• Author / Uploaded
• Luisa Liseth Medina Julca

Citation preview

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

PRESENTACIÓN …………………..……………………………………………… 2 INTRODUCCIÓN ………………………………………………………………….. 3 I. CIRCUNSTANCIAS Y CUALIDADES 1.1. CONCEPTO ..………………………………………………………….…… 5 1.2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. ……………………………………………...… 7 1.3. SON DISTINTAS LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO Y LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL. 1.4. DOCTRINA ………..……………………………………………………… 12 1.5. CÓDIGO PENAL PERUANO …………………………………………… 13 1.6. SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS INCOMUNICABLES ……………... 13 II. CIRCUNSTANCIAS Y CUALIDADES DE NATURALEZA IMPERSONAL. 2.1. AFECTAN AL INJUSTO …………………………………………………. 2.1.1. DOLO ………………………………………………………………. 2.1.2. CULPA ……………………………………………………………... 2.1.3. DIFERENCIA ENTRE DOLO EVENTUAL Y CULPA CONCIENTE …………………………………….……….. 2.1.4. LA TEORÍA DEL DOMINIO DE HECHO ………………………... 2.1.5. INFRACCIÓN DE DEBER ………………………………………... 2.1.6. DELITOS ESPECIALES ………………………………………….. III. CIRCUNSTANCIAS Y CUALIDADES DE NATURALEZA PERSONAL. 3.1. QUE AFECTAN A LA CULPABILIDAD. …….…………………………... 3.2. QUE AFECTAN A LA PUNIBILIDAD …………………………………… 3.2.1. CONSIDERACIONES GENERALES ………………………...…. 3.2.2. BASES DE LA PUNIBILIDAD. ………………………………….... 3.2.3. PUNIBILIDAD ………………………………………..……………. 3.2.4. CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD …………………… 3.2.5. EXCUSAS ABSOLUTORIAS ……………………………………. 3.3. DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA …………………………...

14 14 17 19 20 52 61

70 73 73 74 76 79 82 91

BIBLIOGRAFÍA ……………………………………………………………………. 92

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

1

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

Muchas de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen su razón de ser en que gradúan lo injusto -ya sea por presentar un mayor o menor desvalor de acción o de resultado-, mientras que otras gradúan la culpabilidad -por suponer un comportamiento más o menos reprochable-; pero debe reconocerse que existen asimismo circunstancias que sin suponer un mayor desvalor de acción ni de resultado, ni tampoco implicar mayor o menor reprochabilidad de la conducta al sujeto, sin embargo producen el efecto de graduar la pena por razones utilitaristas o de política-criminal. Sólo las circunstancias del delito presentan un fundamento esencialmente dogmático, pudiendo servir para atenuar o agravar la responsabilidad, ya en el catálogo, ya en la Parte Especial, en tanto que las circunstancias post-delictivas presentan un fundamento estrictamente político-criminal que, acorde con el principio de culpabilidad, tan sólo podrá servir para atenuar la responsabilidad, ya se traten de circunstancias generales, ya sean circunstancias especiales. En el presente trabajo se aborda el cuadro actual de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que en nuestra legislación se encuentra establecida en el Código penal de 1991 en el artículo 26, así como, lo referido a la incomunicabilidad de las circunstancias, el mismo que plantea un análisis necesario para su comprensión y conocimiento de los operadores jurídicos.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

2

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

En principio, debe destacarse que el precepto trascrito alude genéricamente a "circunstancias y cualidades" sin calificarlas de ningún modo (v.gr. como personales o impersonales, como referidas al autor o al hecho, etc.) ni circunscribirlas a determinados supuestos (en el ámbito de lo injusto, culpabilidad, punibilidad, etc.), y ni siquiera dar una pista manifiesta de su sentido (en comparación, por ejemplo, con los GP español o alemán), exigiendo como requisito único que, afectando la responsabilidad de un autor o partícipe, no modifiquen la de los otros autores o partícipes del mismo hecho punible. Esta última exigencia, sin embargo, ha de ser el punto de partida para establecer un necesario criterio de delimitación de la poco específica regla del artículo 26 GP, pues si se trata de circunstancias y cualidades (que afectan la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes) que no modifican la de los otros autores o partícipes, ha de inferirse que se trata de circunstancias y cualidades de naturaleza personal, pues solo circunstancias o cualidades de esta índole tienen la virtud, no obstante el principio de accesoriedad limitada, de no ser comunicables entre los autores y partícipes de un delito, a diferencia de las impersonales que sí son comunicables (cuando el interviniente tiene conocimiento de ellas). Resulta fundamental, entonces, identificar, en primer lugar, cuáles son las circunstancias y cualidades personales incomunicables entre autores y partícipes presentes en nuestro GP; y en segundo lugar, determinar si todas ellas o solo algunas han de incluirse dentro de las circunstancias y cualidades que afectan la responsabilidad penal a que se refiere el artículo 26. Sin entrar aún en la precisión del contenido esencial del artículo 26 GP, a grandes rasgos, puede sostenerse que constituyen elementos personales incomunicables en nuestro ordenamiento jurídicopenal los siguientes: las cualidades y circunstancias que afectan el injusto y la culpabilidad (personales), los presupuestos de punibilidad y los criterios para la determinación e individualización judicial de la pena. Sin embargo, precisar la inclusión o exclusión de estos elementos dentro de la regla de incomunicabilidad del artículo 26 solo puede ser posible tras un análisis específico de los diferentes grupos de casos (vide infra). En segundo lugar, debe ser esclarecido el problema, estrechamente vinculado al anterior, que incumbe a la interpretación del término "responsabilidad" a la que hace DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

