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© Prof. Dr. Derecho Civil Rodrigo Barcia Lehmann Facultad de Derecho Universidad Finis Terrae

DERECHO SUCESORIO CAPÍTULO I: LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE Y LA ADQUISICIÓN DE LAS ASIGNACIONES. Análisis bibliográfico: ALBALADEJO, Manuel, Curso de Derecho Civil V Derecho de Sucesiones, 1994, páginas 7 a 125. DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo I, 1998, páginas 134 a 148. ELORRIAGA, Fabián, Derecho Sucesorio, 2005, páginas 23 a 49 y 57 a 87. LLEDÓ, Francisco (Director), Compendio de Derecho. Sucesiones Civil, 1998, páginas 29 a 80. MEZA BARROS, Ramón, Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos, 2000, páginas 9 a 29, 34 a 65. O’CALLAGHAN, Xavier, Compendio de derecho civil, Tomo V Derecho de sucesiones, 1993, páginas 11 a 30, 37 a 78. PUIG, José, Compendio de Derecho Civil, volumen IV, Derecho de familia y Derecho de sucesiones, 1991, páginas 225 a 269. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, de los cinco tipos de sucesión en el Código Civil chileno, Volumen I, 2006, páginas 19 a 75. SOMARRIVA, Manuel, versión de ABELIUK, René, Derecho Sucesorio, Tomo I, 2005, páginas 24 a 48. TRONCOSO, Hernán, Derecho Sucesorio, 2007, páginas 5 a 28.

1017. Concepto de sucesión por causa de muerte. La sucesión por causa de muerte es, conforme a los artículos 588 y 951 del CC, un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles o una cuota de dicho patrimonio, como un tercio o un medio o especies o cuerpos ciertos, como tal cosa, tal caballo o cosa determinada de un género determinado, como cuarenta fanegas de trigo. La definición de sucesión tiene dos acepciones: a) Una objetiva, que se refiere a la masa de bienes, es decir, al patrimonio transmitido. b) Otra subjetiva, que se remite a los herederos del causante, en cuyo caso se centra en la transmisión de los bienes del “de cujus” a sus sucesores446. 1018. Características de la sucesión por causa de muerte: a) Es un modo de adquirir derivativo. El que la sucesión sea un modo de adquirir derivativo tiene una innegable importancia práctica, ya que exige un adecuado estudio de los títulos de dominio en virtud de los que adquirió el causante. De esta forma, para acreditar el dominio del causante, se recurrirá a un modo de adquirir originario como lo son la prescripción, la ocupación o la accesión. b) Es un modo de adquirir por causa de muerte. Como se señaló el modo de adquirir sucesión por causa de muerte sólo opera al fallecimiento del “de cujus”. c) Es un modo de adquirir a título gratuito, porque no se admiten pactos de sucesión futura. Los pactos sobre una sucesión futura en nuestro Derecho no se aceptan -como lo señalan los artículos 1463 y 1204 del CC- a excepción del denominado “pacto de no mejorar”. e) Puede ser a título universal o singular (artículos 951, 1097 y 1104 del CC), es decir, a título de heredero o legatario. 1019. La adquisición de las asignaciones. Para entender adecuadamente el Derecho sucesorio es básico centrarse en la herencia, como sabemos la herencia es una universalidad jurídica; pero también es una comunidad. La situación de la herencia 446

MEZEAUD, Henri; MAZEAUD, León y MEZEAUD, Jean, Lecciones de Derecho Civil, Buenos Aires, Argentina, Parte Cuarta, volumen II, Editorial Jurídicas EuropaAmérica, 1965, página 5.

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es precaria por cuanto lo normal, y deseable, es que los derechos sobre los bienes singulares, que configuran la masa, se adjudiquen definitivamente a los distintos asignatarios o a terceros. Ello se obtiene mediante la partición. Analizada desde esta perspectiva entonces es importante destacar cómo juega el tiempo en la herencia, porque en ella se aprecian los siguientes momentos: apertura, vocación, delación, adquisición, vacancia, liquidación y partición de la herencia. En torno al inicio de la herencia tradicionalmente se distinguen sólo tres momentos en la sucesión del difunto: la apertura, delación y vacancia de la herencia. Sin embargo, tanto la adquisición, como la liquidación de la herencia, son momentos relevantes para el Derecho Sucesorio y serán analizados con posterioridad tratando por ahora sólo la apertura, vocación, delación y vacancia de la herencia. En este capítulo, además, se analizarán las incapacidades e indignidades para suceder y la aceptación y repudiación de la herencia, todas estas figuras son relevantes para los efectos de la adquisición de las asignaciones. 1020. Las Asignaciones. Las asignaciones, como se analizará título universal o heredero o a título

a continuación, pueden singular o de legado.

ser

a

1021. Asignaciones a título universal o heredero. Los asignatarios a título universal con cualquier palabra que se les llame son herederos. Los asignatarios a título universal o herederos, a diferencia de los asignatarios a título singular o legatarios, representan a la persona del causante para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Así los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es a las que se constituyen por el testamento mismo y que no se imponen a determinada persona (artículo 1097 del CC). Los herederos adquieren los bienes y derechos, y contraen las obligaciones y deudas del difunto a prorrata de sus cuotas hereditarias. Sin embargo, no se trasmiten las obligaciones intransmisibles o intuito persona. Los herederos pueden ser de dos clases: a) Herederos universales son los que suceden en el patrimonio del causante sin designación de cuota. b) Herederos de cuota son aquellos a quienes se le indica en el testamento o la ley la porción o cuota a la que son llamados. Es común creer que los herederos universales reciben más que los de cuota, pero ello no es siempre de esta forma. Esto se debe a que es perfectamente posible que al heredero universal le corresponda una asignación inferior al heredero de cuota. También es perfectamente posible que existan varios herederos universales. Las definiciones de estos herederos se desprenden del artículo 951.2º del CC, que establece que “[e]l título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto”. 1022. Asignaciones a título singular o de legado. Los asignatarios a título singular, o de cualquier forma que se les denomine, son legatarios. A estos asignatarios se refieren los artículos 951.3º y 1104.1º del CC. La definición de legado se desprende de la primera de las normas precedentes que establece que “[e]l título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo”.

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Los asignatarios a título singular no representan al causante y no tienen más derechos o cargas que las que expresamente se les confieran o impongan. Sin embargo, los legatarios pueden ser responsables en las siguientes situaciones: a) Los legatarios tienen una responsabilidad subsidiaria a la de los herederos. b) Se puede accionar en contra de los legatarios, conforme a la acción de reforma de testamento. c) Sin perjuicio de lo anterior, los legatarios jamás responden por más de lo que reciben. Los legatarios pueden ser de especie o cuerpo cierto, y de género. El legatario de especie o cuerpo cierto, conforme a lo señalado en el artículo 951.3º del CC, se hace dueño de la cosa legada desde el momento de la apertura de la sucesión y en su calidad de dueño puede ejercer la acción reivindicatoria y tiene derecho a los frutos (artículo 1338, nº 1 del CC). En cambio, el legatario de género al abrirse la sucesión sólo adquiere créditos contra los herederos o la persona particularmente gravada con el legado por el causante. De esta forma, el legatario no puede reivindicar, sino sólo entablar una acción personal exigiendo que se efectúe la tradición. A su vez, el legatario de género sólo tiene derecho a los frutos de la cosa legada desde su entrega o desde que el obligado a entregarla se constituyó en mora (artículo 1338, nº 2 del CC). 1023. LOS PRINCIPALES MOMENTOS DE LA SUCESIÓN. Para poder entender el Derecho sucesorio es esencial comprender la herencia y tal vez su rasgo más característico es su vida efímera. Y este rasgo de la herencia, como una masa o universalidad jurídica, se aprecia en el tiempo. De este modo la herencia es una situación de tránsito desde unos derechos que se rigen por las reglas de la comunidad, desde la apertura de la sucesión, al fallecimiento del causante, hasta la adjudicación definitiva de los derechos a los asignatarios447. 1024. La apertura. A esta figura se refiere el artículo 955 y el Título VII del Libro III, denominado: “De la Apertura de la Sucesión y de su Aceptación, Repudiación e Inventario”, ambos del CC. La apertura de la sucesión es el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios que le son transmitidos en propiedad. La apertura de la sucesión se produce al momento de la muerte real del causante o de la muerte presunta, conforme a la posesión provisoria o definitiva. El momento del fallecimiento del causante o de la apertura de la sucesión es importante para los siguientes efectos: a) El fallecimiento crea lo que se denomina la comunidad hereditaria, que permite celebrar convenios no siendo aplicable la prohibición sobre sucesión futura. b) La validez o nulidad sobre las disposiciones testamentarias se regulan por la ley del momento del fallecimiento. c) Del momento del fallecimiento o de la apertura se debe determinar la capacidad o la dignidad de los asignatarios. d) Una vez aceptada o repudiada la asignación los efectos se retrotraen a la apertura de la sucesión (artículo 1239 del CC). La apertura de la sucesión se abre en el último domicilio del causante (artículo 954 del CC). El último domicilio es importante para los siguientes aspectos: 447

Entremedio de estos momentos se produce la delación, vocación, y vacancia de la herencia.

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i) Fija la competencia del tribunal (artículo 148 COT). ii) Determina la ley que rige la sucesión. Así, desde el punto de vista de la legislación aplicable, la sucesión se regla por la ley vigente del último domicilio del causante, es decir, en el lugar en que se abre la sucesión. Esta es una excepción a los artículos 16.1º (principio de la territorialidad448) y 955.2º del CC. El artículo 955 del CC es la norma fundamental en esta materia y establece que “[l]a sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvo los casos expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las excepciones legales”. 1025. Las excepciones al artículo 955.1º del CC. Las excepciones que se mencionan a continuación proceden si la sucesión se rige por la ley extranjera, en conformidad al artículo 955 del CC, es decir, si el causante falleció teniendo su último domicilio en el extranjero. En virtud de estos casos excepcionados, la sucesión se regirá por la ley chilena, no obstante que el causante haya teniendo su último domicilio en país extranjero, en los siguientes casos: a) Si muere un chileno teniendo su último domicilio en el extranjero, aunque la sucesión se regirá por la ley extranjera (artículo 955 del CC), los parientes chilenos tienen en esa sucesión los derechos que les otorga la ley chilena. Así lo señala el artículo 15.1º, nº 2 del CC por el cual “[a] las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero. 2° En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”. b) Si un extranjero fallece, teniendo su último domicilio en el extranjero, dejando herederos chilenos, los herederos chilenos tienen sobre los bienes situados en Chile los derechos que les confiere la ley chilena. En este sentido el artículo 998 del CC señala expresamente que “[e]n la sucesión “abintestato” de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno. Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero. Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero”. c) Muerte presunta. La muerte presunta debe ser declarada por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. De esta forma, aunque conste que el último domicilio del causante era en el extranjero, la sucesión se rige por la ley chilena (artículo 81.1º, nº 1 del CC). d) El artículo 27 de la Ley 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones Herencias establece un principio de extraterritorialidad impositivo. Si una sucesión se abre en el extranjero, pero el difunto deja bienes en el territorio chileno, para los bienes dejados en Chile debe pedirse la posesión de la herencia. La posesión efectiva tiene como objeto que se pague en Chile el impuesto a la herencia449. En este sentido la norma precedente 448

Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile. 449 El artículo 149 COT reitera que el juez competente para conocer la posesión

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establece que “[c]uando la sucesión se abra en el extranjero, deberá pedirse en Chile, no obstante lo dispuesto en el artículo 955 del Código Civil, la posesión efectiva de la herencia respecto de los bienes situados dentro del territorio chileno, para los efectos del pago de los impuestos establecidos por esta ley. La posesión efectiva, en este caso, deberá pedirse en el lugar en que tuvo el causante su último domicilio en Chile, o en el domicilio del que pida la posesión efectiva, si aquél no lo hubiere tenido”. 1026. Breve análisis del artículo 998 del CC. A continuación brevemente se analizará la norma precedente: La redacción del artículo 998 del CC ha sido fuertemente criticada por la doctrina, por su deficiente redacción, que ha llevado a plantear los siguientes problemas: a) Respecto del ámbito de aplicación dicha norma pareciera regular sólo la sucesión “abintestato”; pero si ello fuera de esta forma para impedir su aplicación, por parte del extranjero, bastaría excluir al pariente chileno por medio de un testamento. Ello ha llevado a la mayoría de la doctrina a entender que el ámbito de aplicación del artículo 998 del CC se extiende además a la sucesión testada. b) El artículo en estudio señala que esta disposición se aplica en la sucesión de “un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República”. Pero el lugar el fallecimiento del causante no es en realidad relevante, ya que el extranjero pudo haber fallecido en el extranjero –por ejemplo en un viaje de negocios o visitando a unos parientes-, pero teniendo su último domicilio en Chile en cuyo caso se aplica la ley chilena. Por otra parte, el extranjero puede haber fallecido en Chile, pero teniendo su último domicilio en el extranjero, lo que lleva a que en principio, conforme al artículo 955 del CC, se aplique la ley extranjera. Este supuesto es el que regula el artículo 998 del CC el fallecimiento del extranjero teniendo su último domicilio en el extranjero. De este modo lo que el artículo precedente debió señalar es que “en la sucesión “abintestato” de un extranjero que fallezca o no teniendo su último domicilio dentro o fuera del territorio de la República (…)” 450. c) Este artículo tiene una gran diferencia con el artículo 15, nº 2 del CC, ya que se refiere a los asignatarios “chilenos”, es decir, no se remite, como lo hace la norma precedente, sólo a los “cónyuges y parientes chilenos”. Por ello, según SOMARRIVA, el artículo 998 del CC también se aplicaría a favor del Fisco chileno como asignatario “abintestato”. Ambas excepciones, de los artículos 15.1º, nº 2 y 998 del CC, tienen en común que se aplican respecto de los parientes chilenos del causante, pero la primera se restringe al cónyuge y parientes chilenos; en cambio la segunda se aplica respecto de todos los asignatarios chilenos. Por otra parte, ambas normas se diferencian en que la primera excepción (artículo 15, nº 2 del CC) se refiere a un causante chileno, en cambio la segunda a un causante extranjero. d) El artículo 998 del CC sólo se aplica si el extranjero tiene bienes en Chile, ello se debe a que la ley chilena sólo rige en Chile. Por ello, si no hay bienes en Chile, la sucesión se regirá por la ley extranjera. 1027. Situación de los comurientes. efectiva es la del último domicilio que el causante tuvo en Chile y si el causante no ha tenido domicilio en Chile será competente el juez del domicilio de solicitante de la posesión efectiva. 450 Lo dispuesto en esta parte del artículo simplemente obedecería a un error de redacción. CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen VII: De la Sucesión, Tomo Décimo Tercero: De la Sucesión Por Causa de Muerte, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1982, páginas 292 y 293.

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Se entiende por comurientes las personas que fallecen en un mismo acontecimiento, siendo asignatarios recíprocos los unos de los otros y respecto de los cuales no se sabe quién ha sobrevivido a quién. Nuestra legislación optó por impedir que los comurientes sean asignatarios unos de los otros en los artículos 79 y 958 del CC. En este sentido las referidas normas son del siguiente tenor: “Artículo 79 Si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos casos como si dichas personas hubieren perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras. Artículo 958. Si dos o más personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del artículo 79, ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras”. La solución adoptada por el Derecho chileno parece ser la acertada en la mayoría de los casos. De este modo si fallecen en un mismo momento marido y mujer, y la cónyuge tuviere un hijo de un matrimonio anterior, a la sucesión del marido, sólo podrían concurrir sus herederos con exclusión de la mujer, como su madre. Pareciera ser de toda lógica esta solución, ya que si ambos tuvieran hijos comunes, éstos heredarían a sus padres en cada sucesión451. A la apertura de la sucesión puede ser que un asignatario este impedido de suceder, porque lo alcance una incapacidad o pueda verse afectado por una indignidad. En realidad la incapacidad e indignidad pueden afectar un derecho antes de su adquisición, es decir, impedir el derecho a opción o afectarlo después de que se ha adquirido. Sin embargo la incapacidad afecta de tal forma el derecho que se entiende que jamás se tuvo; en cambio la indignidad no produce estos efectos tan radicales. 1028. LAS INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER. 1029. Concepto de incapacidad para suceder. La incapacidad para suceder es la falta de la aptitud para suceder. La doctrina chilena discurre en torno a si ésta es una forma de incapacidad de goce específica o una limitación o prohibición para suceder. 1030. Causales de incapacidad para suceder: a) Es incapaz de suceder quien no existe al momento de abrirse la sucesión; conforme al artículo 962.1º del CC “para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión; salvo que se suceda por derecho de transmisión, según el artículo 957, pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la herencia o legado”. Esta regla tiene las siguientes excepciones: i) Respecto de las personas naturales no hace falta tener existencia legal, siendo suficiente la existencia natural, es decir, la concepción es suficiente (artículo 77 del CC). ii) Si se sucede por derecho de transmisión sólo hace falta existir al momento de morir el transmitente, conforme al artículo 962.1º con relación al artículo 957, ambos del CC.

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Pero si se presumiera que sobrevivió la cónyuge, en el ejemplo su hijo excluiría a la madre del causante –a través de la transmisión- en la sucesión del marido lo cual parecería no ser una solución adecuada. Sin embargo si en el ejemplo el marido fallece sin dejar herederos “abintestato”, entonces sucedería el Fisco. En este supuesto parecería ser lógico “de lege ferenda” recurrir a las presunciones para determinar quién presumiblemente falleció primero.

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iii) Si el asignatario es condicional debe existir al momento de cumplirse la condición, como se desprende de los artículos 956.2º, 962.2º, 1078.2º y 1390.2º del CC. iv) Si se asigna algo a una persona que no existe, pero se espera que exista basta con que el asignatario llegue a existir dentro de los diez años desde la apertura de la sucesión. Así lo establece expresamente el artículo 962.3º del CC, en virtud del cual “[c]on todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión”. Algunos autores son de la opinión que la persona no puede estar absolutamente indeterminada, debe ser determinable. De esta forma es determinable el asignatario si se señala por ejemplo dejo mis bienes a los hijos o hijas de mi amiga Paulina Garrido. Para estos autores no tendría valor una cláusula que señalara que se deja una asignación al primer niño que nazca en Punta Arenas el 23 de diciembre del próximo año, ya que iría en contra del artículo la 1056.1º del CC452. De este modo la norma precedente dispone que “[t]odo asignatario testamentario deberá ser una persona cierta y determinada, natural o jurídica, ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento. De otra manera la asignación se tendrá por no escrita”. Sin embargo, esta opinión es bastante discutible, ya que la validez de esta asignación dependerá más bien de la posibilidad de determinar la persona del asignatario de forma clara, conforme a las indicaciones del testamento. Así ocurrirá si el Registro Civil de Punta Arenas lleva un registro efectivo del orden de los nacimientos, como por lo demás en la realidad ocurre. v) Si la asignación se establece en premio a quienes prestan un servicio importante basta con que exista el asignatario dentro de los diez años contados desde la apertura de la sucesión (artículos 962.4º y 1390.2º del CC). La primera de estas normas dispone que “valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador”. b) Son incapaces de suceder las entidades colectivas carentes de personalidad jurídica, salvo que la asignación tuviere por objeto la creación de una persona jurídica. En este sentido, el artículo 963 del CC dispone que “son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas. Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación”. c) Son incapaces de suceder los condenados por crimen de dañado ayuntamiento, es decir los sentenciados por adulterio o incesto (artículo 964 del CC). Por aplicación del ex artículo 6 de la LMC de 1884, el cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el asesino de su marido o mujer453. En este sentido el artículo 964 del CC es del siguiente tenor: 452

DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1998, página 257. 453 No era efectivo, como señala P. RODRÍGUEZ G., que esta causal no tuviese aplicación, ya que la LMC hace imposible el matrimonio por tratarse de un impedimento dirimente. Sin embargo es perfectamente factible que el cónyuge sobreviviente deje algo como herencia o legado al asesino de su marido o mujer, en cuyo caso se aplica la causal en estudio. RODRÍGUEZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Santiago de Chile, Editorial Jurídica, Volumen 1, 1993, página 40. En cuanto a la causal del ex-artículo 7 de la LMC, además del caso en que al adúltero (a) se le deje algo por testamento por parte de su co-reo en el

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“Artículo 964. Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles. Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial”. d) Incapacidades para suceder de ciertas personas cercanas al causante como los eclesiásticos o el eclesiástico que hubiere confesado al difunto. Esta incapacidad está establecida en el artículo 965 del CC en los siguientes términos: “Artículo 965. Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea miembro el eclesiástico, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado “abintestato”, si no hubiese habido testamento”. e) Son incapaces de suceder testamentariamente el notario, testigos y familiares o dependientes de éste. En este sentido, el artículo 1061 del CC dispone que “[n]o vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo. No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados”. 1031. Indignidades para suceder. La indignidad para suceder consiste en la falta de méritos para suceder del asignatario. En la incapacidad hay un interés público y en la indignidad un interés privado. En las indignidades, el legislador presume la voluntad del causante en contra que el asignatario lleve algo en la sucesión. Dicha presunción se funda en la realización de actos graves del asignatario contra su causante. Es una forma de inhabilidad presunta. Toda persona en principio es digna para suceder, excepto las que la ley declare indignas. A la indignidad se refiere el artículo 961 del CC, señalando que será capaz de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna. 1032. Características de las indignidades: a) Son de orden privado, están establecidas en exclusivo provecho del difunto y por ende éste puede en vida perdonarlas. La condonación, conforme al artículo 973 del CC, se presume454 “…contra disposiciones

delito de adulterio; dichas personas podrán casarse transcurrido el plazo de cinco años a contar de la sentencia condenatoria. En dicho caso la causa de incapacidad cesa. En este sentido, es clara la última parte del artículo 964.1º del CC, que hace cesar la incapacidad en caso de matrimonio. Lo contrario llevaría al absurdo que existan personas casadas –es decir legitimarios- los cuales no pueden ser herederos unos de otros conforme a las reglas generales. 454 Conforme a una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 26 abril 1938. Repertorio, tomo 36, sección 2ª, página 49, las indignidades pueden ser

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testamentarias posteriores a los hechos que la producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni después”. b) Son una forma a través de la cual el legislador presume la voluntad del causante. Por ello la indignidad cesa por el perdón o rehabilitación del ofendido, ya sea expreso o tácito. c) Las indignidades deben ser judicialmente declaradas, conforme al artículo 974.1º del CC. Ellas se tramitan en juicio ordinario, a instancia de cualquier interesado, y antes de la declaración judicial el asignatario se considera digno. d) Si la sentencia declara indigno al asignatario se presume que éste está de mala fe y por ende debe restituir los efectos hereditarios más los frutos (artículo 974.2º del CC). e) La indignidad se purga por cinco años de posesión de la herencia o legado (artículo 975 del CC). f) Si el indigno enajena los efectos, que configuran la asignación, se tendrá acción contra los terceros adquirentes de mala fe; pero esta acción no alcanza a los terceros adquirentes de buena fe (artículo 976 del CC). Por otra parte, la indignidad se transmite a los herederos con el vicio por todo el tiempo que falte para completar los cinco años (artículo 977 del CC). g) La incapacidad o indignidad no privan del derecho de alimentos, salvo los casos de indignidad de los artículos 968 y 979 con relación con el artículo 324 todos del CC. En este sentido, la última de las referidas normas establece que “[e]n el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar alimentos. Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta disposición. Sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968. Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición”. 1033. Causales de indignidad. Las causales de indignidad son las señaladas en los artículos 968 a 972, 1300 y 1329 del CC, también hay otras conductas que se asimilan a la indignidad como sucede con las indicadas en los artículos 114, 124, 127, 994 y 1173 del CC455. Las causales de indignidad, conforme a las normas precedentes son las siguientes: a) El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla (artículo 968, n° 1 del CC). b) El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada (artículo 968, n° 2 del CC). c) El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo (artículo 968, n° 3 del CC). d) El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar (artículo 968, n° 4 del CC). perdonadas por el testador y sólo se presumen perdonadas en el caso que contempla el artículo 973 del Código Civil. 455 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (versión de René ABELIUK), Derecho Sucesorio, Cuarta edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1988, páginas 101 a 120.

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e) El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación (artículo 968, n° 5 del CC). f) El que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible (artículo 969.6°, inciso primero, del CC). A su vez, los incisos siguientes establecen que “cesará esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso. Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse, sino cuando constare que el heredero o legatario no es cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó el homicidio, ni es del número de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive”. g) El impúber, demente o sordomudo, el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero: a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador (artículo 970.7°, inciso primero, del CC). Los incisos siguientes de la norma precedente disponen que “si fueren muchos los llamados a la sucesión, la diligencia de uno de ellos aprovechará a los demás. Transcurrido el año recaerá la obligación antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesión intestada. La obligación no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o curaduría. Esta causa de indignidad desaparece desde que el impúber llega a la pubertad, o el demente o sordomudo toman la administración de sus bienes”. h) El tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legítima (artículo 971. 8°, inciso 1, del CC). En este sentido los incisos siguientes disponen que “el albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se hace igualmente indigno de sucederle. No se extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo”. i) El que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz (artículo 972.9°, inciso 1, del CC). El inciso siguiente agrega que “esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecución de la promesa”. j) El artículo 1300 del CC establece una indignidad al disponer que “será removido por culpa grave o dolo, a petición de los herederos o del curador de la herencia yacente, y en caso de dolo se hará indigno de tener en la sucesión parte alguna, y además de indemnizar de cualquier perjuicio a los interesados, restituirá todo lo que haya recibido a título de retribución”. La norma precedente debe vincularse con el artículo 1329 del CC, que establece que “la responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y en el caso de prevaricación, declarada por el juez competente, además de estar sujeto a la indemnización de perjuicio, y a las penas legales que correspondan al delito, se constituirá indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el artículo 1300”. 1034. Extinción de las indignidades. Las indignidades se extinguen por las siguientes vías: a) Por perdón o rehabilitación del ofendido. El perdón puede ser expreso o tácito. El perdón es tácito cuando se asigna algo en el

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testamento a favor del ofendido después de los hechos que motivaron la indignidad. A esta forma de rehabilitación se refiere el artículo 973 del CC. b) Por prescripción extintiva o adquisitiva. La acción para reclamar la indignidad prescribe en cinco años contados desde el fallecimiento del causante (artículo 975 del CC). Para algunos autores el plazo precedente es de caducidad 456 y para otros se trata de un plazo extintivo. En todo caso, la disposición no es aplicable a la prescripción adquisitiva que se rige por las reglas generales; es decir, el tercero puede adquirir por prescripción ordinaria (de dos o cinco años) o extraordinaria (de diez años). 1035. LA VOCACIÓN O LLAMAMIENTO. La vocación o llamamiento es la delación, pero entendida en abstracto. En virtud de ella se llama a todos los asignatarios que tienen la posibilidad o potencialidad de recibir algo en la herencia457. En algunos países, como España, esta figura tiene una real aplicación práctica, ya que el Notario sólo puede otorgar copia del testamento, una vez fallecido el causante, a las personas que tuvieren vocación de asignatarios458. En nuestro ordenamiento jurídico más bien se considera como asignatario con vocación a un asignatario sujeto a condición suspensiva. Por regla general, una vez producida la apertura procede también la delación de las asignaciones. 1036. LA DELACIÓN DE LA HERENCIA O “IUS DELATIONIS”. La delación es el actual llamamiento que hace la ley a aceptar o repudiar una asignación. En este sentido el artículo 956.1º del CC, dispone que “[l]a delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla”. La apertura y la delación por regla general coinciden, pero puede suceder que se asigne condicionalmente, en cuyo caso se produce la apertura (con el fallecimiento) y la delación sólo procede una vez cumplida la condición. Aún, produciéndose la delación, puede ser que los asignatarios no hayan tomado posesión de los bienes heredados o legados. Por ello, el Código reglamenta algunas medidas precautorias destinadas a resguardar las asignaciones. Así, el artículo 1222 del CC se refiere a la guarda y aposición de sellos, que puede ser solicitada por todo aquel que tenga interés en la sucesión, y recae sobre los muebles y papeles de la sucesión. Esta materia está regulada en los artículos 872 a 876 CPC. También hay otras medidas precautorias, como la declaración de la herencia yacente o la confección de inventario. La delación por sí sola no otorga la calidad de heredero o legatario, por ello si el asignatario fallece, antes del ejercicio de la opción, no transmite la asignación, sino sólo la posibilidad de aceptar o repudiar. 1037. La delación determina desde y hasta cuándo se puede aceptar una asignación conforme a las siguientes reglas: a) Fijación desde cuándo puede aceptar o repudiar un asignatario. Para aceptar es necesario que se haya deferido la asignación. Ello acontece al momento del fallecimiento del causante (apertura), pero si 456

DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1998, páginas 314 a 316. 457 La vocación es como una foto, donde se muestra a todos los posibles asignatarios. DÍEZ-PICAZO y GULLÓN consideran a los conceptos de llamamiento y vocación hereditaria como sinónimos. DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, A., Instituciones de Derecho Civil (II), Madrid, España, Tecnos, 1995, página 616. 458 O’CALLAGHAN, Xavier, Compendio de Derecho Civil, tomo V: Derecho de Sucesiones, Madrid, España, Editorial Revista de Derecho Privado, página 39.

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la asignación estaba sujeta a una condición suspensiva, la aceptación sólo podrá tener lugar desde que se cumpla la condición. Sin perjuicio de ello, el asignatario condicional puede dar una caución para asegurar el cumplimiento de la condición, en cuyo caso podrá aceptarse desde el fallecimiento del causante. En cambio, para repudiar sólo se requiere que haya fallecido el causante, es decir, que se abra la sucesión sin importar si la asignación se defiere (artículos 956 y 1226.1º y 2º del CC). Lo que nunca podrá suceder es que se repudie antes de la apertura, ya que ello se considera como una repudiación intempestiva, que se asimila a un pacto sobre sucesión futura. En este sentido el artículo 1226.3º del CC dispone que “se mirará como repudiación intempestiva, y no tendrá valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le debe la legítima para que pueda testar sin consideración a ella”. b) Determinación hasta cuándo puede aceptar o repudiar un asignatario. Cualquier persona interesada en la sucesión podrá requerir judicialmente al asignatario para que se pronuncie sobre si acepta o repudia su asignación (artículo 1232 del CC). En dicho caso, el asignatario tiene un plazo para deliberar de cuarenta días, en los cuales el asignatario puede inspeccionar el objeto asignado y los papeles y cuentas de la sucesión (artículo 1232.3º del CC). En este plazo, también se pueden impetrar medidas conservativas, pero el asignatario no puede ser obligado al pago de las deudas de la herencia. En caso que el asignatario esté ausente o los bienes estén situados en lugares distintos o hubiere otros motivos graves, el juez podrá ampliar el plazo fatal a un año. Por otra parte, el artículo 1233 del CC establece un caso de silencio circunstanciado, señalando que “[e]l asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia”. En esta norma se establece esto se debe a que nadie puede contraer deudas sin su consentimiento”. 1038. EL DERECHO DE OPCIÓN: LA ACEPTACIÓN O REPUDIACIÓN DE LA ASIGNACIÓN. El derecho de opción es la facultad que tiene el asignatario para aceptar o repudiar libremente una asignación que le ha sido deferida. El derecho de opción es una consecuencia de la delación, que es el llamamiento que hace la ley a un asignatario para que acepte o repudie una asignación. 1039. Sistema de aceptación y repudio en el Derecho chileno. En materia de aceptación y repudio, en el Derecho comparado, existen fundamentalmente dos sistemas, el romano y el germano, nuestro Código civil adhiere al primero. En virtud del germano la opción sucesoral se limita a la mera facultad de repudiar, ya que la sola delación de la herencia o legado importa su adquisición. En este sentido, ALBARADEJO señala que para este sistema desde la delación hay herederos con el poder de repudiar, por eso es un heredero provisional. En cambio, en nuestro ordenamiento jurídico, mientras no haya requerimiento judicial, el asignatario no tiene límites para aceptar o repudiar mientras conserve la facultad de adquirir. Dicha posibilidad puede perderla si otro ha adquirido por prescripción adquisitiva. Así, el heredero puede aceptar o repudiar, mientras un heredero putativo no haya poseído el derecho hereditario por más de diez años o por más de cinco años si hubo posesión efectiva, es decir, no haya adquirido por prescripción adquisitiva. En el caso del legado de especie o cuerpo cierto, mientras no haya prescrito la acción reivindicatoria (artículo 2517 del CC), el asignatario podrá adquirir. En el caso de un legado

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de género, mientras no haya operado la prescripción extintiva para reclamar el crédito se podrá aceptar o repudiar. Por regla general, el asignatario podrá aceptar o repudiar libremente (artículo 1225 del CC), salvo las siguientes excepciones: a) Si el asignatario es requerido judicialmente su libertad para aceptar o repudiar no será indefinida en el tiempo. b) El heredero que ha substraído efectos pertenecientes a la sucesión pierde la facultad de repudiar y no obstante su repudiación permanecerá como heredero, pero no tendrá parte alguna en los efectos substraídos (artículo 1231.1º del CC). c) El legatario, que ha substraído efectos pertenecientes a la sucesión, pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos. De esta forma, un legatario que sustrae el efecto que le fue legado, por ejemplo para evitar su eventual responsabilidad por deudas hereditarias, pierde sus derechos sobre la especie legada. Ahora bien, si no se le hubiere asignado dicho objeto será obligado a restituir el duplo. En este sentido el artículo 1231.2º del CC establece que “el legatario que ha substraído objetos pertenecientes a una sucesión, pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos, y no teniendo el dominio de ellos será obligado a restituir el duplo”. En definitiva, los efectos de la sustracción son los siguientes: i) El heredero pierde la facultad para repudiar y también pierde los derechos que hubiere tenido en los objetos sustraídos (artículo 1231.1º del CC). ii) El legatario, al igual que el heredero, pierde sus derechos sobre la cosa substraída y debe restituir el duplo en caso que no hubiere substraído la cosa asignada (artículo 1231.2º del CC)459. iii) Ambos quedan sujetos a la responsabilidad penal que pudiere corresponderles (artículo 1231.3º del CC). En los casos de substracción se producirá un delito civil por cuanto existirá dolo, por este motivo la acción para hacer efectiva la responsabilidad prescribirá en cuatro años desde la perpetración del acto. 1040. Características del derecho a opción para repudiar o aceptar: a) Este derecho constituye un acto jurídico unilateral no recepticio, ya que la aceptación o repudiación de la herencia no requiere de la voluntad de otro para surtir efecto. b) Este derecho es un acto entre vivos, ya que el acto produce sus efectos estando vivo el asignatario. El artículo 1225 del CC establece que todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente. La excepción a esta regla la constituyen los incapaces, quienes no pueden aceptar o repudiar una asignación, sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales. Al derecho de opción no se le considera como un acto personalísimo por cuanto se puede aceptar o repudiar mediante representación legal o mandato. c) Este derecho es transmisible (artículo 957 del CC). d) La opción debe ser ejercida pura y simplemente, pues están comprometidos otros intereses, como los de los acreedores, herederos y los demás asignatarios (artículo 1227 del CC). e) La opción debe ejercerse de forma indivisible (artículo 1228.1º del CC), no se puede aceptar una cuota o parte de la asignación y repudiar el resto. Sin embargo, el transmitido o adquirente podrá 459

En igual sentido, conforme al artículo 1768, aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada.

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repudiar la asignación que le correspondía adquirir por transmisión y en cambio aceptar la que le corresponde como heredero directo del primitivo causante. Por otra parte, si dos asignaciones diferentes son hechas a un mismo asignatario, éste puede aceptar una y repudiar la otra. Pero dicho asignatario no podrá aceptar las asignaciones exentas de gravámenes y repudiar las gravadas, salvo que el testador le conceda al asignatario dicha facultad o que la asignación gravada se difiera separadamente por acrecimiento, transmisión o sustitución vulgar o fideicomisaria (artículo 1229 del CC). De esta forma, de operar el derecho de transmisión, cada heredero transmitido o beneficiario puede aceptar o repudiar independientemente de los otros (artículo 1228.2º del CC). f) La aceptación y repudiación una vez efectuadas son irrevocables (artículo 1234 del CC). g) En la aceptación de las asignaciones puede operar la lesión enorme. En razón de ella puede rescindirse la aceptación por lesión grave, en virtud de disposiciones testamentarias que se ignoraban al aceptar la asignación. Se entiende por lesión grave o enorme la que hubiere disminuido el valor total de la asignación en más de la mitad (artículo 1234.1º del CC). h) La aceptación y la repudiación operan con efecto retroactivo. El asignatario si acepta se entiende que lo es desde que se le defirió la asignación y si repudia se entiende que no lo ha sido nunca (artículos 1239 y 722.2º del CC). Sin perjuicio de lo anterior, este efecto retroactivo sólo afecta al heredero y al legatario de especie o cuerpo cierto, jamás opera respecto del legado de género (artículo 1239.2º del CC). En el caso del legatario de género los efectos de la repudiación o la aceptación se producen desde que ésta o aquella se producen. Una consecuencia lógica de ello es que los frutos en los legados de especie o cuerpo cierto se deben desde el fallecimiento del causante. En cambio, los frutos en el legado de género se deben desde que se constituye al deudor en mora (artículo 1338 del CC). 1041. El ejercicio del derecho a opción por los incapaces. Los incapaces, conforme al artículo 1225.3º del CC, no pueden aceptar por sí solos, ni aun con beneficio de inventario. Por lo que, aquellos que no tienen la libre administración de sus bienes deben aceptar por medio de sus representantes legales, y los relativamente incapaces además podrán aceptar con autorización de éstos. Al mismo tiempo, se establecen limitaciones a la aceptación hecha por los representantes legales, tal es el caso del tutor o curador quien, como señala el artículo 397 del CC, no podrá aceptar la herencia, sino con beneficio de inventario. Ello no es más que la aplicación de los principios generales (artículo 1250.2° del CC). En cuanto a los legados, que imponen obligación o gravámenes al pupilo, no podrán aceptarse sin previa tasación. Finalmente, la repudiación de una asignación por un tutor o curador exige autorización judicial con conocimiento de causa. Y en el caso de legados, el artículo 398 se remite al artículo 1236, ambos del CC, que establece que “los que no tienen la libre administración de sus bienes no pueden repudiar una asignación a título universal, ni una asignación de bienes raíces, o de muebles que valgan más de $0,01 sin autorización judicial con conocimiento de causa”. 1042. Formas en que puede ejercerse el derecho a opción: aceptación y repudiación de las asignaciones. La aceptación puede ser expresa o tácita. La aceptación expresa se produce cuando el heredero toma el título de tal; en cambio es tácita cuando el asignatario ejecuta un acto que supone necesariamente la

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intención de aceptar y que no hubiere tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero. El artículo 1241 del CC se refiere a la aceptación, disponiendo que “[l]a aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título de heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero”. El artículo 1230 del CC establece un caso de aceptación tácita, al señalar que si un asignatario vende, dona o transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se ha deferido o el derecho de suceder en él, se entiende que por el mismo hecho acepta. Sin embargo, la repudiación no puede ser tácita. Así se desprende del artículo 1235 del CC, que establece que “la repudiación no se presume de derecho sino en los casos previstos por la ley”. Se consideran como actos de heredero los siguientes: a) Se adquiere el título de heredero cuando se celebra una escritura pública o privada o un acto judicial en calidad de tal. b) Se solicita la posesión efectiva o se entabla una tercería en defensa de los bienes que constituyen la masa hereditaria. c) La enajenación de cualquier efecto hereditario, aún para objeto de administración urgente, se considera como acto de heredero, salvo que dicho acto haya sido autorizado por el juez a petición del heredero, señalando que éste no tiene el ánimo de obligarse como tal (artículos 1244 y 1230 del CC). Sin perjuicio de lo anterior, la repudiación puede ser presunta, como se desprende del artículo 1233 del CC que establece que “[e]l asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia”. 1043. Efectos absolutos de la sentencia que declara a un heredero como tal. El artículo 1246 del CC establece que el que, a instancia de un acreedor hereditario, ha sido judicialmente declarado heredero o condenado como tal se entenderá serlo respecto de los demás acreedores sin necesidad de un nuevo juicio. De igual forma, la sentencia en un juicio seguido por un legatario, en que se le desconoce tal calidad por declararse nulo el testamento, no puede ser invocada por el aparente legatario frente a acciones de quien pide el pago de alguna deuda hereditaria o testamentaria de que sería responsable el aparente legatario. En este sentido la norma precedente establece que “[e]l que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha sido judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se entenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin necesidad de nuevo juicio. La misma regla se aplica a la declaración judicial de haber aceptado pura y simplemente o con beneficio de inventario”. 1044. LA ACEPTACIÓN CON BENEFICIO DE INVENTARIO. 1045. Regulación del beneficio de inventario. Regulan al beneficio del inventario el Párrafo 3 denominado “Del Beneficio de Inventario”, Título VII, Libro III del Código Civil (artículos 1247 a 1269 del CC) y el Título VII denominado “Del Inventario Solemne” del Libro IV del CPC (artículos 858 a 865 del CPC). El requisito esencial del beneficio de inventario es la facción de inventario solemne (artículo 1253 del CC). Además, mediante una reciente Reforma introducida por la Ley 19.903/03 sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesión Efectiva de la Herencia, se faculta a los Servicios de RCI para tramitar posesiones efectivas y

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otorgar inventario solemne en los términos de su artículo 4. Sin perjuicio de ello, en virtud del artículo 1253 del CC, que establece la regla general, “en la confección del inventario se observará lo prevenido para el de los tutores y curadores en los artículos 382 y siguientes, y lo que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe para los inventarios solemnes”. Conforme al artículo precedente, el inventario solemne se rige por los artículos 382 y siguientes del Código Civil relativos a los inventarios que hacen los tutores y curadores. 1046. Concepto del beneficio de inventario. El beneficio de inventario, conforme al artículo 1247 del CC, consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta la concurrencia del valor total de los bienes que han heredado460. El heredero, que acepta habiéndose realizado inventario solemne, goza del beneficio de inventario, y sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda el valor de los bienes que hereda. En este sentido, el artículo 1245 del CC dispone que “[e]l que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda. Habiendo precedido inventario solemne, gozará del beneficio de inventario”. 1047. Requisitos del beneficio de inventario: a) El heredero antes de solicitarlo no debe de haber aceptado la herencia, ni tácita, ni expresamente. b) El heredero debe solicitar el beneficio de inventario en forma solemne ante el Juez o el ORC (artículos 1245.2º del CC y 4 de la Ley 19.903/2003). c) Se debe efectuar una facción de inventario solemne, detallado y completo de los bienes y cargas que comprende el patrimonio del causante (artículo 1253 y 382 del CC y 858 a 865 del CPC). De las normas precedentes es destacable el artículo 1253 del CC, conforme al cual “[e]n la confección del inventario se observará lo prevenido para el de los tutores y curadores en los artículos 382 y siguientes, y lo que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe para los inventarios solemnes”. El artículo 4 de la Ley N° 19.903/03 sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesión Efectiva de la Herencia establece reglas especiales respecto de la confección de inventario. De este modo, la norma precedente es del siguiente tenor: “Artículo 4º. El inventario de los bienes existentes al fallecimiento del causante, deberá incluirse en la misma solicitud y hará relación de todos los muebles e inmuebles de la persona cuyo patrimonio se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consistan en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad esencial; comprenderá asimismo los créditos y deudas de que hubiere comprobante, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad. Este inventario incluirá, simultáneamente la valoración de los bienes, de acuerdo a las normas contenidas en la ley No. 16.271.

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La expresión “ultra vires hereditatis” significa la aceptación de la herencia a prorrata de los bienes recibidos en la masa, mientras que “cum vires hereditatis” equivale a aceptar con beneficio de inventario.

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La individualización de los bienes raíces sólo contendrá la remisión expresa a fojas, número, año y registro conservatorio de cada propiedad, y será suficiente para practicar las inscripciones que sean necesarias. Tratándose de otros bienes sujetos a registro, deberán señalarse los datos necesarios para su ubicación o individualización. El inventario practicado de esta forma, se considerará como inventario solemne para todos los efectos legales. En todo caso, para entender que el solicitante acepta la herencia con beneficio de inventario deberá así declararlo en el formulario de solicitud, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1252 y 1256 del Código Civil”. 1048. Bienes que comprende el inventario. El beneficio de inventario comprende todos los bienes del causante inclusive los ubicados en el extranjero, pudiendo agregarse con posterioridad nuevos bienes (artículos 858, 865, 382, 861, 862, 383, 386 y 387 CPC). El inventario puede corregirse, y el heredero tiene plena libertad para decidir si acepta o no con beneficio de inventario y el testador no puede prohibirlo (artículo 1249 del CC). 1049. Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario. Están obligados a aceptar con beneficio de inventario las siguientes personas: a) Los coherederos se ven favorecidos de pleno derecho por el beneficio de inventario en la medida que alguno de ellos lo haya solicitado. En este sentido el artículo 1248 del CC establece que “[s]i de muchos coherederos los unos quieren aceptar con beneficio de inventario y los otros no, todos ellos serán obligados a aceptar con beneficio de inventario”. b) Los herederos que sean propietarios fiduciarios deben aceptar con beneficio de inventario para proteger los intereses del fideicomisario. c) Las personas jurídicas de Derecho público (artículo 1250.1º del CC). d) Los incapaces, quienes no pueden aceptar o repudiar, sino por el ministerio o con la autorización de otras personas (artículos 1250.2º, 1225 y 1236 del CC). 1050. Individuos que no pueden aceptar con beneficio de inventario. Los siguientes individuos no pueden aceptar con beneficio de inventario: a) El que realizó un acto de heredero sin previo inventario solemne. En este sentido el artículo 1252 del CC establece que “todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de inventario mientras no haya hecho acto de heredero”. b) El que de mala fe omite mencionar ciertos bienes en el inventario o supusiere deudas que no existen. En este sentido el artículo 1256 del CC establece que “el heredero que en la confección del inventario omitiere de mala fe hacer mención de cualquiera parte de los bienes, por pequeña que sea, o supusiere deudas que no existen, no gozará del beneficio de inventario”. 1051. Efectos del beneficio de inventario: a) El efecto principal del beneficio de inventario es limitar la responsabilidad del heredero beneficiario con relación a las deudas hereditarias y testamentarias hasta la concurrencia del total de los bienes que heredó. A este respecto se discute si el beneficio de inventario produce una separación de patrimonios. La mayoría de la doctrina señala que simplemente se produce una limitación a la responsabilidad del heredero, en consideración a que los artículos 1247 y 1260 del CC se refieren al “valor” y “los valores” y no al o

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los bienes que componen la herencia. De esta forma, en nuestro Derecho, el beneficio de inventario no exige destinar los bienes heredados a las deudas del causante, sino el valor de ellos y además sólo se responde por el valor de los bienes efectivamente recibidos461. Para parte de la doctrina, siguiendo a SOMARRIVA, el límite a la responsabilidad del heredero se fija al momento en que se le difiere la herencia, es decir por regla general, al fallecimiento462. El beneficio de inventario procesalmente se hace valer, como una excepción perentoria, probando que los valores heredados ya fueron consumidos con el pago de deudas hereditarias o cargas testamentarias mediante una cuenta exacta y en lo posible documentada. En este sentido el artículo 1263 del CC establece que “[e]l heredero beneficiario que opusiere a una demanda la excepción de estar ya consumidos en el pago de deudas y cargas los bienes hereditarios o la porción de ellos que le hubiere cabido, deberá probarlo presentando a los demandantes una cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho”. b) El beneficio de inventario impide la confusión entre las deudas y créditos del causante y del heredero (artículos 1259 y 1669 del CC). c) El heredero, en la conservación de los efectos hereditarios, responde de culpa leve por la especie o cuerpo cierto que se le deban (artículo 1260 del CC). En este sentido, el heredero se transforma en administrador del patrimonio del causante y responde como tal. Por ello debe de rendir cuenta (artículos 1261 y 1263 del CC). En este sentido es especialmente importante el artículo 1260 del CC que dispone que “[e]l heredero beneficiario será responsable hasta por culpa leve de la conservación de las especies o cuerpos ciertos que se deban. Es de su cargo el peligro de los otros bienes de la sucesión, y sólo será responsable de los valores en que hubieren sido tasados”. d) El heredero en cuanto a los bienes genéricos responde hasta del caso fortuito (artículo 1260.2º del CC). Incluso se hace responsable no sólo del valor de los bienes que entonces efectivamente reciba, sino de aquellos que posteriormente sobrevengan a la herencia sobre los que recae el inventario (artículo 1257 del CC). En cuanto a los créditos, el heredero beneficiario se hará responsable de todos los créditos como si los hubiere efectivamente cobrado. Sin perjuicio de que para su descargo en el tiempo debido justifique lo que sin culpa suya haya dejado de cobrar poniendo a disposición de los interesados las acciones o títulos insolutos (artículo 1258 del CC)463. En este sentido, conforme a la norma precedente “[s]e hará asimismo responsable de todos los créditos como si los hubiese efectivamente cobrado; sin perjuicio de que para su descargo en el tiempo debido justifique lo que sin culpa suya haya dejado de cobrar, poniendo a disposición de los interesados las acciones y títulos insolutos”. d) El heredero, en cuanto a los bienes genéricos, responde hasta del caso fortuito (artículo 1260.2º del CC). Incluso, se hace responsable 461

En este sentido para ESCOBAR el heredero beneficiario es más que un simple administrador de los bienes del causante. ESCOBAR RIFFO, Francisco, Del Pago de las Deudas Hereditarias y Testamentarias, Santiago de Chile, Ediar Editores Ltda., 1984, página 160. 462 CLARO SOLAR es de la opinión que dicho valor se determina conforme al valor de liquidación del bien. En realidad esta parece ser la posición correcta, ya que la predominante hará que el heredero se perjudique o beneficie, dependiendo de si el valor de liquidación es mayor o menor que el valor que tenía el bien al fallecimiento del causante. Y ello atentaría contra el beneficio de inventario por el cual se supone que el heredero no puede verse afectado por más de lo que efectivamente recibe. 463 Las reglas sobre responsabilidad de los herederos son estrictas, de alguna forma podría incluso señalarse que los herederos responden de culpa levísima.

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no sólo del valor de los bienes que entonces efectivamente reciba, sino de aquellos que posteriormente sobrevengan a la herencia sobre los que recae el inventario. El heredero beneficiario se hará responsable de todos los créditos de la masa, como si los hubiere efectivamente cobrado. Sin perjuicio de lo cual, para su descargo, en el tiempo debido, justifique lo que sin culpa suya haya dejado de cobrar poniendo a disposición de los interesados las acciones o títulos insolutos (artículo 1258 del CC)464. e) La responsabilidad del heredero beneficiario por las deudas hereditarias y testamentarias se extingue totalmente en los siguientes casos: i) Por el abandono a los acreedores hereditarios y testamentarios de los bienes que deba entregar en especie y saldo que reste de los genéricos y obteniendo de ellos o del juez la aprobación de la cuenta que deberá presentarles (artículo 1261 del CC). Esta posibilidad no es más que la aplicación de la cesión de bienes, regulada en los artículos 1614 a 1623 del CC, al Derecho sucesorio. En este sentido el artículo 1261 del CC dispone que “[e]l heredero beneficiario podrá en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones abandonando a los acreedores los bienes de la sucesión que deba entregar en especie, y el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o del juez la aprobación de la cuenta que de su administración deberá presentarles”. ii) Por el agotamiento de los bienes hereditarios en el pago de las deudas hereditarias y testamentarias. De este modo el artículo 1262 del CC dispone que “[c]onsumidos los bienes de la sucesión, o la parte que de ellos hubiere cabido al heredero beneficiario, en el pago de las deudas y cargas, deberá el juez, a petición del heredero beneficiario, citar a los acreedores hereditarios y testamentarios que no hayan sido cubiertos, por medio de tres avisos en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, para que reciban de dicho heredero la cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho; y aprobada la cuenta por ellos, o en caso de discordia por el juez, el heredero beneficiario será declarado libre de toda responsabilidad ulterior”. 1052. HERENCIA YACENTE. La herencia está desatendida o yacente en la medida que carezca de titular. Ello se puede deber a que los asignatarios ignoran su calidad de tales o porque realmente la herencia no tiene asignatarios. Se declara yacente, si dentro de los quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de sus bienes y que haya aceptado el encargo. La declaración de la herencia yacente la hace el juez del último domicilio del causante a solicitud de cualquier interesado, incluso de oficio. Se publica la declaración y se nombra a un curador de la herencia yacente (artículo 1240 del CC). Se trata de un curador de bienes que no representa a la sucesión y sólo tiene facultades conservativas; sin embargo transcurrido un determinado plazo el curador puede vender los bienes hereditarios (artículos 484 y 487 del CC). La curaduría de la herencia yacente termina por la aceptación de la herencia por alguno de los herederos, por la venta de los bienes o por la extinción o inversión completa de dichos bienes.

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Las reglas sobre responsabilidad de los herederos son estrictas, de alguna forma podría incluso señalarse que los herederos responden de culpa levísima.

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1053. Tramitación en el Ministerio de Bienes Nacionales. Cualquier persona, ya sea natural o jurídica, puede poner en conocimiento del MBN, la información acerca de una propiedad, ya sea mueble o raíz, que al fallecimiento de su propietario ha quedado sin herederos conocidos, por lo que estos derechos podrían corresponderle al Fisco. En lo que respecta a la tramitación, el denunciante debe acompañar los antecedentes que lo identifiquen como los del causante, los de los familiares directos del causante fallecidos con anterioridad a él, y también los de identificación de los bienes que tenía el causante al momento de fallecer. La denuncia debe presentarse en la Oficina de Partes de cualquiera Secretaría Regional Ministerial u Oficina Provincial de MBN, sin importar dónde tuvo su último domicilio el causante ni dónde falleció. El Fisco tramita a su nombre la posesión efectiva de la herencia de los bienes denunciados en el lugar del último domicilio del causante y hace las respectivas inscripciones de propiedad en el CBR correspondiente. Las propiedades, bienes y valores heredados por el Fisco deben ser liquidados o enajenados a través de ventas, transferencias, subasta pública, transacción en la Bolsa de Comercio, canjes u otras modalidades de acuerdo a su especie y las facultades que otorga la legislación vigente. El producto total obtenido, se ingresa a las arcas fiscales. Una vez fijado el acervo líquido de la herencia vacante, la Secretaría Regional Ministerial o la Oficina Provincial MBN procederá a calcular la recompensa a cancelar que conforme a la ley465. Finalmente, el galardón se paga al interesado, sólo una vez tramitada la posesión efectiva y fijado el valor en pesos de la herencia. En este sentido el artículo 42 del DL N° 1.939 de 1977 dispone que “[l]os derechos sucesorios del Fisco se regularan por las normas de la legislación común y por las especiales de este párrafo. Cualquier persona puede poner en conocimiento del Servicio la existencia de derechos hereditarios que le correspondan al Fisco, así como cualquier clase de bienes que, perteneciéndole, no tuviere de ellos conocimiento, o que se encontraren indebidamente en poder de terceros. El denunciante que cumpliere los requisitos que más adelante se señalan tendrá derecho a un galardón equivalente al 30% del valor líquido de los bienes respectivos”. 1054. Análisis de algunas sentencias de tribunales en materia de formas de suceder y regulación de la sucesión por causa de muerte466. Analice y discuta los siguientes fallos, proponiendo las soluciones adecuadas a cada caso, de ser ello posible: a) En materia de sucesión por causa de muerte como modo de adquirir el dominio. Una sucesión demanda de comodato precario, en autos “Ferrer con Faría”, Rol 283-89, sosteniendo que por mera tolerancia del causante el demandado ocupó un inmueble que actualmente pertenece a la sucesión y solicitan que les sea restituido para ocuparlo. El demandado pide que se deseche la acción pues se encuentra en el inmueble en calidad de trabajador (calidad que está siendo desconocida por la sucesión), situación que no pudo probar en el juicio. Los actores han adquirido el dominio del bien del cual solicitan la restitución a través del modo de adquirir denominado sucesión por causa de muerte, la propia ley es el título o antecedente para la adquisición del dominio. La inscripción en el RP del CBR respectivo, 465

Ella corresponde al treinta por ciento del valor líquido de los bienes denunciados, sean inmuebles o muebles. 466 Las sentencias que se consignan a continuación no representan necesariamente, el estado de la jurisprudencia y tienen por función simplemente que los alumnos apliquen las materias.

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no constituye en este caso tradición, sino que cumple la finalidad de mantener la historia de la propiedad. Por lo que se estimó totalmente acreditados los elementos constitutivos del precario y se acoge la demanda. En igual sentido confirma la CA de Pedro Aguirre Cerda. En definitiva las sentencias precedentes establecen que en la sucesión por causa de muerte la ley es el antecedente necesario para la adquisición del dominio. Vid. GJ n° 112, pagina 47. b) En materia de posesión efectiva. Se acoge, a favor del recurrente, un recurso de casación en la forma y en el fondo en contra de la sentencia de la CA. La sentencia recurrida confirmó la resolución de primera instancia, que negaba el derecho de la recurrente a ser incluida en una posesión efectiva, concedida a dos herederos legítimos del causante, siendo que la actora era igualmente heredera legítima. Un Juez de Letras de Santiago como la CA declararon sin lugar lo solicitado por la demandante. Acogiéndose el recurso de casación en la forma contra el fallo que lo ha motivado, el que se invalida reponiéndose la causa en el estado de proveerse con arreglo a Derecho. De este modo, para la CS la oposición, deducida por las personas a quienes se ha concedido la posesión efectiva de una herencia, a la petición de una tercera persona a ser incluida en dicha posesión efectiva debe tramitarse conforme al procedimiento ordinario. No procede tramitar la oposición como incidente por cuanto estaríamos en presencia de una oposición de un legítimo contradictor, que muta el procedimiento de voluntario a contencioso. En consecuencia, es nula, por omisión de todos los trámites esenciales del juicio ordinario, la sentencia pronunciada, habiéndose tramitado la oposición como simple incidente. El juicio debe reponerse al estado de proveerse la oposición formulada con arreglo a derecho y por el juez que corresponda. Vid. RDJ, segunda parte, sección primera, nº tomo XXVIII, 1931, página 370. c) En materia de posesión efectiva. Se procede a rechazar un recurso de casación en fondo interpuesto en contra de la sentencia de la CA, que confirmaba una sentencia de primera instancia. El recurso se presenta por infracción a los artículos 941, 961 y 980 del CC. El Juzgado de Valparaíso resolvió un incidente, revocando una posición efectiva, previo a la facción de inventario y publicaciones e inscripciones correspondientes, otorgando una nueva posesión efectiva a la solicitante en consideración a un testamento acompañado en autos. El recurrente señala que la primera resolución del tribunal no pudo dejarse fin efecto por infringir el ex artículo 993 del CC que se refería al primer orden irregular. El recurrente aduce que el interesado a que hace alusión la norma precedente se refiere al que obtuvo la posesión efectiva. La CS desechó esta interpretación del artículo 993 del CPC, entendiendo que el tribunal puede revocar o modificar la posesión efectiva, si se presentare un testamento en que se acredite tener mejor derecho a favor de una persona diversa, de aquella a quienes se la concedió primeramente la posesión efectiva. La frase “a solicitud del interesado”, que emplea el artículo 993 del CPC, faculta al juez a modificar o revocar las resoluciones recaídas en asuntos no contenciosos, cuando varían las circunstancias que llevaron a conceder la posesión efectiva. La referencia al interesado, razona la CS, no puede ser a la persona que primero se presenta a la Justicia, solicitando la posesión efectiva, sino a todo aquel que pueda tener interés en la sucesión de que se trata. Solo de este modo se justifican las publicaciones que la ley exige y que tienen por objeto dar noticia de ello a quienes puedan hacer valer derechos, antes de que se inscriba la resolución que dará al peticionario no solo la posesión regular de los bienes que forman la herencia sino la

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facultad de disponer de ellos a su arbitrio. Vid. RDJ, segunda parte, sección primera, tomo nº XXIX, 1932, página 554. d) En materia de efectos y objeto de la posesión efectiva. La CA de Santiago, mediante un fallo de 10 de noviembre de 1994, en autos “Quintana con Solís”, resolvió que la sucesión por causa de muerte produce diversos efectos, y uno de ellos es que por su intermedio se adquiere el dominio (artículo 588 del CC) y se determina también quiénes son los herederos del causante, los cuales –sea la herencia testada o intestada- lo representan en todos sus derechos y obligaciones transmisibles (artículo 1097 del CC). La posesión efectiva no confiere la calidad de heredero, sino que tiene por objeto fundamentalmente establecer quiénes son los herederos, darles la posibilidad de adquirir por prescripción ordinaria y habilitarlos para disponer de los bienes hereditarios. No es por tanto, condición para obtener la calidad de heredero sino para reconocerle a determinada persona esa calidad, que por ley tiene. Vid. GJ nº 173, página 109. e) En materia de prescripción del derecho real de herencia. Se demanda por el Fisco de Chile a una persona que sostiene a su vez haber adquirido por prescripción el derecho real de herencia sobre los bienes del causante. El Fisco alega que tal persona no es pariente ni heredero del causante, así que mal podría adquirir tal derecho, ya que es el Fisco el único heredero “ab intestato” del causante y por lo tanto tiene un dominio sobre el derecho real de herencia, pero nunca ha tenido la posesión real de la herencia como sí la tiene la demandada, que es la del artículo 700 del CC. Por lo tanto, la CA de San Miguel, mediante sentencia de 21 de agosto de 1995, falla en contra del Fisco y se admite la prescripción de la demandada. En este sentido la CA acoge la doctrina que señala en torno a los efectos de la posesión efectiva lo siguiente: i) La “posesión legal” que menciona el artículo 388 no libera de la obligación de solicitar la posesión efectiva de la herencia, ni habilita por sí sola para prescribir, ni impide que los otros interesados puedan prescribir. ii) Para la adquisición por prescripción del derecho real de herencia es necesario ser heredero y ser poseedor de la herencia. Vid. GJ, nº 182, página 83.

Guía nº 1 sobre apertura de la sucesión. Material obligatorio:  DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1998, nº 120 a 208, páginas 163 a 228.  ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005, nº 54 a 93, páginas 57 a 83.

Analice y conteste las siguientes preguntas: 1. Señale las últimas reformas en torno al cónyuge sobreviviente y a los hijos en el Derecho sucesorio. 2. Señale las diferencias existentes entre los siguientes momentos: apertura, llamamiento, vocación, delación y vacancia de la herencia. 3. Un argentino fallece en Chile teniendo como descendencia hijos venezolanos y sus bienes en Chile y Perú: a) Señale por qué leyes se rige la sucesión y qué información es relevante. b) Si el argentino tuviere su domicilio en Argentina y una cónyuge chilena, a pesar que se aplique la ley extranjera, ¿respecto de los derechos de ésta en la sucesión se podría aplicar la ley chilena?

