacimiento del adoptado, el adoptante figurará como su padre.405 Por todas estas razones, no obstante que el punto es dudoso, el profesor Manuel Somarriva se inclina por la afirmativa.406

TERCER ORDEN: DE LOS HERMANOS Contempla el tercer orden de sucesión el art. 990. Lo denominamos de los hermanos, por ser éstos los que fijan el orden, pues mientras haya uno de ellos nos quedamos en el tercer orden, y no se pasa a los siguientes.407 Se aplica este orden a falta de descendientes, cónyuge sobreviviente y ascendientes; por ello el art. 990 comienza diciendo: “si el difunto no hubiese dejado descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge”, etc. Habiendo descendientes, tiene lugar el primer orden, y si hay ascendientes o cónyuge, nos quedamos en el segundo. A falta de todos estos, se pasa al tercer orden. En este tercer orden de sucesión concurren sólo los que le dan su denominación. Antes de la reforma de la Ley Nº 10.271 se llamaba de los hermanos legítimos, pues ellos fijaban el orden.408 En conformidad al art. 986, la representación opera aquí en favor de la descendencia de los hermanos, de manera que, como lo veremos, los sobrinos, sobrinos nietos, biznietos, etc., excluyen a todos los otros colaterales, aunque haya uno solo de ellos.409

404

Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 175. 405 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 175. 406 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 175. 407 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 176. 408 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 176. 409 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 177.

Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 106 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

De más está decir que esta es otra transformación profunda de la Ley de Filiación. Anteriormente se pasaba a este orden a falta de descendientes y ascendientes legítimos y concurrían cónyuge sobreviviente, hijos naturales y hermanos legítimos. Ahora los hijos naturales son simplemente hijos y concurren y fijan el primer orden de sucesión, y el cónyuge sobreviviente excluye totalmente a los hermanos.410

Los hermanos pueden ser de doble y simple conjunción.

 Situación de los hermanos de doble conjunción: Son de doble conjunción aquellos que son hijos de un mismo padre o madre; son hermanos de padre y madre, y, según el art. 41, se llaman hermanos carnales.411  Situación de los hermanos de simple conjunción: Los de simple conjunción son sólo hermanos ya por parte del padre o de la madre. Si son hermanos por parte del padre, se llaman hermanos paternos, y si lo son por parte de la madre, maternos.412

El inciso final del art. 990 contiene interesantes reglas al respecto. En principio, en la sucesión toman parte no sólo los hermanos carnales, sino que también los solamente paternos o maternos. Pero si concurren hermanos carnales y hermanos sólo paternos o maternos, la porción de estos hermanos será la mitad de la del hermano carnal. No habiendo hermanos carnales, los hermanos paternos o maternos llevarán toda la herencia o toda la porción hereditaria de los hermanos.413 En la legislación anterior a la Ley de Filiación, los causantes que eran legítimos no transmitían herencias abintestato sino a sus hermanos legítimos, pero no a los naturales. En cambio, el causante que era hijo natural tenía por herederos a “aquellos de los hermanos que fueren hijos legítimos o naturales del mismo padre, o de la misma madre o de ambos” (art. 993, inciso 5º). Esta injusticia legislativa desaparece con la actual legislación, que no discrimina entre la filiación matrimonial y la que no lo es.414

410

Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 177. 411 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 177. 412 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 177. 413 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 177. 414 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 177.

Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 107 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

CUARTO ORDEN: DE LOS DEMÁS COLATERALES

Se refiere a este cuarto orden de sucesión el art. 992, y pertenece a los demás colaterales. Dice el inciso primero del precepto: “a falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos, sucederán al difunto los otros colaterales de grado más próximo, sean de simple o doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive”.415 Por cierto, que esta redacción deriva de la Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, que eliminó del precepto la referencia a los hijos naturales, dado que ya no existen categorías de hijos.416 Al respecto hay que tener presente que, según lo ha declarado reiteradamente nuestra jurisprudencia,417 no se aplica este orden mientras existan representantes de hermanos del causante, aunque éste sea uno solo. Esto es, la representación excluye la aplicación del cuarto orden de sucesión, aun cuando los hijos de los hermanos del causante pudieran concurrir por derecho propio. Se aplica siempre la representación, y los sobrinos, sobrinos-nietos, etc., aun cuando no concurran hermanos, excluyen a los demás colaterales.418 Veremos las reglas conforme a las cuales suceden los colaterales. Los colaterales concurren a la sucesión intestada del causante conforme al art. 992, esto es:419 1º. Los colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano; 2º. Los derechos hereditarios de los colaterales no se extienden más allá del sexto grado; 3º. Se hacen distinciones entre colaterales de doble y simple conjunción.420

1° Los colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano:

415

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 178. 416 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 178. 417 “Gaceta de los Tribunales” de 1865, sentencia Nº 550, pág. 233; de 1908, tomo II, sentencia Nº 139, pág. 245; “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo 48, sección 2ª, pág. 54. 418 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 178. 419 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 178. 420 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 178.

Página 108 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

Así lo señala el inciso 1º del precepto en estudio, como una consecuencia de que el derecho de representación no tiene lugar en la línea colateral, sino en favor de la descendencia del hermano y no más allá. No opera, pues, en este orden, según lo dicho en el número anterior. Lo repite a mayor abundamiento el inciso final del art. 992: “el colateral o los colaterales del grado más próximo excluirán siempre a los otros”.421

2° Los derechos hereditarios de los colaterales no se extienden más allá del sexto grado:

Dice el mismo inciso: “hasta el sexto grado inclusive”. Los vulgarmente llamados primos en segundo grado son colaterales en sexto grado. Basándose en esta disposición y otras del Código, estimamos que el parentesco más lejano en la línea colateral es el sexto grado, ya que más allá de él no hay derechos hereditarios.422

3° Se hacen distinciones entre colaterales de doble y simple conjunción:

La Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, cambió el criterio del mero Código Civil. Dice el inciso 2º del artículo 992 actual: “Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre, tendrán derecho a la mitad de la porción de los colaterales de doble conjunción, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre”.423 La regla tercera antigua del art. 992 disponía exactamente lo contrario: que “los colaterales de simple conjunción, esto es, los que son sólo parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre, gozan de los mismos derechos que los colaterales de doble conjunción, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre”.424

421

Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 178. 422 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 179. 423 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 179. 424 Somarriva Undurraga, Santiago, 2017, pp. 179.

Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 109 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

Los colaterales por afinidad no son herederos abintestato. Respecto al art. 992, se presenta un problema sin mayor trascendencia y de fácil solución. El legislador dice que son herederos abintestato los colaterales; cabe entonces preguntarse si cuando el legislador habla de colaterales se refiere sólo al parentesco por consanguinidad o también al por afinidad.425 El problema fue llevado a nuestros tribunales. Una persona, que era cuñado del difunto, pretendió derechos hereditarios en la sucesión abintestato de éste, alegando que el art. 992, al hablar de colaterales, no distinguía entre parientes por consanguinidad y por afinidad y, en consecuencia, se aplicaba a ambas clases de parientes.426 En sentencia de 31 de julio de 1951 la Corte de Apelaciones de Santiago resolvió que los parentescos en la sucesión intestada son por consanguinidad y no por afinidad.427

QUINTO ORDEN: DEL FISCO El quinto orden de sucesión está formado por el Fisco como representante económico del Estado y de la colectividad en general. El art. 995 dispone que “a falta de todos los herederos abintestato designados en los artículos precedentes, sucederá el Fisco”. Éste concurre como heredero si no hay otros sucesores abintestato. Cuando no existen otros herederos abintestato, se habla de herencias vacantes; el Fisco concurre entonces en las herencias vacantes.428 En doctrina se discute el fundamento jurídico de los derechos hereditarios del Fisco, a falta de otros herederos abintestato. Para algunos, el Estado sucede como heredero en las mismas condiciones que cualquier heredero abintestato. Para otros, el Estado sucede porque, faltando los herederos abintestato, los bienes de la herencia quedan sin dueño y pertenecen al Estado como consecuencia de su poder soberano. Es indiscutible que nuestra legislación acepta la doctrina del Estado como heredero.429 La jurisprudencia así lo ha declarado.430 En los demás órdenes de sucesión, el Fisco está representado en la masa hereditaria por el impuesto de herencia que establece la Ley Nº 16.271.431 425

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 179. 426 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 179. 427 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo 48, sección 2ª, pág. 54. 428 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 180. 429 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 180-181. 430 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo 25, sección 1ª, pág. 461. 431 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 181.

Página 110 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

Nuestra Corte Suprema ha determinado que, disputada una herencia entre el Fisco y los colaterales, éstos deben acreditar su parentesco.432

CASO B: FALLECIMIENTO DE PEDRO (OCTUBRE 2016)

PEDRO y MARÍA, casados en sociedad conyugal, tuvieron durante su matrimonio cuatro hijos: FRANCISCA, DANIELA, ANTONIO y EDUARDO. Al momento de contraer matrimonio, PEDRO tenía una casa en Santiago y otra en Viña del Mar. Por su parte, MARÍA tenía una parcela en Quintay. Durante el matrimonio, PEDRO compró un departamento en Reñaca y un refugio en La Parva, mientras que MARÍA, con el producto de su trabajo independiente como corredora de propiedades, adquirió una casa en Rancagua. Además, durante el matrimonio, fallecieron los padres de MARÍA, recibiendo como herencia una casa en Valdivia. Como consecuencia de un paro cardiaco, PEDRO fallece. ANTONIO (soltero), tan pronto sabe de la muerte de su padre, compró a FRANCISCA (casada en sociedad conyugal con MIGUEL) y a DANIELA (casada en sociedad conyugal con FERNANDO) los derechos que a ellas les corresponden en el departamento de Reñaca, como consecuencia de la herencia. A su vez, ANTONIO, vendió y enajenó sus derechos en el refugio de La Parva a su amigo JOSÉ e hipotecó sus derechos en la casa de Santiago, en favor del Banco Inversiones. Sin embargo, con posterioridad, se efectuó una adjudicación parcial de bienes, adjudicándosele el refugio de La Parva a MARÍA y la casa de Santiago a EDUARDO.

(*) Nota: No existen deudas sociales ni bajas generales de la herencia. MARÍA, para los efectos de la posesión efectiva, acepta los gananciales.

432

“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo 45, sección 1ª, pág. 558.

Página 111 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

7) CASO B. ¿Qué bienes forman parte de la masa hereditaria que quedó a la muerte de PEDRO? I. La casa de Santiago y la casa de Viña del Mar. II. El 50% de los derechos que le correspondían a PEDRO en la casa de Valdivia y en la casa de Quintay. III. El 50% de los derechos que le correspondían a PEDRO en la casa de Reñaca y en el refugio de La Parva. IV. El 50% de los derechos que le correspondían a PEDRO en la casa de Rancagua. a) I b) I y IV c) II y III d) III y IV e) I, III y IV (RESPUESTA CORRECTA PROFESORES UNAB)

8) CASO B. ¿Qué cuota de la herencia corresponde a los herederos de PEDRO? I. A MARÍA, un tercio de la herencia. II. A DANIELA, un sexto de la herencia. III. A FRANCISCA, un quinto de la herencia. IV. A EDUARDO, un cuarto de la herencia. a) I y III b) I y II (RESPUESTA CORRECTA PROFESORES UNAB) c) I, II, III y IV d) II, III y IV e) II y IV

Página 112 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

CASO B: LA MUERTE DE MARIO (MARZO 2018)

MARIO y JOSEFA están casados en sociedad conyugal. Antes del matrimonio, MARIO prometió en instrumento privado comprar un departamento en Talca. Además, tenía $50.000.000 (cincuenta millones de pesos) y una casa en Limache. Por su parte, JOSEFA era dueña de un terreno en Rengo y un auto Suzuki. Tuvieron 6 hijos en común: DANIEL, EUGENIO, ROSA, FLORENCIA, JAIME y LORENA. Durante el matrimonio, MARIO adquirió onerosamente una casa en Viña del Mar, un terreno en Villarrica y una grúa; celebró la compraventa del departamento de Talca y pagó $10.000.000 (diez millones de pesos) por gastos reparatorios a una persona que JOSEFA había atropellado el día antes de casarse. Por su parte, JOSEFA trabajó en un almacén que atendía con MARIO (de propiedad de éste), con cuyos ahorros compró y adquirió una parcela en Rancagua. Además, recibió como herencia una casa en Til-Til, cuyo valor era de $60.000.000 (sesenta millones de pesos). Fallece MARIO y, un mes antes había muerto DANIEL quien estaba casado con DANIELA, con la que tuvo dos hijas: GLORIA y ANTONIA. JOSEFA acepta los gananciales. Los herederos inician los trámites de posesión efectiva.

8) CASO B. ¿En qué cuota o porcentaje concurren los herederos de MARIO en su sucesión? I. A JOSEFA le corresponde 1/4 de la herencia. II. A FLORENCIA le corresponde 1/8 de la herencia. III. A GLORIA y ANTONIA, les corresponde 1/8 de la herencia, por derecho de transmisión de DANIEL. IV. A JAIME, 1/7 de la herencia.

a) I y II (RESPUESTA CORRECTA PROFESORES UNAB) b) I, II y III c) IV d) III e) I

Página 113 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

3) Los extranjeros y la sucesión intestada. Los extranjeros tienen los mismos derechos que los chilenos en las sucesiones abintestato abiertas en Chile. El Código Civil no hace diferencia alguna entre los chilenos y extranjeros en materia de sucesión abintestato. Es lo que dispone el art. 997 al decir: “los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos”.433 El precepto citado no hace sino aplicar la regla general del art. 57, según el cual el Código Civil no hace diferencia alguna entre chilenos y extranjeros respecto de los derechos que se reglan en él, lo cual no dejó, por cierto, de ser una novedad a la época de su dictación.434

3.1) Generalidades. Según el art. 955, la sucesión se abre en el último domicilio del causante, y se rige por la ley del país en que éste tuvo su último domicilio. Pues bien, puede acontecer que una persona fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero, pero dejando, en conformidad a nuestras leyes, herederos chilenos. En este caso, se hace excepción al principio del art. 955 y los chilenos tienen en esa sucesión, regida por la ley extranjera, los derechos que les reconoce la ley chilena. Y ello es así, porque si la persona cuya sucesión se abre en el extranjero es chilena, rige el art. 15, según el cual los chilenos en el extranjero quedan sujetos a las leyes patrias en lo referente a sus obligaciones civiles con su cónyuge y parientes chilenos.435 En consecuencia, si un chileno fallece teniendo su último domicilio en el extranjero, su sucesión de acuerdo al art. 955 se rige por la ley extranjera, pero el cónyuge y parientes chilenos tendrán los derechos que establece nuestra legislación. Y si la persona cuya sucesión se va a regir por la ley extranjera no es chilena, rige el art. 998 que dispone expresamente que “en la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la república, tendrán los chilenos, a título de herencia, o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno. Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les

433

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 181. 434 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 181. 435 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 181-182.

Página 114 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

corresponda en la sucesión del extranjero. Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero”.436 Como el art. 998, arriba transcrito, habla del extranjero que “fallezca dentro o fuera de la República”, etc., se ha pretendido que este precepto hace excepción a la regla del art. 955, según la cual es el último domicilio del causante lo que decide la ley aplicable a la sucesión. En conformidad a esta interpretación, si el extranjero fallece en el extranjero, aunque haya tenido su último domicilio en Chile, se aplica la ley extranjera, y viceversa.437 Esta doctrina es profundamente errónea; el art. 998 hace excepción al art. 995 en el sentido de que aplicándose la ley extranjera a una sucesión abierta fuera del país, una parte de ella, la relativa a ciertos herederos chilenos, se rige por nuestro derecho. Dicho de otra manera, no se aplica íntegramente la ley extranjera, como lo ordena el art. 995, sino que parcialmente. En lo demás, el precepto debe ser entendido en armonía con los principios generales: si el extranjero fallece en el extranjero teniendo su último domicilio en Chile, rige la ley chilena, y viceversa.438

3.2) Situaciones que pueden presentarse en la sucesión de un extranjero. Respecto de la sucesión de un extranjero, pueden producirse fundamentalmente dos situaciones:439 1º. Que fallezca teniendo su último domicilio en Chile; 2º. Que fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero.440

1° Que fallezca teniendo su último domicilio en Chile:

436

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión Santiago, 2017, pp. 182. 437 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión Santiago, 2017, pp. 182. 438 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión Santiago, 2017, pp. 182. 439 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión Santiago, 2017, pp. 183. 440 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión Santiago, 2017, pp. 183.

octava edición, octava edición, octava edición, octava edición, octava edición,

Página 115 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

En este caso, no hay problema de ninguna especie, porque de conformidad al art. 955, se aplica íntegramente la ley chilena, y los chilenos y extranjeros tienen los derechos hereditarios reconocidos por la ley chilena (arts. 997 y 998). 441

2° Que fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero:

Al respecto, hay que distinguir según si el extranjero deja o no parientes en Chile. a) Si no hay herederos chilenos, rige también íntegramente el principio del art. 955, o sea, se aplica la ley extranjera y ninguna otra que ésta. Los derechos hereditarios de estos extranjeros pueden incluso hacerse efectivos en bienes situados en Chile, con lo cual se hace una marcada excepción al art. 16 del Código, que establece que los bienes ubicados en Chile se rigen por la ley chilena.442 Numerosos fallos han declarado que procede cumplir en Chile las sentencias dictadas en materia sucesoria en países extranjeros, si no perjudican los derechos de herencia chilenos.443 Ahora bien, un extranjero no puede, asilándose en la ley chilena que le reconoce derechos hereditarios, pretender hacerlos efectivos en bienes situados en Chile, si la ley extranjera no reconoce tales derechos. Llegamos a esta conclusión porque el art. 998 hace excepción al art. 955 sólo en favor de los herederos chilenos, pero no de los extranjeros, y si bien el art. 997 dispone que los extranjeros tienen para la ley chilena los mismos derechos hereditarios que los chilenos, el precepto se refiere expresamente a las sucesiones abiertas en Chile.444 En consecuencia, un extranjero que según la ley del país en que se abre la sucesión no es heredero, pero sí lo es conforme a la ley chilena, no puede hacer efectivos los derechos que según ésta tendría sobre bienes situados en nuestro país, pues el art. 955 se lo impide. Así lo declaró un fallo de nuestros tribunales.445 Este último fallo declara que no hay inconveniente para que a los herederos de un extranjero que muere en Brasil se les entreguen bienes ubicados en Chile, no habiendo intereses de herederos chilenos comprometidos en la sucesión.446 441

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 183. 442 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 183. 443 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo 14, sección 1ª, págs. 338 y 117; tomo 15, sección 1ª, pág. 253, y tomo 32, sección 1ª, pág. 266. Este último fallo declara que no hay inconveniente para que a los herederos de un extranjero que muere en Brasil se les entreguen bienes ubicados en Chile, no habiendo intereses de herederos chilenos comprometidos en la sucesión. 444 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 183. 445 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 183. 446 Gaceta de los Tribunales” de 1888, primer semestre, sentencia N° 619, pág. 499.