3

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

referencia el artículo 26 CP ("que afecten la responsabilidad"), pues de las posibles respuestas que se den a esta interrogante va a depender cualquier disquisición convincente sobre el probable contexto funcional de la regla de incomunicabilidad del artículo 26 CP. A mi parecer, sin entrar aún al auténtico contenido del artículo 26 CP, preliminarmente, creo que la palabra "responsabilidad" a la que hace alusión dicho precepto, debe entenderse en un sentido lato o amplio, como la "responsabilidad penal" que puede ser afectada de diversa manera tanto dentro de los distintos niveles de la estructura delictual (v.gr. como en las causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal del artículo 20 CP y sgtes.) como fuera de ella (v.gr. como la responsabilidad penal que se agrava o atenúa según los artículos 45,46 Y 46 A CP). A diferencia de otras concepciones restrictivas, esta amplia interpretación provisional posibilita sin problemas identificar y estudiar los diferentes grupos de casos en que una circunstancia o cualidad personal, sea cual fuere su origen y esfera de aplicación, es incomunicable de unos a otros intervinientes en el hecho punible, como paso previo para la delimitación específica de su contenido, lo cual incluye los ya mencionados supuestos de incomunicabilidad de criterios personales de determinación e individualización judicial de la pena, de los presupuestos personales de punibilidad, y de las circunstancias personales que afectan la culpabilidad y el injusto (a mi parecer, piedra de toque de esta problemática; vide infra). Debe ser esclarecido, en tercer lugar, el problema -vinculado íntimamente a los dos anteriores- que incumbe a la interpretación del verbo "afectar" a que alude el artículo 26 CP ("...que afecten la responsabilidad [penal]..."). Con la doctrina penal, se debe dejar sentado que las únicas tres maneras en que se puede "afectar" (en el probable sentido del artículo 26 CP) la responsabilidad penal de una persona son: agravándola (aumentando la entidad de su sanción penal), atenuándola (disminuyendo la entidad de su sanción penal) y excluyéndola (eximiéndola de toda responsabilidad penal). Ello precisamente determina la existencia en nuestro ordenamiento jurídico-penal de diversas circunstancias y cualidades personales que agravan, atenúan y excluyen la responsabilidad penal.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

4

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

I.

CIRCUNSTANCIAS Y CUALIDADES. 1.1. CONCEPTO. El término circunstancia goza de un amplio uso en el lenguaje común, propiciado por la posesión de un contenido extraordinariamente vasto y de un significado muy vago, permitiéndole designar todo aquello que resulta ocasional y de alguna manera sirve también para individualizar situaciones en esencia semejantes.1

Etimológicamente, circunstancia proviene de las palabras latinas: estar alrededor, estar en torno, orígenes ambos que en cualquier caso vienen a tener el mismo significado.

El diccionario de la Real Academia Española define la voz de circunstancia "como accidente de tiempo, modo, lugar, etc., que está unido a la sustancia de algún hecho o dicho". Igualmente se refiere a su forma legal "como agravantes o atenuantes". Por último, indica "que se aplica a lo que de algún modo está sujeto a una situación ocasional".

El uso vulgar del término circunstancia no difiere mucho del gramatical haciendo hincapié en la idea de accidentalidad de cierta peculiaridad que acompaña un determinado acto. Es decir, de cualquier tipo de accidente que está presente, que concurre, pero siempre de una forma especial, estando alrededor, en torno. Designa una situación o requisito que, si bien no puede desdeñarse, tampoco resulta trascendente para la esencia del acto o acontecimiento principal.

En cualquier caso, los conceptos vulgares no dejan de ser conceptos por el hecho de ser vulgares, como tampoco dejan de serlo pese a su imperfección los conceptos oscuros o confusos que en ocasiones aparecen en las Leyes. El concepto de circunstancia para el Derecho Penal se ha planteado desde una triple perspectiva: la del legislador, de la jurisprudencia y de la doctrina. A partir 1

ALONSO ALAMO, M. El sistema de las circunstancias del delito. Estudio general, Tesis doctoral, Universidad de Valladolid, Facultad de Derecho, 1981.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

5

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

de cada uno de estos planos se trata de hallar un concepto de circunstancias que permite operar lo más correctamente posible en el marco de cada ordenamiento positivo, de tal suerte que la voz circunstancia también permitirá agrupar bajo ese concepto aquellas que modifican la responsabilidad penal y que de ordinario se han aceptado con especial distinción, nos referimos a las circunstancias atenuantes, agravantes y eximentes incompletas de la responsabilidad penal.

Una de las definiciones más claras e ideográficas sobre las circunstancias del delito es la aportada por Antolisei, quien señalaba que “circunstancia del delito (de cincum stat) es, en general, aquello que está en torno al delito. Implicando por su misma índole la idea de accesoriedad, presupone necesariamente lo principal, que está constituido por un delito perfecto en su estructura”. Para Alonso Álamo explica que “según la terminología, circunstancia: es aquello que se encuentra en torno a un hecho – delito – sin afectar a su esencia. Pueden concurrir o no sin que el delito deje de estar presente en todos sus elementos esenciales y por ello posee un carácter eventual”. Esta autora ha llegado a la conclusión de que no pueden considerarse circunstancias en sentido estricto, ni las eximentes incompletas, ni la minoría de edad, ni las características que configuran un tipo cualificado o un delito sui generis, ni las características constitutivas de los delitos especiales, ni las características que sin ser evidente que contribuyan a formar una nueva figura de delito, fundamentan una pena diversa; ni las causas de agravación o atenuación por la cualidad o condición del sujeto (las llamadas causas personales de modificación de la pena); ni las causas indeterminadas de agravación o atenuación ni tampoco por último, el resultado en los delitos de responsabilidad objetiva.

Asimismo, expone que material y ontológicamente, no es posible delimitar los elementos esenciales y las circunstancias, lo que obliga a afrontar dicha diferenciación desde criterios teleológicos y valorativos.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

6

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

Mientras que González Cussac, plantea que debe utilizarse el término circunstancia en diversos sentidos que se sintetizan básicamente: en uno puramente gramatical, en el que se designaría lo mismo que en el uso del lenguaje y en otros dos técnico-jurídicos que los denomina: "concepto legal impropio y concepto legal propio".

Sobre estas últimas deducciones opinaron favorablemente Cobos y Vives quienes consideran que aún en el marco del concepto legal que se denomina propio, el significado material de la idea de circunstancia habría de abarcar solamente a las que no afectan ni al contenido del injusto ni a la culpabilidad, esto es, a las que dejan absolutamente intacta la esencia del delito.

A los efectos de nuestro estudio, creemos que lejos de exigir una denominación del concepto de circunstancias, lo trascendente es la ubicación que llevan éstas en la concepción de las que modifican la responsabilidad penal.

1.2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. Son muy escasas las referencias sobre la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en el Derecho Penal histórico. Algunos antecedentes fueron expuestos por Jiménez de Asúa refiriéndose al Código de Hammurabi al señalar que éste distinguía: “los delitos voluntarios, de los causados por negligencia y los hechos debidos a caso fortuito. Reconoce la atenuante de arrebato y obcecación, incluso en caso de riña”.

El Derecho Romano conoció de las circunstancias, pero vinculadas a los delitos en particular, admitiendo excepcionalmente y de manera muy concreta sólo las atenuantes, aunque en sentido general las desconocía, hasta que más tarde, durante el Imperio, afianzó la costumbre de atenuar o agravar las penas teniendo como fundamento las causas que afectaban al hecho y a las personas, no sólo aquellas que cometían delitos, sino incluso a las víctimas. Las principales circunstancias reconocidas giraban en torno al medio empleado en la ejecución, al tiempo y lugar del mismo, y a la persona del ofendido. Tampoco se ignoraba el concepto de atenuante genérica, sobre todo el comportamiento DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

7

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

anterior y posterior al delito e igualmente dentro de las agravantes cobró un papel sobresaliente la reincidencia específica. Fueron los canonistas en la Edad Media quienes, al tratar de precisar la relación moral del sujeto con el hecho, significaron algunas circunstancias atenuantes como: la confesión del reo, el arrepentimiento, la restitución de la cosa robada, etc.