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c) Si la cónyuge fuere también extranjera, ¿señale qué ley se aplicaría? d) ¿Modificaría su respuesta en los supuestos anteriores, si el causante fuese chileno? 4. ¿Sería válida una asignación en virtud de la cual se dejase algo al primer niño que nazca en Punta Arenas el 23 de diciembre del próximo año? Para contestar esta pregunta recurra a los artículos 962.3º y 1056 del CC y refiérase a lo que indica la doctrina en torno a estas disposiciones. Vid. DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1998, nº 240.1, páginas 257 y 258. 5. Se acerca un señor a su Estudio Jurídico y le señala que él es heredero, junto con otras dos personas de una cuantiosa herencia. Además, le indica que uno de los asignatarios habría señalado su intención de renunciar a la herencia, pero que dicho heredero lleva años dilatando su renuncia. ¿Qué podría hacer su cliente para tener seguridad en cuanto a la decisión que adopte el asignatario indeciso? 6. Un heredero, marido viudo, repudia la herencia de su cónyuge porque ella en su juventud le habría sido infiel y no desea recibir su dinero; pero posteriormente, al enterarse que ello era falso, desea revocar la repudiación, ¿puede revocarla? 7. Señale cuál es el fundamento de la prohibición sobre pactos de sucesión futura y si, en el Derecho comparado, se admiten dichos pactos. 8. En cuanto al pacto de no mejorar y a las reglas de sucesión testada e intestada responda las siguientes preguntas: a) El señor Pérez pactó con su padre, que no iba a disponer de la cuarta de mejoras por escritura pública; señale si dicho pacto tiene valor y de ser así qué efectos tendría. b) En caso que el señor Pérez fallezca, teniendo su último domicilio en Chile, de forma intestada, dejando cónyuge sobreviviente, seis hijos y ascendientes ¿cómo se reparte la herencia entre los eventuales asignatarios? (indique porcentajes o fracciones en forma exacta y fundadamente). 9. Señale y fundamente las diferencias entre incapacidades e indignidades. 10. Indique si alguno de estos dos casos constituye indignidad: a) Una persona induce dolosamente al testador a dejar una asignación a favor de un asignatario. b) Una persona dolosamente impide que el testador deje una asignación a un tercero. En caso que su respuesta sea negativa indique si dicho dolo produce algún efecto. Vid. RODRÍGUEZ GREZ, P., Instituciones de Derecho Sucesorio, volumen 1, Editorial Jurídica de Chile, 1995, página 97. 11. Señale en que supuestos las indignidades pueden afectar al derecho de alimentos que debe el causante al indigno. 12. Señale desde cuándo se cuenta el plazo para la purga de la indignidad de cinco años (artículo 975 del CC). ESQUEMAS SOBRE ADQUISICIÓN DE LAS ASIGNACIONES Y LA FORMACIÓN DE LA HERENCIA: 1. Sucesión por causa de muerte. Adquisición de las asignaciones: a. Asignaciones a título universal o heredero. b. Asignaciones a título singular o de legado. 2. Momentos en la sucesión hereditaria (esquema general): a. La apertura. Regla general: artículo 955 del CC y sus excepciones (artículo 998 del CC). Incapacidades e indignidades. b. La vocación o llamamiento.

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c. La delación de la herencia o “ius delationis”. d. El derecho de opción: aceptación (expresa, tácita y con beneficio de inventario) o repudiación (expresa) de la asignación y la herencia yacente. e. Derechos de concurrencia en la sucesión: sucesión directa (testamentaria, “ab-intestato” y mixta), indirecta (transmisión, representación y sustitución) y acrecimiento. f. Formación de la comunidad hereditaria (acervo bruto, líquido y acervos imaginarios). El pasivo (responsabilidad de los herederos, albaceas y beneficio de separación) y activo (división del crédito) hereditario. g. Partición. Pacto de indivisión, acción de partición, distribución y liquidación de los bienes y su adjudicación (derecho real específico). 3. Causales de incapacidades para suceder: a. Quien no existe al momento de abrirse la sucesión. b. Las entidades colectivas carentes de personalidad jurídica, salvo que la asignación tuviere por objeto la creación de una persona jurídica. c. Los condenados por crimen de dañado ayuntamiento. d. Ciertas personas cercanas al causante como los eclesiásticos o el eclesiástico que hubiere confesado al difunto. e. El notario, testigos y familiares o dependientes de éste respecto del testamento. 4. Causales de indignidad para suceder: a. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla (artículo 968, n° 1 del CC). b. El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada (artículo 968, n° 2 del CC). c. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo (artículo 968, n° 3 del CC). d. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar (artículo 968, n° 4 del CC). e. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación (artículo 968, n° 5 del CC). f. El que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible (artículo 969.6°, inciso primero, del CC). g. El impúber, demente o sordomudo, el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero: a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador (artículo 970.7°, inciso primero, del CC). h. El tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legítima (artículo 971. 8°, inciso 1, del CC). i. El que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz (artículo 972.9°, inciso 1, del CC). j. El artículo 1300 del CC establece una indignidad al disponer que “será removido por culpa grave o dolo, a petición de los herederos o del curador de la herencia yacente, y en caso de dolo se hará indigno de tener en la sucesión parte alguna, y además de indemnizar de

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cualquier perjuicio a los interesados, restituirá todo lo que haya recibido a título de retribución”. CAPÍTULO II: EL DERECHO REAL DE HERENCIA. Análisis bibliográfico: DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo I, 1998, páginas 149 a 159. ELORRIAGA, Fabián, Derecho Sucesorio, 2005, páginas 89 a 106. MEZA BARROS, Ramón, Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos, 2000, páginas 30 a 33. OLAVARRÍA, Óscar, Elementos del derecho sucesorio chileno, 2005, páginas 193 a 220. SOMARRIVA, Manuel, versión de ABELIUK, René, Derecho Sucesorio, Tomo I, 2005, páginas 49 a 106. TRONCOSO, Hernán, Derecho Sucesorio, 2007, páginas 29 a 37.

1055. Concepto de derecho real de herencia. El derecho de herencia, de acuerdo a SOMARRIVA, es un derecho real que consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de él. El concepto de herencia recibe diversas acepciones. La primera es vulgar, y conforme a ella la herencia es una masa de bienes. Pero, conforme a una acepción jurídica, es un conjunto de bienes o derechos con exclusión de deudas o cargas, es decir sólo se le considera como un activo. Finalmente, en virtud de una tercera acepción –también del ámbito del Derecho-, se entiende que el derecho de herencia es un derecho real que contiene un activo y pasivo467. 1056. Características del derecho real de herencia: a) Se trata de un derecho real distinto del dominio. No en todos los ordenamientos jurídicos la herencia es un derecho real. En algunos Derechos la herencia confiere el título de heredero y éste no es un derecho real. Pero, en nuestro país, la herencia es claramente un derecho real. Ello se desprende de los siguientes argumentos: i) El artículo 577.2º del CC lo enumera dentro de los derechos reales. ii) De los derechos reales emanan acciones reales, como acontece con la herencia de la cual nace la acción real de petición de herencia. De esta forma, el derecho real de herencia no se protege a través de la acción reivindicatoria. iii) El derecho real de herencia recae sobre una universalidad jurídica, es decir, es un poder que se ejerce sobre una cosa y esa cosa es una universalidad jurídica. b) Constituye una universalidad jurídica. La universalidad de hecho se constituye por bienes singulares que en su conjunto dan lugar a una cosa distinta de cada uno de sus componentes. En tanto, la universalidad jurídica constituye un conjunto de bienes, que se componen de un activo y un pasivo, como sucede con el patrimonio o la empresa, que dan lugar a estatutos jurídicos propios. Este estatuto jurídico es principalmente el que da lugar a la forma en que se realiza la tradición del derecho real de herencia, que conforme a la mayoría de la doctrina no se rige por las reglas de los muebles, ni de los inmuebles468. 467

ALBALADEJO distingue cuatro acepciones de la palabra en estudio. La primera como patrimonio del causante, la segunda como el patrimonio del causante que corresponde a los herederos –con exclusión de los legatarios-, la tercera como la parte activa de la herencia o lo que queda después de haber descontado el pasivo –en nuestro Derecho sería después de deducir las bajas generales de la herencia- y la cuarta como sucesión “mortis causa”. ALBALADEJO GARCÍA, M., Curso de Derecho Civil, tomo V: Derecho de Sucesiones, Barcelona, España, Quinta Edición, Bosch, 1994, página 210. 468 Existen dos posiciones doctrinales en torno a la forma en que se efectúa la tradición del derecho real de herencia. Para Juan R. GUTIÉRREZ había que distinguir según los bienes de que se componía la herencia. De esta forma, si se formaba por bienes muebles la tradición se efectuaba conforme a las reglas de los bienes muebles, si se componía sólo de bienes inmuebles según la tradición

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c) Tiene una vida efímera. El derecho de herencia está destinado a confundirse con el derecho de dominio, es así como la escisión entre ambos derechos se acaba con la partición. Este derecho se desarrolla en las siguientes etapas: i) El fallecimiento del causante, que da lugar por regla general al nacimiento del derecho de herencia. ii) Se forma una comunidad entre los herederos. iii) Se produce la liquidación, partición y adjudicación de la masa y de los bienes singulares que la componen. De esta manera se podría señalar que el derecho real de herencia es un derecho destinado a desaparecer. 1057. Formas de adquirir el derecho real de herencia. La herencia en nuestro ordenamiento jurídico puede adquirirse de las siguientes formas: a) La sucesión por causa de muerte. b) La tradición del derecho real de herencia. c) La prescripción adquisitiva. A continuación se analizarán estos modos de adquirir el derecho real de herencia. 1058. LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE. Por este modo de adquirir la adquisición se produce “ipso iure” desde el momento del fallecimiento del causante, salvo las asignaciones condicionales. En dicho caso se adquiere el derecho desde el cumplimiento de la condición suspensiva. No es suficiente para que opere este modo de adquirir la muerte del causante, se requerirá la aceptación del derecho real de herencia, ya que el asignatario siempre podrá repudiar. También es del caso señalar que vinculadas a la sucesión por causa de muerte están las diferentes clases de posesión que existen en materia sucesoria. En el Derecho sucesorio existen las siguientes posesiones: a) La posesión legal de la herencia es aquella que se adquiere por el verdadero heredero desde el momento en que ésta es deferida, aunque el heredero lo ignore (artículo 722 del CC). En virtud de la posesión legal se presume que el heredero tiene el “corpus” y el “animus”. Esto lleva a señalar que la posesión del heredero es distinta a la posesión del causante, así se desprende del artículo 717 del CC, al señalar que la posesión del sucesor comienza en él. b) La posesión real o material de la herencia equivale a la posesión definitiva de la herencia y en ella concurre el “animus” y el “corpus”. c) La posesión efectiva se otorga por sentencia judicial o resolución del Servicio de RCI, al que tiene la apariencia de heredero. Sin embargo, como se desprende los artículos 877 y 878 CPC, esta posesión no garantiza la calidad de heredero a los herederos “abintestato”. En este sentido el artículo 877 del CPC dispone que la posesión efectiva se concederá al que presente un testamento aparentemente válido en que se instituye heredero o a los herederos “abintestato” del causante. de dichos bienes y por último si se componía de unos y otros se hará conforme al artículo 686 del CC. Sin embargo, la opinión que en definitiva predominó fue la de Leopoldo URRUTIA. En virtud de ella, como la universalidad jurídica es un ente distinto de los bienes que lo componen, la tradición se efectúa conforme a la regla general en materia de tradición y la regla general es la forma de tradición de los bienes muebles. Así la tradición se hace de cualquier forma que signifique por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por la otra la capacidad e intención de adquirirlo, como por ejemplo, solicitando la posesión efectiva o realizar un acto de heredero. Vid. BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil Chileno, de los Bienes, Tomo IV, Editorial Jurídica de Chile, página 106.

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1059. La posesión efectiva. La posesión efectiva otorga al asignatario la apariencia de heredero. El pago efectuado al falso heredero es válido (artículo 1576 del CC), y además, éste puede adquirir por prescripción adquisitiva de cinco años (artículos 2312.1º, Reg1a 1ª; 1269 y 704.1º, nº 4 del CC). No es del caso tratar las normas procesales que regulan la posesión efectiva469. Sin embargo, es importante no dejar de lado que, conforme a la Ley 19.903/03 sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesión Efectiva de la Herencia, las posesiones efectivas intestadas abiertas en Chile pueden tramitarse ante el Servicio de RCI. Además, respecto del procedimiento el artículo 3 de la referida ley aclara que “[l]a posesión efectiva de una herencia deberá solicitarse a través de un formulario confeccionado para tal efecto por el Servicio de Registro Civil e Identificación, en el que deberán individualizarse todos los herederos indicándolos por sus nombres, apellidos, roles únicos nacionales, domicilios y calidades con que heredan, pudiendo tramitarse electrónicamente de acuerdo a las formalidades establecidas en el reglamento. En la solicitud se expresará, además, el nombre, apellido, rol único nacional, profesión u oficio, estado civil, lugar y fecha de la muerte y último domicilio del causante. El Servicio velará por el correcto uso del formulario, proporcionando al efecto los datos que le sean requeridos para la individualización del causante y sus asignatarios. No obstante, la solicitud podrá ser devuelta, en el acto, si no cumple con los requisitos establecidos en los incisos anteriores y en el artículo siguiente”. 1060. La oposición a la posesión efectiva. Por regla general la oposición a un solicitante de posesión efectiva transforma el proceso en contencioso, si se cumplen los siguientes requisitos: a) El legítimo contradictor debe presentar fundamentos y antecedentes que son atendibles. De lo contrario, el tribunal puede desechar la oposición de plano, en la medida que los antecedentes ofrecidos lo ameriten, conforme al artículo 823.2º del CPC. b) La Corte Suprema exige que el legítimo contradictor tenga derechos en la sucesión para reclamar exclusivamente o en igualdad de condiciones la posesión efectiva. De esta forma no basta que el legítimo contradictor tenga algún interés, como por ejemplo un legado470. La ley no establece cómo debe hacerse la tramitación de la oposición, por lo que se ha resuelto tramitarla como incidente. Pero, también se ha resuelto continuar la tramitación conforme a las reglas del juicio ordinario. Por último, en otros casos simplemente se suspende la gestión voluntaria a la espera de la resolución de la disputa alegada por el legítimo contradictor. 1061. Recursos que proceden contra la posesión efectiva. 469

En todo caso para poder inscribir una posición efectiva en el extranjero, conforme a la Corte Suprema, se debe de seguir un proceso de exequátur. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Fernando, Partición de Bienes, Versión Actualizada de VODANOVIC, Antonio, Santiago de Chile, Lexis Nexis Chile, Sexta Edición, página 28. 470 Sin perjuicio de ello no todos los que aleguen la calidad de heredero son considerados legítimos contradictores como pone de manifiesto F. ALESSANDRI R. Es más existe una copiosa y errática jurisprudencia en torno al legítimo contradictor en esta materia. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Fernando, Partición de Bienes, Versión Actualizada de VODANOVIC, Antonio, Santiago de Chile, Lexis Nexis Chile, Sexta Edición, páginas 30 y 31.

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Contra la resolución que resuelve la posesión efectiva procede apelación y casación. Por ser la posesión efectiva una gestión voluntaria se rige por las reglas vigentes al tiempo de solicitar la revocación o modificación. Estos aspectos se regulan en el Título I, del Libro IV del CPC, siendo especialmente importante el artículo 821 del CPC que establece que “[p]ueden los tribunales, variando las circunstancias, y a solicitud del interesado, revocar o modificar las resoluciones negativas que hayan dictado, sin sujeción a los términos y formas establecidos para los asuntos contenciosos. Podrán también en igual caso revocar o modificar las resoluciones afirmativas, con tal que esté aún pendiente su ejecución”. En esta materia el criterio general es que una vez efectuada la inscripción de la resolución que concede la posesión efectiva no es posible ampliarla o solicitar su modificación, conforme a las reglas de la posesión efectiva, sino se deberá seguir un juicio (artículo 821.2º del CPC). Sin embargo, existe alguna jurisprudencia que ha ampliado la posesión efectiva no obstante encontrarse concluida su tramitación471. En todo caso, antes de terminada la tramitación de la posesión efectiva, se puede solicitar su ampliación sin que por ello se transforme la gestión en contenciosa. 1062. Importancia de la posesión efectiva o decreto administrativo de posesión efectiva: a) El decreto de posesión efectiva o decreto administrativo – conjuntamente con las inscripciones del artículo 688 del CC- tienen por objeto mantener la historia de la propiedad raíz. b) El decreto de posesión efectiva o decreto administrativo conforme a lo señalado en las formas de adquirir la herencia- da lugar a una prescripción ordinaria de cinco años (artículos 704, nº 4; 1269 y 2512.1º, Regla 1ª del CC). c) Los herederos no pueden disponer de los bienes inmuebles de la herencia, sin que previamente se haya inscrito la resolución que da la posesión efectiva o decreto de administración de la herencia y efectuadas las demás inscripciones a que hace alusión el artículo 688 del CC472. d) El pago hecho de buena fe al heredero aparente, como lo es el que obtiene la posesión efectiva, es válido. Ello se debe a que el ordenamiento jurídico busca proteger la apariencia –se trata de un caso de error común- y la buena fe del deudor que paga. Así, la posesión efectiva de alguna forma indica o señala las personas quienes deben ser consideradas como herederos. La resolución de la Dirección del RC, que otorga la posesión efectiva, conforme a la Ley sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesión Efectiva de la Herencia, produce importantes efectos civiles. En el caso de la letra (b) precedente se requeriría además de una sentencia judicial que declarara la prescripción ordinaria. Por lo que el tribunal es el que declarará la prescripción adquisitiva que se 471

Dichas sentencias se basan en el artículo 821.2º del CPC que señala que podrán revocarse “o modificar las resoluciones afirmativas, con tal que esté aún pendiente su ejecución”. Para dichos efectos se entiende que la resolución está ejecutada de disponerse de los bienes inscritos. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Fernando, Partición de Bienes, Versión Actualizada de VODANOVIC, Antonio, Santiago de Chile, Lexis Nexis Chile, Sexta Edición, página 35. 472 Como señala F. ALESSANDRI en materia de cuentas corrientes los herederos pueden retirar los depósitos hasta concurrencia de una cantidad de dinero equivalente a 5 UTA (Unidad Tributaria Anual) o su equivalente en moneda extranjera (artículo 26.2º de la LIHAD. Vid. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Fernando, Partición de Bienes, Versión Actualizada de VODANOVIC, Antonio, Santiago de Chile, Lexis Nexis Chile, Sexta Edición, página 18.

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basaría en la posesión efectiva. En cuanto a la letra (d), dicha situación podría producir problemas, pero ello también podría acontecer con el sistema actual. Para que los asignatarios puedan disponer de los inmuebles asignados se requiere que previamente se hayan efectuado las inscripciones del artículo 688 del CC. En este sentido la última de las referidas normas establece expresamente lo siguiente: "Artículo 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: 1º La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero ante el conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas; 2º Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artículo precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y 3º La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido”. Los herederos podrán disponer de consuno de sus derechos sobre un bien raíz, efectuando las inscripciones del artículo 688.1º, nº 1 y 2 del CC, pero si por cualquier motivo se omitiere a un heredero –por ignorancia o mala fe- se trasgredería la prohibición de disponer del artículo 688.1º del CC473 . La doctrina no es pacífica en torno a los efectos de la trasgresión del artículo 688 del CC, pudiendo destacarse las siguientes etapas: a) En principio la jurisprudencia consideró que la tradición que trasgredía el artículo 688 del CC llevaba a la nulidad absoluta de la compraventa. En un comienzo la nulidad se aplicaba sólo a las compraventas voluntarias, luego también se vieron alcanzadas las forzosas y finalmente sólo se aplicó a las compraventas voluntarias. b) Con posterioridad se señaló que sería nula la tradición (el artículo 688 del CC se refiere a la acción de disponer, es decir, de enajenar) siendo válida la venta. c) Finalmente, se concluyó que la sanción era la señalada en el artículo 696 del CC, considerándose al adquirente como mero tenedor. Sin perjuicio de ello, la mayoría de la doctrina criticó fuertemente esta posición, concluyendo que la sanción más indicada sería considerar al adquirente como poseedor, por lo tanto la trasgresión al artículo 688 del CC impide la transferencia del dominio, a través de la tradición, pero permite que se adquiera por prescripción adquisitiva de existir posesión474. 1063. LA TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA. La tradición se produce a través de la denominada cesión del derecho real de herencia o de los derechos hereditarios. En virtud de la cesión del derecho real de herencia un heredero cede una cuota o el total de los derechos hereditarios que tuviera en una sucesión. La cesión puede ser a título oneroso o gratuito, dependiendo de la naturaleza del título traslaticio que se invoque. Así la tradición se produce en caso que el heredero o quien haya adquirido un 473

Conforme al artículo 114, nº 6 del Código de Aguas deben de inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas “los actos, resoluciones e instrumentos señalados en el artículo 688 del Código civil en el caso de transmisión por causa de muerte de los derechos de aprovechamiento”. 474 Vid. BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil Chileno, de los Bienes, Tomo IV, Editorial Jurídica de Chile, nº 40 página 127.

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derecho de herencia transfiera a otra persona dicho derecho o una cuota de él (artículos 1909 y 1910 del CC). Lo que se transfiere es la universalidad jurídica, la totalidad o una cuota del patrimonio, pero no bienes determinados. En este sentido, las normas precedentes son del siguiente tenor: “Artículo 1909. El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario. Artículo 1910. Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido créditos o vendido efectos hereditarios, será obligado a rembolsar su valor al cesionario. El cesionario por su parte será obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia. Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa. Se aplicarán las mismas reglas al legatario”. 1064. Requisitos de la cesión de derechos hereditarios: a) El causante debe haber fallecido. Este requisito se exige por aplicación del artículo 1463 del CC que sanciona como objeto ilícito los pactos sobre sucesión futura. b) El heredero debe traspasar la totalidad o una cuota del derecho hereditario al cesionario, es decir, deberá hacerse la tradición del derecho real de herencia. La cesión no debe especificar los bienes de que se compone, ya que podría interpretarse que se está disponiendo de bienes específicos, lo que llevaría a distinguir entre la disposición de derechos hereditarios sobre muebles –los cuales se transfieren conforme al artículo 25 de la Ley de Herencia- o inmuebles –los cuales se transfieren cumpliendo con las inscripciones que preceptúa el artículo 688 del CC-. Así que, tratándose de bienes inmuebles, la cesión podría infringir el artículo 688 del CC. Por otra parte, tratándose de muebles se podría entender que la compraventa es aleatoria, es decir, que ella se contrae sujeta al alea de una adjudicación definitiva. c) El título translaticio, que da lugar a la cesión, puede ser de cualquier clase, donación, aporte en sociedad o transacción sobre la cosa no litigiosa. A su vez, de tratarse de la venta de una sucesión hereditaria, por aplicación del artículo 1801.2º del CC, se requiere de escritura pública. Pero, respecto de los otros contratos solemnes, no hay una norma similar al artículo 1801.2º del CC por lo que es obligatorio concluir que los demás contratos solemnes no deben de cumplir con ninguna solemnidad. 1065. Presunta aleatoridad de la cesión del derecho real de herencia. No pocos autores, como también algunos fallos, están de acuerdo con que la cesión del derecho real de herencia es aleatoria 475. Sin embargo, no se puede calificar la cesión de aleatoria o conmutativa “a priori”. La cesión es sólo la tradición del derecho real, por lo que para determinar su calidad habrá que recurrir al título traslaticio. Por lo que, independientemente que sea por regla general aleatoria, puede ser perfectamente conmutativa, si el cedente específica el presumible monto de la herencia y su pasivo476. Ello en ningún caso se contradice con que la responsabilidad del cedente se limita a su 475

Vid. ABELIUK, R., Las Obligaciones, Santiago de Chile, Ediar editores Ltda., 1983, página 678. 476 En todo caso de aceptarse la opinión contraria tal vez se podría considerar en esta situación al título translaticio como innominado con obligación de garantía sobre lo que se declara.

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calidad de heredero o legatario (artículo 1909 del CC), ya que dicha responsabilidad es una consecuencia que se ceda el derecho real de herencia. 1066. Forma de efectuar la tradición del derecho real de herencia. La cesión de derechos hereditarios no requiere de las inscripciones del artículo 688 del CC, aunque comprenda inmuebles. Así se desprende del artículo 1909 del CC, conforme al cual la cesión debe hacerse, “sin especificar los efectos de que se compone”. La forma específica en que debe efectuarse la tradición ha sido objeto de discusión. El derecho real de herencia, para José Ramón GUTIÉRREZ, no es algo diferente a los bienes que la componen. De esta forma, si el derecho real de herencia se compone de bienes muebles, la tradición se hace conforme a las reglas de la tradición de los bienes muebles. En cambio, si la sucesión se compone de bienes inmuebles la cesión se hará conforme a las reglas de los bienes inmuebles. A su vez, si la sucesión se compone de bienes muebles e inmuebles la tradición se hará de acuerdo a la regla de los bienes inmuebles. La posición precedente ha sido desechada, adoptándose la teoría planteada por Leopoldo URRUTIA. El referido autor sostenía que el derecho real de herencia no tiene la calidad de mueble o inmueble, sino que posee la naturaleza de una universalidad jurídica, diferente a los bienes que físicamente la componen. En consecuencia, aunque entre los derechos cedidos haya inmuebles, no se requiere de inscripción conservatoria. Esta es la doctrina aceptada por nuestra jurisprudencia por la cual, la tradición se entenderá hecha en cualquier forma en que el cesionario haya manifestado su intención de aceptar la cesión que le haya hecho el cedente477. La posición de Leopoldo URRUTIA y la jurisprudencia no está exenta de críticas. La principal de ellas es que la clasificación de bienes muebles e inmuebles, en cuanto a su naturaleza, no sólo se aplica a las cosas corporales, sino también a los derechos para fines eminentemente prácticos. Por ello, la objeción de URRUTIA es artificial, ya que la clasificación de las cosas en muebles e inmuebles rebasa su naturaleza, como se desprende claramente de los artículos 580 y 581 del CC. Lo realmente determinante, es si el derecho real de herencia tiene un estatuto autónomo al que se le aplican las reglas generales, o en cambio puede ser clasificado como mueble o inmueble, dependiendo de los bienes que lo componen. Por otra parte, señalar que la tradición se efectúa mediante la solicitud de posesión efectiva o la partición o de cualquier otro medio, que signifique la facultad e intención de transferir por una parte y la capacidad de adquirirlo, no significa mucho. Además, lo que hace en definitiva la posición de URRUTIA es aplicar la regla general en materia de tradición a la herencia, es decir, recurre al estatuto de los bienes muebles. Finalmente, la teoría de Leopoldo URRUTIA va contra una de las pretensiones del mensaje del Código Civil, que consiste en otorgarle a la inscripción una función de publicidad y conocimiento de las fortunas existentes en el país. 477

En otras palabras la forma de hacer la tradición es la que corresponde al estatuto de los bienes muebles, por el simple hecho de ser la regla general. En ese sentido, la tradición se hace por cualquier medio que manifieste la intención del tradente de transferir y del adquirente de adquirir, obviamente en virtud de la tradición el adquirente adquiere los derechos del tradente (ocupa jurídicamente su lugar). En consecuencia, conforme a esta posición, el adquirente puede solicitar la posesión efectiva, ejercer la acción de partición, la de reforma de testamento, la de petición de herencia, ejercer la acción de nulidad absoluta, aprovecharse del derecho de acrecimiento (artículo 1910 del CC), etcétera.

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1067. Efectos de la cesión del derecho real de herencia. Algunos autores señalan que lo que se cede es la calidad de heredero. Para otros, en cambio, la calidad de heredero no puede cederse, ya que es personalísima. Sin embargo, la discusión precedente es meramente teórica, ya que en la práctica el cesionario tendrá los mismos derechos del cedente. De esta forma, la cesión, conforme al artículo 1910.3° del CC, comprenderá el derecho de acrecer, salvo que se estipule lo contrario. En este sentido la referida norma dispone que “cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa”. El cesionario gozará de los mismos derechos del cedente, por lo que no está obligado a permanecer en la indivisión respecto de su cuota. Así, el cesionario puede ejercer las acciones de partición, petición de herencia o reivindicatoria, e incluso, podrá pedir la posesión efectiva. En este sentido, el artículo 1320 del CC establece que “si un coasignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la partición e intervenir en ella”. 1068. El efecto fundamental de la cesión: la responsabilidad del cedente. En cuanto a la responsabilidad del heredero cedente se debe distinguir a qué título es la cesión: a) Si la cesión fue efectuada a título gratuito, el cedente carece de responsabilidad. El cedente no tiene responsabilidad alguna por la cesión a título gratuito478. Sin perjuicio de lo anterior, la situación del cesionario puede agravarse. El cesionario, al adquirir el derecho real de herencia, también adquiere las deudas, por lo que es recomendable que acepte con beneficio de inventario. Por otra parte, si el cedente hubiere enajenado bienes comprendidos en la cesión, estará obligado a devolver su valor al cesionario y éste deberá rembolsar los gastos en que hubiere incurrido el cedente para la conservación de la herencia. b) Si la cesión fue a título oneroso, conforme al artículo 1909 del CC, responde de la calidad de heredero. De esta forma, de resultar que el heredero o legatario es aparente o putativo será responsable frente al cesionario de acuerdo a las reglas generales. Además, esta regla se aplica a la cesión de un legado sin especificación de los efectos que incluye. El cesionario responde además de las deudas de la herencia, pero el acreedor no está obligado a accionar contra el cesionario. El acreedor siempre podrá accionar en contra del cedente, sin perjuicio de poder darlo por libre (artículo 1635 del CC). En caso que el acreedor opte por el cedente, éste está obligado para con el acreedor, pero tiene acción de reembolso contra el cesionario, conforme al artículo 1910.2º del CC. De esta forma si el acreedor no interviene en la cesión habría una novación imperfecta por falta de autorización del acreedor. 1069. LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DEL DERECHO REAL DE HERENCIA. Por este modo de adquirir puede hacerse dueño de la herencia un heredero falso o aparente. La regla general es que en estos casos se 478

Ello es consistente con la tendencia a no hacer responsable al deudor en los actos jurídicos gratuitos, como sucede con el saneamiento de la evicción, que no procede en la donación.

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adquirirá el derecho real de herencia por prescripción extraordinaria de diez años, conforme al artículo 2512 del CC y excepcionalmente por prescripción ordinaria de cinco años, en los casos de los artículos 704.2º y 1269 del CC. Los diez años se cuentan desde la ocupación de la herencia, es decir, desde la posesión real. El plazo de prescripción se cuenta desde la posesión efectiva o para otros desde la inscripción del auto de posesión efectiva. Esta distinción es importante para los efectos de la suspensión de la prescripción, que sólo opera para la prescripción ordinaria (artículo 2509 del CC).

Guía nº 2 sobre la adquisición del derecho real de herencia. Material obligatorio:  DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1997, nº 109 a 118, páginas 149 a 159.  ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005, nº 97 a 106, páginas 89 a 106.  SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (versión de René ABELIUK), Derecho Sucesorio, tomo I, Sexta edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003, nº 45 a 90, páginas 49 a 90.

Analice y conteste las siguientes preguntas: 1. La sucesión del señor Pérez se compone de una valiosa biblioteca, dos departamentos -uno en Santiago y otro en Viña- y un depósito en el Banco. La empresa “Coma mucho y pague poco” desea comprar, a la sucesión del señor Pérez, sólo la casa en Santiago para los efectos de ampliar su negocio. Aún no están adjudicados los bienes de la herencia y sólo se ha obtenido la posesión efectiva y además la empresa quiere realizar el negocio de forma urgente, porque los costos financieros pueden incrementarse dramáticamente. Usted asesora a la empresa, indique, de las figuras mencionadas a continuación, qué convención se debe celebrar (señale los requisitos que se deberán cumplir y probables riesgos): a) Cesión de Derecho hereditarios. b) Compraventa del inmueble directamente a los herederos y/o promesa de compraventa. 2. En el supuesto anterior suponga que la empresa “Casa de Cristal” sólo quiere adquirir la valiosa biblioteca, indique si se aplica el artículo 688 del CC y si es posible que se adquiera por una simple compraventa y cómo protegería el interés de su cliente, de en definitiva, adquirir la biblioteca. 3. La sociedad “Construyendo Fácil” -interesada por un inmueble específico de una herencia- adquirió los derechos en la sucesión de los herederos sobre dicho inmueble, efectuada previamente la inscripción especial de herencia; pero no se percató que se había omitido a un heredero. Dicho heredero hace valer sus derechos en la sucesión, usted es abogado de la sociedad. Señale las consecuencias de dicha omisión y las acciones que se podrían entablar contra los tradentes. 4. Señale qué responsabilidad tiene el cedente en la cesión del derecho de herencia. Además, indique si el cesionario ocupa jurídicamente la calidad de heredero con todas sus consecuencias jurídicas. 5. La sociedad “Construyendo Fácil” quiere hacer un Centro Comercial, en el Centro de Talca, para lo cual necesita comprar diez terrenos, pero uno de ellos pertenece a una sucesión. Señale de qué formas podría comprar dicho inmueble (la sucesión comprende varios bienes), explique su solución en detalle. 6. Se realiza una cesión de bienes hereditarios, pero en la escritura de cesión se especifica que los derechos que se adquieren son sólo los

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que recaen sobre un bien determinado. Señale los problemas de ello y sus consecuencias (dependiendo del estado de tramitación de la posesión efectiva y la naturaleza del bien). 7. Indique si los créditos y deudas se traspasan por la cesión del derecho real de herencia al cesionario. 8. Señale si es posible que un heredero aparente, que cree serlo, sin que ello sea efectivo puede adquirir la herencia. De ser posible indique el medio y de aplicarse las reglas de la prescripción adquisitiva, el plazo para adquirir y si ella se interrumpe y suspende conforme a las reglas de dicho modo de adquirir. 9. Señale todas las clases de posesiones que se pueden dar en el Derecho sucesorio y sus consecuencias. 10. Señale si la posesión legal que opera por el sólo ministerio de la ley (artículo 722.1º del CC) puede dar lugar a la prescripción adquisitiva. CAPÍTULO III: LOS ACERVOS. Análisis bibliográfico: DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo II, 1998, páginas 1020 a 1026. ELORRIAGA, Fabián, Derecho Sucesorio, 2005, páginas 421 a 448. MEZA BARROS, Ramón, Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos, 2000, páginas 66 a 74. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, de los cinco tipos de sucesión en el Código Civil chileno, Volumen I, 2006, páginas 337 a 347. SOMARRIVA, Manuel, versión de ABELIUK, René, Derecho Sucesorio, Tomo I, 2005, páginas 108 a 115. TRONCOSO, Hernán, Derecho Sucesorio, 2007, páginas 39 a 43.

1070. ASPECTOS GENERALES. 1071. Concepto de acervo. El acervo conforme al Diccionario de la RAE proviene del latín “acervus” y es el “[2] haber que pertenece en común a varias personas, sean socios, coherederos, acreedores, etcétera”. Por otra parte para L. CLARO es la masa de bienes dejados por el difunto479. 1072. Clases de acervo. En la sucesión por causa de muerte cabe distinguir los siguientes acervos: 1073. Acervo común o bruto. Éste está formado por el total de los bienes del causante o incuso aquellos parcialmente o totalmente ajenos, que se encontraban en su poder al momento del fallecimiento. En esta situación se encuentran los bienes de la sociedad conyugal, derechos en sociedades, cuotas en alguna comunidad, bienes que el causante detentare como comodatario, etcétera. En este sentido el artículo 1341 del CC dispone que “[s]i el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de patrimonios, dividiendo las especies comunes según las reglas precedentes”. 1075. Acervo ilíquido. Este acervo comprende los bienes del causante y representa el activo como el pasivo de la herencia. De este modo el acervo ilíquido está formado por el conjunto de bienes que pertenecen al causante, pero antes de efectuar ciertas deducciones previas denominadas “Bajas 479

Vid. CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, volumen VII, Editorial Jurídica de Chile, Tomo Décimo Quinto: De la Sucesión Por Causa de Muerte, III, 1970, página 391.

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Generales de la Herencia”. Éstas 959 y 1621 del CC y comprenden los a) Los gastos de la apertura de la b) Las deudas hereditarias; c) Los alimentos forzosos; d) Los gastos de entierro y última

están contempladas en los artículos siguientes créditos: sucesión; enfermedad del causante480.

1075. Acervo líquido o partible. Este acervo está configurado por el acervo anterior, efectuadas las denominadas “bajas generales de la herencia”, o sea, es el acervo ilíquido deducidas las bajas generales de la herencia; éste es el acervo definitivo. Sin embargo, hay algunos acervos especiales que se denominan “acervos imaginarios” y se forman solo excepcionalmente de violentarse las legítimas. 1076. Acervos imaginarios. Estos acervos son dos y se forman sobre el acervo líquido o partible481: a) Primer acervo imaginario o colación. Este acervo se constituye por el acervo líquido más la acumulación de ciertas enajenaciones hechas por el causante en vida a algún legitimario en perjuicio de los otros (artículo 1185 del CC). b) Segundo acervo imaginario. Este acervo se calcula sobre el acervo líquido o el primer acervo imaginario en su caso, más ciertas acumulaciones que obedecen básicamente a las donaciones hechas por el causante en vida a favor de un tercero extraño y en perjuicio de algún legitimario (artículo 1186 del CC). Las disposiciones fundamentales en materia de acervos imaginarios son los artículos 1185 a 1188 del CC. 1077. Bajas generales de la herencia. Las bajas generales son las deducciones que es necesario hacer para llevar a efecto las disposiciones del difunto o la ley, en su caso. Ellas están contempladas en el artículo 959 del CC, que se encuentra complementado por el artículo 4 de la LIHAD, el que, en ciertos aspectos, complementa y modifica el artículo 959 del CC, como se verá. 1078. Las deducciones que constituyen bajas generales de la herencia. Las denominadas bajas generales de la herencia están constituidas por las siguientes deducciones: a) Las costas de publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás, anexas a la apertura de la sucesión (artículo 959.1°, n° 1 del CC). Este numeral se encuentra complementado por el nº 2 del artículo 4 de la LIHAD, que es más genérico y comprensivo, señalando que son bajas generales de la herencia: las costas de publicación del testamento, si lo hubiere, las demás anexas a la apertura de la sucesión y de la posesión efectiva, las de partición, inclusos los honorarios de albaceas y partidores, en lo que no excedan los aranceles vigentes. Por lo que puede señalarse, en términos generales que son bajas generales de la herencia, los costos de la sucesión y de la partición de bienes. b) Las deudas hereditarias (artículo 959.1°, n° 2 del CC).

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Antes se señalaba como baja general de la herencia a la porción conyugal. Esto también se discute, ya que para algunos autores como MEZA esta diferenciación entre primer y segundo acervo imaginario es artificiosa y sólo procede hablar de acervos. 481

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Las deudas hereditarias son aquellas que tenía en vida el causante. Son una baja de la herencia, y aquello es lógico, porque de esta manera se puede determinar definitivamente los bienes que se distribuirán entre los herederos, si es que las deudas hereditarias no consumen toda la masa. No se debe confundir las deudas hereditarias con las cargas testamentarias, que consisten principalmente en legados que instituye el testador los que deben pagarse del acervo líquido, específicamente de la cuarta de libre disposición482. c) Las asignaciones alimenticias forzosas (artículo 959.1°, n° 4 del CC). Las asignaciones forzosas son aquellas que el causante debía por ley (artículo 1168 del CC), éstas constituyen a su vez asignaciones forzosas. Los alimentos forzosos, como establece el artículo 1168 del CC, gravan a la masa hereditaria, constituyendo así una baja general de la herencia, salvo que el testador haya impuesto esa obligación a uno o más herederos. d) Los gastos de entierro y última enfermedad del causante son una baja general de la herencia que está establecida en el artículo 4 de la ley LIHAD. SOMARRIVA señalaba que los gastos de última enfermedad deben entenderse incorporados en las deudas hereditarias, ya que se producen en vida del causante, es decir, se trata de una deuda hereditaria (artículo 959.1º, nº 2 del CC), no así los gastos de entierro, los que sí deben considerarse en un numeral aparte483, 484. Una vez efectuadas las bajas generales de la herencia se determina el acervo líquido partible. 1079. Los acervos imaginarios en particular. Nuestra doctrina, a pesar que el CC no clasifica los acervos, entiende que pueden generarse dos acervos, es decir, se contemplan dos situaciones en las cuales pueden formarse estos acervos. Ellas son las siguientes: 1080. Primer acervo imaginario o colación. El primer acervo imaginario o colación es aquel que se constituye en razón de haber efectuado el causante en vida, donaciones revocables e irrevocables a algún legitimario. Tales donaciones, como señala el artículo 1185 deben haberse efectuado en razón de legítimas o mejoras, en perjuicio de los demás legitimarios. En ese caso, estos bienes se acumulan “imaginariamente” a la masa como si nunca hubieren salido de ella, para calcular así, los bienes del causante. Este acervo se sujeta a la siguiente regla básica: las donaciones irrevocables no aprovechan a la parte de libre disposición, pero benefician a ésta los bienes donados revocablemente (artículos 1185 y 1199 del CC). En este sentido, el artículo 1185 del CC dispone que 482

El artículo 959.1°, n° 3 del CC les daba la calidad de baja general de la herencia a los impuestos fiscales que gravaren a toda la masa hereditaria. Sin embargo, este numeral ya no tiene aplicación por cuanto se derogó el DL 363 que establecía un impuesto que gravaba toda la masa. En la actualidad no se grava la masa hereditaria en su conjunto, sino que a cada asignación en particular. El antiguo nº 5 del artículo 959 del CC establecía como baja general de la herencia, a la porción conyugal a que hubiere lugar, en todos los órdenes de sucesión, menos en el de los descendientes legítimos. Con la Reforma de la LF se suprime este numeral. En la actualidad el cónyuge sobreviviente es considerado legitimario, por lo que su cuota en la herencia se paga con cargo al acervo líquido. 483 Vid. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (versión de René ABELIUK), Derecho Sucesorio, tomo I, Séptima edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2005, nº 99.6º, página 113. 484 La LF derogó el artículo 959.1º, nº 5 del CC, que consideraba a la también derogada porción conyugal como baja general de la herencia.

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“[p]ara computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión. Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario”. 1081. Requisitos para que opere el primer acervo imaginario: a) Que al tiempo de abrirse la sucesión existan legitimarios. b) Que el causante haya efectuado una donación a uno o más legitimarios. Este requisito es absoluto, es decir, basta que exista una donación por insignificante que sea para que se forme este acervo (artículo 1185 del CC)485. No ocurre lo mismo en el segundo acervo –que si bien no distingue entre donaciones revocables e irrevocables-, se forma sólo en la medida que se produzca un “exceso” en los términos preceptuados en el artículo 1186 del CC. c) Para determinar si se forma el acervo se deben efectuar las siguientes distinciones, en torno a la naturaleza de las donaciones: i) Donaciones revocables: con relación a las donaciones revocables se debe distinguir si ellas han sido entregadas en vida, conforme a las siguientes reglas: (i) En caso que lo donado en virtud de una donación revocable se ha entregado, en vida del causante, se acumularán dichos bienes al primer acervo imaginario. (ii) Si lo donado en forma revocable, no se ha entregado, sólo se tomarán en cuenta dichos bienes para los efectos del cómputo del primer acervo imaginario. De este modo dichos bienes se toman en cuenta para el cálculo de la legítima – se trata de bienes que están en el patrimonio del causante- y se imputan al legitimario-donatario, es decir, se cargan a lo que le corresponde recibir al legitimario. Ello se debe a que las donaciones revocables son por causa de muerte, o sea deben confirmarse a la muerte del donante y se pagan conforme a las reglas de los legados, es decir, después del pago de las legítimas486. En cambio los bienes donados en forma revocable, que hayan sido entregados en vida al donatario, se acumulan imaginariamente, ya que dichos bienes han salido del patrimonio del donante para constituir un usufructo a favor del donatario (artículo 1140.1º del CC). En resumen, las donaciones revocables siempre se imputan para el cálculo de las cuartas, hayan sido o no entregadas. Pero, en caso que hayan sido entregadas, como materialmente salen del patrimonio del causante, no solo se imputan sino que además se acumulan (lo mismo acontece respecto de los legados). ii) Donaciones irrevocables. Éstas se acumularan al acervo líquido para formar el acervo imaginario porque han salido del patrimonio. Los artículos 1188, 1198 y 1203 del CC indican qué bienes no se acumulan. La imputación es el hecho de tomar en cuenta un bien o asignación para el íntegro pago de la cuota de la legítima o de la mejora que le corresponde a cada asignatario. Lo donado debe ser a título de legítima, es decir, se acumulan las donaciones “hechas en razón de legítimas o mejoras”. En virtud de ello, si la donación es a título de la cuarta de libre disposición no se forma el primer acervo 485

En todo caso, el artículo 1198.2º y 3º del CC establece donaciones que “excepcionalmente” no se acumulan al primer acervo imaginario. 486 Así se desprende para CLARO S. del artículo 960 del CC que señala: “los impuestos fiscales que gravan toda la masa, se extienden a las donaciones revocables que se confirman por la muerte”. Vid. CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, volumen VII, Editorial Jurídica de Chile, Tomo Décimo Quinto, De la Sucesión Por Causa de Muerte, III, 1970, página 396.

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imaginario, sino el segundo. Esto se debe a que para estos efectos el legitimario, en la cuarta de libre disposición, es considerado como un tercero487. Además, se acumulan no solo las donaciones que formalmente revistan el carácter de donaciones irrevocables, sino otras liberalidades consentidas a favor de otro legitimario488. El artículo 1198.1º del CC establece una presunción simplemente legal, por la cual “[t]odos los legados, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se imputarán a su legítima, a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca que el legado o la donación ha sido a título de mejora”. De esta manera, conforme a la norma precedente, de una donación hecha a un legitimario no debe desprenderse que el donante trató de mejorar su posición, sino todo lo contrario; lo donado simplemente se imputa a su legítima. A su vez, el artículo 1203.2º del CC establece una presunción de donación como mejora, conforme a la cual “[s]i el difunto hubiere declarado expresamente por acto entre vivos o testamento ser su ánimo que no se imputen dichos gastos a la legítima, en este caso se considerarán como una mejora”. Por otra parte, conforme al artículo 1199 del CC, la acumulación de las donaciones irrevocables no aprovecha a la parte de libre disposición. De este modo la referida norma establece que “[l]a acumulación de lo que se ha dado irrevocablemente en razón de legítimas o de mejoras, para el cómputo prevenido por el artículo 1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro título que el de legítima o mejora”. En esta materia se establece una suerte de contra-presunción en virtud de la cual se presume que lo que se dona al legitimario no es a título de mejora, ni de cuarta de libre disposición; pero por ser el acervo imaginario un mecanismo de protección de la legítima no puede beneficiar a la cuarta de libre disposición. Por ello, si se forma el primer o segundo acervo imaginario, se descuenta lo que se debió acumular a la cuarta de libre disposición aumentando y beneficiando la legítima. Es discutible la opinión de algunos autores, –como la de SOMARRIVA-489, en virtud de la cual dicha suma se debe repartir en una relación de dos a uno entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras. Ello se debe a que el objetivo de esta norma no es que se formen los acervos del artículo 1185 del CC, sino proteger “solo” a la legítima. Por lo que podría interpretarse que a la legítima rigorosa debe ir el total de lo restituido y nada a la cuarta de mejoras. 1082. Segundo acervo imaginario. Este acervo se rige por lo establecido en los artículos 1186 y 1187 del CC. Además, conforme a esta última disposición, la conformación de este acervo imaginario podrá dar lugar a la denominada “acción de inoficiosa donación”.

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Vid. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (versión de René ABELIUK), Derecho Sucesorio, Quinta Edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005, nº 477, páginas 396 y 397. 488 En este sentido R. DOMÍNGUEZ B. y R. DOMÍNGUEZ A. señalan que “[n]o nos parece que haya dificultad para admitir que aquí la idea de donación excede los marcos de la definición legal y se extiende a toda liberalidad”. DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1998, nº 958, página 1039. Igual posición sigue Pablo RODRÍGUEZ G. RODRÍGUEZ G., Instituciones del Derecho Sucesorio, Editorial Jurídica de Chile, Tercera Edición, 2002, página 341. 489 Vid. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (versión de René ABELIUK), Derecho Sucesorio, Quinta Edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005, nº 483, páginas 400 a 4002.

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1083. Requisitos para que se forme el segundo acervo imaginario: a) Al efectuarse la donación deben existir legitimarios. b) Al fallecimiento del causante también deben existir los legitimarios. c) Que el causante haya efectuado una donación irrevocable a terceros. d) Lo donado sea excesivo en los términos señalados por la ley. Las donaciones se considerarán excesivas conforme a lo establecido en las siguientes normas: “Artículo 1186. Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para la computación de las legítimas y mejoras. Artículo 1187. Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legítimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes. La insolvencia de un donatario no gravará a los otros. Artículo 1188. No se tendrá por donación sino lo que reste, deducido el gravamen pecuniario a que la asignación estuviere afecta. Ni se tomarán en cuenta los regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertos días y casos, ni los dones manuales de poco valor”. 1084. Las imputaciones que deben hacerse a la legítima: a) Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario, esto conforme a los artículos 1198.1º y 1185 del CC. Esto sólo se aplica a las donaciones revocables, cuyos bienes se han entregado, e irrevocables. En este sentido las normas precedentes disponen lo siguiente: “Artículo 1198.1° Todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se imputarán a su legítima, a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca que el legado o la donación ha sido a título de mejora. Artículo 1185. Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión. Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario”. b) Los legados dejados por el causante al legitimario en su testamento, conforme al artículo 1198 del CC. c) Se imputarán los desembolsos hechos por el causante para el pago de algún descendiente (artículo 1203 del CC). 1085. Cosas que no deben imputarse a la legítima: a) Los legados, donaciones y desembolsos que el testador haya expresamente imputado a la cuarta de mejoras (artículo 1198.1º del CC). b) Los gastos de educación de un descendiente (artículo 1198.2º del CC). c) Las donaciones por matrimonio y otros regalos de costumbre (artículo 1198.3º del CC). d) Los frutos de la cosa donada (artículo 1205 del CC).

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Guía nº 3 sobre acervos. Material obligatorio:  DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1998, nº 950 a 995, páginas 1020 a 1106.  ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005, nº 48 a 53 y 501 a 532, páginas 51 a 55 y 421 a 456.  SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (versión de René ABELIUK), Derecho Sucesorio, tomo I, Sexta edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003, nº 91 a 102, páginas 91 a 99.

Analice y conteste las siguientes preguntas: 1. El señor Pérez fallece, al momento de su deceso era tenedor en comodato de un vehículo CIVIC Ex, patente: SA-0306, 2003, tenía un inmueble adquirido a título oneroso durante la sociedad conyugal por valor de $60 millones y un departamento en Viña del Mar que tenía de soltero, avaluado en $30,5 millones. Además, el señor Pérez realizó una donación irrevocable por $10 millones a un hijo y $10 millones a una tía y sólo dejó como deuda los gastos del sepelio de $500.000. Dejó sólo como herederos “ab-intestato” a dos hijos y a su cónyuge sobreviviente: a) Indique cómo se forman los acervos brutos, ilíquido, líquido. b) Señale qué acervo imaginario se pueden formar y a cuánto corresponde cada uno y desarrolle las acciones a las cuales puede dar lugar. 2. Analice los siguientes casos de acervos: a) Suponga que un causante fallece habiendo donado irrevocablemente $50.000 a un legitimario, siendo el acervo líquido de $150.000, señale si se forma el primer acervo imaginario. b) Suponga que un causante fallece habiendo donado irrevocablemente $60.000 a un tercero, siendo el acervo líquido de $100, ¿se forma el segundo acervo imaginario? c) Suponga que un causante fallece habiendo donado irrevocablemente $220.000 a un tercero, siendo el acervo líquido de $120.000, ¿se forma el segundo acervo imaginario? d) Suponga que por testamento se deja 1/2 de los bienes de la herencia a “A”, 1/3 a “B”, 1/4 a “C”, y a “D” se le constituye como heredero universal; indique cuánto recibe cada asignatario. e) Forme el acervo partible conforme a este caso: i) Acervo ilíquido: $70.000. ii) El causante tiene deudas a pagar en el plazo de dos años por $10.000. iii) Donación revocable a tercero: $20.000 y donación irrevocable a un legitimario: $20.000. iv) Además, distinga qué sucede si el causante asignó la cuarta de libre disposición. 3. El señor Pérez fallece dejando como herederos a diez hijos, a su hijo predilecto lo envió a estudiar hotelería al Instituto más caro de New York. El resto de los hermanos pretenden, de alguna forma, resarcirse de los gastos que ello significó en el patrimonio del causante. Indique si dicho desembolso puede dar lugar a la formación de un acervo imaginario o al menos puede imputarse a la legítima. Enumere y señale ejemplos de las siguientes situaciones: a) Las imputaciones calzan con la legítima. b) Las imputaciones exceden las legítimas e invaden la cuarta de mejoras o de libre disposición. c) Las imputaciones exceden las legítimas y afectan la cuarta de mejoras. d) No hay cómo pagar las legítimas y mejoras.

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4. Indique cuál es la correcta interpretación del artículo 1196 del CC que establece que “[s]i no hubiere cómo completar las legítimas y mejoras, calculadas en conformidad a los artículos precedentes, se rebajarán unas y otras a prorrata”. ESQUEMAS SOBRE ACERVOS: 1. Acervos: a. Acervo bruto (se confunden todos los bienes que quedan al fallecer el causante). b. Acervo ilíquido (se obtiene mediante la deducción de los bienes y derechos ajenos al causante). c. Acervo líquido (se obtiene descontando las bajas generales de la herencia). d. Acervos imaginarios: estos acervos tienen por objetivo proteger a las legítimas. i. Primer acervo. El primer acervo imaginario o colación es aquel que se constituye en razón de haber efectuado el causante en vida, donaciones revocables e irrevocables a algún legitimario. ii. Segundo acervo. El segundo acervo imaginario protege a la legítima de lo donado irrevocablemente a tercero. Este acervo se rige por lo establecido en los artículos 1186 y 1187 del CC y da lugar a la denominada “acción de inoficiosa donación”. 2. Bajas Generales de la herencia: a. Las costas de publicación del testamento, si lo hubiere, las demás anexas a la apertura de la sucesión y de la posesión efectiva, las de partición, inclusos los honorarios de albaceas y partidores, en lo que no excedan los aranceles vigentes. b. Las deudas hereditarias. c. Las asignaciones alimenticias forzosas. d. Los gastos de entierro y última enfermedad del causante. 3. Requisitos para que se forme el primer acervo imaginario: a. Que al tiempo de abrirse la sucesión existan legitimarios. b. Que el causante haya efectuado una donación a uno o legitimarios. c. Se debe distinguir las siguientes situaciones: i. Donaciones revocables (artículo 1140.1º del CC). ii. Donaciones irrevocables (artículos 1188, 1198 y 1203 del CC).

más

4. Requisitos para que se forme el segundo acervo imaginario: a. Al efectuarse la donación deben existir legitimarios. b. Al fallecimiento del causante también deben existir los legitimarios. c. Que el causante haya efectuado una donación irrevocable a terceros. d. Lo donado sea excesivo en los términos señalados por la ley. 5. Imputaciones que deben hacerse a la legítima: a. Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario (artículos 1198.1º y 1185 del CC). b. Los legados dejados por el causante al legitimario en su testamento, conforme al artículo 1198 del CC. c. Se imputarán los desembolsos hechos por el causante para el pago de algún descendiente (artículo 1203 del CC). 6. Cosas que no deben imputarse a la legítima: a. Los legados, donaciones y desembolsos que el testador haya expresamente imputado a la cuarta de mejoras (artículo 1198.1º del CC).

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b. Los gastos de educación de un descendiente (artículo 1198.2º del CC). c. Las donaciones por matrimonio y otros regalos de costumbre (artículo 1198.3º del CC). d. Los frutos de la cosa donada (artículo 1205 del CC).

CAPÍTULO IV: FORMAS DE CONCURRENCIA EN LA SUCESIÓN POR PARTE DE LOS ASIGNATARIOS (TRANSMISIÓN, REPRESENTACIÓN, ACRECIMIENTO Y SUSTITUCIÓN). Análisis bibliográfico: DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo I, 1998, páginas 246 a 250. DOMINGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo II, 1998, páginas 640 a 674. ELORRIAGA, Fabián, Derecho Sucesorio, 2005, páginas 83 a 85, 113 a 123, 339 a 360. LLEDÓ, Francisco (director), Compendio de Derecho. Sucesiones Civil, 1998, páginas 239 a 273. MEZA BARROS, Ramón, Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos, 2000, páginas 63 a 65, 78 a 86, 212 a 221. O’CALLAGHAN, Xavier, Compendio de Derecho Civil, Tomo V Derecho de sucesiones, 1993, páginas 217 a 251. PUIG, José, Compendio de Derecho Civil, Volumen IV Derecho de familia y Derecho de sucesiones, 1991, páginas 445 a 464. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, de los cinco tipos de sucesión en el Código Civil chileno, Volumen I, 2006, páginas 75 a 96. ROZAS, Fernando, ALLENDE, Francisco, ASTABURUAGA, Matías, DÍAZ DE VALDÉS, Juan, Sucesión por causa de muerte: historia, textos, jurisprudencia y comentarios, 1985, páginas 394 a 424. SOMARRIVA, Manuel, versión de ABELIUK, René, Derecho Sucesorio, Tomo I, 2005, páginas 141 a 148. TRONCOSO, Hernán, Derecho Sucesorio, 2007, páginas 61 a 65, 137 a 145.

1086. Algunos aspectos generales en torno a las formas de concurrencia. Los asignatarios pueden concurrir a la sucesión de forma directa o indirecta. La sucesión es indirecta en caso que el asignatario no sucede a título personal o directo al causante, sino mediante alguna forma de intermediación. En otras palabras en las formas de sucesión indirecta la asignación es producto de una vocación actual, pero de una delación deferida. Las formas de sucesión indirecta son los derechos de transmisión, representación y sustitución testamentaria. Sin embargo, no puede dejarse de lado que la regla general de concurrencia es la personal o directa. Además, existe una forma de concurrencia solidaria que se produce por acrecimiento –es un llamamiento conjunto que se hace a asignatarios de la misma clase-. Esta forma de tratar la concurrencia de derechos se aleja de la forma en que los textos chilenos abordan este tema. La mayoría de los autores tratan las formas de concurrencia dentro de la sucesión testada e intestada, según su ámbito de aplicación. Sin embargo, he preferido tratar a todas las formas de concurrencia en una sola sección por ser mucho más didáctico, ya que ello permite comprender cómo juegan a la vez todas las formas de concurrencia para suceder. 1087. DERECHO DE TRANSMISIÓN. Esta es una forma de sucesión mediata o indirecta, ya que el adquirente o transmitido debe hacer valer los derechos sucesorios, en la sucesión del primitivo causante a través de la aceptación de la herencia del transmitente. De este modo, mediante esta forma de concurrencia, no se adquieren los derechos directamente del patrimonio del transmitente. En virtud de ello, si el transmitente acepta la herencia del primitivo causante no hay transmisión, simplemente el adquirente adquirirá directamente en el patrimonio del “transmitente”, los derechos hereditarios que hubieren ingresado a su patrimonio. En todo caso, de fallecer el causante pueden producirse las siguientes situaciones: a) Si el asignatario, antes de fallecer, haya repudiado la asignación, de acuerdo al artículo 1239 del CC, se considerara que

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nunca ha sido tal y por ende no puede transmitir ningún derecho a sus herederos. b) Si el asignatario, entre la delación y su fallecimiento, ha alcanzado a aceptar la asignación deferida, transmite a sus herederos los derechos comprendidos en la asignación. En esta hipótesis como en la anterior no opera el derecho de transmisión. c) Si el asignatario fallece, sin haberse pronunciado respecto de la herencia o legado que le ha sido deferida, opera el derecho de transmisión. De este modo el derecho de transmisión consistirá en la opción del heredero para aceptar o repudiar una asignación deferida a su causante. 1088. Concepto de derecho de transmisión. El derecho de transmisión es la facultad que tiene el heredero de una persona cuya herencia ha aceptado para suceder en los derechos que esta persona tiene respecto de una herencia o legado que le ha dejado un tercero y sobre la cual no ha manifestado su voluntad de aceptar o repudiar (ERRÁZURIZ). Esta figura no es más que la transmisión o traspaso del “ius delationis”. Al derecho de transmisión se refiere el artículo 957 del CC que establece que “[s]i el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite”. El derecho de transmisión se aplica, tanto en la sucesión testada, como en la intestada, pues la norma del artículo 957 del CC se encuentra en el Título I del Libro III, esto es “Definiciones y Reglas Generales”. Por el derecho de transmisión se puede adquirir tanto herencias como legados, pero el adquirente debe ser necesariamente heredero del transmitente o transmisor. 1089. Personas que intervienen en el derecho de transmisión: a) Primer causante o primitivo causante. Esta persona es la que instituyó un legado o dejó una herencia respecto de la cual el asignatario, en este caso, el transmitente o transmisor no alcanzó a pronunciarse. b) Transmitente o transmisor. Esta persona es la que transmite su derecho de opción, o a quien el primer causante dejó la herencia o legado y que falleció sin pronunciarse respecto de la asignación. El transmitente debe mantener el derecho a opción hasta su fallecimiento; lo que no acontece si repudia o no es capaz o digno. c) Adquirente, transmisario o transmitido. Esta persona es la que recibe el derecho de opción mediante la transmisión. En otras palabras, es a quien se transmite o traspasa la facultad de aceptar o repudiar las asignaciones o el derecho a opción que pertenecía al transmitente o transmisor, que para estos efectos es su causante. De lo anterior se desprende que el transmisario debe ser heredero del transmitente. En este sentido, el adquirente debe ser capaz y digno de suceder al transmitente o transmisor y no al primitivo causante. 1090. Campo de aplicación del derecho de transmisión: a) Este derecho se aplica tanto a la sucesión testamentaria como a la intestada. b) La transmisión opera, tanto respecto de la herencia, como del legado. De esta forma por transmisión se pueden adquirir unos y otros.

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1091. Requisitos para que opere la transmisión: a) Requisitos que deben concurrir respecto del transmitente: i) El transmitente o transmisor debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignación, ya sea herencia o legado. Si éste se hubiera pronunciado sobre la asignación no opera el derecho de transmisión. ii) El transmitente o transmisor debe ser heredero o legatario del primer causante. iii) El derecho del transmitente o transmisor no debe haber prescrito (artículo 957 del CC). iv) El transmitente o transmisor debe haber sido digno y capaz de suceder al primer causante. b) Requisitos que deben concurrir respecto del transmitido: i) El transmitido o adquirente debe ser heredero o asignatario a título universal del transmitente o transmisor. El adquirente debe ser siempre heredero. El que adquiere la herencia o legado por transmisión debe ser heredero, ya que el derecho a opción va incluido en la herencia (artículo 957 del CC). ii) El transmitido o adquirente debe haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor. iii) El transmitido o adquirente debe ser capaz y digno de suceder al transmitente o transmisor. 1092. DERECHO DE REPRESENTACIÓN. El artículo 984.1º del CC establece que se sucede “abintestato” ya por derecho personal, ya por derecho de representación. La representación como la transmisión son formas de sucesión indirecta. 1093. Concepto de representación. La representación, conforme al artículo 984.2º del CC, es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder. 1094. Personas que intervienen en la representación: a) El primitivo causante, que es la persona en cuya herencia se sucede. b) El representado, que es la persona que no quiere o no puede adquirir la herencia que naturalmente le corresponde. c) El representante, que es el descendiente o hermano del representado que pasa a ocupar el lugar de este. 1095. Consecuencias que la representación sea una ficción legal: a) La herencia del representado indigno no se transmite con dicho vicio. No sucede lo mismo en el derecho de transmisión, en virtud de lo establecido en el artículo 977 del CC que es del siguiente tenor: “[a] los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar su indignidad”. b) El o los representantes deben ser dignos y capaces respecto del primitivo causante (artículo 984.2º del CC). c) Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado (artículo 987.1º del CC). 1096. Requisitos para que opere la representación: a) El derecho de representación opera en la sucesión intestada. El derecho de representación, a diferencia del derecho de transmisión que se aplica en la sucesión testada e intestada, opera sólo en la intestada (artículo 984 del CC). Sin embargo, esta regla tiene dos excepciones aparentes:

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i) Lo que se deja por testamento, indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos de grado más próximo, según el orden de sucesión intestada, y por ende se aplica la representación – que opera precisamente por remisión a las normas de la sucesión intestada- (artículo 1064 del CC). En realidad lo que hace el legislador en la norma precedente es, mediante la representación, interpretar la voluntad del testador. ii) De acuerdo al artículo 1183 del CC, los legitimarios concurren son representados y excluidos, conforme a las reglas de la sucesión intestada. Pero, esta norma no es excepcional, ya que estaría confirmando que la regla en virtud de la cual la representación sólo cabe cuando se aplican las reglas de la sucesión intestada. b) La representación sólo opera en la línea recta de descendencia del causante. El representado debe ser descendiente del primitivo causante. La representación no tiene cabida en la línea ascendente. Los órdenes en los cuales opera el derecho de representación, enumerados en el artículo 986 del CC, no mencionan a los ascendientes; de ello se desprende que a éstos no se les aplica el derecho de representación. Así lo establece el artículo 986 cuando dispone que “[h]ay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos. Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación”. A igual conclusión se puede llegar a través del artículo 989.3º del CC que establece que en el segundo orden de sucesión -antes regular, que es el de los ascendientes-, el ascendiente de grado más próximo, excluye al de grado más remoto. c) La representación sólo opera en los órdenes de sucesión establecidos en el artículo 986 del CC. A partir de la LF, que eliminó la discriminación entre filiación legítima y natural, se promulga un nuevo artículo 986.1º del CC, por el cual “[h]ay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos”, agregando el inciso 2º que “[f]uera de estas descendencias no hay lugar a la representación”. Ahora bien, en la línea recta descendente la representación opera en forma indefinida, es decir, puede ser de uno o varios grados. El artículo 984.3º del CC agrega que se puede representar a un padre o madre, que si hubiese querido o podido suceder, lo habría hecho por derecho de representación, es decir, se puede representar a una persona que a su turno también habría heredado por derecho de representación. d) Para que opere la representación debe faltar el representado. Se entiende que falta el representado en los siguientes supuestos: i) El caso más frecuente es la falta del representado por haber fallecido antes que el causante. ii) Repudiación, incapacidad, indignidad y desheredamiento del representado. También, conforme al artículo 987 del CC, se puede representar al ascendiente vivo en los casos de incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiación. Por ello el artículo 984 del CC alude al padre o madre que no quisiese o no pudiese suceder. En cuanto a la repudiación, si una persona no quiere suceder simplemente debe repudiar la herencia. Sin embargo, no podrá hacerlo, cuando ha fallecido con anterioridad al primitivo causante, o cuando es incapaz o indigno de sucederlo o ha sido desheredado. En este sentido, conforme al artículo 243, nº 2 del CC -relativo al peculio profesional del hijo-, el padre de familia carece del usufructo de los bienes que han pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre.