Página 116 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

b) Si el extranjero deja herederos chilenos, éstos tienen en su sucesión los derechos que les reconoce la ley chilena, y no los de la legislación por la cual se está rigiendo la sucesión. Así lo dispone el inciso primero del art. 998, ya transcrito. Pero para que puedan hacerse efectivos estos derechos, en la práctica va a ser necesario que el causante haya dejado bienes en Chile. Si no ocurre así, a la postre va a haber que estarse a lo dispuesto por la ley extranjera, pues no se puede aspirar a que el art. 998 rija fuera de nuestro país. Si la ley extranjera reconoce derechos hereditarios a los chilenos, se aplicará el principio del art. 998, y si no lo hace así, entonces esta protección a los herederos chilenos quedará sin aplicación práctica. Es por esta razón que el inciso segundo del art. 998 establece una verdadera preferencia en beneficio de los herederos chilenos, para que hagan efectivos los derechos que les reconocen las leyes patrias en los bienes dejados por el causante en Chile, pudiendo pagarse en ellos todo lo que les corresponda en conformidad a nuestras leyes en la sucesión del extranjero. Este mismo derecho de preferencia tendrán los chilenos en la sucesión de un chileno, pues así lo establece el inciso final del precepto. De modo que si un chileno fallece dejando bienes fuera del país, y la legislación de este país pretende desconocer el derecho de los herederos chilenos, éstos tienen preferencia para pagarse en los bienes ubicados en nuestro territorio.447 Cabe preguntarse finalmente si acaso el Fisco queda comprendido dentro de la expresión “chilenos” que utiliza el precepto, es decir, si no existiendo, según la ley chilena, otros herederos abintestato de mejor derecho, pero sí según la ley extranjera, podrá hacer el Fisco efectivos sus derechos en los bienes ubicados en Chile. Podría pensarse que el Fisco queda incluido en la expresión “chilenos” del precepto, pues es un heredero abintestato como cualquier otro. Pero ocurre que el art. 998 habla de los derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada chilena. ¿Y qué derechos les corresponden a los chilenos en una sucesión de un chileno abierta en el extranjero? Ello no está establecido en la sucesión intestada, sino que deriva de la regla más general ya citada del art. 15 Nº 2º, que dispone que “a las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero… 2º. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”.448 Como puede advertirse, la norma se limita al cónyuge y parientes chilenos, y el Fisco no tiene ninguna de las dos calidades. De manera que en la sucesión de un chileno abierta en el extranjero, el Fisco chileno no puede asilarse en el art. 15, y por ende, tampoco podrá hacerlo en la sucesión de un extranjero.449

447

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 184. 448 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 184. 449 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 185.

Página 117 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

Puede presentarse el caso en que la ley extranjera reconozca a los herederos chilenos mayores derechos que la ley patria. Por ejemplo, puede suceder que la ley chilena diga que le corresponde al cónyuge sobreviviente un cuarto de herencia, y la extranjera, la mitad. Al respecto, es evidente que el cónyuge en el país en que se abre la sucesión puede hacer valer los derechos que le reconoce la ley extranjera. Pero si hace efectivos sus derechos en bienes ubicados en Chile, ¿deberá sujetarse a la ley chilena o podrá asilarse en la ley extranjera? Para solucionar este problema, debemos recurrir al espíritu de la ley, que en este caso no fue otro, indudablemente, que amparar a los herederos chilenos frente a las sucesiones abiertas en el extranjero; evitar que a costa de bienes situados en Chile se desmejore la situación reconocida por las leyes patrias a los herederos chilenos. Pero si, por el contrario, la ley extranjera es más favorable que la nacional, parece lógico concluir que los herederos chilenos pueden renunciar a la facultad establecida en el art. 998 y acogerse a la regla general del art. 955.450

450

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 185.

Página 118 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

UNIDAD VII: LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

1) Concepto y reglamentación.

Las asignaciones pueden ser voluntarias y forzosas. Estas últimas están tratadas en el Título V del Libro III del Código, artículos 1167 y siguientes.451 El art. 1167, en su inciso primero, define las asignaciones forzosas como “las que el testador es obligado a hacer; y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas”.452 Las asignaciones forzosas están en íntima relación con el problema de la libertad de testar. Las asignaciones forzosas significan lisa y llanamente que en nuestro país no existe libertad absoluta de testar, pues ella está limitada precisamente por estas asignaciones que el testador está obligado a efectuar, y que aun se suplen en contra de sus disposiciones expresas. Su nombre da una idea muy exacta de la institución; son asignaciones forzosas, o sea, que obligadamente deben hacerse.453

Las asignaciones que contempla nuestro Código son:454 1º. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas. Es decir, las asignaciones alimenticias forzosas; 2º. Las legítimas, y 3º. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.455

451

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 353. 452 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 355. 453 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 355. 454 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 355. 455 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 355.

Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 119 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

2) Generalidades.

2.1) Aplicación de las asignaciones forzosas. Por la sola lectura del art. 1167 podría creerse que las asignaciones forzosas sólo tienen aplicación en la sucesión testada, pues nos dice que éstas son las que el testador es obligado a hacer, etc., dando la idea de ser necesaria la existencia de un testamento para su aplicación. Pero en la realidad, las asignaciones forzosas también operan en la sucesión intestada, y si el legislador se refirió sólo al caso del testamento, fue porque esa situación era la única en que podían ser desconocidas las asignaciones forzosas por parte del causante.456

2.2) Protección de las asignaciones forzosas.

Las asignaciones forzosas son de orden público y el testador debe respetarlas en su testamento. El legislador otorga a los asignatarios forzosos una serie de derechos y medidas de protección para defender y amparar sus asignaciones forzosas. Estas medidas de protección son de dos clases: medios indirectos y medios directos.457 Entre las medidas indirectas para amparar las asignaciones forzosas debemos destacar las siguientes:458

 La interdicción por demencia o disipación: El legislador al establecer la interdicción, sobre todo la del disipador, si bien toma en cuenta principalmente la situación personal del interdicto, también lo hace con el fin de defender este derecho eventual y futuro de los asignatarios forzosos en el patrimonio del interdicto, después de su fallecimiento.459

456

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 358. 457 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 359. 458 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 359. 459 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 359.

Página 120 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

 La insinuación en las donaciones irrevocables: Según el art. 1401, toda donación entre vivos superior a $ 0,02 que desee efectuar el donante, requiere insinuación, esto es, autorización judicial. Esta autorización judicial se exige precisamente en resguardo de las asignaciones forzosas. Sólo se autoriza la donación si el patrimonio del donante es de tal fuerza que la donación no perjudicará el derecho futuro de los asignatarios forzosos.460  Limitación de las donaciones por causa de matrimonio entre esposos: El art. 1788 establece un límite a lo que los esposos pueden donarse entre sí por causa de matrimonio; ello no puede exceder de la cuarta parte de los bienes que aporta al matrimonio el esposo donante. Pues bien, ese máximo que puedan donarse por causa de matrimonio los esposos es también el máximo de que pueden disponer libremente por testamento si existen legitimarios.461  Los acervos imaginarios: Los arts. 1185 a 1187 establecen el primero y segundo acervo imaginarios. Estos son la forma indirecta más eficaz con que el legislador ampara las asignaciones forzosas de los legitimarios. El primer acervo defiende a los legitimarios de donaciones hechas en vida por el causante a otros herederos forzosos, y el segundo los protege frente a donaciones efectuadas a extraños.462  La prohibición de sujetar las legítimas a modalidades: El art. 1192 dispone que “la legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno”. Esta prohibición está inspirada en el respeto que el testador debe a las legítimas como asignaciones forzosas, pues si fuere posible sujetarlas a gravámenes o modalidades, indirectamente podría el testador llegar a violarlas.463 Existe otro modo más eficaz y directo de defender las legítimas y las mejoras. Consiste simplemente en que a pesar del testamento, se llevan a cabo dichas asignaciones forzosas. Los asignatarios forzosos tienen derecho a pedir que se modifique el testamento en toda la parte que perjudica sus asignaciones forzosas. Y este derecho se ejerce en virtud de la acción de reforma del testamento que contempla el art. 1216. Esta acción corresponde a los legitimarios si el testador en su testamento no les ha respetado las legítimas y mejoras.464

460

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 359. 461 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 359. 462 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 359. 463 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 359-360. 464 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 360.

Página 121 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

2.3) Casos en que el testador no está obligado a respetar las asignaciones forzosas. Hemos dicho que las asignaciones forzosas deben ser respetadas por el testador en su testamento, y si no lo hace, se suplen con perjuicio de sus disposiciones testamentarias. Pero este respeto que el testador debe a las asignaciones forzosas cesa desde el momento en que la actitud del asignatario con el testador en vida de éste no lo hace acreedor a que se le mantenga su asignación. Sería injusto que el testador tuviera que respetar las asignaciones forzosas aun cuando el asignatario haya tenido una actitud ingrata con él. Por ello, en ciertos casos de comportamiento poco digno de éste con el testador, el asignatario puede ser privado de su asignación. Y así, el legitimario puede ser desheredado. Según el art. 1207, el desheredamiento es la cláusula testamentaria en que el testador priva al legitimario del todo o parte de su legítima, siempre que concurra una causal legal que lo habilite para hacerlo. Las causales legales que autorizan para privar al legitimario del todo o parte de su legítima están contempladas en el art. 1208, y todas ellas corresponden a una actitud reprobable, ingrata, del legitimario con el testador.465 Respecto al cónyuge sobreviviente, sólo tiene derecho a ella el que sea digno de suceder al causante. En caso de indignidad, el cónyuge no tiene derecho a asignación forzosa. También la pierde si ha dado lugar a la separación judicial por su culpa. Lo primero constituye una aplicación de las reglas generales; lo segundo lo establece el art. 1182 inciso 2º.466 Finalmente, en cuanto a los alimentos debidos por ley a ciertas personas, en conformidad al art. 324, ellos cesan en caso de injuria atroz.467

2.4) Las asignaciones forzosas y la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes. El art. 18 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, de 1861, determina que las disposiciones testamentarias se rigen por la ley vigente a la época en que fallezca el testador. Y agrega en el inciso segundo: “En consecuencia, prevalecerán sobre las leyes anteriores a su muerte las que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legítimas, mejoras, porción conyugal y desheredaciones”. Quiere decir que las leyes que modifican las asignaciones forzosas rigen desde su dictación para todas las sucesiones abiertas con posterioridad a ellas.468 465

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 360. 466 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 360-361. 467 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 361. 468 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 361.

Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 122 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

3) Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.

3.1) Clasificación de los alimentos. Los alimentos se clasifican en alimentos voluntarios y forzosos.469 La primera asignación forzosa que trata el Código son los alimentos forzosos, reglamentados en el párrafo 1º del Título V, artículos 1168 a 1171.470 En efecto, los alimentos que tienen su origen en el fallecimiento del causante, también pueden ser voluntarios o forzosos.471 Los alimentos voluntarios no constituyen asignación forzosa de ninguna especie, pues en conformidad al art. 1134, son un legado. La misma idea repite el art. 1171, el cual dice que las asignaciones alimenticias en favor de personas que por ley no tienen derecho a alimentos, se imputarán a la porción de bienes de la cual el difunto ha podido disponer libremente. De todo lo cual se concluye que las pensiones alimenticias voluntarias establecidas en el testamento constituyen un legado que se paga de la parte de libre disposición.472 Distinta es la situación respecto de los alimentos forzosos, o sea, aquellos que por ley debía el causante. Estos son una asignación forzosa, y por regla general constituyen una baja general de la herencia, en virtud del Nº 4º del art. 959. Pero si las asignaciones que se dejan a alimentarios forzosos son mayores a lo que por ley corresponde, en el exceso constituyen alimentos voluntarios, y por ello el inciso final del art. 1171 ordena que dicho exceso se impute también a la parte de libre disposición.473

3.2) Cómo se pagan las asignaciones alimenticias forzosas. Dice el art. 1168: “Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la

469

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 362. 470 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 362. 471 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 362. 472 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 362. 473 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 362.

Página 123 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión”.474 La regla general es entonces que los alimentos forzosos graven la masa hereditaria; dicho de otra manera, constituyan una baja general de la herencia; las asignaciones alimenticias forzosas se deducen del acervo ilíquido como baja general de la herencia para determinar el acervo líquido o partible. Pero, como dice el precepto citado, nada obsta a que el testador imponga a uno o más herederos la obligación de pagar esta asignación forzosa, de lo cual se deduce que en principio la obligación alimenticia en los alimentos forzosos es intransmisible; no pasa a los herederos, porque constituye una baja general de la herencia y la excepción se presenta cuando el testador dispone lo contrario.475 Ahora bien, cuando la asignación alimenticia forzosa constituye una baja general de la herencia, para cumplirla, en la práctica se separa de la sucesión un capital con cuyas rentas se pagarán dichas pensiones. Extinguida la obligación alimenticia, este capital separado de la sucesión para cumplir con sus rentas la obligación alimenticia, deberá ser distribuido entre los distintos herederos. Por ejemplo, el testador estaba condenado por sentencia ejecutoriada a pagar una pensión alimenticia de $ 50.000 mensuales a un hermano, y al fallecimiento del causante continuaba vigente el derecho del hermano a cobrar dichos alimentos. Se separan entonces de la masa de bienes capitales que produzcan esa renta para pagarla al hermano. Cesada la obligación alimenticia, ese capital tendrá que repartirse entre los herederos a prorrata de los derechos de cada cual en la herencia.476

Pero, ¿Qué alcance tiene la expresión “La asignación alimenticia forzosa corresponde a alimentos que por ley debía el causante”? Los arts. 1167 y 1168 utilizan una expresión cuyo alcance se ha prestado para discusiones. En efecto, hablan de alimentos que se debían por ley. ¿Qué ha querido decir con esto el legislador? Al respecto, pueden presentarse cuatro situaciones, tres de las cuales no merecen discusión, y una última de solución dudosa.477 Veamos cuáles son estos distintos casos.

474

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 362-363. 475 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 363. 476 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 363. 477 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 363.

Página 124 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

1º. Caso en que el causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar alimentos. Es evidente que se deben por ley aquellos alimentos a que el causante fue condenado en vida por sentencia ejecutoriada. Es el caso del hermano que veíamos en el ejemplo anterior.478 2º. Caso en que el causante estaba pagando en forma voluntaria los alimentos, sin haber sido condenado por sentencia judicial a hacerlo. También es indiscutible que si el causante, en forma voluntaria, sin necesidad de juicio, estaba dando alimentos a la persona que por ley tenía derecho a exigirlos, estos alimentos constituyen una asignación forzosa. En el ejemplo anterior, el hermano no demandó al causante, pues éste en forma voluntaria le daba alimentos. Estos alimentos constituyen una asignación forzosa, pues se debían por ley.479 3º. Caso en que el causante fue demandado en vida judicialmente por la persona que tenía derecho a pedirle alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada sólo una vez fallecido el causante. Si el causante fallece mientras se seguía en su contra el juicio de alimentos y antes que la sentencia quede ejecutoriada, lo cual ocurre con posterioridad a su defunción, la jurisprudencia ha declarado igualmente que nos hallamos ante una asignación forzosa.480 Este caso es menos claro que el anterior, pero igualmente indiscutible, porque las sentencias son meramente declarativas de derechos y, en consecuencia, el derecho a los alimentos existía con anterioridad; por tanto, estos alimentos los debía por ley el causante y constituyen una asignación forzosa.481 4º. Caso en que una persona teniendo un título legal para exigir alimentos del causante, no los recibía ni los había demandado.482 Finalmente, tenemos el caso extremo: al fallecer el testador existían personas con un título legal para solicitar alimentos, las cuales no habían ni demandado en vida del causante, ni recibían de éste el pago voluntario de la pensión. El problema que se plantea es determinar si estas personas pueden demandar a los herederos por dichas pensiones alimenticias, o, dicho de otra manera, si estos alimentos constituyen también una asignación forzosa o no.483

478

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 363. 479 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 363-364. 480 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 364. 481 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 364. 482 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 364. 483 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 364.

Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 125 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

Hay quienes afirman que aun en este caso los alimentos se han debido por ley y, en consecuencia, estamos en presencia de una asignación forzosa. Se interpreta así la expresión “alimentos que se deben por ley” en la forma más liberal y amplia, y se incluye en ella el caso en estudio. Quienes así piensan, se basan en el texto mismo de la ley, que no hace distinciones de ninguna especie al respecto.484 Sobre este punto la jurisprudencia fue vacilante en un comienzo, pero actualmente tiende a uniformarse en el sentido de rechazar una interpretación tan amplia de esta asignación forzosa.485 En conformidad al art. 1170, los alimentos forzosos no se ven afectados en principio por las deudas o cargas que graven el patrimonio del difunto. Eso sí que en tal caso los alimentos futuros podrán rebajarse cuando parezcan desproporcionados a la fuerza del patrimonio del causante.486 Quiere decir entonces que los alimentos que el causante debía en vida, permanecen inalterables y no pueden ser rebajados ni pedirse restitución por ellos, ni aun a pretexto de que la herencia está excesivamente gravada. Pero pueden disminuirse para el futuro, tomando en cuenta la capacidad del patrimonio del causante. El precepto está entonces en armonía en cuanto al fondo con el art. 1363; sin embargo, en cuanto a su redacción presentan una pequeña contradicción. Dice, en efecto, el art. 1363 que los legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley no entrarán a contribución sino después de todos los otros. Por un lado, el art. 1170 nos dice que las asignaciones alimenticias forzosas no se ven afectadas por las deudas de la herencia, y, por otro, el art. 1363 dice que entran a contribución en último extremo.487 El art. 18, Nº 3º de la Ley Nº 16.271, declara exentas del impuesto de herencia “las asignaciones que consistan en cantidades periódicas destinadas a la alimentación de personas a quienes el causante esté obligado por ley a alimentar”. Es el caso de las asignaciones alimenticias forzosas. El Servicio de Impuestos Internos, si la pensión pareciere excesiva, podrá pedir a la justicia ordinaria que determine cuál es la parte exenta del impuesto.488

484

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 364-365. 485 En este sentido se pronuncia, con muy buenos fundamentos, un fallo publicado en la “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo 37, sec. 2ª, pág. 17. Lo propio hace la Corte Suprema diez años después en fallo de la “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo 47, sección 1ª, pág. 211. 486 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 366. 487 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 366. 488 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 366.