Unánimente se admite el nacimiento de la doctrina general de las eximentes y de las circunstancias bajo el auspicio del Derecho Penal Canónico a través, fundamentalmente de la importancia concedida al elemento subjetivo de la infracción, una primera formulación de las teorías individualizadoras de la pena y, por tanto, de las circunstancias modificativas.

En España en el siglo XIII, una vez que se adopta el sistema de Derecho Romano, un delito grave como la alevosía, que era contemplado en los Fueros, Las Partidas y Recopilaciones, quedó reducido a circunstancia agravante y es con las Siete Partidas, que tras dar una definición del delito y de la pena, se enumeran un grupo de circunstancias, entre ellas las que ahora denominamos causas de justificación. No ha sido fácil para los investigadores situar en el tiempo el momento en que se produce el cambio del antiguo régimen penal al moderno que dio estructura al movimiento codificador y a la ciencia del Derecho Penal, no obstante, con respecto a las circunstancias modificativas, es a partir de la Revolución Francesa que comienza a perfilarse su concepto, las características, su naturaleza y fundamento, por lo que junto a la doctrina de las eximentes incompletas, nace la teoría de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y las razones de que en las leyes penales anteriores a 1789 no se encontraran instituciones relacionadas con un sistema armónico y coherente de circunstancias, se justifican en la existencia de un amplísimo arbitrio judicial en el que los jueces, como dicen Cobo y Vives Antón, en un “régimen de auténtica arbitrariedad” , no estaban ligados a la ley y podían a su discreción atenuar o agravar las penas, así como admitir las que libremente desearan. DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

8

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

Como plantea González Cussac al referirse al sistema de las penas fijas instaurado por el Código Penal Francés, “en principio, no se aceptó la posibilidad de modificar la responsabilidad criminal en base a la condición del sujeto activo o pasivo, ni a cualquier otra causa personal, pero tampoco se admitió una variación de la pena en consideración a causas materiales inherentes al hecho. La razón de esta estricta concepción no debe buscarse sólo

en

la

desconfianza

existente

hacia

el

poder

judicial,

sino

fundamentalmente en un primitivo entendimiento del principio de igualdad ante la ley: si todos los ciudadanos son iguales ante la ley, deben responder por el mismo hecho con idéntica pena”.

Unos años más tarde con la promulgación del Código Penal Francés de 1810, se adopta el criterio de que los jueces discrecionalmente podían apreciar e imponer las penas entre un máximo y un mínimo según lo establecido por la ley para cada delito, facultades éstas que fueron acompañadas como advirtió Jiménez de Asúa, de un sistema de circunstancias que “no tuvieron más que una eficacia restrictiva”, la que luego se incrementó con el Código de 1832 en el que se observaron mayores cuadros de causas de agravación y atenuación de la penalidad, derivado todo ello de la adaptación e individualización de los preceptos y consiguientemente de la pena al caso concreto, como mejor expresión para esa época, de justicia y equidad. Mientras esto ocurría en Europa, del otro lado del mundo, en la América Hispana, la realidad de lo acontecido antes de la llegada de los españoles sobre la existencia de un régimen penal para los que poblaban estas tierras no se conoce aún con exactitud. Algunas proyecciones sobre los delitos, las penas y las circunstancias en particular han sido señaladas por López Betancourt. Señala este autor que “los aztecas, conocieron las causas excluyentes de responsabilidad y los conceptos modernos de participación, del encubrimiento, la concurrencia de delitos, la reincidencia, el indulto y la amnistía y con los mayas en algunos delitos como el robo, operaba una especie de excusa

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

9

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

absolutoria: cuando se cometía por primera vez se le perdonaba; pero al reincidente se le imponía la sanción de marcarle la cara”. No debe haber dudas de que al igual que en otras latitudes, la evolución jurídica de estos pueblos estuvo matizada también por un régimen anárquico y represivo en la aplicación de las leyes, a pesar de que como se dijo, las referencias más exactas están ligadas al proceso de colonización, en el que se produce un trasplante de las instituciones jurídicas peninsulares a estos territorios.

1.3. SON

DISTINTAS

LAS

CIRCUNSTANCIAS

DEL

DELITO

Y

LAS

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL. Con frecuencia la doctrina y la jurisprudencia se refieren a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como circunstancias del delito. La referencia a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como circunstancias del delito supone sin embargo una afirmación comprometida con una concepción determinada del delito y de las circunstancias no exenta de polémica. En efecto, podría admitirse que pocos problemas dogmáticos puede suponer, para quien defienda una concepción del delito como acción típica, antijurídica, culpable y punible, aceptar que todas las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal son circunstancias del delito, pero para quienes los elementos del delito son tan sólo la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, o para quienes defiendan la concepción bipartita del delito, la expresión “circunstancias del delito” tropieza con la existencia de determinadas circunstancias que no pertenecen al delito, que no pertenecen a la acción típica, antijurídica y culpable, que no pertenecen al injusto culpable, sino que adquieren relevancia por exclusivas razones políticocriminales de corte preventivo, utilitaristas o compensatorias. De manera que la expresión circunstancias del delito para referirnos a las circunstancias modificativas no resulta ser una expresión técnicamente impecable, por más que, como decimos, un amplio sector de la doctrina y la jurisprudencia se refieren a esta realidad con la indicada expresión.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

10

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal consideradas como un todo, en conjunto, no son genuinamente circunstancias del delito, pero sí están íntimamente conectadas con el delito, y de hecho la mayoría tienen su fundamento conectado con el injusto y la culpabilidad. Ahora bien, la existencia al lado de aquellas, de circunstancias cuyo fundamento se encuentra en razones netamente político-criminales hace que por razones de precisión sistemática y terminológica debamos referirnos a esta realidad como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

2

En realidad, una adecuada clasificación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal debe permitirnos diferenciar en su seno a dos subcategorías: las circunstancias del delito y las circunstancias postdelictuales. Mientras que las primeras poseen un fundamento esencialmente dogmático, por ir referidas a las categorías injusto o culpabilidad, las segundas poseen un fundamento estrictamente político-criminal.