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e) El representante o representantes deben aceptar la herencia del primitivo causante. Sin perjuicio de esta aceptación, no es necesario que el o los representantes acepten la herencia del representado. Ello se debe a que opera una ficción legal, en virtud de la cual el representante pasa a ocupar jurídicamente el lugar del representado, sin los vicios que le afectaban. 1097. Efectos de la representación: a) Efecto fundamental de la representación: el representante ocupa el lugar del representado. El representante ocupa el lugar del representado, pero no opera ni una representación, ni una subrogación, sino que simplemente la ley considera al representante como si fuera el representado. Por ello, el representante debe pagar el impuesto a la herencia que le habría correspondido enterar a la persona representada (artículo 3.3º de la LIH). b) En virtud de la representación se sucede por estirpe. Los representantes, cualquiera sea su número, llevan en conjunto lo que habría llevado el representado, si hubiera querido o podido suceder. A este efecto se refiere el artículo 985 del CC, que dispone que “[l]os que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre representado. Los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra división diferente”. El artículo 985 del CC al utilizar la expresión “en todos casos”, se refiere a que quienes heredan por representación sólo podrán hacerlo por estirpe, aunque de acuerdo a la ley también pueden hacerlo por cabeza, es decir, por derecho propio. Así acontece cuando el representado premuerto es un hermano del causante. Veamos un ejemplo, suponga que el hermano premuerto hubiere dejado tres hijos, sobrinos del causante y éste además tuviere tres hermanos más, vivos. Los sobrinos necesariamente heredan por estirpe, es decir, les corresponde en total una asignación equivalente a lo que le hubiese tocado a su padre premuerto en la sucesión de su abuelo; en cambio los hermanos del causante suceden por cabeza. En este supuesto, los sobrinos representan a su padre premuerto en la sucesión de abuelo (el padre de su padre). Sin perjuicio de ello, los sobrinos podrían llevar algo por derecho propio, es decir por cabezas, en caso que el testador les hubiere asignado algo de forma directa. En el fondo, mediante la representación, es como si el hermano del causante estuviera vivo, y en tal calidad excluye a los colaterales sobrinos la posibilidad de heredar por derecho propio, salvo lo que heredasen por testamento. Pero, a diferencia de la representación propiamente tal, los efectos de la representación en materia sucesoria se radican en el representante. De esta forma, la herencia no ingresa al patrimonio del representado, sino del representante. c) Efecto en cuanto a la ley aplicable. El derecho de representación respecto de los llamados a ella, en la sucesión intestada, se regirá por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura. Esto es una consecuencia que la representación sea una ficción legal y por ello constituye una mera expectativa, lo cual deja al derecho sujeto a las modificaciones de la ley. Si, en cambio, hay un sustituto designado en el testamento se rige por la ley vigente al momento de otorgarse el testamento (artículo 20 de la LERL).

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d) La representación no opera en la cuarta de mejoras porque ésta exige testamento y la representación sólo es aplicable en la sucesión intestada. Por ello la representación si opera respecto de la legítima efectiva. 1098. DERECHO DE ACRECIMIENTO. 1099. Concepto de acrecimiento. El acrecimiento es un derecho en virtud del cual existiendo dos o más asignatarios, llamados a una misma asignación u objeto, sin designación de parte o cuota, la porción o cuota vacante del asignatario que falta incrementa la de los otros. Este derecho está reglamentado en el Párrafo 8º del Título IV del Libro III del Código civil (artículos 1147 y siguientes). En cuanto a su evolución histórica el acrecimiento tiene su origen en el Derecho romano y es una aplicación del principio que nadie puede morir en parte testada e intestada. Posteriormente, el derecho de acrecimiento varía y se aplica solamente a los herederos conjuntos, de tal forma pasa a operar como un derecho de preferencia de éstos para aprovecharse de la asignación faltante o de la falta de un heredero. El acrecimiento se sustenta en una suerte de interpretación de la voluntad del testador que hace el legislador (tesis subjetiva o de la voluntad del testador) o en un potencial derecho objetivo entre asignatarios sobre una misma cosa (tesis objetiva). 1100. Requisitos del derecho de acrecimiento: a) El acrecimiento opera en la sucesión testada. Este requisito se desprende del que esta institución esté regulada en el Título IV del Libro III, que discurre sobre la base del testamento. Por lo demás, cuando el artículo 1147 del CC, señala “destinado a un mismo objeto”, se está refiriendo a un testamento. b) Para que opere el acrecimiento deben existir varios asignatarios, ya que si hubiera sólo uno y falta, se aplicarían simplemente las reglas de la sucesión intestada. c) Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto (artículo 1147 del CC). En tal sentido, la palabra objeto debe ser entendida como asignación. d) El acrecimiento opera, tanto en la herencia, como en el legado. En este sentido el objeto puede ser la totalidad de una herencia, una cuota de ella o una especie o cuerpo cierto (artículo 1147 del CC). e) Es requisito fundamental para que opere el acrecimiento que los asignatarios sean llamados sin designación de cuota. Ello se debe a que si ha habido asignación de cuota por el testador hay que respetar su voluntad. En caso que sean llamados dos o más asignatarios por partes iguales opera el acrecimiento; incluso opera si son llamados dos asignatarios por mitades (artículo 1148 del CC). f) Es necesario que el causante no haya designado un sustituto. Ello se debe a que el acrecimiento tiene como fundamento la voluntad presunta o probable del testador. Pero, esta voluntad presunta cede frente a su voluntad expresa. De este modo de designarse un sustituto, prima la sustitución (voluntad real) sobre el acrecimiento (voluntad presunta). Así lo resuelve expresamente por lo demás el artículo 1163 del CC al establecer que “[e]l derecho de transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución al de acrecimiento”. g) Para que opere el acrecimiento es necesario que no haya sido prohibido por el testador (artículo 1155 del CC).

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Este requisito también es consecuencia de ser el acrecimiento una presunción legal de la voluntad del testador, que no puede prevalecer contra su voluntad expresa. h) El llamamiento de los asignatarios debe ser conjunto, sea mediante una denominación colectiva o una expresión copulativa (artículo 1150 del CC). Esta denominación copulativa puede provenir, ya sea en una misma cláusula (conjunción mixta) o en cláusulas separadas (conjunción real pero no labial). Así se desprende de los artículos 1149 y 1150 del CC, que establecen textualmente lo siguiente: “Artículo 1149. Habrá derecho de acrecer sea que se llame a los coasignatarios en una misma cláusula o en cláusulas separadas de un mismo instrumento testamentario. Si el llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, el llamamiento anterior se presumirá revocado en toda la parte que no le fuere común con el llamamiento posterior. Artículo 1150. Los coasignatarios conjuntos se reputarán por una sola persona para concurrir con otros coasignatarios; y la persona colectiva formada por los primeros, no se entenderá faltar, sino cuando todos éstos faltaren. Se entenderán por conjuntos los coasignatarios asociados por una expresión copulativa como Pedro y Juan, o comprendidos en una denominación colectiva como los Hijos de Pedro”. i) Para que opere el acrecimiento es necesario que falte alguno de los asignatarios conjuntos nombrados aplicándose analógicamente el artículo 1156 del CC. El asignatario puede faltar en virtud de las siguientes causales: i) Cuando fallece antes que el testador. ii) Cuando concurre una causal de incapacidad o indignidad del asignatario. iii) Cuando repudia la asignación. iv) Cuando falla la condición suspensiva de la que pendían los derechos del asignatario condicional. 1101. La conjunción como elemento esencial del acrecimiento. Lo esencial del acrecimiento es la conjunción. Por lo que para haber acrecimiento deben concurrir necesariamente dos o más asignatarios. La conjunción puede ser de las siguientes clases: a) Conjunción real se presentará cuando respecto de una misma cosa son llamados dos o más asignatarios en cláusulas distintas. Por ejemplo, el testador señala en la cláusula tercera que deja su auto a Ximena y en la cláusula quinta que deja su auto a Patricia. En este caso opera el derecho de acrecimiento (artículo 1149.1º del CC). b) Conjunción verbal o labial, es aquella por la cual se llama en una misma cláusula a varias personas pero con objetos diferentes. Obviamente en esta clase de conjunción no opera el derecho de acrecimiento. c) Conjunción mixta, se produce cuando se llama en una misma cláusula (conjunción verbal) a varias personas a un mismo objeto (conjunción real). Por ejemplo: “lego mi auto a Ximena y Patricia”, en este caso también habrá acrecimiento. A continuación se analizaran ciertas circunstancias excepcionales en torno a la conjunción: i) Si se deja a los asignatarios una diversidad de cuotas en la herencia, como hay determinación de cuota no se produce el acrecimiento. Sin embargo, puede ocurrir que en una de las cuotas el testador efectúe un llamamiento conjunto sin designación de cuota. Por ejemplo, se deja la mitad de los bienes a Pedro y la otra mitad a Juan y Diego. No habría acrecimiento en el caso de que fallezca Pedro, pero en el caso que fallezca Juan o Diego operará el acrecimiento. Así se

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desprende del artículo 1148.1º del CC, que dispone expresamente que “[e]ste acrecimiento no tendrá lugar entre los asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado: cada parte o cuota se considerará en tal caso como un objeto separado; y no habrá derecho de acrecer sino entre los coasignatarios de una misma parte o cuota”. b) Si se asigna un objeto a dos o más personas por partes iguales habrá derecho a acrecer (artículo 1148.2º del CC). De este modo ocurre si dejo la casa en la playa a Ximena y Patricia por partes iguales. Lo anterior se debe a que en estos casos hay designación de cuota sólo en parte. En cambio, si aparece claramente la voluntad del testador de dejar una cuota no habrá acrecimiento, por ejemplo se deja la mitad de la casa a Ximena y la otra a Patricia. En este sentido el artículo 1148.2º del CC dispone expresamente que “[s]i se asigna un objeto a dos o más personas por iguales partes, habrá derecho de acrecer”. 1102. Clasificación del acrecimiento: a) Acrecimiento en las asignaciones por causa de muerte (que lo que ahora se está analizando). b) Acrecimiento en los derechos reales, conforme al artículo 1154 con relación al artículo 780 del CC., de faltar uno de los coasignatarios de usufructo, de uso, de habitación o de una pensión periódica conservan el derecho a acrecer mientras gozan de dicho usufructo, uso, habitación o pensión y ninguno de estos derechos se extingue hasta que falte el último coasignatario. c) Acrecimiento en la legítima, en el sentido que los legitimarios tienen derecho a una especie de acrecimiento, cuando el causante no dispuso de la cuarta de mejoras transformándola en legítima efectiva. Y de faltar un legitimario, para que este acrecimiento se produzca es necesario que el legitimario no tenga descendencia con derecho a representarlo. En este sentido prevalece el derecho de representación ante el de acrecimiento. 1103. Características del acrecimiento: a) El acrecimiento es un derecho. En nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho español -en el que se discute si existe un derecho a acrecer o si el acrecimiento opera automáticamente-, el acrecimiento es un derecho. b) Como consecuencia de este carácter accesorio del acrecimiento la porción que se adquiere se hace con todos sus gravámenes (artículos 1152 y 1168 del CC). El acrecimiento, en el Derecho civil chileno, opera claramente como derecho accesorio, ya que sólo podrá ejercerse si se acepta la asignación a la que accede. Sin embargo, ello no quiere decir que el asignatario no puede repudiar lo que le corresponde por acrecimiento y aceptar la asignación. Lo que no puede hacerse es repudiar la asignación y aceptar lo que le corresponde por acrecimiento. c) Es comerciable. A pesar que no hay norma alguna que señale que el acrecimiento es comerciable, el acrecimiento es un derecho que está en el comercio jurídico. Por ello es transferible (artículo 1190 del CC), renunciable y prescriptible. d) Es un derecho indivisible. Es indivisible en el sentido que no se puede aceptar parte de lo que recibe y repudiar la otra. 1104. Efectos del acrecimiento.

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Los efectos del acrecimiento consisten en que la porción que falta incrementa la de los demás asignatarios. El artículo 1150 señala “los coasignatarios conjuntos se reputarán por una sola persona para concurrir con otros coasignatarios; y la persona colectiva formada por los primeros, no se entenderá faltar, sino cuando todos éstos faltaren.” Esto significa que si se deja 1/3 a Pedro, 1/3 a Juan y 1/3 a Diego y Antonio, si falta Diego o Antonio su mitad del 1/3 acrece a Antonio. En definitiva los efectos del acrecimiento dependerán de los supuestos a los que se aplica, distinguiéndose las siguientes situaciones: a) Concurrencia únicamente de asignatarios conjuntos, la porción que falta se distribuye entre los otros. b) Concurren asignatarios conjuntos con otros que no lo son. En cuyo caso el acrecimiento sólo opera respecto de los conjuntos. 1105. LA SUSTITUCIÓN. 1106. Concepto de sustitución. La sustitución es el llamamiento que hace el testador a una persona para que ocupe el lugar del asignatario directo en caso de faltar éste o en el evento de cumplirse una condición. Este derecho está basado en la libertad testamentaria de que el testador designe otro asignatario en caso que falte el primero. La sustitución está reglada en el Párrafo 9 denominado “De las Sustituciones”, del Título IV del Libro III (artículos 1056 a 1066 del CC). 1107. Clasificación de la sustitución: 1108. LA SUSTITUCIÓN VULGAR. La sustitución vulgar consiste en designar en el testamento a la persona que reemplazará al asignatario en caso de faltar éste por cualquier causa legal. Por ejemplo, si falta Pedro (que es el asignatario), ocupará su lugar Juan, quien es el sustituto y que será en definitiva quien llevará la asignación. 1109. Requisitos de la sustitución vulgar: a) La sucesión debe ser testada. b) La designación del sustituto debe ser expresa. En este sentido el artículo 1162 del CC dispone que “[s]i el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del asignatario no por eso se entenderán sustituidos a éste; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria. Sin perjuicio de ello puede haber sustituciones múltiples o de varios grados. En este sentido los artículos 1158 y 1159 del CC disponen lo siguiente: “Artículo 1158. La sustitución puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto. Artículo 1159. Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno”. c) Que falte el asignatario directo que va a ser sustituido (artículo 1156 del CC). El asignatario puede faltar porque repudia, porque antes de deferirse la asignación haya fallecido o porque en virtud de cualquier otra causa su derecho eventual se ha extinguido. En caso que se haya designado sustituto a un asignatario forzoso y éste falta por desheredamiento, ocupa su lugar su representante si lo tiene, y de lo contrario pasa su porción a acrecer al resto de la mitad legitimaria (artículo 1190 del CC). Pero en ningún caso operará la sustitución.

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1110. Personas que concurren en la sustitución vulgar. El testador que la instituye, el asignatario directo que falta y el sustituto que lo reemplaza. A su vez se puede sustituir uno a muchos o muchos a uno (artículo 1159 del CC). 1111. Algunas reglas de interpretación en la sustitución: a) Si se sustituyen recíprocamente tres o más asignatarios y falta uno de ellos, la porción de éste se dividirá entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas asignaciones. En definitiva se establece un verdadero derecho de acrecimiento dentro de la sustitución, que opera conforme al artículo 1160 del CC, en los siguientes términos: “[s]i se sustituyen recíprocamente tres o más asignatarios, y falta uno de ellos, la porción de éste se dividirá entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas asignaciones”. b) Puede nombrarse sustituto de un sustituido y éste tendrá las mismas cargas que aquel, salvo que el testador disponga lo contrario (artículos 1159 y 1161 del CC). En este sentido el artículo 1161 del CC establece que “[e]l sustituto de un sustituto que llega a faltar, se entiende llamado en los mismos casos y con las mismas cargas que éste, sin perjuicio de lo que el testador haya ordenado a este respecto”. c) Si el sustituto fue designado expresamente para algún caso, en que el asignatario pudiere faltar por una causal determinada, y éste faltara en definitiva por otra, de todos modos operará la sustitución a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario. d) También puede ocurrir con relación a la sustitución que el asignatario fallezca después del testador, en cuyo caso no opera la sustitución, sino la transmisión (artículo 1163 del CC). 1112. LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. La sustitución fideicomisaria es aquella por la cual se llama a un fideicomisario que en el evento de cumplirse una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria. El artículo 1164 del CC, se refiere a la sustitución fideicomisaria disponiendo que “[s]ustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria. La sustitución fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el título De la propiedad fiduciaria”. En este último caso, en realidad hay un simple fideicomiso que se rige por las reglas propias de la propiedad fiduciaria. La sustitución fideicomisaria no se presume, en caso de duda debe entenderse que la sustitución es vulgar (artículo 1166 del CC). La sustitución fideicomisaria no puede ser sucesiva, es decir, no se admiten la constitución de fideicomisarios sucesivos (artículo 1165 del CC). La regla de este artículo no es más que la repetición del artículo 745 del CC. En este sentido, el artículo 1165 del CC dispone que “[s]i para el caso de faltar el fideicomisario antes de cumplirse la condición, se le nombran uno o más sustitutos, estas sustituciones se entenderán vulgares, y se sujetarán a las reglas de los artículos precedentes. Ni el fideicomisario de primer grado, ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar, transmiten su expectativa, si faltan”. 1113. Estudio relacionado de la concurrencia indirecta en sucesorio. Los asignatarios pueden concurrir en materia sucesoria a formas indirectas –además de concurrir en forma personal o la transmisión, la representación y la sustitución. Pero

el Derecho través de directa -: también un

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asignatario puede concurrir en forma solidaria conforme al acrecimiento. En torno al conflicto de estos derechos se pueden plantear las siguientes situaciones: a) En principio la representación, el acrecimiento y la sustitución no concurren conjuntamente porque la representación opera en la sucesión “abintestato” y los otros derechos en la testada. Sin embargo, a pesar que excepcionalmente podría haber colisión, en la legítima, ello no se produce porque para que opere el acrecimiento y la sustitución es necesario que falte el asignatario. Pero, de proceder la representación, se entiende que el representante ocupa el lugar del representado, es decir, se entiende que el representado no falta. b) En principio podría haber conflicto entre la transmisión, el acrecimiento y la sustitución, ya que todos estos derechos pueden operar en la sucesión testada. Para determinar si ello es posible se analizarán los diferentes supuestos que podrían producirse: i) Para que opere el acrecimiento y la sustitución se debe entender que falta un asignatario; sin embargo en virtud de la transmisión se entiende que el asignatario no falta. Por ello el derecho de transimisión no puede colisionar con el acrecimiento y la sustitución. ii) En cambio puede haber conflicto entre la sustitución y el acrecimiento, debida a que ambos derechos pueden concurrir si falta un asignatario en la sucesión testamentaria. En este caso prima la sustitución, ya que ella tiene como fundamento la voluntad expresa del testador que prevalece sobre su voluntad presunta –que es el fundamento del acrecimiento-. Estos conflictos están regulados en los artículos 1153 y 1163 del CC. El artículo 1153 del CC dispone que “[e]l derecho de transmisión establecido por el artículo 957, excluye el derecho de acrecer. Y el artículo 1163 del CC agrega que “[e]l derecho de transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución al de acrecimiento”. c) Un conflicto entre los derechos de representación y transmisión en principio se podría producir, ya que ambos derechos operan en la sucesión intestada. Sin embargo, dicho conflicto no puede producirse, en virtud de las siguientes razones: i) Si bien puede haber representación si el representado ha repudiado la asignación, no se puede producir este supuesto en la transmisión, ya que en este caso el asignatario ha fallecido después de haber repudiado, es decir, no cabe aplicar la transmisión -ésta supone que el transmitente debe fallecer sin haber aceptado o repudiado-. ii) La representación opera frente a la incapacidad, indignidad y desheredamiento del representado, pero en estos casos no puede haber conflicto con la transmisión. Ello se debe a que el transmitente debe ser persona capaz, digna y no desheredada, respecto del primitivo causante, para que opere este derecho. Y, como ya se analizó, la representación exige los requisitos opuestos. iii) Para finalizar pareciera ser que en el único supuesto en el que puede haber colisión entre estos derechos es en la muerte del primitivo causante. Pero, en esta hipótesis (muerte del primitivo causante), no se produce conflicto alguno o concurrencia de derechos, ya que los tiempos en que fallece el primitivo causante, con relación al fallecimiento del representado y del transmitente, son distintos e incompatibles entre ellos. El representado, en la representación, debe haber fallecido antes que el primitivo causante. En cambio, el transmitente, en la transmisión, debe existir necesariamente a la muerte del primitivo causante para poder traspasar el derecho de opción al transmitido. En resumen, los supuestos para aplicar la transmisión y representación con relación a la muerte del primitivo causante son incompatibles.

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1114. Análisis de algunas sentencias de tribunales en materia de forma de concurrencia de los asignatarios en la sucesión490. Analice y discuta los siguientes fallos, proponiendo las soluciones adecuadas a cada caso, de ser ello posible: a) En materia de derecho de transmisión. La CA de Antofagasta acoge una apelación, revocando parcialmente el fallo de primera instancia. Si el heredero fallece, sin haber aceptado o repudiado la herencia, ocurre la situación contemplada en el artículo 957 del CC, es decir, opera el llamado derecho de transmisión. El heredero, mediante este derecho, del asignatario que fallece sin aceptar o repudiar, recibe por sucesión por causa de muerte el conjunto de derechos y obligaciones que pertenecían al causante. En este sentido, la CA en el considerando 5º del fallo establece que “…como don Enrique Varas Plaza falleció el 25 de noviembre de 1977 y hasta dicha fecha no existe constancia de su voluntad de aceptar o repudiar la herencia testamentaria de su padre natural, sus hijos, a través del derecho de transmisión, recibieron la facultad que él tenía de aceptar o repudiar la herencia, ya que en el hecho, no había adquirido tal herencia el segundo causante. Mas, para que tales herederos puedan ejercer su derecho de transmisión es preciso y necesario que, primero, sean herederos asignatarios a título universal del transmitente o transmisor y que el adquirente, haya aceptado la herencia del transmisor. En el caso de autos no se ha probado por los actores del pleito que hayan aceptado la herencia de don Enrique Varas Plaza de tal manera que de acuerdo a lo prevenido por el inciso segundo del artículo 957 del CC ellos no están en condiciones de ejercer el derecho de transmisión que su padre, el segundo causante, les dejó. Ello en razón que el inciso referido dice: “No se puede ejercer este derechos (el derecho de transmisión) sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite”. Lo anterior, para la CA, lleva a que los actores no estén en condiciones de entablar la acción de petición de herencia deducida. Así el heredero que no ha aceptado la herencia no está en condiciones de plantear la acción real de petición de herencia, ya que no es aún el dueño de la herencia. Vid. RDJ, segunda parte, sección segunda, tomo nº XC, n° 1, 1993, páginas 60 a 63. b) En materia de derecho de transmisión. Don Enrique Varas Plaza, hijo natural de Jerónimo Varas Moro, falleció dejando a su vez dos hijos legítimos, los actores de este juicio. A la apertura de la sucesión, el heredero es llamado a aceptar o repudiar la herencia. Una vez aceptada la herencia, el heredero recién ha perfeccionado su calidad de tal y por ello adquiriere la propiedad de la misma. Ahora bien, si el heredero fallece sin haber aceptado o repudiado la herencia, ocurre la situación contemplada en el artículo 957 del CC, es decir, se produce el denominado derecho de transmisión. En esta situación, el heredero recoge, por sucesión por causa de muerte, el conjunto de derechos y obligaciones que pertenecían al causante y que en este caso, consiste, en que podrá, antes que los derechos prescriban, aceptar o repudiar la herencia. En el caso de autos, el primer causante, don Jerónimo Varas Moro, dejó como herederos a su hijo natural, reconocido en el testamento, don Enrique Varas Plaza; y a sus hijos legítimos doña Juana Ramona Varas González, Rosa Ester Vega Rojas, Angélica Soledad del Carmen Varas Vega y doña Victoria Varas González. Las hijas legítimas, con fecha 7 de octubre de 1987, obtuvieron la posesión efectiva de los bienes quedados al 490

Las sentencias que se consignan a continuación no representan, necesariamente, el estado de la jurisprudencia y tienen por función simplemente que los alumnos apliquen las materias.

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fallecimiento de su padre con lo que aceptaron la herencia paterna. Como don Enrique Varas Plaza falleció el 25 de noviembre de 1977 y hasta dicha fecha no existe constancia de su voluntad de aceptar o repudiar la herencia testamentaria de su padre natural, sus hijos, a través del derecho de transmisión, recibieron la facultad que él tenía de aceptar o repudiar la herencia, ya que en el hecho, no había adquirido tal herencia el segundo causante. Para que tales herederos puedan ejercer su derecho de transmisión es preciso y necesario que, primero, sean herederos asignatarios a título universal del transmitente o transmisor y que el adquirente, haya aceptado la herencia del transmisor. En el caso de autos no se ha probado por los actores del pleito que hayan aceptado la herencia de don Enrique Varas Plaza, de tal manera que, de acuerdo a lo prevenido por el artículo 957.2° del CC, ellos no están en condiciones de ejercer el derecho de transmisión. Ello en razón de que el referido inciso establece que “[n]o se puede ejercer este derecho el derecho de transmisión sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite”. De estas circunstancias debe deducirse que tampoco los actores están en condiciones de entablar la acción real de petición de herencia, ya que al no ejercer su derecho, a aceptar la herencia de su padre, no son aún dueños de tal herencia, quedada a su fallecimiento, y si no han ejercido dicha facultad, tampoco podrían aceptar la herencia del primer causante. De este modo, la CA de Antofagasta, mediante sentencia de 22 de abril de 1993, revoca la sentencia de primera instancia y rechaza el libelo de petición de herencia por carecer los actores de la calidad de herederos del causante Enrique Varas Plaza. Vid. RDJ, Segunda Parte, Sección Segunda, tomo n° XC, año 1993, páginas 60 a 63. c) En materia de representación: Se interpone tercería de dominio deducida por Otilia Alomar Orellana, en juicio ejecutivo especial hipotecario, según la Ley General de Bancos, entre el Banco del Desarrollo y don Antonio Alomar Valenzuela, respecto del inmueble que se ha embargado. La actora alega tener derecho de dominio sobre el bien raíz debido a los siguientes hechos: en un principio el inmueble era de propiedad de Antonio Escandón Álvarez, quien fallece en 1980, heredando sus bienes su cónyuge Aída Valenzuela Véliz, específicamente ¾ del haber y sus hermanos Consuelo y Jesús Escandón Álvarez, con 1/8 de la sucesión para cada uno. Posteriormente, Aída Valenzuela y Consuelo Escandón cedieron sus derechos hereditarios a Antonio Alomar Valenzuela, quien es el ejecutado en autos. Por otra parte, Jesús Escandón, uno de los hermanos del primer causante, falleció en 1966, dejando sus bienes a sus hijos Francisco, Jesús y Antonio Escandón y a su cónyuge, esta última, tercerista en estos autos, a quien los primeros le ceden los derechos hereditarios que le correspondía a cada uno. Por este último hecho, la tercerista, Otilia Alomar, señala que el derecho de representación, que le correspondía a sus hijos, le fue transferido a ella, en virtud de la cesión de derechos hereditarios señalado, obteniendo en definitiva, derechos sobre el inmueble embargado. El Tribunal de primera instancia rechaza la tercería, por lo cual Otilia Alomar apela, obteniendo la revocación del fallo. A raíz de ello, Banco del Desarrollo interpone recurso de casación en el fondo, el que es acogido por la CS quien fundó su fallo en los siguientes argumentos: Que al fallecer Antonio Escandón Álvarez en 1980, lo sucedieron Aída Purísima Valenzuela Véliz, en su calidad de cónyuge sobreviviente, y sus hermanos Consuelo y Jesús, si bien este último representado únicamente por sus hijos Francisco, Jesús y Antonio Escandón, en conformidad al derecho de representación a que se refiere el artículo 984 del Código Civil, cuyos efectos, por lo demás, no alcanzan al cónyuge sobreviviente, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 986 del mismo

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cuerpo legal. Así las cosas, incurre en error de Derecho la sentencia cuando, de acuerdo a los razonamientos que tiene presente para acoger la tercería, implícitamente afirma que en virtud de la cesión, la cesionaria adquirió derechos en una herencia que aún no se había deferido a los cedentes y que en razón de ello tendría un derecho de dominio sobre el inmueble embargado. Tal error influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo, motivo por el cual el recurso de casación en fondo interpuesto debe ser acogido. Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas y en los artículos 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido por el demandado Banco del Desarrollo en lo principal de la presentación de fojas 119, contra la sentencia de veinticuatro de mayo de dos mil cinco, escrita a fojas 114.

Descriptor Microjuris: MJJ10196.

Guía nº 4 sobre la concurrencia de los asignatarios. Material obligatorio:  DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1998, nº 151 a 155, 224 a 234, páginas 183 a 188, 245 a 250, tomo II, nº 671 a 694, 862 a 884, páginas 640 a 675 y 855 a 893.  ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005, nº 94 a 96, 129 a 140 y 399 a 435, páginas 83 a 87, 113 a 123 y 339 a 362.  SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (versión de René ABELIUK), Derecho Sucesorio, tomo I, Sexta edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003, nº 30 a 35, 132 a 145, 394 a 411, páginas 39 a 42, 125 a 133, 308 a 323.

1. En caso que el asignatario repudia lo que le corresponde por acrecimiento, señale si ¿el objeto repudiado acrecerá a los otros asignatarios o bien beneficiaria a la masa a prorrata? 2. El testador deja su casa en la playa en 1/3 para Juan y 2/3 para Diego. Pero, entre la fecha del testamento y el fallecimiento del testador, fallece Juan. Señale si puede operar en este supuesto el acrecimiento a favor de Diego. 3. Explique resumidamente si se pueden producir conflictos entre las distintas formas de concurrir indirectamente a suceder, fundamente razonadamente su respuesta e indique que disposiciones se aplican. ESQUEMAS SOBRE FORMAS DE CONCURRENCIA:

i. Testamentaria. 1. Concurrencia directa: ii.

“Ab-intestato”

o por la ley. 2. Concurrencia indirecta: i) Requisitos de concurrencia respecto del transmitente:  El transmitente o transmisor debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignación, ya sea herencia o legado. Si éste se hubiera pronunciado sobre la asignación no opera el derecho de transmisión.

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  

El transmitente o transmisor debe ser heredero o legatario del primer causante. El derecho del transmitente o transmisor no debe haber prescrito. El transmitente o transmisor debe haber sido digno y capaz de suceder al primer causante.

a. La transmisión. ii) Requisitos de concurrencia respecto del transmitido:  El transmitido o adquirente debe ser heredero o asignatario a título universal del transmitente o transmisor. El adquirente debe ser siempre heredero.  El transmitido o adquirente debe haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor.  El transmitido o adquirente debe ser capaz y digno de suceder al transmitente o transmisor.

i) El derecho de representación opera en la sucesión intestada (salvo lo que se deja por testamento, indeterminadamente a los parientes, y lo que corresponde a los legitimarios, que concurren son representados y excluidos, conforme a las reglas de la sucesión intestada). ii) La representación sólo opera en la línea recta de descendencia del causante. b. La representación (requisitos de concurrencia) iii) La representación sólo opera en los órdenes de sucesión establecidos en el artículo 986 del CC, es decir, de los hijos. iv) Para que opere la representación debe faltar el representado. v) El representante o representantes deben aceptar la herencia del primitivo causante. i) El acrecimiento opera en la sucesión testada. ii) Para que opere el acrecimiento deben existir varios asignatarios, ya que si hubiera sólo uno y falta, se aplicarían simplemente las reglas de la sucesión intestada.

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iii) Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto (artículo 1147 del CC). iv) El acrecimiento opera, tanto en la herencia, como en el legado. c. Requisitos del derecho de acrecimiento: v) Es requisito fundamental para que opere el acrecimiento que los asignatarios sean llamados sin designación de cuota. vi) Es necesario que el causante no haya designado un sustituto. vii) Para que opere el acrecimiento es necesario que no haya sido prohibido por el testador (artículo 1155 del CC). viii) El llamamiento de los asignatarios debe ser conjunto, sea mediante una denominación colectiva o una expresión copulativa (artículo 1150 del CC).

i. Sustitución vulgar. (i) La sucesión debe ser testada. (ii) La designación del sustituto debe ser expresa. (iii) Que falte el asignatario directo que va a ser sustituido (artículo 1156 del CC). d. Sustitución. ii. Sustitución fideicomisaria. La sustitución fideicomisaria es aquella por la cual se llama a un fideicomisario que en el evento de cumplirse una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria (se le aplican los requisitos del fideicomiso).

3. Un asignatario puede faltar en virtud de las siguientes causales: a. Cuando fallece antes que el testador. b. Cuando concurre una causal de incapacidad o indignidad del asignatario. c. Cuando repudia la asignación. d. Cuando falla la condición suspensiva de la que pendían los derechos del asignatario condicional. 4. Formas de conjunción en el acrecimiento.

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a. Conjunción real, se presentará cuando respecto de una misma cosa son llamados dos o más asignatarios en cláusulas distintas. b. Conjunción verbal o labial, es aquella por la cual se llama en una misma cláusula a varias personas pero con objetos diferentes. Obviamente en esta clase de conjunción no opera el derecho de acrecimiento. c. Conjunción mixta, se produce cuando se llama en una misma cláusula (conjunción verbal) a varias personas a un mismo objeto (conjunción real). 5. a. b. c.

Clasificación del acrecimiento: Acrecimiento en las asignaciones por causa de muerte. Acrecimiento en los derechos reales. Acrecimiento en la legítima.

CAPÍTULO V: LAS FORMAS DE SUCEDER. Análisis bibliográfico: ALBALADEJO, Manuel, Curso de Derecho Civil V Derecho de Sucesiones, 1994, páginas 209 a 367, 395 a 410. CORRAL TALCIANI, Hernán, Los nuevos órdenes de sucesión abintestato. El derecho de representación. La situación del adoptado, en Derecho sucesorio actual y adjudicación de la vivienda familiar, 2000, páginas 33 a 48. DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo I, 1998, páginas 319 a 623. DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo II, 1998, páginas 627 a 638, 676 a 731. ELORRIAGA, Fabián, Derecho Sucesorio, 2005, páginas 107 a 112, 125 a 268. LLEDÓ, Francisco, Compendio de Derecho. Sucesiones Civil, 1998, páginas 81 a 136, 157 a 165, 443 a 457. MEDINA, Graciela, Nulidad de Testamento, 1996. MEZA BARROS, Ramón, Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos, 2000, páginas 75 a 78, 88 a 151. O’CALLAGHAN, Xavier, Compendio de Derecho Civil, Tomo V Derecho de sucesiones, 1993, páginas 137 a 197, 375 a 398. PIZARRO BORGOÑO, Álvaro, Panorama general sobre el actual régimen sucesorio chileno después de las reformas de las leyes 18.802, 19.585 y 19.620, en Derecho sucesorio actual y adjudicación de la vivienda familiar, 2000, páginas 17 a 32. PUIG, José, Compendio de Derecho Civil, volumen IV Derecho de familia y Derecho de sucesiones, 1993, páginas 327 a 417, 541 a 565. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, de los cinco tipos de sucesión en el Código Civil chileno, Volumen I, 2006, páginas 111 a 288. ROZAS, Fernando, ALLENDE, Francisco, ASTABURUAGA, Matías, DÍAZ DE VALDÉS, Juan, Sucesión por causa de muerte: historia, textos, jurisprudencia y comentarios, 1985, páginas 78 a 249, 529 a 545. SOMARRIVA, Manuel, versión de ABELIUK, René, Derecho Sucesorio, Tomo I, 2005, páginas 138 a 140, 150 a 259. TRONCOSO, Hernán, Derecho Sucesorio, 2007, páginas 59 a 108.

SECCIÓN PRIMERA: LA SUCESIÓN INTESTADA. En esta sección serán tratados derechos en la sucesión.

los

herederos

“abintestato”

y

sus

1115. La sucesión intestada tiene lugar en los siguientes supuestos: a) Cuando el testador no dispuso por testamento de sus bienes o éste solo contiene declaraciones. b) Cuando el testador dispuso de sus bienes, pero el testamento no tuvo efecto por no hacerlo conforme a Derecho –como si el testamento es declarado nulo total o parcialmenteo sus disposiciones no tuvieron efecto por cualquier otra causa, como repudiación, indignidad, incapacidad del asignatario o el ejercicio de la acción de reforma de testamento. La sucesión intestada siempre es a título universal. 1116. Los órdenes sucesorios intestada. El artículo 983.1º del CC establece que los herederos “abintestato” son los “…llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco”. La ley establece un orden de prelación entre quienes son llamados a una sucesión intestada, mediante los denominados “órdenes de

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sucesión”. Los órdenes sucesorios pueden definirse como un grupo de parientes determinados por la ley, que excluye o puede ser excluido por otro conjunto de parientes. En este sentido cada conjunto de parientes, que excluye o puede ser excluido, es por consiguiente un orden sucesorio. A su vez, en los distintos órdenes de sucesión, el o los órdenes de sucesión que determinan la formación del orden se denominan como “cabeza de orden”. Así, por ejemplo, en el primer orden son cabeza de orden los hijos, ya que éstos pueden concurrir con el cónyuge sobreviviente; pero de faltar los hijos y concurrir el cónyuge sobreviviente, no se formará el primer orden, sino el segundo. Hasta la vigencia de la LF, lo primero que debía analizarse para saber quiénes son los llamados por la ley a suceder, era si el causante tenía la calidad de hijo legítimo. En dicho caso, se hablaba de orden de sucesión regular, conforme a los ex artículos 988 a 992 del CC. A su vez, si el causante era un hijo ilegítimo o natural se procedía a formar un orden de sucesión denominado irregular (ex artículo 993 del CC). Sin embargo, después de la LF, no hay distinción entre órdenes de sucesión regular e irregular, ni la ascendencia ni la descendencia se califica de legítima e ilegítima. Además, los órdenes de sucesión se simplificaron considerablemente. 1117. Primer orden de sucesión intestada: de los hijos. Este orden está consagrado en el artículo 988 del CC. En virtud de esta norma, los hijos personalmente o representados excluyen a cualquier otro heredero, salvo al cónyuge sobreviviente. En dicho caso, el cónyuge sobreviviente concurrirá con los hijos, llevando una porción equivalente al doble de la legítima rigorosa o efectiva de cada hijo. Si hubiere un solo hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva del hijo. Además, se añade una importante limitación en virtud de la cual en ningún caso la porción del cónyuge sobreviviente bajará de la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria. Con anterioridad, a la Reforma de la LF, en el primer orden regular denominado “De los Descendientes Legítimos” –es decir, del causantehijo legítimo- los hijos legítimos excluían a todos los otros herederos, a excepción de los hijos naturales y el cónyuge sobreviviente, que también podían concurrir en este orden491. Para que se formara este orden debían concurrir los hijos legítimos personalmente o representados. En este contexto se podían producir las siguientes situaciones: a) En dicho orden podrían concurrir también el adoptado de adopción ordinaria -conforme al artículo 24 de la Ley N° 7.613- que lo hacía como hijo natural. Sin perjuicio de ello, dicha asimilación tenía límites. Así no operaba la representación en la descendencia legítima del adoptado492.

491

A diferencia de lo que sucede en la actualidad, en la sucesión los hijos naturales tenían importantes restricciones: (a) La porción que llevaba el hijo natural equivalía a la mitad de lo que corresponde al hijo legítimo a título de legítima rigorosa o efectiva (ex artículo 988.2º). (b) La porción total que lleven todos los hijos naturales y/o sus descendientes legítimos no podrá exceder de la cuarta parte del acervo a repartir según las reglas de la sucesión intestada (ex artículo 988.2º, parte final). 492 De acuerdo a la doctrina la representación por ser una ficción legal dicha figura no admite aplicación por analogía. El adoptado tenía los derechos del hijo natural aunque en el hecho no haya concurrido ningún hijo natural. Así que se entendía por la frase que señalaba que corresponde o haya podido corresponder al hijo natural.

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b) En cuanto al cónyuge sobreviviente también concurría en el primer orden de sucesión, pero no como heredero “abintestato”, sino en virtud de la denominada porción conyugal (ex artículo 968.1º del CC). Esta porción conyugal se determinaba por el ex artículo 968.2º del CC y equivalía a dos legítimas rigorosas o efectivas de los hijos, salvo que exista uno solo de estos en cuyo caso equivalía a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. Además, en caso que no hubiesen hijos legítimos, conforme al ex artículo 959.2º, Regla 5ª, del CC, la porción conyugal conformaba una baja general de la herencia493, 494. 1117. A. Los derechos sucesorios del conviviente civil sobreviviente. Las parejas unidas por AUC tienen la calidad de herederos intestado, y de legitimarios recíprocos. De este modo, el conviviente civil gozará de

los

derechos

sucesorios

que

le

corresponden

al

cónyuge

sobreviviente, pudiendo ser también beneficiario de cuarta de mejoras (artículos 16 de la LAUC)495. Y se incluye al conviviente civil en las categorías

de

heredero

abintestato,

legitimario

y

asignatario

de

cuarta de mejoras, modificándose los artículos 983, 1182 y 1184.3° del CC496.

El

heredero

debe

tener

la

calidad

de

conviviente

civil,

al

momento del fallecimiento del causante, por tanto si el AUC ya hubiese terminado no se tendrá derecho a suceder (artículos 18 de la LAUC y 956 del CC).

Naturalmente, que el otorgarle la calidad de legitimario

493

“Ex artículo 959.1º En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios: 5º La porción conyugal a que hubiere lugar, en todos los órdenes de sucesión, menos en el de los descendientes legítimos”. 494 Nuestra doctrina discute en torno a los eventuales derechos sucesorios de los adoptados de adopción ordinaria y simple. La Ley Nº 18.703 de 1988 derogó la Ley N° 7.613, distinguiendo entre adopción simple y plena, que estableció la adopción ordinaria. El artículo 12 de la referida Ley estableció que la adopción simple no constituye estado civil. La Ley Nº 19.620/1999, volvió a modificar la regulación de la adopción. Dicha Ley derogó todas las leyes anteriores, pero señaló que los que tengan la calidad de adoptante o adoptado -conforme a la Ley Nº 7.613 o a las reglas de la adopción simple contemplada en la Ley Nº 18.703continuarán sujetos a dichos estatutos jurídicos, incluso en materia sucesoria. En consecuencia, en la adopción simple, el adoptado no tiene derechos hereditarios a menos que ellos se establezcan mediante un procedimiento especial, regulado en los artículos 45, primera parte y 37.1º de la Ley 19.620. Pero, la situación de los derechos hereditarios del adoptado de forma ordinaria –conforme a la Ley 7.613- ha suscitado problemas, ya que no está del todo claro qué eventuales derecho sucesorios tienen los adoptados de adopción ordinarios. Al respecto se pueden señalar las siguientes tres posiciones: i) El adoptado, de adopción ordinaria, tiene los derechos de un hijo. ii) El adoptado de adopción ordinaria no tiene derechos sucesorios. iii) El adoptado, de adopción ordinaria, concurre como hijo natural, en todos los órdenes de sucesión en que concurrían los hijos naturales. Esta parecería la posición más adecuada.

En este sentido, la referida norma establece que: “[c]ada conviviente civil será heredero intestado y legitimario del otro y concurrirá en su sucesión de la misma forma y gozará de los mismos derechos que corresponden al cónyuge sobreviviente. El conviviente civil podrá también ser asignatario de la cuarta de mejoras”. 496 GONZÁLEZ CASTILLO, Joel, Acuerdo de unión civil, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2017, páginas 85-86. 495

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al conviviente civil viene a darle la misma categoría jurídica que al cónyuge supérstite. De este modo, como destaca GÓMEZ DE LA TORRE al conviviente civil se le aplica exactamente el mismo régimen que el cónyuge sobreviviente. orden,

y

tiene

Por tanto, concurre en el primer y segundo

legitimación

activa

para

petición de herencia, inoficiosa donación De

este

modo,

en

la

legítima

entablar

las

acciones

de

y de reforma de testamento.

pueden

concurrir

ascendientes,

descendientes o cónyuge o conviviente civil, en cuyo caso se aplican las siguientes reglas: a) La ley dispone que, concurriendo cualquiera de éstos, la herencia se divide en cuatro. Correspondiendo las 3/4 partes como legítima y la 1/4 parte de la herencia de libre disposición (artículo 1184.3º del CC). b) No habiendo legitimarios, el causante puede disponer de la herencia a su arbitrio (artículo 1184.2º del CC). Pero el artículo 1184.2º del CC, modificado por la LF, incurrió en un error al establecer que: “[n]o

habiendo

descendientes

con

derecho

a

suceder,

cónyuge

sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio”. La razón de este error consiste que en el Proyecto de LF no se consideraba a los ascendientes como beneficiarios de la cuarta de mejoras. Entonces, si

no

había

descendientes,

ni

cónyuge,

debía

respetarse

la

mitad

legitimaria de los ascendientes, que eran legitimarios. Pero, como posteriormente ascendientes,

en

la

tramitación

como beneficiario

de

del

proyecto

la cuarta

de

se

agregó

mejoras,

se

a

los debió

modificar el aludido inciso 2º. Ello, ya que si no concurría ningún beneficiario

de

cuarta

de

mejoras,

tampoco

puede

concurrir

ningún

legitimario y por tanto, no se forma la legítima y el testador debe poder disponer no de la mitad de la herencia, sino de toda la masa hereditaria. Existiendo

legitimarios,

la

libertad para

testar

se

limita

en

los

siguientes aspectos: i) Se debe respetar la mitad legitimaria. ii)

El

testador

puede

asignar

la

cuarta

de

mejoras

a

cualquier

asignatario o beneficiario de cuarta de mejoras, sea o no legitimario (artículo 1195.1º del CC). iii) Si el causante no dispuso de la cuarta de mejoras, ella acrece a la legítima efectiva y beneficiará a los legitimarios. d) Si no existen legitimarios se puede disponer libremente de toda la herencia.

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Ahora bien, para determinar lo que le corresponde al cónyuge o al conviviente civil, en la legítima, se deben distinguir los siguientes supuestos: a) Si hay varios hijos, el cónyuge supérstite o el conviviente civil lleva el equivalente al doble de lo que le corresponde por legítima rigorosa o efectiva a cada hijo (artículo 988.2º, primera parte, del CC). b) Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge sobreviviente o el conviviente civil será equivalente a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo (artículo 988.2º, segunda parte, del CC). c) En

caso

que

se

le

asigne

algo

al

cónyuge

sobreviviente

o

la

conviviente civil por testamento, dicha asignación se imputará a lo que le corresponde por legítima. Pero, de exceder lo asignado por testamento

a

lo

que

le

corresponde

por

legítima,

se

aplicará

lo

dispuesto por el testamento. Así lo dispone expresamente el artículo 988.4º

del

CC

al

establecer

que

“[l]a

aludida

cuarta

parte

se

calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 996”. d) Si

no

hay

descendientes,

personalmente

o

representados,

pueden

acontecer las siguientes situaciones: i) Que el cónyuge o el conviviente civil concurra con los ascendientes más próximos, en cuyo caso la legítima se repartirá en 2/3 para el cónyuge sobreviviente y 1/3 para los ascendientes (artículo 989.2º, primera parte, del CC). ii) Que el cónyuge o el conviviente civil concurra solo, en tal caso recibirá el total (artículo 989.2º, segunda parte, del CC). A su vez, cada contrayente puede ser desheredado, pero sólo por las tres primeras causales del artículo 1208 del CC (artículo 17 de la LAUC). La última de las normas precedentes es del siguiente tenor: Artículo 17. El conviviente civil sobreviviente podrá ser desheredado por

cualquiera

de

las

tres

primeras

causas

de

desheredamiento

indicadas en el artículo 1208 del Código Civil”. Así, conforme al artículo 1208 del CC, el conviviente civil podrá ser desheredado por las siguientes causas: “1ª Por haber cometido injuria grave

contra

persona,

el

honor

o

testador

en

su

persona,

bienes

de

su

cónyuge,

honor o

de

o

bienes,

cualquiera

o

en de

la sus

ascendientes o descendientes; 2ª Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo; 3ª Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar”.

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Es curiosa esta regulación por cuanto el legislador no aplicó las causales de indignidad de suceder para el conviviente civil, y en este sentido por GÓMEZ DE LA TORRES, las indignidades establecidas en los artículos 968 y ss. no se aplicarían a los convivientes civiles497. En contra, por aplicación del artículo 23 de la LAUC, GONZÁLEZ entiende que

al

ser

las

indignidades

una

inhabilidad

para

suceder,

correspondería aplicar las referidas normas al conviviente civil498. Finalmente, de acuerdo a los artículos 18

y 19 de la LAUC:

“Art. 18. Los derechos sucesorios y la condición de legitimario que esta ley otorga al conviviente civil sobreviviente sólo tendrán lugar si el acuerdo de unión civil celebrado con el difunto no ha expirado a la fecha de la delación de la herencia. Art. 19. El conviviente civil sobreviviente tendrá también el derecho de adjudicación preferente que la regla 10ª del artículo 1337 del Código Civil otorga al cónyuge sobreviviente. Tendrá, asimismo, en iguales condiciones que las prescritas en esta regla, los derechos de habitación y de uso, que la misma concede al cónyuge sobreviviente para el caso en que el valor total del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, excedan su cuota hereditaria”. El conviviente civil tiene derecho a la pensión de sobrevivencia, pero curiosamente a este respecto lo tiene en condiciones diferentes al cónyuge

sobreviviente.

De

este

modo,

la

beneficiarios a la pensión de sobrevivencia a

ley

considera

como

los componentes del

grupo familiar del causante, entendiéndose por tal, el o la cónyuge o conviviente civil sobreviviente, los hijos de filiación matrimonial, de filiación no matrimonial o adoptivos, los padres y la madre o el padre de los hijos de filiación no matrimonial del causante499. Sin embargo, el tratamiento del cónyuge sobreviviente y del conviviente supérstite son diferentes. al

cónyuge

sobreviviente:

En el artículo 6 del DL 3.500 se le exige “haber

contraído

matrimonio

con el

o

la

causante a lo menos con seis meses de anterioridad a la fecha de su fallecimiento o tres años, si el matrimonio se verificó siendo el o la causante pensionada de vejez o invalidez”; en cambio al conviviente civil

supérstite

se

le

exige

un

plazo

mayor.

De

esta

forma,

el

artículo 7 del DL 3.500 establece que: “[p]ara ser beneficiario o beneficiaria de pensión de sobrevivencia, el o la conviviente civil GÓMEZ DE LA TORRE, Maricruz, p. 309. GONZÁLEZ CASTILLO, Joel, p. 87. 499 La LAUC incorporó como beneficiario de esta pensión en el artículo 5 al conviviente civil. 497 498

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sobreviviente debe ser soltero, viudo o divorciado y haber suscrito un acuerdo

de

unión

civil

que

se

encuentre

vigente

al

momento

del

fallecimiento del causante, a lo menos con un año de anterioridad a la fecha de dicho fallecimiento, o tres años si el acuerdo de unión civil se celebró siendo el o la causante pensionada de vejez o invalidez”500. Por otra parte, como destaca GONZÁLEZ, los convivientes civiles pueden ser cargas el uno del otro, sin restricciones. Ello a diferencia de lo que ocurre en el matrimonio en que el marido sólo puede ser carga de salud de su mujer en caso que sufra de invalidez (artículos 29 de la LAUC

y

3,

letra

a)

del

DL

N°

150

del

Ministerio

del

Trabajo

y

Previsión Social de 25 de marzo de 1982)501. Finalmente,

conforme

al

artículo

19

LAUC:

“[e]l

conviviente

civil

sobreviviente tendrá también el derecho de adjudicación preferente que la regla 10ª del artículo 1337 del Código Civil otorga al cónyuge sobreviviente.

Tendrá,

asimismo,

en

iguales

condiciones

que

las

prescritas en esta regla, los derechos de habitación y de uso, que la misma concede al cónyuge sobreviviente para el caso en que el valor Las tasas que corresponden a los beneficiarios también son diferentes y se establecen en el artículo 58 del DL 3.500. Respecto del conviviente civil se establece la siguiente tasa: “Artículo 58. La pensión de referencia de los beneficiarios de pensión de sobrevivencia acreditados de acuerdo al artículo 5° será equivalente a los siguientes porcentajes de la pensión de referencia del causante: g) quince por ciento para el o la conviviente civil que cumpla los requisitos del artículo 7º, siempre que concurran hijos del o la causante con derecho a pensión, que no sean hijos comunes. Cuando no concurran dichos hijos o cuando éstos dejen de tener derecho a pensión, el porcentaje se elevará al mencionado en las letras a) o b) dependiendo de si no existen o existen hijos comunes con derecho a pensión, respectivamente. Cuando concurran hijos comunes con derecho a pensión del o la causante y adicionalmente existan hijos del o la causante con derecho a pensión, que no sean comunes con el o la conviviente civil, el porcentaje de éste o ésta será el establecido en la letra b) anterior, aumentándose al porcentaje establecido en la letra a) precedente, en caso que tanto los hijos comunes como los no comunes dejen de tener derecho a pensión. Si dos o más personas invocaren la calidad de cónyuge, de conviviente civil, de madre o de padre de hijo de filiación no matrimonial de la o el causante, a la fecha de fallecimiento de estos últimos, el porcentaje que le correspondiere a cada uno de ellos se dividirá por el número de cónyuges, de convivientes civiles, de madres o de padres de hijos de filiación no matrimonial que hubiere, respectivamente, con derecho de acrecer entre ellos”. El conviviente civil supérstite tiene derecho a la cuota mortuoria, en las mismas condiciones que el cónyuge sobreviviente, de acuerdo al modificado artículo 88.2° del DL 3.500. También en el modificado artículo 17 del DL 3.500 se establece el derecho del conviviente civil, en igualdad de condiciones que el cónyuge sobreviviente, a percibir el desahucio que habría correspondido al funcionario si se hubiere retirado a la fecha del fallecimiento. 501 GONZÁLEZ CASTILLO, Joel, p. 54. 500

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total del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, excedan su cuota hereditaria”. 1118. Segundo orden de sucesión intestada: del cónyuge y de los ascendientes. El artículo 989 del CC establece que si el difunto no ha dejado posteridad, lo sucederán el cónyuge y los ascendientes de grado más próximo. Forma de concurrencia dentro del orden. La forma de concurrencia dentro de este orden es de 1/3 para los ascendientes y 2/3 para el cónyuge supérstite. A falta de ascendientes, sucederá íntegramente el cónyuge y viceversa. De esta forma, el cónyuge sobreviviente y los ascendientes son cabeza de orden. Habiendo un solo ascendiente, de grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes o en toda la porción hereditaria de los ascendientes. La LF agregó una sanción respecto de los ascendientes en el artículo 994 del CC. Los padres del causante, si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición no sucederán “abintestato”, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el artículo 230 del CC. El restablecimiento opera cuando el hijo, alcanzada la plena capacidad, manifiesta su voluntad de restablecer al padre o madre en sus derechos, ya sea por escritura pública o por testamento. Antes de la LF este orden se formaba sólo si no concurrían hijos legítimos personalmente o representados. En este orden podían concurrir: i) Los ascendentes legítimos. ii) Los hijos naturales. iii) El cónyuge sobreviviente. 1119. Tercer orden sucesión intestada: de los hermanos. A este orden se refiere el artículo 990 del CC, señalando que si el difunto no dejó posteridad ni ascendencia ni cónyuge, le sucederán sus hermanos. Se mantiene la distinción en torno a que el hermano de simple conjunción llevará la mitad de lo que le corresponde al carnal. Antes de la modificación de la LF, precedían a este orden –que correspondería al quinto orden el de los colaterales legítimos- el los hijos naturales502. También precedía al orden de los colaterales legítimos, el cuarto orden denominado del cónyuge sobreviviente -dicho orden fue suprimido por la LF, ya que el cónyuge es cabeza del actual segundo orden503-. 502

Como esta categoría de hijos en la actualidad no existen se suprimió dicho orden. En el antiguo tercer orden se podían producir las siguientes situaciones: (i) Concurrencia de hijos naturales o adoptados, cónyuge sobreviviente y hermanos legítimos. La herencia se dividía en seis partes iguales, 3/6 para los hijos naturales, 2/6 para el cónyuge sobreviviente y 1/6 para los hermanos legítimos (ex-artículo 990.2º del CC y artículo 24 de la N° Ley 7.613). (ii) Concurren hijos naturales o adoptado y cónyuge sobreviviente, se dividía por mitades (artículos 990.3º y 24 de la Ley N° 7.613). (iii) Concurren sólo hijos naturales o adoptado, en cuyo caso llevan la totalidad de la herencia 503 En el derogado cuarto orden podían concurrir: (i) El cónyuge sobreviviente. (ii) Los hermanos legítimos del causante. Si concurrían sólo los hermanos legítimos del causante se llevaba todo, pero si concurría con los hermanos legítimos, el cónyuge llevaba ¾ partes y los hermanos legítimos, el ¼ restante. Sin perjuicio que en este orden no se distinguía entre hermanos de simple y doble conjunción, se aplicaba la misma distinción precedente en razón de los siguientes argumentos: (i) Argumento de analogía. Porque por ella se aplica el artículo 290 (misma razón, misma disposición). (ii) Porque de acuerdo a la

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Este orden está establecido en el CC, por el cual “[s]i el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le sucederán sus hermanos. Entre los hermanos de que habla este artículo se comprenderán aun los que solamente lo sean por parte de padre o de madre; pero la porción del hermano paterno o materno será la mitad de la porción del hermano carnal”. 1120. Cuarto orden sucesión intestada: de los colaterales. Este orden está regulado en el artículo 992 del CC. De faltar los anteriores órdenes sucederán al difunto los colaterales de grado más próximo. Los colaterales, de grado más próximo, excluirán a los más lejanos, esto es consecuencia obvia del hecho que la representación no opera en la línea colateral, sino sólo excepcionalmente a favor de los hermanos del causante. Los derechos hereditarios de los colaterales sólo se extenderán hasta el sexto grado inclusive. Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del difunto por parte de padre o de la madre sólo llevaran la mitad de lo que corresponda a los de doble conjunción. El ex artículo 990.5º del CC establecía que si concurren hermanos paternos o maternos, con hermanos carnales, la porción de los primeros será la mitad de la porción de los últimos. No deja de sorprender la distinción de estos últimos dos órdenes, que debieron más bien regularse en uno sólo, ya que los hermanos son colaterales504. En definitiva este orden está establecido en el artículo 992 del CC, que dispone que “[a] falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos, sucederán al difunto los otros colaterales de grado más próximo, sean de simple o doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive. Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre, tendrán derecho a la mitad de la porción de los colaterales de doble conjunción, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre. El colateral o los colaterales del grado más próximo excluirán siempre a los otros”. 1121. Quinto orden sucesión intestada: del Fisco. Este orden está regulado en el artículo 995 del CC y se mantiene intacto después de las modificaciones de la LF. 1122. Los extranjeros en la sucesión intestada.

historia fidedigna de la Ley 10.271 se desprende que el silencio del legislador en el artículo 991 se debió a un simple descuido. (iii) Por aplicación del artículo 292 interpretado a contrario sensu, cuando se establece en el orden siguiente que expresamente no se aplica la distinción entre hermanos de simple y doble conjunción con relación a los colaterales. Por último puede ocurrir que el causante no haya dejado cónyuge sobreviviente sino hermanos legítimos personalmente o representados, en cuyo caso conforme al artículo 991, éstos llevarán toda la herencia, en consecuencia su presencia determina que no se aplique el orden siguiente de los colaterales legítimos. 504 Algunos autores creen que la distinción puede sustentarse en que respecto de los hermanos del difunto opera la representación; figura que no procede aplicar a los demás colaterales. ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005, nº 154, páginas 138 y 139. Sin embargo, esta aclaración no justifica la separación, ya que en virtud de la representación se entiende que el hermano del difunto es representado por sus hijos, es decir, no falta. Y por ello al no faltar excluye a los colaterales más lejanos como podría suceder con un primo hermano del difunto. En otras palabras se debió establecer sólo un tercer orden: el de los colaterales más próximos.

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Los artículos 57 y 997 del CC establecen la plena igualdad entre chilenos y extranjeros respecto de las sucesiones “abintestato” abiertas en Chile, en los siguientes términos: “Artículo 57. La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código. Artículo 997. Los extranjeros son llamados a las sucesiones “abintestato” abiertas en Chile de la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos”.

Guía nº 5 sobre órdenes sucesorios. Material obligatorio:  CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volúmenes VII y VIII: De la Sucesión, Dos tomos, De la Sucesión Por Causa de Muerte, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1982.  DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio Apéndice, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1998, capítilo III, páginas 14 a 19.  ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005, capítulo 12, nº 141 a 157, páginas 125 a 145.  SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (versión de René ABELIUK), Derecho Sucesorio, tomo I, Sexta edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003, capítulo II, nº 146 a 192.3, páginas 134 a 170.

Analice y conteste las siguientes preguntas: 1. Juanita concurre a su oficina, le señala que su madre Juana falleció antes que su tío -hermano de Juana-, y le indica que ella no sabe si le corresponde algo en la sucesión intestada de su tío. También le cuenta que su tío no se casó, no tuvo hijos y sus padres están muertos. 2. El señor Pérez fallece dejando un adoptado –de adopción ordinaria-, es decir, de los que fueron adoptados por la Ley N° 7.613, ¿qué derechos tiene el adoptado ordinario en la sucesión intestada del adoptante? 3. Suponga que fallece un causante en forma intestada dejando seis hijos y un cónyuge sobreviviente, ¿cuánto recibe cada legitimario? Además indique cuánto correspondería a cada legitimario si el causante hubiese tenido siete hijos. 4. El testador deja a Juanita, una amiga suya de la infancia, un cuadro, perteneciente a su tía Gertrudis, señale mediante qué figura el testador puede hacer esto y qué valor tiene. 5. Suponga que un tercero se apodera de la posesión de un bien del causante, ¿qué acción pueden entablar los herederos para obtener su restitución? 6. Señale si la acción de petición de herencia puede entablarla un heredero de cuota y de ser ello posible cuáles son los alcances de la acción. Vid. CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen VII: De la Sucesión, Dos tomos, De la Sucesión Por Causa de Muerte, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1982, página 239. ESQUEMAS SOBRE FORMAS DE SUCEDER: 1. a. b. c.

Formas de suceder: Sucesión intestada. La sucesión testada. Sucesión mixta o en parte testada e intestada.