Página 126 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

4) Las legítimas en general.

4.1) Concepto y reglamentación. El art. 1181, que encabeza el párrafo 3º del Título V define la legítima como “aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios”. Según el art. 1167, las legítimas constituyen una asignación forzosa; son las asignaciones forzosas más importantes y de mayor aplicación práctica. Como tales, las legítimas deben ser respetadas por el testador, y si no lo hace, los legitimarios podrán intentar la acción de reforma del testamento, pues aquélla es la característica fundamental de estas asignaciones.489 Pero debe tenerse presente que no son términos sinónimos el de legitimario y el de asignatario forzoso. Este concepto es más amplio; el de legitimario es más restringido. Quiere decir entonces que el género es asignatario forzoso y la especie, legitimario. Todo legitimario es asignatario forzoso, pero no todos éstos son legitimarios. Y así, el alimentario forzoso es asignatario forzoso, pero no legitimario.490 Tras haber definido en su inciso primero las legítimas, el inciso segundo del art. 1181 agrega la siguiente declaración: “los legitimarios son por consiguiente herederos”. Esta declaración quizás sea innecesaria, pues como a los legitimarios les corresponde una cuota de los bienes del difunto, aplicando la regla general del art. 951 hubiéramos llegados a idéntica conclusión aun sin ella. Si el Código lo dijo expresamente fue por las dudas que se podían haber presentado. Pues bien, quiere decir entonces que si la expresión asignatarios forzosos no es sinónima de legitimarios, son términos que coinciden legitimarios y herederos forzosos. Es exactamente igual entonces hablar de herederos forzosos y de legitimarios.491

4.2) Enumeración de los legitimarios. Los herederos forzosos están indicados en el art. 1182. “Son legitimarios: 1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia; 2. Los ascendientes, y 489

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 367. 490 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 367-368. 491 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 368.

Página 127 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

3. El cónyuge sobreviviente”.492

El artículo 1182 es un precepto taxativo. No existen más legitimarios que los expresamente señalados como tales en dicho precepto. La confirmación de lo que venimos diciendo nos la proporciona el art. 24 de la Ley de Adopción Nº 7.613, el cual después de indicar los derechos hereditarios del adoptado, agrega en su inciso final que ello no da a aquél la calidad de legitimario. Y no se la otorga porque los legitimarios son únicamente los indicados en el artículo 1182.493 Veremos a continuación la situación de cada uno de estos herederos.494

1° Los hijos, personalmente o representados por su descendencia:

Este número primero del art. 1182 nos anuncia algo que nos dirá expresamente el precepto siguiente: en las legítimas opera el derecho de representación. En efecto, habla de los hijos personalmente o representados por su descendencia. Queda dicho entonces que se aplica en las legítimas el derecho de representación contemplado en el artículo 984. Veremos a continuación que las legítimas se distribuyen de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada. Además de los representantes, quedan incluidos en la calidad de hijos todos aquellos que tienen esa condición.495 Todos ellos tienen hoy día los mismos derechos en la herencia, superándose así la circunstancia en que primero los hijos legítimos excluían a los naturales, y luego, a raíz de la Ley Nº 10.271, concurrían con ellos, pero en términos mejores.496

492

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 368. 493 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 368-369. 494 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 369. 495 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 369. 496 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 369.

Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 128 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

2° Los ascendientes:

Respecto de los ascendientes tampoco la ley hoy hace distinciones entre legítimos y naturales. Anteriormente, respecto de los legítimos, éstos eran legitimarios sin límite de grado en la línea recta, pero sólo los padres naturales eran legitimarios, de acuerdo al viejo aforismo de que el hijo natural no tiene abuelos.497 Hoy no hay diferencias entre estos ascendientes, salvo la que contempla el inciso final del art. 1182, y que dispone: “No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del art. 203”. Lo mismo ocurre en la sucesión intestada. En el fondo, se reproduce lo que disponía el antiguo art. 1182 Nº 4º, pero referido ya no a la forma de reconocimiento, sino a la circunstancia de que la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente con la oposición del respectivo padre o madre, y también hoy se exceptúa el caso en que el hijo perdonó esta especie de indignidad del padre o madre. De más está decir que esta exclusión sólo se aplica al padre o madre, pero no afecta al hijo que tuvo que determinar su filiación judicialmente.498

3° El cónyuge sobreviviente:

Esta es también una gran novedad del precepto, pues introduce por primera vez un nuevo legitimario en nuestra legislación, y pone fin, como ya se ha señalado, a una institución engorrosa y cada vez más arcaica, como era la porción conyugal.499 El cónyuge pasa a ser legitimario en los mismos términos que cualquier otro con las salvedades expresamente establecidas en la ley que luego veremos. Pero en todo lo demás se le aplican las mismas reglas que a todos los legitimarios, como ser, su derecho a legítima efectiva, la formación de los acervos imaginarios, etc.500

497

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 369. 498 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 369-370. 499 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 371. 500 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 371.

Página 129 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

En consecuencia, el cónyuge sobreviviente ya no tiene que hacer ninguna imputación de sus bienes propios a su porción legitimaria, y tiene la misma responsabilidad de todos los herederos. Ya hemos comentado que con esto además se desconecta totalmente la herencia del cónyuge del régimen matrimonial. Da igual que esté casado bajo el régimen de sociedad conyugal, separación de bienes o participación de gananciales, ya que no tienen importancia los bienes que esté recibiendo el cónyuge por tal concepto en virtud del término del régimen matrimonial por el fallecimiento del otro. Ellos no se imputan a su legítima, cualquiera que sea su origen. Tampoco varía ésta según si hay hijos o no, en cuanto a la porción de la herencia de la cual se paga su legítima. Dicho de otra manera, ya no es en caso alguno, baja general de la herencia sino una legítima que se cancela como cualquier otra.501 Es necesario distinguir tres situaciones diferentes, ya que la separación de hecho no produce ningún efecto hereditario:502

 Caso del cónyuge separado judicialmente por su culpa: No es legitimario el cónyuge separado judicialmente por su culpa. Así lo dispone el inciso final del art. 1182, que, tras señalar que el padre o madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente no es legitimario, agrega a renglón seguido: “Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial”.503 Es el mismo principio que consagra el art. 994 en la sucesión abintestato: el cónyuge que ha dado lugar a la separación judicial por su culpa pierde el derecho de suceder abintestato al otro cónyuge; lo mismo dice entonces el art. 1182 respecto de la legítima.504 Por ende, si quiere dejarle alguna parte de herencia al cónyuge separado judicialmente por su culpa, y la separación judicial está vigente, sólo puede hacerlo con cargo a la porción de libre disposición de ella que puede ser, o toda la herencia si no hay herederos forzosos, o la cuarta de libre disposición, si los hay.505

501

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 371. 502 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 371. 503 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 371-372. 504 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 372. 505 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 372.

Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 130 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

 Situación del matrimonio nulo: No hay cuestión si el matrimonio fue simplemente nulo, porque en tal caso es lo mismo que si no hubiera existido matrimonio. La duda puede plantearse respecto del matrimonio nulo putativo, que, por haber sido contraído de buena fe y con justa causa de error, produce los mismos efectos que el válido. Cabe entonces preguntarse si el cónyuge cuyo matrimonio fue nulo putativo tiene o no derecho a legítima. La solución es la misma que dábamos para los derechos hereditarios abintestato: el cónyuge en esta situación carece de todo derecho a legítima. En efecto, el matrimonio nulo putativo produce sus efectos mientras dura la buena fe de los cónyuges; desde el momento en que ella cesa, el matrimonio deja ya de producir efectos. Y declarado nulo el matrimonio, es imposible la existencia de la buena fe; ella es incompatible con la sola presentación de la demanda y su notificación, y con mayor razón con la declaración misma de nulidad.506 Debemos concluir, entonces, que si se anuló el matrimonio, y aun cuando éste fuera declarado putativo, el cónyuge sobreviviente no tiene derecho a legítima, ni tampoco derecho en la sucesión abintestato del cónyuge difunto. Pero también es aplicable a este caso la situación que se plantea si el matrimonio se anula fallecido el causante por la causal de vínculo matrimonial no disuelto, en que el matrimonio puede ser nulo putativo por estar el sobreviviente de buena fe al tiempo de fallecer el cónyuge causante. Se producirá la situación curiosa de concurrir dos cónyuges a la legítima, debiéndola dividir por mitades.507

 Situación del divorcio con disolución del vínculo: Al igual que en el caso de la sucesión abintestato, el divorcio pone fin al matrimonio y sus efectos, por lo cual los cónyuges dejan de tener ese estado, y pasan al de divorciados, que no son legitimarios. El causante no puede reconocerle legítima a su ex-cónyuge, porque las asignaciones forzosas están reguladas por ley. Sólo puede dejarle una asignación con cargo a la parte de libre disposición de su herencia.508

4.3) Distribución de la legítima.

506

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 372-373. 507 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 373. 508 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 373.

Página 131 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

La legítima se distribuye de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. ¿Qué ocurre con la legítima cuando concurren varios legitimarios de los señalados anteriormente? La respuesta nos la da el art. 1183, el cual dispone que “los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada”. De modo que la legítima se va a repartir entre los legitimarios de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada.509 La legítima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ella los herederos abintestato. El art. 1183 no ha dicho que en la legítima concurran todos los herederos abintestato; dispone otra cosa distinta: que la legítima corresponde a los legitimarios de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. Vimos en otra oportunidad son nociones diferentes herederos forzosos y herederos abintestato. Sólo los primeros concurren al pago de las legítimas.510 Hacemos, desde luego, la advertencia para evitar posibles confusiones: la mitad legitimaria no se divide entre todos los herederos abintestato, sean o no legitimarios, sino que éstos la distribuyen entre sí de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada.511 En todo caso, hoy por hoy no concurren abintestato legitimarios con quienes no lo sean.512

En el resto de la herencia, por regla general, no se aplican las reglas de la sucesión intestada. El precepto en estudio nos dice que los legitimarios concurren, son excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. Sin embargo, lo dicho sólo se aplica dentro de la mitad legitimaria. Los legitimarios en la cuarta de mejoras o en la parte de libre disposición, no concurren de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. La razón es que el testador puede repartir la cuarta de mejoras, después de las reformas de las Leyes Nos 10.271, 18.802 y 19.585, entre sus descendientes, ascendientes y el cónyuge sobreviviente, como mejor le plazca. Entonces si la cuarta de mejoras supone una expresa manifestación de voluntad del testador, no cabe aplicar en ella las reglas de la sucesión abintestato. Lo propio ocurre con la parte de libre disposición: no van a jugar en ella las reglas de la sucesión intestada, pues el testador puede disponer de esa porción a su arbitrio, puede dejarla a quien quiera.513

509

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 373-374. 510 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 374. 511 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 374. 512 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 374. 513 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 374.

Página 132 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

En conclusión, la norma del art. 1183 de que los legitimarios concurren de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada sólo se aplica a la mitad legitimaria; ellas operan sólo respecto de la legítima rigorosa. El resto de la herencia se distribuye conforme a las disposiciones del testador. Sin embargo, puede ocurrir que éste no disponga de la cuarta de mejoras y de la parte de libre disposición, o si lo hace, que su disposición no tenga efecto. Entonces nos encontramos frente a la legítima efectiva que establece el art. 1191, la cual se distribuirá entre los legitimarios, también de acuerdo a la sucesión intestada. Pero esta situación es de carácter excepcional y se presenta sólo cuando el testador no haya dispuesto de la parte de la herencia que podía distribuir libremente o destinar a mejoras. Las reglas de la sucesión intestada se van a aplicar únicamente porque la herencia será parte intestada. Y en la porción de que el testador no dispuso concurrirán también los demás herederos abintestato, pues, en conformidad al inciso final del art. 1191, sobre las reglas de este precepto priman las de la sucesión intestada, debiendo en todo caso enterarse previamente las asignaciones forzosas a quienes tengan derecho a ellas.514

4.4) Análisis de la forma en que se divide la legítima de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. Al respecto, no hay sino que aplicar las normas ya estudiadas al hablar de los distintos órdenes de sucesión, pero con la salvedad de que ellas tienen lugar sólo respecto de los legitimarios.515 Quiere decir que se pueden presentar las siguientes situaciones:516

 Concurren descendientes: Si concurre cualquier hijo personalmente o representado, quedan excluidos los ascendientes. En este orden los descendientes se reparten la mitad legitimaria (o llevan la legítima efectiva) por partes iguales.517 Concurre con ellos el cónyuge sobreviviente, conforme a las siguientes tres reglas:518

514

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 374-375. 515 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 375. 516 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 375. 517 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 375. 518 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 375.

Página 133 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

a) Por regla general, recibe el doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponde a cada hijo;519 b) Pero si hubiere un solo hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo, y520 c) En ningún caso corresponderá al cónyuge menos de la cuarta parte de la mitad legitimaria o de la porción de la herencia que se está repartiendo como legítima.521

 No concurre descendencia del causante: La legítima rigorosa o efectiva corresponderá al cónyuge sobreviviente y a los ascendientes de grado más próximo, según las siguientes reglas:522 a) Concurriendo cónyuge con ascendientes, la legítima rigorosa o efectiva corresponderá en dos tercios para el cónyuge y un tercio para los ascendientes;523 b) Si no hay ascendientes, corresponderá al cónyuge toda la mitad legitimaria y la legítima efectiva, en su caso; 524 c) Si no hay cónyuge sobreviviente, corresponderá la legítima rigorosa o la efectiva, en su caso, al ascendiente de grado más próximo, y si hubieren varios en esa situación, se divide por partes iguales entre ellos.525

4.5) Clasificación de las legítimas. Las legítimas pueden ser de dos clases: legítima rigorosa, a la que se refiere el art. 1184, 519

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 375. 520 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 375. 521 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 375. 522 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 375. 523 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 376. 524 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 376. 525 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 376.

Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 134 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

y legítima efectiva, que es la contemplada por el art. 1191.526

4.5.1) La legítima rigorosa.

4.5.1.1) Concepto y reglamentación.

La definición de legítima rigorosa puede ser deducida del inciso primero del art. 1184, el cual dispone: “La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el art. 959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa”.527 En base a la frase final de este inciso, el profesor Manuel Somarriva define la legítima rigorosa como “aquella parte que le cabe al asignatario dentro de la mitad legitimaria”.528

4.5.1.2) Cómo se determina a cuánto asciende la mitad legitimaria.

El precepto antes transcrito nos señala la forma en que se calcula la mitad legitimaria. Esta es igual a la mitad de los bienes del difunto, deducidas previamente las bajas generales de la herencia del art. 959, y efectuadas las agregaciones ordenadas por la ley. Quiere decir entonces que, antes de determinar a cuánto asciende la mitad legitimaria, se liquida el acervo efectuando las bajas generales del art. 959. Si no existen agregaciones que efectuar, la mitad legitimaria es la mitad del acervo líquido.529 Estas posibles agregaciones son las indicadas en los arts. 1185 a 1187, o sea, las que forman los acervos imaginarios. De modo que si existen dichas acumulaciones, para determinar la mitad legitimaria, ellas deben ser agregadas al acervo líquido para formar ya el primero, ya el segundo 526

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 376. 527 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 376. 528 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 376. 529 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 377.

Página 135 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

acervo imaginario. La mitad legitimaria será la mitad de dichos acervos. En síntesis, lo que nos está diciendo la ley es que para calcular las legítimas rigorosas se parte del acervo líquido, del primer acervo imaginario o del segundo acervo imaginario.530

4.5.1.3) Cómo se divide la mitad legitimaria. La mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes. El art. 985 nos había dicho que se puede suceder por cabezas o por estirpes. Se sucede por cabezas cuando se hereda personalmente, en cuyo caso los asignatarios toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llame. Se sucede por estirpes en el caso del derecho de representación, y los representantes dividen entonces entre sí por partes iguales la porción del representado.531 Como una consecuencia de que, según el precepto anterior, en las legítimas se aplique el derecho de representación, el inciso primero del art. 1184 nos dice que la mitad legitimaria se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada.532 La mitad legitimaria se dividirá por cabezas cuando el legitimario concurre en ella personalmente, y la división será por estirpes cuando el legitimario concurra en virtud del derecho de representación. El Código fue, pues, muy exacto en esta parte al decir que la mitad legitimaria se divide por cabezas o estirpes.533

4.5.1.4) Forma de dividir el resto de la herencia: cuarta de mejoras y parte de libre disposición. En otro lugar dejamos ya esbozada la forma en que se divide la herencia cuando existen legitimarios. La mitad de ella constituye la mitad legitimaria en la forma que acabamos de ver. Nos corresponde analizar cómo se divide el resto de la herencia, materia contemplada en los incisos segundo y tercero del art. 1184. Disponen dichos preceptos: “No habiendo descendientes

530

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 377. 531 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 377. 532 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 377-378. 533 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 378.

Página 136 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio”.534 Deducida la mitad legitimaria, la mitad restante de la herencia recibe el nombre de mitad de libre disposición. Así dice la ley, pero veremos que en esto hay un evidente error legislativo. El inciso tercero y final dispone: “Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea, la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio”.535 Este inciso final del precepto debe la redacción transcrita a las reformas de las Leyes Nos 10.271, de 2 de abril de 1952; 18.802, de 9 de junio de 1989, y su texto actual transcrito lo fijó la Ley Nº 19.585 sobre Filiación.536

4.5.1.5) Características de las legítimas rigorosas.