Ahora bien, tanto desde las concepciones más clásicas del delito como desde las más modernas concepciones preventivas, desde la perspectiva del principio de necesidad de pena o desde la perspectiva del principio constitucional de proporcionalidad, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal adquieren una significación material análoga. Ya por afectar al injusto, ya por suponer una mayor o menor desvalor de acción o resultado, ya por implicar un mayor o menor reproche, las circunstancias y sus efectos sobre la responsabilidad criminal permiten ser sometidas a enfoques análogos -en cuanto a sus resultados- a los que resultarían del análisis de su realidad desde perspectivas estrictamente preventivas o de necesidad de pena

o

proporcionalidad. Que la comisión de un delito contra las personas con alevosía presenta un mayor desvalor y revela un mayor injusto, y por tanto justifica sobradamente su efecto agravatorio sobre la responsabilidad no desdice que tal realidad pueda ser explicada asimismo desde una perspectiva preventiva del Derecho penal. La realización del hecho con alevosía justifica la agravación 2

MEJÍAS RODRÍGUEZ, CARLOS. Las circunstancias atenuantes y agravantes en la teoría general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Tesis Doctoral, Universidad de la Habana, 2003.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

11

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

tanto desde la perspectiva de la prevención general como desde la perspectiva de la prevención especial, y asimismo se justifica desde el enfoque de la necesidad o proporcionalidad de la pena.

1.4. DOCTRINA. El concepto de circunstancia ha gozado de suerte muy diversa. Un grupo de autores integrado fundamentalmente por Azcutia, Ramiro Rueda, Hidalgo García y Escriche, se limitan a subrayar el carácter accidental o eventual de las circunstancias y su nula incidencia sobre la esencia del delito, o sea, según palabras del último autor, serían los accidentes y particularidades del tiempo, lugar, modo, condición, estado y demás que acompañan algún hecho o dicho, aumentando o disminuyendo su gravedad.

Para otro grupo heterogéneo de autores, las circunstancias pueden consistir bien en alteraciones de la capacidad criminal o bien en hechos accidentales que aun cualificando la infracción no cambien su naturaleza.

Una tercera línea doctrinal se ha construido en base a la crítica efectuada por Antón Oneca y por Castejón a la denominación de circunstancias que habitualmente se les da a las eximentes, pues éstas según su argumentación, no son meros accidentes sino que afectan la misma esencia del delito.

La cuarta y mayoritaria postura que pudieran presidir Groizard, Llopis y Domínguez, es aquella en las que al decir del primero, "las circunstancias no tienen otra virtud, otra naturaleza, otro carácter, que las de hacer más grave o más leve un hecho que independientemente de ellas ya reunía los elementos esenciales para ser elevado a delito".

Para estos autores el delito es un hecho complejo donde pueden distinguirse dos clases de elementos: Unos esenciales y constitutivos, sin los cuales el delito no existiría y otros, accidentes y mutables, que no afectaban su existencia, y si concurrían, únicamente modificaban su gravedad.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

12

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

1.5. CÓDIGO PENAL PERUANO. No se ha dado una definición conceptual sobre las circunstancias. De esta forma no existe un concepto legal expreso, ni positivo ni negativo de las mismas, silencio legal que merece una doble valoración por cuanto la actitud del legislador resulta acorde con las más elementales exigencias de una correcta técnica legislativa, pero a la vez exige un mayor esfuerzo al intérprete para poder captar el significado del instituto.

En cualquier caso, la carencia de una noción legal de circunstancia posibilita la apertura de variados caminos interpretativos y por ello mismo facilita también la existencia de múltiples soluciones.

Algunos ejemplos de las ocasiones en que el Código Penal se vale de la voz circunstancia pudieran explicar las razones expuestas: En el Libro Primero, Título Segundo aparecen alusiones de carácter general en el Capítulo IV: a. "La incomunicabilidad de las circunstancias" (artículo 26). b. "Circunstancias de atenuación y agravación" (artículo 46).

1.6. SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS INCOMUNICABLES. Las circunstancias y cualidades personales que al darse en alguno o algunos de los participantes en el hecho delictivo no se comunican a los demás. Para algunas posiciones doctrinales, las circunstancias y cualidades personales se refieren únicamente al ámbito de la culpabilidad o a la penalidad a imponerse; mientras que, para otros, también se circunscriben a las que están referidas al injusto. Una problemática especial está en determinar si la incomunicabilidad de las circunstancias se refiere sólo a la culpabilidad o, además, debe extenderse a las circunstancias que cancelan o excluyen la punibilidad y si es admisible considerar que también se hace referencia a las que están al nivel del injusto.

De conformidad con el principio de accesoriedad limitada, tanto la culpabilidad como aquellos casos que están más allá de ella, a nivel de la punibilidad, sólo DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

13

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

afectan al sujeto en forma individual; esto es, no se comunican, por lo que en la aplicación de este principio podemos afirmar que las circunstancias que están a nivel de la punibilidad no se comunican.

En el Perú obedeciendo a la modificatoria del artículo 25, la doctrina dominante admite que la diferencia entre autoría y participación se rige por el concepto restrictivo de autor (en otras palabras, que lo regulado en la parte general son causas de extensión de punibilidad a los que intervienen en un hecho que no es propio -cómplices e instigadores); de esta manera, lo regulado en la parte especial únicamente es cometido por el autor porque obviamente es su “hecho propio” lo comunicable al partícipe de ese hecho propio, conforme a la extensión de punibilidad de la parte especial, es lo correspondiente al injusto (tipicidad y antijuricidad).

II.

CIRCUNSTANCIAS Y CUALIDADES DE NATURALEZA IMPERSONAL. 2.1. AFECTAN AL INJUSTO. Son aquellos elementos de la figura delictiva, en los que se expresa el sentido de la prohibición de la correspondiente norma jurídica, a la que se relaciona con una pena, de modo que tanto el dolo como la culpa, en cuanto a la voluntad, deben ser tenidos en cuenta a la hora de establecer el tipo del injusto.

2.1.1. DOLO. Dolo es un concepto que normalmente se utiliza en la esfera del derecho y más específicamente en el derecho penal. El dolo, por otra parte, se encuentra directamente relacionado con la idea de delito. El dolo es la acción delictiva de manera consciente y voluntaria. Dicho con otras palabras, alguien actúa dolosamente cuando sabe lo que está haciendo y conoce las consecuencias derivadas de su acción. El dolo implica que alguien quiere ocasionar un daño a otra persona y, por lo tanto, no lo hace de forma inconsciente o involuntaria sino con toda la intención. Conlleva a un delito y para que sea considerado jurídicamente como tal debe incorporar dos requisitos: uno intelectual y otro volitivo. El requisito DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

14

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

intelectual del dolo implica que el delincuente sabe de antemano que la acción que va a realizar está penada por la ley. El requisito o elemento volitivo supone que la persona que comete el delito tiene la voluntad de hacerlo.