2. Supuestos en los que tiene lugar la sucesión intestada:

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a. Cuando el testador no dispuso por testamento de sus bienes o éste solo contiene declaraciones. b. Cuando el testador dispuso de sus bienes, pero el testamento no tuvo efecto por no hacerlo conforme a Derecho –como si el testamento es declarado nulo total o parcialmenteo sus disposiciones no tuvieron efecto por cualquier otra causa, como repudiación, indignidad, incapacidad del asignatario o el ejercicio de la acción de reforma de testamento. 3. Los órdenes en la sucesión intestada: a. Primer orden de sucesión intestada: de los hijos. b. Segundo orden de sucesión intestada: del cónyuge ascendientes. c. Tercer orden sucesión intestada: de los hermanos. d. Cuarto orden sucesión intestada: de los colaterales. e. Quinto orden sucesión intestada: del Fisco.

y

de

los

SECCIÓN SEGUNDA: LA SUCESIÓN MIXTA O EN PARTE TESTADA E INTESTADA. La sucesión puede ser en parte testamentaria y en parte intestada. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y “abintestato”, conforme al artículo 996 del CC, se cumplirán primero las disposiciones testamentarias y sólo en el remanente se adjudicará a los herederos “abintestato”. A su vez, si entre los herederos concurren legitimarios con quienes no lo son y el causante no dispuso total o parcialmente de la cuarta de mejoras o de libre disposición no se produce el acrecimiento del artículo 1191 del CC, ya que prevalecen las reglas de la sucesión intestada. Por otra parte, el artículo 996 del CC agrega que los que sucedan a la vez por testamento y “abintestato” imputarán a la porción que les corresponda “abintestato” lo que recibieron por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria si excede a la otra. En consecuencia, si lo que les corresponde “abintestato” es más de lo que se asigna por testamento participarán en la sucesión intestada hasta completar la porción que les corresponde “abintestato” y si, a la inversa, la porción asignada por testamento excede a la intestada se llevarán lo que corresponde por la primera. En todo caso, el artículo 996.4º del CC establece que prevalecerá, sobre todo ello, la voluntad expresa del testador en lo que de derecho corresponda. El artículo 996.2º del CC consagra una presunción legal en torno a la voluntad del testador. En definitiva, se perjudica al asignatario que sucede en forma mixta al acumularse –o más bien descontarse- lo recibido por la sucesión testada a lo que le corresponde por la sucesión intestada. La LF agregó un inciso final al artículo 996 del CC, que establece que la regla del inciso 1º se aplicará sólo una vez enterada la legítima, a quienes tienen derecho a ella y a mejoras. En este sentido la primera de las referidas normas señala expresamente lo siguiente: “Artículo 996. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y “abintestato”, se cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos “abintestato” según las reglas generales. Pero los que suceden a la vez por testamento y “abintestato”, imputarán a la porción que les corresponda “abintestato” lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria, si excediere a la otra. Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del testador en lo que de derecho corresponda.

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En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia”. SECCIÓN TERCERA: LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA. PRIMERA PARTE: Aspectos preliminares. 1123. Definición de sucesión testamentaria. La sucesión testamentaria es la que está gobernada por las disposiciones contenidas en el testamento. El artículo 999 del CC define testamento como un acto más o menos solemne en que una persona dispone de todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él mientras viva. 1124. Críticas a la definición contenida en el artículo 999 del CC. La doctrina suele criticar esta definición de testamento debido a que ella da la idea que forzosamente en el testamento se debe disponer de los bienes del causante. Esta objeción a la definición del artículo 999 del CC consiste en que, sin perjuicio que dicha situación constituya la regla general, puede ser que el testamento sólo contenga declaraciones505. De lo anterior se desprende que en definitiva las cláusulas testamentarias pueden ser de las siguientes clases: a) Cláusulas dispositivas: en virtud de ellas el testador dispone del total o parte de sus bienes. b) Cláusulas declarativas: en virtud de éstas el testador reconoce o declara algo que no dice relación con su sucesión patrimonial (en el Derecho español a estas cláusulas se les denomina como disposiciones no patrimoniales). 1125. Características del testamento: a) Es un acto jurídico unilateral simple. Ello se debe a que para su nacimiento o generación sólo necesita la voluntad del testador506. b) Es un acto jurídico unilateral unipersonal, ya que requiere la sola voluntad del testador. c) Es un acto jurídico no recepticio. Esto se debe a que el testamento no requiere para su perfeccionamiento, como acto jurídico, de la aceptación del 505

En esta materia se ha discutido arduamente si el testamento que contiene sólo cláusulas declarativas puede ser considerado como un acto testamentario. DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1998, páginas 323 a 325. 506 Alguna doctrina señaló que el testamento era un contrato, ya que requería de aceptación para que los derechos del causante ingresen al patrimonio del asignatario, pero ello ha sido rechazado por la mayoría de la doctrina. El testamento no requiere de la aceptación del asignatario para su perfeccionamiento. Es más, el testamento es esencialmente revocable desde su perfeccionamiento. En todo caso, los argumentos que tradicionalmente se sostienen en contra de dicha posición son los siguientes: a) Todo contrato una vez celebrado otorga derechos a los contratantes lo que no ocurre en el testamento. b) Por oposición la sucesión puede ser objeto de un contrato en los ordenamientos jurídicos que admiten dicha posibilidad –a través de un pacto de sucesión futura o sucesión contractual-, figuras que son diferentes al testamento. Vid. CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, volumen VII, Editorial Jurídica de Chile, Tomo Décimo Tercero, De la Sucesión Por Causa de Muerte, I, 1970, páginas 424 y 425.

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destinatario –heredero o legatario-. Incluso como se vio, para parte de la doctrina, aunque el testamento no vaya directamente dirigido a un destinatario seguirá siendo tal, como cuando sólo se reconoce algo. d) Es un acto jurídico gratuito. Ello se debe a que se adquiere la asignación sin necesidad de contraprestación. e) Es un acto jurídico solemne. El testamento, como se desprende de los artículos 999, 1000 y 1002 del CC, es solemne. El testamento, como acto solemne, puede ser más o menos solemne, y ello dependerá de los siguientes factores: i) Cuando la ley exige una mayor cantidad de solemnidades, el testamento es solemne propiamente tal, como sucede con el testamento abierto o cerrado. ii) Cuando el legislador exige una cantidad menor de solemnidades, el testamento es menos solemne o privilegiado, dichos testamentos son el verbal, el militar y el marítimo (artículo 1030 del CC). Las solemnidades en el testamento buscan cumplir con los siguientes objetivos: i) Preconstituir una prueba de la voluntad del testador. ii) El legislador, dada la importancia de la disposición de los bienes, protege este acto jurídico a través de las solemnidades. Es tanta la importancia dada por el Derecho al testamento que es uno de los actos más solemnes de nuestra legislación. f) Es un acto personalísimo (artículos 999, 1003 y 1004 del CC). En este sentido los artículos 1003 y 1004 del CC establecen lo siguiente: “Artículo 1003. El testamento es un acto de una sola persona. Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o de una tercera persona. Artículo 1004. La facultad de testar es indelegable”. La consecuencia más importante de esta característica es que el testamento no admite representación. Así, por ejemplo, no podrán testar los padres a través de la patria potestad por los hijos, ni tampoco se podrá testar por terceros a través de un mandato. Sin perjuicio de ello, algunos aspectos pueden dejarse a la determinación de un tercero, como la designación de un albacea o partidor 507. La determinación del asignatario puede dejarse a un tercero en los siguientes casos: i) En las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo, se darán al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador (artículo 1056.2º del CC). ii) Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, se entenderá asignado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetará a la disposición del inciso anterior (artículo 1056.3º del CC). iii) Lo que en general se dejare a los pobres, se asignará a los pobres de la parroquia del testador (artículo 1056.4º del CC). iv) Si la elección de una cosa entre muchas se diere expresamente a la persona obligada o al legatario, podrá respectivamente aquélla o éste ofrecer o elegir a su arbitrio. Si el testador cometiere la elección a tercera persona, podrá ésta elegir a su arbitrio; y si no cumpliere su encargo dentro del tiempo señalado por el testador o en su defecto por el juez. En este sentido, el artículo 1114 del CC dispone que “[s]i de muchas especies que existan en el patrimonio del 507

ALBALADEJO GARCÍA, M., Curso de Derecho Civil, tomo V: Derecho de Sucesiones, Barcelona, España, Quinta Edición, Bosch, 1994, página 210.

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testador, se legare una sin decir cuál, se deberá una especie de mediana calidad o valor entre las comprendidas en el legado”. Las consecuencias de ello son las siguientes: (i) El legislador no acepta los testamentos mancomunados, conjuntos o testamentos de hermandad, o sea, otorgados por dos o más personas al mismo tiempo (artículo 1003 del CC)508. (ii) En materia testamentaria no cabe la representación (artículo 1004 del CC). Así, se explica que el legislador adelante la capacidad para testar a los púberes, adultos o menores adultos, es decir, varón mayor de catorce y mujer mayor de doce años (artículos 26 y 1005.1º, nº 2 del CC). g) El testamento es un “acto mortis causa” porque produce sus efectos plenos una vez fallecido el causante. Lo anterior no quiere decir que el testamento no puede producir efectos en vida del causante. Sin perjuicio de lo cual, el testamento produce en vida del testador algunos efectos, aunque ellos no guardan relación con la sucesión por causa de muerte. Estos efectos son los siguientes: i) El testador, en el testamento, puede reconocer a un hijo (artículo 187, n° 4 del CC). ii) El testador, en el testamento, puede otorgar legados o donaciones sobre bienes que, entregados en vida a los beneficiarios, dan lugar a un usufructo (artículos 1140 y 1142 del CC). El efecto de esta entrega es dar lugar al derecho de usufructo sobre los bienes entregados. iii) El testador, en el testamento, puede nombrar guardador (artículo 353 del CC), partidor (artículo 1324 del CC) y albacea (artículo 1270 del CC). h) El testamento es un acto jurídico esencialmente revocable. Así lo señala la definición, sin perjuicio de lo cual sólo son revocables las disposiciones testamentarias y no las declaraciones. SEGUNDA PARTE: Requisitos del testamento. 1126. Requisitos del testamento. Los requisitos del testamento pueden ser de las siguientes clases: a) Requisitos internos del testamento son la capacidad para testar y la voluntad exenta de vicios. b) Requisitos externos o solemnidades son las formas que exige el testamento para poder producir efectos jurídicos. c) Requisitos que dicen relación con las disposiciones testamentarias. A continuación se analizarán estos requisitos en tres acápites. SEGUNDA PARTE. ACÁPITE PRIMERO: REQUISITOS INTERNOS DEL TESTAMENTO. 1127. Requisitos internos del testamento. En realidad el testamento debe cumplir con todos los requisitos del acto jurídico; sin embargo, a diferencia de otros actos jurídicos, cabe distinguir entre sus requisitos internos y externos. Esta clasificación obedece a que el testamento es un acto eminentemente solemne. En cuanto los requisitos internos, a pesar que son los generales del acto jurídico, algunos de ellos presentan las siguientes particularidades: A. Capacidad para testar. La regla general en materia sucesoria es que toda persona natural sea capaz de testar con exclusión de aquellos que la ley declara como 508

En Francia a partir de una Ordenanza de 1736 se prohíbe el testamento mancomunado, dicha prohibición se mantuvo en el artículo 968 del Code. Esta tendencia es seguida por Italia y España. En el Derecho alemán se permite el testamento mancomunado que se regula en los §§ 2265 a 2267 y 2269 a 2273 del BGB.

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incapaces. La capacidad para testar es la aptitud de una persona física para poder asignar derechos y bienes por “acto mortis causa”. Las personas jurídicas no pueden testar509. El artículo 1005 del CC enumera las personas que se consideran incapaces para testar. Todas estas incapacidades deben existir al tiempo de otorgarse el testamento. La enumeración que hace el artículo 1005 del CC es la siguiente: “[n]o son hábiles para testar: 1. Derogado; 2. El impúber; 3. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia; 4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa; 5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente510. Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar”. B. Voluntad exenta de vicios: error, fuerza y dolo. Los vicios de la voluntad que afectan al testamento son los mismos que alcanzan al acto jurídico; sin perjuicio de lo cual el CC ha establecido algunas normas especiales en torno a los vicios de la voluntad. Así, por ejemplo, la lesión enorme, se aplica sólo respecto de la aceptación de la herencia. A continuación se analizará brevemente los vicios del consentimiento. 1128. El Error, como vicio de la voluntad, en el testamento. El error está regulado en los artículos 1057 y 1058 del CC, y a éste se le aplican las reglas generales en materia de error de los artículos 1452 a 1455 del CC. A. Error en la identidad del asignatario. El artículo 1057 del CC se refiere al error respecto de los actos jurídicos “intuito personae” como es el caso de las asignaciones testamentarias. En el testamento, a diferencia de lo que acontece en los actos jurídicos bilaterales, el error respecto de la identidad del asignatario opera como un vicio de la voluntad (artículo 1057 del CC). Ello se debe a que el testamento, por tratarse de un acto jurídico gratuito, la persona del asignatario es la causa principal de su otorgamiento. En este sentido el artículo 1057 del CC dispone que “[e]l error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona”. B. Error de hecho. El artículo 1058 del CC, que se refiere al error de hecho, en su parte final establece que la cláusula que incurra en esta clase de error se tendrá por no escrita. En este sentido el artículo precedente dispone que “[l]a asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita”. Esta redacción ha llevado a entender, a algunos autores, que la sanción a este error es la nulidad 509

Es interesante destacar que en el Derecho español la edad para testar se alcanza a los catorce años, salvo respecto del testamento ológrafo que exige la mayoría de edad (artículo 688.1º). 510 La Ley Nº 19.904/2003 modificó el artículo 1005.1º, nº 5 del CC dándole su actual redacción. Antes de la modificación precedente, se establecía que “[n]o son hábiles para testar: 5. [t]odo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente”, por lo que la capacidad para testar se limitaba aún más que en la actualidad. Sin perjuicio de ello, este numeral se tiene que concordar con una serie de normas que establecen incapacidades especiales. Así, el analfabeto que no puede otorgar un testamento cerrado (artículo 1022 del CC) o el sordo no puede generar un testamento abierto (artículo 1017 del CC). De acuerdo con la Reforma, introducida al CC por la Ley Nº 19.904/2003, queda fuera de discusión que la voluntad para testar puede exteriorizarse mediante señas.

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absoluta511. Sin embargo, a pesar de dicha redacción, la doctrina es pacífica al señalar que la trasgresión a esta norma es la rescisión. C. Error en los motivos. Esta clase de error está consagrada en el artículo 1058 del CC. El error en los motivos, que inducen a celebrar un acto jurídico oneroso, no tiene importancia, ya que el Derecho en principio no se ocupa del fuero interno. Pero, la mera liberalidad en la que se basa el testamento tiene precisamente su fundamento en el fuero interno, por ello el error en ésta vicia la voluntad. Así, este error se diferenciaría del error obstáculo que recae en la causa (artículo 1453 del CC), ya que el error del artículo 1058 del CC recaería sobre la causa final mediata, es decir, sobre los motivos subjetivos que llevan al testador a establecer la asignación. Sin embargo, para que opere este error, como vicio de la voluntad, los motivos que llevan a testar deben ser determinantes512. Los artículos que regulan esta situación son los siguientes: “Artículo 1058. La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita. A su vez para algunos autores el artículo 1132 del CC establece un caso especial de error de hecho que recae en los motivos. Artículo 1132. Si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la disposición se tendrá por no escrita. Si en razón de una deuda determinada se manda pagar más de lo que ella importa, no se deberá el exceso a menos que aparezca la intención de donarlo. Artículo 1133. Las deudas confesadas en el testamento y de que por otra parte, no hubiere un principio de prueba por escrito, se tendrán por legados gratuitos, y estarán sujetos a las mismas responsabilidades y deducciones que los otros legados de esta clase”. 1129. La fuerza, como vicio de la voluntad, en el testamento. El legislador se refirió a la fuerza en el artículo 1007 del CC, señalando que si en el testamento intervino la fuerza “es nulo en todas sus partes”. Como la disposición precedente es la única sobre fuerza, en materia testamentaria, la doctrina recurre a los artículos 1456 y 1457 del CC para completar dicha normativa. Así, la fuerza debe ser grave, determinante, injusta e ilegítima. Para una parte de la doctrina el que el artículo 1007 del CC utilice la expresión “de cualquier modo” significa que la fuerza, en el testamento, no debe cumplir los requisitos generales de ésta. No obstante la mayoría de la doctrina y jurisprudencia entienden que ésta es sólo una expresión coloquial. Otro problema que ha generado el artículo 1007 del CC es la interpretación de la expresión “en todas sus partes”. Dicha frase ha llevado a algunos autores a señalar que en este caso la sanción sería la nulidad absoluta y no la relativa (que es la sanción a los vicios de la voluntad). En este sentido, se puede argumentar que la trascendencia de la fuerza en el testamento es mayor que en otras materias, ya que se estaría torciendo la voluntad del testador, circunstancia que habría llevado al legislador a establecer como sanción la nulidad absoluta. Sin perjuicio de ello, la mayoría de la doctrina entiende que ésta no es la interpretación correcta del artículo 1007 del CC. La doctrina ha acogido la posición de SOMARRIVA

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También es posible plantear esta posición conforme a alguna de las teorías sostenidas al estudiar el error como vicio del consentimiento y señalar que la norma entiende que el testador ha incurrido en un error obstáculo. 512 DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1998, páginas 348 a 352.

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y la jurisprudencia por la cual el objetivo de esta expresión es impedir la nulidad parcial513. 1130. El dolo, como vicio de la voluntad, en el testamento. Al dolo se refiere el artículo 968.1º, n° 4 del CC. En el testamento el dolo no exige como requisito ser obra de una de las partes, sino sólo ser determinante. Ello se debe a que nadie comete dolo contra sí mismo. La sanción del dolo, en virtud del artículo 968, n° 4 del CC, no sería la nulidad, sino la indignidad que de igual forma llevaría aparejada la nulidad. SEGUNDA PARTE. ACÁPITE SEGUNDO: REQUISITO EXTERNO O SOLEMNIDADES DEL TESTAMENTO. 1131. Requisito externo o solemnidades del testamento. El testamento, en torno a sus solemnidades, se clasifica en testamento solemne, otorgado en Chile o en el extranjero, y en testamento menos solemne. El testamento solemne es el que ha observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere. Éste puede otorgarse en Chile, en cuyo caso será abierto o cerrado, o en el extranjero, en cuyo caso se puede extender conforme a la ley chilena o extranjera. El testamento menos solemne o privilegiado es en el que pueden omitirse algunas de estas solemnidades por consideración a circunstancias particulares determinadas expresamente por la ley (artículo 1008.3º del CC). Estos son, según lo señala el artículo 1030 del CC, el testamento verbal, militar y marítimo. Las solemnidades se rigen por la ley vigente al tiempo del otorgamiento del testamento. Las formas del testamento tienen su precedente inmediato en el Derecho romano que permite el testamento privado ante siete testigos o público ante el tribunal. También el testamento romano podía ser oral u escrito514. 1132. Clasificación de los testamentos conforme a las solemnidades que deben cumplir. Los testamentos, conforme a la legislación chilena, pueden ser solemnes y menos solemnes. Y los testamentos solemnes pueden otorgarse en Chile o en país extranjero. A continuación se analizarán estos testamentos. 1133. TESTAMENTOS SOLEMNES. 1134. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE. Antes de analizar las clases de testamento solemne, otorgados en Chile, es necesario referirse a los requisitos comunes a estos testamentos. 1135. Requisitos comunes a todo testamento. Las condiciones comunes a estos testamentos son los siguientes: A. La escrituración. Conforme al artículo 1011 del CC “[e]l testamento solemne es siempre escrito”. 513

La nulidad puede ser total o parcial y como precisamente, la nulidad parcial se establece en materia sucesoria, el legislador evita su aplicación en caso que opere la fuerza mediante la redacción del artículo 1007 del CC. Dicha disposición señala que el testamento es nulo en todas sus partes, excluyendo la aplicación de la nulidad parcial a la fuerza. En refuerzo a esta posición estaría la historia fidedigna del Proyecto de 1853 del Código de BELLO. 514 COING, Helmut, Derecho Privado Europeo I, Madrid, España, Fundación Cultural del Notariado, 1996, página 734.b.

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B. La presencia de testigos. Los testigos deben de reunir los siguientes requisitos: a) Deben concurrir el número de testigos hábiles exigidos por la ley, su número dependerá de si el testamento es abierto o cerrado. b) Habilidad de los testigos. Las inhabilidades están establecidas en el artículo 1012 del CC. En conformidad a dicho artículo no podrán ser testigos: i) Los menores de dieciocho años. ii) Los que se hallan en interdicción por demencia. iii) Los que actualmente se hallen privados de razón. iv) Los ciegos. v) Los sordos. vi) Los mudos. vii) Los condenados por penas del artículo 267, n° 7 del CC. viii) Los inhabilitados para ser testigos por sentencia ejecutoriada. ix) Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento. x) Los extranjeros no domiciliados en Chile. xi) Los que no entienden el idioma del testador, salvo lo establecido en el artículo 1024 del CC, que se refiere al testamento cerrado otorgado por testador que no se puede dar a entender a viva voz. C. Uno de los testigos, a lo menos, esté domiciliado en la comuna o agrupación de comunas donde se otorga el testamento (artículo 1012 del CC). D. Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo menos debe saber leer y escribir. En tanto si se otorga ante cinco, deben saber a lo menos dos. 1136. El error común: testigo aparente o putativo. A pesar que uno de los testigos sea inhábil, el testamento puede ser válido, pero sólo en la medida que dicha inhabilidad no se manifieste externamente. La declaración del testigo, que esté en la situación anterior, se considera como hábil en virtud de la teoría de la apariencia y del error común. El artículo 1013 del CC establece un claro caso de error común -donde un error general de la comunidad torna un acto inválido por error en un acto perfectamente válido-. La habilitación putativa, conforme al artículo 1013.2º del CC, no podrá servir, sino a uno de los testigos. De tal forma, que si afecta a más de uno de los testigos el testamento adolecerá de nulidad. En este sentido, el artículo 1013 del CC establece expresamente que “[s]i alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no se manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo. Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos”. 1137. TESTAMENTO ABIERTO, PÚBLICO O NUNCUPATIVO. 1138. Concepto de testamento abierto, público o nuncupativo. El testamento abierto es aquel en que el testador hace sabedores a los testigos y al respectivo funcionario público, si lo hubiese, de las disposiciones contenidas de su testamento. El testamento abierto puede otorgarse ante funcionario público competente y tres testigos o simplemente ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público, conforme al artículo 1014 del CC. En este sentido la norma precedente dispone que “[e]n Chile, el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante competente escribano y tres testigos, o ante cinco testigos.

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Podrá hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento: todo lo dicho en este título acerca del escribano, se entenderá respecto del juez de letras, en su caso”. A continuación se analizarán estas dos clases de testamento abierto. 1139. TESTAMENTO ABIERTO OTORGADO ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO COMPETENTE Y TRES TESTIGOS. En este testamento, conforme lo establece el artículo 1014.2º del CC, podrá hacer las veces de escribano el Juez de Letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento. Además, es funcionario público, en este caso, el escribano o notario (por excelencia). Otro funcionario público es el Juez de Letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento. El ORC es competente para el otorgamiento del testamento sólo en las comunas en que no existe Notario (artículo 86 LRCI). La competencia del ORC sólo alcanza el otorgamiento del testamento abierto y para estos efectos el RC deberá llevar un Registro Público. La doctrina está de acuerdo en que la competencia del ORC es residual. Pero, también es posible preguntarse si se puede optar entre Juez y notario. CLARO S. señalaba que el juez también tenía una función residual por lo que no existe el derecho a optar por él. Sin perjuicio de ello, la mayoría de la doctrina sostiene la posición contraria. 1140. Formas en que se puede otorgar el testamento abierto otorgado ante funcionario público competente y tres testigos. El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hoja suelta, debiendo efectuarse las siguientes distinciones: a) El testamento otorgado ante el ORC siempre tiene que ser en protocolo. b) El testamento suscrito ante notario se puede otorgar, tanto en protocolo, como en hoja suelta. Lo normal es que se otorgue en el protocolo del notario. En caso que se haga en el protocolo del notario se le considera escritura pública, ya que cumple con los requisitos del artículo 403 del COT. Sin perjuicio de lo anterior, el testamento también puede otorgarse en hojas sueltas, en virtud de los siguientes argumentos: i) El artículo 1017.1º del CC establece que “[e]l testamento abierto podrá haberse escrito previamente”, lo cual indica que el testamento puede no ingresar al protocolo. ii) Los artículos 806 del CPC y 820, n° 2 del COT se refieren a la protocolización del testamento abierto otorgado en hoja suelta sin hacer distinción en cuanto al funcionario ante el cual se otorga el testamento. 1141. TESTAMENTO ABIERTO OTORGADO ANTE CINCO TESTIGOS. Este testamento se otorga sin la intervención de funcionario público, sino que sólo ante cinco testigos (artículo 1014.1º del CC). El hecho que el testamento abierto no se otorgue ante funcionario público, hace que el testamento requiera de un procedimiento posterior de convalidación. Por eso la ley, para proceder a la ejecución de este testamento, exige previamente su publicación (artículo 1020 del CC). El juez competente para conocer de la apertura y de la publicación del testamento es el del último domicilio del testador (artículo 1009 del CC). 1142. Procedimiento para levantar un testamento abierto otorgado ante cinco testigos. El procedimiento para estos testamentos es el siguiente:

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a) Al fallecimiento del testador se llevará el testamento ante el juez competente, el cual se cerciorará de la muerte del testador, salvo los casos en que se presuma (artículo 1010 del CC). b) El juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que reconozcan sus firmas y la del testador. Los testigos proceden a efectuar el reconocimiento y si alguno de ellos está ausente, los que se encuentran presentes abonarán su firma, en caso necesario, y siempre que el juez lo estime conveniente. La firma del testador y de los testigos ausentes puede ser abonada por declaraciones firmadas de otras personas fidedignas (artículo 1020.3º y 4º del CC). c) El juez, reconocida la firma del testador y la de los testigos, tiene que rubricar el testamento al principio y al fin de cada página y disponer que se protocolice en alguna notaría (artículo 1020.5º del CC). 1143. Protocolización del testamento abierto otorgado en hoja suelta. El testamento abierto, conforme al artículo 866 CPC, otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida del testador será presentado después de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal para que ordene su protocolización. Sin este requisito no podrá procederse a su ejecución. Tratándose de testamento abierto, otorgado ante cinco testigos, la protocolización la ordena el artículo 1020.5º del CC. La protocolización del testamento presenta la particularidad que debe hacerse agregando su original al final del protocolo con los antecedentes que lo acompañan. Para estos efectos deberá dejarse constancia de la protocolización en el Libro Repertorio del día en que se presenta el documento. Para protocolizar los testamentos, conforme al artículo 417.2º del COT, será suficiente la sola firma del Notario en el Libro Repertorio. El Código Civil no exige plazo para efectuar la protocolización, pero al respecto el artículo 420 COT agrega que “una vez protocolizados, valdrán como instrumentos públicos: n° 2. Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hoja suelta siempre que su protocolización se haya efectuado a más tardar dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento”. Los tribunales han resuelto que esta norma no es aplicable a los testamentos abiertos, otorgados ante cinco testigos, porque previa a su protocolización debe procederse a su publicación y ésta se efectúa después de fallecido el testador, en virtud de lo cual obviamente no es posible cumplir con el plazo contemplado en el n° 2 del artículo 420 COT. Por otra parte, la nulidad de la protocolización no siempre traerá aparejada la nulidad del testamento, debido a que podría protocolizarse nuevamente dentro del plazo indicado por ley. 1144. Declaración que debe contener el testamento abierto, otorgado ante funcionario público y tres testigos o ante cinco testigos. Las declaraciones que debe contener el testamento, otorgado ante funcionario público y tres testigos o ante cinco testigos, están establecidas en el artículo 1016 del CC, en los siguientes términos: “Artículo 1016. En el testamento se expresarán el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nación a que pertenece; si está o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distinción de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos. Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigos. Se expresarán asimismo el lugar, día, mes y año

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del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno”. El testamento, de acuerdo a la norma precedente, debe contener las siguientes indicaciones: a) Nombre y apellido del testador. b) El lugar de nacimiento del testador. c) La nación a la que pertenece el testador. d) Si está o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio el testador. e) La edad del testador. f) Las circunstancias de hallarse el testador en su entero juicio. g) Los nombres de las personas con que hubiere contraído matrimonio y de los hijos, con distinción de los hijos vivos y muertos. h) Nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos. A su vez, el artículo 1016.2º del CC establece que se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y los testigos. Se expresarán, asimismo, el lugar, día, mes, año del otorgamiento y el nombre, apellido y oficio del escribano si hubiere alguno. Estas exigencias atienden a la necesidad de poder probar el otorgamiento del testamento (individualización del escribano y lugar de otorgamiento); determinar la ley aplicable (lugar de otorgamiento); la capacidad del testador, testigos y funcionario (fecha y hora de su otorgamiento) y especialmente la vigencia temporal del testamento, de haber alguno posterior515. La regla general será que la sanción al no cumplimiento de las solemnidades propias del testamento es su nulidad absoluta, como si no se escritura, no se celebra ante el competente escribano, no se lee, etc. (artículo 1026.1º del CC). A su vez, el artículo 1026.2º del CC agrega que “[c]on todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1016, en el inciso 5° del 1023 y en el inciso 2° del 1024, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo”. Esta norma debe ser complementada con el artículo 414 COT, que exige que el Notario deje constancia de la hora y el lugar en que se otorga el testamento. En todo caso, esta norma sólo procede respecto del testamento abierto otorgado ante Notario. Ello es obvio por cuanto la disposición precedente sólo se aplica a las escrituras públicas516. La jurisprudencia en torno a la sanción a la omisión de la hora y lugar de otorgamiento del testamento ha sido vacilante. 1145. Etapas para el otorgamiento de un testamento. El otorgamiento de un testamento abierto, conforme a los artículos 1017 y 1018 del CC, se divide en las siguientes etapas: a) La escrituración y lectura del testamento (artículo 1017 del CC). Los artículos 1015.2º y 1017.3º del CC consagran el principio de continuidad en el acto testamentario. La doctrina ha discutido si es necesario dejar constancia en el testamento que se ha cumplido con la solemnidad de la lectura. Para algunos ello es necesario, ya que el testamento es un acto solemne y debe bastarse a sí mismo. Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia están por la tesis contraria. Las razones de ello son las siguientes: i) Se debe diferenciar la solemnidad de su prueba. La solemnidad es la lectura del testamento y dicha solemnidad podría acreditarse por cualquier medio, no sólo por el testamento. 515

En este sentido es destacable la importancia de la fecha y hora de otorgamiento. ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005, nº 217, páginas 195 y 196. 516 Está ubicada en el § 2, denominado “De las Escrituras Públicas” del Título XI, del COT.

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ii) El artículo 1019 del CC -que se refiere al testamento del ciego, que sólo puede otorgarse de forma abierta- exige expresamente que se deje constancia en el testamento de la circunstancia de haberse leído. De este modo si el legislador hubiere querido exigir que la lectura conste en todo testamento abierto, lo hubiera hecho en forma expresa como lo hizo respecto del ciego. b) La firma del testador. El otorgamiento del testamento termina con la firma del testador y testigos, y por la del escribano si lo hubiese (artículo 1018 del CC). Si el testador no sabe o no puede firmar se expresará esta circunstancia en el testamento señalando la causa. No es necesario que alguien firme por él, como ocurre con los testigos, en caso que estos no puedan o no sepan firmar, otro testigo firmará por él, expresándose así en el testamento. El que confirma la firma debe ser otro de los testigos, ya que si fuese un extraño, el testamento será nulo. 1146. La elección del testador en torno a si testar de forma abierta o cerrada. La regla general es que la elección en torno a qué testamento adoptar corresponde al testador; sin embargo, las siguientes personas están obligadas a otorgar testamento abierto: a) El analfabeto. En este sentido el artículo 1022 del CC dispone que “[e]l que no sepa leer y escribir no podrá otorgar testamento cerrado”. b) El ciego. 1147. El testamento del ciego. A. Requisitos del testamento del ciego. El testamento del ciego, conforme al artículo 1019 del CC, debe cumplir con ciertas solemnidades adicionales. En este sentido el artículo 1019 del CC dispone que “el ciego podrá sólo testar nuncupativamente y ante escribano, o funcionario que haga veces de tal. Su testamento será leído en alta voz dos veces; la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador. Se hará mención especial de esta solemnidad en el testamento”. B. Requisitos del testamento del ciego. El ciego sólo puede otorgar testamento abierto y ante funcionario público. Este testamento debe leerse en voz alta dos veces. La primera vez debe leerse por el escribano funcionario y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador. De la doble lectura del testamento debe dejarse constancia expresa. b) Personas que no pueden otorgar testamento abierto. Las siguientes personas sólo podrán otorgar testamento cerrado (artículo 1024.1º del CC): i) El sordomudo que sólo se puede dar a entender por escrito. ii) El extranjero que no conociere el idioma castellano. En este sentido, el artículo 1024 del CC dispone que “[c]uando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado. El testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de su persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nación a que pertenece; y en lo demás se observará lo prevenido en el artículo precedente”. 1148. TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO. En el testamento solemne cerrado o secreto, conforme al artículo 1008.5º del CC, es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias. Este

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testamento se caracteriza por ser secreto, de forma tal que sólo el testador tiene conocimiento de lo que él dispuso. 1149. Personas ante quien debe otorgarse un testamento solemne cerrado o secreto. A diferencia de lo que ocurre en el testamento abierto, éste sólo puede otorgarse ante funcionario competente y tres testigos (artículo 1021 del CC). Aquí no aparece la posibilidad de otorgarse ante el ORC (artículo 86 del RG). 1150. Otorgamiento del testamento cerrado. En el testamento cerrado se presentan las siguientes etapas: A. Escrituración y firma del testamento. La ley exige, como solemnidad en cuanto a la escrituración del testamento cerrado, que se encuentre escrito o a lo menos firmado por el testador. En este sentido el artículo 1023.2º del CC dispone que “[e]l testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por el testador”. En torno a la escrituración y firma del testamento pueden producirse las siguientes tres situaciones: a) Que el testamento sea escrito y firmado por el testador, en cuyo caso es válido. El artículo precedente le da valor al testamento en estas dos circunstancias por lo que de proceder ambas será válido igualmente. b) Que el testamento esté escrito por un tercero y firmado por el testador. De ser de esta forma, el testamento también es válido (artículo 1023.2º del CC). c) Que el testamento sea escrito de puño y letra por el testador, pero no sea firmado por éste. La mayoría de la doctrina señala que este testamento es válido, ya que la disposición establece “debe ser escrito o a lo menos firmado por el testador”. Sin embargo, existe otra posición en virtud de la cual el testamento es nulo, conforme a lo ordenado por el artículo 1023 del CC que indica que éste a lo menos debe estar firmado por el testador. B. Introducción del testamento en un sobre, el cual debe estar debidamente cerrado. Esta etapa consiste en que el testador debe introducir el testamento, en un sobre, el cual debe ser cerrado exteriormente en términos tales que si se requiere extraer el testamento debe romperse la cubierta (artículo 1023.3º del CC). C. Redacción y firma de la carátula. La redacción la efectúa el notario y comienza con el epígrafe “testamento” y a continuación se indican las siguientes circunstancias (artículo 1023.5º del CC): a) La de hallarse el testador en su sano juicio. b) El nombre, apellido y domicilio del testador y cada uno de los testigos. c) El lugar, día, mes y año del otorgamiento. A estas menciones debe agregarse la exigencia del artículo 446 COT en orden a indicarse la hora del otorgamiento del testamento. d) La firma del testador y los testigos y firma y sello del escribano o juez sobre la cubierta. Una vez terminada esta etapa puede el testador llevarse el testamento o dejarlo en la Notaría. En ambos casos el Notario debe llevar Índice con carácter privado en el cual debe dejar constancia de los testamentos cerrados otorgados ante él. El artículo 431 COT señala que la precedente inscripción sólo se exhibirá por resolución judicial. D. Apertura y ejecución del testamento cerrado.

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La ejecución del testamento es un trámite judicial reglamentado en los artículos 1025 del CC, 868 y 869 del CPC. En esta materia, conforme al artículo 1009 del CC, es competente el juez del último domicilio del testador; pero si el testador ha otorgado el testamento ante un Notario, que no sea el de su último domicilio, el testamento podrá ser abierto ante el juez que corresponda al territorio jurisdiccional de dicho Notario (artículo 868 del CPC). A su vez, según el artículo 869 del CPC, puede pedir la apertura, protocolización y publicación de un testamento cualquier persona capaz de parecer por sí mismas en juicio. El juez, de acuerdo al artículo 1010 del CC, debe cerciorarse del fallecimiento del testador, salvo los casos de muerte presunta. En cuanto al procedimiento, el juez citará al Notario y testigos que concurrieron a su otorgamiento, los cuales, según el artículo 1025.2º del CC, depondrán sobre los siguientes dos hechos: a) El reconocimiento de su firma y la del testador. b) El reconocer si el testamento está tal cual como fue otorgado, es decir, deponen sobre si el testamento está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega. En caso de faltar alguno de los testigos por cualquier motivo, los otros abonarán la firma de los ausentes. Si falta el Notario lo reemplazará el que le sucedió en el cargo. En caso que el juez lo estime conveniente podrán ser abonadas las firmas del Notario y testigos por declaración jurada de otras personas fidedignas, conforme los artículos 1025.5º y 1020.4º del CC. E. Protocolización del testamento cerrado. En esta etapa se procede a abrir el sobre por el juez, quien debe rubricar el testamento al principio y al final de cada hoja. El juez además debe ordenar la protocolización del testamento, ante el Notario que lo autorizó o ante aquel que el juez designe. El artículo 427 COT establece que la protocolización consistirá en la agregación del original al final del registro del notario. Desde el tiempo de la protocolización, conforme al artículo 420 del COT, el testamento adquiere carácter de instrumento público (la regla general no es ésta, la protocolización sólo sirve para efectos de saber la fecha cierta). 1151. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAÍS EXTRANJERO. Estos testamentos, que pueden otorgarse de dos formas, los veremos a continuación: a) Testamento otorgado en país extranjero conforme a la ley extranjera. b) Testamento otorgado en país extranjero conforme a la ley chilena. 1152. TESTAMENTO OTORGADO EN PAÍS EXTRANJERO CONFORME A LA LEY EXTRANJERA. El testamento otorgado en país extranjero, para que tenga validez en Chile, debe cumplir con los siguientes requisitos: a) El testamento debe otorgarse por escrito. b) Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley extranjera. c) Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en forma ordinaria. El artículo 345 CPC se refiere a la forma en que debe constar la autenticidad de las firmas y el carácter de los funcionarios que otorgan el testamento. El artículo 1027 del CC establece estos requisitos, señalando que “[v]aldrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la

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autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria”. Además, la norma precedente establece que, en materia testamentaria, se recurre al principio de solución de conflicto de Derecho Internacional Privado denominado “lex locus regis actum” (la ley del lugar rige el acto), que a su vez consagran en forma general los artículos 17 y 18 del CC. Sin embargo, el artículo 1027 del CC, establece una limitación a este principio por cuanto se exige que el testamento sea escrito, no reconociéndose el valor al testamento verbal, independientemente que lo establezca la ley extranjera. Esto lleva a analizar la validez del testamento ológrafo, otorgado en el extranjero. El testamento ológrafo es el otorgado por puño y letra del testador y la firma, sin cumplir ninguna otra formalidad. 1153. TESTAMENTO OTORGADO EN PAÍS EXTRANJERO CONFORME A LA LEY CHILENA. El testamento otorgado en país extranjero, conforme a la ley chilena, está regulado en el artículo 1028 del CC. De acuerdo a esta norma “[v]aldrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero, con tal que concurran los requisitos que van a expresarse: 1º No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile. 2º No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal, expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de los referidos título y patente. 3º Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento. 4º Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en Chile. 5º El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado”. 1154. Requisitos del testamento otorgado en país extranjero: a) El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en Chile. b) Los testigos, que intervienen en este testamento, deberán ser chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad en que se otorga el testamento. c) El testamento debe haber sido otorgado ante un cónsul o diplomático chileno; en este sentido se debe tener presente que la ley sólo excluye al vicecónsul. d) En lo demás se observarán las reglas para el testamento en Chile, es decir, se debe distinguir entre el testamento abierto y cerrado. 1155. Requisitos especiales para que el testamento otorgado en el extranjero sea ejecutable en Chile. Los testamentos, otorgados en el extranjero, deben ser ejecutados en Chile. El artículo 1029 del CC reglamenta los requisitos que deben cumplirse para solicitar la ejecución del testamento en Chile. El artículo 1029.3º del CC establece las siguientes condiciones adicionales, que debe cumplir el testamento, para ser ejecutable en Chile: a) El testamento abierto extendido ante representante diplomático se extenderá en dos copias, una para el testador y otra se envía al jefe de la representación del Ministerio de Relaciones Exteriores. b) En el testamento cerrado, el testador llevará el sobre que contiene el testamento, pero además debe dejarse una copia de la carátula que será enviada al Ministerio de Relaciones Exteriores. El artículo 1029 del CC, se refiere a estos requisitos disponiendo que “[e]l testamento otorgado en la forma prescrita en el artículo precedente y que no lo

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haya sido ante un jefe de Legación llevará el Visto Bueno de este jefe; si el testamento fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la carátula: el testamento abierto será siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada página. El jefe de Legación remitirá en seguida una copia del testamento abierto, o de la carátula del cerrado, al Ministro de Relaciones Exteriores de Chile; el cual a su vez abonando la firma del jefe de Legación, remitirá dicha copia al juez del último domicilio del difunto en Chile, para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio. No conociéndose al testador ningún domicilio en Chile, será remitido el testamento por el Ministro de Relaciones Exteriores a un juez de letras de Santiago, para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe”. 1156. TESTAMENTOS MENOS SOLEMNES O PRIVILEGIADOS. A estos testamentos se refieren los artículos 1030 a 1055 del CC. El testamento menos solemne o privilegiado, conforme al artículo 1008.3º del CC, es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades establecidas por ley por consideración o circunstancias especiales determinadas expresamente por el legislador. A su vez, el artículo 1030 del CC se refiere a estos testamentos en los siguientes términos: “Artículo 1030. Son testamentos privilegiados: 1º El testamento verbal. 2º El testamento militar. 3º El testamento marítimo”. 1157. Características de los testamentos privilegiados o menos solemnes: a) Se trata de actos solemnes (artículos 1008.3º y 1032.2º del CC). Los testamentos privilegiados, son menos solemnes precisamente porque, a pesar de ser actos formales o solemnes, sus formas se relajan. Ello sucede respecto de la habilidad que se exige a los testigos (artículo 1031 del CC) o en general a las formalidades que deben cumplir los testamentos privilegiados (artículo 1032.1º del CC). b) Ellos son temporales. Los testamentos menos solemnes, es decir, el verbal, militar y marítimo están sujetos a un plazo especial de caducidad dentro del cual deben levantarse, conforme a las solemnidades legales, y de sobrevivencia del testador517. c) Son por regla general “intuito personae”. Los testamentos menos solemnes o privilegiados sólo pueden ser otorgados por los individuos que están involucrados en una circunstancia extraordinaria –como sucede en el testamento verbal (artículo 1035 del CC)- o especial –como acontece en los testamentos militar (artículos 1041 a 1043 del CC) y marítimo (artículo 1051 del CC). 1158. Clasificación de los testamentos menos solemnes o privilegiados.

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Para DOMÍNGUEZ BENAVENTE y DOMÍNGUEZ AGUILA “[l]a caducidad de este tipo de testamento se justifica porque el testador ha podido, cesando la causa que lo justificó, rehacer su testamento, observando alguna de las formas de los solemnes. Además, el testamento privilegiado no reúne, de manera satisfactoria, todas las formalidades que pide el legislador para rodear de plenas garantías la última voluntad de una persona”. DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, nº 473, página 473.

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Los testamentos menos privilegiados pueden ser de las siguientes clases: a) El testamento verbal, siguiendo a ELORRIAGA, es “el testamento privilegiado que otorga el testador de viva voz ante tres testigos de manera que todos lo vean, oigan y entiendan, en la medida que un caso de peligro inminente de la vida del testador impida otorgar testamento solemne”518. b) El testamento militar es, conforme a ELORRIAGA, siguiendo a los artículos 1041 a 1047 del CC, “aquel testamento que, en tiempo de guerra y específicamente antes de una acción de guerra, es otorgado por los militares, demás individuos empleados en el cuerpo de tropas, o los voluntarios, rehenes, prisioneros o las personas que los acompañaren, y que se aprestan a participar en ella519”. Son elementos de la esencia particulares de este testamento el que se otorgue en tiempo de guerra y en una acción o misión concreta de guerra (artículos 1041.2º y 1043 del CC). c) El testamento marítimo, conforme a SOMARRIVA, es “aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercante que navega bajo bandera chilena”520. A diferencia del testamento militar, como se desprende del artículo 1048.1º del CC, dicho testamento se puede otorgar en tiempos de paz. 1159. INEFICACIA DEL TESTAMENTO. Las casuales de ineficacia en el testamento son las siguientes: a) La nulidad del testamento. b) La declaración de incapacidad o indignidad respecto de todos los asignatarios testamentarios. c) La caducidad, como sucede en el testamento privilegiado. d) La acción de reforma de testamento. e) La revocación del testamento. La mayoría de las ineficacias del testamento ya han sido analizadas; por ello a continuación sólo se abordará la revocación del testamento y se dejará para más adelante la acción de reforma de testamento. 1160. NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE. La regla general en esta materia, conforme al artículo 1026.1º del CC, es que la omisión de cualquier solemnidad produce la nulidad absoluta, ello se debe a que el testamento es un acto solemne. A su vez, el inciso 2º, del mismo artículo, preceptúa que “[c]on todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1016, en el inciso 5° del 1023 y en el inciso 2° del 1024, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo”. De este modo en la medida que no haya duda sobre la identidad personal del testador, escribano y testigos, la omisión de una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1023.5º y 1024.2º del CC, no acarreará necesariamente la nulidad del testamento. Por ello la omisión de cualquier formalidad acarrea la nulidad absoluta, excepto de las siguientes: a) El escribano puede omitir en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada 518

En realidad, como se desprende de una nota al pie de ELORRIAGA, la definición precedente parece pertenecer a GREZ CORREA. ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005, nº 279, página 233. 519 ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005, nº 288, página 238. 520 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (versión de René ABELIUK), Derecho Sucesorio, tomo I, Sexta edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003, nº 281, página 232.

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uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento (artículo 1023.5º del CC). b) El testador podrá omitir escribir con su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de su persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nación a que pertenece; y en lo demás se observará lo prevenido en el artículo precedente (artículo 1024.2º del CC). La omisión de alguna de estas circunstancias no acarrean la nulidad, pero sólo en la medida “que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo”, conforme al citado artículo 1026.2º del CC. c) La sanción por la omisión de la mención del lugar y hora del otorgamiento del testamento. Tanto en el testamento abierto, como en la carátula del cerrado, se exige que se indique el lugar del otorgamiento del testamento. La doctrina le ha dado dos sentidos a la individualización del lugar del otorgamiento del testamento. Para algunos basta con indicar el lugar específico de que se trata como la casa del testador, Notario, etcétera. En cambio para otros se debe de indicar la ciudad o comuna en que se otorga. Por lo que será conveniente señalar ambas. El artículo 414 del COT exige que el Notario deje constancia de la hora en que el testamento se otorgó. De no señalarse la hora para parte de la doctrina la sanción será la pérdida de la calidad de escritura pública del testamento. En este sentido la norma precedente establece que “[e]n cuanto al otorgamiento de testamento, se estará a lo establecido al respecto en el Código Civil, debiendo el notario dejar constancia de la hora y lugar en que se otorgue. La identidad del testador deberá ser acreditada en la forma establecida en el artículo 405. No regirá esta exigencia cuando, a juicio del notario, circunstancias calificadas así lo aconsejen”. Los argumentos a favor de esta posición son los siguientes: i) Esta sanción es aplicable sólo en los testamentos que se otorguen ante escribano y en su protocolo, porque los demás testamentos no tienen el carácter de escritura pública y por lo tanto mal se les podría aplicar esta sanción. ii) El artículo 1026.1º del CC se refiere a la omisión de las menciones exigidas por dicho cuerpo normativo en los artículos que le preceden y no a las exigencias del artículo 414 del COT. iii) El artículo 414 del COT no señala expresamente la nulidad como sanción, y, como se establece dicha exigencia al testamento como escritura pública –el artículo 414 del COT está ubicado en el § 2 denominado “De las Escrituras Públicas”-, si no se cumple dicho requisito el testamento perdería su carácter de escritura pública. Estos argumentos en algunas ocasiones han sido acogidos y en otras desechados por los tribunales por lo que es conveniente estipular la hora. d) Testamentos otorgados por funcionarios públicos respecto de los cuales se impugna su nombramiento. Ello podría acontecer en los casos en que el nombramiento del competente funcionario con posterioridad al otorgamiento del testamento no es válido. En alguno de estos casos la Corte Suprema ha aceptado el error común. El error común constituye Derecho. De esta forma, el testamento no sería nulo. Sin embargo, en otras ocasiones, la Corte Suprema ha desechado el error común. 1161. REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO. La revocación está regulada en el Párrafo 2º, titulado “De la Reforma del Testamento” del Título VI, denominado: “De la Revocación y Reforma del Testamento”, ubicado en el Libro III del Código Civil (artículos 1216 a 1220). El testamento, conforme a lo señalado en el artículo 999 del CC, es esencialmente revocable y por lo tanto no se puede

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renunciar a esta facultad, porque ella descansa en un principio de orden público (artículo 1001 del CC). Sin perjuicio de ello, la revocación sólo alcanza a la parte dispositiva del testamento, no a la declarativa (artículos 1211 y 1218 del CC). 1162. Forma de llevar a cabo la revocación. Un testamento para la mayoría de la doctrina sólo puede ser revocado por otro testamento, como se desprende del artículo 1213.1º del CC. La referida norma señala que “[e]l testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado”. Sin perjuicio de ello, conforme a alguna jurisprudencia, se acepta que el testamento pueda ser revocado por escritura pública. Por otra parte, se señala que esta disposición es defectuosa porque da a entender que el testamento sólo puede ser revocado por testamento solemne o privilegiado y existen además otros tipos de testamento. 1163. Clases de revocación. La revocación puede ser de las siguientes clases: a) La revocación puede ser total o parcial (artículo 1212.3º del CC). Es total si se deja sin efecto el testamento en su totalidad, y parcial, si se revocan algunas cláusulas pero subsisten otras. b) La revocación puede ser expresa o tácita. La primera procede cuando se deja constancia de la revocación en el nuevo testamento, y la segunda es aquella en que el nuevo testamento tiene disposiciones contradictorias con las del anterior. También es importante tener presente que la revocación total de un testamento debe ser expresa (artículo 1215.2º del CC). En este sentido, en nuestro ordenamiento jurídico no se adopta el principio de la unidad del testamento del Derecho romano y pueden existir dos testamentos vigentes. Esta es la solución adoptada en el artículo 1036 del Code –que también es adoptada por el § 2258 del BGB- en virtud de la cual el testamento anterior se revoca sólo en lo que es contradictorio con la última voluntad del testador planteada en un testamento posterior. Lo anterior se desprende del tenor literal del artículo 1215 del CC que establece que “[u]n testamento no se revoca tácitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros posteriores. Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores, dejarán subsistentes en éstos las disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores, o contrarias a ellas”. Sin perjuicio de estas reglas los legados tienen formas de revocación tácita especiales, como sucede cuando se lega una cosa que después el causante enajena o deforma (artículo 1135 del CC), o como acontece en los legados de crédito (artículo 1127 del CC) o de condonación (artículo 1129 del CC). 1164. Efectos de la revocación. Los efectos de la revocación están regulados en el artículo 1214 del CC. En virtud de dicho artículo si el testamento que revoca un testamento anterior, es revocado a su vez, no revive por esta revocación el primer testamento, salvo que el testador manifieste una voluntad contraria. Esta regla tiene una excepción en la caducidad de la revocación que contiene el testamento privilegiado. De esta forma de caducar el testamento privilegiado revive el testamento que se pretendía revocar (artículo 1213.2º del CC). SEGUNDA PARTE. ACÁPITE TERCERO: Las disposiciones testamentarias. 1165. Concepto de asignaciones testamentarias.

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El artículo 953.1º del CC define estas asignaciones señalando que “se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley o el testador de una persona difunta para suceder en sus bienes”. Con la palabra “asignaciones” el Código Civil se refiere a las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley (artículo 953.2º del CC). A su vez, asignatario es la persona a quien se hace la asignación (artículo 953.3º del CC). De lo anterior se desprende que las asignaciones pueden ser “abintestato” si las hace la ley y testamentarias si son efectuadas por el testamento. Así, las asignaciones testamentarias se pueden definir como las que se hacen en el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes. Las asignaciones testamentarias reciben también el nombre de “disposiciones testamentarias”. Las asignaciones testamentarias se pueden establecer como herencias o legados, según sea que se suceda en todo el patrimonio del causante o en una parte alícuota de él, o en bienes singulares. La institución de heredero o legatario no es dada por el llamamiento que hace el testador, sino por la asignación que recibe. En este sentido los artículos 1097.1º, primera parte, y 1104.1º, primera parte, del CC, establecen que “con cualquiera palabras que se les llame…” son herederos o legatarios, respectivamente. En cuanto a las asignaciones, tanto a título singular como universal, pueden ser puras y simples o sujetas a modalidad, de acuerdo a lo que disponga el causante. 1166. Requisitos de las disposiciones testamentarias. Los requisitos para suceder a otra persona se pueden clasificar como de orden subjetivo y objetivo. 1167. Requisitos subjetivos para suceder a una persona. Las exigencias subjetivas, o sea las que deben concurrir en la persona misma del asignatario, son las siguientes: a) El asignatario debe ser una persona cierta. En cuanto a la certidumbre, conforme a los artículos 962 y 963 del CC, el asignatario para ser capaz debe existir natural o jurídicamente al tiempo de deferírsele la asignación. En caso que la asignación testamentaria se encuentre concedida en términos tales que exista incertidumbre, sobre la persona a la cual el testador ha querido referirse, se entenderá que si existe duda respecto de dos o más personas no tendrán ninguna derecho a la asignación (artículo 1065 del CC). b) El asignatario debe ser determinado. El asignatario debe ser una persona determinada o determinable. La determinación del asignatario en el testamento se hace a través del nombre; sin embargo, si el asignatario no está determinado de este modo, el testamento será válido siempre que contenga indicaciones que permitan su identificación. A la certidumbre y determinación del asignatario se refieren los artículos 1056 primera parte, 962, 963 y 1065 del CC. La ley, excepcionalmente, admite los siguientes casos de indeterminación del asignatario: i) La indeterminación del asignatario de una asignación de beneficencia se suple, conforme al artículo 1056.3º del CC, asignándolas a un establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República determine, prefiriendo alguno de la comuna o provincia del testador. ii) Las asignaciones dejadas a los pobres en forma indeterminada se aplicarán a los de la parroquia del testador (artículo 1056.5º del CC). iii) Las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes corresponderá a los consanguíneos de grado más próximo, según el orden

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de sucesión “abintestato”, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas generales. Al respecto el artículo 1064 del CC establece que “[l]o que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato”. c) El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al causante. En cuanto a los otros requisitos subjetivos es preciso remitirse a lo ya señalado en torno a la incapacidad e indignidad para suceder. 1168. Requisitos de las asignaciones en sí mismas. A estos requisitos se les califica como objetivos. Ellos determinan la validez de las asignaciones. Las asignaciones, al igual que los asignatarios, deben ser determinadas o determinables. Para que la asignación sea válida debe estar determinado el objeto de la misma, es decir, lo que se deja al asignatario. Esta es una determinación objetiva y está regulada en el artículo 1066 del CC que dispone que “[t]oda asignación deberá ser o a título universal, o de especies determinadas o que por las indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, o de géneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendrá por no escrita. Sin embargo, si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en él, valdrá la asignación y se determinará la cuota, cantidad o especies, habida consideración a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer libremente. El juez hará la determinación, oyendo al defensor de obras pías y a los herederos; y conformándose en cuanto fuere posible a la intención del testador”. Para la determinación de una asignación, a título universal, basta la individualización del patrimonio del causante, porque, en tal caso, se sucederá en todo o en una cuota de ese patrimonio. La determinación es más compleja tratándose de un legado. En el legado debe estar determinada la asignación en sí misma, en el sentido de estar identificados los bienes que forman la asignación. Sin embargo, al igual que el asignatario, las asignaciones pueden ser determinables en la medida que puedan identificarse o concretizarse por indicaciones claras del testamento, que permitan determinar las especies, género o cantidad legadas. En los legados de especie o cuerpo cierto la determinación será la máxima, es decir, debe estar determinada la asignación; sin perjuicio de lo cual también podría suplirse con indicaciones claras en el testamento. Las reglas para la determinación de una asignación tienen una excepción en el artículo 1066.2º del CC, que establece una determinación judicial. La norma precedentes dispone que “[s]in embargo, si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en él, valdrá la asignación y se determinará la cuota, cantidad o especies, habida consideración a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer libremente”.

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1169. Problema del cumplimiento de una asignación que se deja al arbitrio de un heredero o legatario. El artículo 1067 del CC regula esta asignación en los siguientes términos: “Artículo 1067. Si el cumplimiento de una asignación se dejare al arbitrio de un heredero o legatario, a quien aprovechare rehusarla, será el heredero o legatario obligado a llevarla a efecto, a menos que pruebe justo motivo para no hacerlo así. Si de rehusar la asignación no resultare utilidad al heredero o legatario, no será obligado a justificar su resolución, cualquiera que sea. El provecho de un ascendiente o descendiente, de un cónyuge o de un hermano o cuñado, se reputará, para el efecto de esta disposición, provecho de dicho heredero o legatario”. 1170. Análisis de algunas sentencias de tribunales en materia de las formas de suceder521. Analice y discuta los siguientes fallos, proponiendo las soluciones adecuadas a cada caso, de ser ello posible: a) En materia de sucesión intestada. La parte demandante, don Carlos Alberto Alvear, mediante su demanda pretende que se le reconozca su calidad de único heredero abintestato de su hermana, doña Sara Olga Alvear Iturrieta, y solicita se le restituyan los bienes que integran su herencia, que el demandado ocupa. La calidad de heredero del demandado proviene de habérsele concedido la posesión efectiva de la misma, en virtud de un testamento, otorgado el 20 de julio de 1993, que la causante revocó por escritura pública de 22 de abril de 1994. El demandado niega todo derecho del demandante, en la herencia de su hermana, en razón del testamento que ésta otorgó en su favor y cuyas disposiciones debieran prevalecer por no haber sido revocadas en otro testamento posterior, sino en una simple escritura publica. La sentencia de primera instancia resolvió a favor de la demanda. Ante ello, el demandante apela ante la CA de Santiago. La CA estima que la cuestión planteada debe ser resuelta a la luz del principio de revocabilidad. Dicho principio es un elemento de la esencia del testamento y viene a constituir una verdadera garantía para el testador de su libertad para disponer de los bienes que le pertenecen. Establecida entonces la validez de la referida revocación y acreditado que el demandante tiene la calidad de hermano de filiación matrimonial de la causante, al fallecimiento de esta debe ser considerado como su heredero, de acuerdo a las normas de la sucesión intestada. En virtud de todo ello la CA de Santiago acoge la demanda, revoca la sentencia del tribunal inferior, y ordena la restitución de los bienes hereditarios, que no estuvieren en poder de su legítimo, heredero. Vid. RDJ, Segunda Parte, Sección Segunda, tomo n° XCIX, año 2002, páginas 41 a 44. b) En materia de sucesión intestada. Por auto de 12 de marzo de 1951, se concedió la posesión efectiva de la herencia intestada de doña Mercedes Humeres Araya a quienes invocaron el carácter de herederos ab intestato suyos, como sobrinos legítimos de la causante, en representación de sus ascendientes, hermanos legítimos de aquella, tanto carnales como paternos, disponiéndose la inscripción de esa resolución. Se presentó la apelante, invocando su calidad de colateral legítima de segundo grado por afinidad de la causante –viuda del hermano legítimo de aquella– y pidiendo que se ampliara la resolución antes indicada en el sentido que se le concediera también a la recurrente la posesión legal de la referida herencia, petición que fue 521

Las sentencias que se consignan a continuación no representan, necesariamente, el estado de la jurisprudencia y tienen por función simplemente que los alumnos apliquen las materias.