Las legítimas rigorosas presentan las siguientes características:  Las legítimas rigorosas constituyen una asignación forzosa: El art. 1167 enumera precisamente las legítimas entre las asignaciones forzosas. Corrobora esta afirmación el inciso final del art. 1226, que dispone: “se mirará como repudiación intempestiva y no tendrá valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le debe la legítima para que pueda testar sin consideración a ella”.537 Este precepto condena la renuncia anticipada de las legítimas, porque, siendo ésta una asignación forzosa, debe ser respetada a todo trance por el testador. En ellas está comprometido el interés público y por esta razón el legislador no acepta su renuncia anticipada. Por otra parte, el inciso final del art. 1226 no hace sino aplicar la regla general del art. 1463, que prohíbe los pactos sobre sucesión futura. La autorización dada por el legitimario al testador para que éste pueda testar sin considerar su legítima, es un pacto 534

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 378. 535 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 378. 536 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 378. 537 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 380-381.

Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 137 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

sobre el derecho de suceder a una persona y, en consecuencia, adolece de objeto ilícito y su sanción es la nulidad absoluta.538

 La legítima no puede sujetarse a modalidad o gravamen alguno: Así lo dispone el inciso primero del art. 1192: “la legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno”. Ya habíamos explicado el fundamento de esta prohibición. Si fuere posible para el testador sujetar las legítimas a modalidades o gravámenes, en el hecho podrían ser burladas estas asignaciones forzosas; a pretexto de condición, plazo, modo o gravamen, se podría privar del todo o parte de su legítima a un heredero forzoso.539 Esta norma del art. 1192 es excepcional en el derecho, porque la legítima es un acto patrimonial y la regla general es que los efectos de los actos patrimoniales puedan ser modificados mediante modalidades. La situación es diametralmente opuesta en los actos de familia, en los cuales la regla general es que no tienen aplicación las modalidades. Los actos patrimoniales, en cambio, siempre pueden sujetarse a modalidades. Sin embargo, la legítima, que es netamente patrimonial, no puede quedar afecta a condición, plazo, modo o gravamen alguno. Por eso es que este art. 1192, de gran aplicación práctica, es una marcada excepción a los principios jurídicos. Pero, a su vez, esta regla de que la legítima rigorosa no puede sujetarse a modalidad o gravamen alguno, tiene una importante excepción, contemplada en el art. 86 Nº 7º del D.F.L. Nº 3, de 1997, Ley General de Bancos (que refundió en sus disposiciones la antigua Ley Nº 4.827, de Comisiones de Confianza a los Bancos, y contiene el texto actualizado de la Ley de Bancos). Dispone el precepto que pueden dejarse con la condición de ser administra dos por un banco los bienes que constituyen la legítima rigorosa, durante la incapacidad del legitimario. Quiere decir entonces que, a pesar de lo dispuesto por el art. 1192, es posible dejar la legítima que corresponde a un incapaz en administración a un banco.540

 El testador puede señalar las especies con que se va a pagar la legítima, pero no puede tasarlas: Dispone el art. 1197: “El que deba una legítima podrá en todo caso señalar las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies”.541

538

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 381. 539 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 381. 540 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 381-382. 541 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 383.

Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 138 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

El precepto faculta entonces al testador para indicar los bienes con que ha de pagarse la legítima. Y así podrá decir el causante: es mi voluntad que la legítima de mi hijo Pedro se pague con el fundo tal. Esta disposición es perfectamente válida. Pero el testador no puede delegar en persona alguna esta facultad. En esta parte el precepto no hace sino aplicar el carácter personalísimo de la facultad de testar, es decir, el principio de que ésta no puede ser delegada en persona alguna, como lo indica el art. 1004.542 Tampoco acepta la ley que el testador tase las especies con las cuales desea que se pague la legítima. Si el causante pudiera tasar los bienes con que ha de pagarse la legítima, habría el peligro de que indirectamente se burlase esta asignación forzosa; bastaría para ello con indicar a las especies un valor exorbitante, que excediera en mucho su valor real. Por eso el testador no puede indicar el valor de las especies con que se pagarán las legítimas.543

 Las legítimas tienen preferencia absoluta para su pago: La legítima rigorosa está en situación preferente para su pago. En una sucesión, del acervo líquido se pagan antes que nada las legítimas. Así lo ponen de manifiesto los arts. 1189, 1193 y 1194, que analizaremos, precisamente, al hablar del pago de las legítimas, y los cuales disponen, en síntesis, que si estas asignaciones forzosas no alcanzan a pagarse en la mitad legitimaria, el déficit se saca de los bienes restantes con preferencia a toda otra inversión. Ello se traduce, pues, en decir que las legítimas tienen preferencia absoluta para su pago.544 Reafirma este principio respecto de todas las asignaciones forzosas el inciso final agregado por la Ley de Filiación al art. 996, en cuya virtud las reglas de este precepto para las sucesiones parte testada y parte intestada, se aplican una vez enteradas las legítimas y mejoras.545

4.5.1.6) Caso en que falte un legitimario sin dejar descendencia con derecho a representarlo. Se pone en semejante evento el art. 1190, inciso primero, según el cual “si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha 542

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 383. 543 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 383. 544 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 384. 545 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 384.

Página 139 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

repudiado, y no tiene descendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria, y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros”.546 El precepto se pone en el caso de que, por cualquier motivo legal, falte un legitimario y no tenga descendencia con derecho a representarlo. Su parte acrece entonces a la de los restantes legitimarios.547

La disposición no hace sino aplicar las reglas generales de que los herederos dividen entre sí por iguales partes la porción de la herencia a que son llamados, existiendo entre ellos derecho de acrecimiento. El acrecimiento se produce aquí sólo dentro de la mitad legitimaria, es decir, beneficia únicamente a los demás legitimarios. Para que opere este acrecimiento deben concurrir dos requisitos o circunstancias:548 1º. Debe faltar un legitimario. La ley ha indicado en este caso cuándo se entiende faltar un legitimario: cuando es incapaz o indigno, cuando ha repudiado la asignación o cuando ha sido desheredado. Nótese que la ley dice: “Si el legitimario no lleva el todo o parte de su legítima”. Al ponerse en el caso de que el legitimario no lleve parte de su legítima, el precepto se refiere principalmente al desheredamiento. Lo corriente será que si el legitimario falta no llevará nada de la legítima, pero puede suceder también que no lleve una parte de ella, precisamente en el caso del desheredamiento, pues éste puede ser solamente parcial. Así lo deja en claro el art. 1207, que lo define como la disposición testamentaria en la cual se ordena que un legitimario sea privado del todo o “parte” de su legítima. Cuando el asignatario forzoso es privado de parte de su legítima, el desheredamiento es parcial y la parte en que el legitimario ha sido desheredado se distribuye entre los otros legitimarios y el cónyuge sobreviviente, de acuerdo con el art. 1190.549 Otro caso en que el acrecimiento se refiere a parte de la legítima se presenta cuando un menor se casa sin el consentimiento del ascendiente llamado por la ley a prestarlo. En tal evento, el descendiente pierde la mitad de sus derechos hereditarios abintestato en la sucesión de todos sus ascendientes (art. 114). En consecuencia, llevará la mitad de su legítima, y la otra mitad se distribuirá entre los legitimarios restantes.550

546

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 384. 547 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 384. 548 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 385. 549 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 385. 550 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 385.

Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 140 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

Otro caso en que operará el precepto se presenta en las situaciones del inciso 2º del art. 1182: padres cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente, con su oposición y cónyuges divorciados por su culpa.551

2º. El legitimario que falta no debe dejar descendencia legítima con derecho a representarlo. Esta es la segunda exigencia legal para que pueda operar el acrecimiento del art. 1190. De modo que si el legitimario incapaz, indigno, desheredado o que ha repudiado tiene descendencia legítima, no existe acrecimiento. ¿Por qué? Porque, jurídicamente, en este caso no falta el asignatario. He aquí, pues, la confirmación legal de que la representación excluye el acrecimiento.552 Obviamente este requisito sólo concurre si el legitimario faltante es descendiente, pero no si es cónyuge o ascendiente, ya que la representación no opera respecto de estos legitimarios. Concurriendo estas dos exigencias, tiene lugar el acrecimiento del art. 1190. Cabe entonces preguntarse cómo se distribuirá la legítima en este caso. Ella se reparte entre los legitimarios que realmente concurren, y con exclusión del legitimario que falta. Por ejemplo, fallece el testador dejando tres hijos y cónyuge sobreviviente; el hijo uno falta por indignidad. La mitad legitimaria se distribuye entonces entre los dos hijos restantes y el cónyuge, de acuerdo con las reglas antes estudiadas.553 Finalmente, debe tenerse presente una advertencia: en este caso, la legítima así aumentada no pasa a ser legítima efectiva. La legítima continúa siendo rigorosa, pues el acrecimiento se produce siempre dentro de la mitad legitimaria. La legítima pasa a ser efectiva cuando opera el acrecimiento contemplado en el art. 1191, o sea, de la cuarta de mejoras y de libre disposición de que el testador no dispuso, o si lo hizo, no tuvo efecto la disposición. El art. 1190 confirma que no se trata de legítima efectiva al disponer que el todo o parte de la mitad legítima del heredero forzoso que falta “se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros”.554

4.5.2) La legítima efectiva.

551

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 385. 552 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 385-386. 553 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 386. 554 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 386.

Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 141 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

4.5.2.1) Concepto y reglamentación.

El art. 1191 dispone que: “Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de los bienes de que el testador ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto o, si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición. Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas”. De modo que la legítima efectiva “es la legítima rigorosa aumentada con la parte de mejoras y la parte de libre disposición de que el testador no dispuso o, si lo hizo, no tuvo efecto su disposición”.555

4.5.2.2) A quiénes corresponde.

La legítima efectiva corresponde hoy en día a todos los legitimarios. En el Código originario la legítima efectiva no favorecía al cónyuge, ya que el art. 1191 tenía un inciso 3º que disponía que el acrecimiento a que se refería el precepto no aprovechaba al cónyuge sobreviviente cuando éste concurría con descendientes legítimos, único caso en que podía producirse el problema. En efecto, en las demás situaciones, la porción conyugal era baja general de herencia. La Ley Nº 18.802, del año 1989, derogó este inciso 3º, porque la porción conyugal, cuando el cónyuge concurría con descendientes legítimos, pasó a medirse por la legítima rigorosa o efectiva de los hijos. Fue éste un mejoramiento que efectuó esta ley en los derechos hereditarios del cónyuge.556 Hoy por hoy el cónyuge es un legitimario más, por cuya razón participa de la legítima efectiva en los mismos términos que cualquier otro legitimario, y su legítima continúa midiéndose por la legítima efectiva de los hijos en el caso de que concurra con ellos.557

555

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 387. 556 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 387. 557 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 387.

Página 142 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

4.5.2.3) Primacía de las reglas de la sucesión intestada. El inciso 3º del art. 1191 dispone: “Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este Libro”.558

5) Los acervos imaginarios.

5.1) Objeto de los acervos imaginarios.

Hemos visto cómo el legislador ampara las legítimas por medios directos –la acción de reforma del testamento– y por medios indirectos. Uno de dichos medios indirectos más eficaces está representado por los acervos imaginarios, que contemplan los arts. 1185, 1186 y 1187.559 Los acervos imaginarios son dos: el primer acervo imaginario y el segundo acervo imaginario. Ambos tienen por objeto amparar las legítimas de los herederos forzosos. El primero de ellos, contemplado en el art. 1185, defiende al legitimario en presencia de donaciones irrevocables hechas a otro legitimario. Y el segundo acervo imaginario que contemplan los arts. 1186 y 1187 tiene por objeto amparar las legítimas en presencia de donaciones irrevocables hechas a extraños. El menoscabo de las legítimas deriva de donaciones hechas por el causante a personas que no eran legitimarios.560 En toda sucesión existen varios acervos: en primer lugar, el acervo común o bruto, caracterizado porque los bienes del causante se confunden con los de otras personas, frecuentemente pertenecientes a la sociedad conyugal. Deducidos estos bienes, nos queda el acervo ilíquido, compuesto por aquellos bienes que pertenecen al causante, pero sin haberse efectuado aún las bajas generales de la herencia que contempla el art. 959. Realizadas estas deducciones, el acervo ilíquido pasa a ser acervo líquido o partible. Pero también pueden presentarse en la sucesión los

558

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 388. 559 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 391. 560 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 391-392.

Página 143 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

llamados acervos imaginarios destinados a defender las legítimas de donaciones hechas en vida por el causante.561 En realidad, esta denominación de acervos imaginarios no es del todo exacta. El primer acervo imaginario contempla una institución interesante del derecho denominada colación, nomenclatura que el propio Bello utilizó en los proyectos del Código, y después abandonó. El segundo acervo imaginario contempla la acción de inoficiosa donación.562

5.2) La colación o primer acervo imaginario.

5.2.1) Concepto y reglamentación. El primer acervo imaginario está contemplado en el art. 1185, según el cual “para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables o irrevocables hechas en razón de las legítimas o mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión”.563 Lo que ocurre en este caso es que el causante en vida hizo donaciones a los legitimarios. Como estas donaciones están perjudicando a los demás legitimarios, estos bienes que han salido del patrimonio del causante deben volver, aunque sea numéricamente, a él, para calcular las legítimas y mejoras. Estos bienes tienen que colacionarse, agregarse a la masa de bienes dejados por el causante, como si nunca hubieren salido de ella. Por ello es que existe cierta impropiedad al decir el art. 1185 que estas donaciones se acumulan “imaginariamente” al acervo líquido. La acumulación no es imaginaria, sino real; es como si el causante tuviera un crédito en contra de los legitimarios a quienes hizo la donación.564 Como hemos dicho, este art. 1185 contempla la institución de la colación que, dando un concepto amplio de ella, es un acto por el cual un heredero que concurre con otros en la sucesión, devuelve 561

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 392. 562 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 392. 563 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 392. 564 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 393.

Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 144 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

a la masa partible las cosas con que el donante lo beneficiara en vida para compartirlas con sus coherederos como si nunca las hubiere tenido. Esta es, precisamente, la situación contemplada en el art. 1185.565

5.2.2) Requisitos para que proceda la colación. La formación del primer acervo imaginario depende de la concurrencia de dos circunstancias, a saber:566  Al abrirse la sucesión deben existir legitimarios: Es obvio que no procede la formación de este primer acervo imaginario si no existen legitimarios al tiempo de fallecer el causante, pues precisamente este acervo tiene por objeto defender los derechos de los herederos forzosos. Al profesor Manuel Somarriva le parece indiscutible que procede la formación del primer acervo imaginario cualquiera que sea la clase de legitimarios que concurran a la sucesión. 567

 El causante debe haber hecho donaciones a un legitimario: Es esta la característica fundamental del primer acervo imaginario. Si no existen tales donaciones, no cabe hablar de colación o primer acervo imaginario.568 Y a manera de enumeración, lo que debe acumularse para calcular este primer acervo imaginario es:569 1º. Las donaciones irrevocables hechas por el causante, respecto de las cuales no existe problema alguno; 570

565

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 393. 566 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 393. 567 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 393. 568 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 394. 569 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 395. 570 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 395.

Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 145 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

2º. Las donaciones revocables, siempre y cuando las cosas donadas hayan sido entregadas al donatario en vida del causante;571 3º. Los desembolsos hechos por el causante para el pago de una deuda de un legitimario descendiente suyo, y572 4º. Los legados, pero únicamente en el caso de que las cosas legadas hayan sido entregadas al legatario en vida del causante.573

1° Las donaciones irrevocables hechas por el causante:

Decíamos que no existe discusión alguna en orden a que todas las donaciones irrevocables hechas a un legitimario deben acumularse para calcular el primer acervo imaginario.574

2° Las donaciones revocables, siempre y cuando las cosas donadas hayan sido entregadas al donatario en vida del causante:

El art. 1185 ordena también colacionar las donaciones revocables. Pero, por la letra misma del precepto, es indiscutible que sólo se acumulan las donaciones revocables cuando las cosas donadas han sido entregadas al donatario en vida del causante. Si no ha habido entrega en vida del donante, no hay necesidad de acumular estas donaciones, pues los bienes que comprende la donación están material, física y jurídicamente en el patrimonio del causante.575 En cambio, si los bienes donados revocablemente fueron entregados al donatario, materialmente faltan en la masa de bienes, y por esta razón deberán acumularse a ella. El texto mismo de la ley no permite otra interpretación, pues dice que las donaciones se acumulan según 571

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 395. 572 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 395. 573 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 395. 574 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 395. 575 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 395.

Página 146 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

el estado de las cosas donadas al tiempo de la “entrega”, lo cual indica claramente que el legislador discurre sobre la base de haber sido entregadas las cosas donadas al donatario en vida del donante. De no ser así, las cosas donadas están material y jurídicamente en el patrimonio del causante y no procede acumulación de ninguna especie. Ello no significa que estas donaciones no se tomen en cuenta para el pago de las legítimas. Como están en el patrimonio del causante, deben imputarse para dichos efectos. Hacemos presente, desde luego, que son cosas distintas acumular algo que imputarlo. Se acumula al patrimonio lo que no está en él; es una operación destinada a determinar el monto de lo que se va a repartir. La imputación consiste en cargar a lo que el legitimario debe recibir a título de legítima los beneficios indicados por la ley.576 Por regla general, se imputan las mismas cosas que la ley ordena acumular, pero ello no permite confundir ambas ideas. Todas las cosas que se acumulan para el pago de las legítimas se imputan a la cancelación de la legítima correspondiente; pero hay cosas que se imputan, pero no se acumulan, sino simplemente se toman en cuenta para determinar el acervo partible. Se acumula lo que no está en el patrimonio del causante; lo que permanece en él sólo se toma en cuenta. Tenemos, así, que para pagar la legítima se imputarán las donaciones revocables, hayan sido entregadas o no las cosas donadas al donatario, y los legados en análogas condiciones, pero no se acumulan las que no han sido entregadas, pues se hallan en el patrimonio del causante a su fallecimiento. Al hablar del pago de las legítimas se comprenderá mejor la idea que venimos desarrollando.577

Sólo se acumulan las donaciones hechas en razón de legítimas o mejoras. El art. 1185 dice que se acumulan al acervo líquido para calcular el primer acervo imaginario las donaciones “hechas en razón de legítimas o mejoras”. Al respecto, se presenta el problema de determinar si deben acumularse o colacionarse las donaciones hechas por el causante con cargo a la parte de libre disposición.578 La Corte de Apelaciones de Santiago resolvió al respecto que no procede la acumulación de las donaciones hechas a legitimarios con cargo a la parte de libre disposición.579 Este fallo tiene dos fundamentos de gran peso:580

576

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 395-396. 577 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 396. 578 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 396. 579 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo 46, sec. 2ª, pág. 1. 580 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 396.