En el ordenamiento jurídico de la mayoría de países se contemplan varias clases de dolo. Se podría hablar de tres modalidades distintas:

1. DOLO DIRECTO O DE PRIMER GRADO. Es la forma básica del tipo de conducta dolosa. El autor tiene intención de cometer un acto contrario a la ley, lo ejecuta y obtiene un resultado. Por ejemplo, un individuo planea un asesinato de una persona estrellando su vehículo con el de la víctima. Cuando va de camino al trabajo, sabe el punto exacto en el cual debe ejecutar el delito. Lo realiza y se va. El autor es responsable de un delito con dolo directo.

EJEMPLO: El acusado Manuel A. P., mayor de edad y condenado por delito de tráfico de drogas en sentencia firme de 14 de octubre de 1994 a la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor y multa, sobre las ocho horas del 16 de marzo de 1998, llegó al Aeropuerto Reina Sofía, en vuelo de Iberia 6790, procedente de Venezuela, portando una maleta con doble fondo, en el que venían siete envoltorios de diferentes tamaños, cubiertos con papel, que contenían 1.496,4 gramos de cocaína, con un porcentaje de riqueza del 50,33%, que tenía por destino la venta a consumidores de la misma, por cuya venta se podría obtener más unos dieciséis millones de pesetas. El acusado realizó el transporte de la sustancia a cambio de ser retribuido con un millón de pesetas. ¿Puede alegar Manuel que desconocía que portaba droga?

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

15

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

2. DOLO INDIRECTO O DE SEGUNDO GRADO. El autor no tiene intención de un resultado como consecuencia del acto principal que va a llevar a cabo, sin embargo, lo acepta y lo lleva acabo. Causando el resultado principal más el secundario. Siguiendo el ejemplo anterior, el individuo planea el asesinato sabiendo que la víctima va acompañada de su hija. El autor no quiere matar a la hija pero acepta el resultado para conseguir el principal. Cuando llega el día, el autor estrella el vehículo causando la muerte tanto del padre como de la hija.

EJEMPLO: Los contendientes poco antes "habían tenido un incidente en una discoteca de la localidad, y al encontrarse de nuevo en un bar y al ser requerido el acusado [A.C.] para que "dejara en paz y no molestara" a la hermana de uno de los integrantes del grupo contrario, se entabló una discusión y en su desarrollo el acusado -con minoración de inhibiciones provocada por la influencia de su estado de embriaguezsacó una navaja automática con una hoja de once centímetros de longitud y dando navajazos a diestra y siniestra, indiscriminadamente, alcanzó con ella a uno de sus oponentes causándole una herida en el hemitórax izquierdo que atravesó el diafragma interesando pericardio y corazón y produciéndole la muerte instantánea, a otro le causó heridas en cara dorsal del antebrazo izquierdo, hombro derecho y axila del mismo lado, que curaron a los cuarenta días, a la muchacha una herida incisa en el antebrazo de carácter leve, y a un cuarto sujeto una herida inciso-contusa, con marcado hematoma local en la base del hemitórax izquierdo que provocó la pérdida del bazo, y noventa días de proceso curativo" ¿Quería o no quería apuñalar?

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

16

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

3. DOLO EVENTUAL. El autor de un hecho no tiene intención de provocar un resultado, pero lo acepta y sigue adelante. El resultado se puede dar o no. En base de los ejemplos anteriores, el individuo quiere estrellar su coche contra el de la víctima para causar unas lesiones. Sabe que puede salir mal y asesinarla, pero acepta las consecuencias y sigue adelante.

EJEMPLO: El recurrente [C.] marcha de noche, por la carretera de Santa Coloma de Farnés a Palamós, en curva de reducida visibilidad, se apercibe que al borde del arcén hay dos personas, que hacían indicación de hacer auto stop, para que les llevara y parase el coche y el procesado, comenta con los ocupantes de su vehículo que iba a dar un susto al peatón que les hacía dicha señal y realizándolo, avanzó de modo descuidado e irreflexivo, orillándose hacia el arcén donde se encontraban los peatones que demandaban su parada, lo que determinó golpear a uno de ellos, lanzándolo sobre el capó del automóvil, arrastrándole unos cinco metros, ocasionándole tan graves heridas en la cabeza que a los tres días falleció a consecuencia de ellas. ¿Es aceptable afirmar que atropella sin dolo?

2.1.2. CULPA. La culpa es una imputación que se realiza a alguien por una conducta que generó una cierta reacción. También se conoce como culpa al hecho que es causante de otra cosa. Por ejemplo: “La familia del actor asegura que la estrella se suicidó por culpa del acoso periodístico”, “Mi abuelo tuvo que abandonar el país por culpa de la persecución política”, “La televisión no sirve más por culpa de la tormenta eléctrica que quemó los circuitos”. En el ámbito del derecho, la culpa hace referencia a la omisión de diligencia exigible a un sujeto. Esto implica que el hecho dañoso que DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

17

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

se le imputa motiva su responsabilidad civil o penal. La culpa, por lo tanto, consiste en la omisión de la conducta debida para prever y evitar un daño, ya sea por negligencia, imprudencia o impericia.

1. CULPA CONSCIENTE. Se define como culpa consciente cuando el agente, cuando realiza una conducta, prevé que tal resultado pueda ocurrir, pero él cree sinceramente en su no ocurrencia. En ese caso, el resultado previsto no es deseado por el agente, y la acción es realizada por imprudencia, negligencia o impericia.

EJEMPLO: Un taxista está conduciendo a alta velocidad, y ve a un peatón atravesando la calle corriendo, en frente de él. Él sabe que podría atropellar a la persona, pero cree que el peatón conseguirá atravesar. Pero no es el caso y el agente atropella al peatón. En ese caso, a pesar de prever el resultado, el agente realmente cree que no ocurrir.

2. CULPA INCONSCIENTE. El agente que realiza la acción dañina no prevé que ese resultado pudiera ocurrir, a pesar de ser una acción previsible para la mayoría de las personas. Esta culpa está relacionada con la imprudencia, negligencia o impericia, y también se llama culpa común, o culpa sin previsión.

EJEMPLO: El agente está conduciendo a alta velocidad cerca de una escuela, y por no prever que alguien fuera a pasar en aquel momento, no disminuye su velocidad y acaba por atropellar a un niño. En ese caso, a pesar de ser previsible que un niño pudiera atravesar la calle, él no predijo que eso sucedería, y por imprudencia acabó por atropellar a la víctima. DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

18

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

La principal diferencia entre la culpa consciente de la inconsciente es que, en la conciencia, el agente prevé que el resultado dañino puede suceder, pero él cree que no irá. Ya en la culpa inconsciente, el agente no prevé que tal resultado pueda ocurrir, a pesar de ser algo previsible.