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resistida por los consanguíneos legítimos que ya habían sido favorecidos con la dación de la posesión efectiva de la herencia cuestionada. La CA de Santiago, por resolución de 31 de julio de 1951, resolvió que tanto del tenor expreso de las disposiciones contenidas en los artículos 990 y 991 del CC, como de todo el sistema sucesorio adoptado por el legislador para la sucesión intestada, con el establecimiento de diversos órdenes de sucesión excluyentes los unos de los otros y por el orden o grado de su institución; es inconcuso, que existiendo como ocurre en el caso enjuiciado, parientes consanguíneos legítimos del causante, éstos deben llevar la totalidad de la herencia y excluyen a todo otro colateral, que pudiera hallarse incluido entre los parientes legítimos o los otros colaterales cuyo llamamiento hace el artículo 992 del CC y que constituyen el cuarto orden de la sucesión intestada. Esta conclusión jurídica, más la institución del derecho de representación, que opera en el caso de la descendencia legítima de los hermanos legítimos del difunto, demuestra en concepto del tribunal, la total falta de fundamento de lo solicitado por la articulista, aún en el supuesto de que pudiera figurar, como lo pretende entre “los otros colaterales legítimos”, a que se refiere el artículo 992 del CC. Por las consideraciones precedentes, la CA confirma la resolución apelada. Vid. RDJ, Segunda Parte, Sección Segunda, tomo n° XLVIII, año 1951, páginas 54 a 57. c) En materia de sucesión mixta. Don José Raúl Mariángel solicita, ante el 1° JLC de Concepción, se le conceda la posesión efectiva de doña Rosa Elena Muñoz Zúñiga. Adjunta a la solicitud, partida de defunción y testamento nuncupativo, de 2 de septiembre de 1952, por el que se le instituyó como heredero universal de todos sus bienes de la causante. Una vez obtenida la posesión efectiva, don Juan Ramón Muñoz solicita la revocación del auto de la posesión efectiva, en virtud de habérsele concedido anteriormente a él por el 3° JLC de Concepción, en su carácter de cesionario de doña Mercedes Muñoz, quien habría reconocido a la causante de la herencia como su hija natural, después de haber aquella fallecido, pasando a ser legitimaria. El juez titular, resolvió, con fecha 24 de septiembre de 1954, “habiéndose hecho contencioso el negocio, ejercítese por quien corresponda la acción que haga valer sus derechos”. Apelada esta sentencia, la CA resolvió que el actor José Raúl Mariángel reviste la calidad de heredero testamentario, en cuyo favor se defirió la herencia el 24 de abril de 1953, y el incidentista Juan Ramón Muñoz el carácter de presunto heredero abintestato, como cesionario de la persona que pretende tener la calidad de madre natural de la “de cujus”, Rosa Elena Muñoz. El derecho del actor José Raúl Mariángel, por ser heredero testamentario, es preferencial y excluyente y, por lo mismo, no debió concederse la posesión efectiva de la herencia a un heredero abintestato presuntivo, como el señor Muñoz. De este modo, para la CA, el 3° JLC de Concepción incurrió en un error de hecho, que se explica por ignorarse entonces la existencia del heredero testamentario, situación que debe subsanarse, porque tal concesión puede producir efectos legales en contra de titular de la herencia. Mariángel al oponerse a la gestión iniciada por Muñoz, como heredero abintestato, y mostrar un testamento que lo instituye como heredero, hizo variar las circunstancias en que fue primeramente otorgada la posesión efectiva de la herencia por el 3° JLC, a favor de Muñoz, pues demostró ser heredero testamentario que es una calidad que excluye a la de abintestato. Así para la CA al exhibir el actor, señor Mariángel, un testamento, aparentemente válido, en que se instituye heredero universal –testamento que debe tenerse por válido mientras no exista una sentencia firme que lo declare nulo– sólo a él debe otorgársele la posesión efectiva de la herencia, de acuerdo con el derecho preferencial y excluyente que le asigna la ley. Conviene recordar

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también que para que la oposición convierta un procedimiento voluntario en contenciosos es preciso que el opositor sea un legítimo contradictor. Y no puede ser legítimo contradictor quien no esté en aptitud de demostrar su carácter de heredero, que lo habilite a pedir la posesión efectiva de la herencia de otro legitimario de derecho preferente. Finalmente, cabe subrayar que la intervención incidental del opositor, señor Muñoz, sin ejercer las acciones ordinarias, no puede establecer relación procesal entre él y el heredero testamentario, ni puede producir el efecto de postergar el libre curso de las gestiones del heredero testamentario, dirigidas a la disposición del acervo hereditario. Por los fundamentos expuestos y lo prevenido en los artículos 819, 823, 877 y 878 del CPC, la CA revocó la resolución apelada y declaró no ha lugar, sin perjuicio de otros derechos, a lo pedido en lo principal y al primer otrosí, sin costas. Vid. RDJ, Segunda Parte, Sección Segunda, tomo n° LII, año 1955, páginas 35 a 43. d) En materia de sucesión mixta. Ante el Juzgado de Letras de Buin, don Eufemio, don Francisco, don Luciano, doña Ignacia, doña Rosa Espinoza Carrasco, don Ramón, don Germán y don Jovino González Espinoza, entablaron demanda en contra de doña Clotilde Álvarez viuda de Espinoza, pidiendo que se le condenara a restituirles en la parte que le corresponde, los bienes que componen la herencia de don Eduardo Espinoza Carrasco, con sus aumentos, sus frutos y mejoras, declarándoseles herederos ab intestato de dicho señor con costas. Fundando su acción, expresa que el testamento del causante no se hizo institución de heredero, por lo que la herencia es intestada en el remanente de los bienes después de satisfechos los legados establecidos a favor, entre otras personas, de los demandantes y de la demandada. Agregan que esta señora deriva su calidad de heredera del remanente, que cree tener, de los términos de la cláusula 4° del testamento, cláusula que solo contiene una asignación de dinero, que como tal, es a título singular o legado, y en ninguna forma el testador dispuso en ella del remanente de sus bienes, pues expresamente declaró: “que estos consisten en granos y dineros que le deben” y dejó a su esposa “el resto de dinero que recoja”. Invocan el artículo 1099 del CC según el cual, sobre las reglas interpretativas del testamento, deben prevalecer la voluntad del testador, claramente manifestada, y en este caso, la voluntad del causante fue la de dejar a su esposa los determinados bienes y dineros que indica en las diversas cláusulas del testamento, el artículo 1099 del mismo código que lo determina y por último citan los artículos 1264, 1265 y 1266 de dicho Código, que determinan la calidad de herederos de don Eduardo Espinoza Carrasco de los cinco primeros demandantes, como hermanos de este señor y de los últimos como sobrinos del mismo. La demandada, contestando la demanda expone: que su marido dispuso de todos sus bienes, en el remanente la instituyó heredera, de manera de que no hay sucesión intestada, que la voluntad del testador en ese sentido fluye del contexto total del testamento, de los términos de la cláusula 4° y especialmente de la sustancia de sus disposiciones, cuyo tenor literal reproduce, por lo que la demanda es improcedente y termina pidiendo su rechazo con costas. El Juez de primera instancia en su fallo da lugar a la demanda y a su ampliación, sin costas, excepto en cuanto a declarar que debe restituirse a los demandantes y poner a su nombre los bienes que el testador asigna determinadamente a la demandada como legado de especie o género y excepto también a declarar que al tercero día de ejecutoriada la sentencia todos los interesados deben concurrir a un comparendo para designar partidor de bienes: también da lugar a la reconvención y a su ampliación sin costas excepto a que se declare que la cláusula 4° del testamento comprende todos los depósitos de dinero que el causante tenía en diversas instituciones de crédito, a

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la fecha de su fallecimiento. Finalmente, rechaza las demás peticiones contenidas en la contestación de la demanda y en la dúplica. La parte demandada y don Eufemio Espinoza interpusieron el recurso de apelación contra la sentencia antes aludida, y concedido que les fue, una de las Salas de la CA de Santiago, la confirmó, en todo lo que esté conforme con el fallo de primera instancia y la revocó en lo demás, o sea, que acogió la demanda y su ampliación, rechazó la reconvención, declaró que no le corresponde a la justicia ordinaria pronunciarse sobre la ampliación de la reconvención, en orden de los derechos de los gananciales reclamados por la demandada. A su vez, la sentencia ordenó que la demandada en la restitución de bienes deba ser considerada como poseedora de buena fe, acogiendo así la petición tercera de la expresión de agravios. La parte, de doña Clotilde Álvarez, interpuso contra el fallo de alzada recursos de casación en la forma y en el fondo. El primero de los cuales fue desechado y formalizado el segundo. En síntesis la recurrente expone que encontrándose establecido el hecho de que la asignación de la cláusula 4a del testamento de don Eduardo Espinoza Carrasco, consiste en dejar a su esposa, la recurrente, “el resto del dinero que se recoja extraído de los demás bienes que consistan en granos y dineros que le deben al testador por anticipos y mutuos al momento de testar, y después de deducidos los legados que se mencionan”, se ha infringido la voluntad del testador. La CS, en definitiva, también desechó la casación en el fondo, ya que, en dicha cláusula, lo que importa es especificar y limitar a ella la asignación. De esta forma para la CS se trata de un legado, sin que su condición de sobrante o remanente del dinero, de que se trata, pueda darle el carácter de herencia, puesto que no es el remanente de la universalidad del patrimonio del causante, sino de un dinero determinado o determinable con las indicaciones del mismo testamento. El dinero legado, además de ser determinado o determinable, pertenece a un género de bienes, que no se confunden con todos los demás; de modo que en el presente caso, concurren todos los requisitos establecidos en el artículo 951.3° del CC, para tener a la asignación de que se trata como legado, por lo que esta disposición legal y artículos 1066 y 1099 del CC no han sido infringidas, las dos primeras porque han sido correctamente aplicadas y la tercera porque no habiendo el testador asignado a la demandada el remanente de la universalidad de su patrimonio, no ha podido tener aplicación en el presente juicio como norma para decidir la litis, sino como mera ilustración del fallo. En definitiva para la CS en este caso simplemente el testador dispuso por acto testamentario de solo una parte de sus bienes, y en el remanente ajeno a sus disposiciones testamentarias, se sucede conforme a la sucesión intestada a virtud de lo dispuesto en el artículo 952 y 980 del CC. Vid. RDJ, Segunda Parte, Sección Primera, tomo n° 36, año 1939, páginas 552 a 560. e) En materia de sucesión testamentada. Christian Augusto Zamorano Zamorano interpuso acción de petición de herencia en contra de don Ismael Alonso Cabezas Meza y de don Guillermo Cabezas Meza. La demanda se funda en que los demandados, con conocimiento de la existencia de un testamento otorgado por doña Victoria Cabeza, fallecida de soltera y sin descendientes, a favor de la actora, se atribuyeron la calidad de únicos herederos abintestato. Y en dicha calidad tramitaron y obtuvieron del 13° JLC de Santiago, el nombramiento de herederos abintestato de la causante Victoria Cabezas Meza, habiéndose practicado la respectiva inscripción del auto de posesión efectiva y una especial de herencia correspondiente al bien raíz ubicado en departamento n° 2 ó 1102 del piso 11 de la Torre 3° del Conjunto Residencial Apoquindo, Avenida Apoquindo n° 7850 de la Comuna de Las Condes, con el consiguiente perjuicio para la actora. Los demandados

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en el escrito de contestación, interpusieron demanda reconvencional de nulidad de testamento, invocando falta de requisitos y solemnidades esenciales exigidas para su validez, y falta de comparecencia y voluntad de la testadora en el acto testamentario. La sentencia apelada desestimó la causal de nulidad del testamento, relativo a la falta de comparecencia y voluntad de la testadora; pero acogió la demanda reconvencional y decretó la nulidad del testamento “sub lite”, basándose en que consta en el tenor literal de la copia autorizada del testamento solemne abierto, acompañado en autos, que dos testigos tenían su domicilio en una Comuna distinta a la indicada en el testamento. Por ello el Tribunal “a quo” rechazó la demanda de petición de herencia, por faltar a las formalidades que debe sujetarse en relación al artículo 1012 inciso final del CC, que exige perentoriamente que a lo menos dos testigos, que concurren al acto del testamento, deben estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas en que se otorgue. La parte demandante interpone recurso de apelación, en contra de la sentencia definitiva que acoge la demanda reconvencional deducida por los demandados. El fundamento del recurso es que el testamento cumple todos los requisitos de forma y fondo y la omisión de los requisitos del inciso final del artículo 1012 citado, no acarrea la nulidad absoluta del testamento, en cuanto la solemnidad que exige el artículo 1011 del CC, que es la escrituración, se ha cumplido. Con respecto a las inhabilidades de los testigos, ello no es efectivo, ya que ellos son hábiles y además tienen su domicilio dentro del territorio de la competencia del Notario donde se otorgó el testamento. La CA de Santiago resuelve que, el hecho de haberse consignado en el testamento materia de autos un domicilio fuera de los límites territoriales del competente escribano ante el que se otorgó, no es solemnidad establecida por la ley en atención a la naturaleza del acto; sino que otro requisito cuya omisión no acarrea la nulidad del acto y que es una cuestión de hecho que puede ser probada en el transcurso del juicio, como ha sucedido en autos y en consecuencia el testamento es totalmente válido porque se otorgó con todas las solemnidades y requisitos que la ley exige. Por lo anterior, se rechaza en todas sus partes la demanda reconvencional, y en consecuencia se declara la validez del testamento sub lite, que se acoge la acción de petición de herencia, deducida en lo principal, por el actor don Christian Augusto Zamorano Zamorano y se declara su calidad de heredero testamentario de la causante doña Victoria Cabezas Meza y deja sin efecto el auto de posesión efectiva de herencia, de fecha 3 de noviembre de 1995. Vid. RDJ, Segunda Parte, Sección Segunda, tomo n° XCVI, año 1999, páginas 117 a 121. f) En materia de sucesión testamentada: testamento verbal. Don Miguel Caimanque Poblete, en representación de Verónica Lourdes Caimanque Encina, interpuso recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de segunda instancia dictada por la CA de Copiapó. Dicha sentencia había confirmado la sentencia de primer grado, no dando lugar a poner por escrito un testamento verbal y declaró sin efecto del testamento acompañado por la demandante. La CS casó la sentencia de la CA, resolviendo que los artículos 1033 y 1034 del CC se refieren a los requisitos específicos del testamento verbal, expresando que debe ser presenciado a lo menos por tres testigos y además, el testador debe hacer de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de manera que todos lo vean, oigan y entiendan. Ambas circunstancias se encuentran acreditadas en autos. A su vez, en cuanto a los requisitos exigidos por el artículo 1035 del CC, relativos a que el testamento verbal no tendrá lugar sino en los casos de peligro inminente de la vida del testador y que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne, dichos requisitos también se cumplen. La sentencia de la CS falla que, por estas consideraciones y visto además lo

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dispuesto en los artículos 1030, 1032, 1033, 1034, 1035, 1037, 1038 y 1039 del CC y 786 y 870 del CPC, se revoca la sentencia apelada y se da lugar a la demanda. En consecuencia, la sentencia resuelve que, habiéndose observado las solemnidades prescritas por las disposiciones legales citadas y que de los antecedentes y testimonios e informaciones rendidos, aparece claramente manifestada la última voluntad de la causante. Vid. RDJ, Segunda Parte, Sección Primera, tomo n° XCV, año 1998, páginas 45 a 48. g) En materia de levantamiento de testamento verbal o determinación del “peligro inminente”. Se presenta un recurso de casación en el fondo contra una sentencia, que confirmó un fallo de primera instancia, de la CA de Copiapó. La sentencia de la CS acogió la demanda y corrigió el fallo de la CA. La demandante solicita poner por escrito un testamento verbal. La CS acoge el recurso por cuanto las sentencias de primera y segunda instancia no se pronuncian sobre lo solicitado. En cuanto a los aspectos civiles del recurso la CS resolvió que las circunstancias señaladas en los artículos 1033 y 1034 del CC se habían acreditado y que no corresponde aplicar el artículo 1035 del CC. Por ende se debía acceder a la demanda de levantar un testamento verbal. De este modo la CS establece en sus considerandos 2º, 3º y 6º: “2º) Que está también debidamente establecido que la salud de doña Adelaida Cantillana, a la fecha de otorgamiento del testamento -15 de febrero de 1997- se hallaba seriamente quebrantada, lo que se ve corroborado por el hecho de que falleció el 18 de febrero de 1997, esto es, apenas 3 días después, a causa de un tromboembolismo pulmonar, padeciendo también de una fractura de pelvis, antecedentes que se consignan en el certificado de defunción acompañado a fojas 1, no objetado. 3º) Que los artículos 1033 y 1034 del CC se refieren a los requisitos específicos del testamento verbal, expresando que debe ser presenciado a lo menos por tres testigos y además, el testador debe hacer de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de manera que todos lo vean, oigan y entiendan. Ambas circunstancias –como se ha expresado- se encuentran acreditadas en autos, pues declararon 3 testigos en el proceso, cuyos testimonios no fueron desvirtuados, quienes manifestaron que estuvieron presentes en forma continua e ininterrumpida en el acto de otorgamiento del testamento y vieron, escucharon y entendieron los dichos de la testadora, quien se expresó de viva voz y aparecía estar en su sano juicio. 6º Que, en lo referente al aspecto subjetivo del concepto, cabe tener presente que la inmediatez del peligro lleva consigo la propia percepción de la situación externa de salud tenga el testador, convicción íntima que lo lleva a expresar su voluntad y disponer de sus bienes en forma rápida y efectiva, y también la percepción que sobre este punto tengan postestigos instrumentales fundada en antecedentes concretos y determinados como son en el caso de la causante, su avanzada edad y su deteriorado estado de salud. Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 1030, 1032, 1033, 1034, 1035, 1037, 1038 y 1039 del CC y 786 y 870 del CPC, se revoca la sentencia apelada…”. La CS entonces acoge el recurso de casación en el fondo en consideración a que, claramente de la última voluntad del causante, se desprendería el peligro inminente para la vida del testador. Y ello a pesar que el artículo 1035 del CC recurre para la determinación del “peligro inminente” a una concepción tanto objetiva como subjetiva. En relación al límite objetivo, el artículo 1036 del CC señala un plazo de validez del testamento para el caso que el testador no falleciere. En lo referente al aspecto subjetivo, cabe tener presente que la inmediatez del peligro lleva consigo la propia percepción de la situación externa de salud que tenga el testador, convicción íntima

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que lo lleva a expresar su voluntad y disponer de sus bienes en forma rápida y efectiva y también la percepción que sobre este punto tengan los testigos instrumentales fundada en antecedentes concretos y determinantes como pueden ser lo avanzado de la edad y el deterioro del estado de salud del testador. Vid. RDJ, segunda parte, sección primera, tomo nº XCV, nº 2, 1998, páginas 45 a 48.

Guía nº 6 sobre interpretación del testamento y formas de suceder. Material obligatorio:  DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1998, nº 334 a 345, páginas 359 a 380.  SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (versión de René ABELIUK), Derecho Sucesorio, tomo I, Sexta edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003, nº 173 a 290, páginas 173 a 235.

Analice y conteste las siguientes preguntas: 1. Señale si en la interpretación del testamento se puede recurrir a las reglas de interpretación de los contratos o la ley. 2. Explique el principio lógico y sistemático, y la prueba intrínseca y extrínseca en cuanto a la prueba del testamento. 3. En materia de prueba del testamento haga un listado de reservas a la prueba extrínseca e indique si, de alguna norma del Código Civil, es posible desprender este principio. 4. En una República de la ex Unión Soviética el señor Pérez, que tiene importantes bienes en Chile, decide testar en forma ológrafa. Señale qué testamento ológrafo, otorgado válidamente en el extranjero, tiene valor en Chile. 5. A pesar que un testamento abierto es leído a viva voz, en presencia del testador, testigos y escribano, no se deja constancia de ello; señale las consecuencias de dicha omisión. También indique las consecuencias de omitir la indicación de la hora por el Notario en el otorgamiento del testamento. Finalmente, señale si es válido el testamento cerrado escrito por el testador, pero no firmado. 6. Una clienta suya desea testar, a favor de un nieto, pero no quiere que su familia se entere, por lo cual le pregunta de qué forma debe testar. Indique de qué forma le conviene testar, pero señale los inconvenientes que se pueden producir respecto del levantamiento del testamento (ya fallecida su clienta). 7. Un testamento verbal se otorga ante seis testigos, si se presentan ante el Juez sólo tres de los testigos para los efectos de los artículos 1037 y 1038 del CC, ¿dicho testamento es nulo o válido? 8. Señale si puede testar un sordomudo que puede darse a entender por signos. 9. ¿Es válido el testamento cerrado o secreto solamente escrito por el testador? ESQUEMA SOBRE SUCESIÓN TESTAMENTARIA: 1. Requisitos del testamento: a. Requisitos internos: i. Capacidad para testar. (i) El impúber. (ii) El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia. (iii) El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa. (iv) Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente. ii. Voluntad exenta de vicios: (i) el error (error en la identidad del asignatario, error de hecho y error en los motivos), (ii) la fuerza, (iii) el dolo (iv) la lesión enorme en la repudiación. b. Requisitos externos o solemnidades del testamento, o sea las formas que exige el testamento para poder producir efectos jurídicos.

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c. Requisitos específicos de las disposiciones testamentarias.

(i) T abierto, público o nuncupativo (otorgado ante funcionario público competente y tres testigos o ante cinco testigos). i. T otorgado en Chile. (ii) T cerrado o secreto (ante funcionario competente y tres testigos). a. T (más) solemne (i) T otorgado en país extranjero conforme a la ley extranjera. ii. T otorgado en el extranjero. (ii) T otorgado en país extranjero conforme a la ley chilena.

2. Clasificación Del testamento (T) en torno a las formalidades que debe cumplir. i. T verbal

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b. Testamentos privilegiados.

ii. T militar.

iii. T marítimo

3. Ineficacia del testamento: a. La nulidad del testamento. b. La declaración de incapacidad o indignidad respecto de todos los asignatarios testamentarios. c. La caducidad, como sucede en el testamento privilegiado. d. La acción de reforma de testamento. e. La revocación del testamento. CAPÍTULO VI: CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS. Análisis bibliográfico: ALBALADEJO, Manuel, Curso de Derecho Civil V derecho de sucesiones, 1994, páginas 281 a 338. DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo II, 1998, páginas 735 a 852. ELORRIAGA, Fabián, Derecho Sucesorio, 2005, páginas 269 a 337. LLEDÓ, Francisco (director), Compendio de Derecho. Sucesiones Civil, 1998, páginas 207 a 237 MEZA BARROS, Ramón, Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos, 2000, páginas 164 a 204. O’CALLAGHAN, Xavier, Compendio de Derecho Civil, Tomo V Derecho de sucesiones, 1993, páginas 271 a 291. PUIG, José, Compendio de derecho Civil, volumen IV Derecho de familia y derecho de sucesiones, 1991, páginas 419 a 444. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, de los cinco tipos de sucesión en el Código Civil chileno, Volumen I, 2006, páginas 149 a 236. ROZAS, Fernando, ALLENDE, Francisco, ASTABURUAGA, Matías, DIAZ DE VALDÉS, Juan, Sucesión por causa de muertes: historia, textos, jurisprudencia y comentarios, 1985, páginas 250 a 424. SOMARRIVA, Manuel, versión de ABELIUK, René, Derecho Sucesorio, Tomo I, 2005, páginas 261 a 325. TRONCOSO, Hernán, Derecho Sucesorio, 2007, páginas 109 a 113.

1171. Clasificación de las asignaciones testamentarias. Las asignaciones testamentarias pueden ser clasificadas de distinta manera: a) Las asignaciones testamentarias, según si producen sus efectos inmediatamente al fallecimiento del causante o quedan deferidos, pueden ser de las siguientes clases: i) Asignaciones puras y simples son las que producen sus efectos a la muerte del causante. ii) Asignaciones sujetas a modalidad son las que difieren los efectos de la asignación conforme a un plazo, condición o modo. b) Las asignaciones testamentarias, según si se sucede en una parte de la herencia o en bienes determinados, pueden ser: i) Asignaciones a título universal o herencia. ii) Asignaciones a título singular o legados. c) Las asignaciones testamentarias, según si son supletorias a la voluntad del testador, pueden ser de las siguientes clases: i) Las asignaciones forzosas son las que el testador está obligado a hacer o que éstas serán suplidas por disposición expresa de la ley. ii) Las asignaciones voluntarias son las que nacen de la sola voluntad del testador. Las segundas son una manifestación de la libertad para testar. Las primeras el testador está obligado a hacerlas y en caso de no preverlas o contradecirlas, el legislador las suple aún en perjuicio de sus disposiciones expresas. A continuación se desarrollarán estas clasificaciones. 1172. LAS ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDAD. Las asignaciones sujetas a modalidad pueden estar sujetas a una condición, plazo o modo. A continuación se analizarán las modalidades en las asignaciones sujetas a modalidad de forma breve. En torno a las asignaciones sujetas a plazo me remito a lo señalado en las obligaciones.

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1173. ASIGNACIONES CONDICIONALES. A las asignaciones condicionales se refiere el artículo 1070 del CC. De este modo el artículo 1070.2º del CC establece que “asignación condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que según la intención del testador no valga la asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo”. 1174. Regulación de las asignaciones condicionales. En materia de asignaciones condicionales se aplican tres tipos de disposiciones: a) Las normas contenidas en el Párrafo 2°, del Título IV del Libro III, denominado “De las Asignaciones Testamentarias Condicionales”. b) Las disposiciones que contienen el Título IV, del Libro III, denominada “De las Obligaciones Condicionales y Modales”. c) Las normas que establece el Título VII del Libro II, a raíz de la propiedad fiduciaria se aplican también a esta materia, conforme al artículo 1079 del CC, que dispone que “las disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y conceden una propiedad fiduciaria, se reglan por el título De la propiedad fiduciaria”. 1175. Algunas particularidades de la condición en las asignaciones testamentarias: a) Uno de los elementos de la esencia de las condiciones es que ellas se refieren a un hecho futuro. La futuridad de la condición está establecida en forma expresa en el artículo 1070.2º del CC. Sin embargo, el hecho del que pende la condición puede ser presente o pasado en los términos señalados en los artículos 1071 y 1072 del CC. Las reglas que establecen las normas precedentes, para los hechos presentes o pasados, son las siguientes: i) Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condición se mira como no escrita, es decir, la asignación es pura y simple (artículo 1071.1º, primera parte, del CC). ii) Si el hecho no existe o no ha existido, no vale la disposición (artículo 1071.1º, segunda parte, del CC). iii) Si el hecho que se indica como una condición es realmente futuro al tiempo de otorgarse el testamento; pero se cumplió en vida del testador, debe hacerse la siguiente distinción (artículo 1072 del CC): (i) Si el testador supo que había ocurrido el hecho se debe distinguir si éste admite o no repetición. Si la admite, se presumirá que el testador exige repetición, si no se mirará la condición como cumplida. (ii) Si el testador no supo que había ocurrido el hecho, éste se mirará como cumplido, cualquiera sea su naturaleza, admita o no repetición. b) También hay algunas condiciones especiales, como la condición de no impugnar preceptuada en el artículo 1073 del CC. En esta norma se establece que “[l]a condición de no impugnar el testamento, impuesta a un asignatario, no se extiende a las demandas de nulidad por algún defecto en su forma”. Esta disposición no se extiende a la demanda de nulidad por algún defecto de forma. También el Código Civil se refiere a la condición de no contraer matrimonio en los artículos 1074 a 1077. Los artículos 1074 y 1075 del CC determinan que, por regla general, se tendrán por no escritas las condiciones impuestas al asignatario de no contraer matrimonio o permanecer en estado de viudez. Sin embargo, esta regla general tiene las siguientes excepciones: i) Se puede establecer como condición que un menor no contraiga matrimonio (artículo 1074 del CC).

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ii) No se puede imponer la exigencia de permanecer en estado de viudedad, a menos que el asignatario tenga uno o más hijos del anterior matrimonio al tiempo de deferírsele la asignación. iii) Se puede proveer a la subsistencia de una persona mientras permanezca soltera o viuda dejándole por este tiempo un derecho de usufructo, uso o habitación o una pensión periódica (artículo 1076 del CC). iv) La condición de no casarse con una persona determinada es válida (artículo 1077 del CC). v) También es válida la condición de abrazar un estado o profesión cualquiera aunque sea incompatible con el estado de matrimonio, como el estado religioso. 1176. Asignaciones condicionales resolutorias y suspensivas. Las asignaciones condicionales pueden ser resolutorias o suspensivas, según la naturaleza de la condición a que estén sujetas -artículos 1479 y 1079, relacionados con el artículo 1078.1º, todos del CC-. La asignación condicional suspensiva es aquella en que está en suspenso la adquisición de la cosa asignada y el asignatario no tiene otro derecho que el solicitar medidas precautorias o conservativas, conforme al artículo 1078.1º del CC. 1177. Algunos aspectos propios de la asignación condicional suspensiva: a) La condición suspensiva pendiente suspende la adquisición de la cosa asignada (artículo 1078.1º del CC). Esta regla produce como efecto que la asignación debe existir al tiempo de cumplirse la condición (artículo 1062 del CC); que la delación de la asignación se produce al cumplirse la condición (artículo 956 del CC) o que de fallecer el asignatario condicional suspensivo, antes de cumplirse la condición, nada transmite a sus herederos (artículo 1078.2º del CC). b) Cumplida la condición nace el derecho para el asignatario condicional adquiriendo éste la cosa asignada (artículo 1078.3º del CC). c) Si la condición suspensiva falla se extingue la mera expectativa del asignatario y por consiguiente si el asignatario hubiere solicitado alguna medida conservativa o precautoria ella debe alzarse. 1178. Asignación condicional resolutoria. La asignación condicional resolutoria es aquella en virtud de la cual verificada la condición se extingue la asignación. 1179. Efectos de la asignación condicional resolutoria: a) La condición resolutoria cuando está pendiente coloca al asignatario condicional en calidad de dueño de los bienes dejados en condición. En consecuencia, el asignatario puede ejercer su derecho de dominio como si fuera propietario puro y simple. b) Si falla la condición el dominio sujeto a condición se consolida y el asignatario pasa a ser puro y simple. c) Si la condición se cumple el asignatario pierde la asignación, y ésta se extingue (artículos 1487, 1488, 1490 y 1491 del CC). El asignatario debe restituir lo que recibió, pero conserva los frutos salvo que la ley o el testador hayan dispuesto otra cosa. Las enajenaciones que haya efectuado quedan sin efecto, de acuerdo a las distintas situaciones a que dan lugar los artículos 1490 y 1490 del CC (se distinguirá si el bien asignado es mueble o inmueble)522. 522

Vid. BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil Chileno, de la Teoría de las Obligaciones, Tomo III, Editorial Jurídica de Chile, nº 123, página 75.

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1180. Reglas para determinar en qué caso las asignaciones a día deben considerarse como un plazo o una condición. Será relevante, respecto de las asignaciones a día, el que se las pueda calificar como plazo o condición, ya que el estatuto regulatorio de cada una de estas modalidades, como se vio, es distinto. Estas asignaciones están reguladas en el Párrafo 3º, del Título IV del Libro III, denominado “De las Asignaciones Testamentarias a Día”. Señala, el artículo 1080 del CC, que las asignaciones testamentarias pueden limitarse a “plazos o días” de que dependa el goce actual o la extinción de un derecho; y ellas se sujetarán a las reglas dadas en el Título De las Obligaciones a Plazo, con las excepciones que se indican en la ley. Así, el plazo suspende el goce actual del derecho, es decir, no exigibilidad. En este sentido el artículo 1080 del CC establece que “[l]as asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días de que dependa el goce actual o la extinción de un derecho; y se sujetarán entonces a las reglas dadas en el título De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen”. De acuerdo con el artículo 1080 del CC se deben distinguir entre asignaciones a plazo y bajo condición. En las asignaciones “a” o “hasta día” son a plazo, ya que por regla general no existe incertidumbre alguna, su carácter de cierto las diferencia de la condición. En cambio, las asignaciones “desde día” llevan, por regla general, envuelta la incertidumbre de si realmente el día llegará. Sin perjuicio de lo anterior, las reglas precedentes tienen excepciones. Las asignaciones “a día” excepcionalmente –por contener una incertidumbre- pueden constituir una condición; y las “desde día”, de forma excepcional, pueden ser un plazo. Estas reglas no se analizarán en detalle, pero es posible resumirlas de las siguientes formas: a) Las asignaciones “desde tal día” son en la generalidad de los casos condicionales, salvo que sean desde día cierto y determinado o desde cierto e indeterminado, pero a favor de un establecimiento permanente, en cuyo caso habrá certidumbre que el asignatario va a existir. La asignación, en los dos casos precedentes, es a plazo. b) Las asignaciones “hasta tal día” son por regla general constitutivas de un plazo y ellas representan un usufructo a favor del asignatario, salvo las asignaciones “hasta día incierto e indeterminado” en las que existe una condición. 1181. ASIGNACIONES MODALES. Estas asignaciones están reguladas en el Párrafo 3º del Título IV del Libro III, denominado “De las Asignaciones Modales”. La doctrina las define como la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad. En este sentido, el artículo 1089 del CC dispone que “[s]i se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada”. En la asignación modal concurren las siguientes tres personas: a) El asignatario. b) El beneficiado por el modo. c) El testador. 1182. Características del modo: a) El modo no es una condición suspensiva, por lo tanto, el asignatario modal adquiere desde la delación de la asignación y por el solo fallecimiento del causante la asignación (artículo 1091 del CC).

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b) La asignación modal es transmisible por regla general. De este modo lo establece el artículo 1095 del CC al preceptuar que “[s]i el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario”. c) El modo se extingue por prescripción extintiva ordinaria de cinco años que se cuenta desde que la obligación se hizo exigible. 1183. Efectos del modo. El beneficiario, en caso de incumplimiento del modo por el asignatario, tendrá los siguientes derechos: a) El beneficiario tiene el derecho de todo acreedor a exigir el cumplimiento forzado. b) El beneficiario, en principio, no tiene derecho a solicitar la resolución de la asignación modal, salvo que se haya establecido una cláusula resolutoria. En este sentido el artículo 1090 del CC dispone que “[e]n las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo. No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa”. La doctrina entiende que, a pesar que el legislador no ha establecido nada al respecto, la resolución del modo puede ser solicitada por los siguientes individuos: i) El beneficiado por el modo. ii) Los demás asignatarios, porque ellos pueden tener un interés en la resolución de la asignación, ya que la asignación acrece a los demás herederos (artículo 1096 del CC). 1184. Efectos de la resolución de la asignación modal. El asignatario modal, producida la resolución de la asignación modal, debe restituir la cosa y los frutos. En cuanto a la restitución de los frutos se produce una diferencia con la condición resolutoria, porque en ella no existe la obligación de restituirlos. En seguida, el beneficiario tendrá derecho a exigir una suma de dinero proporcional al objeto del modo y el resto de la asignación acrece a los demás herederos, salvo que el testador haya dispuesto lo contrario. De este modo el artículo 1096.1º del CC dispone que “[s]iempre que haya de llevarse a efecto la cláusula resolutoria, se entregará a la persona en cuyo favor se ha constituido el modo una suma proporcionada al objeto, y el resto del valor de la cosa asignada acrecerá a la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa”. Además, el asignatario a quien se ha impuesto el modo queda excluido del acrecimiento. En este sentido el artículo 1096.2º del CC establece que “[e]l asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozará del beneficio que pudiera resultarle de la disposición precedente”. 1185. Forma de cumplimiento del modo. El juez podrá determinar el tiempo y forma para cumplir el modo sólo en la medida que el testador no lo haya determinado suficientemente. Por ello el juez debe consultar en lo posible la voluntad de aquel y dejar al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada. El artículo 1094 del CC dispone al respecto que “[s]i el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada”.

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El legislador ha señalado dos casos en que el asignatario modal puede dejar de cumplir el modo: a) La imposibilidad o ilicitud del modo. A ella se refiere el artículo 1093 del CC al preceptuar que “[s]i el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o concebido en términos ininteligibles, no valdrá la disposición. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la sustancia de la disposición, y que en este concepto sea aprobada por el juez con citación de los interesados. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible, subsistirá la asignación sin el gravamen”. b) El modo va en beneficio del propio asignatario modal. En este sentido el artículo 1092 del CC dispone que “[s]i el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente, no impone obligación alguna, salvo que lleve cláusula resolutoria”. 1186. ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL O SINGULAR. A continuación se desarrollará, con algún detalle, la clasificación de los asignatarios en: a título universal y singular. 1187. Asignaciones a título universal o herencia. Las asignaciones a título universal o herencia están reguladas en el Párrafo 5º, denominado “De las Asignaciones a Título Universal”, del Título IV del Libro III del CC (artículos 1097 a 1103). Las asignaciones y los sucesores pueden ser a título universal o de heredero o a título singular, es decir, particular o legatario. A continuación se analizarán las asignaciones y los asignatarios a título universal o de heredero. La asignación a título universal es aquella en que se deja al asignatario la totalidad de los bienes del causante o una cuota de ellos. Esta definición también se puede aplicar al asignatario a título universal o heredero, que es al que se le deja la totalidad de los bienes del causante o una cuota de ellos. El heredero recibe todos los derechos y se hace cargo de todas las obligaciones transmisibles del causante. 1188. Características de la asignación a título universal. Estas características se pueden aplicar a las asignaciones a título universal o herencia o al asignatario universal o heredero y son las siguientes: a) Pueden ser testamentarias o “abintestato”, según si el título para suceder es el testamento o la ley. b) Los herederos adquieren la herencia por sucesión por causa de muerte, es decir, por la muerte del causante, salvo que haya una condición suspensiva en cuyo caso se adquiere la asignación cuando se cumple la condición. c) Los herederos pueden adquirir la herencia personalmente o indirectamente a través de la transmisión o representación. d) Los herederos gozan de las siguientes acciones: i) La acción de petición de herencia (artículo 1264 del CC). ii) La acción de reforma de testamento (artículo 1216 del CC), puede ser entablada para protección de las asignaciones forzosas. e) Los herederos a falta de disposición expresa del testador deben ejecutar las disposiciones testamentarias en calidad del albacea (artículo 1271 del CC). f) Si existen varios herederos se forma una indivisión hereditaria.

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g) Los herederos representan la persona del causante, le suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles (artículo 1097 del CC). 1189. Clasificación de los asignatarios a título universal o herederos: A. Los herederos pueden ser de cuota, universales y del remanente, según como concurren a la masa hereditaria. 1. Los herederos universales son los llamados a la herencia sin determinación de cuota. Es un elemento de la esencia, el que los herederos universales sean llamados sin designación de cuota. Así se desprende del artículos 1098.1º del CC que establece que “[e]l asignatario que ha sido llamado a la sucesión en términos generales que no designan cuotas, como , o , es heredero universal”. El que estos herederos sean llamados sin designación de cuota no quiere decir que necesariamente deba haber un solo heredero universal. Si los herederos universales son varios, la herencia se divide entre ellos por partes iguales o conforme a la parte que en ella les corresponda. En caso que el testador haya establecido varios herederos de cuota y uno universal, a éste le va a corresponder la parte de la herencia que falta para completar la unidad (artículo 1098.2º del CC). 2. Los herederos de cuota son aquellos a quienes se les asigna una cuota determinada de la herencia. Lo que los caracteriza es que su cuota se determina en el llamamiento que hace el testador. Por ejemplo, dejo 1/4 a Pedro y 3/4 a María. La importancia de calificar a un heredero de universal o de cuota es para los efectos del acrecimiento, que sólo opera respecto de los universales, o sea sin designación de cuota. 3. Herederos del remanente. A la clasificación precedente de herederos universales y de cuota se agrega una tercera clase de herederos, los del remanente, que a su vez pueden ser universales o de cuota. Los herederos del remanente son los llamados por el testador o por la ley a lo que queda después de efectuadas las disposiciones testamentarias. El heredero del remanente no es una categoría distinta al heredero universal o de cuota, por cuanto el heredero de remanente puede ser universal o de cuota, dependiendo de la forma en que son llamados. También el heredero del remanente puede ser testamentario o “abintestato”. El heredero del remanente será universal si el testador, en el testamento, sólo ha instituido legados. En cambio, serán de cuota, si en el testamento se han establecido otros herederos de cuota. Combinando estas clasificaciones se obtienen las siguientes categorías de herederos de remanente: a) Heredero del remanente testamentario-universal. Este heredero se presenta cuando el testador sólo ha instituido legados en su testamento y dispone también del remanente de sus bienes (artículo 1099 del CC). b) Heredero del remanente testamentario y de cuota. El heredero del remanente es testamentario y de cuota cuando el testador, en el testamento, ha instituido asignaciones de cuota y remanente. En este caso, el heredero de remanente se entiende instituido heredero en la cuota que falta para completar la unidad (artículo 1099 del CC). c) Heredero del remanente “abintestato”-universal. El heredero del remanente es “abintestato” y universal cuando en el testamento sólo hay asignaciones a título singular y el testador nada señala sobre el resto de sus bienes. En este sentido el testador sólo instituyó

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legatarios, pero no dispuso del resto de la herencia. En este caso, los herederos “abintestato” son herederos universales de remanente (artículo 1100 del CC). d) Heredero del remanente “abintestato” y de cuota. Éstos se presentan cuando, en el testamento, sólo se designan herederos de cuota y las cuotas designadas en el testamento no alcanzan a completar la unidad. En la cuota que falta son llamados los herederos “abintestato” que para estos efectos son herederos de remanente y de cuota. B. Los herederos pueden ser forzosos y voluntarios, según si son llamados de forma vinculante por la ley o libremente por el testador. a) Los herederos forzosos son aquellos cuyos derechos hereditarios el testador está obligado a respetar y que en caso de no hacerlo la ley arbitra los medios para obtener el cumplimiento de lo que a éstos corresponda. b) Los herederos voluntarios son aquellos que el testador instituye libremente pudiendo elegirlos a su arbitrio. Frecuentemente se confunde a los herederos forzosos con los herederos “abintestato”, los herederos forzosos constituyen un concepto distinto al de los herederos “abintestato”. Los herederos “abintestato” no siempre son herederos forzosos. El término heredero “abintestato” es más amplio que el heredero forzoso, pues incluye en él personas que no son herederos forzosos. Así existe, entre ambos asignatarios, una relación de género a especie. El heredero “abintestato” es el género y forzoso es la especie, como se desprende del artículo 983 del CC. 1190. Análisis de lo que sucede en caso que el testador efectúe asignaciones de cuota que completan o excedan la unidad y se designen otros herederos. En este supuesto debe hacerse la siguiente distinción: a) Si los herederos son de remanente y universales, los herederos del remanente nada llevarán en la herencia. Por ejemplo, si se deja 1/4 a Pedro y 3/4 a María y el resto a Juan, entonces éste no lleva nada. b) Si el heredero es universal no queda excluido de la herencia523. Los artículos 1101 y 1102 del CC regulan esta materia en los siguientes términos: “Artículo 1101. Si las cuotas designadas en el testamento completan o exceden la unidad, en tal caso el heredero universal se entenderá instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad y el denominador el número total de herederos; a menos que sea instituido como heredero del remanente, pues entonces nada tendrá. Artículo 1102. Reducidas las cuotas a un común denominador, inclusas las computadas según el artículo precedente, se representará la herencia por la suma de los numeradores, y la cuota efectiva de cada heredero por su numerador respectivo”. 1191. ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR. El artículo 951.3º del CC dispone que la asignación es a título singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpo cierto, como tal caballo o tal casa, o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, cuarenta fanegas de trigo. En este sentido la norma precedente establece que “[e]l título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo”.

523

Ver ejemplo en SOMARRIVA. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (versión de René ABELIUK), Derecho Sucesorio, Sexta edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003, páginas 279-280.

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Los asignatarios a título singular son legatarios y las asignaciones a título singular son legados. 1192. Personas que intervienen en el legado. En el legado interviene el testador, el legatario, el encargado de la ejecución del legado que puede ser un heredero o legatario, e incluso un tercero. 1193. Características del legado: a) Los legatarios no representan a la persona del causante (artículo 1104 del CC). b) Los legatarios suceden en bienes determinados y no en la universalidad jurídica. c) Los legados pueden adquirirse por transmisión, conforme se desprende del artículo 957 del CC. d) Los legados siempre se constituyen por testamento. Las consecuencias de ello son las siguientes: i) Los legados son por regla general deudas testamentarias, ya que el causante no las tenía en vida524 y se suelen pagar contra la masa hereditaria o el patrimonio de un heredero. ii) Por ser asignaciones testamentarias, tanto los legatarios como el testador, deben cumplir con los requisitos que se exigen para ser asignatario y para testar, respectivamente. El legatario debe ser capaz de adquirir y el testador capaz de testar525. d) Es un acto jurídico gratuito. e) El legatario tiene una responsabilidad subsidiaria con relación a los herederos (artículo 1104.2º del CC). 1194. Diferencias entre el legatario y el heredero. Las principales diferencias entre el legatario y el heredero son las siguientes: a) El heredero sucede siempre por causa de muerte. El legatario puede suceder por causa de muerte, en el legado de especie o cuerpo cierto, o por tradición en los legados de género y de especie o cuerpo cierto en que se encomienda a un tercero transferir al legatario. b) El heredero como el legatario de especie o cuerpo cierto, como consecuencia de lo anterior, adquieren la posesión legal de la herencia desde el fallecimiento del causante o testador (artículo 722.1º del CC) y los legados de género y de especie o cuerpo cierto, que se encomienda a un tercero transferir al legatario, sólo se adquieren desde la tradición. c) Sólo los herederos pueden solicitar la posesión efectiva, los legatarios no pueden hacerlo. d) La acción de petición de herencia sólo corresponde a los herederos –excluyéndose al heredero condicional- y la acción de reforma de testamento sólo puede ser entablada por los legitimarios, ambas acciones excluyen como sujeto activo al legatario. e) Los herederos representan a la persona del causante y le suceden en todas sus obligaciones y derechos transmisibles –tanto respecto de las deudas y cargas testamentarias como de las hereditarias-. En cambio los legatarios no representan al causante, son acreedores testamentarios, y sólo tienen responsabilidad subsidiaria en torno a las deudas hereditarias, además de las cargas “expresamente” impuestas por el testador.

524

DOMÍNGUEZ II, Santiago 525 DOMÍNGUEZ II, Santiago

BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1998, BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1998,

Derecho Sucesorio, Tomo página 736. Derecho Sucesorio, Tomo página 737.

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1195. Clasificación de los legados. La gran distinción que se debe efectuar respecto del estatuto jurídico que se les aplica a los legados, es si ellos son, por una parte, de especie o cuerpo cierto o, por la otra, de género. a) Legado de especie o cuerpo cierto. El legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el bien legado por el solo fallecimiento del causante (artículo 1118 del CC). El hecho que el legatario sea dueño de la especie legada desde el fallecimiento trae aparejadas las siguientes consecuencias: i) El legatario, ante la negativa de los herederos a efectuar la entrega de la especie legada, puede reclamarla entablando la acción reivindicatoria. Ello se debe a que el heredero es un propietario desprovisto de posesión y por tanto, intenta su acción contra el poseedor no dueño. ii) El derecho del legatario a la especie legada, como consecuencia de lo anterior, se extingue cuando el bien legado haya sido adquirido por prescripción adquisitiva por un tercero. De este modo el legatario, de perder el dominio, ya no podrá ejercer la acción reivindicatoria. b) Legado de género. La situación del legado de género es la opuesta al legado de especie o cuerpo cierto. El legado de género presenta las siguientes características: i) El legatario no adquiere ninguna especie o cuerpo cierto, ni derecho real, sino solamente un derecho personal o de crédito contra los herederos o la persona encargada de la ejecución del testamento o el cumplimiento del legado. ii) El derecho de dominio sobre el género legado no se adquiere por sucesión por causa de muerte, sino por la tradición que deben hacer los herederos o las personas encargadas de dar cumplimiento al legado. 1196. LEGADOS ESPECIALES O PARTICULARES. Para algunos autores debe distinguirse entre casos de interpretación de la voluntad del testador y legados especiales. A continuación se analizarán las reglas de interpretación de los legados y los denominados legados especiales. Se entiende que son reglas de interpretación las que regulan los legados de cosa indivisa (artículo 1110 del CC); de un bien de la sociedad conyugal (artículo 1743 del CC); de un bien que no estaba en poder del causante (artículo 1118 del CC); de cosa fungible o de cantidad (artículo 1112 del CC); de especie indeterminada (artículo 1114 del CC); de cosa que el testador cree tener (artículo 1116 del CC); de especie a elección del legatario, de un heredero o de tercero (artículo 1117 del CC); de un predio (artículos 1119 y 1120 del CC) y una serie de normas que se ocupan de legados especiales de cosas muebles (artículos 1121, 1122 y 1123 del CC). A su vez, se ha entendido que son legados especiales, los legados de cosa no indivisa a varias personas (artículos 1097 y siguientes del CC); de una cosa gravada con prenda o hipoteca (artículo 1125 del CC); con cláusula de no enajenar (artículo 1126 del CC); de cosa ajena (artículo 1107); de crédito (artículo 1127.2º del CC); de condonación (artículos 1129 y 1130 del CC); de confesión de deuda (artículos 1132 y 1133 del CC); efectuado a un acreedor (artículo 1131 del CC) y de pensión de alimentos (artículos 959.1º, n° 4 y 1134 del CC). No es del caso tratar estas normas, sin perjuicio de lo cual me detendré en el legado de cosa ajena. 1197. Legado de cosa ajena. La mayoría de la doctrina y jurisprudencia acepta que se puedan celebrar actos jurídicos sobre cosa ajena, sin perjuicio del derecho del verdadero dueño de la cosa. Así se desprende de los artículos 1815

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y 1818 y de la interpretación que se ha sostenido de los artículos 672 y 673.2º, todos del CC526. En el Derecho sucesorio la regla general es la inversa, es decir, el legado de cosa ajena en principio es nulo, salvo que acontezcan ciertas circunstancias. Ello se establece expresamente en el artículo 1107 del CC que dispone que “[s]l legado de especie que no es del testador, o del asignatario a quien se impone la obligación de darla, es nulo; a menos que en el testamento aparezca que el testador sabía que la cosa no era suya o del dicho asignatario; o a menos de legarse la cosa ajena a un descendiente o ascendiente del testador o a su cónyuge; pues en estos casos se procederá como en el del inciso 1° del artículo precedente”. Sin perjuicio de lo anterior, en los siguientes casos el legado de cosa ajena es válido: a) Cuando no existe duda que el testador sabía que estaba legando una cosa ajena. b) Cuando el legatario es un ascendiente, descendiente o cónyuge del testador. El legado en ambos casos impone la obligación a los herederos de adquirir la cosa asignada para ser entregada. Pero, si por alguna razón la cosa no se puede comprar, el heredero no estará obligado a entregar al legatario más que el justo precio de la cosa. Este legado no debe confundirse con la imposición en el testamento de la obligación de adquirir y transferir al legatario, una cosa que no era de propiedad del testador impuesta a otro asignatario. En el artículo 1106 del CC se ha establecido un legado de orden y en virtud de él se impone a un asignatario, al ejecutor testamentario o al partidor, la obligación de adquirir una especie para darla a un legatario o para realizar algún objeto de beneficencia. De igual forma, en caso que no sea posible cumplir la orden del testador, ya sea porque el dueño se niega a enajenar o porque pide un precio excesivo, el justo precio de la especie subroga a la cosa. Estas reglas están reguladas en el artículo 1106 del CC que establece que “[p]odrá ordenar el testador que se adquiera una especie ajena para darla a alguna persona o para emplearla en algún objeto de beneficencia; y si el asignatario a quien se impone esta obligación no pudiere cumplirla porque el dueño de la especie rehúsa enajenarla o pide por ella un precio excesivo, el dicho asignatario será sólo obligado a dar en dinero el justo precio de la especie. Y si la especie ajena legada hubiere sido antes adquirida por el legatario o para el objeto de beneficencia, no se deberá su precio, sino en cuanto la adquisición hubiere sido a título oneroso y a precio equitativo”. Por otra parte, el artículo 1109 del CC establece que si el heredero adquiere con posterioridad la cosa que era ajena tiene la obligación de entregarla al legatario devolviéndose lo que se hubiera recibido por éste. Otro tanto sucede, conforme al artículo 1108 del CC, si el objeto del legado de cosa ajena ingresó al patrimonio del causante entre el establecimiento del legado y el fallecimiento del testador. Las normas precedentes son del siguiente tenor: “Artículo 1108. Si la cosa ajena legada pasó, antes de la muerte del testador, al dominio de éste o del asignatario a quien se había impuesto la obligación de darla, se deberá el legado. Artículo 1109. El asignatario obligado a prestar el legado de cosa ajena, que después de la muerte del testador la adquiere, la deberá al legatario; el cual, sin embargo, no podrá reclamarla, sino 526

Vid. BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil Chileno, de las Fuentes de las Obligaciones, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, nº 28, página 69.

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restituyendo 1106”.

lo

que

hubiere

recibido

por

ella,

según

el

artículo

1198. Los riesgos en los legados. La doctrina civil señala que los riesgos en el legado están regulados en el artículo 1118 del CC que establece que “[l]a especie legada se debe en el estado en que existiere al tiempo de la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y que existan con ella”. 1199. Pago de los legados. Los legados se pagan con cargo a la parte de libre disposición, la que será mayor o menor dependiendo si existen asignatarios forzosos y cuarta de mejoras. 1200. Causales de extinción del legado: a) Por revocación del testamento. b) Por destrucción de la cosa legada (artículo 1135.1º del CC). Esta causal sólo se aplica respecto del legado de especie o cuerpo cierto cuya destrucción sea total. c) Por la enajenación de la especie legada. Esta causal está establecida en el artículo 1135.2º del CC que dispone que “[l]a enajenación de las especies legadas, en todo o parte, por acto entre vivos, envuelve la revocación del legado, en todo o parte; y no subsistirá o revivirá el legado, aunque la enajenación haya sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan a poder del testador”. El legado en este supuesto no revivirá, aunque la enajenación haya sido nula y las cosas legadas vuelvan al poder del testador. En el fondo ello se debe a que opera una revocación tácita del legado que no podrá revivir por la ineficacia del acto del que ella se desprende. En este sentido, la enajenación tendría efectos declarativos con relación al legado. Pero obviamente se exige que la revocación reúna los requisitos del acto jurídico, es decir, si el testador estuviere demente y enajena –revoca tácitamente- entonces, la nulidad del acto de enajenación hace subsistir al legado. d) Por alteración sustancial de la cosa legada mueble. En este sentido el artículo 1135.4º del CC dispone que “[s]i el testador altera substancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana telas, se entenderá que revoca el legado”. e) También existen formas especiales de extinción, como las siguientes: i) En el legado de crédito, si se cobra la deuda o se acepta el pago (artículo 1125 del CC). ii) El legado de condonación, si el testador cobra la deuda o acepta el pago (artículo 1129 del CC). A continuación, aunque no se trate de una asignación, se analizarán las donaciones revocables por su íntima relación con los legados, antes de pasar a las asignaciones forzosas. 1201. Análisis de algunas sentencias de tribunales en materia de asignaciones y asignatarios527. Analice y discuta los siguientes fallos, proponiendo las soluciones adecuadas a cada caso, de ser ello posible: a) En materia de legados. Se procede a rechazar, por la CS, un recurso de casación en el fondo por infracción a los artículos 1269 y 527

Las sentencias que se consignan a continuación no representan, necesariamente, el estado de la jurisprudencia y tiene, por función simplemente que los alumnos apliquen las materias.

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704 del CC, presentado por el Fisco, en contra del demandante, quien interpuso una acción exigiendo la entrega de un legado en su contra. Él funda su libelo en que es dueño, según consta en la escritura pública, por cesión de todos los derechos y acciones que correspondían a la cedente, en una sucesión a título de legatario. Los derechos de la cedente emanaban de un testamento, en el cual el causante le legaba una quinta, una casa y un sitio. Fallecido el causante, la posesión efectiva de su herencia se concedió al Fisco. El inventario de los bienes del testador, comprendía las propiedades legadas. Ya que el Fisco, como heredero del causante, está obligado a pagar los legados, entonces la cesionaria procedió a demandar al Fisco. La demanda de primera instancia, que se presenta ante el Segundo Juzgado de Letras de Temuco, fue acogida. El Fisco apeló, contra la sentencia de primera instancia, que fue confirmada por la CA. Ante lo cual el Fisco insistió interponiendo un recurso de casación en el fondo. La CS desechó el recurso de casación en el fondo. El fundamento del fallo fue que el artículo 1269 del CC no tiene aplicación en caso de demandarse al heredero la entrega de un legado de especie o cuerpo cierto. En este sentido la CS en el considerando 4º resuelve “[q]ue de lo dicho se sigue que la nombrada doña Blanca Cid no pretende ser heredera del testador, ni su cesionario reclama para sí el dominio de los bienes que componen la herencia o una cuota de ella, por el contrario, ya sea que, como dice el fallo reclamado, se estime la acción como de entrega de legado o como reivindicatoria de las especies legadas, es lo cierto que el actor, al dirigirla en contra del Fisco, es precisamente porque le atribuye la calidad de heredero del testador obligado a satisfacer las cargas que le impone el testamento; y de este antecedente se infiere que el artículo 1269 del CC, que se dice violado, no tiene aplicación en este caso, porque al decir que “[e]l heredero putativo, en el caso, del inciso final del artículo 704, podrá oponer a esta acción la prescripción de diez años (hoy día de cinco), contados como para la adquisición del dominio, se está refiriendo a la prescripción adquisitiva que el demandado, como heredero putativo, puede oponer como excepción a la acción de petición de herencia; pero no a la de entrega de legado o de reivindicación como la califica la sentencia impugnada”. Vid., RDJ, segunda parte, sección primera, tomo XCV, 1948, páginas 764 a 768. La Corte Suprema señala, fallando un recurso de casación en el fondo, que “el asignatario de especies o cuerpos ciertos, como es un fundo, sucede a título singular y, en su carácter de simple legatario, no representa al testador. En consecuencia, el fallo que concede a dicho asignatario la posesión efectiva de la herencia del causante es nulo porque infringe el artículo 1056 del Código de Procedimiento Civil, atribuyendo erróneamente a un legatario la calidad y los derechos que ese precepto de la ley concede sólo al heredero”. RDJ. Tomo 22, año 1925, segunda parte, sección primera, página 161. La Corte de Apelaciones de Temuco, señala que “El legatario de especie o cuerpo cierto adquiere la propiedad del bien legado por el solo fallecimiento del causante. Tratándose de un inmueble, la inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces tan sólo tiene por objeto mantener la historia de la propiedad raíz. En consecuencia, es improcedente la adjudicación del bien raíz legado hecha a los legatarios en la partición de la herencia del testador, sin que haga variar tal conclusión la circunstancia de ser los legatarios también herederos, como asignatarios de la cuarta de libre disposición”.RDJ. tomo 65, año 1987 (I), segunda parte, sección segunda, página 15. Guía n° 7 sobre asignaciones y asignatarios.

© Prof. Dr. Derecho Civil Rodrigo Barcia Lehmann Facultad de Derecho Universidad Finis Terrae  DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomos I y II, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1998, n° 209 a 234, páginas 231 a 250 y n° 744 a 861, páginas 735 a 852.  ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005, n° 356 a 398, páginas 309 a 337.

Analice y conteste las siguientes preguntas: 1. Señale qué sucede en las siguientes situaciones: a) El testador deja como herederos de cuota a Juan, Pedro, Patricio y Manuel en un cuarto para cada uno de un fundo y se designa a Diego como heredero del remanente. b) A Manuel en lugar de estatuirlo como heredero del remante se le constituye como heredero universal. c) Indique si a Manuel le corresponde algo como heredero universal si de deja la mitad de la herencia a Juan, la otra a Pedro y un tercio a Enrique. 2. Analice cómo podría operar la teoría de los riesgos en materia de legados. 3. En un legado de orden el testador establece que un heredero deberá entregar un bien que es de su propiedad a un legatario, pero el bien es destruido por un rayo, estando pendiente la entrega. En este supuesto ¿se aplica la teoría de los riesgos? A su vez, si el heredero fuere demandado por el legatario y pendiente la entrega la cosa es destruida por un caso fortuito, que en ningún caso habría podido acontecer si la cosa estuviere en poder del legatario, ¿modificaría su respuesta? 4. Señale si esta afirmación es verdadera o falsa e indique por qué: “un legado sobre una indivisión recibe el mismo tratamiento en nuestro Derecho que un legado sobre un bien de la sociedad conyugal”. 5. Fallece el señor Pérez dejando un legado sobre un bien raíz a favor de María, señale por cuál modo de adquirir lo hará ésta e indique que deberá hacer el legatario para hacer valer sus derechos. 6. Analice los artículos 1106 –que establece un legado de orden- y 1107 del CC -que establece un legado sobre cosa ajena- desde la perspectiva de la clasificación de las obligaciones en facultativas y alternativas. 7. ¿Qué sucede si la cosa se destruye en manos de un asignatario o de un tercero antes de cumplirse con el legado de orden o del legado de cosa ajena en los casos en que excepcionalmente es válido? 8. El señor Pérez reconoce, mediante un legado, una deuda que habría tenido en vida con su primo Pedro Soto. Indique los efectos de este legado. 9. El señor Pérez es legatario de Ximena Soto que le dejó una casa en la playa. Refiérase a las siguientes situaciones: a. Al señor Pérez un arrendatario le desconoce su calidad de legatario, indique si puede accionar contra aquél, mediante acción de petición de herencia, y si ello no es posible indique y fundamente que acción podría intentar contra el arrendatario que se niega a restituir y reconocer su derecho. b. Indique si es necesario inscribir la propiedad en el CBR a favor del legatario por los herederos y de ser necesario señale la función de la inscripción y la forma de hacerla. c. Indique si, para que el legatario sea dueño, es necesario que previamente se efectúen las inscripciones del artículo 688 del CC. d. Señale y fundamente si es o no indiferente que el señor Pérez sea o no a la vez de legatario, legitimario. e. Indique si Ximena Soto dejare dicho bien, como donación irrevocable, los requisitos que debiere de cumplir la donación para producir efectos.

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f. Señale si el legatario podría ceder sus derechos sobre el inmueble por acto entre vivos. 11. ¿Cuál es la diferencia práctica entre donar revocablemente por testamento o conforme a solemnidades por acto entre vivos? Si un cliente le señala que quiere donar algo por donación entre vivos, ¿le aconsejaría hacerlo o no? 12. Analice las siguientes preguntas en torno a las donaciones irrevocables: a. Señale si una donación entre los esposos/cónyuges puede ser irrevocable. b. Señale si se puede celebrar un acto de donación entre vivos c. Señale que clase de contrato es, en cuanto a su perfeccionamiento, la donación irrevocable y constituya una donación con cada una de sus etapas. 13. Señale ejemplos de asignaciones desde y hasta día e indique en qué casos constituyen un plazo y un modo. 14. El testamento, conforme al Derecho romano, no podía someter al heredero a un plazo final, ni a condición resolutoria, señale si ello es así en nuestra legislación. 15. El artículo 1377 del CC dispone que “[l]os títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos”. Una vez notificada la demanda a los herederos, éstos alegan que no se les aplica esta norma, sino hasta que acepten la herencia. En este sentido la delación, que hace la ley a la época del fallecimiento, no sería suficiente. Señale qué han fallado los tribunales en torno a esta alegación y qué camino deberían seguir los demandantes para evitar estos inconvenientes. ESQUEMA SOBRE CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS: 1. Clasificación de las asignaciones, según si producen sus efectos inmediatamente al fallecimiento del causante o ellos quedan deferidos: a. Asignaciones puras y simples. b. Asignaciones sujetas a modalidad (plazo, condición o modo). 2. Clasificación de las asignaciones, según si se sucede en una parte de la herencia o en bienes determinados. a. Asignaciones a título singular o legados (legados de género y de especie y cuerpo cierto). b. Asignaciones sujetas a título universal. 3. Clasificación de las asignaciones, según si son supletorias a la voluntad del testador. a. Asignaciones forzosas. b. Asignaciones voluntarias. i.Resolutorias a. Asignaciones condicionales. ii.Suspensivas 4. Las asignaciones sujetas a modalidad. b. Asignaciones modales (con sin cláusula resolutoria).

y

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c. Asignaciones sujetas a plazo.

5. a. b. c.

Asignaciones a título universal o herencia Herederos universales. Herederos de cuota. Herederos del remanente.

6. a. b. c. d. e.

Causales de extinción del legado: Por revocación del testamento. Por destrucción de la cosa legada. Por la enajenación de la especie legada. Por alteración sustancial de la cosa legada mueble. Por formas especiales de extinción.

CAPÍTULO VII: LAS DONACIONES REVOCABLES. Análisis bibliográfico: GUZMÁN BRITO, Alejandro, De las donaciones entre vivos. MEZA BARROS, Ramón, Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos, 2000, páginas 205 a 212. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio. Pérdida, defensa y pago de las asignaciones. Ejecutores testamentarios. Partición, Volumen II, 2006, páginas 205 a 229. ROZAS, Fernando, ALLENDE, Francisco, ASTABURUAGA, Matías, DÍAZ DE VALDÉS, Juan, Sucesión por causa de muertes: historia, textos, jurisprudencia y comentarios, 1985, páginas 394 a 424. SOMARRIVA, Manuel, versión de ABELIUK, René, Derecho Sucesorio, Tomo I, 2005, páginas 327 a 333. TRONCOSO, Hernán, Derecho Sucesorio, 2007, páginas 133 a 136.

1202. Regulación de las donaciones revocables. Las donaciones revocables están reguladas en el Párrafo 7 denominado “De las Donaciones Revocables” del Título IV del Libro III del CC (artículos 1136 a 1146). 1203. Concepto de donación revocable. Las donaciones revocables o por causa de muerte son aquellas que el donante puede revocar a su arbitrio (artículo 1136 del CC). En el fondo, las donaciones testamentarias se equiparan a las asignaciones testamentarias. Para SOMARRIVA U. la donación revocable es aquel acto jurídico unilateral por el cual una persona da o promete dar a otra una cosa o un derecho para después de su muerte, conservando la facultad de revocarlo mientras viva528. 1204. Requisitos que exige la donación revocable. En esta materia se seguirá la clasificación de los requisitos planteada por SOMARRIVA529. Dicho autor exige que concurran los siguientes requisitos en una donación revocable: a) Requisitos externos de forma o solemnidades. Este requisito está establecido en el artículo 1137 del CC. Estas donaciones pueden constituirse de las siguientes dos formas: i) Cumpliendo con las solemnidades del testamento. Ello se debe a que son una disposición de última voluntad del testador. Así lo establecen los artículos 1137.1º y 1139 del CC.

528

SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (versión de René ABELIUK), Derecho Sucesorio, Sexta edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003, página 300. 529 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (versión de René ABELIUK), Derecho Sucesorio, tomo I, Sexta edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003, Nº 382 a 385, páginas 301 a 302.