Página 147 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

1) la letra de la ley, que, como hemos visto, ordena la acumulación de las donaciones hechas en razón de legítimas y mejoras, y no menciona a las efectuadas con imputación a la parte de libre disposición, y581 2) porque en estas donaciones hechas con cargo a la parte de libre disposición para nada juega la calidad de legitimario del donatario. Pasa a ser un extraño como cualquier otro, y estas donaciones hechas a legitimarios nunca pueden considerarse como efectuadas en razón de legítimas o mejoras.582 Concurriendo los requisitos legales, procedería en este caso aplicar el segundo acervo imaginario, pues es lo mismo que si el legitimario fuese un tercero extraño. En ningún caso procede la colación, pues las donaciones no son hechas en razón de legítimas o mejoras.583

La acumulación de las donaciones irrevocables no aprovecha a la parte de libre disposición, pero beneficia a ésta la de las revocables. Hay quienes opinan que esta acumulación de las donaciones beneficia no sólo a la mitad legitimaria, y a la cuarta de mejoras, sino también a la parte de libre disposición; se basan para ello en que el art. 1185 habla de computar las cuartas del artículo precedente, dentro de las cuales queda comprendida, naturalmente, la de libre disposición. Pero en realidad es necesario efectuar previamente un distingo al respecto entre las donaciones revocables y las irrevocables.584 La acumulación de las donaciones irrevocables no puede nunca beneficiar a la parte de libre disposición al tenor del art. 1199, según el cual “la acumulación de lo que se ha dado irrevocablemente en razón de legítimas o de mejoras, para el cómputo prevenido por el art. 1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro título que el de legítima o mejora”. Esta acumulación sólo aprovecha a los legitimarios y mejoreros; luego no beneficia a los asignatarios de la parte de libre disposición. Pero como el precepto se refiere únicamente a las donaciones irrevocables, quiere decir que respecto de las revocables recupera su vigor el argumento del art. 1185; en consecuencia, la acumulación de las donaciones revocables beneficiará a la cuarta de libre disposición.585

581

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 396. 582 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 396. 583 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 396-397. 584 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 397. 585 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 397.

Página 148 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

Por expresa disposición de la ley hay ciertas donaciones que no se acumulan para calcular el primer acervo. Estos casos de excepción son:586 -

Los regalos moderados que se hacen según la costumbre y uso. El art. 1188, tras disponer que sólo se acumula la parte de la donación que reste una vez deducido el gravamen a que la asignación estaba afecta, agrega: “ni se tomarán en cuenta los regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertos días y casos, ni los dones manuales de poco valor”. Por ejemplo, el hijo obtiene su título profesional y su padre le regala un reloj de marca; este obsequio no se acumula para calcular el primer acervo imaginario.587

-

Los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio. El inciso final del art. 1198 dispone que “tampoco se tomarán en cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre”. Por ejemplo, se casa el hijo y el padre le obsequia un juego de cuchillería y un automóvil. Estos obsequios no se acumulan para formar el primer acervo imaginario.588

-

Los gastos de educación de un descendiente. El inciso penúltimo del mismo precepto dispone que tampoco se acumulan en caso alguno los gastos de educación del descendiente, aunque el testador haya expresamente dispuesto que se imputen al pago de la legítima.589

3° Los desembolsos hechos por el causante para el pago de una deuda de un legitimario descendiente suyo:

Según el inciso primero del art. 1203, los desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de un legitimario que sea descendiente, se imputarán a su legítima, siempre que ellos hayan sido útiles para el pago de dichas deudas. Se entenderá que dichos desembolsos han sido útiles si con ellos se extinguió la deuda. Por ejemplo, el padre en vida pagó diversas deudas de su hijo; ellas deben acumularse para calcular el primer acervo imaginario, porque en el fondo constituyen verdaderas donaciones.590 586

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 397. 587 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 397. 588 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 398. 589 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 398. 590 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 398.

Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 149 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

Como estos desembolsos se imputan a legítimas, debemos concluir que también se acumulan, pues no están en el acervo.591

4° Los legados, pero únicamente en el caso de que las cosas legadas hayan sido entregadas al legatario en vida del causante:

Suele afirmarse que deben acumularse en este primer acervo imaginario los legados hechos a un legitimario en el testamento. Ello no es efectivo, porque los bienes legados están material y jurídicamente en el patrimonio dejado por el causante. Y estando en dicho patrimonio, ¿qué se va a acumular cuando la colación supone la existencia de bienes que no figuran en la masa hereditaria? Sólo procederá la acumulación de los legados cuando los bienes legados no estén materialmente en el patrimonio del causante. Ello ocurrirá cuando hayan sido entregados en vida del testador a los legatarios, pues en tal caso, en conformidad al art. 1141, estos legados anticipados constituyen donaciones revocables. En este caso de excepción procede la acumulación del legado, porque las cosas legadas fueron entregadas en vida del causante y materialmente salieron de su patrimonio.592 En los demás casos los legados no se acumulan al primer acervo imaginario, pues no existe qué acumular, ya que los bienes están material y jurídicamente en el acervo de bienes. Ello no significa que estos bienes no se tomen en cuenta para calcular la masa de bienes existentes; ya hicimos presente la diferencia que existe entre estos dos conceptos, precisamente al tratar las donaciones revocables. Además, los legados deben imputarse al pago de las legítimas, como se verá más adelante.593

La acumulación se verifica según el estado de las cosas donadas al tiempo de la entrega. Para formar el primer acervo imaginario, las cosas donadas se colacionan conforme al estado que ellas tenían al tiempo de la entrega de los bienes al donatario, y no por el que tenían al momento de la apertura de la sucesión. La ley es lo suficientemente clara al respecto.594

591

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 398. 592 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 398-399. 593 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 399. 594 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 400.

Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 150 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

El precepto en esta parte experimentó una modificación por parte de la Ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998. En efecto, el Código originalmente señalaba que la acumulación se producía por el “valor” que las cosas donadas tenían al tiempo de la entrega. Ello no tiene nada de extraordinario, dado que el Código Civil seguía el principio nominalista. La pérdida del valor adquisitivo del dinero había producido el efecto de disminuir la aplicación del acervo imaginario, ya que por el tiempo transcurrido, dicho valor podía ser ínfimo.595 Por ello, la modificación reemplazó la expresión “valor” por “estado” y agregó la expresión “pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión”. El sentido de la reforma es evidente, permitir que mediante este proceso, que no es exactamente un reajuste conforme a los mecanismos que normalmente se utilizan, ya que la actualización debe hacerse “prudencialmente”, en todo caso se recupere, aunque sea parcialmente, el valor original de lo donado. Dicho de otra manera, no se reajusta automáticamente por IPC, sino que considerando también otros posibles elementos.596 Por otra parte, la palabra “estado” equivale a situación en que se encuentra una cosa, y por ende, es una expresión mucho más amplia que el valor de ella, ya que puede incluir otros factores. Sin embargo, la referencia descarta todos los hechos posteriores que pueden haber afectado, física o jurídicamente a la cosa donada. Siempre la acumulación se va a medir en relación al momento de la donación, pero haciéndose la actualización prudencial referida.597 Sin embargo, se producía una notoria incongruencia si en definitiva el testador disponía de la cuarta de mejoras y de la de libre disposición, en cuyo caso la porción conyugal se pagaba de la mitad legitimaria. Si las deducciones se acumulaban a todo el acervo líquido, beneficiaban no sólo a los legitimarios (con cargo a cuya porción en la herencia se pagó la porción conyugal), sino a toda la herencia. Todo esto ha quedado resuelto en la forma señalada en el texto.598

5.2.3) Ejemplo de formación de un primer acervo imaginario.

Para mejor comprensión de la forma en que se reparte la herencia, en el caso de ser procedente la formación del primer acervo imaginario, conforme a las reglas dadas anteriormente, nos 595

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 400. 596 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 400. 597 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 400. 598 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 400.

Página 151 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

valdremos del siguiente ejemplo: fallece el testador dejando un acervo líquido de $ 1.000 y cinco hijos. Las bajas generales de la herencia, determinadas en conformidad al art. 959, suman $ 100. Al hijo uno se le hizo una donación irrevocable de $ 50 y al hijo dos una donación revocable por igual valor, que se le entregó en vida del causante.599 Veamos entonces a cuánto asciende el primer acervo imaginario:600 Acervo ilíquido - Bajas generales

$ 1.000 $ 100

Acervo líquido + Donación revocable + Donación irrevocable

$ 900 $ 50 $ 50

Primer acervo imaginario

$ 1.000

Tenemos entonces que el primer acervo imaginario asciende a $ 1.000. Se divide este acervo en la forma señalada por el art. 1184, o sea:601 Mitad legitimaria Cuarta de mejoras Cuarta de libre disposición

$ 500 $ 250 $ 250

Resultaría en esta forma que la cuarta de libre disposición se estaría beneficiando con la donación irrevocable hecha al hijo uno, lo que no permite el art. 1199. Procede entonces descontarle la parte en que se están aprovechando de esa donación; de ella, en el cálculo anterior, dos cuartos benefician a la mitad legitimaria y un cuarto a la cuarta de mejoras y de libre disposición, respectivamente.602 Quiere decir entonces que debemos descontar de la cuarta de libre disposición la cuarta parte de $ 50, es decir, $ 12,50. Estos $ 12,50 deben distribuirse entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras en proporción de dos a uno (porque la mitad legitimaria es el doble de la cuarta de

599

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 401. 600 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 401. 601 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 401. 602 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 401.

Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 152 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

mejoras). O sea, que la mitad legitimaria de esos $ 12,50 lleva $ 8,33 y la cuarta de mejoras, $ 4,17. Tenemos entonces que la herencia queda distribuida así:603

Mitad legitimaria Cuarta de mejoras Cuarta de libre disposición

$ 500 + $ 8,33 = $ 508,33 $ 250 + $ 4,17 = $ 254,17 $ 250 - $ 12,50 = $ 237,50

La mitad legitimaria alcanza, entonces, a $ 508,33; corresponde dividirla entre los hijos; en consecuencia, cada uno de ellos debe llevar $ 101,66.604 A los hijos tres, cuatro y cinco, que no recibieron donaciones del causante y, por tanto, nada deben imputar a sus legítimas, les entregamos en efectivo $ 101,66 a cada uno. Pero a los hijos uno y dos el causante les donó $ 50 a cada uno, que deben imputar a sus respectivas legítimas (art. 1198); por eso no les entregamos en efectivo a ellos los $ 101,66, sino solamente $ 51,66, que sumados a los $ 50 que cada uno recibió en vida del causante, completan su legítima.605 De este modo se ha evitado que en definitiva las legítimas de algunos legitimarios –en este caso, los hijos tres, cuatro y cinco– sean lesionadas por donaciones hechas por el causante en vida a otros legitimarios (los hijos uno y dos en el ejemplo).606 Para quienes opinan que aún la acumulación de las donaciones irrevocables beneficia a la cuarta de libre disposición, la mitad legitimaria, ascendente a $ 500, se distribuye dándoles en efectivo a los hijos tres, cuatro y cinco $ 100 a cada uno, y a los hijos uno y dos, $ 50, los cuales, sumados a lo que recibieron como donaciones, completan sus legítimas.607

5.3) El segundo acervo imaginario.

5.3.1) Concepto y reglamentación. 603

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 401. 604 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 402. 605 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 402. 606 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 402. 607 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 402.

Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 153 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

El segundo acervo imaginario está contemplado por los arts. 1186 y 1187, precepto este último en el cual se consagra lo que jurídicamente recibe el nombre de acción de inoficiosa donación. Transcribiremos ambos preceptos para desarrollar su contenido a continuación. Dice el art. 1186: “si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para la computación de las legítimas y mejoras”.608 Y el art. 1187 agrega: “si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legítimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes. La insolvencia de un donatario no gravará a los otros”.609 El segundo acervo imaginario va a proceder entonces en presencia de donaciones irrevocables hechas a extraños. El objetivo de la formación de este segundo acervo imaginario es defender las legítimas en presencia de donaciones hechas a personas que no son legitimarios.610

5.3.2) Requisitos para que proceda la formación de este acervo. Sólo es procedente la formación del segundo acervo imaginario cuando concurren las siguientes circunstancias.611

 Al hacerse las donaciones deben existir legitimarios: No cabe duda de ninguna especie frente a la letra de la ley que sólo procede la formación del segundo acervo imaginario cuando al momento de hacer las donaciones irrevocables a terceros el causante tenía ya legitimarios. Así lo da a entender el encabezamiento del art. 1186, en conformidad al cual “si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos”, etc. Es

608

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 402. 609 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 403. 610 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 403. 611 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 403.

Página 154 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

decir, el causante debe tener legitimarios al momento de hacer la donación irrevocable.612 De modo que si el causante hizo donaciones irrevocables sin tener legitimarios, y con posterioridad llega a tenerlos, no procederá la formación del segundo acervo imaginario, pues cuando el donante hizo las donaciones no perjudicaba a nadie, ya que no existían legitimarios.613

 Deben existir legitimarios al fallecimiento del causante: El segundo requisito es que existan legitimarios al fallecimiento del causante, pues el segundo acervo imaginario – como lo dice el art. 1186– se forma para computar las legítimas y mejoras. Si no concurren legitimarios, no existen estas asignaciones forzosas y no procede la formación del acervo imaginario. A este respecto se presenta el problema de determinar si deben ser unos mismos los legitimarios existentes al momento de hacerse las donaciones y los que concurren a la sucesión. El grueso de la doctrina afirma que no importa cuáles sean los legitimarios al tiempo de la donación y cuáles al fallecimiento del causante, pues la ley solamente exige que existan legitimarios en ambos momentos.614

 El causante debe haber efectuado donaciones irrevocables a Terceros: Debe tenerse presente que este segundo acervo imaginario (a diferencia del primero) procede sólo en presencia de donaciones irrevocables, dado que el art. 1186 habla de donaciones entre vivos. Estas donaciones irrevocables deben haber sido hechas a extraños, porque si fueron efectuadas a legitimarios, lo que procede es formar el primer acervo imaginario.615

 Las donaciones deben ser excesivas: Finalmente, para que sea posible la formación de este acervo imaginario es necesario que las donaciones sean excesivas; se cumple este requisito en el caso indicado en el art. 1186, a saber: cuando el valor de las donaciones exceda de la cuarta parte de la suma formada por las donaciones y acervo. Se suman, entonces, el acervo y las donaciones, y la cantidad que resulta se divide por cuatro. Si la

612

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 403. 613 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 403. 614 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 403-404. 615 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 404.

Página 155 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

cantidad resultante, efectuada esta división, es inferior al valor de las donaciones, quiere decir que éstas resultaron excesivas y procede formar el segundo acervo imaginario.616 Ahora bien, ¿a cuál acervo se hace esta suma de los valores donados? O, dicho de otro modo, ¿de qué acervo se parte para calcular el segundo acervo imaginario? Se partirá ya del acervo líquido o del primer acervo imaginario. Se tomará como base éste cuando haya procedido su formación en conformidad al art. 1185; si no, se partirá del acervo líquido.617

5.3.3) Situaciones que pueden derivarse del principio de que las donaciones deben ser excesivas. En relación con el principio de que para la procedencia del segundo acervo imaginario las donaciones deben ser excesivas, pueden presentarse las siguientes situaciones:618  Que las donaciones no son excesivas: En este caso ni siquiera procede la formación del segundo acervo imaginario.619

Por ejemplo: Acervo (que puede ser líquido o primero imaginario) + Donaciones irrevocables

$ 150 $ 50

Total

$ 200

Se divide esta suma por cuatro, lo que nos da $ 50. En este caso, las donaciones no son excesivas, porque lo donado irrevocablemente por el causante alcanzó la suma de $ 50, cantidad a la que asciende también lo que pudo donar. De modo que a pesar de existir legitimarios y haberse hecho donaciones irrevocables a terceros, no procede formar el segundo acervo imaginario, pues las 616

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 404. 617 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 404. 618 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 405. 619 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 405.

Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 156 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

donaciones no son excesivas. Como lo dice el art. 1186, el segundo acervo imaginario se forma sólo cuando hay un exceso en lo donado.620 Se diferencia entonces fundamentalmente del primer acervo imaginario, que procede en presencia de toda clase de donaciones, sean o no excesivas, y con las solas excepciones indicadas por la ley (ver Nº 504). En el art. 1185 se acumula toda donación revocable o irrevocable hecha en razón de legítimas o mejoras. En el 1186 sólo el exceso de lo donado irrevocablemente a extraños.621

 Que las donaciones sean excesivas: Procede entonces la formación del segundo acervo imaginario, y éste va a producir en definitiva el efecto de limitar la parte de libre disposición, o sea, de disminuir ésta.622 Por ejemplo: Acervo (líquido o primero imaginario) + Donaciones irrevocables

$ 100 $ 60

Total

$ 160

Dividimos esta suma ($ 160) por cuatro, lo que nos da un resultado de $ 40, cantidad a la cual asciende lo que el causante legítimamente pudo donar. Pero como en realidad donó $ 60, existe un exceso de $ 20 y procede entonces formar el segundo acervo imaginario.623 Ahora bien, ¿cómo se forma el segundo acervo imaginario? La respuesta la da el art. 1186: el exceso se acumula imaginariamente al acervo, para la computación de las legítimas y mejoras. O sea, que en el caso propuesto, a los $ 100 del acervo líquido o primero imaginario agregamos el exceso, que es de $ 20, con lo cual se forma un segundo acervo imaginario de $ 120.624

620

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 405. 621 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 405. 622 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 405-406. 623 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 406. 624 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 406.

Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 157 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, se divide el acervo imaginario, lo cual da el siguiente resultado:625 Mitad legitimaria Cuarta de mejoras Cuarta de libre disposición

$ 60 $ 30 $ 30

Total (segundo acervo imaginario)

$ 120

Pero tenemos que realmente existen sólo $ 100; esta suma no alcanza al segundo acervo imaginario, que es de $ 120. Aquí viene, precisamente, el objetivo de este acervo imaginario. Las legítimas y mejoras, como asignaciones forzosas que son, se pagan íntegramente. De modo, entonces, que los $ 60 de la mitad legitimaria y los $ 30 de la cuarta de mejoras deben ser cancelados totalmente. Quiere decir que de los $ 100 realmente existentes tenemos ya gastados en dichas asignaciones forzosas $ 90; restan solamente $ 10, los cuales pasan a constituir la cuarta de libre disposición.626 Tenemos cumplido así el primer objetivo de este segundo acervo imaginario, que es reducir la parte de libre disposición. En el ejemplo disminuye de $ 30 a $ 10, o sea, se reduce en $ 20, cantidad a que asciende el exceso de lo donado. Se limita entonces la facultad de testar del causante en la parte de libre disposición, pues ya dispuso en vida de parte de lo que podía asignar libremente por testamento.627 Y ¿qué ocurre con los legados con cargo a esta parte de libre disposición? Los legados deben reducirse a la cantidad que en definitiva constituye la cuarta de libre disposición. Como no alcanzarán a pagarse todos por haberse reducido dicha porción de la herencia, se cancelarán en primer lugar aquellos que gozan de una causal de preferencia y luego los comunes, y si todos son de igual categoría, se rebajan a prorrata.628

 Que las donaciones sean de tal modo excesivas que lleguen a lesionar las legítimas y mejoras: No sólo procede en este caso la formación del segundo acervo imaginario, sino 625

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 406. 626 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 406. 627 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 406. 628 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 406-407.

Página 158 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

que nace además la acción de inoficiosa donación. Esta tercera situación que puede presentarse es la contemplada en el art. 1187: el exceso es de tal magnitud que no sólo absorbe la parte de la herencia de la cual el difunto hubiera podido disponer libremente, sino que menoscaba las legítimas rigorosas o las mejoras. Se forma entonces el segundo acervo imaginario, para lo cual se procede en la misma forma anterior.629 Por ejemplo: Acervo (líquido o primero imaginario) + Donaciones irrevocables

$ 120 $ 220

Total

$ 340

Al igual que en los casos anteriores, dividimos esta cantidad por cuatro, lo cual nos da $ 85. Esta suma fue la que el testador pudo libremente donar y, en cambio, lo donado realmente alcanza a $ 220. El exceso es de $ 135. Sumamos, entonces, este exceso al acervo para calcular el acervo imaginario, lo cual nos da $ 120 (acervo líquido o primero imaginario) + $ 135 (exceso de lo donado) = $ 255, cantidad a la cual asciende el segundo acervo imaginario.630

Resulta entonces que el acervo imaginario es de $ 255; lo dividimos entonces en:631 Mitad legitimaria Cuarta de mejoras Cuarta de libre disposición Total (segundo acervo imaginario)

$ 127,50 $ 63,75 $ 63,75 $ 255,00

Sin embargo, sólo existen en efectivo $ 120; el exceso de lo donado ha resultado entonces enorme. Con los $ 120 realmente existentes no hay caso de pagar parte alguna de la porción de libre disposición; tampoco se alcanza a pagar la cuarta de mejoras y hasta la mitad legitimaria se

629

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 407. 630 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 407. 631 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 407.

Página 159 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

ve afectada y no puede ser satisfecha en su integridad. Para completar las asignaciones forzosas faltan $ 63,75 de la cuarta de mejoras y $ 7,50 de la mitad legitimaria; en total $ 71,25.632 Se produce entonces el segundo efecto de este acervo imaginario, más radical que el anterior, consistente en dar nacimiento a la acción de inoficiosa donación.633

5.3.4) La acción de inoficiosa donación. Esta acción la tienen los legitimarios en contra de los donatarios cuando el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que menoscaban las legítimas rigorosas o mejoras, y que se traduce en la rescisión de dichas donaciones. En el ejemplo anterior, no basta con limitar la parte de libre disposición, pues ni siquiera existen fondos para pagar las asignaciones forzosas, o sea, la mitad legitimaria o la cuarta de mejoras. Entonces el legislador otorga a los legitimarios un medio más radical para amparar sus legítimas, que consiste simplemente en la rescisión de las donaciones irrevocables excesivas.634 Ahora bien, ¿quiénes pueden ejercitar esa acción? Pueden intentarla tanto los legitimarios como los beneficiarios con la cuarta de mejoras y, en contra de los donatarios para que restituyan el exceso donado, a fin de completar el pago de las asignaciones forzosas.635 ¿Contra quién deberá dirigirse la acción? Según el art. 1187, la acción se intenta en contra de los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes. Primero se persigue al donatario más nuevo, y sucesivamente a los más antiguos, hasta que queden pagadas la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras.636 Por ejemplo, en 1930 el causante hizo una donación por $ 100; en 1940 hizo otra donación por igual valor, y en 1950 donó $ 20. La donación que primero queda sin efecto es esta última. Y es

632

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 407. 633 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 407. 634 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 408. 635 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 408. 636 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 408.

Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 160 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

lógico que así sea, pues fueron las últimas donaciones las que perjudicaron las asignaciones forzosas.637 El art. 1187 concluye diciendo que “la insolvencia de un donatario no gravará a los otros”. Y el objeto de esta acción es dejar sin efecto las donaciones hasta completar el pago de las legítimas y mejoras. En el ejemplo anterior se dejarán sin efecto donaciones por valor de $ 71,25 ($ 63,75 de la cuarta de mejoras que no alcanzó a pagarse, más los $ 7,50 de la mitad legitimaria que quedaron impagos). Quiere decir, entonces, que quedan sin efecto la donación de $ 20 hecha por el causante en 1950, y $ 51,25 de la donación de 1940. Concuerda con el art. 1187 el art. 1425, ubicado en las donaciones irrevocables, que dice precisamente que se “rescinden las donaciones irrevocables en el caso del art. 1187”.638

5.3.4.1) Características. La acción de inoficiosa donación presenta los siguientes caracteres:639 -

Es una acción personal, pues sólo puede intentarse en contra de las personas obligadas, en este caso, los donatarios, y640

-

Es una acción patrimonial de los legitimarios o beneficiados con la cuarta de mejoras para solicitar que queden sin efecto las donaciones efectuadas en menoscabo de sus legítimas o mejoras.641

En consecuencia, esta acción es:642

637

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 408. 638 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 408. 639 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 408. 640 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 408. 641 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 409. 642 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 409.

Página 161 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

 Renunciable: pues su renuncia no la prohíbe la ley y está establecida en el solo interés del legitimario o beneficiario con la cuarta de mejoras. La renunciabilidad de esta acción se desprende entonces de la regla general del art. 12 del Código.643  Transferible y transmisible: En consecuencia, se transfiere al cesionario de los legitimarios o beneficiados con mejoras, porque éste pasa a ocupar la misma situación jurídica de estas personas, y se transmite igualmente a los herederos de ellas.644  Prescriptible: Pues ésta es la regla general de las acciones. La ley no ha señalado el plazo de prescripción de esta acción, por lo cual caben al respecto dos soluciones:645 En primer lugar, aplicar la regla general del art. 2515 para las acciones ordinarias, y concluir que esta acción prescribe en cinco años.646 En segundo lugar, podría sostenerse que como el art. 1425 antes transcrito califica esta acción de rescisoria, cabría aplicar la regla del art. 1691 respecto de la acción de rescisión. En consecuencia, el plazo para pedir la rescisión de las donaciones duraría cuatro años.647 La cuestión es discutible y ambas soluciones cuentan con buenos argumentos en su favor.648

6) Cómo se pagan las legítimas en la sucesión del causante.

El problema de cómo se pagan las legítimas en la sucesión del causante está en íntima relación con los acervos imaginarios –especialmente con el primero– que acabamos de estudiar. Al pagarse las legítimas es necesario formular un distingo fundamental, según si existían o no imputaciones que hacer a las legítimas.649

643

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 409. 644 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 409. 645 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 409. 646 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 409. 647 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 409. 648 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 409. 649 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 409.

Página 162 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones de ninguna especie, no hay nada que imputarle a su legítima, y va a recibir entonces ésta en forma íntegra y en efectivo. En cambio, si el legitimario ha recibido donaciones o asignaciones en el testamento, en este caso procede imputar a las legítimas la parte que recibió por donaciones o legados.650 Veremos entonces lo que debe imputarse a las legítimas para su pago, y las diferentes situaciones que pueden presentarse al respecto.651

6.1) Cosas que deben imputarse para el pago de las legítimas.

Cabe imputar a las legítimas:652

 Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario: Es el primer rubro de imputaciones que deben hacerse a la legítima. Así lo ordena el art. 1198, inciso primero. En conformidad al art. 1185, que establece la colación o primer acervo imaginario, estas donaciones deben imputarse según el estado que tuvieron al tiempo de su entrega y no por el que detentaban al momento de fallecer el causante, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a esta última época (Nº 483). Cabe recordar aquí lo dicho en el número 476: para el pago de las legítimas se imputan todas las donaciones revocables (así lo deja entender el art. 1198, citado, que habla precisamente “de todas las donaciones”); para calcular el primer acervo imaginario se acumulan únicamente aquellas que han sido entregadas en vida del causante.653

 Los legados dejados por el causante al legitimario en su testamento al legitimario: Consagra esta segunda imputación a las legítimas el mismo inciso primero del art. 1198, en conformidad al cual “todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se imputarán a su legítima”. Pasa, entonces, exactamente igual en este caso que en el de las donaciones 650

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 410. 651 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 410. 652 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 410. 653 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 410.

Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 163 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

revocables, o sea, los legados, por regla general, no se acumulan, pero se imputan para el pago de las legítimas.654 La ley se refiere expresamente a los legados, a las asignaciones a título singular, pero nada dice respecto de las herencias o asignaciones a título universal que puede haberle dejado el causante en su testamento a un legitimario. Por ejemplo, puede suceder que el testador deje en su testamento una porción de sus bienes a un legitimario. Esta asignación a título universal ¿deberá imputarse para el pago de las legítimas? La jurisprudencia, en un fallo de mayoría, resolvió que no procede imputar a las legítimas las asignaciones a título universal, porque el art. 1198 se refiere únicamente a los legados, pero no a las asignaciones a título universal.655 El fallo se atiene estrictamente a la letra de la ley, pero en realidad no se divisa por qué han de aplicarse criterios distintos a una y otra situación. Existe no poca inconsecuencia en afirmar que se imputan los legados, pero no las herencias.656 Por otra parte, deben imputarse las donaciones revocables tanto a título universal como a título singular. Las donaciones revocables a título universal constituyen una institución de herederos; la ley, entonces, respecto a la imputación de las donaciones revocables, no hace distinción alguna entre herencias y legados. Si estas herencias deben imputarse, no se ve por qué razón no ocurrirá lo propio con la designación lisa y llana de heredero.657 Por estas razones, y a pesar de la letra del precepto, que hace muy discutible el punto, el profesor Manuel Somarriva se inclina a pensar que también deben imputarse las asignaciones a título universal.658

 Los desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de algún descendiente: El tercer rubro que es necesario imputar para el cálculo de las legítimas está indicado en el art. 1203. Dispone el precepto que “los desembolsos hechos para el

654

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 410-411. 655 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo 38, sección 1ª, pág. 24. 656 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 411. 657 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 411. 658 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 411.

Página 164 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

pago de las deudas de un legitimario, que sea descendiente, se imputarán a su legítima; pero sólo en cuanto hayan sido útiles para el pago de dichas deudas”.659 Actualmente los desembolsos hechos por el causante para pagar las deudas de los legitimarios se imputan a su legítima, cuando dicho legitimario sea descendiente, como una consecuencia de la igualdad de las filiaciones y sus efectos. Estos desembolsos se imputan a las legítimas siempre que hayan sido útiles para el pago de las deudas, y se entiende naturalmente que el pago ha sido útil cuando extinguió la deuda, y hasta el monto en que la extinguió. Relacionando el art. 1203 con la cesión de derechos, la Corte Suprema resolvió que el cesionario de un legitimario a quien el causante había pagado en vida determinadas deudas, debía aceptar la imputación a la legítima cedida de las deudas pagadas en vida por el causante a dicho legitimario que le cedió sus derechos.660 Nuestro más alto tribunal aplicó en este caso el principio de que el cesionario de derechos pasa a ocupar la misma situación jurídica del cedente.661

6.2) Cosas que no deben imputarse para el pago de las legítimas. Hemos estudiado las imputaciones que deben hacerse para el pago de las legítimas. Nos corresponde ahora examinar las cosas que por expresa disposición de la ley no se imputan para el pago de las legítimas. Son ellas:662

 Los legados, donaciones y desembolsos para el pago de deudas de un legitimario, cuando el testador expresamente ha manifestado que los hace a título de mejoras: Hemos visto que, según el inciso primero del art. 1198, los legados y donaciones revocables e irrevocables hechos a un legitimario se imputan a su legítima, pero el mismo precepto agrega que no se imputarán a ésta cuando en la respectiva escritura de donación, en acto posterior auténtico o en el testamento aparezca que el legado o donación ha sido hecho a título de mejoras.663

659

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2017, pp. 411. 660 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo 7, sección 1ª, pág. 437. 661 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2017, pp. 412. 662 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2017, pp. 412. 663 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2017, pp. 412-413.

Reimpresión octava edición,

Reimpresión octava edición, Reimpresión octava edición, Reimpresión octava edición,

Página 165 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

El precepto significa lisa y llanamente lo siguiente: que el legislador no presume las mejoras. Como no las presume, toda donación o legado de que haga objeto el causante al legitimario debe imputarse a su legítima. Pero es lógico que no se impute a su legítima si el testador dice, o aparece de los términos del testamento, de la donación o en escritura pública, la intención de aquél en orden a que el legado o donación se tengan como mejoras. En tal evento, el legitimario recibe íntegra su legítima, y el legado o donación se tiene como mejoras. La misma idea contiene el inciso segundo del art. 1203 respecto del pago hecho por el causante en vida de las deudas de un legitimario que sea descendiente suyo; el testador puede declarar en su testamento o por acto entre vivos su intención de que dichos gastos no se imputen a la legítima del heredero forzoso. En este caso, dichos desembolsos se consideran como mejoras.664 Por ejemplo, dice el testador: es mi voluntad que el pago de la deuda de $ 100 que hice a mi hijo Pedro no se impute a su legítima. Los $ 100 se imputan, en tal caso, a mejoras. El inciso final del precepto agrega que si el difunto, en el caso que comentamos, hubiere asignado al mismo legitimario a título de mejoras alguna cuota de la herencia o una cantidad de dinero, los desembolsos hechos por el causante para el pago de la deuda del legitimario y que se van a imputar a la cuarta de mejoras por expresa disposición de aquél, se imputan a dichas asignaciones, las cuales valdrán siempre como mejoras en lo que excedieren a dichos desembolsos. Naturalmente que siempre primará al respecto lo dispuesto por el testador.665

 Los gastos de educación de un descendiente: Según el inciso segundo del art. 1198, tampoco se imputan para el pago de las legítimas los gastos de educación del legitimario que fuere descendiente del causante. Aun más, el precepto dispone que dichos gastos no se tomarán en cuenta ni para la computación de las legítimas, ni de las mejoras ni de la parte de libre disposición, y aun cuando el testador los haya efectuado con la calidad de imputables. Todo ello se traduce en que estos gastos de educación no se toman en cuenta para nada en la herencia.666

 Las donaciones por matrimonio y de costumbre. El inciso final del art. 1198 dispone que “tampoco se tomarán en cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre”. Repite más o menos la misma idea del inciso final del art. 1188, en conformidad al cual no se tomarán 664

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 413. 665 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 413. 666 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 413.

Página 166 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

en cuenta para hacer las imputaciones en estudio los regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertos días y casos, ni los dones manuales de poco valor. Ya tratamos estos preceptos al estudiar las acumulaciones del primer acervo imaginario (Nº 505) y dábamos como ejemplo el obsequio de un reloj de marca que hacía el padre al hijo recién recibido de profesional, y los regalos de un juego de cuchillería y automóvil al hijo que contraía matrimonio.667

 Los frutos de las cosas donadas: Finalmente, no se imputan a las legítimas los frutos producidos por las cosas donadas. Así lo dispone el art. 1205, según el cual “los frutos de las cosas donadas, revocable o irrevocablemente, a título de legítima o de mejora, durante la vida del donante, pertenecerán al donatario desde la entrega de ellas, y no figurarán en el acervo; y si las cosas donadas no se han entregado al donatario, no le pertenecerán los frutos sino desde la muerte del donante, a menos que éste le haya donado irrevocablemente y de un modo auténtico no sólo la propiedad, sino el usufructo de las cosas donadas”. El precepto se pone en variadas situaciones. En primer lugar, la regla general es que los frutos de las cosas donadas no se imputen para el pago de las legítimas si ellas han sido entregadas en vida del donante al donatario. Y ello porque las imputaciones y acumulaciones no se hacen en especies, sino según el estado de las cosas donadas al tiempo de la entrega. El legislador no hace la colación, la acumulación en especie, sino que en valor y según el estado de las cosas donadas al tiempo de la entrega, actualizadas prudencialmente y no al tiempo del fallecimiento del causante.668 Por la entrega de las cosas donadas, el donatario se hizo dueño de ellas y, por tanto, a él le pertenecen los frutos, conforme al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Pero si las cosas donadas no han sido entregadas al donatario, como no se ha hecho éste dueño de ellas, los frutos sólo le pertenecen desde la muerte del causante. Se sigue aplicando, entonces, el principio de que las cosas se acumulan e imputan por su estado al tiempo de la entrega.669 Finalmente, este principio tiene una excepción, en el caso de una donación revocable en que se haya donado no sólo la propiedad, sino el usufructo de las cosas donadas. En tal caso, los frutos pertenecen al donatario desde la fecha de la donación y no se le imputan a su legítima, a pesar de no haber existido entrega.670 667

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 413-414. 668 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 414. 669 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 414. 670 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 414-415.