2.1.3. DIFERENCIA ENTRE DOLO EVENTUAL Y CULPA CONSCIENTE. En el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro, pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia, advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo.

Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aun admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos.

En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado. En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

19

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor).

Debido a la reciente modificatoria hecha mediante D.L N° 1351 del artículo 25 del código penal, ya que se ha incorporado la teoría de infracción de deber de Roxin, asumiendo en consecuencia, el principio sustantivo de unidad del título de imputación. Esto significa que, si en la comisión de un peculado o delito de colusión participan funcionarios obligados y particulares o extraños a la administración pública, los primeros responderán a título de autores y los particulares responderán por el mismo delito a título de cómplices.

Finalmente, según esta teoría, si en la comisión de un delito especial, como lo son la mayoría de los delitos contra la administración pública, participan sujetos públicos y particulares, los primeros serán autores debido que participan en la comisión del delito, pero infringiendo un deber especial impuesto por la ley penal, en tanto que los demás, serán simplemente cómplices debido que también participan en la comisión del delito, pero sin infringir deber especial alguno, pues no lo tienen.

Y mucho seguro se estarán preguntando, ¿y serán cómplices primarios o secundarios? La respuesta es simplemente cómplice. La teoría de infracción de deber no admite esa división. La diferencia entre complicidad primaria y secundaria es hija de la teoría del dominio de hecho.

2.1.4. LA TEORÍA DEL DOMINIO DE HECHO. Fue Hegler quien utilizó por primera vez el término “dominio del hecho”, pero no para el terreno de la autoría, sino en el de la culpabilidad; siendo Welzel en 1939 el primero en defenderla para distinguir entre autores y partícipes; y Roxin ha sido quien esencialmente la ha impulsado 3.

3

DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Op. Cit. p. 548 y 551.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

20

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

Conforme con esta teoría, será autor quién tenga el dominio del hecho, “El cual consiste en el hecho de tener intencionalmente en las manos el desarrollo del acto típico. Así, es autor quien controla la toma de decisión y la ejecución de la misma. El instigador y el cómplice, intervienen en la ejecución del comportamiento, pero no tienen el dominio de su realización (…)”4; así, el dominio del hecho lo tendría: “(…) Sólo aquél que puede dar inicio, modificar, impedir o hacer proseguir el curso causal hasta el resultado final (…)”5; mientras que la colaboración que no cumpla con estos requisitos sería considerado un acto de participación.

En este sentido, Roxin señala que debe tomarse en cuenta como punto de partida la teoría formal - objetiva, por considerar que también para la teoría del dominio del hecho es autor el sujeto de la descripción del delito de la parte especial, pero insistir en que la realización del tipo no ha de ser necesariamente de propia mano, sino que puede también darse por medio de la utilización de un “instrumento” humano que actúa sin dolo o forzado (autoría mediata) o también del trabajo conjunto de varias personas (coautoría).6 Concluye Roxin que, siendo autor el que tiene el poder de decisión sobre la forma de ejecución, inicio, continuación o interrupción del delito; se convierte en la “figura central del proceso de actuación concreto” 7; siendo los partícipes (instigador, cómplice primario y cómplice secundario), sujetos que contribuyen en la producción del hecho pero que tienen un papel secundario en éste.

4

5

HURTADO POZO, José y Victor PRADO SALDARRIAGA. Manual de Derecho Penal, Parte General. Tomo II, Idemsa, cuarta edición, Lima, 2011, p. 140 LÓPEZ, Hernán. La Autoría como dominio y la autoría como infracción de deber: perspectivas. En: Autoría, infracción de deber y delitos de lesa humanidad”, Ad-Hoc, Lima, 2011, p. 108.

6

ROXIN, Claus. LK – StGB, décima primera edición, 1993, § 25, n. 30, 34, pp, 22, 24; y en Täterschaft und Täterrschaft, sexta edición, 1994, p. 630. Citado por: BOLEA BARDÓN, Carolina. Op. Cit. p. 64.

7

Traducción de la expresión Der täter ist die Zentral gestalt des konkreten Handlung. Geschehens, hecha por DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO de la de Roxin (ROXIN, Täterschaft und Täterrschaft, cuarta edición, p. 25 y ss.), citado por: DONNA, Edgardo Alberto. Pág. 352, señalándola como la mejor traducción de esa expresión.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

21

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

En el caso, entonces, en que Amador tiene un arma de fuego con el que dispara a Cornelio para causarle la muerte, arma que le fue facilitada por Bernardo conociendo el objetivo de Amador, y se logra dicho cometido, al ser quien tiene el arma con la que se dispara a Cornelio y, por tanto, la decisión sobre la realización o no del delito es quien tiene el dominio del hecho, siendo por ello considerado autor del delito. Respecto a la intervención de Bernardo, si bien el facilitar el arma también contribuye con la realización del delito (puesto que sin el arma, Amador no habría matado a Cornelio), no ostenta el dominio del hecho, en tanto la decisión de disparar o no el arma corresponde a Amador y no depende de Bernardo; por lo que no puede ser considerado como autor del delito, sino como un

cómplice; en este caso, primario, al realizar una

contribución sin la cual no se hubiera podido cometer el mismo.

La teoría del dominio del hecho se ha configurado de diferentes maneras, existiendo diversos representantes, entre los que se encuentran Welzel, Gallas y Maurach.

Welzel, siguiendo la teoría finalista de la acción propuso el criterio del dominio del hecho para determinar la autoría, señalando que es autor: “aquél que configura el hecho a través de su voluntad metódica de realización con la que mantiene el control del hecho”8. En similar línea, Gallas planteó que: “hay autoría cuando el suceso es de aquél que , cuando hay un dominio del hecho que pueda equipararse a la comisión inmediata del delito”9; mientras que Maurach consideró como autor a “(…) todo el que interviene en el hecho y que, según su voluntad y conociéndolo, puede detener la realización de la totalidad del resultado o dejar que suceda. El dominio objetivo del hecho significa tener en las manos el curso del acontecer típico, de

8

WELZEL, Hans. Derecho penal alemán, (trad. Bustos y Yañez), Chile, 1976, p. 45. Citado por: LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Op. Cit. p. 31.

9

GALLAS, Wilhem. Täterschaft und Teilnahme, Materialen, I, p. 128. Citado por: Ibídem.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

22

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

manera que el sujeto puede en todo momento dirigir la configuración típica”10.

Estas posturas han sido objeto de críticas, una de estas es comentada, por ejemplo, por Villavicencio Terreros, quien, al analizar la posición de Welzel sobre el dominio del hecho, señala que para este autor se trata de un dominio final del hecho, donde la voluntad final de realización (el dolo de tipo) es el momento general del dominio sobre el hecho. Al respecto, critica esta formulación, señalando que identificar dolo con dominio del hecho resulta confuso, dado un partícipe podría actuar con dolo sin tener dominio del hecho11. Se afirma además que la interrupción del delito puede darse también por un

partícipe,

o

que

estas

teorías

constituyen

formulaciones

excesivamente fácticas. Roxin trata de superar esas dificultades haciendo una división dentro del dominio del hecho, distinguiendo entre dominio de la acción, dominio de la voluntad y dominio funcional del hecho.12

2.1.4.1. EL CARÁCTER OBJETIVO-SUBJETIVO Y MATERIAL DEL DOMINIO DEL HECHO.

a) El carácter objetivo-subjetivo. Como se señaló anteriormente, además de utilizar criterios objetivos para distinguir las conductas entre autores y partícipes, esta teoría toma en cuenta el elemento subjetivo, constituyendo está el criterio diferenciador que combina aspectos objetivos y subjetivos en el marco de un concepto restrictivo de autor. 13

10

MAURACH/GÖSSEL/ ZIPF, Strafrecht, AT, II, Heidelberg, 1984, § 47, IV, 85, p. 212. Citado por: Ibídem. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho penal. Parte general, T. IV, Ediar, Buenos Aires, 1982, p. 309. Citado por: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Op. Cit. p. 467. 12 ROXIN, Claus. Täterschaft und Täterrschaft, sexta edición, Berlín, 1994, p. 127 y ss.; p.142 y ss.; y p. 275 y ss. Citado por: LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Op. Cit. p. 31. 13 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Op. Cit. p. 466. 11

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

23

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

Para tener el dominio del hecho se requiere: 1) “tener en las manos el curso del acontecer típico, la posibilidad de dirigir en todo momento la configuración típica”14, y 2) “el autor debe tener el dolo y consecuentemente el conocimiento y voluntad de dominar el hecho”.

De acuerdo con lo anterior, será autor quien tenga el control del desarrollo del suceso, es decir, quien tenga el poder de decisión sobre la comisión o no del delito, o de su continuación o interrupción, sobre la forma en que se realizará (aspecto objetivo); y quien, además, tenga el conocimiento y voluntad de tener ese dominio (aspecto subjetivo). Como se aprecia, el aspecto subjetivo no se refiere, como a actuar con el animus de autor como señala la teoría subjetiva (por ejemplo, tener interés en el delito); sino que se refiere al hecho de tener el conocimiento de que ostenta la capacidad de decidir sobre la comisión o no del delito, y decida hacer uso de ella.

De lo anterior se desprende que la teoría del dominio del hecho únicamente es aplicable para los casos de delitos dolosos, puesto que en los delitos imprudentes no existe una voluntad de producir el hecho; lo que hace que no pueda establecerse en el sujeto que conozca que tiene un dominio del hecho y que tenga la voluntad de utilizar el mismo; es decir, que tenga la intención de producir el hecho delictivo.

b) El carácter material. La teoría del dominio del hecho es un criterio material, puesto que para tratar de explicar quién realiza el tipo no se limita a remitirse al mismo15; así, lo determinante no es que el sujeto 14

LÓPEZ, Hernán. Op. Cit. p.108. Ibídem.

15

DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Ob. Cit. p. 582

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

24

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

directamente la acción descrita en el tipo penal, sino que domine el hecho, y ese dominio es la materia de la teoría. 16

2.1.4.2. LAS FORMAS DEL DOMINIO DEL HECHO. El dominio del hecho puede presentarse de distintas maneras, dependiendo del caso concreto, por lo que Roxin plantea tres formas distintas en que se puede presentar la autoría, que son: a) el dominio de la acción, b) el dominio funcional del hecho, y c) el dominio de la voluntad.17

a) El Dominio de la Acción. Se trata aquí de los casos de autoría directa, consistiendo el dominio de la acción en la realización directa del tipo doloso, es decir, en la realización final y por propia mano de todos los elementos del tipo objetivo18; esto es así puesto que, al ser quien tiene en sus manos directamente el curso causal del hecho, tiene el dominio del hecho; así, por ejemplo, si Arturo golpea con un palo a Braulio provocándole lesiones graves, Arturo es quien con su acto de golpear a Braulio le produce las lesiones, por lo que es quien realiza por propia mano el delito, siendo entonces considerado como autor del mismo. A la luz del dominio de la acción, como señala Roxin, sólo aquel que realiza todos los presupuestos establecidos en el injusto es autor, lo que no varía si intervienen otras personas, dado que, si bien las aportaciones de estos últimos pueden valorarse, el que realiza el tipo de propia mano no deja por eso de coincidir con la descripción legal del autor en un ápice.19

16

SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto. Ob. Cit. p. 179. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal, Parte General. Segunda edición, Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 610. 18 GOMEZ BENITES, José Manuel. Op. Cit. p. 127. 19 ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal. Traducción de la sétima edición alemana por CUELLO CONTRERAS, Joaquín y José Luis SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, Universidad de Extremadura, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 151. 101 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Op. Cit. p. 612. 17

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

25

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

Así, en el ejemplo anterior, si Carmelo es quien le entrega a Arturo el palo con el que éste último golpea a Braulio, sigue siendo Arturo quién realiza la conducta que causa las lesiones, por lo que no deja de ser considerado como el autor del delito, mientras que Carmelo será en todo caso un cómplice primario. Hay que precisar que si bien Roxin señala que se debe tomar como referencia la teoría formal-objetiva, por lo que se toma en cuenta la realización de la conducta descrita en el tipo penal; debe también tomarse en cuenta, para la teoría del dominio del hecho, el elemento subjetivo de conocer la posición de dominio y querer utilizarla, siendo ésta la diferencia entre ambas teorías. Ahora bien, podría darse el supuesto en que un sujeto se valga de otro (que no realiza una acción) y lo utilice como “instrumento” (vis absoluta), es decir como masa mecánica, en donde es lo mismo utilizar un cuerpo humano o un objeto; en este caso, el sujeto que utiliza al humano como un instrumento es considerado autor directo, ya que es quien domina la acción. Así, por ejemplo, si Alvaro empujara a Benito para que choque con Consuelo, cayendo esta última en un barranco y muriendo en el acto, Alvaro sería considerado autor directo del delito, sin importar que haya sido Benito quien, al chocar con Consuelo, hiciera que esta cayera. Esto se explicaría en el hecho de que Benito fue solo utilizado como un objeto por Alvaro, ya que fue la fuerza que este utilizo contra Benito lo que produjo el choque, no pudiendo Benito hacer algo para evitar el choque con Consuelo, convirtiéndose en una mera herramienta de Alvaro. En la línea de lo expuesto, el sujeto que tenga el dominio de la acción será considerado autor del delito, aun cuando se encuentre sometido a otra persona, coopere en interés ajeno o no realice en persona (directamente) otros elementos del DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