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ii) De acuerdo a las solemnidades de las donaciones entre vivos, reservándose el donante en el instrumento constitutivo la facultad de revocar mientras viva. La forma en que se otorga una donación revocable tiene importancia para los efectos de su confirmación. Si se otorga de acuerdo a las primeras solemnidades, la donación queda confirmada de pleno derecho al fallecimiento del causante, salvo que no la haya revocado en vida. En cambio, en el segundo caso para que quede firme la donación será menester que el donante en el testamento confirme la donación que hizo en vida (artículo 1137.2º del CC). b) Requisitos internos o de fondo. A este requisito se refiere el artículo 1138 del CC que establece que “[s]on nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos. Son nulas asimismo las entre personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra. Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables”. En torno a la capacidad para efectuar una donación revocable se debe distinguir, entre la capacidad del donante y donatario, en los siguientes términos: i) Capacidad para ser donante. De acuerdo al artículo 1138 del CC para determinar la capacidad del donante se debe recurrir a las normas del testamento y las donaciones entre vivos. Por ello son inhábiles para testar las personas enumeradas en el artículo 1005 del CC. Pero, además, conforme a las normas de las donaciones entre vivos, también son inhábiles para testar los que no tienen la libre administración de sus bienes530. ii) Capacidad para ser donatario. El donatario, conforme a lo señalado en el artículo 1138 del CC, debe de ser capaz de ser asignatario testamentario y donatario entre vivos531. 1205. Las donaciones entre cónyuges. Estas donaciones se regulan por normas especiales. En principio los cónyuges no pueden hacerse donaciones irrevocables entre sí, éste es uno de los pocos contratos prohibidos entre cónyuges, como también la compraventa y permuta. El fundamento de esta prohibición era la protección de los acreedores de los cónyuges y evitar que la mujer pueda ver afectado su patrimonio influenciada por su marido. Los efectos de esta prohibición están regulados en los artículos 1138.2º, 1137.2º y 1000 del CC. La sanción al cumplimiento de la prohibición, no es la nulidad, sino que dichas donaciones valdrán como revocables (artículo 1138.2º del CC). Además, conforme al artículo 1137.2º del CC, las donaciones entre cónyuges no requieren de confirmación. A su vez, el artículo 1000 del CC, segunda parte, deja en claro que las donaciones entre cónyuges siempre se regirán por las reglas de las donaciones revocables. 1206. Efectos de las donaciones revocables. Los efectos de las donaciones revocables están establecidos en los artículos 1139 a 1142 del CC. En torno a estos efectos cabe hacer las siguientes distinciones: a) Donaciones revocables a título singular o legado. 530

Vid. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (versión de Sucesorio, Sexta edición, Santiago de Chile, Editorial n° 934, páginas 690 y 691. 531 Vid. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (versión de Sucesorio, Sexta edición, Santiago de Chile, Editorial n° 935, páginas 691 y 692.

René ABELIUK), Derecho Jurídica de Chile, 2003, René ABELIUK), Derecho Jurídica de Chile, 2003,

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La particularidad de las donaciones revocables, a título singular, es que son consideradas como un legado anticipado en la medida que se haga entrega en vida de la cosa al donatario (artículo 1141 del CC). De acuerdo a la norma precedente, la entrega anticipada constituye un legado anticipado y preferente. Las donaciones revocables, como señala el artículo 1141.1º del CC, se regirán por las normas que regulan los legados; pero de haber entrega anticipada, al donatario se le considerará como un usufructuario en sus derechos sobre la cosa donada (artículo 1140.1º del CC). Es importante destacar que el donante puede alterar las reglas que rigen el usufructo, pero tiene como límite la propiedad, ya que no se podrá efectuar la tradición de los derechos sobre la cosa, sino fallecido el donante (artículo 1140.1º del CC). En este sentido se hace preciso destacar que la norma precedente dispone que “[p]or la donación revocable, seguida de la tradición de las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones de usufructuario”. En resumen, el donatario adquiere los derechos y contrae las obligaciones del usufructuario. Sin perjuicio de ello, no debe de hacerse una asimilación conceptual entre la donación revocable a título singular y el usufructo. Ello debido a que el usufructo termina por la muerte del usufructuario y en aquél es la muerte del donante la que lleva a consolidar la propiedad en el donatario, salvo cláusula en contra del donante. A su vez, conforme al artículo 1140.2º del CC el donatario “…no estará sujeto a rendir la caución de conservación y restitución a que son obligados los usufructuarios, a no ser que lo exija el donante”. Por otra parte, este legado anticipado otorga preferencia para su pago sobre los legados en que no se ha entregado la cosa legada en vida del donante (artículo 1141.3º del CC). b) Donaciones revocables a título universal o herencia. Las donaciones revocables, a título universal, se mirarán como una institución de heredero que sólo tendrá efecto después de la muerte del donante. En este sentido, el artículo 1142.1º del CC dispone que “[l]a donación revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirará como una institución de heredero, que sólo tendrá efecto desde la muerte del donante”. Al igual como sucede en la donación revocable a título singular, si el donante entregó en vida alguna de las especies que constituyen la donación a título universal, el donatario tendrá la calidad de usufructuario de esas especies (artículo 1142.2º del CC). Pero, a diferencia de lo que sucede precedentemente, este usufructo es provisorio, ya que no existe seguridad en que el donatario en definitiva se adjudicará el bien entregado. 1207. Extinción de las donaciones revocables. Las donaciones revocables se extinguen por las siguientes causales: a) Revocación expresa o tácita del donante, de la misma manera que la revocación de las herencias o legados (artículo 1145 del CC). b) Por caducidad por muerte del donatario antes de la del donante (artículos 1143 y 1415 del CC). c) Por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna causal de indignidad o incapacidad (artículo 1144 del CC). Ello es de toda lógica desde que estas donaciones son consideradas como legados, es decir se les aplican las normas que regulan la incapacidad e indignidad. ESQUEMAS SOBRE DONACIONES REVOCABLES: 1. Requisitos que exige la donación revocable: a. Requisitos externos de forma o solemnidades

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i. Cumpliendo con las solemnidades del testamento. ii. Cumplimiento de acuerdo a las solemnidades de las donaciones entre vivos, reservándose el donante en el instrumento constitutivo la facultad de revocar mientras viva. b. Requisitos internos o de fondo: capacidad para efectuar una donación revocable. 2. Efectos de las donaciones revocables: a. Donaciones revocables a título singular o legado. b. Donaciones revocables a título universal o herencia (se mirarán como una institución de heredero que sólo tendrá efecto después de la muerte del donante). 3. Extinción de las donaciones revocables: a. Por revocación expresa o tácita del donante, de la misma manera que la revocación de las herencias o legados. b. Por caducidad por muerte del donatario antes de la del donante. c. Por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna causal de indignidad o incapacidad. CAPÍTULO VIII: LAS ASIGNACIONES FORZOSAS. Análisis bibliográfico: ALBALADEJO, Manuel, Curso de Derecho Civil V derecho de sucesiones, 1994, páginas 368 a 395. DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo II y apéndice, 1998, páginas 897 a 1121. ELORRIAGA, Fabián, Derecho Sucesorio, 2005, páginas 371 a 420 y 457 a 468. LLEDÓ, Francisco (director), Compendio de Derecho. Sucesiones Civil, 1998, páginas 473 a 521. MEZA BARROS, Ramón, Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos, 2000, páginas 223 a 279. O’CALLAGHAN, Xavier, Compendio de Derecho Civil, Tomo V Derecho de sucesiones, 1993, páginas 317 a 346. PUIG, José, Compendio de Derecho civil, Volumen IV Derecho de familia y derecho de sucesiones, 1991, páginas 465 a 517. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, de los cinco tipos de sucesión en el Código Civil chileno, Volumen I, 2006, páginas 289 a 402. SOMARRIVA, Manuel, versión de ABELIUK, René, Derecho Sucesorio, Tomo II, 2005, páginas 353 a 432. TRONCOSO, Hernán, Derecho Sucesorio, 2007, páginas 147 a 177. VIAL CLARO, Felipe, Las asignaciones forzosas en el actual derecho sucesorio, en Derecho sucesorio actual y adjudicación de la vivienda familiar, 2000, páginas 49 a 64.

1208. Las asignaciones forzadas. Las asignaciones forzosas constituyen la más importante limitación a la libertad para testar. El artículo 1167.1º del CC las define como “las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas”. 1209. Características de las asignaciones forzosas. a) Las asignaciones forzosas son una limitación a la libertad para testar. Las asignaciones, que el legislador determina como forzosas, deben ser respetadas por el titular de derechos sucesorios, no solamente al testar, sino también en la celebración de actos entre vivos, como una donación revocable e irrevocable, o incluso por una compraventa. En este sentido, nuestro ordenamiento jurídico, se adscribe a los que no aceptan la libertad absoluta para testar, como acontece en los países del ”common law”. b) Las asignaciones forzosas están reguladas por normas de orden público. El testador no puede alterar las normas que regulan estas asignaciones. c) Las asignaciones forzosas están amparadas por medios legales de protección (directos e indirectos). 1210. Medios a través asignaciones forzosas.

de

los

cuales

el

legislador

protege

las

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Las asignaciones forzosas son de orden público por cuanto el testador al disponer de sus bienes, en las asignaciones testamentarias, está obligado a respetarlas. El legislador para evitar el fraude a dichas asignaciones otorga una serie de medidas o medios que directa o indirectamente imponen e inducen a su respeto. Los medios de protección, de estas asignaciones, son los siguientes532: 1211. Medios indirectos de protección: a) Interdicción por demencia o disipación. El legislador al establecer la interdicción, si bien toma en cuenta la situación personal del interdicto, también considera la protección de las asignaciones forzosas con el objeto de mantener el patrimonio de estos incapaces protegidos. Pero ello no quiere decir que el interdicto por disipación no pueda testar, ya que como se señaló éste no es inhábil, conforme al artículo 1005 del CC interpretado “a contrario sensu”. b) La insinuación en las donaciones irrevocables. Este requisito de algunas donaciones está establecido en el artículo 1401 del CC. Las donaciones que se hagan hasta el valor de dos centavos requieren de insinuación. La insinuación es la autorización del juez competente, solicitada por el donante, y el juez autoriza en la medida en que no se contravenga a ninguna disposición legal. c) Las donaciones por causa de matrimonio entre esposos. El artículo 1788 del CC establece como límite a lo que los esposos pueden donarse “…el valor de la cuarta parte de los bienes de su propiedad que aportare”. Este máximo legal obedece también al máximo que se puede disponer a través de la cuarta de libre disposición. d) Acervos imaginarios. Los acervos son la forma indirecta más eficaz a través de las cuales el legislador protege la legítima. e) Prohibición de sujetar las legítimas a modalidad. Esta prohibición está inspirada en el respeto que el testador debe a las legítimas como asignaciones forzosas, pues si fuera posible sujetarlas a gravámenes o modalidades indirectamente podría el testador llegar a violarlas. Ella está establecida en el artículo 1192.1º del CC que establece que “[l]a legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno”. f) La regulación del desheredamiento es una forma de protección de las legítimas. El exceso de condiciones para poder desheredar dificulta el que el testador pueda desheredar a un legitimario. g) La preterición de un legitimario. En el artículo 1218 del CC, como se verá más adelante, se protege efectivamente al legitimario de pasar el testamento en silencio de sus derechos. En cambio, si lo que sucede es que el testador asigna menos derechos que los que le corresponde al legitimario en la sucesión, el legitimario afectado debe de recurrir a la acción de reforma de testamento533. 1212. Medios directos de protección. El más eficiente de los medios directos, antes de la publicación de la LF, eran la porción conyugal y las mejoras. Sin embargo, posteriormente a dicha ley, la forma más eficiente de proteger a las 532

En realidad muchos de los medios indicados son de protección de las legítimas y otros son de las asignaciones forzosas. 533 En el Derecho español por aplicación del artículo 815 del CC el heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponde, podrá pedir el complemento de la misma. PUIG BRUTAU, José, Compendio de Derecho Civil, volumen IV, Derecho de Familia, Derecho Sucesorio, Barcelona, España, Bosch Casa Editorial, 1990, página 470.

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asignaciones forzosas son la acción de reforma de testamento y la regulación de las mejoras534. En caso que no se respeten las reglas que regulan las asignaciones forzosas en el testamento, los legitimarios pueden solicitar la modificación del testamento en toda la parte que perjudique su asignación forzosa, derecho que se ejerce a través de la acción de reforma del testamento (artículo 1216 del CC). Existen ciertos casos en que el testador no está obligado a respetar las asignaciones forzosas y éstos son los siguientes: a) De operar el desheredamiento del legitimario (artículo 1207 del CC). b) Dentro de las asignaciones forzosas están los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, pero estos no se deberán en caso que el alimentario haya incurrido en injuria atroz (artículo 324 del CC)535. c) No tiene derecho a su legítima el cónyuge sobreviviente que por su culpa hubiere ocasionado la separación judicial (artículo 35.1 de la LMC) 1213. ASIGNACIONES FORZOSAS EN PARTICULAR. A continuación se analizarán las asignaciones forzosas en particular. 1214. LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS QUE SE DEBEN A CIERTAS PERSONAS. Los alimentos se dividen en forzosos y voluntarios. Dicha clasificación también es aplicable a los alimentos que se originan después del fallecimiento del causante. Pero, con una diferencia, los alimentos voluntarios no constituyen asignación forzosa (artículos 1134 y 1171 del CC). En cambio, los alimentos forzosos constituyen asignación forzosa y son por regla general una baja general de la herencia (artículo 959.1º, n° 4 del CC). Se puede asignar lo que corresponde por alimentos forzosos en el testamento mediante una asignación testamentaria. Sin perjuicio de lo anterior, si lo que se ha dejado como asignación alimenticia forzosa en el testamento es mayor de lo que corresponde por alimentos, el exceso constituye alimentos voluntarios, que se imputan a la parte de libre disposición (artículo 1171.2º del CC).

1215. Características de las asignaciones alimenticias que se deben por ley: 534

En el Derecho español se protegen a los hijos o descendientes del anterior matrimonio a través de la reserva ordinaria y a la protección de ciertos parientes de la reserva denominada lineal o troncal. La reserva ordinaria conforme a O`CALLAGHAN es “la situación jurídica en que se encuentran los bienes que una persona ha adquirido por título lucrativo de su consorte, o de los parientes de éste por consideración a él o de los hijos de su matrimonio, desde el momento en que contrae nuevo matrimonio, o tiene un hijo extramatrimonial o adoptado; tal situación jurídica se establece en atención a estar destinados dichos bienes por la ley para los descendientes del matrimonio anterior”. La reserva lineal es aquella por la que “el ascendiente que heredare de su descendiente bienes que éste hubiese adquirido por título lucrativo de otro ascendiente, o de un hermano, se halla obligado a reservar los que estén dentro del tercer grado y pertenezcan a la línea de donde los bienes proceden”. O`CALLAGHAN, Xavier, Compendio de Derecho Civil, Tomo V, Derecho de Sucesiones, Madrid, España, Editorial Revista de Derecho Privado, 1993, páginas 83 y 89. Lo realmente interesante sería tomar las reservas del Derecho español y aplicarlas al Derecho chileno, pero de forma voluntaria. 535 En este sentido el artículo 324.1º, segunda parte, del CC dispone que “[e]n el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar alimentos. Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta disposición”.

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a) Esta asignación tiene un carácter asistencial y subsidiario. b) Esta figura sólo opera a favor de un alimentario respecto de los que se debe alimentos conforme al artículo 321 del CC. c) La sentencia que los concede puede modificarse si varían las circunstancias que le dieron origen, ya que las sentencias ejecutoriadas en materia de alimentos producen cosa juzgada provisional. En materia de derecho de alimentos, como en derecho de menores se acepta la cláusula “rebus sic stantibus”. Los alimentos forzosos se enteran como baja general de la herencia (artículo 959.1º, nº 4 del CC). En lo que excede se imputa a lo que corresponda a la cuarta de libre disposición. 1216. Breve análisis del artículo 321 del CC. En cuanto a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas se pueden presentar las siguientes situaciones: a) El causante puede ser condenado por sentencia judicial que se encuentra ejecutoriada al pago de una pensión alimenticia en vida. En este caso, no cabe duda en que dichos alimentos se deben por ley y son una asignación forzosa. b) El causante de forma voluntaria pagaba alimentos a una persona que por ley tenía derecho a exigirlos. También en este supuesto existe una asignación forzosa, ya que los alimentos se deben por ley. c) El causante en vida fue demandado judicialmente por persona que tenía derecho a solicitarle alimentos. Sin embargo la sentencia condenatoria queda ejecutoriada después de la muerte del causante. En este caso, la sentencia es declarativa de derechos, de tal forma que el derecho de alimentos existía con anterioridad. Por consiguiente, los alimentos eran debidos por el causante en virtud de la ley y por ello, también constituyen una asignación forzosa. d) El causante, por encontrarse en alguno de los casos del artículo 321, pudo ser demandado de alimentos en vida por una persona que tenía título legal para ello. Sin embargo no fue demandado por alimentos, y el alimentario tampoco los había recibido en forma voluntaria. Frente a este supuesto existen dos posiciones, conforme a algunos autores los artículos 321 y 959.1º, nº 4 del CC son lo suficientemente amplios al establecer como asignación forzosa los alimentos que se deben por ley, por lo que perfectamente procedería la demanda de alimentos después del fallecimiento del alimentante. A favor de esta posición se puede señalar que el derecho a demandar alimentos es imprescriptible, y sólo las pensiones devengadas estarán sujetas a la prescripción extintiva. Otros autores en cambio son de la opinión contraria, ya que los herederos nunca estarían resguardados de las personas que teniendo título para demandar alimentos al causante no lo hicieron en vida de éste de admitirse la posición precedente. La jurisprudencia recientemente se ha uniformado en sostener que, aunque el causante tiene en vida una obligación alimenticia para determinados parientes, éstos no tendrían derecho a demandarlos a la sucesión. En todo caso, ello es independiente de la acción directa y personal que podría tener algún alimentario contra algunos herederos. 1217. Limitación de los alimentos forzosos. Los alimentos forzosos, como asignación forzosa, no se ven afectados por las deudas testamentarias porque éstas no van a alcanzar a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas. En cambio, sí se ven afectadas por las costas de la publicación del testamento, si las hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión, las deudas hereditarias y los impuestos fiscales que gravan toda la masa (artículos 959.1º, nº 1 a 3 del CC), por ser bajas generales de la herencia. Sin embargo, los alimentos forzosos pueden ser rebajados, cuando su monto sea desproporcionado con relación al patrimonio del

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causante (artículo 1170 del CC). Pero ello sólo acontece respecto de los alimentos futuros (artículos 1170, 330, 332 y 1363 del CC). Por otra parte, para que subsista la asignación forzosa es necesario que se mantengan las circunstancias de hecho en que se fundó la sentencia o transacción entre las partes. Por último, los alimentarios que incurren en una causal de injuria atroz, de las establecidas en el artículo 968 del CC, pierden el derecho de alimentos. En este sentido los artículos 324.3º y 979 del CC disponen lo siguiente: “Artículo 324.3º Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición. Artículo 979. La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentos que la ley le señale; pero en los casos del artículo 968 no tendrán ningún derecho a alimentos”. 1218. Término del derecho a alimentos: a) El derecho de alimentos termina por injuria atroz (artículos 324, 968, 979 y 1210 del CC). b) Por sentencia judicial que declara que las circunstancias de su otorgamiento han variado. 1219. LAS LEGÍTIMAS. 1220. Concepto de legítimas. El artículo 1181.1º del CC define a la legítima como “aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamados legitimarios”. 1221. Características de las legítimas: a) Las legítimas son intangibles. En virtud de esta característica la legítima no representa bienes específicos del “de cujus”, sino a una parte relicta de la masa. b) Las legítimas son asignaciones forzosas. Es importante destacar que las legítimas, conforme al artículo 1167 del CC, constituyen una asignación forzosa. c) Las legítimas pueden constituirse por vía legal en la sucesión intestada o por disposición testamentaria por legados o herencia o entre vivos por donación irrevocable. d) Los legitimarios son herederos. 1222. Los legitimarios en la legislación chilena. En la actualidad, conforme al artículo 1182.1º del CC, son legitimarios los siguientes sujetos: a) Los hijos, personalmente o representados por su descendencia; b) Los ascendientes más próximos; c) El cónyuge sobreviviente. Es de destacar que el nº 2 del artículo 1182.1º del CC, letra b) que señala entre los legitimarios a los ascendientes incurre en una imprecisión, ya que no todos los ascendientes son legitimarios, sino sólo los ascendientes más próximos. Por otra parte, conforme al artículo 1183 del CC, los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada. La forma en que concurren los legitimarios se rige por las reglas de la sucesión intestada que, resumidamente, establecen lo siguiente: a) Si el causante ha dejado hijos personalmente o representados, estos excluirán a los ascendientes, a excepción del cónyuge sobreviviente (artículo 988 del CC).

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b) Si no concurren hijos personalmente o representados, concurren el cónyuge sobreviviente con los ascendientes de grado más próximo. Si solo concurre el cónyuge, éste se llevará la herencia (artículo 989 del CC). 1223. Pérdida de la calidad de legitimario. Existen casos específicos en los que se puede perder la calidad de legitimario, como son los siguientes: a) El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado lugar a la separación por culpa –ex divorcio perpetuo y temporal en la LMC de 1884-, no tendrá parte alguna en la herencia “abintestato” de su marido o mujer, es decir, pierde su calidad de legitimario (artículos 994 y 1182.2º, última parte, del CC)536. b) En virtud del artículo 203 del CC, si la filiación se ha determinado contra la oposición del padre o madre, éstos serán privados de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. De este modo la filiación determinada con oposición de él o la progenitora hará perder la calidad de legitimario. En este sentido la norma precedente establece que “[c]uando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción correspondiente”. A su vez, conforme al artículo 203.3º del CC, es perfectamente posible el restablecimiento o rehabilitación del padre o madre repudiados en sus derechos. Ello lo señala la disposición preceden al preceptuar que “[s]in embargo, se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte del causante”. 1224. Clasificación de las legítimas. Las legítimas se clasifican en: legítima rigorosa537 y efectiva. 1225. LEGÍTIMA RIGOROSA. 1226. Concepto de legítima rigorosa. La legítima rigorosa es aquella parte que le cabe al legitimario dentro de la mitad legitimaria. En este sentido, el artículo 1184.1º del CC establece que “[l]a mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artículo 959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los 536

Ambas normas fueron modificadas por la nueva LMC. Antes de dicha ley perdían la calidad de legitimarios el cónyuge divorciado que hubiere dado lugar al divorcio con culpa. Este efecto también se producía, en la sucesión testada, si el testador-cónyuge no señalare nada. ÁLVAREZ CRUZ, R, La Filiación y Otras Reformas al Código Civil, Ley Nº 19.585, Santiago de Chile, Publicación Propia, 1998, página 127. 537 Para DOMÍNGUEZ BENAVENTE y DOMÍNGUEZ AGUILA la legítima puede ser formal, en cuyo caso opera como derecho, o material, en cuyo caso se entiende que opera como contenido. DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1998, páginas 962 y 963.

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respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa”. La mitad legitimaria se calcula sobre el acervo líquido o uno de los acervos imaginarios, según el caso. A su vez, la mitad legitimaria se divide por cabezas o estirpes, según el artículo 985 del CC. En materia de legítimas, conforme al artículo 1183 del CC, tiene cabida el derecho de representación, y como consecuencia de ello, el artículo 1184 del CC dispone que la mitad legitimaria se divide por cabeza o por estirpe entre los legitimarios, conforme a las reglas de la sucesión intestada. La división se efectuará por estirpe cuando el legitimario concurre en virtud del derecho de representación. 1227. Características de la legítima rigorosa. Además, de las características de la legítima en general, la legítima rigorosa presenta las siguientes características: a) El Código Civil no acepta la renuncia anticipada de la legítima rigorosa, precisamente por tratarse de una asignación forzosa que es obligatoria para el causante (artículo 1226 del CC). b) La legítima rigorosa no puede sujetarse a modalidad ni gravamen de ninguna especie (artículo 1192.1º del CC), esto se debe a que la legítima es una asignación forzosa y el testador podría violar la asignación forzosa a través de un establecimiento de una modalidad. Esta es una aplicación del principio general del Derecho de familia en virtud del cual las modalidades se aceptan en forma restringida. Sin perjuicio de ello, conforme al artículo 1192.2° del CC, “[s]obre lo demás que se haya dejado o se deje a los legitimarios, excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer el testador los gravámenes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1195”538. c) El que debe una legítima podrá en todo caso, señalar las especies en que haya de hacerse su pago, pero no podrá delegar esta facultad en persona alguna ni tasar los valores de dichas especies. En este sentido, el artículo 1197 del CC establece que “[e]l que deba una legítima podrá en todo caso señalar las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies”. d) La legítima rigorosa goza de preferencia para su pago. En este sentido lo primero que debe pagarse, a cargo del acervo líquido, es la legítima rigorosa (artículos 1189, 1193 y 1194 del CC). e) En la legítima rigorosa opera una forma de acrecimiento. Este acrecimiento está regulado en el artículo 1190 del CC que establece que “[s]i un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros”. 1228. LEGÍTIMA EFECTIVA. 1229. Concepto de legítima efectiva. La legítima efectiva es la legítima rigorosa aumentada con la parte de mejoras o la parte de libre disposición de que el causante no dispuso o si lo hizo no tuvo efecto su disposición (artículo 1191 del CC).

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Excepcionalmente se admite que, lo que le corresponde al legitimario, se deje a la administración de un Banco. Pero sólo en el evento de ser el legitimario incapaz (artículo 86, n° 7 de la Ley General de Bancos).

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1230. Cálculo, determinación o división de la legítima en presencia de legitimarios. La ley dispone que, concurriendo ascendientes, descendientes o cónyuge, la herencia se divide en cuatro. Las 3/4 partes de la herencia corresponderá a la legítima y la 1/4 a la parte de libre disposición (artículo 1184.3º del CC). De este modo pueden producirse las siguientes circunstancias: 1. Existiendo legitimarios, la libertad para testar está limitada de las siguientes formas: a) Se debe respetar la mitad legitimaria. La mitad legitimaria se distribuye entre los legitimarios por cabeza o estirpe, de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada. A continuación se señalan los diferentes supuestos que podrían producirse: i) El cónyuge es legitimario y lleva una cuota que depende de si existen descendientes y en dicho evento, el número que de ellos concurría. En dicho caso se aplican las reglas del primer orden en la sucesión intestada. ii) Por otra parte, si no hay descendientes, el cónyuge concurre con los ascendientes más próximos. En cuyo caso se aplican las reglas del segundo orden de la sucesión intestada. Los ascendientes son excluidos si concurren los descendientes. b) El testador puede asignar la cuarta de mejoras a cualquier asignatario o beneficiario de cuarta de mejoras, sea o no legitimario (artículo 1195.1º del CC). c) Si el causante no dispuso de la cuarta de mejoras, ella acrece a la legítima efectiva y beneficiará a los legitimarios. La mitad legitimaria se distribuye, conforme a las reglas de la sucesión intestada, de tal suerte que si en una herencia concurren varios de los legitimarios señalados en el artículo 1182 del CC, la distribución de ella se va a hacer de acuerdo a las normas de la sucesión intestada. 2. No habiendo legitimarios, el causante puede disponer de la herencia a su arbitrio (artículo 1184.2º del CC)539. 1231. El acervo sobre el que se calculan las legítimas. Las legítimas se calculan sobre la mitad de los bienes de la masa hereditaria, previa las deducciones del artículo 995 del CC, y las asignaciones que correspondan por la formación del acervo, efectuándose las siguientes operaciones: a) Cálculo del acervo líquido. Al acervo ilíquido se le restan las bajas generales de la herencia del artículo 959 del CC. b) Acervo imaginario. Al acervo líquido se le hacen las agregaciones a que se refiere el artículo 1185 del CC. Así, deben acumularse imaginariamente todas las donaciones revocables e irrevocables hechas en razón de legítimas o de mejoras. Dichas asignaciones se hacen según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de 539

El artículo 1184.2º del CC, modificado por la LF, incurrió en un error al establecer que “[n]o habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio”. La razón de este error consiste que en el Proyecto de LF no se consideraba a los ascendientes como beneficiarios de la cuarta de mejoras. Entonces, si no había descendientes, ni cónyuge, debía respetarse la mitad legitimaria de los ascendientes, que eran legitimarios. Pero, como posteriormente en la tramitación del proyecto se agregó a los ascendientes, como beneficiario de la cuarta, se debió modificar el aludido inciso 2º. Ello ya que si no concurría ningún beneficiario de cuarta, tampoco puede concurrir ningún legitimario y por tanto, no se forma la legítima y el testador debe poder disponer de toda la masa hereditaria.

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actualizar prudentemente su valor a la época de la apertura de la sucesión. Cuando el testador dispone de sus bienes de tal forma que vulnere las legítimas, los legitimarios disponen de la acción de reforma de testamento. Esta acción sólo es eficiente para hacer cumplir las asignaciones forzosas violentadas en el testamento. En cambio, no protege a las asignaciones forzosas de los arbitrios que pudo valerse el testador en vida. Las legítimas son protegidas de estas arbitrariedades a través de la formación de los acervos imaginarios. 1232. LAS MEJORAS. 1233. Concepto de mejoras. Las mejoras son aquella cuota de los bienes del testador con que la ley permite que éste favorezca a sus descendientes, cónyuge sobreviviente o ascendientes. 1234. Beneficiarios de la cuarta de mejoras. Son beneficiarios de la cuarta los siguientes individuos: a) Los descendientes. b) Los ascendientes. c) El cónyuge sobreviviente. 1235. Formas en que el testador puede distribuir la cuarta de mejoras. El testador puede elegir libremente entre los asignatarios de cuarta de mejoras y pueden distribuirla, entre ellos, como quiera; incluso puede asignarla a favor de descendientes que no sean legitimarios (artículo 1195.1º del CC). De esta forma, si hay testamento la cuarta de mejoras no se distribuye conforme a las reglas de la sucesión intestada, sino precisamente de acuerdo al testamento. En este sentido la norma precedentemente citada establece que “[d]e la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros”. 1236. Características de la cuarta de mejoras: a) Es una asignación forzosa (artículo 1167, n° 3 del CC). La cuarta de mejoras es una asignación forzosa en el orden de los ascendientes, descendientes y del cónyuge. Si el causante no dispone de ella, acrece a la legítima rigorosa, que pasa a ser efectiva. b) Las mejoras no se presumen, necesitan de una declaración expresa del testador (artículos 1198 y 1203 del CC). La asignación de la cuarta de mejoras supone la existencia de un testamento. c) La cuarta de mejoras sólo excepcionalmente admite modalidades. Las modalidades pueden consistir en gravámenes impuestos a los asignatarios de cuarta de mejoras, pero en dicho caso estos gravámenes serán siempre a favor del cónyuge, de uno o más de los ascendientes o de los descendientes (artículo 1195.2º del CC). 1237. Pacto de no mejorar. Los pactos sobre sucesión futura adolecen de objeto ilícito –conforme a los artículos 1463, 10 y 1682.1 del CC540-; pero se permite excepcionalmente el pacto del artículo 1204 del CC, denominado pacto de no mejorar. En virtud de esta convención el causante promete a un legitimario no disponer de la cuarta de mejoras. 540

Vid. BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil Chileno, del Acto Jurídico, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, nº 132, página 88.

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El artículo 1204 del CC regula este pacto estableciendo que “[s]i el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare. Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor”. 1238. Características del pacto de no mejorar: a) La mayoría de la doctrina señala que este pacto es una convención. b) No produce los efectos propios de la promesa, ya que excluye el cumplimiento forzado, sólo da lugar a una especie de resolución con indemnización de perjuicios. En este sentido es una convención que genera una obligación de no hacer, pero que no da lugar al cumplimiento forzado, sino que produce efectos particulares. c) Como se trata de una convención es un pacto entre vivos. d) Es solemne, ya que requiere de escritura pública. 1239. Efectos del pacto de no mejorar. El artículo 1204.1º, segunda parte, del CC regula los efectos de esta estipulación, señalando que “…el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare”. 1240. Análisis de algunas sentencias de tribunales en materia de asignaciones forzosas541. Analice y discuta los siguientes fallos, proponiendo las soluciones adecuadas a cada caso, de ser ello posible: a) En materia de alimentos forzosos. El abogado don Jaime Arellano Quintana, en representación de doña Barbara Kannegiesser, de nacionalidad alemana, ha solicitado se le conceda exequátur necesario para que pueda cumplirse en Chile la sentencia del Juzgado de Primera instancia –Tribunal de Asuntos Familiares de Francfort, dictada el 26 de septiembre de 1994, de la República Federal de Alemania. Dicha sentencia condena a don Thomas Ekkehart Kannegiesser Apitz a pagar a la demandante la suma de 1.813 marcos alemanes desde el mes de noviembre de 1994, a título de alimentos. La CS resuelve que la resolución pronunciada por el referido tribunal alemán, en cuanto condena a Thomas Kannegiesser a pagar una determinada suma de dinero por concepto de alimentos, no puede cumplirse en Chile. Ello se debe a que en la especie no concurre la circunstancia del artículo 245.1° del CPC, pues se pretende que el demandado pague alimentos en virtud de una sentencia pronunciada, como consecuencia de un divorcio declarado en Alemania del matrimonio contraído por las partes en 1959 en ese país europeo; en circunstancias que el mismo matrimonio fue anulado con anterioridad en Chile, en 1975, y que, por lo mismo, ha surtido los efectos que le son propios, es contrario a las leyes de la República, habiéndose notificado por correo, forma no autorizada de notificación de una demandan de alimentos, no es posible acceder al exequátur solicitado. Se declara que se deniega la petición de

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Las sentencias que se consignan a continuación no representan, necesariamente, el estado de la jurisprudencia y tienen por función simplemente que los alumnos apliquen las materias.

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exequátur contenida en lo principal. Vid., RDJ, Segunda Parte, Sección Primera, tomo n° XCVII, año 2000, páginas 72 y 73. Guía n° 8 sobre asignaciones forzosas. Material obligatorio:  DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1998, n° 885 a 1050, páginas 895 a 1174.  ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005, n° 441 a 500, páginas 371 a 420.

Analice y conteste las siguientes preguntas: 1. Ordene las razones por las que la mayoría de la doctrina rechaza el que se pueda entablar una demanda por alimentos forzosos después del fallecimiento del causante. 2. Señale las diferencias existentes entre los siguientes asignatarios: heredero “ab-intestato”, asignatario forzado y legitimario. 3. Señale si existen diferencias entre el heredero y el legitimario. 4. Refiérase al sistema germánico (“los herederos se engendran, no se escriben”) y románico en torno a las legítimas (evolución del sistema romano en torno a la libertad para testar). Vid. ROCA SASTRE, LÓPEZ, A. M., MONTÉS, V. L., y E. ROCA, Derecho Civil, Derecho de Sucesiones, Tirant lo Blanch Libros, Valencia, 1999, páginas 306 a 308. 5. En caso que falte un legitimario, puede operar el acrecimiento respecto de los demás legitimarios –señale en qué caso ello es posible- y de ser ello posible indique si la legítima pasaría a ser efectiva. 6. En cuanto al pacto de no mejorar y a las reglas de sucesión testada e intestada responda las siguientes preguntas: a) Indique, si el señor Pérez fallece en forma intestada, ¿cómo se repartiría la herencia si hubiese dispuesto de la cuarta de libre disposición? b) Suponga que el señor Pérez sólo tiene por asignatarios a sus seis hijas (todas de nombre María) –no tiene más parientes- y el testador dispuso de la cuarta de mejoras, ¿en cuanto sucederían las hijas y el beneficiario de la cuarta, si una de las hijas, María Paz, es desheredada sin dejar descendencia alguna? c) Si el señor Pérez no tuviere hijas –no tuvo a ninguna de las seis Marías- señale cuánto le correspondería a los eventuales asignatarios indicados precedentemente: su cónyuge sobreviviente, padre y abuelo.

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ESQUEMA SOBRE ASIGNACIONES FORZOSAS: a. Las asignaciones alimenticias que se deben a ciertas personas: i. El causante puede ser condenado por sentencia judicial que se encuentra ejecutoriada al pago de una pensión alimenticia en vida. ii. El causante de forma voluntaria pagaba alimentos a una persona que por ley tenía derecho a exigirlos. También en este supuesto existe una asignación forzosa, ya que los alimentos se deben por ley. iii. El causante en vida fue demandado judicialmente por persona que tenía derecho a solicitarle alimentos y la sentencia condenatoria queda ejecutoriada después de la muerte del causante. iv. El causante, por encontrarse en alguno de los casos del artículo 321 del CC, pudo ser demandado de alimentos en vida por una persona que tenía título legal para ello; sin embargo se discute si es posible demandar de alimentos después del fallecimiento del causante.

1. Las asignaciones Forzosas. b. Las legítimas.

i. Legítima rigorosa. ii.Legítima efectiva.

c. Las mejoras.

2. Medios a través de los cuales el legislador protege las asignaciones forzosas: a. Medios indirectos de protección: i. Interdicción por demencia o disipación. ii. La insinuación en las donaciones irrevocables. iii. Las donaciones por causa de matrimonio entre esposos. iv. Acervos imaginarios. v. Prohibición de sujetar las legítimas a modalidad . vi. La regulación del desheredamiento es una forma de protección de las legítimas. vi. La preterición de un legitimario. b. Medios directos de protección: i. La acción de reforma de testamento. ii. La regulación de las mejoras. CAPÍTULO IX: LAS ACCIONES QUE SE DESPRENDEN DEL DERECHO SUCESORIO.

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Análisis bibliográfico: ALBALADEJO, Manuel, Curso de Derecho Civil V derecho de sucesiones, 1994, páginas 198 a 209. DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo II, 1998, páginas 1122 a 1174. DOMINGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMINGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo III, 1998, páginas 1177 a 1241. ELORRIAGA, Fabián, Derecho Sucesorio, 2005, páginas 469 a 533. LLEDÓ, Francisco (director), Compendio de Derecho. Sucesiones Civil, 1998, páginas 321 a 335. MEZA BARROS, Ramón, Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos, 2000, páginas 280 a 283, 289 a 293, 331 a 338. O’CALLAGHAN, Xavier, Compendio de Derecho Civil, Tomo V Derecho de sucesiones, 1993, páginas 357 a 371. PUIG, José, Compendio de Derecho Civil, Volumen IV Derecho de familia y derecho de sucesiones, páginas 509 a 517. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio. Pérdida, defensa y pago de las asignaciones. Ejecutores testamentarios. Partición, Volumen II, 2006, páginas 23 a 59, 82 a 134. ROZAS, Fernando, ALLENDE, Francisco, ASTABURUAGA, Matías, DÍAZ DE VALDÉS, Juan, Sucesión por causa de muerte: historia, textos, jurisprudencia y comentarios, 1985, páginas 518 a 527, 536 a 545, 604 a 613. SOMARRIVA, Manuel, versión de ABELIUK, René, Derecho Sucesorio, Tomo II, 2005, páginas 433 a 456, 508 a 524. TRONCOSO, Hernán, Derecho Sucesorio, 2007, páginas 177 a 185, 249 a 253.

1241. Acciones que proceden del Derecho sucesorio. En el Derecho sucesorio existen varias acciones, que emanan de derechos, que le son propias. En este sentido, muchas de ellas protegen a los legitimarios como la acción de reforma de testamento, que busca que se respeten las reglas que rigen las asignaciones forzosas en beneficio de los legitimarios. La acción de desheredamiento tiene por objeto obviamente desheredar a un legitimario; pero las normas que la regulan intentan proteger las legítimas al hacer casi imposible el desheredamiento. También existen acciones, que protegen la herencia, como la acción de petición de herencia o de preterición. A continuación se analizarán cada una de estas situaciones. 1242. EL DESHEREDAMIENTO. 1243. Concepto de desheredamiento. El desheredamiento es el acto formal por el cual el testador, invocando una causa legal y cierta, excluye de su derecho a un legitimario542. A su vez, conforme al artículo 1207.1º del CC, “[d]esheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima”. 1244. Requisitos para que opere el desheredamiento: a) El desheredamiento debe efectuarse por testamento (artículo 1207 del CC). b) Para que opere el desheredamiento debe invocarse una causa legal. Las causas legales de desheredamiento están establecidas taxativamente en el artículo 1208 del CC. El Código Civil hace una distinción en esta materia: i) Los descendientes pueden ser desheredados por cualquier causal del artículo 1208 del CC. ii) Los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por cualquiera de las tres primeras causales, que en general corresponden a las causales de indignidad de los numerales 2º a 4º del artículo 968 del CC. c) La causal de desheredamiento debe indicarse en el testamento de forma específica (artículo 1209.1º, primera parte, del CC). A su vez, deben señalarse cuáles son los hechos que se invocan como constitutivos de la causal para desheredar. d) Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben haber acaecido en vida del testador y ser probados en vida o con 542

VALLET DE GOYTISOLO, Juan, Limitaciones de Derecho Sucesorio a la Facultad de Disponer, Tomo I: Las Legítimas, Madrid, España, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, 1974, página 653.

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posterioridad a su fallecimiento (artículo 1209.1º, segunda parte, del CC). Sin embargo, conforme al artículo 1209.2º del CC, esta prueba no es necesaria cuando el desheredado no ha ejercido la acción de reforma de testamento reclamando contra el desheredamiento dentro de los cuatro años siguientes, que es el plazo para ejercer esta acción (artículos 1209, 1216 y 1221 del CC). 1245. Causales de desheredamiento. Las casuales de desheredamiento son taxativas y se distingue entre causales exclusivas para los descendientes y comunes para éstos y los ascendientes y cónyuge sobreviviente (artículo 1208.2º del CC). Éstas están contempladas en el artículo 1208.1°, Regla 1ª a 3ª, del CC, que se relaciona con las indignidades del artículo 968 del CC; las otras son exclusivamente aplicables a los descendientes. a) Las causales comunes de desheredamiento son las siguientes: i) Injuria grave contra el testador en su persona, honor, bienes o en la persona, honor o bienes de su cónyuge o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes (artículo 1208.1°, Regla 1ª, del CC). Esta regla debe concordarse con los artículos 172 y 968, n° 2 del CC. Los hechos constitutivos de injuria grave son apreciados soberanamente por los jueces de fondo, pero la calificación jurídica, en torno a la causal, puede ser objeto de un recurso de casación en el fondo. ii) No haber socorrido al causante en estado de demencia o destitución, pudiendo hacerlo (artículo 1208.1°, Regla 2ª, del CC). Esta causal está íntimamente ligada a la indignidad establecida en el artículo 968, n° 3, del CC. Sin embargo, el ámbito de aplicación de la causal de indignidad es diferente a la de desheredamiento. La indignidad procede sólo respecto del consanguíneo dentro del sexto grado inclusive. En cambio, el desheredamiento procede respecto de los descendientes, ascendientes y el cónyuge. iii) Haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar (artículo 1208.1°, Regla 3ª, del CC). Esta causal está en íntima relación con la causal de indignidad del artículo 968, n° 4, del CC. b) Causales especiales aplicables exclusivamente a los descendientes: i) Haberse casado, sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo (artículo 1208.1°, Regla 4ª, del CC). Esta causal está íntimamente ligada con la prohibición de no casarse sin obtener el asenso de los padres (artículo 107 del CC). ii) Haber cometido un delito que merezca pena aflictiva o por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames, a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del desheredado (artículo 1208.1°, Regla 5ª, del CC). 1246. Efectos del desheredamiento: a) Los efectos se regulan fundamentalmente por la voluntad del testador. De esta forma, el testador podrá desheredar total o parcialmente. Si el testador no dice nada se entiende que el desheredamiento es total (artículo 1210.1º del CC). b) El desheredamiento no sólo alcanza al legitimario en su legítima, sino que además se extiende a la legítima efectiva, en la medida que las mejoras acrezcan a la mitad legitimaria. c) El desheredamiento sólo puede dejarse sin efecto en virtud de la revocación del testador (artículo 1211 del CC). 1247. ACCIÓN DE REFORMA DE TESTAMENTO. Regulación de la acción de reforma de testamento. La acción de reforma de testamento está regulada en el párrafo 2º del Título VI, del Libro III, del CC (artículos 1216 a 1220).

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El que el testador no respete las legítimas en principio no trae aparejada la nulidad del testamento, sino la acción de reforma de testamento, conocida en el Derecho romano como “querella de inoficiosa testamenti”. Esta acción es un medio directo que el legislador otorga a los legitimarios para la defensa de la legítima y de las reglas que regulan las mejoras. El objetivo de esta acción es modificar el testamento e imponer las legítimas y mejoras. 1248. Concepto y regulación de la acción de reforma de testamento. La acción de reforma de testamento es la que corresponde a los legitimarios o a sus herederos, en caso que el testador no haya respetado las legítimas o mejoras. El concepto precedente se desprende del artículo 1216.1º, primera parte, del CC, que establece que “[l]os legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos)…”. 1249. Titulares de la acción de reforma de testamento. Esta acción protege a los legitimarios en su legítima o impone el respeto a las reglas que regulan las mejoras. Por ello esta acción corresponde a los hijos, personalmente o representados, los ascendientes más próximos o al cónyuge sobreviviente, en virtud de lo establecido en los artículos 1216, primera parte, y 1220 del CC. De este modo sólo los legitimarios tendrán interés en entablar esta acción por cuanto lo asignado, con infracción a las normas que regulan las legítimas y mejoras, acrecerá a la legítima. 1250. Características de la acción de reforma de testamento: a) Es una acción personal. Ello se debe a que se dirige en contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de los legitimarios. b) Es una acción patrimonial, porque persigue un fin económico, siendo por tanto renunciable en forma expresa o tácita, transferible o cedible, transmisible y prescriptible. En cuanto a la prescripción es una acción de corto tiempo (artículo 1216.1º, segunda parte, del CC) y para comenzar a correr se deben cumplir los siguientes dos requisitos: i) Que los legitimarios tengan conocimiento del testamento en que se les conceden sus derechos. ii) Que los legitimarios tengan conocimiento de su calidad de tales. El plazo de prescripción de cuatro años y, de acuerdo al artículo 1216.1º, segunda parte, del CC, comienza a correr desde el día en que tuvieron conocimiento los legitimarios del testamento y de su calidad de tales. 1251. Objetivos de la acción de reforma de testamento. Esta acción tiene los siguientes objetivos: a) Esta acción puede perseguir la protección tanto de la legítima rigorosa como efectiva (artículo 1217 del CC). El legitimario va a reclamar la legítima rigorosa, cuando sus derechos han sido violados a favor de otro legitimario y reclamará la legítima efectiva, cuando sus derechos han sido transgredidos a favor de un tercero extraño, no asignatario de cuarta de mejoras. En este sentido, el artículo 1217.1º del CC establece que “[e]n general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por la acción de reforma, es su legítima rigorosa, o la efectiva en su caso”. b) Imponer el respeto a las reglas que regulan la cuarta de mejoras.

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De este modo, a través de la acción de reforma de testamento, se puede perseguir lo asignado por el testador como cuarta de mejoras, lo cual acontecerá cuando el testador distribuya o asigne dicha cuarta a personas distintas de aquellas en cuyo beneficio se pueden establecer las mejoras. La acción de reforma de testamento por violación a las reglas que regulan la cuarta de mejoras, conforme a la Ley Nº 18.802, le corresponde exclusivamente a los legitimarios. c) Amparar al legitimario que ha sido desheredado injustamente, tanto por su legítima, como por las donaciones afectadas por el desheredamiento. En este sentido, el artículo 1217.2º del CC, dispone que “[e]l legitimario que ha sido indebidamente desheredado, tendrá, además, derecho para que subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredación”. 1252. Forma de enterar las legítimas. El entero o pago de las legítimas debe hacerse por los beneficiarios con lo asignado en contravención a las asignaciones forzosas. De este modo, el artículo 1219 del CC, establece que “[c]ontribuirán a formar o integrar lo que en razón de su legítima se debe al demandante los legitimarios del mismo orden y grado”. 1253. PRETERICIÓN DEL HEREDERO. La preterición del heredero consiste en omitir a un legitimario del testamento por olvido u otra causa, sin asignarle lo que le corresponde por ley, ni desheredarle. Nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 1218.1º del CC no le otorga ningún efecto a dicha omisión por lo que, el legitimario hará valer sus derechos “como si no se le hubiere omitido”. En este sentido, el artículo 1218.1º del CC establece que “el haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una institución de he redero en su legítima”. Es más, conforme al artículo 1218.2º del CC, la preterición ni siquiera afecta a las donaciones revocables. 1254. LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA. La acción de petición de herencia o “petitio hereditatis” está regulada en el párrafo 4, denominado “De la Petición de Herencia y de otras Acciones del Heredero”, del Título VII del Libro III, del CC (artículos 1264 a 1269). La acción de petición de herencia corresponde a quien es titular de un derecho de herencia poseído por otro con el objeto que se reconozca al actor como verdadero heredero y se le restituyan las cosas que conforman el haz hereditario. Deben restituirse, tanto bienes corporales, como incorporales y aún aquellos respecto de los cuales el difunto era mero tenedor y que no hubiere devuelto legítimamente a sus dueños. En este sentido, el artículo 1264 del CC dispone que “[e]l que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etcétera, y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños”. 1255. Concepto de acción de petición de herencia. R. DOMÍNGUEZ B. y R. DOMÍNGUEZ A. definen a esta acción como aquella “que se concede al dueño de una herencia para reclamar su calidad de tal, sea contra quien la posea en su totalidad o en parte como falso heredero; o parcialmente de quien siendo verdaderamente heredero, desconoce este carácter al peticionario, a quien también le corresponde; o, en fin, contra el que posea o tenga cosas singulares

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que componen la herencia, a título de heredero” 543. Nuestro Código Civil se adelantó incluso al Código napoleónico al regular esta acción. El BGB también la establece. 1256. Objeto de la acción de petición de herencia. La acción de petición de herencia, conforme al artículo 1264 del CC, tiene los siguientes objetos: a) Se busca que se adjudique la herencia, o sea, que se declare la calidad de verdadero heredero del actor. b) Como consecuencia de dicho reconocimiento se ordena la restitución de las cosas y derechos que forman el haz hereditario, inclusive sus aumentos y mejoras. En este sentido, el artículo 1265 del CC establece que “[s]e extiende la misma acción no sólo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecían al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia”. 1257. Características de la acción de petición de herencia: a) Es una acción real, pues nace del derecho real de herencia y se ejerce sin respecto a determinada persona. b) Es una acción divisible, le corresponde a cada heredero por separado; siendo varios herederos cada uno de ellos ejercerá por separado la acción con el objeto de perseguir su cuota hereditaria. c) La acción recae sobre una universalidad jurídica. La doctrina agrega que, a pesar de no ser el derecho de herencia un derecho mueble, se rige por las normas de los derechos muebles y, por ende, la acción de petición de herencia es mueble. d) Es una acción patrimonial. Por tanto la acción de petición de herencia es renunciable, transmisible, transferible y prescriptible. Las acciones reales no prescriben por el sólo transcurso del tiempo, sino que se extinguen por la prescripción adquisitiva del respectivo derecho (artículo 2517 del CC). De esta forma a la acción de petición de herencia se le aplican las reglas del artículo 2512 del CC que señala que el derecho de herencia se adquiere por prescripción extraordinaria de diez años. Este plazo se reduce en el caso del heredero putativo que obtenga el auto de posesión efectiva, a cinco años (artículos 1269; 704; 2512.1º, Regla 1ª, y 2512 del CC). 1258. Sujetos activos de la acción de petición de herencia. Pueden ser titulares de esta acción: a) Herederos directos del causante, o sea, quien quiera que sea asignatario a título universal. Estos asignatarios pueden haber adquirido por derecho de sustitución, transmisión, acrecimiento o haber sido instituidos como donatarios de una donación revocable a título universal (artículo 1142.1º del CC). También puede entablar esta acción el heredero de cuota, pero para algunos autores como CLARO S. dicha acción sólo puede entablarse por la cuota544. b) El cesionario de una herencia a título gratuito u oneroso. 1259. Sujeto pasivo de la acción de petición de herencia. El poseedor no dueño del derecho de herencia, es decir, el falso heredero o heredero putativo, es sujeto pasivo de esta acción. El 543

DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón, y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo III, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1998, nº 1053, página 1180. 544 CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen VIII: De la Sucesión por Causa de Muerte, De la Prescripción, Tomo Décimo Sexto, De la Sucesión Por Causa de Muerte IV, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1982, página 239.

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artículo 1264 del CC se refiere al sujeto pasivo como aquel que ocupa una herencia en calidad de heredero. Lo señalado precedentemente ha llevado a discutir si el cesionario del falso heredero puede ser sujeto pasivo de esta acción. Para parte de la doctrina ello no es posible porque el cesionario no ocupa la herencia en calidad de heredero. Sin embargo, la solución acertada parece ser la contraria, en virtud de los siguientes argumentos: a) La cesión es igual a la tradición, y ésta es un título derivativo que no transfiere más derechos que los que tiene el tradente. Por otra parte, la posesión del adquirente no tiene los mismos vicios que la del tradente, es decir, la calidad de falso heredero no se transfiere545. Pero ello no quiere decir que no proceda la acción de petición de herencia, sino que lo que se protege es la calidad de heredero. b) Se trata de una acción real, por lo tanto, se puede entablar en contra de cualquier persona que desconozca la calidad de heredero. 1260. Prueba de la acción de petición de herencia. En materia de prueba se debe de acreditar por el demandante la calidad de heredero, que sin lugar a duda es una prueba más fácil que la del dominio o la posesión en la acción reivindicatoria o publiciana. Igual prueba se presenta en la acción de partición, pero obviamente con objetivos diferentes546. 1261. Efectos de la acción de petición de herencia. Los efectos de la acción de petición de herencia están regulados en el aludido Párrafo 4º, del Título VII, del Libro II, del CC, específicamente en los artículos 1265 a 1268. Pero además se aplicarán, a los efectos de esta acción, en subsidio a las reglas especiales, establecidas en referido Párrafo 4, las reglas de las prestaciones mutuas, de los artículos 904 y siguientes del CC. La acción de petición de herencia produce sus efectos desde que una sentencia firme acoge la pretensión del heredero contra el falso heredero o el que desconoce los derechos de aquél. En cuanto a los efectos de la acción de petición de herencia se deben distinguir los siguientes efectos: a) En cuanto a la restitución de las cosas heredadas y sus aumentos. Al igual que en la acción reivindicatoria, el ocupante vencido debe restituir todos los bienes que ocupe, ya sean corporales o incorporales y a cualquier título, es decir, ya sea como poseedor o mero tenedor. A su vez, como ya se señaló, la acción de petición de herencia también comprende, conforme al artículo 1265, segunda parte, del CC, “los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia”. b) En materia de restitución de frutos. Los frutos, de acuerdo al artículo 1266 del CC, se regularán por las reglas de las prestaciones mutuas (artículos 913 y 907 del CC). De esta manera, el ocupante de mala fe debe restituir los frutos. La restitución en este caso comprende los frutos percibidos y aquellos que hubieren obtenido con mediana inteligencia y cuidado. El demandado podría imputar los gastos ordinarios invertidos en producir los frutos. c) En cuanto a las mejoras, conforme al artículo 1266 del CC, se aplican las reglas de las prestaciones mutuas; conforme a las cuales deben hacerse las siguientes precisiones: 545

Ello es evidente desde que la posesión es sólo un hecho. Una muestra de ello es el artículo 717 del CC. 546 CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen VIII: De la Sucesión por Causa de Muerte, De la Prescripción, Tomo Décimo Sexto: De la Sucesión Por Causa de Muerte: IV, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1982, página 237.

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i) Las expensas necesarias siempre deben restituirse. ii) Las expensas útiles deben ser abonadas al poseedor de buena fe, conforme al derecho de opción a favor del demandado vencido, en los términos del artículo 909.3º del CC. El demandado vencido de mala fe tiene, respecto de las expensas útiles, los derechos que se le otorgan al poseedor vencido respecto de las expensas voluptuarias. iii) Las expensas voluptuarias pueden retirarse en la medida que puedan separarse sin detrimento de la cosa (artículos 908, 909 y 913 del CC). d) En cuanto a los deterioros, existe una regla especial en el artículo 1267 del CC, similar al artículo 906 del CC, por la cual se distingue si el deterioro se produjo estando el demandado de buena o mala fe. En este sentido, la referida norma señala expresamente que “[e]l que de buena fe hubiere ocupado la herencia no será responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho más rico pero habiéndola ocupado de mala fe, lo será de todo el importe de las enajenaciones y deterioros”. En el primer caso, es decir, si estuviere de buena fe, es responsable del deterioro en cuanto le hayan hecho más rico. En el segundo, o sea, si está de mala fe, es responsable siempre de los deterioros, aún del caso fortuito. Esto hace una diferencia con el artículo 906 del CC, que sólo hace responsable al demandado de mala fe de los deterioros producidos por su hecho o culpa. e) En cuanto a las enajenaciones hechas por el falso heredero; ellas son válidas, pero inoponibles al verdadero heredero. El verdadero heredero junto a la acción de petición de herencia podrá entablar la acción reivindicatoria contra los terceros que no han adquirido por prescripción (artículo 1268 del CC)547. f) En cuanto a la responsabilidad del falso heredero por las enajenaciones, se aplica el artículo 1267 del CC, que hace la distinción precedente en cuanto a los deterioros. La acción de petición de herencia procede contra cualquiera que esté en posesión de ésta o de un bien que forma parte de la masa e invoque la calidad de heredero. Pero, cabe analizar qué sucede si el falso heredero ocupante ha enajenado los bienes, entonces conforme al artículo 1267 del CC se debe distinguir, según si el ocupante está de buena o mala fe. Si el ocupante está de buena fe sólo deberá restituir aquello que lo ha hecho más rico. La redacción de este artículo podría llevar a entender que la acción de petición de herencia sólo puede entablarse en contra del que ha enajenado el bien y no contra el tercero adquirente. Pero no es posible hacer esa lectura del artículo 1267 del CC, ya que ella pondría en tela de juicio la naturaleza real de la acción. Al ser la acción de petición de herencia real no se debe distinguir entre terceros de buena o mala fe, la acción de petición de herencia alcanza a cualquiera que esté en posesión de un bien de la masa o de la universalidad. Por ello, claramente, esta disposición no altera la regla general en virtud de la cual la acción real persigue a cualquiera que enerve el derecho, en los términos establecidos en el artículo 1264 del CC. Por otra parte, el artículo 904 del CC – respecto de la acción reivindicatoria- tiene una redacción similar al hacer responsable por acción de reembolso al poseedor de mala fe por los gastos de custodia y conservación que debiere pagar el reivindicador al secuestre. A su vez, si el ocupante enajenó un bien relicto o compró otro con el dinero de éste, cabe preguntarse si el bien adquirido pasa a ocupar jurídicamente su lugar, como una verdadera subrogación real. Para R. DOMÍNGUEZ B. y R. DOMÍNGUEZ A. estos supuestos no pueden dar lugar a 547

ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005, nº 609, páginas 521 y 522.

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una subrogación real por requerirse para ello de un texto expreso de ley. g) El heredero podrá ejercer la acción reivindicatoria en contra del tercero, sin perjuicio de la acción indemnizatoria en contra del falso heredero que enajenó (artículo 1268.2º del CC). 1262. Análisis de algunas sentencias de tribunales en materia de acciones que se desprenden del derecho sucesorio548. Analice y discuta los siguientes fallos, proponiendo las soluciones adecuadas a cada caso, de ser ello posible: a) En materia de acción de reforma de testamento. Don Celín Pérez Pérez, interpuso demanda en contra de don José Celín Pérez y expuso que por escritura pública en Radal, de fecha 15 de junio de 1940, don Juan Pérez Carrasco lo reconoció como hijo natural. Su padre natural falleció, el 18 de marzo de 1957, en Radal y su sucesión se rigió por el testamento otorgado por él, con fecha 3 de julio de 1947. En virtud del referido testamento se solicitó y concedió la posesión efectiva de los bienes, quedados al fallecimiento de don Juan Pérez Carrasco, al heredero instituido en este acto, don José Celín Pérez, según su auto de posesión efectiva dictado en el 2° JLC de Temuco, de fecha 11 de junio de 1957, inscribiéndose en el RP del CBR de Temuco del año 1947. El causante, según ese testamento, instituyó heredero universal de todos sus bienes a don José Pérez como su único heredero, no constituyendo al demandante, hijo natural, como heredero, en circunstancias que por ser legitimario, conforme al artículo 1182, n° 3 del CC, no podía privársele de la calidad de tal. Habiéndose silenciado en el referido testamento y siendo heredero de conformidad al artículo 1181 del Código antedicho, debe entenderse que es instituido en la legítima, según el artículo 1218 de ese cuerpo legal. Y siendo hijo natural del causante y no habiendo otros herederos forzosos le corresponde la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras, que no puede ser dejada a extraños, sino solo a sus descendientes legítimos o naturales. De acuerdo con el artículo 1167 del CC, las asignaciones forzosas son las que el testador está obligado a hacer y se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. No habiéndosele designado heredero por el acto testamentario, el testamento solo podrá aplicársele en lo que no afecte la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras, que por ley le corresponden por ser hijo natural del causante. El heredero designado en el testamento lo es solo en la parte de la herencia que el testador pudo disponer a su arbitrio, esto es, en la cuarta de libre disposición. El actor don Luis Celín Pérez Pérez, invocando su calidad de hijo natural del causante don Juan José Pérez Carrasco, demanda de reforma de testamento al heredero universal instituido en él, don José Celín Pérez. El testamento lo habría preterido, no obstante su calidad de legitimario, privándolo no solo de la mitad legitimaria, sino también de la cuarta de mejoras, a pesar de no existir otro heredero forzoso. La sentencia de primera instancia acogió la acción y el fallo fue confirmado por el tribunal de alzada. La parte demandada interpone recurso de casación en la forma y en el fondo contra el fallo de alzada y la CS resolvió que los hijos naturales o los descendientes legítimos de ellos son asignatarios forzosos de mejoras, aun sin haber descendientes legítimos, y que el vacío que se advierte en el precepto del artículo 1184 del CC se debe solo a un olvido del legislador en el texto de la Ley N° 10.271, de 2 de abril de 1952. En cuanto a la supuesta infracción al artículo 1195 548

Las sentencias que se consignan a continuación no representan, necesariamente, el estado de la jurisprudencia y tienen por función simplemente que los alumnos apliquen las materias.