Página 167 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

No se imputan a las legítimas sino las donaciones o asignaciones hechas al legitimario, pero no las hechas a otros legitimarios. El art. 1202 dispone que “no se imputarán a la legítima de una persona las donaciones o las asignaciones testamentarias que el difunto haya hecho a otra, salvo el caso del art. 1200, inciso 3º”. Es lógico y obvio que las donaciones y asignaciones hechas a un legitimario se imputen precisamente a su legítima y no a la de otro legitimario. Pero este principio tiene una excepción en el inciso final del art. 1200, que se pone en el caso de que un legitimario a quien se le ha hecho donación o asignación llegue a faltar por incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiación, etc. En tal evento, dispone el precepto que si “el donatario ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las donaciones imputables a su legítima se imputarán a la de sus descendientes”.671 El precepto citado no hace sino aplicar la ficción jurídica de la representación, en virtud de la cual se supone que el representante pasa a ocupar la misma situación jurídica del representado. Como consecuencia de ello, deberá soportar las mismas imputaciones que se habrían efectuado a la legítima del representado si éste no hubiera llegado a faltar.672 La Ley Nº 19.585 eliminó del precepto las referencias que hacía anteriormente al donatario descendiente legítimo o hijo natural y a sus descendientes legítimos. La supresión de la referencia a la legitimidad o calidad de hijo natural es consecuencia de la supresión de la distinción entre estas categorías de hijos. Sin embargo, con la eliminación de toda referencia a los donatarios descendientes la disposición se amplió a todo legitimario, lo cual no es posible porque la representación sólo opera en este caso a favor de los descendientes y no de otros legitimarios. Por ello, debemos entender de todos modos que la expresión opera sólo en tal caso.673

6.3) Situaciones que pueden presentarse en el pago de las legítimas. Respecto al pago de las legítimas pueden presentarse las siguientes situaciones:674

671

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 415. 672 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 415. 673 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 415. 674 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 416.

Página 168 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

 Caso en que las imputaciones calcen en la legítima: La primera y más simple de las situaciones que pueden presentarse es que las donaciones y legados calcen perfectamente en la legítima. Por ejemplo, a Pedro le corresponden $ 100 por legítima, una vez calculado el primer acervo imaginario. El testador le había hecho donaciones por $ 30. Como vimos en otra oportunidad, se imputan a la legítima de Pedro lo que recibió por donaciones; en consecuencia, recibirá en efectivo solamente $ 70, los que, unidos a lo donado, completan su legítima. No hay problema de ninguna especie en este caso, porque lo que el legitimario tiene que imputar a su legítima es inferior a lo que le corresponde por tal concepto.675

 Caso en que las imputaciones exceden las legítimas y afectan a la cuarta de mejoras, y a la de libre disposición: Puede acontecer que las imputaciones que deben hacerse a las legítimas excedan a lo que al legitimario le corresponde a título de tal. Por ejemplo, calculado el primer acervo imaginario, a Pedro le correspondían por legítima $ 100, y recibió donaciones por $ 120.676 En esta situación, dos preceptos del Código, los arts. 1189 y 1193 inciso 1º disponen que este exceso se imputará al resto de la herencia. Estos preceptos en el fondo consignan la misma regla: que el exceso se saca con preferencia a toda otra inversión del resto de la herencia. Dispone el art. 1189 que “si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario” (o sea, la mitad legitimaria del acervo), “el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión”. Por su parte el inciso 1º del art. 1193 dispone que “si lo que se ha dado o se da en razón de legítimas excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporción que corresponda entre los legitimarios”. O sea, es la misma regla anterior, pero el exceso se saca de la parte de mejoras.677 Por ejemplo: al fallecer el causante deja dos hijos: Pedro y Juan, y un acervo líquido de $ 70. El testador había donado revocablemente a Pedro $ 30 y, en consecuencia, se forma un acervo imaginario de $ 100, que se distribuye en mitad legitimaria ($ 50), cuarta de mejoras ($ 25) y cuarta de libre disposición ($ 25). A cada hijo le corresponde por mitad legitimaria $ 25, pero como Pedro recibió $ 30 por donaciones, conserva dicha cantidad y con ello queda pagada imaginariamente su legítima, pero con un exceso de $ 5. Juan recibe en efectivo su legítima, o sea, $ 25, pues no tenía nada que imputar a ella. El exceso de Pedro ($ 5) se le imputa a mejoras, y se le paga también imaginariamente. La cuarta 675

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 416. 676 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 416. 677 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 416-417.

Página 169 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

de mejoras queda reducida entonces a $ 20 (en efecto, en dinero existían $ 70, de ellos $ 25 se pagaron a Juan en efectivo, y $ 25 constituyen la parte de libre disposición; restan entonces $ 20, cantidad a que queda reducida la parte de mejoras por haberse tenido que pagar de ella imaginariamente a Pedro $ 5).678 El precepto agrega que, pagado el exceso con la imputación a la cuarta de mejoras, ésta se dividirá en la proporción que corresponde entre los legitimarios. Según esto, los $ 20 a que queda reducida la cuarta de mejoras se dividen en la proporción que les corresponde entre Pedro y Juan, perteneciéndole a cada uno $ 10. Pero ello debe ser entendido sin perjuicio de las disposiciones del testador. En efecto, éste puede haber asignado toda la cuarta de mejoras a uno de los hijos o haberla distribuido entre ellos como desee. En este caso deberá cumplirse el testamento.679

 Que exista en la mitad legitimaria un déficit para completar la legítima del cónyuge sobreviviente (pago de la legítima del cónyuge sobreviviente): La Ley de Filiación modificó el art. 1193, ya comentado, en dos sentidos:680 a) En el inciso primero eliminó la referencia al cónyuge sobreviviente. El precepto originariamente señalaba que la cuarta de mejoras, una vez pagado el déficit de las legítimas, se dividía “por partes iguales entre los legitimarios, pero con exclusión del cónyuge sobreviviente en el caso del art. 1178, inciso 2º”. La Ley 18.802, de 9 de junio de 1989, como consecuencia de la modificación de la legítima efectiva contemplada en el art. 1191, en el sentido de que ella también favorecía al cónyuge sobreviviente cuando concurría con descendientes legítimos, modificó la disposición del art. 1193 justamente en el sentido inverso al que tenía anteriormente. Antes decía que el resto de la cuarta de mejoras se dividía por “partes iguales entre los legitimarios con expresa exclusión del cónyuge sobreviviente”. La reforma reemplazó la expresión “por partes iguales” por “en la proporción que corresponda”, ya que el cónyuge podía estar llevando el doble que los legitimarios y no lo mismo. Naturalmente que si sólo concurrían éstos, la proporción seguía correspondiendo “por partes iguales”, tal como lo decía el precepto antes de la reforma. Al transformarse el cónyuge en legitimario,

678

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 417. 679 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 417. 680 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 418.

Página 170 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

la disposición ya no tuvo para qué referirse expresamente a él en esta parte, ya que concurrían en dicha cuarta de mejoras en su caso, en dicha calidad.681 Pero ello obligó a la otra modificación:682 b) La Ley de Filiación agregó un inciso segundo del siguiente tenor: “Si lo que se ha asignado al cónyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porción mínima que le corresponde en atención a lo dispuesto en el art. 988, la diferencia deberá pagarse también con cargo a la cuarta de mejoras”. Recordemos que cuando el cónyuge concurre con descendientes lleva en general el doble de lo que a éstos les corresponde por legítima rigorosa o efectiva en su caso, pero si concurre un solo descendiente, su legítima es igual a la rigorosa o efectiva de éste. Pero en ningún caso la porción que corresponde al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.683 Ahora no cabe duda que cuando esta cuarta parte no cabe en la mitad legitimaria, esto es, no hay bienes suficientes para enterarla con cargo a ella, se paga con cargo a la cuarta de mejoras, y como veremos a continuación, si aun así no puede pagarse, con cargo a la cuarta de libre disposición. Sin embargo, el precepto parece dar a entender que también en toda sucesión testada se aplica la norma que el art. 988 determina para la intestada. Dicho de otra manera, podría pensarse que el cónyuge de todos modos debe completar una cuarta parte de la herencia, ya sea esta intestada o testada. Obviamente, no es ése el sentido de la norma, puesto que la cuarta de mejoras y de libre disposición pueden estar dispuestas en el testamento. La referencia que hace el art. 988 a la mitad legitimaria así lo confirma. En consecuencia, nos parece que el precepto se pone en el caso de que no haya bienes para el pago de la legítima del cónyuge, por aplicación de los acervos imaginarios u otra causa, y la disposición le asegura esta cuarta parte de la mitad legitimaria.684  Las imputaciones exceden las legítimas y mejoras y afectan la cuarta de libre disposición: Hemos visto que si el exceso de lo donado va más allá de las legítimas, se imputa a la cuarta de mejoras. En este último caso puede acontecer que lo donado por el causante al legitimario no sólo cope la cuarta de mejoras, sino que incluso vaya a afectar a la parte

681

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 418. 682 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 419. 683 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 419. 684 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 419.

Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 171 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

de libre disposición. En conformidad al art. 1194, este exceso se saca de la parte de libre disposición con preferencia a toda otra inversión.685 Dispone el precepto que “si las mejoras (comprendiendo el exceso o la diferencia de que habla el artículo precedente, en su caso), no cupieren en la cuarta parte del acervo imaginario, este exceso o diferencia se imputará a la cuarta parte restante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposición, a que el difunto la haya destinado”. Por esta razón es que decíamos anteriormente que las legítimas rigorosas tienen preferencia absoluta para su pago, primero en la mitad legitimaria, luego en la cuarta de mejoras y finalmente en la cuarta de libre disposición (arts. 1193 y 1194). La Ley de Filiación modificó el precepto para agregar la referencia a “la diferencia” a favor del cónyuge a que se refiere el art. 1193 y que hemos comentado en el número anterior.686

 Caso en que de todos modos no haya cómo pagar las legítimas y mejoras: El art. 1196 se pone en el caso de que, a pesar de todo, no exista lo suficiente para pagar las legítimas y mejoras completas calculadas en conformidad a las reglas antes vistas. Dispone el precepto que “si no hubiere cómo completar las legítimas y mejoras, calculadas en conformidad a los artículos precedentes, se rebajarán unas y otras a prorrata”. Hay que tener cuidado en la interpretación de este precepto. De su solo tenor, demasiado amplio, podría deducirse que si, por ejemplo, no hay cómo pagar las legítimas y mejoras por haberse hecho donaciones excesivas a un legitimario, entonces deben rebajarse unas y otras a prorrata. Por ejemplo, el acervo imaginario es de $ 100 y concurren dos legitimarios, a uno de los cuales se hizo una donación por $ 90. No hay entonces cómo pagar la legítima del otro, que es de $ 25. El legitimario que recibió donaciones debe restituir el exceso, en el ejemplo, los $ 5 que faltan para pagar al otro legitimario. El resto de su donación se le imputa a su legítima, a mejoras y a la parte de libre disposición, en conformidad a lo estudiado recientemente. La interpretación contraria iría contra el objeto de la colación, que es defender a los legitimarios de las donaciones hechas por el testador a algunos de ellos, y contra el art. 1206, que precisamente se pone en el caso de que el donatario debe restituir un saldo.687 Y ¿cuándo se aplica entonces el art. 1196? Cuando el donatario que debe restituir es insolvente. También cuando es insolvente el donatario contra quien se dirige la acción de

685

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 419. 686 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 420. 687 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 420.

Página 172 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

inoficiosa donación. En estos casos y otros que pueden presentarse, no hay cómo pagar las legítimas y mejoras y se rebajan unas y otras a prorrata.688

6.4) Casos en que el legitimario puede exigir un saldo o puede estar obligado a pagarlo él. El art. 1206 se pone en dos situaciones:689 1º. Que dentro de la herencia le corresponda al legitimario una parte superior a lo que ha recibido por donaciones, en cuyo caso tiene derecho a exigir el saldo.690 2º. Que dentro de la herencia le corresponda una parte inferior a la que ha recibido por donaciones, en cuyo caso puede verse obligado a restituir un saldo.691

1° Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad superior a la que ha recibido por donaciones:

La primera situación que puede presentarse es que, dentro de la herencia, sea en la mitad legitimaria, sea en la parte de mejoras o en la de libre disposición, el legitimario alcance a pagarse. Por ejemplo, le correspondían en la mitad legitimaria $ 100 y había recibido donaciones por valor de $ 80.692 El inciso primero del art. 1206 dispone que “si al donatario de especies que deban imputarse a su legítima o mejora, le cupiere definitivamente una cantidad no inferior a lo que valgan las

688

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 420-421. 689 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 421. 690 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 421. 691 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 421. 692 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 421.

Página 173 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

mismas especies, tendrá derecho a conservarlas y exigir el saldo, y no podrá obligar a los demás asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en dinero”.693 Es lo que hemos visto al calcular el primer acervo imaginario: el donatario conserva las especies donadas, y tiene derecho a exigir el saldo en efectivo, en el ejemplo, los $ 20. Lo que no puede hacer es obligar a los demás asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en dinero.694

2° Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad inferior a lo que ha recibido por donaciones:

El inciso segundo del precepto se pone en el caso inverso del señalado, es decir, que lo que cupiere en definitiva al legitimario en la herencia sea una cantidad inferior al valor de las cosas donadas. Dispone: “Y si le cupiere definitivamente una cantidad inferior al valor de las mismas especies, y estuviere obligado a pagar un saldo, podrá a su arbitrio hacer este pago en dinero, o restituir una o más de dichas especies, y exigir la debida compensación pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que restituya excediere al saldo que debe”.695 Por ejemplo, el acervo líquido alcanzó la suma de $ 100 y el legitimario Pedro recibió donaciones del causante por valor de $ 500. Hecho el pago de las legítimas y mejoras en conformidad a lo estudiado anteriormente, siempre al legitimario le corresponderá una cantidad inferior a lo que ha recibido por donaciones. Queda en este caso un saldo en contra suya y en favor de los demás herederos. El legitimario está obligado a pagar este saldo resultante en su contra y en tal evento el precepto establece una forma curiosa de pago. Queda al arbitrio del legitimario que se ha excedido, pagar este saldo en dinero o restituir una o más especies de entre las donadas.696 Como la ley dice que la elección queda al arbitrio del legitimario, quiere decir que nos encontramos ante un derecho absoluto en su ejercicio y, en consecuencia, no cabe aplicarle la doctrina del abuso del derecho.697

693

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 421. 694 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 421. 695 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 421. 696 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 422. 697 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 422.

Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 174 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

Si acaso el legitimario opta por restituir algunas de las especies que le fueron donadas, en el fondo estamos en presencia de una dación en pago. Pero se trata de una dación en pago muy particular pues tendría el carácter de legal y forzada. Es una dación en pago legal, pues la establece la ley, y forzada porque los otros asignatarios están obligados a aceptarla.698 La situación es entonces muy semejante a la contemplada en el art. 1773, que establece en la sociedad conyugal otro caso de dación en pago legal. El precepto citado se pone en el evento de que con los bienes sociales no alcance a pagarse a la mujer un saldo que se le debía a título de recompensa. En este caso, la mujer puede pagarse de dicho saldo con los bienes del marido. Como se ve, al igual que en el art. 1206, existe una dación en pago de origen legal.699 Finalmente, en el caso de que el legitimario pague el saldo en especies donadas, el art. 1206 establece que puede exigir la debida compensación pecuniaria, por lo que el valor de las especies restituidas excediere al saldo que debe. El precepto está diciendo, lisa y llanamente, que en esta restitución no se toma en cuenta el valor de las cosas donadas al momento de hacerse la donación, sino el valor de ellas al momento de la restitución de la especie. Y es lógico que así sea, pues el legitimario, por la donación, se hizo dueño de las cosas donadas y a él pertenece también el aumento de valor experimentado por éstas. las imputaciones y acumulaciones, como hemos tenido oportunidad de verlo, se hacen conforme al estado de las cosas donadas al tiempo de la entrega al donatario. Y si el donatario restituye la especie, devuelve algo que le pertenece y debe aprovechar el aumento de valor de las mismas, el cual también le corresponde a él. Por eso se toma en cuenta en este caso el valor de las cosas donadas al tiempo de la restitución, y de ahí que el legitimario pueda exigir la debida compensación por el aumento de valor de las especies.700 Sin embargo, no olvidemos que en virtud de la modificación de la Ley de Filiación, ahora se permite, para calcular el acervo imaginario, reajustar prudencialmente el valor de lo donado. En consecuencia, ya no va a ser del legitimario todo el mayor valor adquirido por las especies donadas. Pero ello no empece que para estos efectos del art. 1206 lo que se considera es el valor al tiempo de la restitución que hace el legitimario.701

698

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 422. 699 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 422. 700 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 422-423. 701 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 423.

Página 175 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

6.5) Resolución de las donaciones hechas en razón de legítimas a quien al momento de fallecer el causante no era legitimario. El art. 1200 dispone, en síntesis, que si se hace una donación a título de legítima, la donación se resolverá si el donatario no es legitimario al momento de abrirse la sucesión. La ley se pone en dos situaciones:702 1º. Que se haya hecho una donación revocable o irrevocable a título de legítima a una persona que al momento de fallecer el causante no era legitimario. Si el donatario no llega a serlo, queda sin efecto la donación.703 2º. Que se haga alguna de estas donaciones a título de legítima a una persona que al momento de hacerse la donación era legitimario, pero después deja de serlo por incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación, o por haberle sobrevenido otro legitimario de mejor derecho. En tal evento, también se resuelve la donación, salvo que el donatario sea descendiente del causante y deja descendientes con derecho a representación, en cuyo caso las donaciones se imputan a la legítima de los representantes, como lo dijimos en su oportunidad.704 Quiere decir que las donaciones hechas en razón de legítimas se entienden efectuadas bajo la con dición de que el donatario sea legitimario al momento de fallecer el causante. Si ello no ocurre, la donación queda sin efecto.705

7) La cuarta de mejoras.

7.1) Personas a quienes el testador puede beneficiar con mejoras. El inciso 1º del art. 1195 dispone: “De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros”.706 702

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 423. 703 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 423. 704 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 423. 705 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 423. 706 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 423-424.

