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LAS PRESUNCIONES, LA PRUEBA INDICIARIA, PRUEBA ANTICIPADA, PRUEBA ILÍCITA y PRUEBA DE OFICIO

CAPÍTULO I LAS PRESUNCIONES 1.1.- Concepto.- Es una forma de razonamiento deductivo que permite, sobre la base de un hecho previamente comprobado y establecido en el proceso, que se llama indicio, concluir en otro hecho cuya verdad se desconoce, pero dada la relación que tiene con el hecho conocido y probado en que se funda es muy probable que haya sucedido. Según las palabras del Tratadista Argentino RUBIANES, “para saberse en qué consiste la prueba de indicios, ha de partirse de la base de que está presente un hecho conocido y que debe establecerse la existencia de otro desconocido, ignorado u oculto, por ser objeto de prueba, y, por consiguiente, hecho a probar”. La PRUEBA tiene por objeto hacer que el Juez y las partes lleguen a un estado de posesión de la verdad, que se denomina certeza de los hechos determinados, y que son materia de la investigación procesal; sin embargo, en ocasiones, cuando esto no es posible, se puede llegar a un conocimiento tan solo cercano a la verdad, que no es el de la certeza misma. Entonces la PRESUNCIÓN “es la consecuencia que el Juez deduce de antecedentes conocidos y para que éstos se tengan por verdaderos, deben estar comprobados”1. El INDICIO es la materia en que se apoya la PRESUNCIÓN, aunque pertenecen a mundos distintos. El indicio es en palabras de BARBERIS, “la raíz u origen de donde nace la presunción que, en síntesis, no significa el juicio u opinión formada, partiendo de un hecho conocido, para llegar a la averiguación de otro desconocido, infiriendo, deduciendo, de acuerdo con el modo más constante y común de obrar de los hombres”2. Los indicios pertenecen al mundo físico, son materiales, objetivos y se pueden apreciar por los sentidos; más aún, en algunos casos los indicios son concluyentes ya que son los únicos hechos o circunstancias de las cuales se puede, mediante una operación lógica, inferir la comisión de un delito. 1 GJ S3a. No 232 – Jurisprudencia de Ecuador 2 Código de Procedimiento Penal Comentado, I, pág. 385 Autor: Helio Néstor Cruz Chuchullo correo: [email protected] www.heliocruz.pe

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La PRESUNCIÓN es una operación deductiva, por la cual se concluye que existe o no otro hecho. “Las presunciones están íntimamente ligadas a los indicios, pero entre ellos se encuentra una relativa diversidad: el indicio es la causa como hecho conocido, y la presunción es el efecto, o sea, el conocimiento del hecho ignorado”3. Resulta claro, entonces, que entre INDICIO y PRESUNCIÓN existe la misma relación que surge entre causa y efecto, aunque inapropiadamente en la doctrina se equiparen los dos términos en esta “especie de prueba”, denominándola “prueba de presunciones o indicios”, con lo cual estamos en desacuerdo, porque, por elemental lógica, PRESUMIR NO ES LO MISMO QUE PROBAR. También es oportuno precisar el sentido que el vocablo “presunción” puede tener en el lenguaje jurídico para referirse a situaciones similares y que tienen relación con el tema de que nos ocupamos. En efecto, la “presunción es legal, presunción de la ley o del derecho, si la inferencia de lo conocido a lo desconocido la hace la ley, es decir, está predeterminada por el legislador, y el Juez debe aceptarla, una vez que en el proceso se ha probado el hecho conocido, sin ninguna suerte de razonamiento propio. Esta presunción legal es IURIS TANTUM (solo de derecho), si admite prueba en contrario, y en este sentido tiene relación con la carga de la prueba. También puede ser IURIS ET DE IURE (del derecho y acerca del derecho), si la inferencia de lo conocido a lo desconocido vale de manera absoluta, sin admitir prueba en contrario, sobre la existencia del hecho deducido. Este tipo de presunción tiene atingencia con los hechos prohibidos como objeto de prueba, precisamente por estar presumido por la ley”4. 

Las PRESUNCIONES "juris et de jure" no admiten prueba en contrario. Ellas no constituyen en esencia un medio de prueba, sino que excluyen la prueba de un hecho considerándolo verdadero. El hecho presumido se tendrá por cierto, 

cuando se acredite el que le sirve de antecedente. Las PRESUNCIONES "juris tantum" son aquellas que permiten producción de prueba en contrario, imponiéndole esa carga a quien pretenda desvirtuarlas, y por ello interesan al derecho procesal.

1.2.- Características de las Presunciones 3 SODI, Procedimiento Penal mexicano, pág. 308 4 RUBIANES, I, pág. 397 Autor: Helio Néstor Cruz Chuchullo correo: [email protected] www.heliocruz.pe

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1.2.1.- Es objeto de prueba De lo que hemos venido sosteniendo resulta evidente que los indicios son efectivamente la base sobre la cual se construye la presunción, y como los indicios son hechos, éstos sí son objeto de prueba, pues son algo que se ha dado en el pasado y que puede probarse dentro del proceso para que el Juez verifique, examine, evalúe y aprecie para que fundamente su conclusión, tan es así que “si el indicio no se prueba, no es posible deducir seriamente ninguna presunción”. 1.2.2.- Es un medio de prueba Respecto a este efecto jurídico de las presunciones, que es tal antes que una característica propiamente dicha, en la doctrina existen dos posiciones diversas: 

Algunos autores son de la opinión de que sí puede ser considerado como medio de prueba, al menos en lo que se refiere a los indicios pues, sobre la base de ellos y mediante una operación lógica, el Juez puede llegar al conocimiento de otro hecho de interés para el proceso; así, RUBIANES, sostiene, “a mi entender la prueba de que se trata es también medio de prueba, porque es un modo o acto por el cual se suministra o adquiere en el proceso el conocimiento del hecho mismo que debe juzgarse”. En este sentido encontramos un fallo de la Jurisprudencia española: Audiencia Provincial de Alicante, S 08-11-2001 (2001/58052) a) “No ha lugar al Recurso de Apelación interpuesto por los acusados como autores de un delito de alzamiento de bienes. Considera la AP que si el acreditamiento de una actuación criminal se asentase sólo sobre prueba directa serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los tribunales, de ahí nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. No es posible aceptar una interpretación restrictiva del material probatorio que debe ser tenido en cuenta por el juez a la hora de pronunciarse sobre la responsabilidad penal. El derecho a la presunción de inocencia y la observancia de los presupuestos para su destrucción no exige en modo alguno que sea una prueba directa la que lo desvirtúe, sino que puede verificarse en base a indicios que tengan su Autor: Helio Néstor Cruz Chuchullo correo: [email protected] www.heliocruz.pe

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base en hechos perfectamente acreditados. En caso contrario se llevarían al extremo las garantías del procesado en detrimento del derecho que también tiene el estado de perseguir a los presuntos delincuentes y condenar las conductas ilícitas. No supone, pues, la admisión de la prueba indiciaria una merma de garantías procesales ni constitucionales, sino un equilibrio en los instrumentos que tienen las partes en el proceso”. En igual sentido se ha pronunciado la Jurisprudencia Ecuatoriana, en el siguiente fallo de 23-II-94 (Exp. 29-92) “El Tribunal penal no puede elucubrar, ni manejar la prueba a su antojo, sino que le corresponde la adecuación de la prueba en la forma que la ley determina, sin ningún margen de discrecionalidad. El procedimiento del juzgador inferior torna en error de derecho al fundamentarse en el convencimiento de dicho Tribunal para anular los testimonios rendidos y para dictar un fallo absolutorio. Al no tipificar el delito como asesinato se ha violado el numeral 1 del Art. 450 del Código penal. Contraída la competencia de la Sala en el conocimiento y resolución del recurso de casación interpuesto por el Agente Fiscal mencionado, se considera: … TERCERO.- En el caso que nos ocupa, luego de la lectura formal de la sentencia, efectivamente se observa que la mayoría del Tribunal Segundo de lo Penal del Azuay ha violado la Ley, al pronunciar sentencia absolutoria en favor del procesado F. P. ya por no haber apreciado la prueba testimonial de cargo aportada a la presente causa de acuerdo a las normas de la sana crítica, a que está obligado el Tribunal, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 64 (86) del Código Procesal Penal, en relación con los artículos 65 (86), 66 (87) ibídem; porque, a falta de prueba directa, el Juez o Tribunal con lógica jurídica, debe aceptar la prueba indirecta, indicial o conjetural que da suficiente fuerza de convicción para dictar sentencia condenatoria en contra del reo. En el caso … se ha establecido, conforme al derecho, el cuerpo del delito de homicidio simple en la persona que en vida se llamó A. B., lo mismo que la responsabilidad del encausado F.P., según las declaraciones receptadas en el sumario, testigos que vieron al autor portando el arma homicida pocos Autor: Helio Néstor Cruz Chuchullo correo: [email protected] www.heliocruz.pe

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segundos después de cometido el hecho y la intención del acusado de tergiversar los hechos, acusando de la autoría a un menor de edad que en ningún momento fue visto por los testigos de cargo, ni cuando corría F. P., V. U. y R. Q., todo esto, resulta concluyente para determinar la autoría de F. P. en el cometimiento del delito de homicidio y, como bien acota el señor Ministro Fiscal General Encargado, la forma arbitraria y deliberada de considerar a la prueba testimonial en la sentencia impugnada es la que determina que se han violado los principios procesales determinados en los artículos 64 (86), 65 (86) y 66 (88) del Código de procedimiento penal …” Otros estudiosos, en cambio, mantienen el criterio de que no es medio de prueba porque sólo es un método elaborativo que descansa sobre otros medios de prueba, es decir, sólo es un raciocinio que surge sobre otros medios de prueba5. Aún quienes sostienen la limitada validez probatoria de las presunciones no dudan en catalogarla como “prueba indirecta” (la que se refiere a otro hecho que se vincula a aquel posiblemente delictuoso) y, “prueba crítica”, en contraposición a la “histórica”, porque no es representativa sino meramente indicativa, en cuanto señala la dirección del pensamiento determinado. 1.3.- Reglas Valorativas de las Presunciones 

Que la existencia de la infracción se encuentre comprobada conforme a derecho. No puede presumirse la existencia de la infracción; por tanto no puede presumirse que se ha cometido un robo sólo porque ha desaparecido el dinero; ni puede presumirse que se ha cometido un homicidio, aunque estemos frente a un 

cadáver. Que la presunción se funde en hechos reales y probados, nunca en otras presunciones. Las presunciones no pueden existir por sí solas, deben a su vez estar basadas en indicios materiales, objetivos, verificables a través de los sentidos. Se oyó el disparo y acto seguido se vio al procesado saliendo en precipitada fuga; hay huellas de sangre en el vestido del que salió huyendo del

5 Germán Pabón Gómez, LÓGICA DEL INDICIO EN MATERIA CRIMINAL Cap. IV Autor: Helio Néstor Cruz Chuchullo correo: [email protected] www.heliocruz.pe

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lugar; hay vestigios de que se produjo un incendio; hay vestigios del vidrio roto 

del auto del que desapareció el radio; y, Que los indicios que sirvan de premisa a la presunción sean: a) Varios.- La existencia de un solo indicio probado no es suficiente; b) Relacionados.- Tanto con el asunto materia del proceso como con los otros indicios, esto es, que sean concordantes entre sí; no pueden ser contradictorios; c) Unívocos.- Es decir, que todos conduzcan necesariamente a una sola conclusión; y, d) Directos.- De modo que conduzcan a establecer la presunción en forma lógica y natural, sin mayor esfuerzo mental.

1.4.- Límite de Validez La doctrina mayoritaria, en forma clara, niega el carácter de medio de prueba a la presunción, puesto que el valor conviccional del indicio es fruto de un procedimiento lógico, de un razonamiento, de una elaboración mental, indirectamente fundada en hechos relacionados con el proceso penal. 1.5.- Que Dice en Código Procesal Civil Peruano (Decreto Legislativo Nro. 768) Artículo 277 – Presunción.- Es el razonamiento lógico-crítico que a partir de uno o más hechos indicadores lleva al Juez a la certeza del hecho investigado. La presunción es legal o judicial. Artículo 278 – Presunción legal absoluta.- Cuando la ley califica una presunción con carácter absoluto no cabe prueba en contrario. El beneficiario de tal presunción sólo ha de acreditar la realidad del hecho que a ella le sirve de base. Artículo 279 – Presunción legal relativa.- Cuando la ley presume una conclusión con carácter relativo, la carga de la prueba se invierte en favor del beneficiario de tal presunción. Empero, éste ha de acreditar la realidad del hecho que a ella le sirve de presupuesto, de ser el caso. Artículo 280 – Duda sobre el carácter de una presunción legal.- En caso de duda sobre la naturaleza de una presunción legal, el Juez ha de considerarla como presunción relativa. Autor: Helio Néstor Cruz Chuchullo correo: [email protected] www.heliocruz.pe

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Artículo 281 – Presunción judicial.- El razonamiento lógico-crítico del Juez, basado en reglas de experiencia o en sus conocimientos y a partir del presupuesto debidamente acreditado en el proceso, contribuye a formar convicción respecto al hecho o hechos investigados. Artículo 282 – Presunción y conducta procesal de las partes.- El Juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que éstas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del Juez estarán debidamente fundamentadas.

CAPÍTULO II LA PRUEBA INDICIARIA Autor: Helio Néstor Cruz Chuchullo correo: [email protected] www.heliocruz.pe

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2.1.- Concepto.- La prueba indiciaria no ha sido fácil y hasta la actualidad existen muchas confusiones al respecto. DESIMONI la prueba indiciaria consiste en la reunión e interpretación de una serie de hechos y circunstancias relativos a un injusto determinado que se investiga, a efectos de intentar acceder a la verdad de lo acontecido por vía indirecta. Por medio de la prueba indiciaria lo que se hace es probar directamente hechos mediatos para deducir de éstos aquellos que tienen una significación inmediata para la causa. Juan Alberto BELLOCH JULBE anota que la prueba indiciaria presupone tres elementos esenciales: a) Una serie de hechos – base o uno solo “especialmente significativo o necesario”, que constituirán los indicios en sentido propio; b) Un proceso deductivo, que puede ser explícito o implícito (esto último, cuando el valor significativo del o de los indicios se impone por sí mismo); y, c) Una conclusión o deducción, en cuya virtud uno o varios hechos periféricos han pretendido tener por acreditado un hecho central a la dinámica comitiva, conclusión que ha de ser conforme a las exigencias del discurso lógico. GOMEZ GERMAN PABON precisa que, indicio es todo hecho cierto y probado con virtualidad para acreditar otro hecho con el que está relacionado. El indicio debe estar plenamente acreditado. Es el hecho base de la presunción, es un dato fáctico o elemento que debe quedar acreditado a través de los medios de prueba previstos por la ley. a) Racionalidad de la inducción o inferencia, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada; y, b) Que responsa plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia; todo ello, en aras de afirmar un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano6. MIRANDA ESTRAMPES anota que la eficacia probatoria de la prueba indiciaria dependerá de la existencia de un enlace preciso y directo entre la afirmación base y la 6 GERMAN PABON, Gómez “Lógica del Indicio en Materia Criminal”, Segunda Edición, CEPEJAC, Febrero 2004, páginas 60 Autor: Helio Néstor Cruz Chuchullo correo: [email protected] www.heliocruz.pe

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afirmación consecuencia, de tal forma que de no existir el mismo su valor probatorio sería nulo, no por el simple hecho de concatenación de las presunciones, sino porque faltaría uno de los elementos fundamentales integrantes de su estructura. PAZ RUBIO señala “No todo hecho puede ser relevante. Resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. Por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente llamada circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de circum y stare, implica “estar alrededor” y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella”. MIXON MASS conceptúa la prueba indiciaria como una actividad probatoria de naturaleza necesariamente discursiva e indirecta, cuya fuente es un dato comprobado, y se concreta en la obtención del argumento probatorio mediante una inferencia correcta. CABANILLAS BARRANTES dice que la prueba de indicios está basada en todo hecho cierto y conocido que lleva, merced a un razonamiento inductivo, a la determinación de un hecho desconocido, dando por resultado un juicio sintético, esto es, agregando a un ente algo nuevo que se descubre. La Prueba Indiciaria consiste en una actividad probatoria de naturaleza necesariamente discursiva e indirecta, cuya fuente es un dato comprobado, y se concreta en la obtención del argumento probatorio mediante una inferencia correcta7. 2.2.- Diferencias Entre Indicio y Prueba Indiciaria.El indicio, nos dice Dellepiane,”es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido”. De manera que el indicio, si bien es cierto constituye fuente de prueba, todavía no es medio de prueba. Para que ello acontezca, es necesario que este sea sometido a un raciocinio inferencial, que permita llegar a una conclusión y que ella aporte conocimientos sobre el objeto de la prueba8.

7 Arias Quispe, Wilber. TESIS “La Prueba Indiciaria y la Importancia de su Aplicación en la Justicia Militar” Universidad nacional Mayor de San Marcos. 2006 Autor: Helio Néstor Cruz Chuchullo correo: [email protected] www.heliocruz.pe

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Sin duda, indicio y prueba indiciaria no son idénticos, porque muchas veces ocurre la creencia errónea de que la prueba indiciaria es solamente una sospecha de carácter meramente subjetivo, intuitivo, o de que la prueba indiciaria se inicia y se agota en el indicio. Mixa Mass argumenta que la diferencia entre indicio y prueba indiciaria es ineludible. En efecto, prueba indiciaria (o prueba por indicios) es un concepto jurídico-procesal compuesto y, como tal, incluye como componentes varios subconceptos: indicio (dato indiciario), inferencia aplicable y la conclusión inferida (llamada, aún por muchos, presunción del juez o presunción del hombre), que conducen al descubrimiento razonado de aquello que es indicado por el indicio (el conocimiento que se adquiere sobre lo que tradicionalmente se conoce como hecho indicado o dato indicado). 2.3.- Importancia de la Prueba Indiciaria.- Desde el punto de vista de la evolución histórica de la prueba en el proceso penal, la importancia progresiva y sobresaliente de la prueba indiciaria comenzó a concretarse desde la abolición del tormento que era empleado para arrancar la confesión, confesión que, de acuerdo a la concepción ideológica era predominante, pues era considerada como la reina de la prueba. 2.4.- Prueba Indiciaria en la Jurisprudencia.a) Indicio de móvil: concretado en la participación del acusado en el reparto del botín obtenido con el atentado criminal, que curiosamente resulta siendo proporcional a la cantidad de agentes que según él, participaron en el asalto de la camioneta de transporte de caudales [...], pues el acusado refiere que los asaltantes le entregaron la suma de cinco mil nuevos soles a fin de que no comunicara el hecho a nadie. b) Indicio de oportunidad: pues el acusado aprovecha su condición de chofer del referido vehículo de transporte de caudales, con la finalidad de entregar este a los demás agentes, cuya identidad omite proporcionar por razones obvias. c) Indicio de mala justificación: pues sin motivo alguno hace abandono de su centro de trabajo, no obstante aducir que nada tuvo que ver en el evento criminoso; y,

8 CASTILLO ALVA, José Luís, “Tratado al Proceso Penal Peruano”, Primera Edición, Gaceta Jurídica S.A., Octubre 2005, páginas 606. Autor: Helio Néstor Cruz Chuchullo correo: [email protected] www.heliocruz.pe

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d) Indicio de actitud sospechosa: pues luego de producidos los hechos, el acusado no comunica ello ni a la Delegación Policial más cercana al lugar donde se produjeron los mismos y menos a la central de la compañía [...] [de transporte de caudales], muy por el contrario decide marcharse a la ciudad de Trujillo e inclusive cambia de identidad valiéndose de documentos falsificados [...]. 2.5.- Clasificación de indicios.Principales clases de indicios que se resaltan en nuestra doctrina y jurisprudencia, debiéndose señalar que no se trata de una clasificación exhaustiva ni mucho menos rigurosa: 2.5.1.- Indicios de presencia u oportunidad física: Son aquellos referidos a las condiciones en las que se encuentra el sospechoso para poder realizar el delito. Esta noción engloba para Gorphe: a) La oportunidad personal para delinquir o la capacidad intelectual y física, proveniente de los conocimientos y del poder de la persona, y constitutiva al mismo tiempo de una condición propia del delito; b) La oportunidad material o real, que es variada: comprende la presencia en el lugar de los hechos delictivos, la posesión de los instrumentos del delito, el conocimiento del lugar o de ciertas circunstancias, etc. 2.5.2.- Indicios de participación delictiva: Son aquellos que pueden comprender y superar lo que se ha denominado la oportunidad material, en sentido amplio: indicios muy diversos, sacados de todo vestigio, objeto o circunstancias que implique un acto en relación con la perpetración del delito: señales de fractura o de sustracción, rastros de golpes o de polvo, manchas de sangre o barro, tenencia del instrumento del delito, descubrimiento de un objeto comprometedor en el lugar del hecho o en la casa del sospechoso. Se trata generalmente de hechos bastante significativos para hacer prueba, pero si, por otra parte, no resultan contradichos, pueden acarrear una condena. 2.5.3. Indicios de Capacidad para Delinquir o de Personalidad: Los cuales son el conjunto del carácter de la persona, de su conducta pasada, sus costumbres y disposiciones, se deduce que el acusado era capaz de haber cometido el delito imputado o, inclusive, que fue llevado a ejecutarlo. En cuanto a la conducta anterior, son Autor: Helio Néstor Cruz Chuchullo correo: [email protected] www.heliocruz.pe

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consideradas especialmente las condenas anteriores del sospechoso, especialmente si expresan un modus operandi similar al utilizado en el delito investigado. Al respecto, García Cavero, precisa que, si bien en un sistema penal de resocialización podría generar cierto rechazo espontáneo que se le dé algún tipo de valor a condenas anteriores, debe quedar claro que no se trata de deducir la culpabilidad de la forma de vida de la persona (un derecho penal del autor), sino de utilizar una máxima de la experiencia de que dice que, determinados delitos, es más probable que una persona que ya ha cruzado el límite de la legalidad lo pueda hacer nuevamente. 2.5.4.- Indicios de Móvil Delictivo: Los cuales están ligados a la razón de la persona para cometer un delito, esto es, ya sea motivos de odio, venganza, codicia, necesidad, etc. No hay acto voluntario sin motivo o móvil. Analizar el elemento psicológico resulta indispensable en esta clase de indicios. 2.5.5.- Indicios de Actitud Sospechosa: Para Gorphe, de la actitud, lato sensu, o del comportamiento del individuo antes y después del delito, se pueden obtener diversos indicios reveladores de que quería cometer el delito, o lo ha cometido. 2.5.6.- Indicios de mala justificación: El cual sirve para complementar y precisar los anteriores, y de manera especial los de los grupos C.1 (Indicios de presencia u oportunidad física) y C.5 (Indicios de actitud sospechosa); por medio de las propias declaraciones del acusado: hechos o actos sencillamente equívocos adquieren un sentido sospechoso o delictivo, si el interesado da sobre ellos una explicación falsa o inverosímil; mientras que pierden todo su efecto acusador cuando son justificados de manera plausible. El presente indicador deberá ser analizado con cautela y mesura, pues no debe “presumirse nada” en contra de la manifestación del derecho de defensa o su derecho a no autoincriminación de los procesados, pues estaríamos “sospechando”. opinión compartida por Asencio Mellado, quien acota que mantener este carácter subjetivo del indicio e identificarlo con la existencia de una sospecha más o menos vehemente, se pueden producir -y de hecho así sucede en ocasiones-, ciertas contradicciones. Así, y desde estimar como indicio (sospecha) al silencio del imputado (su negativa a someterse a actos de investigación corporal, la valoración de la coartada descubierta como falsa) hasta adoptar resoluciones en la fase de investigación o no hacerlo sin sujeción a criterios objetivos. En definitiva, y si se atribuye al indicio naturaleza subjetiva y se equipara a la sospecha, en ningún caso podría servir para Autor: Helio Néstor Cruz Chuchullo correo: [email protected] www.heliocruz.pe

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fundamentar una Sentencia condenatoria que exige siempre la certeza acerca de la culpabilidad.; por ello, es necesario, pues, reconducir el indicio a su ubicación objetiva y atender a efectos de su utilidad en cada fase del proceso. Por otro lado, debe señalarse que todos los indicios deben ser probados, e interrelacionados entre sí, pudiendo ser encontrarlos 2.6.- Que sostiene el Tribunal Constitucional (EXP. N.° 00728-2008-PHC/TC fjº 25 y 26). “(…) si bien el Juez Penal es libre para obtener su convencimiento porque no está vinculado a reglas legales de la prueba y, entonces, puede también llegar a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado, a través de la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios), será preciso empero que cuando ésta sea utilizada, quede debidamente explicitada en la resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente exteriorizado en la resolución que la contiene (…) Justamente, por ello, resulta válido afirmar que si el juez puede utilizar la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y si ésta, a su vez, significa la privación de la libertad personal, entonces, con mayor razón, estará en la obligación de darle el tratamiento que le corresponde; solo así se podrá enervar válidamente el derecho a la presunción de inocencia, así como se justificará la intervención al derecho a la libertad personal, y por consiguiente, se cumplirán las exigencias del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, conforme a las exigencias previstas por el artículo 139º, inciso 5, de la Constitución..(…)”

CAPÍTULO III PRUEBA ANTICIPADA Autor: Helio Néstor Cruz Chuchullo correo: [email protected] www.heliocruz.pe

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3.1.- Concepto.- La prueba anticipada es un mecanismo destinado a contribuir al adecuado desarrollo de la actividad probatoria. Tiene un propósito garantista porque busca evitar que determinados medios probatorios, al no actuarse oportunamente, sean afectados y se frustre la posibilidad de ser utilizados en un proceso posterior. La Prueba Anticipada es aquella producida en una fase o etapa anterior a aquella que ha previsto ordinariamente el procedimiento de que se trate. Justificada por situaciones excepcionales que pueden amenazar la prueba misma o su calidad, la prueba anticipada no hace sino reconocer y plasmar en el caso particular el derecho a probar que corresponde esencialmente a las partes y que es propio del debido proceso. La prueba anticipada puede producirse en Derecho Civil o Penal. Aunque la institución de la prueba anticipada se parece a otras como, por ejemplo, la prueba pre constituida o prueba para perpetua memoria, tiene características particulares que la convierten en una institución diversa de ellas. La prueba anticipada no goza de la libertad que tiene todo medio probatorio dentro del procedimiento, ya que la misma se ve limitada por aspectos que tienen como característica esencial el aseguramiento de una prueba por razones, fundamentalmente, de urgencia. Estas razones están vinculadas con el riesgo que puede correr una de las partes, de un futuro procedimiento, en no poder hacer valer una prueba que, para la misma, es fundamental y puede, en su caso, obtener la resolución final buscada. Como bien se dijo existen limitaciones para la realización de dicha prueba: a) Están aquellas que se solicitan en atención a una urgencia por razones de salud, el caso del testigo gravemente enfermo, o por que la persona que debe brindar testimonio se encuentre pronto a ausentarse del país, o considerando que el procedimiento puede extenderse en el tiempo en demasía, solicitar la declaración de ese testigo de muy avanzada edad. b) También dentro de éste marco limitativo, se encuentran las que se solicitan por existir temor fundado en que esos medios probatorios pueden ser alterados, ya sea por el transcurso del tiempo o por la mano

Autor: Helio Néstor Cruz Chuchullo correo: [email protected] www.heliocruz.pe

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del hombre, desnaturalizando, en consecuencia, su fin para cuando se produzca la etapa probatoria dentro del procedimiento. Como se puede observar son dos las situaciones que fundamentan el pedido de una prueba anticipada, en las dos circunstancias vemos que existe el común denominador que es el aseguramiento, pero, consideramos que la primera es de naturaleza probatoria propiamente dicha y la segunda de naturaleza cautelar. 3.2.- Finalidades de la Prueba Anticipada.La prueba anticipada tiene dos finalidades: a) Actuar por motivos justificados una prueba antes del proceso. b) Otorgar mérito ejecutivo a la absolución de posiciones y al reconocimiento de documentos. Se tramita como proceso no contencioso.La competencia por razón de grado, cuantía y territorio, corresponde al juez que va a conocer la demanda próxima a interponerse. Es fundamental que el solicitante exprese la pretensión genérica que va a reclamar y la razón que justifica su actuación anticipada. Las disposiciones relativas a la actuación de los medios probatorios se aplican, en cuanto sean pertinentes, a la prueba anticipada. El emplazamiento puede ser con citación (que es lo normal) o sin citación (inaudita parte), sustentado en razones de garantía y seguridad, especificando el petitorio de la futura demanda. Entre los artículos 290 a 295 del Código Procesal Civil se precisan los supuestos de los medios probatorios que se pueden actuar anticipadamente. 3.4.- Naturaleza Procesal de la Prueba Anticipada Partiendo de la base que, la realización de una prueba anticipada es la confirmación de la verdad de un hecho, el mismo debe de tener una entidad tal que merezca su incorporación adelantadamente. Consideramos que en cuanto a la naturaleza procesal de las pruebas anticipadas, la misma tiene un doble carácter. Tenemos aquellas que se deben considerar como de naturaleza probatoria propiamente dicha y las que se deben considerar como de un aseguramiento cautelar, es decir que consideramos a las mismas como una confirmación anticipada cautelar. Autor: Helio Néstor Cruz Chuchullo correo: [email protected] www.heliocruz.pe

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Ahora bien, el fin perseguido con éste instituto, es la de suministrar en forma anticipada aquellos medios o elementos probatorios que serán base para una declaración de certeza sobre los hechos expuestos en una demanda, frente a los distintos elementos o situaciones que se pueden presentar antes o después de iniciado un procedimiento, es decir el adelantamiento de la confirmación de la verdad de una proposición. Ello hace que luego de realizada la anticipación probatoria e iniciado el proceso posterior, o aun cuando se efectúa durante el procedimiento, la relación sustancial prosiga con su carácter de controvertida. La anticipación de una prueba debe cumplir fundamentalmente con el requisito de que pueda la misma ser de imposible cumplimiento o que pueda ser destruida o desaparecer para el momento del procedimiento en que se tiene que producir. Dicha anticipación deberá asimismo cumplir con el principio de bilateralidad no pudiéndose postergar el contradictorio, ya que si así fuera estaríamos conculcando la garantía del debido proceso. 1) Las de Naturaleza Probatoria: Las primeras, es decir las de naturaleza probatoria, son las que se realizan a los fines de conservar durante el curso de un procedimiento una prueba cuya producción puede resultar imposible en el período procesal oportuno, como por ejemplo la declaración de un testigo de avanzada edad o que este por ausentarse del país. Así reza el art. 291 del Código Procesal del Perú: “Cuando por ancianidad, enfermedad o ausencia inminente de una persona, sea indispensable recibir su declaración, el interesado puede solicitar su testimonio”. Es claro que a diferencia de las informaciones ad perpetuam memoriam del derecho canónico, por las cuales se podían efectuar aun en el caso de que no existiere la iniciación de un proceso o la anticipación del mismo, en el caso de las pruebas que se pretenden efectuar en forma anticipada debe existir la inminencia de un procedimiento, tal como lo expresa el art. 284 del Cód. Procesal del Perú. 2) Prueba Anticipada de Aseguramiento Cautelar: Desde el momento en que el procedimiento es un ordenamiento de actos procesales que tienden a una resolución final, y que estos insumen un tiempo determinado, de acuerdo Autor: Helio Néstor Cruz Chuchullo correo: [email protected] www.heliocruz.pe

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con la complejidad del tema planteado por las partes, es obvio que se presente alguna preocupación respecto de que se torne inaplicable la solución buscada. Es evidente que cuanto más tarda el proceso mayor será el perjuicio que sufra una de las partes, siendo por ello que es importante la aplicación del principio de celeridad el cual tiene un límite que es el principio de seguridad jurídica. Frente al peligro existente en la alteración de una situación de hecho durante la actuación de la jurisdicción que puede llegar a tornar ineficaz la providencia y por ende provocar un daño, para evitar el mismo está la actividad cautelar. Dicha actividad cautelar tiene como misión, hasta tanto se espera la sentencia definitiva, prever posibles efectos que puedan ocurrir durante el transcurso del tiempo. Como bien dicen distintos autores la garantía cautelar está destinada, más que a hacer justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra19. Es decir que, la finalidad de las medidas cautelares es el aseguramiento práctico de la sentencia. Otros autores introducen, además de los bienes a la prueba a los efectos del debido aseguramiento de la misma y a los fines de mantener situaciones de hecho o para seguridad de personas o satisfacción de las necesidades urgentes, todo tendiente a tornar eficaz la sentencia.

CAPÍTULO IV PRUEBA ILÍCITA Autor: Helio Néstor Cruz Chuchullo correo: [email protected] www.heliocruz.pe

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4.1.- Concepto.- La Corte en su Ejecutoria Suprema recaída en el recurso de nulidad N° 05-02-2008-LIMA de 04 de mayo de 2009 estableció como definición de prueba prohibida o ilícita lo siguiente: “La prueba prohibida o ilícita es aquella prueba cuya, obtención o actuaciones, lesionan derechos fundamentales o se violan normas constitucionales (…)”9. Esta definición es la misma que utilizó el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 2053-2003-HC/TC[2] de 15 de setiembre de 2003, de tal manera que se reconoce a la prueba prohibida como un tipo de prueba en caso opere alguna de las excepciones a las consecuencias jurídicas de la prueba prohibida. No obstante, cabe hacer referencia a lo señalado, posteriormente, por el mismo Tribunal en su sentencia recaída en el expediente N° 655-2010-PHC/TC de 27 de octubre de 2010, en la cual reconoció a la prueba prohibida como auténtico derecho fundamental: “…No obstante ello, en consideración de este tribunal, la prueba prohibida es un derecho fundamental [léase como derecho a la no utilización o valoración de la prueba prohibida] que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución (…)”10. Asimismo, nótese que la definición esgrimida por la Corte Suprema hace referencia a la prueba que es “obtenida” o “actuada” en contravención de derechos fundamentales, es decir, pueden existir dos momentos en los cuales una prueba se erige como ilícita o prohibida. En contraste, el Tribunal Constitucional, en su pronunciamiento recaído en el EXPEDIENTE N° 655-2010-PHC/TC, sostuvo que la prueba prohibida es aquella que sólo se “obtiene” con vulneración de derechos fundamentales: “(…) una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental (…)”11.

9 http://www.idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/jurispr udencia/recurso_nulidad_congresistas_05-02-2008.pdf”. Pág. 20. Visitado el 10 de julio de 2011. 10 CASTRO TRIGOSO, Hamilton. La prueba ilícita en el proceso penal peruano. Jurista Editores: Lima, 2009. Fundamento 3 Autor: Helio Néstor Cruz Chuchullo correo: [email protected] www.heliocruz.pe

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Del mismo modo, los Acuerdos del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal de diciembre de 2004, señalaron que la prueba prohibida sólo puede ser aquella que es ilícita en su obtención: “(…) Lo importante es que reparemos que se viola un derecho fundamental individual o procesal, para poder obtener la prueba. Es decir, la ilicitud se presenta durante la obtención de la fuente de prueba”12. En dicho Pleno Jurisdiccional, asimismo, se llegó a la conclusión de que se debe diferenciar entre obtención ilícita de la prueba (fuente de prueba) y la incorporación ilícita de la misma (medio de prueba). Como se expondrá más adelante, la primera da lugar a una prueba prohibida y la segunda a una prueba irregular13. Por último, adviértase que la definición de prueba prohibida esbozada por la Corte sólo hace referencia a la lesión de derechos fundamentales de manera general, definición que difiere del concepto de prueba prohibida establecido en el artículo VIII del Código Procesal Penal de 2004, el cual indica que la obtención de la prueba prohibida debe vulnerar el “contenido esencial” del derecho fundamental. 4.2.- Prueba Prohibida y Prueba Irregular Pronunciamientos de la Corte, también, han abordado la diferenciación entre la prueba irregular y la prueba prohibida o ilícita. En efecto, como se expuso anteriormente, la prueba prohibida es aquella que es obtenida - o actuada – con vulneración del contenido esencial de derechos fundamentales; sin embargo, pueden existir pruebas que no necesariamente vulneraron normas de rango constitucional en su obtención, sino solamente normas de rango infra-constitucional. A estas pruebas la Corte hace 11 Fundamento 7 de la sentencia. En: “http://www.idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/jurisp rudencia/sentencia_tc_expeidnete_n0655-2010-hctc_27-10-2010.pdf” Visitado el 10 de julio de 2016. 12 Fundamento 15 de la sentencia. Ibidem (Nota al Pie 11). 13 Tema III de los Acuerdos del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal “Problemática en la aplicación de la norma penal, procesal y penitenciaria” realizado en la ciudad de Trujillo el 11 de diciembre de 2004. Fundamento 4°. Autor: Helio Néstor Cruz Chuchullo correo: [email protected] www.heliocruz.pe

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referencia como “prueba irregular” en su Ejecutoria Suprema recaída en los asuntos varios N° 342-2001-LIMA de 17 de setiembre de 200414: “(…) quedando desde esta perspectiva la inadmisibilidad e ineficacia de la prueba ilícita limitada a aquella obtenida con violación de derechos fundamentales; resultando de ello que si la prueba se obtuviera de forma ilícita, pero sin afectar tales derechos fundamentales, sería admisible y desplegaría todos sus efectos, por tanto se admite la validez y eficacia de la prueba incorporada al proceso de forma irregular o ilegal sin vulneración de derechos fundamentales (…)” Del mismo modo, se puede percibir la distinción de estos dos conceptos en la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 9-2006 de 14 de mayo de 2007: “(…) Que, el cuestionamiento de la constitucionalidad de una prueba incide en su valorabilidad y es de mérito, por lo que la vía para hacerla valer no es la tacha, destinada específicamente a cuestionar la falsedad o nulidad de un documento por carecer de una formalidad esencial, sino su inutilización o exclusión por razones constitucionales al ser constitutiva de una prueba prohibida (…)” 4.3.- Acontecimientos15.El viejo principio de exclusión de la prueba ilícita, expuesto a base de la cuarta enmienda por la Corte Suprema de Estados Unidos en 1914, en el caso Weeks vs. US, ha ido cediendo de modo constante a diferentes teorías y doctrinas jurisprudenciales en Norteamérica y Europa. Desde luego, también ha servido como referente en el Perú para justificar que pruebas de origen ilícito se incorporen sobre todo en procesos por delitos de especial gravedad como homicidio, robo, abuso sexual, corrupción o criminalidad organizada. Ejemplo de ello son los ‘vladivideos’, validados por la Corte Suprema del Perú y el Tribunal Constitucional en los procesos por corrupción del régimen 1990-2000. O el Caso Business Track, en el que se condenó a los ‘chuponeadores’, pero a la vez se ha 14 CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Op. Cit. Pág. 211-225. 15 Dino Carlos Caro Coria. Profesor de Derecho Penal. Direccion Web: http://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/prueba-ilicita-dino-carlos-carocoria-noticia-1841875 Autor: Helio Néstor Cruz Chuchullo correo: [email protected] www.heliocruz.pe

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perseguido con las escuchas ilegales a los presuntos corruptos del caso de los ‘petroaudios’, hasta la semana pasada en que una sala superior ha excluido la prueba después de siete años. Sin embargo, el artículo VIII del Código Procesal Penal establece tajantemente que solo se podrá valorar la prueba si ha sido obtenida mediante un procedimiento constitucionalmente legítimo. Así, carecen de efecto legal las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales como la intimidad personal, la privacidad de los documentos o el secreto de las comunicaciones. Por ello, la defensa de Ilan Heredia planteó, aunque fallidamente, una tutela de derechos para que se excluyan las agendas del proceso. Por su lado, los abogados de su hermana, Nadine, han denunciado el hurto de las mismas y otros documentos. Por lo tanto, en nuestro sistema aún subsiste, por una parte, la dura regla de la exclusión de la prueba ilícita regulada en el Código Procesal Penal. Conjuntamente están los acuerdos del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal del 2004, en que los jueces consensuaron que la prueba ilícita es válida: 1) si se descubre de buena fe en casos de flagrancia (registro domiciliario con orden judicial para hallar armas, pero se encuentra droga o pruebas de corrupción), 2) si beneficia al procesado (audio ilegal que prueba la inocencia), 3) si es invocada por terceros (como Ilan Heredia, él no es la víctima del hurto), 4) si permite contradecir la mentira del imputado o 5) si el imputado narra en un diálogo privado el delito cometido o por cometer y es grabado por su contraparte (asumió el riesgo al “hablar de más”). Sin embargo, la prueba ilícita es válida también cuando el interés en descubrir y perseguir el delito es claramente superior al derecho individual afectado (teoría de la ponderación de intereses o del ‘balancing test’ en Estados Unidos), excepción que podría aplicarse precisamente en los casos de Business Track y de las agendas: el derecho a la intimidad (el contenido de un diario o bitácora personal) o el secreto de las comunicaciones puede ceder frente al interés de descubrir y perseguir, por ejemplo, un posible caso de lavado de activos, la evasión tributaria o la financiación ilegal de un partido. Una regla de exclusión con tantas excepciones es lo que el jurista español Manuel Miranda Estrampes califica como una ‘zombie proof’, una doctrina de la prueba ilícita Autor: Helio Néstor Cruz Chuchullo correo: [email protected] www.heliocruz.pe

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muy desdibujada y que “se resiste a morir”, y que aún deambula en la jurisprudencia con cada vez menos seguidores.

CAPÍTULO V PRUEBA DE OFICIO 5.1.- Concepto.- Es por eso que consideramos que la actuación de las pruebas de oficio a cargo del juez, antes que mancillar la imparcialidad del mismo, procura precisamente encontrar la verdad en el proceso; interés que además es el de las partes, de la sociedad y del Estado. Siguiendo la línea de pensamiento de Guiseppe Chiovenda, según el cual “una vez determinados los hechos que hayan de ser establecidos, el modo de hacerlo no puede depender de la voluntad de las partes, pues no hay más que una verdad” 16, y aplicándola a un hipotético proceso judicial de obligación de dar sumas de dinero por pago de merced conductiva, cabría cuestionarnos si en el caso de que la parte demandada formule contradicción contra el mandato ofreciendo diligentemente los medios probatorios que acreditan el pago de la deuda, pero que debido a la deficiencia del propio letrado que patrocina la contradicción, esta no se circunscribe a las formalidades establecidas por la norma, fuera de que no se cumple con subsanar las observaciones formuladas por el juez, cabría preguntarnos si en ese supuesto el juez debe vendarse los ojos en aras de la imparcialidad y ordenar nuevamente el pago de la deuda, y, asimismo, cuestionarnos si esto representa para quien demanda justicia una injusticia, por más que doctrinariamente se le explique que el rígido sistema de preclusión y carácter privado de la litis, no permite actuar de oficio dichos medios probatorios. Se regula la FACULTAD DE OFICIO del Juzgador para incorporar medios probatorios, sin embargo, esta atribución exige la existencia de insuficiencia probatoria para producir convicción al juzgador, por lo que éste recurre a nuevos medios probatorios, todo con el fin de resolver el conflicto de intereses; lo que significa que el Juez ejerce dicha facultad cuando observa diligencia probatoria en las partes, de tal

16 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de derecho procesal civil. Tomo III. Editorial Jurídica Universitaria. México, 2002, pág. 68. Autor: Helio Néstor Cruz Chuchullo correo: [email protected] www.heliocruz.pe

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modo que no puede sustituirse a una de las partes en su carga probatoria, ni subsanar la negligencia probatoria de otra. 5.2.- Los sistemas procesales de impulso probatorio.En el derecho procesal existen dos sistemas que tratan el tema del impulso procesal de la prueba: el sistema dispositivo y el inquisitivo: 

Sistema Acusatorio o Dispositivo: En este sistema la actividad probatoria recae sobre los actores del proceso. Así, las partes tienen la iniciativa de impulso procesal no permitiendo al juez ordenar pruebas de oficio. Este sistema es utilizado en el derecho anglosajón, teniendo el juez labores de referee. De esta manera, las partes se desenvuelven en el proceso respetando las reglas establecidas en la norma procesal. ALVARADO VELLOSO17 nos recuerda que a este sistema de libre disposición del método de debate se le asigna desde antaño la denominación de dispositivo (en materia civil) o acusatorio (en materia penal, pues nace a partir de la

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acusación que se hace contra alguien) imperando este sistema en Grecia y Roma. De otro lado, DEVIS ECHANDÍA18 señala dos aspectos importantes del denominado principio dispositivo: El primero de ellos mira a la necesidad de la demanda para la iniciación del proceso, lo mismo que a la obligación del juez de limitar su decisión a las peticiones del actor o principio de la congruencia, que es un desarrollo del anterior (en Europa se incluyen las excepciones propuestas por el demandado, pero preferimos el sistema colombiano, que deja en libertad al juez para declarar oficiosamente las de fondo que encuentre probadas, salvo las de prescripción, nulidad relativa y compensación). Dichos requisitos se expresan en los aforismos latinos ne procedat iudex ex officio y ne eat iudex ultra petita partium. Y mira también al derecho de las partes para disponer del proceso, poniéndole fin por desistimiento o transacción. Estos puntos deben conservarse. Agrega el

17 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Debido proceso versus pruebas de oficio, Editorial Themis,S. A., Bogotá, 2004. Pág.55.

18 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Tomo I, Quinta Edición,Editorial Themis S. A., Bogotá, 2002. Págs. 71 – 72 Autor: Helio Néstor Cruz Chuchullo correo: [email protected] www.heliocruz.pe

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profesor colombiano, que el segundo aspecto se refiere a los poderes exclusivos de las partes sobre el elemento probatorio del proceso, y deja al juez inerme ante el combate judicial que reviste así un interés netamente privado. Finalmente, señala el autor que este principio obliga al juez a fallar conforme a lo probado en el juicio, lo que implica la prohibición de tener en cuenta sus conocimientos personales (con excepción de los casos de notoriedad general). Dejamos constancia entonces que en el sistema dispositivo, los protagonistas principales son las partes en litigio, dejando de lado a un actor indispensable para la solución de la controversia como es el juzgador, motivo por el que la 

ciencia procesal ha delineado el sistema que veremos a continuación. Sistema Inquisitivo o Inquisitorio: En este sistema la participación del juez es necesaria y hasta indispensable, siendo el magistrado el protagonista principal del proceso, dejando a las partes en un segundo plano, otorgando al juzgador la facultad de ser el director del proceso y lo convierte en actor preponderante en el desarrollo del mismo. El referido sistema toma su nombre de la institución religiosa conocida como la inquisición, pasando a la historia con el nombre de sistema inquisitorio (opuesto al acusatorio) o inquisitivo (opuesto al dispositivo) conociéndose así hasta nuestros días, tal y como lo refiere Alvarado Velloso19.  Para describir las características más importantes de este sistema, debemos recurrir a Cabrera Acosta20 quien señala, entre otras, las siguientes características propias del sistema inquisitivo:  No se requiere acusación o demanda de parte para iniciar el proceso, pues este se inicia y tramita oficiosamente por el juez.  La actividad probatoria la cumple el juez, sin perjuicio de que las partes puedan solicitar y aportar pruebas.  El proceso no se puede terminar a voluntad de las partes, excepcionalmente en los delitos que lo permiten por desistimiento.  La prueba se valora conforme a la tarifa legal. Para efectos del presente estudio, debemos mencionar que la diferencia sustancial entre ambos sistemas radica en la actividad probatoria: en el sistema

19 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Debido proceso versus pruebas de oficio, op. cit., págs. 23 20 CABRERA ACOSTA, Benigno Humberto, Teoría general del proceso y de la prueba, sexta edición,corregida y aumentada, Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, Santa Fe de Bogotá, 1996. Pág. 58. Autor: Helio Néstor Cruz Chuchullo correo: [email protected] www.heliocruz.pe

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dispositivo es de exclusividad de las partes, mientras que en el sistema inquisitivo esta prerrogativa es otorgada al magistrado, dejando en un segundo plano a las partes del proceso. Entendemos entonces que el sistema inquisitivo tiene especial protagonismo en procesos penales, siendo introducido en alguna medida al proceso civil peruano mediante la promulgación del Código Procesal Civil de 1993, y por consiguiente en la Ley Procesal del Trabajo de 1996, tal como lo refiere ELÍAS MANTERO21. Como se puede apreciar, estos dos sistemas no son exclusivos ni excluyentes. Es más, por regla general los procesos judiciales se tramitan combinando ambos sistemas. En efecto, no existe un proceso que sea puramente dispositivo u otro netamente inquisitivo. De hecho los procesos toman rasgos característicos de cada uno de los sistemas descritos, por lo que deberíamos hablar entonces de procesos con marcados rasgos dispositivos o procesos con marcados rasgos inquisitivos, siendo este último el caso del proceso laboral peruano, ya que el juez tiene la facultad de llamar prueba de oficio, sin sustituir a las partes de su obligación de demostrar sus afirmaciones. Sobre esto mismo, DEVIS ECHANDÍA22 menciona que en realidad ninguno de los dos sistemas o procedimientos se aplica con carácter exclusivo, de suerte que cuando se dice que, por ejemplo, que un procedimiento es dispositivo, con ello no se quiere significar que es ese principio el único que deba gobernar el proceso. En todos los sistemas legislativos se han otorgado al juez ciertos poderes (mayores o menores, según haya sido el influjo del principio inquisitivo), y al mismo tiempo ciertas iniciativas exclusivamente a las partes, de manera que el Juez no pueda tomarlas en su lugar (según el influjo del principio dispositivo). Debemos concluir entonces que el proceso laboral peruano posee marcadas tendencias del sistema inquisitivo, pero no se deja a las partes en un segundo 21 Para tal efecto consultar ELÍAS MANTERO, Fernando, «Algunas consideraciones sobre laprueba y la actividad probatoria en el proceso laboral», en Aportes para la reforma del proceso laboral peruano, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2005. Pág. 163.

22 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general del proceso, Tomo I, Editorial Universidad, Bs.As. 1984. Págs. 29 y 30. Autor: Helio Néstor Cruz Chuchullo correo: [email protected] www.heliocruz.pe

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plano ni se prescinde de ellas, ya que jugarán un papel muy importante en el desarrollo de la causa, sobre todo en el ámbito probatorio.

Autor: Helio Néstor Cruz Chuchullo correo: [email protected] www.heliocruz.pe

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