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del CC, aducido por la recurrente de casación, la sentencia se limita a reconocer que de la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus hijos legítimos y naturales y los descendientes legítimos de unos y otros, lo que no hace sino reconocer el derecho que los hijos naturales tienen sobre esa cuota hereditaria. Finalmente, la sentencia recurrida tampoco infringe el artículo 1220 del CC, toda vez que la sentencia se limita a consagrar que este precepto no tendría aplicación práctica, a menos de que se alterare su tenor literal, si los hijos naturales no tuviesen derecho a pedir la reforma de testamento, si siendo ellos legitimarios el testador dispusiese libremente de la mitad de la herencia. La CS, por estas consideraciones, no dio lugar al recurso de casación en la forma y en el fondo, condenando a la recurrente en costas. Vid. RDJ, Segunda Parte, Sección Primera, tomo n° 64, año 1967, páginas 127 a 159. b) En materia de acción de petición de herencia. Una presunta heredera demanda a los herederos exigiendo ser incluida en la posesión efectiva y que se reconozca su calidad de heredera. La CA de Santiago, mediante un fallo de 6 noviembre de 1997, resuelve que una correcta interpretación del artículo 1264 del CC lleva a la conclusión inequívoca de que la acción de petición de herencia puede ser interpuesta tanto contra quien posea en todo o en parte como falso heredero, cuanto en contra de quienes siendo verdaderamente herederos, han desconocido los derechos de otro heredero legítimo ocupando la cuota que a este último corresponde en la herencia, caso en el cual dichos herederos legítimos pasan a ser falsos herederos respecto de la cuota de la herencia ilegítimamente ocupada. Por lo que la CA da lugar a lo solicitado en la demanda. Vid. GJ nº 209, página 107. c) En materia de presupuestos que deben concurrir para los efectos de entablar la acción de petición de herencia. En juicio ordinario en autos “Oyarzún Miranda y otros con Fisco de Chile”, rol nº 6414, los demandantes pretenden que se les reconozca la calidad de herederos sobre los bienes que indican y que se les restituya la posesión, que el Fisco de Chile se atribuye sobre ellos como heredero aparente. El Fisco opone excepción de prescripción y hace referencia a su calidad de heredero putativo por lo que se refiere a su vez a la prescripción de cinco años en referencia a los artículos 1269 y 704.2º del CC. Entablado recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, ante la CA de Punta Arenas, la CA resuelve, mediante sentencia de 10 mayo de 1990, que la acción de petición de herencia descansa sobre dos supuestos que constituyen al mismo tiempo sus condiciones de admisión y cuya prueba recae en el demandante: a) La calidad de heredero del causante por parte de quien la ejerce; y b) La posesión del haz hereditario por el demandado, el cual invoca también como título para ello una condición de heredero que no le corresponde. En torno a la sucesión por causa de muerte, esta institución es el modo típico de adquirir el dominio del derecho de herencia, como quiera traspasa el patrimonio del causante a los herederos o legatarios, es de índole derivativa, por lo que requiere un título que le sirva de antecedente. Este, según el artículo 952 del CC, puede ser el testamento, en cuyo caso, la sucesión es testada, o la ley, situación en que la sucesión es intestada o “ab intestato”, que aun cuando pueda presentarse el caso infrecuente de que una sucesión sea en parte testada y en parte intestada, lo ordinario será que ella corresponda a uno u otro título, y en el evento que ambos concurran en conjunto respecto de una misma herencia, debe primar la distribución

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de los bienes que provengan de la voluntad declarada a través del testamento por sobre aquella que dispone la ley, que sólo adquiere vigencia a falta de una manifestación expresa del causante, cuya voluntad suple o presume. Para la CA esta premisa resuelve el conflicto de intereses, planteado en el juicio, el que debe decidirse a favor de quienes el causante asignó de manera determinada y expresa sus bienes instituyéndoles herederos de ellos, frente al Fisco de Chile, quien sólo pudo haber accedido a la herencia a falta de una disposición de voluntad de aquel, y aun así, sólo en ausencia de otros herederos “ab intestato” de mejor derecho, desde que se sitúa en el último orden de la sucesión intestada a que se refiere el artículo 983 del CC. En lo que se refiere a la prescripción, se aplica el mismo criterio que en la sentencia anterior549. d) En materia de acción de petición de herencia (calificación como poseedor de mala fe). Se entabla una acción de petición de herencia, en juicio ordinaria, en autos caratulados “Asociación para Espásticos Chilenos con Gutiérrez Mora, y otros”. El demandado, a su vez, entabla una demanda reconvencional de nulidad de testamentos. El juez de primera instancia, mediante sentencia de fecha 21 de diciembre de 1998, acoge la demanda de petición de herencia y rechaza la demanda reconvencional de nulidad de testamentos. Apelada esta resolución, una sala de la CA de Santiago revocó la sentencia en cuanto condenaba en costas a los demandados, confirmándola en lo demás. En contra de esta última sentencia, los demandados interpusieron recursos de casación en el fondo, la parte de doña Lía Gutiérrez Mora y de casación en la forma y en el fondo, la parte de don Germán Valenzuela Erazo. La CS resolvió que el solo hecho de que los demandados pudiesen haber sabido de la existencia de un testamento a favor de un tercero, que no tenía la calidad de heredero abintestato, no los convierte en poseedores de mala fe de la herencia, cuya posesión efectiva obtuvieron ante el Trigésimo JLC de Santiago, más aún si interpuesta la acción de petición de herencia dedujeron reconvención, impugnando dicho testamento como nulo. Por lo anterior se ordena restituir por don Germán Valenzuela Erazo y doña Lía Isabel Gutiérrez Mora, la herencia al actor en la forma señalada en el artículo 907.1° del CC y se dispone, en cambio, que dicha restitución debe hacerse en los términos del artículo 907.3° del CC, esto es, en calidad de poseedores de buena fe. Vid. RDJ, Segunda Parte, Sección Primera, tomo n° XCIX, año 2002, paginas 67 a 69. e) En materia de prescripción de la acción de petición de herencia (artículo 2517 del CC). Se demanda el desconocimiento de la calidad de heredero, ya que los demandados habrían obtenido la posesión efectiva atribuyéndose la calidad de únicos herederos, desconociendo la de los demandantes, y posteriormente cedieron dichos derechos hereditarios. Los demandados oponen excepción de prescripción, ya que han ocupado la herencia por más de diez años (once y veinticinco años, respectivamente, por cada causante). Se precisa que mediante la acción de petición de herencia lo que se persigue es obtener la restitución de la universalidad jurídica de la herencia, o de una cuota de ella, de quien la está poseyendo invocando tal calidad de heredero, o la de cesionario de dicha universalidad o de una cuota de ella, sin derecho, mas no la restitución de una o más especies singulares. De los antecedentes se advierte que las únicas personas que aparecen como titulares de la universalidad jurídica de la herencia son los demandados. Y también que la cesión de derechos hereditarios no es tal, sino que es una compraventa de los derechos que correspondían a 549

Vid. Legal Publishing on line, Número Identificador: 22.198.

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las vendedoras en una propiedad determinada de la herencia y no una tradición o cesión de la universalidad misma o de una cuota de ella, por lo que el adquirente no reviste la calidad de cesionario. En cuanto a la excepción de prescripción se señala que para que opere la prescripción de diez años de la acción de petición de herencia no basta sólo el transcurso del tiempo, sino que es necesario que el derecho de herencia sea adquirido por un tercero por prescripción adquisitiva por el mismo lapso. Por tanto, como los demandados no han podido probar el haber existido por su parte posesión exclusiva de la herencia y no habiéndose acreditado por su parte los presupuestos legales, para que operare la prescripción adquisitiva del derecho de herencia, se rechaza la excepción. En consecuencia, deben restituirse a los actores las cosas hereditarias de toda clase en la cuota que les corresponda, como se solicitó, y para ello debe procederse a la partición. En este sentido resolvió la CA de Santiago, en sentencia de 5 de junio de 1990, en autos “Obreque con Rojas”, Rol 5059-88. Vid. GJ, n° 120, página 44. f) En materia de prescripción de la acción de petición de herencia. La CA de Santiago, en autos “Guajardo con Barahona”, mediante un fallo de 13 de marzo de 1998, procede a rechazar la excepción de prescripción extintiva, opuesta por el demandado contra la acción de petición de herencia hecha valer en su contra por otros herederos, puesto que procesalmente correspondía alegar la prescripción adquisitiva. Por otra parte, no concurre en la especie el requisito de buena fe en el poseedor dado que el demandado no pudo ignorar la existencia de sus hermanos naturales no obstante lo cual pidió la posesión efectiva para sí solo. En tal supuesto el plazo de prescripción es de 10 años (artículos 1269 y 2517) no cumplido a la fecha de notificarse la demanda. Vid. GJ nº 213, página 104. g) En materia acciones de petición de herencia y reforma de testamento. Ante el 2° JLC de Lota, doña Nieves Estela F., interpuso demanda sobre reforma de testamento y petición de herencia contra María GS viuda de F, solicitando que se modifique la disposición testamentaria del fallecido don Juan Bautista FP, en cuanto designa a su referida cónyuge, doña María GS, como su heredera universal, y que –aceptándose a la demandante su calidad de hija natural del fallecido FP– se le ordene asignar como única legitimaria, la mitad legitimaria de esa herencia y la cuarta de mejoras; se modifique el auto de posesión efectiva que se decretó a favor de María G y que se le restituyan las especies que le correspondan como su porción hereditaria. Contestando la demanda, la señora G, viuda de F, pidió su rechazo, sosteniendo que en ese libelo no se formulan peticiones concretas, y que la actora no sería hija natural de su difunto marido porque no hay declaración de reconocimiento sobre el particular. La sentencia de primera instancia acoge la acción propuesta sólo en cuanto acepta que debe reformarse el testamento de que se trata, y que a la demandante corresponde asignarle la mitad legitimaria. Una de las salas de la CA de Concepción, conociendo de las apelaciones deducidas por las partes y del recurso de casación en la forma que interpuso la demandada, confirmó y revocó en parte el fallo del juez “a quo”, declarando que la actora es asignataria de la cuarta de mejoras, sin perjuicio de su legitima y que debe ampliarse la posesión efectiva de la herencia, que se dio a favor de la cónyuge sobreviviente del causante, la que se concede igualmente a la actora. Contra este fallo, la demandada interpuso recurso de casación en la forma y en el fondo. La CS desechó ambos recursos, estimando que al acoger los jueces del fondo la demandada de la hija natural del fallecido, don Juan Bautista FP, en orden a aceptar la reforma de testamento, y reconocérsele a la actora sus derechos a la mitad legitimaria y a la cuarta de mejoras,

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así como al ordenar, consiguientemente, la ampliación de la posesión efectiva otorgada a la heredera demandada, no han violado los artículos 1184.1° y 2° y 1220 del CC, sino que, por el contrario, en la especie les dieron cumplida y cabal aplicación a tales preceptos. Vid. FM, n° 182, Sentencia n° 5, año 1974, páginas 276 a 281. h) En materia de acción de petición de herencia y acción reivindicatoria. El objeto de la acción de petición de herencia es hacer efectivo el derecho del verdadero heredero para que se le reconozca la calidad de tal y consecuencialmente su derecho a todo o parte de los bienes hereditarios, sea heredero verdadero o falso quien detenta la herencia, pues el artículo 1264 del CC no hace distinción al respecto. La CA de Valdivia, en autos “Toloza con Llanueva”, Rol 7695-97, resolvió que es erróneo el planteamiento de la parte demandada, en cuanto sostiene que la demandante equivocó la vía jurídica para exigir sus derechos como heredera y que debió ejercer la acción reivindicatoria prevista en el artículo 1268 del CC en lugar de la acción de petición de herencia del artículo 1264 del CC. En efecto, de la armónica interpretación de ambas disposiciones se deduce que el verdadero heredero tiene dos acciones: la de petición de herencia, ya referida, y la reivindicatoria, esta última para obtener la restitución de los bienes que han salido de manos de quien ocupaba la herencia por su enajenación a terceros, pudiendo ejercer cualquiera de ellas a su arbitrio según sea contra quién se dirija. Vid. GJ nº 204, página 89. CAPÍTULO X: LA HERENCIA COMO UNIVERSALIDAD JURÍDICA. Análisis bibliográfico: DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo III, 1998, páginas 1245 a 1409. ELORRIAGA, Fabián, Derecho Sucesorio, 2005, páginas 573 a 730. MEZA BARROS, Ramón, Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos, 2000, páginas 343 a 371, 439 a 468. OLAVARRÍA AQUEVEQUE, Oscar, Elementos del derecho sucesorio chileno, 2004, páginas 247 a 252. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio. Pérdida, defensa y pago de las asignaciones. Ejecutores testamentarios. Partición, Volumen II, 2006, páginas 135 a 204, 231 a 295. ROZAS, Fernando, ALLENDE, Francisco, ASTABURUAGA, Matías, DÍAZ DE VALDÉS, Juan, Sucesión por causa de muerte: historia, textos, jurisprudencia y comentarios, 1985, páginas 618 a 690, 798 a 848. SOMARRIVA, Manuel, versión de ABELIUK, René, Derecho Sucesorio, Tomo II, 2005, páginas 525 a 559, 655 a 690. TRONCOSO, Hernán, Derecho Sucesorio, 2007, páginas 219 a 233, 255 a 266.

En esta sección se analizará la forma en que opera el pasivo y activo de la herencia. Especialmente se abordarán el pago de las deudas hereditarias por los herederos o legatarios, su responsabilidad; el beneficio de separación que protege a los acreedores del causante; los albaceas o ejecutores testamentarios y la división del activo. 1263. EL PASIVO DE LA HERENCIA. 1264. La responsabilidad de los herederos. La responsabilidad de los herederos no es la misma en todos los ordenamientos jurídicos, distinguiéndose dos principales sistemas, el germánico y el romano. A su vez, existen como se indica a continuación distintas teorías que sustentan esta responsabilidad. 1265. Teorías sobre la responsabilidad de los herederos. Nuestro ordenamiento jurídico acogió la teoría clásica en materia de responsabilidad del heredero. En virtud de esta teoría –adoptada del Derecho romano clásico y de la dogmática francesa tradicional- el

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heredero es el continuador de la personalidad jurídica del causante y por ello es responsable “ultra vires hereditatis”550. Conforme a esta teoría los herederos subrogan al causante, inmediatamente después del fallecimiento, generándose los siguientes efectos: a) Entre el causante y el heredero existe una identidad de persona para los efectos de la cosa juzgada. b) Al heredero no se transmiten los derechos “intuito personae” como los personalísimos. c) Al heredero le afectan las inhabilidades de su causante. d) Se puede citar al heredero a confesar deuda por el causante, pero no a reconocer firma551. 1266. La regla general para la repartición de las deudas. La regla general para la repartición de las deudas hereditarias es que ellas se dividan “ipso iure” entre los herederos, a prorrata de sus cuotas hereditarias. La responsabilidad de los herederos es personal y a prorrata de sus cuotas hereditarias. Las deudas hereditarias son aquellas que el causante tenía en vida. En cambio, las cargas o deudas testamentarias son todas aquellas deudas, establecidas en el testamento, que producen efectos después de la muerte del causante. Las deudas testamentarias siempre tienen como origen el testamento y pueden tener como objetivo una manda, legado o asignación a favor de un tercero. Los herederos responden de todas las deudas transmisibles del causante (artículos 957 y 1097 del CC), cualquiera que haya sido su fuente, incluso un delito o cuasidelito civil (artículo 2316 del CC). En este sentido, se debe observar que son intransmisibles las obligaciones “intuito personae”, como las procedentes del mandato, albaceazgo, una obra en que se requiera una especial aptitud, etcétera (artículo 1354 del CC). Sin perjuicio de lo anterior, los herederos pueden limitar su responsabilidad, a través del beneficio de inventario, por cuanto los herederos responden a prorrata y por la totalidad de la deuda. Ambas clases de deudas constituyen el pasivo de la herencia y están reguladas en el Título X denominado “Del Pago de las Deudas Hereditarias y Testamentarias” del Libro III del CC (artículos 1354 a 1377). Las obligaciones hereditarias son simplemente conjuntas. Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos de pleno derecho, conforme al artículo 1354 del CC, es decir, la obligación entre los herederos es simplemente conjunta. A su vez, si hay solidaridad no se transmite, respondiendo los herederos de igual forma 550

ESCOBAR hace un acabado estudio de las distintas teorías sobre los fundamentos de la responsabilidad de los herederos, distinguiendo las siguientes teorías: a) Teoría del cuasi-contrato: para esta teoría el heredero resulta obligado por las deudas hereditarias, en virtud de un verdadero cuasi-contrato que nacería del hecho de aceptar la herencia. b) Teoría que considera a los herederos como simples sucesores en los bienes del causante: a esta teoría también se le puede denominar alemana por cuanto fue adoptada por el párrafo 1990 del BGB. En virtud de esta teoría los herederos sólo suceden en los bienes que conforman el patrimonio por lo que su responsabilidad es cum vires hereditartis, es decir los herederos sólo responden por los bienes recibidos y excepcionalmente por más. En estos últimos casos en realidad habría una responsabilidad directa de su parte. c) Teoría clásica o adoptada por nuestro ordenamiento jurídico. ESCOBAR RIFFO, Francisco, Del Pago de las Deudas Hereditarias y Testamentarias, Santiago de Chile, Ediar Editores Ltda., 1984, páginas 106 a 124. 551 ESCOBAR RIFFO, Francisco, Del Pago de las Deudas Hereditarias y Testamentarias, Santiago de Chile, Ediar Editores Ltda., 1984, páginas 116 a 124.

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a prorrata; sin embargo, la indivisibilidad sí que se transmite. En definitiva, la regla general es que se responde a prorrata y conforme a las obligaciones simplemente conjuntas. A su vez, como consecuencia de esta división de las deudas en cuotas, si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto sólo se confundirá con su porción hereditaria la cuota, que a este crédito o deuda le quepa y tendrá acción en contra de sus coherederos a prorrata por el resto del crédito y les estará obligado a prorrata por el resto de la deuda (artículo 1357 del CC). En el fondo se aplican las reglas de la confusión. En este sentido, la norma precedente establece que “[s]i uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, sólo se confundirá con su porción hereditaria la cuota que en este crédito o deuda le quepa, y tendrá acción contra sus coherederos a prorrata por el resto de su crédito, y les estará obligado a prorrata por el resto de su deuda”. Por otra parte, si opera la prescripción, respecto de uno de los herederos, ella no beneficia a los demás; la insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros (artículo 1355 del CC); etcétera552. Pero, la regla precedente presenta las siguientes excepciones, en consideración a las cuales la insolvencia de un heredero grava a los demás: a) Los herederos pueden efectuar la partición de común acuerdo, pero están obligados a formar una hijuela pagadora de deudas. En caso que no lo hicieren serán responsables solidariamente frente a los acreedores (artículo 1287. 2° del CC). b) En virtud del artículo 1365.3° del CC se establece una excepción aparente a la regla general. Es importante recordar el tenor del artículo 1365 del CC, que establece textualmente que “[s]i varios inmuebles de la sucesión están sujetos a una hipoteca, el acreedor hipotecario tendrá acción solidaria contra cada uno de dichos inmuebles, sin perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda. Aun cuando el acreedor haya subrogado al dueño del inmueble en sus acciones contra sus coherederos, no será cada uno de éstos responsable sino de la parte que le quepa en la deuda. Pero la porción del insolvente se repartirá entre todos los herederos a prorrata”. La insolvencia, en virtud del inciso 3º de la disposición precedente, se reparte entre todos los herederos. 1267. Casos excepcionales en que las deudas hereditarias no se dividen a prorrata de las cuotas. Sin perjuicio de lo anterior, existen una serie de supuestos en los cuales la deuda no se divide a prorrata. Ellos son los siguientes: a) El beneficio de inventario. El beneficio de inventario más que afectar la división de las deudas a prorrata limita la responsabilidad de los herederos a lo que reciben. Sin perjuicio de ello, el artículo 1354.4º del CC establece esta excepción de forma expresa. 552

Para R. DOMÍNGUEZ B., y R. DOMÍNGUEZ A. esta consecuencia, de que las obligaciones sean simplemente conjuntas, es la más grave para los acreedores. Así ellos recalcan que en la práctica los acreedores se harán cargo de la insolvencia del deudor. DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón, y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo III, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1998, nº 1252.1, página 1379. Sin embargo, los acreedores pueden tomar resguardos para evitar este efecto, tanto antes del fallecimiento de su deudor, pactando la indivisibilidad o la transmisión de la solidaridad -de ser ello posible- y, como después del fallecimiento del deudor, a través del beneficio de separación.

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b) Los derechos reales de usufructo, fideicomiso e hipoteca sobre varios inmuebles. Al igual que el caso precedente, esta excepción, respecto del usufructo y el fideicomiso, está contemplada en el artículo 1354.4º del CC. Las normas que regulan estas excepciones son las siguientes: i) En cuanto al usufructo el artículo 1368 del CC establece que “[s]i el testador deja el usufructo de una parte de sus bienes o de todos ellos a una persona y la desnuda propiedad a otra, el propietario y el usufructuario se considerarán como una sola persona para la distribución de las obligaciones hereditarias y testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria; y las obligaciones que unidamente les quepan se dividirán entre ellos conforme a las reglas que siguen: 1ª Será del cargo del propietario el pago de las deudas que recayere sobre la cosa fructuaria, quedando obligado el usufructuario a satisfacerle los intereses corrientes de la cantidad pagada, durante todo el tiempo que continuare el usufructo. 2ª Si el propietario no se allanare a este pago, podrá el usufructuario hacerlo, y a la expiración del usufructo tendrá derecho a que el propietario le reintegre el capital sin interés alguno. 3ª Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella por el difunto, se aplicará al usufructuario la disposición del artículo 1366”. ii) En lo que respecta al fideicomiso, de haber establecido el causante, heredero fiduciario y fideicomisarios se aplican los artículos 1356 y 1372 del CC. Las disposiciones precedentes son del siguiente tenor: “Artículo 1372. El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarán en todo caso como una sola persona respecto de los demás asignatarios para la distribución de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias, y la división de las deudas y cargas se hará entre los dos del modo siguiente: El fiduciario sufrirá dichas cargas con calidad de que a su tiempo se las reintegre el fideicomisario sin interés alguno. Si las cargas fueren periódicas, las sufrirá el fiduciario sin derecho a indemnización alguna”. iii) De recaer una misma hipoteca sobre varios inmuebles de la sucesión, el artículo 1365 del CC dispone que “[s]i varios inmuebles de la sucesión están sujetos a una hipoteca, el acreedor hipotecario tendrá acción solidaria contra cada uno de dichos inmuebles, sin perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda. Aun cuando el acreedor haya subrogado al dueño del inmueble en sus acciones contra sus coherederos, no será cada uno de éstos responsable sino de la parte que le quepa en la deuda. Pero la porción del insolvente se repartirá entre todos los herederos a prorrata”. c) Una obligación indivisible del causante. Este supuesto está contemplado en los artículos 1354.4º y 1526, nº 4.2º y 3º del CC. c) Las obligaciones indivisibles. Las obligaciones indivisibles tienen la particularidad que ellas se transmiten a los herederos (artículo 1528 del CC)553. d) Un pacto de división distinta de las deudas hereditarias. El testador, los herederos y el partidor pueden establecer una forma diferente de concurrencia de los herederos en las deudas hereditarias –incluso pueden pactar indivisibilidad-. En resumen, este pacto de indivisión puede tener los siguientes orígenes: 553

Vid. BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil Chileno, de la Teoría de las Obligaciones, Tomo III, Editorial Jurídica, nº 45, página 35.

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i) Por voluntad del testador (artículo 1358 del CC). ii) Por la partición efectuada por juez partidor (artículos 1340 y 1359 del CC). iii) Por acuerdo de los herederos (artículo 1359 del CC). 1268. Las diferencias más relevantes entre las deudas hereditarias y testamentarias: Las diferencias fundamentales entre las deudas hereditarias y testamentarias son las siguientes: a) Las deudas hereditarias son Bajas Generales de la Herencia, conforme al artículo 959.1º, nº 2 del CC y se pagan con preferencia a las deudas testamentarias. A su vez, las deudas testamentarias se pagan como los legados, es decir, como una liberalidad, si es que se enteran con el patrimonio del causante. b) En razón de lo anterior, las cargas testamentarias se calculan una vez que quede determinado el acervo líquido o imaginario; en cambio las deudas hereditarias se enteran sobre el acervo ilíquido. Todo ello es una consecuencia que las deudas hereditarias existan en vida del testador, y que las deudas testamentarias sólo existen desde el fallecimiento del causante. 1269. Orden de preferencia en el pago de los legados. Los legados no se pagan a prorrata, sino que existen preferencias entre ellos, conforme a los principios del Derecho sucesorio. Pero además este orden sirve para hacer efectiva la responsabilidad subsidiaria de los legatarios. El orden en que responden los legados es el siguiente: a) Orden de los legados comunes. Los legados comunes concurren a prorrata, entre ellos mismos, si hay varios. b) Orden de legados preferentes. Una vez agotados los bienes del legado común se debe recurrir al siguiente orden de prelación: i) Se podrá accionar en contra de los legatarios a que se hizo entrega de los bienes legados en vida del testador. En este sentido, el artículo 1141.3° del CC dispone que “[l]as donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del inciso precedente, preferirán a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que éste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos”. ii) Se podrá accionar en contra de los legatarios expresamente exonerados por el testador. Al respecto el artículo 1363.2° del CC dispone que “[n]o contribuirán, sin embargo, con los otros legatarios aquellos a quienes el testador hubiere expresamente exonerado de hacerlo. Pero si agotadas las contribuciones de los demás legatarios, quedare incompleta una legítima o insoluta una deuda, serán obligados al pago aun los legatarios exonerados por el testador”. c) Orden de los legatarios de beneficencia pública u obras pías. Estos legatarios, conforme al artículo 1363.3° del CC, “…se entenderán exonerados por el testador, sin necesidad de disposición expresa, y entrarán a contribución después de los legados expresamente exonerados; pero los legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley, no entrarán a contribución sino después de todos los otros”554. d) Orden de los legados efectuados en concepto de mejoras, pero que la exceden. 554

Se critica la redacción de la última parte de este inciso que parece dar a entender que los legados estrictamente alimentarios pueden verse afectados para enterar las legítimas. Ello no es así, ya que los alimentos que se deben por ley a ciertas personas –al igual que la legítima- son una asignación forzosa y una baja general de la herencia, conforme al artículo 959.2°, N° 4.

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La acción, exigiendo la responsabilidad de los legatarios, sólo puede intentarse en contra de los legatarios hasta la cantidad necesaria para cubrir las asignaciones hechas a cargo de la cuarta de mejoras y que no cupieran en la cuarta (artículo 1194 del CC). En este sentido la referida norma dispone que “[s]i las mejoras (comprendiendo el exceso o la diferencia de que habla el artículo precedente, en su caso), no cupieren en la cuarta parte del acervo imaginario, este exceso o diferencia se imputará a la cuarta parte restante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposición, a que el difunto la haya destinado”. e) Orden de los legados estrictamente alimentarios. Hay legatarios que sólo están obligados al pago de legítimas, mejoras o deudas hereditarias en subsidio de todos los demás, son los legatarios estrictamente alimenticios (asignatarios de alimentos forzosos). Estos legados están regulados en los artículos 1363.3º y 1170 del CC, conforme a este último podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a la fuerza del patrimonio. Los alimentos forzosos responden en último término porque se calculan en las bajas generales de la herencia (artículo 959.1º, nº 4, del CC), es decir, sobre el acervo ilíquido, en cambio los legados se calculan sobre el acervo líquido. 1270. Liquidación o pago de las deudas hereditarias. En realidad el sistema adoptado en nuestro Código Civil puede llevar a que en la práctica sea fácil burlar a los acreedores hereditarios. Por ello no es indiferente la celeridad con que hagan efectivos sus créditos los acreedores hereditarios. Además, los acreedores hereditarios para evitar verse afectados por la insolvencia del heredero pueden valerse del beneficio de separación. 1271. Pago de las deudas o cargas testamentarias por los herederos o legatarios. Las deudas o cargas testamentarias son las que emanan del testamento y se traducen en el pago de los legados y la realización de las cargas modales. En caso que el testador establezca una carga, pero no señale nada respecto de la forma en que se entera, se debe de distinguir, conforme al artículo 1360 del CC, las siguientes situaciones: a) El testador gravó con el pago de los legados a algún heredero o legatario en particular. En este supuesto se debe respetar la voluntad del testador (artículo 1360.1º del CC). Sin perjuicio que el legatario obligado a pagar un legado goza de pleno derecho del beneficio de inventario (artículo 1364 del CC). b) Si el testador no gravó en particular a los herederos o legatarios, las cargas testamentarias se dividen entre los herederos y en subsidio entre los legatarios (artículo 1360.2º del CC). El artículo 1360 del CC, regula los dos supuestos precedentes, en los siguientes términos, “[l]as cargas testamentarias no se mirarán como carga de los herederos en común, sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o algunos de los herederos o legatarios en particular. Las que tocaren a los herederos en común, se dividirán entre ellos como el testador lo hubiere dispuesto, y si nada ha dicho sobre la división, a prorrata de sus cuotas o en la forma prescrita por los referidos artículos”. c) Los acreedores testamentarios no podrán ejercer las acciones a que les da derecho el testamento, sino de acuerdo a lo señalado en el artículo 1360.1º del CC. En caso que en la partición los herederos se distribuyan los legados de una forma distinta a la señalada por el testador o la ley, conforme

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al artículo 1373.2º del CC, los legatarios tienen un derecho a opción entre exigir el legado de acuerdo a lo establecido en el artículo 1360 del CC o la distribución acordada en la partición. En este sentido, el artículo 1373.2º del CC dispone que “[s]i en la partición de una herencia se distribuyeren los legados entre los herederos de diferente modo, podrán los legatarios entablar sus acciones, o en conformidad a esta distribución, o en conformidad al artículo 1360, o en conformidad al convenio de los herederos”. Los acreedores testamentarios están obligados a respetar la distribución de las deudas, establecidas en el testamento; pero no la que se hace por convención de los herederos o por decisión del partidor –las que son inoponibles a los acreedores testamentarios-. Ello se debe a que el crédito de los acreedores testamentarios tiene su origen en la voluntad del testador y por tanto dicha voluntad vincula a los herederos y al partidor. La doctrina para estos efectos distingue entre los principios de la obligación y contribución a las deudas. En virtud del principio de la obligación a la deuda, los herederos están obligados, conforme a lo dispuesto por la ley o por el testador, frente a los acreedores hereditarios y testamentarios. Pero, una vez efectuado el pago se debe aplicar el principio de la contribución a las deudas. En virtud de este principio, los herederos pasarán a distribuir las deudas entre sí, conforme a la partición convencional o arbitral. Así, el heredero que pagó más de lo que le correspondía –como sucede cuando un acreedor testamentario no demanda conforme a la distribución de las deudas efectuada por los herederospodrá repetir por el exceso en contra de sus coherederos. En resumen, la importancia de la distinción entre acreedores hereditarios y testamentarios consiste en que los acreedores hereditarios tienen preferencia sobre los testamentarios. Ello se debe a que aquellos se pagan en las bajas generales de la herencia en segundo lugar, conforme al artículo 959.1º, nº 2, del CC. En cambio, los acreedores testamentarios se pagan con cargo a la cuarta de libre disposición una vez determinado el acervo líquido o imaginario según el caso. 1272. Cargas testamentarias que recaen sobre una cosa fructuaria. Respecto de estas cargas el artículo 1369 del CC dispone que “[l]as cargas testamentarias que recayeren sobre el usufructuario o sobre el propietario, serán satisfechas por aquel de los dos a quien el testamento las imponga y del modo que en éste se ordenare; sin que por el hecho de satisfacerlas de ese modo le corresponda indemnización o interés alguno”. De forma supletoria, a lo establecido en el testamento, se aplican las reglas del pago de las deudas hereditarias (artículo 1370 del CC). El nudo propietario, en virtud de dichas reglas, está obligado a pagar las deudas testamentarias, pero con derecho a exigir del usufructuario el pago de intereses corrientes por el tiempo que dure el usufructo (artículo 1368, Regla 1ª del CC). A su vez, si el nudo propietario no se allana al pago el usufructuario podrá pagar la carga y a la expiración del usufructo tendrá derecho a que el nudo propietario le reintegre lo que pagó sin intereses (artículo 1368, Regla 2ª del CC). Sin perjuicio de lo anterior, se establece una regla excepcional en materia de asignaciones testamentarias en torno al pago de pensiones alimenticias. En dicho caso -a falta de disposición testamentaria- las pensiones alimenticias serán cubiertas por el usufructuario mientras dure el usufructo, sin derecho a reembolso contra el nudo propietario (artículo 1370.2º del CC). A las cargas testamentarias que recaen sobre un fideicomiso se refiere el artículo 1372 del CC, que dispone que “[e]l propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarán en todo caso como una sola persona respecto de los demás asignatarios

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para la distribución de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias, y la división de las deudas y cargas se hará entre los dos del modo siguiente: El fiduciario sufrirá dichas cargas con calidad de que a su tiempo se las reintegre el fideicomisario sin interés alguno. Si las cargas fueren periódicas, las sufrirá el fiduciario sin derecho a indemnización alguna”. 1273. Forma en que deben pagarse las deudas testamentarias: a) Los gastos necesarios para la entrega de los legados se deducen de los mismos legados, es decir, “se mirarán como una parte de los mismos legados” (artículo 1375 del CC). b) No habiendo lo necesario para pagar todos los legados se rebajarán todos ellos a prorrata sólo en la medida en que sean legados comunes. c) Si el testador no reguló cómo se pagan los legados de pensiones periódicas, éstos se deberán pagar día por día. 1274. EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN. 1275. Concepto y regulación del beneficio de separación. Esta figura está regulada en el Título XII denominado “Del Beneficio de Separación” del Libro III del Código Civil (artículos 1378 al 1385). El beneficio de separación, conforme al artículo 1378 del CC, se puede definir a esta figura como la facultad que tienen los acreedores hereditarios y testamentarios en virtud del cual pueden solicitar que no se confundan los bienes de la herencia con los bienes propios del heredero. A su vez, agrega el artículo precedente que en virtud del beneficio de separación los acreedores hereditarios y testamentarios “tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero”. El beneficio de separación, de alguna forma, es para los acreedores hereditarios y testamentarios la contrapartida al beneficio de inventario para los herederos. Los herederos en caso que la masa tenga deudas importantes pueden recurrir al beneficio de inventario para impedir responder por más de lo que reciben. Y a su vez, los acreedores hereditarios y testamentarios gozan de un beneficio similar, como lo es la separación de bienes que impide que el patrimonio del causante se confunda con el de los herederos. Ello es especialmente relevante en los casos en que el heredero es insolvente y tenga muchas deudas. Además, tanto el beneficio de inventario como el de separación, son una excepción a la aplicación del principio de la confusión de patrimonios entre causante y heredero. 1276. Sujeto activo del beneficio de separación. El beneficio de separación pueden solicitarlo los acreedores hereditarios y/o los acreedores testamentarios, puros y simples, o bajo plazo o condición suspensivas (artículo 1379 del CC). Los acreedores del heredero no gozan del beneficio de separación (artículo 1391 del CC), pues para protegerse de que el patrimonio del causante esté muy gravado de deudas, el heredero dispone del beneficio de inventario. Los acreedores hereditarios y testamentarios no gozan del beneficio en los siguientes casos (artículo 1380 del CC): a) Cuando sus créditos hubieren prescrito. b) Cuando han renunciado al beneficio. El beneficio de separación es perfectamente renunciable, dado que está establecido en exclusivo beneficio de cada uno de los acreedores hereditarios o testamentarios (artículo 12 del CC).

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Los acreedores hereditarios y testamentarios renuncian expresamente cuando lo hacen en términos formales y explícitos; y renuncian tácitamente, cuando el respectivo acreedor ha reconocido al heredero como deudor, aceptando un pagaré, prenda, hipoteca, o fianza del dicho heredero o un pago parcial de la deuda. c) Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero. d) Cuando los bienes de la sucesión se han confundido con los de los herederos, de manera que no sea posible reconocerlos. 1277. Efectos del beneficio de separación: a) Los acreedores hereditarios y testamentarios, una vez declarado el beneficio, tienen derecho a pagarse con los bienes del causante. Pero primero se pagan los acreedores hereditarios, por constituir una baja general de la herencia, y después los acreedores testamentarios. Una vez pagados los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios, el sobrante, si lo hubiere, se agregará a los bienes del heredero para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirán los acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio. b) En cuanto a los acreedores del heredero se produce el efecto contrario. Ello se debe a que los acreedores hereditarios y testamentarios no podrán accionar en contra de los bienes propios de los herederos, sino una vez que se hayan agotado los bienes del causante respecto de los cuales el beneficio de separación les dio un derecho preferente. c) El beneficio de separación no impide que los herederos adquieran el dominio de los bienes del causante por sucesión por causa de muerte. El beneficio de separación limita el derecho de los herederos a disponer de los bienes de la masa, pues de lo contrario se vería burlado el efecto práctico que se pretende obtener con el beneficio de separación. Por ese motivo es que cuando recae el beneficio sobre inmuebles, se inscribe en el RIPE. Y por el mismo motivo, si se realiza la enajenación, podría solicitarse la rescisión de la enajenación de conformidad al artículo 1384 del CC. No hay duda que para demandar esta rescisión será indispensable estar actualmente gozando del beneficio. Además, será necesario haber estado gozando del beneficio al momento en que se realizó la enajenación. d) El beneficio de separación produce efectos no sólo respecto del acreedor que lo pida, sino de todos los acreedores (artículo 1382 del CC). e) Los efectos de la sentencia que concede el beneficio se producen respecto a los bienes muebles desde que se dicta la sentencia que lo concede o tratándose de inmuebles, desde la inscripción de la sentencia en el RIPE del CBR (artículo 1385 del CC con relación al artículo 52, nº 4 del RCBR). Como se señaló anteriormente hace excepción a esta regla la declaratoria de la quiebra que puede ser solicitada por los herederos, los acreedores hereditarios y testamentarios y que se produce de pleno derecho, conforme al artículo 50 de la LQ. 1278. LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS. 1279. Concepto de albaceas. Los albaceas, conforme al artículo 1270 del CC, “…son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones”. La doctrina critica esta definición por cuanto el albacea también debe de ejecutar las asignaciones forzosas y cumplir con las normas que regulan la sucesión. La aceptación del cargo de albacea puede ser expresa o tácita (artículo 1278 del CC). La aceptación es tácita cuando supone

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necesariamente la intención de haber aceptado el cargo y no existiere derecho de ejecutar sino en calidad de albacea. Esta figura está regulada en el Título VIII denominado “De los Ejecutores Testamentarios” del Libro III del CC (artículos 1270 a 1310). La doctrina discute en torno a la naturaleza del albaceazgo, pero las doctrinas predominantes son la del mandato y la que lo considera como una curaduría. También existen otras que fundamentan esta figura en la representación, como un cargo u oficio privado o que entienden que simplemente se trata de una institución jurídica independiente555. 1280. Elementos de la esencia del albaceazgo. Para algunos autores el albacea tiene como elementos de la esencia la existencia de testamento, el ejercicio de unas funciones propias del cargo –ordenadora y ejecutora- y la sustitución de las funciones que corresponden a los herederos556. 1281. Características del albaceazgo: a) Es un acto solemne, ya que debe otorgarse en el testamento. b) Es un acto jurídico por causa de muerte o “post mortem”, ya que produce sus efectos al fallecimiento del causante. c) Es un acto personalísimo. Por ello, como el mandato, es intransmisible (artículo 1279 del CC), es decir, termina por la muerte del albacea (artículo 2163, nº 5, del CC). Además, es intransferible e indelegable (artículos 1279 y 1280 del CC). d) Como la naturaleza de esta figura no está clara puede ser considerada como mandato, en cuyo caso sería bilateral y oneroso, o como una curaduría de bienes. e) El albacea es remunerado, conforme a lo señalado en el testamento (artículo 1302 del CC) o, en subsidio, según la determinación que haga el juez. Para ello el juez deberá tomar en consideración el caudal hereditario y lo más o menos laborioso del encargo. En todo caso, ese gasto es una baja general de la herencia. f) El albaceazgo es un cargo de duración temporal o limitado. La duración la fija el testador y, en silencio de éste, la ley la fija en un año contado desde el día en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo. En todo caso, el juez está facultado para ampliar el plazo fijado por el testador o la ley en ciertos casos. g) Las normas que lo regulan son de orden público y no pueden ser modificadas por los herederos, ni el testador (artículo 1298 del CC). En este sentido las facultades del albacea son de Derecho estricto no pueden ni ampliarse, ni restringirse (artículo 1278 del CC). h) Los albaceas pueden ser varios, en cuyo caso pueden obrar separadamente por disposición del testador o puede solicitar al juez divida las funciones (artículos 1282 y 1283 del CC). Sin perjuicio de ello, de no dividir sus funciones, deben actuar de consuno (artículo 1283 del CC). i) El cargo de albacea es voluntario. El albacea no está obligado a aceptar el cargo. Sin embargo, el hecho de ser el albacea también un asignatario, y rechazar el encargo sin motivo fundado, puede llegar a constituir causal de indignidad (artículos 1277 y 971.2º del CC). 1282. Clasificación de los albaceas: 555

RODRÍGUEZ G., Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Santiago de Chile, Editorial Jurídica, Segunda Edición, Volumen 2, 2002, páginas 229 a 238. 556 RODRÍGUEZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Santiago de Chile, Editorial Jurídica, Segunda Edición, Volumen 2, 2002, páginas 228 y 229.

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a) El albacea puede ser con y sin tenencia de bienes. i) El albacea por regla general lo será sin tenencia de bienes. El albacea, sin tenencia de bienes tiene facultades-deberes conservativos (artículo 1284 del CC); administrativos o ejecutivos (artículos 1286, 1290 a 1294 del CC) y excepcionalmente judiciales (artículo 1295 del CC). ii) El albacea con tenencia de bienes es una especie de mero tenedor, y sus facultades son las propias del albacea sin tenencia de bienes, más las que corresponden al curador de la herencia yacente. El albacea con tenencia de bienes no será obligado a rendir caución, sino a requerimiento de los herederos, legatarios o fideicomisarios (artículos 1296 y 1297 del CC). b) Albacea testamentario, legítimo, dativo y convencional. Los albaceas, según su forma de constitución pueden ser testamentarios, si su nombramiento proviene de un testamento; legítimos, si son designados por la ley; dativos, si su nombramiento procede del juez y convencionales, si son designados por una convención. Finalmente, existe una clase especial de albacea que es el fiduciario. El albacea fiduciario es aquella persona a quien el testador encarga el cumplimiento o ejecución de disposiciones testamentarias secretas o confidenciales. Esta figura está regulada en el Título IX, denominado “De los Albaceas Fiduciarios” del Libro III, del CC (artículos 1311 al 1316). 1283. EL ACTIVO DE LA MASA. 1284. División del activo. A falta de una regla que expresamente se refiera a la división del activo se han planteado las siguientes dos posibles soluciones: a) Los créditos se dividen entre los herederos a prorrata de sus derechos hereditarios. Ello sería una consecuencia del artículo 1526, nº 4.3º del CC, que establece que “[s]i la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes: (…) 4° Cuando por testamento o por convención entre los herederos, o por la partición de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de una deuda, el acreedor podrá dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a prorrata. Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de éstos podrá ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo, salva su acción de saneamiento. Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas”. b) La mayoría de la doctrina, sin embargo, se inclina por la tesis contraria, ya que la tesis precedente atenta contra el efecto declarativo de la partición, a que se refiere el artículo 1344 del CC. En virtud del efecto declarativo de la partición se entiende que los asignatarios son dueños en forma exclusiva de los derechos que se les adjudican desde el fallecimiento del causante, como si nunca hubiese existido la comunidad hereditaria. De acuerdo a esta objeción, si un deudor hubiese pagado a un heredero, conforme a sus derechos en la sucesión, y el crédito hubiese sido asignado a otro heredero, en la

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partición, se entenderá que el deudor pagó mal. En principio esta objeción fue acogida por los tribunales; pero, como destacan R. DOMÍNGUEZ B. y R. DOMÍNGUEZ A., desde un fallo de la CS de 1933 se señala que un heredero - comunero puede demandar al deudor de la comunidad por su cuota557. 1285. Análisis de algunas sentencias de tribunales en materia de pago de las deudas hereditarias y testamentarias, los albaceas o ejecutores testamentarios y división del activo558. Analice y discuta los siguientes fallos, proponiendo las soluciones adecuadas a cada caso, de ser ello posible: a) En materia de pago de deudas hereditarias. La CA de Santiago, mediante fallo de 6 de septiembre de 1991, revoca una sentencia de primera instancia y da lugar a una demanda. Los hechos son los siguientes: se contrató un seguro de desgravamen a nombre del Banco del Estado de Chile. Dicho Banco reviste el carácter de beneficiario legal, cediendo exclusivamente en su favor el monto del referido seguro, conforme al artículo 8.2° del DFL N° 251. Se discute si la Compañía de Seguros La Previsión debe pagar al Banco del Estado de Chile, el saldo del préstamo hipotecario concedido a H. Manfred Landsberger Weber. La CA resuelve que, dadas las características del seguro de desgravamen hipotecario en que el asegurador cancela al acreedor del asegurado la deuda o saldo pendiente de la misma, liberando al heredero y cónyuge sobreviviente de este último de su pago, ellos son en el hecho los beneficiarios, puesto que adquieren del causante una propiedad libre de gravámenes. Además, el heredero y el cónyuge obviamente tienen un interés actual en que el seguro sea cancelado en su integridad. La calidad de heredero del menor Paul Heinz Landsberger, en su carácter de hijo legítimo, consta de la copia de la inscripción del auto de posesión efectiva y en tal calidad le sucede en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles conforme a los artículos 951 y siguientes del CC, entre los cuales esta el derecho a impetrar el cumplimiento de la obligación contraída por la Compañía de Seguros La Previsión Vida S.A. con su padre, al fallecimiento de éste. De este modo, habiendo operado el seguro de desgravamen, la Compañía de Seguros La previsión S.A. está obligada a pagar al Banco del Estado de Chile el saldo total del préstamo otorgado por esta institución a don H. Manfred Landsberger, según escritura pública de mutuo, reconocimiento de deuda e hipoteca, a fin de que dicha institución bancaria declare cancelado el saldo de la referida deuda y alce la hipoteca respectiva. Vid. RDJ, Segunda Parte, Sección Segunda, tomo n° LXXXVIII, año 1991, páginas 109 y 110. b) En materia de deudas hereditarias. Doña Incolaza Guerra por sentencia de primera y segunda instancia y de casación, obtuvo, en el juicio seguido contra Arturo Donoso y otros sobre cobro de legado, una sentencia de cumplimiento de legado, ordenándose a los demandados la entrega de la casa que le había legado, doña Rosa Guerra, y sus frutos. Ello en razón de cien pesos mensuales a contar del 7 de marzo de 1917 hasta la entrega de la propiedad el 2 de noviembre de 1920. También demanda ejecutivamente los frutos y las costas de casación. El título es ejecutivo, de acuerdo con el n° 1° del artículo 456 del CPC, ya que se basa en sentencia firme, por lo que entabla demanda 557

A favor de la primacía del artículo 1344 del CC estaba ALESSANDRI R.; en cambio la mayoría de la doctrina señalaba lo contrario. DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1998, páginas 1405 a 1409. 558 Las sentencias que se consignan a continuación no representan, necesariamente, el estado de la jurisprudencia y tiene por función simplemente que los alumnos apliquen las materias.

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ejecutiva en contra de don Arturo y doña Juana Rosa Donoso y de doña María Zepeda, viuda de Donoso, y pide se despache mandamiento de ejecución y embargo en su contra por la suma de $1.839,35. Los ejecutados por su parte opusieron excepción de pago, fundados en que se ha pagado la parte o cuota que les correspondía; ya que los herederos son responsables a prorrata de las deudas hereditarias. El tribunal de primera instancia desecha las excepciones opuestas. A pesar que los herederos solo responden a prorrata de las deudas y cargas hereditarias y la cuota del heredero insolvente no grava a los demás, de donde se desprende que esta situación legal se produce tan solo para las deudas y cargas hereditarias, los herederos fueron considerados por el tribunal como responsables de un hecho propio. Ello se debe a que si bien por deuda hereditaria debe entenderse aquella contraída por el causante y que se ha transmitido a sus herederos junto con su patrimonio, no se puede considerar como deuda hereditaria las que han constituido los herederos, independientemente del testador, como aconteció en la especie. El legado instituido por doña Rosa Guerra Ocaranza es una carga, que debió cumplirse por sus herederos, en la forma manifestada por la testadora, y no habiéndolo hecho sus herederos, han contraído por sí mismos una obligación, independientemente de la voluntad de la testadora, cual es el pago de la renta y habiéndose constituido por sí mismo los demandados deudores de una obligación, cada uno de ellos está obligado al pago total de ella. En consideración a ello y visto lo dispuesto en los artículos 1528 del CC y 493 del CPC, el JLC de La Serena resolvió no dar lugar a las excepciones opuestas y ordenó seguir con la ejecución hasta el pago completo del capital, intereses y costas. Apelada la presente resolución ésta se confirma con costas. Vid. GJ, Segundo Semestre, Sentencia n° 127, año 1924, páginas 600 a 604. c) En materia de capacidad de los albaceas. Un albacea, con la administración y tenencia de bienes de su representado, demanda ejecutivamente a un tercero, ante el Juzgado de Letras de La Serena. El deudor, una vez despachado el mandamiento de ejecución y embargo, se opuso a la ejecución, pidiendo que se alzara el embargo en consideración a que el albacea no tendría capacidad para demandar. La oposición se funda en que los albaceas no tienen facultad de comparecer en juicio, sino para defender la validez del testamento. La ejecutada alega que la ley no le permite al albacea el ejercicio de tal derecho, es más, se lo prohíbe, como se previene en el artículo 1295 del CC. En su sentencia el tribunal, en el primer considerando, sostiene que del testamento aparece que el causante confirió a su albacea la tenencia y administración de los bienes, de manera que, en conformidad a lo establecido en los artículos 1296 y 487 del CC, el demandante ha podido comparecer en juicio cobrando uno de los créditos de la testamentaria. La CA de La Serena confirmó, estipulado en su 2° considerando, que los herederos del causante ratifican lo obrado por dicho albacea y tenedor de bienes. Y en definitiva la Corte señala que “[e]l albacea a quien se ha conferido la tenencia y administración de los bienes puede comparecer en juicio con arreglo a los artículos 1296 y 487 del CC para cobrar los créditos de testamentaria, sobre todo si los herederos ratifican lo obrado por él. Vid. RDJ, segunda parte, tomo I, 1903, páginas 276 y 277. ESQUEMAS SOBRE ACTIVO Y PASIVO DE LA HERENCIA: 1. La responsabilidad de los herederos: a. Entre el causante y el heredero existe una identidad de persona para los efectos de la cosa juzgada.

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b. Al heredero no se transmiten los derechos “intuito personae” como los personalísimos. c. Al heredero le afectan las inhabilidades de su causante. d. Se puede citar al heredero a confesar deuda por el causante, pero no a reconocer firma. e. La regla general para la repartición de las deudas. f. La deuda se divide “ipso iure” entre los herederos, a prorrata de sus cuotas hereditarias. 2. Casos excepcionales en que las deudas hereditarias no se dividen a prorrata de las cuotas: a. El beneficio de inventario. b. Los derechos reales de usufructo, fideicomiso e hipoteca sobre varios inmuebles. c. Una obligación indivisible del causante. d. Un pacto de división distinta de las deudas hereditarias. 3. Orden de preferencia en el pago de los legados: a. No se pagan a prorrata, sino que existen preferencias entre ellos. b. Orden de los legados comunes: ellos concurren a prorrata, entre ellos mismos, si hay varios. c. Orden de legados preferentes. Una vez agotado los bienes del legado común, sin perjuicio de las preferencias, se debe recurrir al siguiente orden de prelación: i. Se podrá accionar en contra de los legatarios a que se hizo entrega de los bienes legados en vida del testador. ii. Se podrá accionar en contra de los legatarios expresamente exonerados por el testador. d. Orden de los legatarios de beneficencia pública u obras pías. e. Orden de los legados efectuados en concepto de mejoras, pero que la exceden. f. Orden de los legados estrictamente alimentarios. 4. Forma en que deben pagarse las deudas testamentarias: a. Los gastos necesarios para la entrega de los legados se deducen de los mismos legados, es decir, “se mirarán como una parte de los mismos legados” (artículo 1375 del CC). b. No habiendo lo necesario para pagar todos los legados se rebajarán todos ellos a prorrata sólo en la medida en que sean legados comunes. c. Si el testador no reguló cómo se pagan los legados de pensiones periódicas, éstos se deberán pagar día por día. 5. Sujetos activos del beneficio de separación: los acreedores hereditarios y/o los acreedores testamentarios, puros y simples, o bajo plazo o condición. 6. Efecto del beneficio de separación: a. Los acreedores hereditarios y testamentarios, una vez declarado el beneficio, tienen derecho a pagarse con los bienes del causante. b. En cuanto a los acreedores del heredero se produce el efecto contrario. c. El beneficio de separación no impide que los herederos adquieran el dominio de los bienes del causante por sucesión por causa de muerte. d. El beneficio de separación produce efectos no sólo respecto del acreedor que lo pida, sino de todos los acreedores.

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e. Los efectos de la sentencia que concede el beneficio se producen respecto a los bienes muebles desde que se dicta la sentencia que lo concede o tratándose de inmuebles, desde la inscripción de la sentencia en el RIPE del CBR. 7. Elementos de la esencia del albaceazgo: a. La existencia de testamento. b. El ejercicio de unas funciones propias del cargo ordenadora y ejecutora. c. La sustitución de las funciones que corresponden a los herederos. 8. Clasificación de los albaceas: a. El albacea puede ser con y sin tenencia de bienes. b. Albacea testamentario, legítimo, dativo y convencional. 9. División del activo: a. Los créditos se dividen entre los herederos a prorrata de sus derechos hereditarios. b. La mayoría de la doctrina, sin embargo, se inclina por la tesis contraria, ya que la tesis precedente atenta contra el efecto declarativo de la partición, a que se refiere el artículo 1344 del CC. CAPÍTULO XI: LA PARTICIÓN. Análisis bibliográfico: ALBALADEJO, Manuel, Curso de Derecho Civil v derecho de sucesiones, 1994, páginas 126 a 191. ALESSANDRI, Fernando, versión actualizada por VODANOVIC, Antonio, Partición de Bienes, 1999. BARAONA, Jorge, Partición hereditaria y derecho de adjudicación preferente de la vivienda familiar, en Derecho sucesorio actual y adjudicación de la vivienda familiar, 2000, páginas 123 a 140. CORRAL, Hernán, La vivienda familiar en la sucesión del cónyuge, 2005. CORRAL, Hernán, la protección de la vivienda familiar a favor del cónyuge sobreviviente. Panorama de derecho comparado, en Derecho sucesorio actual y adjudicación de la vivienda familiar, 2000, páginas 227 a 251 COURT, Eduardo, El derecho de adjudicación preferente en la nueva regla 10ª del artículo 1337 del Código Civil, en Derecho sucesorio actual y adjudicación de la vivienda familiar, 2000, páginas 141 a 160. DURÁN, Ramón, Vivienda familiar y sucesión en el derecho chileno. Su perspectiva comparada con el ordenamiento jurídico español, en Derecho sucesorio actual y adjudicación de la vivienda familiar, 2000, páginas 189 a 225. ELORRIAGA, Fabián, Derecho Sucesorio, 2005, páginas 731 a 768. ELORRIAGA, Fabián, El concepto de vivienda familiar en los artículos 141 y 1337, regla 10ª, del Código Civil, en Derecho sucesorio actual y adjudicación de la vivienda familiar, 2000, páginas 105 a 121. LLEDÓ, Francisco (director), Compendio de derecho. Sucesiones civil, 1998, páginas 369 a 441. MEZA BARROS, Ramón, Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos, 2000, páginas 373 a 438. NASSER, Marcelo y CORRAL, Hernán, Historia del establecimiento de la regla 10ª del artículo 1337 del Código Civil, en Derecho sucesorio actual y adjudicación de la vivienda familiar, 2000, páginas 83 a 103. O’CALLAGHAN, Xavier, Compendio de Derecho Civil, Tomo V Derecho de sucesiones, 1993, páginas 107 a 133. OLAVARRÍA, Óscar, Elementos del derecho sucesorio chileno, 2004, páginas 264 a 266. PUIG, José, Compendio de Derecho Civil, Volumen IV Derecho de familia y derecho de sucesiones, 1991, páginas 567 a 601. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio. Pérdida, defensa y pago de las asignaciones. Ejecutores testamentarios. Partición, Volumen II, 2006, páginas 297 a 401. SOMARRIVA, Manuel, versión de ABELIUK, René, Derecho Sucesorio, Tomo II, 2005, páginas 561 a 654. SOMARRIVA, Manuel, Indivisión y partición, 1987. TRONCOSO, Hernán, Derecho Sucesorio, 2007, páginas 187 a 218.

1286. Introducción a la partición. Al fallecer el causante, su patrimonio transmisible queda en estado de comunidad entre los herederos y respecto de terceros. Este es el estado inicial de la sucesión, que a través de sucesivos momentos concluye con la adjudicación de los bienes del causante, mediante la partición. Pero, la partición es la etapa terminal o final de la herencia, mientras ello no acontece se produce la “comunidad hereditaria”. De este modo, antes de la partición, los herederos –se excluye a los legatarios- son jurídicamente comuneros y su relación

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interna (entre ellos) como externa (con respecto de terceros) se rige por las normas de la comunidad. Los comuneros, durante este estado, son dueños de un derecho cuotativo que no se radica en bienes determinados. Es mediante la partición por la que los derechos cuotativos de los herederos pasan a radicarse en bienes determinados.

1287. Definición de partición. La partición es “el conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de indivisión mediante la liquidación y distribución entre los copartícipes del causal poseído pro indiviso en partes o lotes que guarden proporción con los derechos cuotativos de cada uno de ellos”559. La partición está regulada en el Título X de Libro III del Código Civil (en los artículos 645 y siguientes). Estas reglas, sin embargo, no sólo se aplican para la partición de la comunidad hereditaria, sino a una serie de otras materias, como las siguientes: a) La liquidación de la comunidad resultante de la disolución de la sociedad conyugal (artículo 1776 del CC). b) La partición de la comunidad resultante de la disolución de una sociedad civil (artículo 2115 del CC). c) La partición del cuasicontrato de comunidad (artículo 2313 del CC). 1288. Pacto de indivisión. Los comuneros pueden pactar que no se pueda pedir la partición, pero no podrá imponer esta cláusula el testador. Este pacto, que pueden celebrar los comuneros, está regulado sumariamente en el artículo 1317.2º del CC. Esta convención no puede durar más de cinco años, pese a lo cual puede renovarse. Se discute si este pacto puede prorrogarse tácitamente después de vencido el plazo de los cinco años, otorgándose la posibilidad real a los comuneros de entablar la acción de partición. Algunos opinan que la prórroga debe verificarse vencidos los primeros cinco años. En cambio SOMARRIVA U. y CLARO S. señalan que la prórroga puede producirse antes, pero se cuenta desde el vencimiento del plazo. Este pacto impide ejercer la acción de partición en el tiempo que dura, se traduce en una obligación de no hacer, que obliga a los comuneros que lo han acordado; pero el cesionario también debe respetarlo pues queda en la misma situación del cedente. Se ha discutido por nuestra dogmática cuál es la sanción para la trasgresión del artículo 1317.2º del CC, es decir, si se celebra un pacto de indivisión superior a cinco años. Para F. ALESSANDRI R. dicho pacto sólo duraba el máximo legal, es decir, cinco años560. Pero para otros autores dicho pacto es nulo. Sin perjuicio de lo anterior ha prevalecido la opinión de F. ALESSANDRI R. 1289. La acción de partición. 1290. Sujetos activos de la acción de partición. Las siguientes personas tienen legitimación activa para entablar esta acción: a) Los comuneros, es decir, los herederos que han obtenido a su favor la posesión efectiva. Pero no pueden entablarla los legatarios. 559

Esta definición es destacada por F. ALESSANDRI R. Y corresponde a una sentencia de la Corte Suprema (RDJ Tomo XXIII, Sala 1ª, página 266). ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Fernando, Partición de Bienes, Versión Actualizada de VODANOVIC, Antonio, Santiago de Chile, Lexis Nexis Chile, Sexta Edición, 2002, página 1. 560 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Fernando, Partición de Bienes, Versión Actualizada de VODANOVIC, Antonio, Santiago de Chile, Lexis Nexis Chile, Sexta Edición, 2002, páginas 54 y 55.

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b) Los cesionarios por la cesión de derechos hereditarios (artículo 1320 del CC). c) Tratándose del asignatario bajo condición suspensiva, no puede pedir la partición, sino una vez cumplida la condición suspensiva. Los demás pueden ejercer la acción asegurando al asignatario condicional su porción (artículo 1319.1º del CC). d) El fideicomisario, en el fideicomiso, no podrá pedir la partición, solamente la podrá solicitar el propietario fiduciario (artículo 1319.2º del CC). Ahora bien, si todos los comuneros son propietarios fiduciarios, ninguno podrá pedir la partición. Ello se debe a que se produce una indivisión forzada (artículos 751 y 1317 del CC). 1291. Capacidad para ejercer la acción de partición. Para ejercer la acción de partición se requiere plena capacidad. El que no la tiene sólo puede ejercerla por medio de su representante (incapaces absolutos) o por intermedio o con la autorización de su representante legal (incapaces relativos). En estos casos, los que ejerzan la acción para pedir la partición deberán contar con autorización judicial, salvo los siguientes casos: a) La partición haya sido solicitada por otro comunero (artículos 1322 y 396 del CC). b) La partición haya sido hecha de común acuerdo (artículo 645 del CPC). c) El marido pida la partición de una comunidad, en que sea parte su mujer casada en sociedad conyugal, caso en el cual bastará el consentimiento de la mujer (artículo 1322 del CC). En este sentido, el artículo 1322 del CC dispone que “[l]os tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial. Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la partición de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio”. También será necesario recurrir a la autorización judicial para pedir la partición por la mujer que administra en forma extraordinaria la sociedad conyugal. Como destaca SOMARRIVA no existe norma que regule directamente este caso –ya que el artículo 1759.2º del CC no exige autorización judicial para entablar la acción de partición-, pero dicha exigencia emanaría del artículo 1322.1º del CC 561. Por otra parte, también procede la autorización judicial, de haber entre los interesados una persona ausente que no ha dejado apoderado que lo represente (artículos 1326.3º y 1342 del CC). La sanción a la infracción de estas reglas no es la nulidad absoluta, sino la relativa por trasgresión de una formalidad habilitante. 1292. Prohibiciones del partidor. Al partidor le está vedado, además, adquirir bienes comprendidos en la partición (1798 del CC), aunque la partición no sea, propiamente hablando, un litigio (artículo 321 del COT). De este modo el artículo precedente se remite al artículo 1798 del CC que dispone que “[a]l empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta”.

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SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Indivisión y Editorial Jurídica de Chile, 1987, página 225.

Partición,

Santiago de

Chile,

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Eso sí que el partidor podría adquirir bienes de la sucesión si es coasignatario. En tal caso no habría compraventa, sino adjudicación. 1293. Formas de efectuar la partición: a) Por el propio causante, sea por acto entre vivos o por testamento (artículo 1318 del CC). La partición efectuada por el causante por acto entre vivos –no por testamento- no requiere de solemnidad alguna562. Sin perjuicio de ello, las formalidades serán necesarias “ad probationem”, como si en la sucesión hubiere algún bien. b) Por convención de los asignatarios. A esta forma de efectuar la partición se refieren fundamentalmente los artículos 1359 y 1340 del CC, que son del siguiente tenor: “Artículo 1359. La regla del artículo anterior se aplica al caso en que, por la partición o por convenio de los herederos, se distribuyan entre ellos las deudas de diferente modo que como se expresa en los referidos artículos. Artículo 1340. Si alguno de los herederos quisiese tomar a su cargo mayor cuota de las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo alguna condición que los otros herederos acepten, será oído. Los acreedores hereditarios o testamentarios no serán obligados a conformarse con este arreglo de los herederos para intentar sus demandas”. La convención por la que los herederos efectúan la partición por de consuno debe hacerse por escritura pública –sobre todo teniendo en cuenta las reglas de la prueba- y para el caso que hubieren bienes raíces en la comunidad. La partición puede efectuarse por los comuneros, aunque haya incapaces, conforme al artículo 1325 del CC. c) Por el partidor. El partidor forzosamente será un árbitro (artículo 227 del COT) 563. Los comuneros plenamente capaces, pueden dar al árbitro la calidad de mixto o arbitrador (artículo 224 del COT), pero habiendo incapaces, el partidor jamás podrá ser arbitrador, pero sí mixto, por motivos de manifiesta conveniencia (artículo 628 del CPC). Si es de derecho, el partidor debe ser abogado habilitado para ejercer la profesión (artículo 225 del COT). Además es necesario, en todo caso, que tenga la libre administración de sus bienes, sepa leer y escribir y sea mayor de edad. 1294. Formas de nombramiento del partidor. El partidor puede ser nombrado por los siguientes sujetos: a) Por el causante. La designación del partidor la puede hacer el futuro causante por acto entre vivos –en cuyo caso deberá hacerlo por escritura pública- o testamento (artículo 1324 del CC). El causante podrá haber hecho el nombramiento por acto entre vivos a través de instrumento público (artículo 1324 del CC) o en el testamento. Esta distinción no sólo tiene importancia en cuanto a la forma de nombramiento del partidor, sino también respecto de la forma en que el causante puede revocar el nombramiento. En dicho caso se debe de distinguir: i) Si se designó por escritura pública podría revocar ese nombramiento mediante otra escritura pública o mediante testamento.

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SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Indivisión y Partición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1987, páginas 256 y 257. Sin perjuicio de la opinión de SOMARRIVA, en el Derecho comparado, las solemnidades, como las ineficacias ya no son de Derecho estricto. 563 La partición es materia de arbitraje forzoso, es decir está excluida la posibilidad de someterla a la justicia ordinaria.

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ii) Si se designó partidor en el testamento, sólo podría revocar en virtud de otro testamento por aplicación de artículo 1212 del CC. b) Por los interesados o comuneros. En caso que la designación la hicieren los comuneros, ella debe ser de consuno, es decir, deben concurrir al nombramiento, todos ellos. Si falta alguno la partición es válida, pero inoponible al comunero no concurrente. La designación debe de hacerse por escrito y sin mayor solemnidad (artículos 232 y 234 del COT), pero el partidor debe de ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. Los comuneros pueden nombrar dos o más partidores (artículo 231 del COT). c) Por la justicia ordinaria. Este nombramiento es subsidiario a los supuestos anteriores (artículo 1325 del CC). No se trata de una gestión voluntaria, sino contenciosa. La designación judicial del partidor se hace según las reglas de designación de peritos (artículo 646, 414, 415 y 416 del CPC). En todo caso, los comuneros de común acuerdo podrían más tarde revocar la designación de partidor hecha por el juez. 1295. Aprobación judicial del nombramiento del partidor. La designación, efectuada por el partidor o los interesados de común acuerdo, requiere de autorización de la justicia, cuando entre aquellos existan incapaces. La omisión de esta aprobación para algunos trae aparejada la nulidad procesal, para otros la nulidad relativa. Esta distinción es importante ya que, en el último caso, podría accionarse contra la partición ya finalizada. Las funciones del partidor pueden resumirse de la siguiente forma: a) El partidor debe liquidar, distribuir y adjudicar los bienes que forma la comunidad. b) El partidor debe resolver las controversias que surjan en razón de la división de los bienes comunes, salvo que se le sustraiga dicha facultad de su ámbito de competencia por los comuneros o la ley. En la partición prima la voluntad de las partes, como se desprende entre otros de los artículos 1334, 1335 y 1338 del CC. La partición efectuada ante un partidor es una mezcla de juicio con contrato. Muchas veces el partidor no resolverá mayores controversias, sino que se limitará a recoger la voluntad de los comuneros. Pero los comuneros no pueden alterar las facultades de la esencia de la gestión del partidor, que son la liquidación y distribución de los bienes comunes564. El partidor conoce de aquellas cuestiones que la ley expresamente le encomienda (artículo 651 del CPC). En tal concepto se debe considerar todo lo relativo a la administración de los bienes comunes si no los administra el albacea (artículos 653 y 654 del CPC); y la cesación del goce gratuito de alguno de los comuneros en las cosas comunes (artículo 655 del CPC), en la medida en que haya partidor (de lo contrario conoce la justicia ordinaria). En cambio, escapa de la competencia del partidor lo relativo a quiénes son los interesados en la partición, cuáles son los derechos que corresponden a cada cual en la sucesión y cuales son los bienes comunes a partirse (artículos 1330 y 1331 en relación al 1349 del CC). Son materias que no obstante servir de base a la partición, la ley las somete expresamente a conocimiento de la justicia ordinaria. En cambio, el partidor carece de facultades conservadoras y disciplinarias o de imperio (artículo 635 del CPC). 1296. Responsabilidad del partidor.

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SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Indivisión y Editorial Jurídica de Chile, 1987, página 265.

Partición,

Santiago de

Chile,

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El partidor responde de culpa leve (artículo 1329 del CC), pues es un contrato que cede en beneficio recíproco de los contratantes (1547.1º del CC). La responsabilidad del partidor puede tener los siguientes orígenes: a) Responsabilidad penal por el delito de prevaricación (artículo 1329 del CC) o incurrir en los tipos de los artículos 223 a 225 del CP. b) Responsabilidad civil la de hacerse indigno de suceder y queda obligado a indemnizar (artículos 1329 y 1300 del CC). Pero, además, el partidor tiene responsabilidad por la no formación de la hijuela pagadera a que se refiere el artículo 1336 del CC (igual responsabilidad tiene el albacea por aplicación del artículo 1286 del CC). En este sentido el artículo 1336 del CC dispone que “[e]l partidor, aun en el caso del artículo 1318, y aunque no sea requerido a ello por el albacea o los herederos, estará obligado a formar el lote e hijuela que se expresa en el artículo 1286, y la omisión de este deber le hará responsable de todo perjuicio respecto de los acreedores”. c) Responsabilidad disciplinaria: la responsabilidad disciplinaria proviene de los artículos 79 de la CPE y 98, nº 6 y 540 del COT). d) Responsabilidad administrativas: el partidor debe de hacer la declaración anual de la renta (artículo 5.2º del D. L. 825). 1297. Liquidación y distribución de los bienes comunes. El artículo 1337 del CC establece una serie de reglas relativas a la liquidación y a la distribución de los efectos hereditarios. Estas reglas, de esencial importancia en la partición, son las siguientes: “Artículo 1337 El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen: 1ª Entre los coasignatarios de una especie que no admita división, o cuya división la haga desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de licitadores extraños; y el precio se dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata. 2ª No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el convencional mencionado en el artículo 1335, y compitiendo dos o más asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será preferido al que no lo sea. 3ª Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo individuo, serán, si posible fuere, continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los demás interesados que de la separación al adjudicatario. 4ª Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario sea dueño. 5ª En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda administración y goce. 6ª Si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el partidor con el legítimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitación o uso para darlos por cuenta de la asignación. 7ª En la partición de una herencia o de lo que de ella restare, después de las adjudicaciones de especies mencionadas en los números anteriores, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible. 8ª En la formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se tendrá cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan cómoda división o de cuya

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separación resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unánime y legítimamente los interesados. 9ª Cada uno de los interesados podrá reclamar contra el modo de composición de los lotes, antes de efectuarse el sorteo. 10ª Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios. El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la habitación se regirán por lo dispuesto en el Título X del Libro II. El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse. 11ª Cumpliéndose con lo prevenido en los artículos 1322 y 1326, no será necesaria la aprobación judicial para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los números precedentes, aun cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la libre administración de sus bienes”. 1298. Derecho de adjudicación preferente de los coasignatarios en la partición. Los comuneros tienen derecho a adjudicarse los bienes de la comunidad, los que les serán imputados a su haber. Sin embargo, deberán pagar de contado todo lo que sobrepase el 100% de su haber probable. Sin perjuicio de ello, conforme al artículo 660 del CPC, se constituye una hipoteca legal sobre el alcance del 20% de su haber probable en caso que el bien adjudicado exceda el 80% de su haber probable 565. Esta hipoteca se constituye sobre el valor del bien adjudicado que exceda el 80% del haber probable; es decir, sobre el 20% restante se constituye la hipoteca legal, salvo que el alcance –o sea el 20%- se pague al contado. El asignatario debe de pagar al contado todo lo que excede el 100% de su haber probable. Como éste es un derecho establecido en la ley, las bases del remate que señalen que el pago debe ser al contado no se aplican a los coasignatarios, sino en los términos del artículo 660 del CPC. Tanto la determinación del haber probable, como las dudas que surjan en torno a la adjudicación, deben ser resueltas por el partidor 566. Pero los coasignatarios pueden renunciar a este derecho. El hecho que las bases del remate, que establecen esta exigencia, sean acordadas unánimemente por los coasignatarios, y no por el partidor, puede considerarse como una renuncia tácita a los derechos que se les concede en el artículo 660 del CPC567. En este sentido la referida norma señala expresamente lo siguiente: 565

Vid. BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil Chileno, de las Fuentes de las Obligaciones, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, nº 6, página 193. 566 Para F. ALESSANDRI R. esta resolución del partidor es una verdadera “ordenata anticipada”, que es apelable. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Fernando, Partición de Bienes, Versión Actualizada de VODANOVIC, Antonio, Santiago de Chile, Lexis Nexis Chile, Sexta Edición, páginas 137 y 138. 567 Por ello, en caso que los coasignatarios fijen las reglas del remate deben ser muy cuidadosos en su redacción que le den a las bases del remate. Y para

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“Artículo 660 del CPC Salvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros que durante el juicio divisorio reciban bienes en adjudicación, por un valor que exceda del ochenta por ciento de lo que les corresponda percibir, pagarán de contado dicho exceso. La fijación provisional de éste se hará prudencialmente por el partidor”. 1299. Efectos de la partición. La partición produce, como efecto fundamental, la adjudicación del dominio exclusivo sobre determinados efectos hereditarios en cada comunero. La adjudicación constituye la atribución del dominio exclusivo de ciertos bienes a una persona que era dueña proindiviso568. Los artículos 1344 y 718.1º del CC consagran el denominado “efecto declarativo de la partición”. En virtud de este efecto, adjudicado un bien en la partición a un comunero se entiende que lo adquirió directamente del causante, como si la indivisión nunca hubiese existido. En este sentido, el artículo 1344 del CC dispone que “[c]ada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión. Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena”. Para nuestro Derecho, conforme a lo anterior, la adjudicación no transfiere el dominio, y en ningún caso es un título traslaticio de dominio. El adjudicatario, tratándose de bienes raíces, no adquiere el dominio del bien por la inscripción en el CBR. Esta inscripción no es una forma de tradición, pues el bien se adquiere desde la apertura de la sucesión por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte. Cuando se adjudica un bien en pública subasta con presencia de extraños también opera el efecto declarativo, pero sólo si se adjudica a un comunero. Si se adjudica a un tercero no hay adjudicación, sino venta en pública subasta y se aplican las reglas de la compraventa. Por ello si se produce la adjudicación a un tercero se puede hablar de precio; en cambio si se adjudica un bien a un comunero y éste debe pagar la diferencia no se puede hablar de precio, sino una prestación de ajuste569. 1300. Consecuencias del efecto declarativo de la partición. Los efectos que genera el denominado efecto declarativo siguientes:

son

los

evitar la renuncia a sus derechos pueden señalar que la exigencia del pago la contado no se aplica a los coasignatarios o que los derechos de adjudicación y especialmente los derechos establecidos en el artículo 660 del CPC no se renuncian y están plenamente vigentes. 568 El efecto declarativo –no traslaticio de dominio- de la partición se sustenta en el Derecho francés, ya que para el Derecho romano la partición era un título traslaticio de dominio. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (versión ABELIUK), Derecho Sucesorio, Tomo II, Sexta Edición Actualizada, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003, páginas 604 y 605. Pero dentro del origen remoto de este efecto está el Derecho de la Edad Media. Por medio del efecto declarativo se evitó que los vasallos pagaran una tasa al señor feudal por la adquisición de derechos sucesorios (tasa que se pagaba por el vasallo en las transferencias). ALESSANDRI, Fernando, Partición de Bienes, Conosur Ltda., Santiago de Chile, Editorial Jurídica, 1999, páginas 161 y 162. El efecto declarativo de la partición también se acoge en el Derecho italiano. El origen concreto de esta figura consiste precisamente en evitar que un indivisario se vea afectado por la traba del embargo de los derechos sobre la cosa común de otro comunero. 569 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Fernando, Partición de Bienes, Versión Actualizada de VODANOVIC, Antonio, Santiago de Chile, Lexis Nexis Chile, Sexta Edición, 2002, página 165.

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1. Consecuencias positivas: a) Si un adjudicatario ha enajenado algo que en la partición se adjudica a otro copartícipe se procederá como en caso de venta de cosa ajena (artículo 1344.2º del CC). Otro tanto sucede si se establece un legado de cuota, en caso que el testador no se adjudique el bien se entenderá que se produce un legado de cosa ajena. b) En caso de partición de una comunidad de co-poseedores, se aplica también el efecto retroactivo (artículo 718 del CC). c) Los embargos o medidas precautorias que impiden enajenar no impiden la adjudicación, puesto que no constituyen un acto de enajenación. Lo mismo acontece con los derechos reales que recaigan sobre la cosa adjudicada. Dichos derechos sólo subsistirán en la medida que el coasignatario, constituyente del derecho real, se adjudique el bien gravado. De esta forma, la hipoteca de cuota de un comunero subsiste a condición de que se le adjudiquen bienes hipotecables (artículo 2417 del CC). d) Los bienes que se hubieren adjudicado por sucesión por causa de muerte a un asignatario casado, en sociedad conyugal, pueden ingresar a los siguientes haberes: i) Al haber aparente, si se trata de un bien mueble. ii) Al haber propio, cuando se trate de un bien inmueble. Ello acontece porque la sucesión es un modo de adquirir gratuito, al que se le aplican las reglas de los artículos 1725, nº 4; 1726 y 1732 del CC. 2. Consecuencias negativas. La adjudicación, al no ser jurídicamente una forma de tradición, excluye la posibilidad de aplicar las siguientes reglas: a) Los casos de objeto ilícito que afectan a las enajenaciones no se extienden a la adjudicación. Por ello el artículo 1464 del CC no es aplicable a las adjudicaciones. b) Tampoco se aplica el artículo 412 del CC a la adjudicación por ser una norma que regula un título traslaticio de dominio. 1301. Obligación de saneamiento en la partición. Cada copartícipe, no obstante el efecto declarativo, está garantizado o protegido, en lo que en definitiva reciba, por los demás copartícipes. Esta garantía recíproca -establecida en el artículo 1345 del CC- consiste en que los copartícipes deben sanear la evicción que sufra un adjudicatario570. Esta obligación de evicción, al igual que en la compraventa, se desarrolla en dos etapas sucesivas: la etapa de defensa judicial y de indemnización. En este sentido, la referida norma dispone que “[e]l partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción. Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde el día de la evicción”. 1302. Análisis de algunas sentencias de tribunales en materia de partición571. Analice y discuta los siguientes fallos, proponiendo las soluciones adecuadas a cada caso, de ser ello posible: a) En materia de pago de deudas hereditarias y títulos ejecutivos contra el causante (alcance del artículo 1377 CC). Un Banco demanda en juicio especial hipotecario, en autos “Banco Santiago con Sucesión 570

La mayoría de los autores entiende que la obligación de garantía en la partición es restringida, con relación a las normas generales, por cuanto excluye el saneamiento de los vicios redhibitorios. 571 Las sentencias que se consignan a continuación no representan, necesariamente, el estado de la jurisprudencia y tienen por función simplemente que los alumnos apliquen las materias.

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Víctor Valdés”, rol 3552-90, a unos herederos como responsables del pago de los préstamos hipotecarios contraídos por el causante. Los ejecutados opusieron por su parte la excepción de no empecerles el título y en subsidio la prescripción de la acción ejecutiva y de las deudas de acuerdo al artículo 98 de la Ley General de Bancos. La primera excepción se fundamenta sólo en que habiendo fallecido el deudor personal del demandante no se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1377 el CC, es decir, notificarles a los herederos previamente los títulos ejecutivos existentes contra el difunto y esperar el transcurso de ocho días de esa notificación para entablar o llevar adelante la ejecución. Se resuelve que no empece a la ejecutada, en calidad de heredera de su difunto padre, la acción ejecutiva en juicio especial hipotecario, iniciado de acuerdo con la Ley General de Bancos contra ella y su madre, sin que previamente se les notifique los títulos ejecutivos contra el difunto, como lo exige el artículo 1377 del CC. La CA de Santiago, mediante un fallo de 27 mayo 1991, resolvió además que la acción procede en cambio, respecto de la cónyuge, quien no ostenta la calidad de heredera de su marido fallecido (antes de la modificación de la Ley 18.802), sino que solamente se la considera como tal en el artículo 1180 del CC para el solo efecto de estimarla comunera y permitirle pedir la posesión efectiva e intervenir en la partición y en todos los actos relacionados con la comunidad hereditaria. Vid. GJ nº 131, página 52. b) En materia de adjudicación. Se demanda en juicio ordinario, en autos caratulados “Rodríguez con Martínez”, la nulidad por causa de lesión de la partición de los bienes de una sucesión –y como consecuencia de ello se solicita se acoja la acción reivindicatoria del inmueble y se declare la nulidad del acto de adjudicación e inscripción del inmueble-. El demandante alega que “[e]n su concepto, tales adjudicación e inscripción carecen de valor por falta de un requisito esencial en el acto particional, cual es el que la adjudicación no tiene precio y, por consiguiente, mal se puede saber si debió inscribirse hipoteca legal por exceso de su haber probable, que estima en más de 80%. Agrega que tal exceso se evidencia aun de la tasación efectuada en el juicio particional que fue objetada por su parte, ya que su cónyuge como heredera mayoritaria recibió bienes por un valor inferior en $ 200.000 a lo que le correspondía en relación al porcentaje de que era titular”. La demandada se defiende, aduciendo consideraciones de Derecho civil y procesal. Entre las consideraciones de Derecho civil señala que “el bien raíz de que se trata lo adquirió por sucesión por causa de muerte, y en virtud del efecto declarativo de la partición y adjudicación debe considerarse que ha sucedido inmediata y directamente al causante en los bienes que le fueron adjudicados, como lo ha corroborado la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia (…) la división de la masa común no constituye una enajenación, sino que opera un modo de adquirir distinto de la tradición, que es la transmisión”. En torno al Derecho procesal señala que la acción debe desecharse por cuanto en consideración a la adjudicación dejó de ser comunero en la sucesión para ser propietario. Además alega la prescripción de la lesión enorme por cuanto han pasado más de cuatro años a contar de la partición. A su vez, alega la improcedencia de la acción reivindicatoria. Y finalmente alega que “la acción de nulidad de la adjudicación y de la inscripción por vicios de las mismas deben ser rechazadas por ser totalmente improcedentes y estar fundadas en una errada interpretación legal, ya que los que mueren no enajenan ni transfieren bienes sino que los transmiten; y los herederos no los compran, sino que los retiran de la masa común por un modo de adquirir distinto del señalado por el actor, esto es, por transmisión (…) por

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lo demás, los bienes fueron tasados; los herederos pusieron fin a la partición de común acuerdo; y en parte alguna la ley requiere de fijación de precio en la escritura de adjudicación de bienes de una partición”. En la dúplica agrega el demandado que “…el demandante carece de titularidad para accionar puesto que jamás fue llamado a la sucesión de doña Laura Silva Poblete; doña Irma Iris Martínez, su cónyuge, era quien tenía la calidad de heredera y además cesionaria de los derechos de su padre Luis Martínez Ríos, quien la sobrevivió; y por el hecho de haber fallecido intestada también la heredó, por lo tanto el demandante no es su único heredero”. En primera y segunda instancia se rechaza la demanda. La CA en su considerando 5º estableció que “…no obstante lo expuesto, las acciones de nulidad intentadas debieron dirigirse en contra de todos los partícipes en el juicio particional y no únicamente contra el demandado, toda vez que por ellas se persigue restablecer la masa de los bienes y adjudicarlos de nuevo a los tres herederos”. Los efectos relativos de las sentencias judiciales impiden declarar la nulidad de un acto si la acción no se ha dirigido en contra de todos los que intervinieron en él, pues en tal evento se daría el absurdo que tal acto sería nulo para uno y válidos para otros”. La CA considera que la acción de nulidad estaba prescrita y además agrega respecto del precio que su alegación “carece de sustentación jurídica, ya que la adjudicación no es más que la singularización en bienes determinados del derecho del comunero en la masa indivisa (…) Por otra parte, la omisión de la inscripción de la hipoteca legal de que trata el artículo 662 del CPC, en el CBR, no acarrea la nulidad absoluta de la adjudicación, ya que se trata de una formalidad no exigida en consideración a la naturaleza del acto particional, y tampoco tiene señalada como sanción la indicada nulidad”. La CA señala que tampoco procede en este caso entablar la acción reivindicatoria en los términos señalados por la demandada. En definitiva, para la CA los efectos relativos de las sentencias judiciales impiden declarar eventualmente la nulidad de un acto, si la acción no se ha dirigido en contra de todos los que intervienen en él. La adjudicación es la singularización en bienes determinados del derecho del comunero en la masa indivisa. Este acto por el cual el heredero se hace dueño exclusivo de los señalados bienes tiene como modo de adquirir la transmisión y no tradición y en consecuencia no requiere precio. La omisión de la inscripción de la hipoteca legal, de que trata el artículo 662 del CPC, en el CBR, no acarrea la nulidad absoluta de la adjudicación, ya que se trata de una formalidad no exigida en consideración a la naturaleza del acto particional, y tampoco tiene señalada como sucesión la indicada nulidad. El derecho de herencia no es reivindicable y solo puede serlo una cuota determinada pro indiviso de una cosa singular. Vid. RDJ, segunda parte, sección segunda, tomo LXXXVI, n° 2, 1989, páginas 51 a 56. c) No aplicación de las limitaciones que alcanzan a las enajenaciones a la adjudicación. La CS por casación en el fondo de fecha 20 de julio del 2005, en autor “Pérez con Del Villar”, resolvió que a la adjudicación en la partición por no tratarse de una enajenación no se le aplica el artículo 2144 del CC, que prohíbe la autocontratación en el mandato. Sin perjuicio de ello la adjudicación que perjudica los derechos de tercero es nula de nulidad relativa. En este sentido la CS resolvió lo siguiente: ““1º) Que el actor ha solicitado se declare la nulidad de la partición de la herencia y adjudicación de mutuo acuerdo celebrada entre doña Marta Morán Barros y don Washington Del Villar Falke, actuando este último por sí y en representación de la primera. Funda su solicitud en la circunstancia de haber obrado el mandatario sin facultades que le

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habilitaran para autocontratar y para disponer de bienes pertenecientes a una sociedad conyugal inexistente a su respecto. 2º) Que el autocontrato o acto jurídico consigo mismo, puede definirse como aquel en que una persona celebra por sí sola y en el cual actúa, a la vez, como parte directa y como representante de la otra, como representante de ambas partes o como titular de dos patrimonios que le pertenecen. Por regla general, el acto jurídico consigo mismo es válido puesto que la legislación chilena no contiene precepto que prohíba el autocontrato en términos generales, existiendo específicas disposiciones legales prohibitivas referidas a ciertos y determinados actos consigo mismo. Ello también tiene su explicación en el principio de autonomía de la voluntad para contratar que consagra nuestro derecho privado. Don Arturo Alessandri Rodríguez, en su obra Los Contratos, Editorial Jurídica de Chile, 2004, página 144, expone tres casos en que el acto consigo mismo es inadmisible: . En términos muy semejantes opina el profesor don David Stitckin B., en su obra El Mandato Civil (3ª edición de Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1975, Nos 140 y siguientes, págs. 294 y siguientes). 3º) Que no existe controversia en cuanto a que el poder general otorgado por escritura pública de 10 de septiembre de 1997 a don Washington Del Villar Falke por doña Marta Morán Barros le otorgaba al mandatario amplias facultades para administrar y disponer de todos los bienes y negocios de la mandante, tanto muebles como inmuebles; sin embargo, la controversia se suscita al resolver si aquellas facultades las ha podido ejercer bajo la modalidad de autocontratación, para lo cual no ha sido autorizado expresamente, debiendo analizarse la pertinencia al caso de autos de disposiciones legales prohibitivas sobre la materia o la oposición de intereses que suscita la naturaleza del autocontrato. 4º) Que, la partición (sentencia Corte Suprema de 1 de abril de 1936, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIII, sec. 1ª, pág. 266). Dentro de la partición se pone término a la titularidad común del derecho sobre los bienes indivisos mediante la adjudicación, la que se define como la radicación de bienes o valores determinados de los que figuran en el inventario o constituyen la herencia, hecha a cada uno de los partícipes en pago de su haber, según su respectivo título. Conforme lo expresa el artículo 1325 del Código Civil, para que los interesados puedan hacer por sí mismos las particiones, es necesario que todos concurran al acto, debiendo proceder previamente a la tasación de los bienes por peritos o a su apreciación unánime. 5º) Que, la mayoría de la doctrina postula que el efecto declarativo de la partición impide calificar la adjudicación a cada comunero, como una enajenación o como una compraventa, por cuanto sólo (Partición de Bienes, Fernando Alessandri, Editorial Jurídica Conosur Ltda., 4ª edición, pág. 158). En igual sentido se pronuncia don Manuel Somarriva Undurraga, en su libro Indivisión y Partición (3ª edición, 1981, Nº 523 y siguientes, págs. 386 y siguientes). De esta manera, no resultaría aplicable al autocontrato celebrado por el demandado la prohibición legal contemplada en el artículo 2144 del Código Civil, por cuanto aquélla impide al mandatario , es decir, se refiere expresamente a una compraventa. Además, tratándose de una norma prohibitiva, el tribunal está impedido de aplicarla por analogía. 6º) Que, sin perjuicio de lo anterior y conforme se expresó en el motivo 2º) de este fallo, la doctrina considera inadmisible la autocontratación cuando su ejecución puede causar un perjuicio para el mandante si el acto supone una contraposición entre sus intereses con los del mandatario, quien a su vez es la contraparte del contrato. Dicha opinión ha sido compartida además por la jurisprudencia. De esta manera es posible hacer extensivo el rechazo a la autocontratación a todos aquellos casos en que, aunque no fueron considerados particularmente por el legislador, ofrecen los mismos peligros que éste quiso evitar a través de la reglamentación especial y, con mayor razón, cuando el mandante no ha otorgado expresamente la facultad de autocontratar. La posibilidad de ejercer dicha apreciación queda, en el caso de autos, aún más patente si se considera que el artículo 2132 del Código Civil consignó cuáles son aquellas facultades que naturalmente se confieren al mandatario, especificando que, . Es así que, aun cuando el poder otorgado en autos al demandado don Washington Del Villar Falke le facultaba expresamente y en forma amplia a disponer de bienes de la mandante, ha de concluirse que aquello se refiere específicamente a actos jurídicos realizados con terceros, por cuanto, la existencia de intereses evidentemente contrapuestos que se ejercen en un acto particional y de adjudicación de bienes, dada la naturaleza de los mismos y la calidad de comunero que tienen el mandante y el mandatario, podría permitir que este último pospusiera los intereses de su mandante en beneficio de los propios. En consecuencia, sólo es dable concluir que la disposición de los bienes de la mandante a través de un acto particional, bajo la modalidad de la autocontratación, requería de una designación expresa que el mandato exhibido en autos y agregado a fojas 12 no contiene. 7º) Que la sanción que lleva consigo el autocontrato cuando éste es inadmisible, como ha quedado establecido en autos y para el caso de que no exista prohibición legal, como ocurre en el presente juicio es, de acuerdo al artículo 1682 del Código Civil, la nulidad relativa puesto que se han omitido requisitos o formalidades exigidos en consideración al estado o calidad de las personas que intervienen en el acto jurídico. Por estas consideraciones y normas legales citadas, se confirma la sentencia de 15 de abril de 2003, escrita a fojas 65, con declaración de que son nulos relativamente el acto particional y las adjudicaciones contenidas en la escritura pública de 15 de enero de 1999 y consecuentemente, sus complementaciones y rectificaciones posteriores realizadas por escrituras de 15 de abril de 1999 y 24 de mayo de 1999, con costas”. Vid. RDJ, segunda parte, sección primera, tomo CII, n° 2, 2005, páginas 619 a 624. ESQUEMAS SOBRE PARTICIÓN:

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1. Las reglas de la comunidad, que rigen la comunidad hereditaria, se aplican a una serie de otras materias, como las siguientes: a. La liquidación de la comunidad resultante de la disolución de la sociedad conyugal (artículo 1776 del CC). b. La partición de la comunidad resultante de la disolución de una sociedad civil (artículo 2115 del CC). c. La partición del cuasicontrato de comunidad (artículo 2313 del CC). 2. Sujetos activos de la acción de partición: a. Los comuneros, es decir, los herederos que han obtenido a su favor la posesión efectiva. b. Los cesionarios por la cesión de derechos hereditarios. c. Tratándose del asignatario bajo condición suspensiva, no puede pedir la partición, sino una vez cumplida la condición suspensiva. d. El fideicomisario, en el fideicomiso, no podrá pedir la partición, solamente la podrá solicitar el propietario fiduciario. 3. Formas de efectuar la partición: a. Por el propio causante, sea por acto entre vivos o por testamento (artículo 1318 del CC). b. Por convención de los interesados, asignatarios o comuneros. c. Por el partidor. 4. Efecto de la partición: la adjudicación del dominio exclusivo sobre determinados efectos hereditarios en cada comunero, como efecto principal. Los artículos 1344 y 718.1º del CC consagran el denominado “efecto declarativo de la partición”, en consideración al cual, adjudicado un bien en la partición a un comunero, se entiende que lo adquirió directamente del causante, como si la indivisión nunca hubiese existido. 5. Consecuencias del efecto declarativo de la partición. Los efectos que genera el denominado efecto declarativo son los siguientes: a. Consecuencias positivas: i. Si un adjudicatario ha enajenado algo que en la partición se adjudica a otro copartícipe se procederá como en caso de venta de cosa ajena (artículo 1344.2º del CC). ii. En caso de partición de una comunidad de co-poseedores, se aplica también el efecto retroactivo (artículo 718 del CC). iii. Los embargos o medidas precautorias que impiden enajenar no impiden la adjudicación, puesto que no constituyen un acto de enajenación. Lo mismo acontece con los derechos reales que recaigan sobre la cosa adjudicada. iv. Los bienes que se hubieren adjudicado por sucesión por causa de muerte a un asignatario casado, en sociedad conyugal, pueden ingresar a los siguientes haberes: (i) Al haber aparente, si se trata de un bien mueble. (ii) Al haber propio, cuando se trate de un bien inmueble. b. Consecuencias negativas. La adjudicación, al no ser jurídicamente una forma de tradición, excluye la posibilidad de aplicar las siguientes reglas: a. Los casos de objeto ilícito que afectan a las enajenaciones no se extienden a la adjudicación. Por ello el artículo 1464 del CC no es aplicable a las adjudicaciones. b. Tampoco se aplica el artículo 412 del CC a la adjudicación por ser una norma que regula un título traslaticio de dominio.

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CAPÍTULO XII: LAS DONACIONES IRREVOCABLES. Análisis bibliográfico: LECAROS, José, Liberalidades y donaciones irrevocables, 1997. MEZA BARROS, Ramón, Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos, 2000, páginas 469 a 497. ROZAS, Fernando, ALLENDE, Francisco, ASTABURUAGA, Matías, DÍAZ DE VALDÉS, Juan, Sucesión por causa de muerte: historia, textos, jurisprudencia y comentarios, 1985, páginas 850 a 927. SOMARRIVA, Manuel, versión de ABELIUK, René, Derecho Sucesorio, Tomo II, 2005, páginas 691 a 728.

1303. Regulación de las donaciones irrevocables. Las donaciones irrevocables están reglamentadas en el Libro III, Título XIII del CC (artículos 1386 a 1436). Las razones para regularlas en el Libro III, y no en el Libro IV, son históricas, por un lado, el Código Civil francés las regula de esta forma. Sin perjuicio de ello, supletoriamente, como dispone el artículo 1416 del CC, las donaciones irrevocables se rigen por las reglas de los contratos. En este sentido la referida norma dispone lo siguiente: “Artículo 1416. Las reglas concernientes a la interpretación de las asignaciones testamentarias, al derecho de acrecer y a las substituciones, plazos, condiciones y modos relativos a ellas, se extienden a las donaciones entre vivos. En lo demás que no se oponga a las disposiciones de este título, se seguirán las reglas generales de los contratos”. Pero además, a las donaciones irrevocables, se les aplican algunas de las disposiciones relativas a la sucesión. En este sentido, el artículo 1411.3º dispone que “[l]as reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de herencias y legados se extienden a las donaciones”. Y el artículo 1391 del CC agrega que “[l]as incapacidades de recibir herencias y legados según los artículos 963 y 964 se extienden a las donaciones entre vivos”. Lo mismo acontece respecto de una serie de normas como el artículo 1418 -respecto al donatario a título universal-, el artículo 1187 -en cuanto a la rescisión de las donaciones mediante la acción de inoficiosa donación, y los artículos 963 y 964, todos del CC, respecto de las reglas sobre incapacidades de recibir herencias y legados. 1304. Concepto de donación irrevocable. En su concepción vulgar la donación se ha concebido como un regalo, efectuado en detrimento del patrimonio propio572. Para LECAROS la donación irrevocable es un “contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a transferir gratuitamente a otra una cosa o derecho entre vivos”573. El Código Civil da, en su artículo 1386, un concepto de donación al establecer que “[l]a donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta”. Mediante esta definición queda en claro el carácter irrevocable de las donaciones574. 572

Sin embargo, un regalo o liberalidad será el género con relación a una donación irrevocable. LECAROS sostiene que la donación irrevocable es una especie de liberalidad que se caracteriza por dos ideas matrices: la irrevocabilidad y el empobrecimiento del donante vinculado al enriquecimiento del donatario. Vid. LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, Liberalidades y Donaciones Irrevocables, Santiago de Chile, Metropolitana Ediciones, s.n., páginas 7 y 8. 573 Vid. LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, Liberalidades y Donaciones irrevocables, Santiago de Chile, Metropolitana Ediciones, s.n., páginas 4 a 13. 574 El artículo 931 del Code Civil define la donación como “[t]odo acto que constituyan una donación entre vivos se otorgará ante Notarios, en la forma ordinaria de los contratos, y se conservará matriz del mismo, bajo sanción de

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El concepto precedente ha sido criticado, ya que la donación irrevocable no es “un acto”. El Código Civil reserva la palabra acto para los actos jurídicos unilaterales-, siendo más preciso haber señalado que se trataba de un contrato. Sin perjuicio de ello, la donación irrevocable es un contrato, como se desprende de la propia definición del artículo 1368 del CC, al señalar que por una parte se transfiere y por la otra se acepta la donación575. Aun cuando se establece en la definición del Código que es un acto, este error es sólo formal, ya que este mismo cuerpo legal no deja en todo momento de considerar a la donación como un contrato576. En nuestro Derecho existen dos formas de donación; las donaciones revocables o a causa de muerte y las donaciones irrevocables o entre vivos (artículo 1136 del CC). Sin embargo, las donaciones revocables pueden producir efectos en vida del donante. A pesar de ello la diferencia fundamental entre ambas figuras consiste en que la donación irrevocable es un contrato y la revocable un acto jurídico unilateral. 1305. Características de las donaciones irrevocables: a) Es un contrato entre vivos. La donación irrevocable requiere del concurso de voluntades del donante y del donatario. LECAROS señala que la donación es un acto entre vivos de carácter bilateral, que generalmente tiene por objeto crear obligaciones577, pero que en realidad el Código Civil considera donaciones muchos actos a pesar de no constituir éstos contratos, porque representan una atribución patrimonial gratuita, como por ejemplo la remisión del derecho a percibir los réditos de un capital colocado a interés o censo, el pago a sabiendas de lo que en realidad no se debe, la remisión gratuita de una deuda, etcétera. En síntesis, hay casos de donaciones no son contratos, sino simples convenciones. Por otra parte, la donación es entre vivos por cuanto sus efectos no están sujetos al fallecimiento del donante578. Esta es la gran diferencia, con las donaciones revocables. Sin perjuicio de ello, la donación puede dejarse condicionada al fallecimiento de otra persona, como sucede con todos los actos jurídicos. En dicho caso, la muerte es un elemento accidental de la donación irrevocable.

nulidad”. A pesar de la redacción de la norma precedente la doctrina francesa, sin embargo, unánimemente entiende que se trata de un contrato. En este sentido, el artículo 938 del Code Civil agrega que “un acto por el cual el donante se despoja actual e irrevocablemente de a cosa donada, a favor del donatario que la acepta”. 575 El origen de este error, como comenta SOMARRIVA, se debe a que el CC chileno siguió al Code. Y dicho Código incurrió en este error a instancias de una intervención de Napoleón Bonaparte, que confundió los actos jurídicos unilaterales con los contratos bilaterales-. Error, que como es evidente los jurisconsultos de la época no se atrevieron a rectificar. No se debe olvidar que la época del terror o de ROBESPIERRE no era del todo lejana. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (versión de René ABELIUK), Derecho Sucesorio, tomo II, Cuarta edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003, nº 877, páginas 659 y 660. 576 LECAROS entiende que excepcionalmente la donación no es un contrato cuando actúa como causa de la atribución patrimonial gratuita, sino como una atribución en sí misma. Para LECAROS ello acontece en las convenciones que extinguen o modifican una obligación. Vid. LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, Liberalidades y Donaciones irrevocables, Santiago de Chile, Metropolitana Ediciones, s.n., página 15. 577 Vid. LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, Liberalidades y Donaciones irrevocables, Santiago de Chile, Metropolitana Ediciones, s.n., página 14. 578 En este sentido SOMARRIVA destacaba que “…la donación es la única forma de adquirir a título gratuito por acto entre vivos”. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (versión de René ABELIUK), Derecho Sucesorio, tomo II, Cuarta edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003, nº 878, página 660.

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b) Es un contrato unilateral, ya que de resultar obligada una de las partes, ella sólo lo será el donante. c) Es un contrato gratuito, ya que el donante sufre un gravamen y el donatario recibe el beneficio. El hecho que el donatario puede experimentar ciertas cargas no hace que la donación pierda su calidad de gratuita; salvo que las cargas equivalgan al provecho que recibe el donatario 579. A su vez, las cargas pueden ser en provecho del propio donatario o de un tercero. d) Es de ejecución instantánea, salvo el caso de donaciones de pensiones periódicas (artículo 1402 del CC). e) Por regla general, es un contrato consensual, aunque por la gran cantidad de excepciones a la consensualidad pareciera que la regla general es la contraria. f) La donación es un título traslaticio de dominio, como se desprende de los artículos 675 y 703 del CC580. En este sentido es especialmente relevante el artículo 703.3º del CC que establece expresamente que “[s]on translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos”. La obligación que nace para el donante, en la donación, es la de dar, es decir, la de efectuar la tradición de la cosa y la tradición se efectúa por la inscripción en el CBR en la medida que la donación recaiga sobre un bien raíz. En este sentido el artículo 1400.1º del CC, dispone que “[n]o valdrá la donación entre vivos de cualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública e inscrita en el competente Registro”. Por lo que se desprende que la donación no opera como modo de adquirir, sino sólo como título, es decir, un acto jurídico que habilita para adquirir un derecho. Sin perjuicio de lo anterior, para parte de la doctrina la inscripción en el RCBR –en las donaciones que tengan como objeto un bien raízcumple una segunda función que es de solemnidad. g) Es esencialmente irrevocable. Esta característica se establece en la propia definición de la donación irrevocable, y es una de las principales diferencias que presenta con la donación por causa de muerte. Pero esto no es más que la aplicación del principio de la fuerza obligatoria del contrato. Sin perjuicio de ello, al respecto existen dos excepciones:

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En contra está GUZMÁN BRITO para el cual lo que define la gratuidad en materia de donaciones es la ausencia de precio. GUZMÁN BRITO, A., De las Donaciones entre Vivos. Conceptos y Tipos, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005, páginas 41 y 42. 580 Por otra parte para una doctrina realmente minoritaria la donación no es un contrato, sino un modo de adquirir. Los argumentos a favor de esta posición son los siguientes: i) Ello se desprendería de la definición legal de donación irrevocable, que señala que ésta es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra que la acepta, lo que pareciere estar indicando que por la sola donación se transfiere el dominio. ii) De la ubicación de las donaciones irrevocables en el CC, después de la sucesión por causa de muerte –que es un modo de adquirir-, y no con los contratos. iii) Un último argumento se da por la inscripción en el Registro del Conservador para la donación de bienes raíces, que para algunos junto a ser solemnidad es tradición, lo que equivale a decir que al perfeccionarse el contrato se transfiere el dominio. Como se verá la inscripción no constituye solemnidad sino sólo tradición. SOMARRIVA desarrolla en detalle los argumentos en contra de esta posición. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (versión de René ABELIUK), Derecho Sucesorio, tomo II, séptima edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2005, nº 878.10º, páginas 695 y 696.

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i) Las donaciones entre cónyuges, son siempre revocables, aún en el caso que se hayan establecido como irrevocables (artículo 1137 del CC). ii) La ingratitud del donatario puede llevar a la revocación de la donación (artículo 1428 del CC). h) La donación es un contrato a título singular. Ello acontece incluso en las denominadas “donaciones a título universal”. En la donación sólo se ceden bienes determinados, salvo el caso en que se done el derecho real de herencia, pues entonces se transfiere la universalidad. 1306. Requisitos de las donaciones irrevocables: a) Requisitos generales de las donaciones irrevocables como acto jurídico. Las donaciones deben reunir los requisitos generales de todo contrato, esto es, capacidad, consentimiento, objeto y causa. En algunos casos también se requieren solemnidades. Sin perjuicio de lo cual, los requisitos generales de la donación presentan las siguientes particularidades: i) Regulación de la capacidad. El artículo 1387 del CC establece la regla general en esta materia, al disponer que “[e]s hábil para donar entre vivos toda persona que la ley no haya declarado inhábil”. De este modo la norma precedente es una reiteración de la regla general contenida en el artículo 1446 del CC. Sin embargo, el legislador es más estricto en cuanto a la capacidad del donante que a la del donatario, ya que es aquel quien se desprende de parte de sus bienes, en cambio, el donatario sólo recibe un beneficio. La capacidad, como en el acto jurídico, debe existir al momento de perfeccionarse el contrato, es decir, cuando el donatario notifica al donante de la aceptación; sin perjuicio de que el donante debe haber sido capaz al realizar la oferta y el donatario al aceptarla. El artículo 1388 del CC se refiere a la capacidad del donante estableciendo que “[s]on inhábiles para donar los que no tienen la libre administración de sus bienes; salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben”. Pero en realidad la doctrina está de acuerdo que más que la facultad de libre disposición, por ser la donación un título traslaticio de dominio, se exige la facultad de disposición. Los incapaces, ya sean los sujetos a patria potestad o las personas sujetas a guarda se encuentran en una situación especial, por lo que para donar deben hacerlo autorizados o representados por sus representantes legales (artículos 402 y 255 del CC). El artículo 1389 del CC dispone, respecto de la capacidad del donatario, que “[e]s capaz de recibir entre vivos toda persona que la ley no ha declarado incapaz”. En esta materia se establecen las mismas incapacidades que para ser asignatario, esto para que no se burle a través de donaciones tales incapacidades (artículos 1390 y 1391 del CC). A su vez, los artículos 963 y 964 del CC preceptúan las incapacidades para recibir de los establecimientos, que no gozan de personalidad jurídica, y las personas naturales que han cometido el crimen de dañado ayuntamiento. Por lo que se desprende que las incapacidades para suceder que no se aplican a las donaciones son las referentes al eclesiástico confesor y notario y testigos del testamento. Por ultimo, el artículo 1392 del CC establece una incapacidad especial para las donaciones que dice relación con el curador del donante, antes de que éste haya exhibido las cuentas de la curaduría y pagado el saldo, si lo hubiere en su contra. ii) El consentimiento en la donación revocable.

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La regla aparentemente general es que el consentimiento se forme al momento de la aceptación de la oferta por parte del destinatario. Sin embargo esta regla cuenta con las siguientes excepciones: (i) Para que la donación entre vivos se entienda perfeccionada no basta la simple aceptación del destinatario, sino que es necesario que éste le notifique su aceptación al donante. En este sentido, conforme al artículo 1412 del CC el consentimiento se forma conforme a la teoría del conocimiento. (ii) Por lo pronto, en muchos casos la donación es solemne. De ser de este modo la donación solo se perfeccionará una vez que se cumpla con la respectiva forma. iii) Las solemnidades en la donación. La regla general en materia de donaciones entre vivos es que éstas sean consensuales. Pero a su vez, son tantas las excepciones a este principio que la regla, en la práctica, se ha invertido. Esta materia se verá en la clasificación de las donaciones. Por último, al objeto y la causa en la donación irrevocable se refieren los artículos 1407 y 1467.1º del CC. b) Las donaciones irrevocables exigen como elemento de la esencia particular una relación de causalidad entre el empobrecimiento del donante y el enriquecimiento patrimonial del donatario. Este requisito se encuentra establecido en el artículo 1398 del CC que establece que “[n]o hay donación, si habiendo por una parte disminución de patrimonio, no hay por otra aumento”581.

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LECAROS señala las siguientes aplicaciones de este principio: a) De acuerdo al artículo 1394 del CC no hay donación en el sólo hecho de repudiar una herencia, legado o donación o dejar de cumplir la condición a que está subordinado un derecho eventual, aunque así lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero. Los acreedores, con todo, podrán ser autorizados por el juez para substituirse a un deudor que así lo hace, hasta concurrencia de sus créditos; y del sobrante, si lo hubiere, se aprovechará el tercero. La segunda parte de esta norma es una aplicación del artículo 1238 del CC, en virtud del cual los acreedores de quien repudia en perjuicio de ellos pueden hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. b) No hay donación, conforme al artículo 1395.1º del CC, en el comodato de un objeto cualquiera, aunque su uso o goce acostumbre darse en arriendo, ni en el mutuo sin interés o en la remisión o cesión del derecho a percibir los réditos de un capital colocado a interés o censo. Para LECAROS esta norma carece de justificación, ya que si se ha celebrado un mutuo a interés, celebrado el contrato, el mutuante incorpora al patrimonio un crédito –no exigible todavíaconsistente en el capital y los intereses. La cesión de ese crédito a un tercero -mutuario u otro- significa el empobrecimiento del mutuante, la disminución de su activo temporal. Y significa para el cesionario un enriquecimiento, un incremento de su activo patrimonial. Vid. LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, Liberalidades y Donaciones irrevocables, Santiago de Chile, Metropolitana Ediciones, s.n., página 65. b) Al tenor del artículo 1397 del CC “[n]o hace donación a un tercero el que a favor de éste se constituye fiador, o constituye una prenda o hipoteca; ni el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras está solvente el deudor; pero hace donación el que remite una deuda, o el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe”. Se desprende así de la norma precedente que si al exonerarse de sus obligaciones al fiador, o remitir la prenda o hipoteca el deudor está solvente, no hay donación. De la misma forma hay donación cuando se remite una deuda (artículo 1653 del CC). También existe donación en pagar a sabiendas lo que no se debe, tal como lo señala “a contrario sensu” el artículo 2299 del CC. c) De acuerdo al artículo 1399 del CC “[n]o hay donación en dejar de interrumpir la prescripción”. d) Tampoco, según el artículo 1396 del CC “…hay donación en los servicios personales gratuitos, aunque sea de aquellos que ordinariamente se pagan”. Vid. LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, Liberalidades y Donaciones Irrevocables, Santiago de Chile, Metropolitana Ediciones, s.n., páginas 62 a 66.

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1307. Clasificación de las donaciones irrevocables: las donaciones irrevocables pueden ser enteramente gratuitas o no. La donación no siempre constituye un contrato gratuito, existen situaciones en las cuales se convierte un contrato oneroso. Ello se debe a que la donación no sólo reporta provecho para el donatario, sino también para el donante. Sin perjuicio de ello, a continuación se analizará exclusivamente las donaciones enteramente gratuitas. A. Las donaciones enteramente gratuitas. La regla general es que la donación irrevocable sea enteramente gratuita para el donatario, es decir, que a él le reporte toda la utilidad del contrato. Este carácter gratuito se encuentra moderado a veces, ya que se imponen cargas al donatario. La importancia de la clasificación está dada por el grado de culpa por el que responde el donatario. Esta graduación de la culpa sólo se aplica en el ámbito de la responsabilidad contractual. Las donaciones enteramente gratuitas pueden ser de diversas clases, como donación de bienes muebles de valor igual o inferior a dos centavos (artículo 1401.1º del CC); donaciones enteramente gratuitas de bienes muebles de valor superior a dos centavos (artículo 1401.2º y 3º del CC), las que requieren de autorización judicial (insinuación); donación de pensiones periódicas (artículo 1402 del CC); donación de bienes raíces (artículo 1400.1º del CC) y donación a título universal (artículo 1407 a 1409 del CC); donación con cargo de restituir a un tercero (artículo 1413 y 1414 del CC). A continuación sólo trataré dos de estas donaciones: a) La donación de bienes raíces puede tener como objeto uno o más inmuebles, una cuota de uno o más inmuebles o bien el todo o una cuota de uno o más derechos reales inmuebles y también el caso de la remisión de una deuda cuyo objeto sea alguno de los anteriormente señalados. Esta donación es solemne, pues siempre requerirá de insinuación, y de escritura pública. Además, la escritura deberá inscribirse en el respectivo RCBR para los efectos de la tradición. Ello se encuentra establecido en el artículo 1400.1º del CC que dispone que “[n]o valdrá la donación entre vivos de cualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública e inscrita en el competente Registro”. La redacción de esta norma que exige a la vez, escritura pública e inscripción ha llevado a la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia a entender que la función de la inscripción es una solemnidad del contrato de donación irrevocable. Pero, en este punto es preferible la opinión de SOMARRIVA para el cual la inscripción es la forma de efectuar la tradición del derecho real donado582. 582

SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (versión de René ABELIUK), Derecho Sucesorio, tomo II, Cuarta edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003, nº 898.3º, página 674. La posición de SOMARRIVA, como destaca ABELIUK, iba contra la mayoría de la doctrina y las sentencias que se pronunciaron sobre este punto. Siguiendo la misma línea de razonamiento LECAROS estima que a pesar del tenor literal del artículo 1400.1º del CC, las solemnidades de la donación estarían dadas por la insinuación y el otorgamiento de escritura pública y que la inscripción sería la forma de efectuar la tradición. LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, Liberalidades y Donaciones irrevocables, Santiago de Chile, Metropolitana Ediciones, s.n., página 81. Por otra parte, una discusión muy similar se plantea en torno al rol de la inscripción en la hipoteca. Así, respecto de la hipoteca contractual la redacción del artículo 2410 del CC lleva a entender que la inscripción cumple un rol de solemnidad del contrato de hipoteca; sin embargo, esta posición mantenida por F. ALESSANDRI ha sido totalmente desechada. Vid. BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil Chileno, de las Fuentes de las Obligaciones, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 2007, nº9, página 194. Entonces cabe preguntarse ¿por qué nuestra doctrina y jurisprudencia han mantenido criterios diversos frente al mismo problema?

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b) Donación a título universal. Estas donaciones están establecidas en el artículo 1407 del CC, que dispone que “[l]as donaciones a título universal, sean de la totalidad o de una cuota de los bienes, exigen, además de la insinuación y del otorgamiento de escritura pública, y de la inscripción en su caso, un inventario solemne de los bienes, so pena de nulidad. Si se omitiere alguna parte de los bienes en este inventario, se entenderá que el donante se los reserva, y no tendrá el donatario ningún derecho a reclamarlos”. Para SOMARRIVA existe una impropiedad en el lenguaje al referirse a ella como donación a título universal, ya que la donación como contrato siempre es a título singular583. Este tipo de donación es la más solemne de todas, ya que como lo señala el artículo citado, requiere de insinuación, escritura pública, inscripción –si existen bienes raícese inventario solemne; requisitos sin los cuales adolece de nulidad. Por otra parte, esta donación, conforme a los artículos 1408 y 1409 del CC, está sujeta a las siguientes limitaciones: “Artículo 1408. El que hace una donación de todos sus bienes deberá reservarse lo necesario para su congrua subsistencia; y si omitiere hacerlo, podrá en todo tiempo obligar al donatario a que, de los bienes donados o de los suyos propios, le asigne a este efecto, a título de propiedad, o de un usufructo o censo vitalicio, lo que se estimare competente, habida proporción a la cuantía de los bienes donados. Artículo 1409. Las donaciones a título universal no se extenderán a los bienes futuros del donante, aunque éste disponga lo contrario”. Estas limitaciones prohíben la donación del patrimonio de una persona. Por ello es que se permite donar bienes futuros, pero en la medida que se individualicen. En dicho caso la donación podrá ser aleatoria para el donatario, si no se sabe que si el bien futuro se adquirirá o llegará a existir. La limitación contemplada en el artículo 1408, primera parte, del CC limita la donación de todos los bienes presentes del donante al exigirle que se deje “lo necesario para su congrua subsistencia”; pero la trasgresión a esta prohibición no es la nulidad, sino que el donatario deberá responder por ello con los bienes donados e incluso con sus propios bienes. De lo establecido en el artículo 1408 del CC no se puede concluir que el donante tiene un derecho de alimentos contra el donatario. Ello se debe a que el artículo 321, nº 9 del CC otorga un derecho de alimentos al donante, pero sólo en la medida que éste hiciere una “donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada”. B. Las donaciones que no son enteramente gratuitas. Estas donaciones son aquellas que no sólo reportan beneficio para el donatario, sino también para el donante. En este tipo de donación, existe donación propiamente tal, sólo si el valor de lo donado excede el valor de los gravámenes (artículo 1405 del CC). Estas donaciones pueden ser donación con causa onerosa (artículo 1404.1º del CC); donación con gravamen (artículo 1423.2º y 3º del CC); donación sujeta a modalidad (artículos 1403, 1404 y 1416 del CC); donaciones remuneratorias (artículos 1433 a 1436, 1738 del CC) y donación por causa de matrimonio (artículos 1786 a 1792 del CC. 1308. El beneficio de competencia y el derecho de alimentos.

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SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (versión de René ABELIUK), Derecho Sucesorio, Cuarta edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003, página 675.

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El beneficio de competencia está definido en el artículo 1625 del CC como “…el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna”. Este beneficio, de acuerdo al artículo 1626, nº 5 se le concede al donante, pero sólo en cuanto se trate de hacer cumplir la donación prometida. A su vez, conforme al artículo 1417 del CC, “[e]l donante de donación gratuita goza del beneficio de competencia en las acciones que contra él intente el donatario, sea para obligarle a cumplir una promesa, o donación de futuro, sea demandando la entrega de las cosas que se le han donado de presente”. Aparentemente ambas normas son contradictorias, pero ello no es tal por cuanto el ámbito de aplicación de las normas precedentes es distinto. El artículo 1526, nº 5 del CC no distingue a qué clase de donación se refiere por lo que se aplica a ambas -gratuitas o no-, en tanto que el artículo 1417 del CC sólo se aplica respecto de las donaciones gratuitas. Así conforme al principio de especialidad este último artículo prima sobre el anterior en cuanto a las donaciones gratuitas. 1309. Efectos de las donaciones irrevocables. Los efectos de la donación son las obligaciones de las partes derivadas de las obligaciones entre vivos. Por ser la donación un contrato unilateral en principio sólo se obliga el donante, pero en realidad pueden surgir obligaciones para el donatario lo que nos lleva a entender que la donación irrevocable en realidad es un contrato sinalagmático imperfecto. 1310. Obligaciones del donante. Las obligaciones del donante se pueden resumir como las siguientes: a) La obligación principal del donante es de dar, ya que consistente en transferir al donatario la cosa o los derecho donados. La forma de efectuar la tradición se rige por las reglas generales de ésta, es decir, depende de la naturaleza de la cosa. b) El donante no está obligado a sanear por los vicios redhibitorios, pero nada impide, en el ejercicio de la libertad contractual que acuerden esta obligación, salvo las donaciones con causa onerosa (artículo 1435 del CC) y con gravamen (artículo 1423.2º del CC). En este sentido las normas precedentes son del siguiente tenor: “Artículo 1435. El donatario que sufriere evicción de la cosa que le ha sido donada en remuneración, tendrá derecho a exigir el pago de los servicios que el donante se propuso remunerarle con ella, en cuanto no aparecieren haberse compensado por los frutos. Artículo 1423. Las donaciones con causa onerosa no dan acción de saneamiento por evicción, sino cuando el donante ha dado una cosa ajena a sabiendas. Con todo, si se han impuesto al donatario gravámenes pecuniarios o apreciables en dinero, tendrá siempre derecho para que se le reintegre lo que haya invertido en cubrirlos, con los intereses corrientes, que no parecieren compensados por los frutos naturales y civiles de las cosas donadas. Cesa en lo tocante a este reintegro el beneficio de competencia del donante”. 1311. Obligaciones del donatario. Las obligaciones del donatario pueden ser legales o convencionales. Pero en ambos casos, estas obligaciones pueden generarse en el transcurso del contrato.

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a) El donatario de una donación universal tiene una obligación legal supletoria por las deudas del causante y el de una donación singular puede tener una responsabilidad contractual. Esta obligación está regulada en los artículos 1418 a 1421 del CC. El legislador distingue en cuanto a la responsabilidad, entre las donaciones a título universal y a título singular, en el siguiente sentido: i) El donatario, en las donaciones a título universal, tendrá las mismas responsabilidades que los herederos –se trata de una responsabilidad legal-, pero limitándolo a dos clases de deudas, las contraídas por el donante con anterioridad a la donación; y las posteriores a ella, con tal que no excedan de una suma específica determinada por el donante en la escritura de donación584. ii) El donatario, en las donaciones a título singular, no tiene responsabilidad; salvo que, conforme al artículo 1420.1º del CC, “…puede imponerse al donatario el gravamen de pagar las deudas del donante, con tal que se exprese una suma determinada hasta la cual se extienda este gravamen”, conservando los acreedores sus acciones contra el primitivo deudor (artículo 1420.2º del CC). b) El donatario puede quedar obligado a cumplir con las cargas impuestas. c) El donatario queda obligado a suministrar alimentos al donante, según lo establece el artículo 321 nº 5 del CC. 1312. Extinción de las donaciones irrevocables. Existen causales generales de extinción de las donaciones derivadas de su calidad de contrato, que se rigen por los modos de extinguir las obligaciones del artículo 1567 del CC. Pero, también, existen causales propias de algunos tipos de donaciones, como sería en las donaciones por causa de matrimonio, la revocación por el divorcio o la caducidad por no celebrarse el matrimonio, también lo sería el desheredamiento. Por su parte, existen causales específicamente reglamentadas para las donaciones, que son principalmente la rescisión, resolución y revocación. 1313. La rescisión en las donaciones. Las donaciones irrevocables, conforme al artículo 1425 del CC, se rescinden mediante la acción de inoficiosa donación. En este caso, las donaciones se dejan sin efecto hasta completar el pago de las legítimas y mejoras. 1314. La resolución de las donaciones. La resolución no siempre operará en las donaciones irrevocables. El contrato de donación irrevocable puede ser unilateral en cuyo caso la resolución requiere de pacto (pacto comisorio o condición resolutoria ordinaria), pero también puede ser bilateral en cuyo caso operará la condición resolutoria tácita del artículo 1489 del CC, como sucede respecto de las donaciones con causa onerosa, que son contratos bilaterales. El incumplimiento puede producirse ya sea de parte del donante o del donatario. El incumplimiento del donatario, el legislador lo reguló especialmente en el artículo 1426 del CC, estableciendo que “[s]i el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donación se le ha impuesto, tendrá derecho el donante o para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda la donación.

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Sin perjuicio de lo cual, los acreedores tienen a salvo su acción contra el donante, salvo que hubieren reconocido como deudor al donatario –caso en que operaría una novación por cambio de deudor- (artículos 1419 y 1420.2º del CC).

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En este segundo caso será considerado el donatario como poseedor de mala fe, para la restitución de las cosas donadas y los frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligación impuesta. Se abonará al donatario lo que haya invertido hasta entonces en desempeño de su obligación, y de que se aprovechare el donante”. El inciso 1º de la norma precedente no es más que la repetición de la regla establecida en el artículo 1489 del CC; el inciso segundo tiene la particularidad de alejarse de las reglas generales en torno a los efectos de la resolución. En cuanto a la prescripción extintiva de la acción resolutoria, se aplica el artículo 1427 del CC, por el cual “[l]a acción rescisoria concedida por el artículo precedente terminará en cuatro años desde el día en que el donatario haya sido constituido en mora de cumplir la obligación impuesta”. Esta es una prescripción de corto tiempo, por lo que aunque no se suspende, sí se interrumpe. Esta prescripción sólo se aplica en el caso de mora del donatario, sólo le corresponde al donante, por lo que no es general a cualquier acción resolutoria sobre una donación. 1315. Revocación de las donaciones. Esta materia está reglamentada en los artículos 1428 a 1431 del CC. La donación es, por regla general, un contrato irrevocable. Pero, como ya se ha señalado, excepcionalmente son revocables por ingratitud del donatario. En este sentido, el artículo 1428.1º del CC dispone que “[s]e tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante”. A su vez, el plazo de prescripción, conforme al artículo 1428.2º del CC, es de “…cuatro años desde el día en que el donatario haya sido constituido en mora de cumplir la obligación impuesta”. Los hechos que constituyen ingratitud son las causales de indignidad, establecidas en los artículos 968 y siguientes del CC, y la del artículo 115 del CC. Esta acción la puede intentar el propio donante, o su guardador, cualquiera de sus descendientes o ascendientes, o su cónyuge en caso que se encuentre imposibilitado de ejercerla (artículo 1431 del CC). Pero sólo podrán intentar la acción mientras el donante se encontrare vivo, ya que la acción revocatoria es intransmisible, salvo las siguientes excepciones: a) Cuando se ha intentado la acción revocatoria en vida del donante. b) Cuando el hecho ofensivo ha producido la muerte del donante. c) Cuando el hecho ofensivo ha ocurrido después de la muerte del donante. Los efectos de la revocación se rigen por las reglas de las prestaciones mutuas. Sin embargo, no se produce un efecto retroactivo, ya que el donatario es considerado como poseedor de mala fe desde la perpetración del hecho ofensivo que ha dado lugar a la revocación (artículo 1429 del CC). Esta norma establece una presunción de derecho de mala fe, en los siguientes términos: “Artículo 1429. En la restitución a que fuere obligado el donatario por causa de ingratitud será considerado como poseedor de mala fe desde la perpetración del hecho ofensivo que ha dado lugar a la revocación”. La acción revocatoria prescribe en cuatro años desde que el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo y caduca con su muerte, salvo que se haya intentado la acción en vida en los términos indicados en el artículo 1430.1º del CC. 1316. Efectos de la rescisión, resolución y revocación respecto de terceros.

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Estos efectos están reglamentados en el artículo 1432 del CC, que dispone lo siguiente: “Art. 1432. La resolución, rescisión y revocación de que hablan los artículos anteriores, no dará acción contra terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en los casos siguientes: 1° Cuando en escritura pública de la donación (inscrita en el competente registro, si la calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condición; 2° Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los referidos derechos, se ha notificado a los terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar la acción resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario; 3° Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos, después de intentada la acción. El donante que no hiciere uso de dicha acción contra terceros, podrá exigir al donatario el precio de las cosas enajenadas según el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenación”. Las donaciones remuneratorias no son revocables. Las donaciones remuneratorias, conforme al artículo 1434 del CC, son resolubles, pero no son revocables. Pero las remuneraciones onerosas serán consideradas como gratuitas en lo que excedan el valor del servicio prestado. En este sentido la norma precedente dispone que “[l]as donaciones remuneratorias, en cuanto equivalgan al valor de los servicios remunerados, no son rescindibles ni revocables, y en cuanto excedan a este valor, deberán insinuarse”. 1317. Las donaciones y las asignaciones forzosas. En la legislación comparada es posible encontrar con cierta frecuencia la posibilidad de reducir la donación por diferentes motivos. La mayoría de ellos están amparados en el perjuicio que éstas acarrean a las asignaciones forzosas, o alimentos que por ley se deben a ciertas personas585. En nuestro ordenamiento jurídico la protección existe solo en la medida en que una o más donaciones excesivas afecten a las legítimas o a las mejoras; y además se verifica reduciendo la parte de la cuarta de libre disposición. BIBLIOGRAFÍA DE DERECHO SUCESORIO (LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE Y LA ADQUISICIÓN DE LAS ASIGNACIONES; EL DERECHO REAL DE HERENCIA; LOS ACERVOS; FORMAS DE CONCURRENCIA EN LA SUCESIÓN POR PARTE DE LOS ASIGNATARIOS; LAS FORMAS DE SUCEDER; CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS; LAS DONACIONES REVOCABLES; LAS ASIGNACIONES FORZOSAS; LAS ACCIONES QUE SE DESPRENDEN DEL DERECHO SUCESORIO; LA HERENCIA COMO UNIVERSALIDAD JURÍDICA; LA PARTICIÓN Y LAS DONACIONES IRREVOCABLES). ALBALADEJO GARCÍA, M., Curso de Derecho Civil, tomo V: Derecho de Sucesiones, Barcelona, España, Quinta Edición, Bosch, 1994. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Fernando, Partición de Bienes, Versión Actualizada de VODANOVIC, Antonio, Santiago de Chile, Lexis Nexis Chile, Sexta Edición.

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Así en Francia las liberalidades, ya sean por acto entre vivos o por causa de muerte, no pueden exceder de la mitad de los bienes del enajenante si no ha dejado más que un hijo; la tercera parte, si ha dejado dos hijos; la cuarta parte si ha dejado tres o más hijos.

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