Página 176 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

7.2) La cuarta de mejoras en el orden del cónyuge y los ascendientes.

Hoy no cabe duda que la cuarta de mejoras es asignación forzosa siempre que concurra un legitimario, porque todos ellos pueden ser asignatarios de mejoras.707 No es obligación del testador asignarle la cuarta de mejoras a un legitimario, pudiendo recaer en algún ascendiente o descendiente que no sea legitimario, y que sin el llamamiento del testador lisa y llanamente no concurriría a la herencia. En efecto, el art. 1195 dice expresamente que el testador “podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros”. Además, que ése ha sido siempre el sistema de la cuarta de mejoras.708

7.3) Forma en que el testador puede distribuir la cuarta de mejoras.

Como hemos visto, la contempla el art. 1195. Entre las personas que pueden ser beneficiadas con esta asignación forzosa (descendientes, cónyuge sobreviviente y ascendientes), el testador puede elegir a su arbitrio y libremente a quienes desea favorecer con mejoras. De modo que el testador puede dejar la cuarta de mejoras íntegramente a su cónyuge sobreviviente, a un hijo, a un nieto o bisnieto, al padre o madre, al abuelo o abuela, etc. También puede distribuirla entre ellos en la forma que le plazca, ya haciéndolos participar a todos o excluyendo a algunos, etc. El testador, mientras destine la cuarta de mejoras a un descendiente, al cónyuge, o a un ascendiente, tiene la más absoluta libertad.709 Aún más, el testador puede dejar la cuarta de mejoras tanto a descendientes o ascendientes legitimarios como a quienes no lo sean. A este respecto, la situación no ha experimentado modificaciones con las reformas al art. 1195. Y así, en el Código primitivo, si el causante tenía tres hijos entonces legítimos, nietos y bisnieto, los hijos entonces legítimos eran los únicos legitimarios, pero el testador podía dejar toda la cuarta de mejoras al bisnieto.710 Actualmente, si tiene, por ejemplo, tres hijos, un nieto, un hijo no matrimonial y un bisnieto, nieto de este hijo no matrimonial, éste que no es legitimario puede llevar toda la cuarta de 707

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 425. 708 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 425. 709 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 426. 710 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 426.

Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 177 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

mejoras, si el causante se la otorga; quien puede dejarla también al nieto, aun cuando no sea legitimario. Si además concurre el cónyuge sobreviviente, puede igualmente, después de la reforma de la Ley Nº 18.802, dejarle a éste toda la cuarta de mejoras, prescindiendo de los demás posibles beneficiarios.711 Tras la reforma de la Ley de Filiación tampoco cabe duda que el testador puede igualmente dejarle la cuarta de mejoras a un ascendiente, aunque estén excluidos de la legítima por existir descendientes. No hay nada en la disposición que lo impida, y a la inversa, el precepto insiste, después de numerar a los posibles asignatarios de mejoras, y entre ellos a los ascendientes, que “podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros” sin hacer distinción de ninguna especie. El inciso 2º del precepto, que veremos a continuación, reafirma este concepto. Todo lo dicho se traduce en afirmar que el testador puede distribuir a su arbitrio la cuarta de mejoras entre el cónyuge sobreviviente, sus descendientes y ascendientes, sean o no legitimarios.712

7.4) Características de las mejoras.

Las mejoras presentan las siguientes características:713

 Las mejoras constituyen una asignación forzosa: Así lo dice expresamente el art. 1167, de modo que el testador debe respetarla. Y del hecho de que las mejoras constituyan una asignación forzosa se derivan las siguientes consecuencias:714 

Que la favorece la formación de los acervos imaginarios en la forma que vimos en las secciones anteriores, y715



Que si el testador dispone de la cuarta de mejoras en favor de otras personas que no sean las indicadas por la ley, procede la acción de reforma del testamento. Así lo

711

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 426. 712 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 426. 713 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 426. 714 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 427. 715 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 427.

Página 178 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

establece el art. 1220. Incluso la ley actual solucionó una serie de casos conflictivos que el propio legislador había ido creando en la institución.716

 Las mejoras no se presumen: El legislador no supone las mejoras; ellas necesitan de una declaración expresa del testador. Así lo manifiestan claramente los arts. 1198 y 1203, en conformidad a los cuales las donaciones, legados y desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de un descendiente, se imputan a las legítimas, salvo que del testamento o de otros actos auténticos aparezca que la intención del testador fue imputarlos a mejoras.717 La jurisprudencia también ha resuelto que las mejoras no se presumen.718 De este hecho se deduce una consecuencia de alto interés: las asignaciones de cuarta de mejoras suponen que haya testamento, requieren una declaración de voluntad del testador. Como la parte de mejoras supone testamento, no cabe aplicar a ella el art. 1183, el cual dispone que los legitimarios concurren y son excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. La cuarta de mejoras, si hay testamento, no se distribuye de acuerdo con dichas reglas, sino que corresponderá a los descendientes, ascendientes o al cónyuge expresamente designados por el testador.719 Ahora bien, si no hay testamento, entonces sí se aplicarán las reglas de la sucesión intestada, pues en este caso la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposición acrecen, se suman a la mitad legitimaria y pasan a formar la legítima efectiva. Esta cuarta, que pudo ser de mejoras y no lo fue, se divide entre los legitimarios, de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. En este caso, no concurren a la cuarta de mejoras todos los descendientes, o ascendientes, en su caso, sino que únicamente los que sean legitimarios.720 Igual cosa ocurre si el que concurre es uno o más descendientes, el cónyuge o uno o más ascendientes. La otra consecuencia que deriva del principio de que las mejoras supongan necesariamente un testamento, es que en ellas no opera el derecho de representación.

716

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 427. 717 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 427. 718 “Gaceta de los Tribunales” de 1915, sentencia Nº 106, pág. 233. 719 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 427. 720 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 427-428.

Página 179 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

Pero en caso de que no exista testamento, como se aplican las reglas de la sucesión intestada, sí que hay representación.721

 Las mejoras, por regla general, no admiten modalidades o gravámenes: Vimos al hablar de las legítimas rigorosas cómo éstas no pueden sujetarse a modalidades o gravámenes; examinemos entonces la situación en que al respecto se encuentran las mejoras.722 Las legítimas, según sabemos, admiten una sola modalidad y ningún gravamen; aquella consiste en que un banco administre la legítima rigorosa durante la incapacidad del legitimario. Respecto de las mejoras, la ley en principio no ha excluido las modalidades, y sólo ha prohibido los gravámenes establecidos en beneficio de personas a quienes el testador no podía beneficiar con mejoras. Querrá decir entonces que todo gravamen que importe en cualquier forma violar las mejoras como asignaciones forzosas será nulo. ¿Qué ocurre, en cambio, con las modalidades? Debemos entender que ellas serán válidas siempre que no importen una violación de las mejoras de los descendientes.723 La ley reglamenta especialmente una modalidad a que puede sujetarse la mejora: la administración de un banco, y, en tal evento, no es necesario que el asignatario sea incapaz. Esta modalidad está establecida en el Nº 7º del art. 86 del D.F.L. Nº 3 de 1997, Ley General de Bancos (que refundió la Ley Nº 4.827 de Comisiones de Confianza de los Bancos, y contiene el texto actualizado de la Ley de Bancos). Existe a este respecto una diferencia fundamental entre la legítima rigorosa y las mejoras.724 La legítima rigorosa puede ser dejada en administración a un banco únicamente cuando el asignatario, o sea, el legitimario, sea incapaz. Las asignaciones de mejoras pueden dejarse en administración a un banco aun cuando el beneficiario sea perfectamente capaz. Así se desprende claramente del texto el precepto citado, el cual dispone en su inciso primero que se puede donar o dejar a título de herencia o legado cualquiera asignación a “capaces o incapaces sujetos a la condición de que sean administrados por un banco”. El inciso segundo agrega que sólo se puede sujetar a esta condición la legítima rigorosa de un incapaz. O sea, sólo se exige la incapacidad respecto de la legítima rigorosa, pero nada se dice en cuanto a las asignaciones de mejoras. Rige para ellas, entonces, el inciso primero del precepto, que expresamente se pone en el evento de que se dejen en 721

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 428. 722 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 428. 723 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 428. 724 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 428.

Página 180 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

administración a un banco las asignaciones hechas a personas capaces o incapaces. En esta situación, el banco tendrá las facultades y obligaciones de un curador adjunto, salvo que el testador disponga otra cosa. Existen también otras modalidades a las cuales pueden sujetarse las mejoras, siempre, como decíamos, que ellas no importen una violación de esta asignación forzosa. Así, en conformidad a los artículos del Código, se podrán dejar las asignaciones de mejoras al hijo de familia con la condición de que no las administre o no tenga el goce de ellas el padre o madre, etc.725 En cuanto a los gravámenes, éstos sí que están prohibidos por la ley, salvo cuando estén establecidos en beneficio de personas a quienes el testador podía beneficiar con mejoras. Dice al respecto el inciso segundo del art. 1195: “los gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta de mejoras, serán siempre en favor del cónyuge o de uno o más de los descendientes o ascendientes del testador”.726 Quiere decir entonces que los gravámenes impuestos a favor de descendientes del causante o cónyuge son válidos, pero no los establecidos en beneficio de persona que no tiene derecho a mejoras. Y es lógico que así sea, pues el testador puede disponer libremente de la cuarta de mejoras, pero sólo en favor de sus descendientes, ascendientes y cónyuge. Si el testador pudo dejarle al descendiente, ascendiente o cónyuge a quien se beneficia con el gravamen toda la cuarta de mejoras, con mayor razón podrá favorecerlo en la forma dicha. Es la aplicación de la regla jurídica de: “quien puede lo más puede lo menos”. Como una consecuencia de la facultad que tiene el testador de distribuir la cuarta de mejoras en la forma que desee, puede imponer a los beneficiados con ella un gravamen en favor de otro posible beneficiario de ella.727 Lo que no se puede hacer es favorecer con estos gravámenes a un extraño, pues entonces sí que estaría destinado parte de la cuarta de mejoras a personas que no pueden ser beneficiadas con ella. El testador debe en todo momento respetar la asignación forzosa que constituyen las mejoras y, si pudiera establecer gravámenes en favor de otras personas que no sean su cónyuge o descendientes o ascendientes suyos, estaría en el fondo burlando dicha asignación forzosa.728 Por ejemplo: el testador deja la cuarta de mejoras a su hijo Pedro, con la obligación de pagar una pensión mensual de $ 100 a su hijo Juan, nieto del causante, mientras llegue a 725

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 428-429. 726 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 429. 727 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 429. 728 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 430.

Página 181 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

la mayor edad. Este gravamen es perfectamente lícito, porque el nieto Juan pudo incluso ser destinatario de toda la cuarta de mejoras. En cambio, si la obligación es de pagar una pensión anual a su tío Diego, este gravamen no produce efectos, pues favorece a una persona que no tiene derecho a mejoras.729

7.5) Convención celebrada entre un legitimario y el causante para que éste no disponga de la cuarta de mejoras.

En conformidad al art. 1463 existe objeto ilícito y, por ende, nulidad absoluta en las convenciones relativas al derecho de suceder a una persona celebradas en vida del causante. Este principio tiene su excepción precisamente en el art. 1204.730 Este precepto dispone que “si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare”.731 Es, pues, ésta una marcada excepción al principio de la nulidad de los pactos sobre sucesión futura, pues el cónyuge sobreviviente, o un descendiente o un ascendiente que sea legitimario del causante, pueden en su beneficio comprometer a éste a no disponer de la cuarta de mejoras.732 El art. 1204 ha sido modificado por las Leyes Nos 10.271, 18.802 y 19.585. Bajo la sola vigencia del Código Civil sólo podía celebrar este pacto un legitimario que fuera descendiente legítimo del causante, porque sólo a éstos podía ser dejada la cuarta de mejoras. La Ley Nº 10.271 permitió que también fueren beneficiarios posibles de la cuarta de mejoras los hijos naturales y sus descendientes legítimos. Y por ello esa ley modificó igualmente el art. 1204, a fin de que el hijo natural o su descendiente legítimo que fuere legitimario también pudieran celebrar este pacto.733 729

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 430. 730 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 430. 731 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 430. 732 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 430. 733 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 430-431.

Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 182 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

La Ley Nº 18.802 permitió que también el cónyuge sobreviviente pudiera ser beneficiario de mejoras, y por ello esa ley volvió a modificar el art. 1204. Finalmente, también permite celebrar el pacto a un ascendiente que sea legitimario en virtud de la Ley Nº 19.585.734 Ahora cualquier legitimario puede celebrar la convención en estudio: ella está establecida en beneficio de los descendientes, ascendientes o cónyuge del causante, que son los que pueden ser beneficiados con mejoras, pero, como decíamos recién, al momento de celebrar el pacto deben tener la calidad de legitimarios. Todo lo dicho se traduce en lo siguiente: sólo pueden celebrar la convención en estudio los legitimarios, pero no cualquier beneficiario de mejoras.735 Por ende, si hay algún descendiente, no puede un ascendiente celebrarlo. Pero sí si hay cónyuge sobreviviente, mas no descendientes. En cuanto a la forma de celebrar esta convención, ella es de carácter solemne, pues la ley exige en el art. 1204 la escritura pública.736 El objeto de este pacto es imponerle al testador una obligación de no hacer; la obligación que nace de él para el causante es negativa: la de no distribuir, de no disponer de la cuarta de mejoras por donaciones entre vivos o asignaciones por causa de muerte. No es que el causante convenga con el legitimario en dejarle a él la cuarta de mejoras; semejante pacto no es posible, pues quedaría incluido en la regla general del art. 1463. El pacto sólo puede tener por objeto comprometer al testador a no disponer de la cuarta de mejoras a fin de que ésta corresponda a quienes tienen derecho a ella de acuerdo a la ley. De este modo, quien celebra el pacto no podrá ser excluido de la cuarta de mejoras.737 Por ello, si el testador contraviene la obligación que se ha impuesto de no disponer del todo o parte de la cuarta de mejoras por acto entre vivos o por causa de muerte, el legitimario del causante que celebró el pacto tendrá derecho a que los asignatarios de mejoras le entreguen lo que hubiera valido el cumplimiento de dicha promesa.738 Por ejemplo, dividida la cuarta de mejoras, en caso de que el testador no hubiera dispuesto de ella, le hubieran correspondido al hijo $ 100. Pero resulta que el testador dejó la cuarta de mejoras, infringiendo la convención celebrada, a un nieto. El hijo puede pedirle al nieto los $ 100 que le habrían tocado si el causante hubiera respetado el pacto. Por último, el inciso final del art. 1204 dispone que “cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un 734

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 431. 735 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 431. 736 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 431. 737 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 431. 738 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 431.

Página 183 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor”. El precepto en esta parte no hace sino volver a la regla general del art. 1463 en orden al objeto ilícito de los pactos sobre sucesión futura. La única excepción que tiene este principio es precisamente el pacto que acabamos de estudiar, pero no otra.739

7.6) Resolución de las donaciones hechas a razón de mejoras a quien al momento de fallecer el causante no tenía derecho a ellas. El art. 1201 establece, en síntesis, que se resolverá la donación hecha a razón de mejoras a una persona que al fallecer el causante, por cualquier motivo no tenga derechos a llevar asignación de mejoras. El precepto se pone en tres eventos:740

 Que se haga a título de mejoras una donación revocable o irrevocable a una persona que se creía descendiente o ascendiente del donante, y que no lo era realmente: La donación queda entonces sin efecto.741  Que el donatario, descendiente o ascendiente falte por incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación: Igualmente se resuelve la donación. Es ésta una situación muy semejante a la contemplada para las legítimas por el art. 1200. Existe una condición de que el donatario tenga derecho a mejoras al fallecimiento del causante. El precepto fue modificado por las Leyes Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, y Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, para ponerlo a tono con la reforma de la cuarta de mejoras. Antes se refería sólo a los descendientes legítimos; posteriormente comprendió también a los hijos naturales o descendientes legítimos de éstos, quienes también tenían derecho a mejoras. Hoy simplemente se refiere a los ascendientes o descendientes, dada la actual situación de filiación.742  Que se haga una donación revocable a título de mejoras a una persona que se creía cónyuge y no lo era, o ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad o repudiación: En tal evento también se resuelve la donación.743 739

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 432. 740 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 432. 741 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 432. 742 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 432. 743 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Santiago, 2017, pp. 432.

Página 184 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

Este tercer caso fue establecido por la Ley Nº 18.802 como una consecuencia de que el cónyuge pasó a ser posible beneficiario de mejoras. Para ello agregó un inciso tercero y final del art. 1201. El caso del cónyuge tiene dos diferencias con el de los descendientes: se refiere únicamente a las donaciones revocables, porque entre cónyuges no existe la irrevocable, y no excluyó el desheredamiento entre las causales de resolución, porque según lo veremos a continuación, éste procede entre legitimarios, y el cónyuge al dictarse la Ley Nº 18.802 no tenía esta calidad, sino que concurría a la herencia por su porción conyugal. Por ello en buena técnica jurídica este inciso 3º debió ser eliminado al otorgar la Ley de Filiación esta calidad de legitimario al cónyuge sobreviviente, y haberse incluido como norma general igual para todos los legitimarios. La diferencia se justificaba solo cuando el cónyuge no lo era.744 Igualmente, quedó una discordancia, porque este inciso 3º no menciona el desheredamiento entre las causales por las cuales el cónyuge no concurre, en circunstancias que hoy el cónyuge, como legitimario que es, puede ser desheredado.745 Además, tanto los ascendientes como el cónyuge tienen una causa específica para quedar excluidos de la herencia, que no menciona el precepto. Respecto de los primeros, cuando la filiación del padre o madre ha sido determinada judicialmente y no ha sido perdonada por el hijo, y en cuanto al cónyuge, cuando la separación judicial ha sido declarada por su culpa.746 Dado que donde existe la misma razón debe haber una misma disposición, al profesor Manuel Somarriva le parece evidente que ella debe aplicarse también en estas situaciones.747

FIN

744

Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 433. 745 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 433. 746 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 433. 747 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio Santiago, 2017, pp. 433.

Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión octava edición,

Página 185 de 185 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl