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• Roxana Murillo Mendoza

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CODIGO GENERAL DEL PROCESO DERECHO PROBATORIO PRINCIPIOS Y TÉCNICAS DE JUICIO ORAL

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NATIAN N1SIMBIAT

de los fundamentos de la aplicación del derecho probatorio, y el último, al estudio en particular de los medios de prueba en las diversas legislaciones. En su tercera edición se han revisado, actualizado y ampliado conceptos en tomo al concepto de la prueba, la doctrina del garantismo procesal, la causal segunda de casación del Código General del Proceso y la entrada en vigencia gradual de la ley procesal.

Título 1

Se mantuvieron todas las referencias al Código de Procedimiento Civil, en virtud de su aplicación ultraactiva contemplada para los proce­ sos declarativos y ejecutivos, conforme lo ordenó el art. 625 del Código General del Proceso. Especial énfasis se ha realizado en tomo al principio o regla de la oralidad, incluyendo en cada capítulo reglas específicas para el correcto entendimiento de las normas que consagran este modelo de enjuiciamien­ to. En cumplimíento de este cometido se incluyó un capítulo, relativo a las técnicas de oralidad, que es el resultado de las experiencias del autor como abogado litigante, como catedrático universitario y como juez de la República. Especial agradecimiento y reconocimiento a aquellas personas que colaboraron en la permanente construcción del texto y su publicación. A Sarnuel Chaparro, Tatiana Beltrán, Paula Melo, Alejandra Sánchez, Juan Diego León, Ana García, Jorge Alzate, Sara Bejarano, Daniel Forero, Camilo Otero, Diego Rodríguez, David Valbuena, Nicolás Muñoz y Erika Rojas, estudiantes de la Universidad del Rosario, así corno a los estudiantes de las especializaciones en Derecho Probatorio, Técnicas de Juicio Oral, Gobierno Electrónico y Maestría en Derecho, quienes a cada sesión han enriquecido con sus aportes y críticas; a los queridos colegas profesores de Derecho Procesal y Probatorio (algunos de los cuales se citan en el texto); a Gloria Alarcón Calderón, Julián Velásquez, Óscar Sánchez, Esneyder Ossa, Jairo Gamba, Natalia Castro y Angela Rodríguez, excepcionales colaboradores en mi labor judicial y, en general, a todos los que de alguna forma han contribuido al conocimiento, bien con críticas o con valiosos aportes para la corrección de los conceptos que aquí se ofrecen. XXX

Los 1.

PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO

EL DEBIDO PROCESO V EL DERECHO DE DEFENSA

El debido proceso es un derecho, no un principio. Y es de carácter sustancial. Es, además, fundamental, de rango constitucional, y por lo tanto de aplicación inmediata (art. 85 de la Constitución nacional). Ha sido definido por afirmación o por negación: "toda persona tiene derecho a un proceso justo", o bien, "toda persona tiene derecho a no ser juzgada sino conforme a las reglas preestablecidas". La Corte Constitucional ha definido el debido proceso como "la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los individuos, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos señalados en la ley".1 La Constitución Política de Colombia de 1991 consagra el principio rector del proceso judicial en su art. 29, que reza literalmente: Ver, entre otras, las sentencias T-467 de 1995, T-238 de 1996, T-061 de 2002 y C-641 de 2002, proferidas por la Corte Constitucional. 1

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NATTAN NISIMBIAT

Tirulo 1 · Los

En primer lugar, se debe corroborar previamente que se reúnen ciertas condiciones de hecho que conducirán a que dadas las particulari­ dades del caso, el derecho amparado no vaya a ser realmente disfrutado por el interesado o que se esté afectando gravemente el interés público, como cuando: 1) la orden, en los términos en que fue proferida, nunca garantizó el goce efectivo del derecho fundamental tutelado o lo hizo en un comienzo, pero luego devino inane; 2) en aquellos casos en que su cumplimiento no es exigible porque se trata de una obligación imposible o porque implica sacrificar de forma grave, directa, cierta, manifiesta e inminente el interés público; y 3) cuando es evidente que siempre será imposible cumplir la orden.

sea necesario modificar aspectos accidentales de la orden original y ello implique una reducción en el grado de protección adjudicado, es preciso que se adopte una "medida compensatoria". El juez deberá incluir una orden adicional a la principal que compense a la persona que vio disminuida la protección que en un primer momento recibió. Quien deberá asumir, en justicia, la carga de esta nueva decisión, será la persona o las personas que se beneficiaron con la alteración de lo ordenado en el fallo original.

El segundo caso, indica la Corte, cuando haya una afectación gra­ ve, directa, cierta, manifiesta e inminente del interés público, surge también de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991. La vulneración a este interés: 1) debe ser grave, esto es, debe ser de gran impacto negativo, tiene que tratarse de un perjuicio de magnitud considerable; 2) debe ser directa, o sea, no pueden existir causas efi­ cientes autónomas que medien entre la orden y la afectación al interés público; 3) debe ser cierta, es decir, la afectación no puede ser inde­ terminada, hipotética o eventual; 4) debe ser manifiesta, en el sentido de que no debe ser objeto de duda; debe ser evidente; 5) por último, la afectación debe ser inminente: no puede tratarse de una amenaza futura, sino de una amenaza que indefectiblemente tendría lugar de no modificarse aspectos accidentales de la orden originalmente impartida. El tercer evento en el que se podría presentar la necesidad de ajustar la orden es cuando es evidente que siempre será imposible cumplir lo ordenado. Este caso es tan solo una aplicación del principio general del derecho según el cual "nadie puede ser obligado a lo imposible" (nemo potest ad impossibile obligari). En todo caso, como el objetivo que debe perseguir el juez de tutela en últimas es garantizar el goce efectivo del derecho, cuando 192

PIIINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO

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TíTULO 111 - Los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

NATTAN NISIMBlAT

r 15. Inasistencia del testigo: si se jus ifica el juez puede de ret r n eva � � � � . , · fecha, pero no esta obligado. S1 es el convocante qmen mas1ste, no existe nueva oportunidad. 10.11.

3. Disolución y liquidación de sociedades de hecho: art. 628, inciso final.

REGLAS DEL TESTIMONIO PARA FINES JUDICIALES ANTE

4. Procesos de alimentos: art. 448, numeral 1, para fijar alimentos provisionales. Si los testimonios no son ratificados durante el proceso y no se han practicado otras pmebas, se debe reducir la cuantía.

NOTARIO

Dispone el art. 299 del CPC: Testimonios ante notarios y alcaldes. Los testimonios para

fines no judiciales se rendirán exclusivamente ante notarios o alcaldes. Igualmente, los que tengan fines judiciales y no se pida la citación de la parte contraria. En este caso, el peti­ cionario afirmará bajo juramento, que se considera prestado con la presentación del escrito, que solo están destinados a servir de prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autoriza esta clase de prueba, y solo tendrán valor para dicho fin. �

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