26

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

tipo20, ya que lo determinante es que es él quien tiene el dominio del hecho, es decir, es él la figura central en el mismo. Así, por ejemplo, si un sicario fuera contratado para cometer un homicidio, por más que la idea parta de otra persona y sólo actúe motivado por el dinero, sigue siendo el autor del delito, pues es él quien domina el hecho, sin importar su móvil.

b) El Dominio de la Voluntad. Esta segunda forma de dominio del hecho se presenta cuando un sujeto no realiza directa y personalmente el hecho, sino que se sirve de otra persona que actúa como instrumento (intermediario) y que es en definitiva la que lo realiza, denominando

al

verdadero

responsable

como

autor

mediato21.

EJEMPLO: Adalberto utiliza a la enfermera Carolina para matar por envenenamiento a Bryan, cambiando para tal efecto las pastillas que tiene que dar Carolina a Bryan, por otras que contienen un veneno mortal, sin que Carolina se percatara de dicho cambio. En este supuesto el verdadero autor del homicidio sería Adalberto, puesto que Carolina solo habría sido utilizada para cometer el delito, sin siquiera tener conocimiento de que estaba ayudando a Adalberto acometer el delito de homicidio. Como se puede apreciar del ejemplo anterior, por más que haya sido Carolina quién le dio el veneno a Bryan, es decir quien directamente con su conducta habría producido la muerte de Bryan; en la medida en que desconocía que estaba envenenándolo, no podría ser considerado como autor del delito, ya que desconocía tener en sus manos la comisión del 20 21

ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, séptima edición, (…), Op. Cit. p. 163. BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros. Op. Cit. p. 381

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

27

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

homicidio; habiendo sido en realidad utilizado por Adalberto, quien al intercambiar las pastillas sin que se dé cuenta Carolina, se sirvió de la conducta esperada (suministrarle la pastilla a Bryan), para de esta manera producirle la muerte. Por lo expuesto, realmente sería Adalberto el autor del homicidio, en tanto sesirvió de la conducta de Carolina sin que ésta tuviera conocimiento, dominando su voluntad para utilizarlo en el delito, siendo por ello considerado como “autor mediato”.

Roxin divide en cuatro grupos los supuestos donde se presenta un dominio de la voluntad y que, por tanto, fundamentan la autoría del hombre de atrás en lugar del ejecutor directo: 1) Dominio de la voluntad por coacción, 2) Dominio de la voluntad por creación o utilización de un error en el instrumento, 3) Dominio de la voluntad por utilización de inimputables y jóvenes; y, 4) Dominio de la voluntad a través de aparatos organizados de poder 22. Debido a que en el tercer capítulo del presente trabajo se hará un estudio sobre los fundamentos de la autoría mediata y los distintos supuestos en que ésta se configura, no se realizará un mayor desarrollo del tema en este apartado.

c) El Codominio Funcional del Hecho. Hay casos en los que en la comisión del delito participan un grupo de personas, no siendo una sola la que realiza la acción descrita en el tipo penal, existiendo una división del trabajo que impide que uno solo tenga el control sobre la producción del hecho. En estos casos, en tanto es necesario que cada uno de los intervinientes cumpla su papel dentro del plan

22

ROXIN, Claus. Täterschaft und Tätherr, cuarta edición, 1984, p. 142 a 274 y 602 a 614). Citado por: DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Op. Cit. p. 596.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

28

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

creado para que se realice el delito; este se comete en conjunto, conformándose un supuesto de coautoría. El dominio funcional del hecho se presenta entonces cuando hay más de un interviniente en el hecho, y cuando cada uno realiza un aporte que, de acuerdo con el plan, de no efectuarse, impediría la producción del delito 23.

EJEMPLO: Del supuesto mencionado se da por ejemplo cuando cinco personas (Abelardo, Bruno, Carlos, Daniel y Ernesto)

se

ponen de acuerdo para robar un banco; acordándose que Abelardo, Bruno y Carlos entrarán al banco, encargándose Abelardo y Bruno de inmovilizar a los guardias de seguridad y a los clientes con armas de fuego; Carlos de retirar el dinero de las cajas registradoras; Daniel de hacer vigilancia fuera del banco para avisar a sus compañeros en caso se acerque la policía; y Ernesto de esperar a una cuadra del banco dentro de un automóvil para escapar con sus compañeros cuando salgan del banco. En el caso en que todos los aportes se realizaran conforme con el plan, perpetrándose el robo al banco, Abelardo, Bruno, Carlos, Daniel y Ernesto serían coautores del delito de robo; dado que cada uno realizó un aporte que en conjunto configuró el delito, no pudiendo por ello identificarse a un único sujeto como aquél que tuvo un dominio del hecho. Así, considerar únicamente como autor a quien retiró el dinero (Carlos) devendría en incorrecto, pues es toda la concurrencia de aportes la que realmente viabilizó la comisión del mismo. No obstante lo expuesto, resulta necesario determinar en estos casos, quiénes del grupo de intervinientes serían considerados coautores y quiénes serían considerados 23

SOTA SÁNCHEZ, André. La Coautoría: Un análisis desde la teoría de dominio del hecho. Diálogo con la jurisprudencia N° 155, Gaceta Jurídica, Año 17, Lima, 2011, p. 181.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

29

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

cómplices, puesto que el hecho de ser parte de la división del trabajo no torna en coautores a todos los que cumplen un papel en el plan; así, en los casos en que el autor directo le encargara a otro que le consiga el arma homicida, por este sólo hecho, no podría calificarse a este último cumple como autor, ostentando en realidad la calidad de cómplice del hecho delictivo.

Siguiendo esta idea, para poder determinar quiénes deben ser considerados coautores en la comisión del delito y diferenciarlos de los demás participes en el mismo, Roxin propone una tercera modalidad del dominio del hecho, denominado el “dominio funcional del hecho”. De acuerdo con esta teoría, el dominio funcional del hecho se presenta cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, codominando el hecho entre todos; apareciendo la coautoría como una división del trabajo en la que no basta cualquier aporte dentro de la distribución de funciones 24. Así, para determinar quiénes tienen un co-dominio del hecho es necesario que los sujetos cumplan ciertos requisitos que legitimen que se les otorgue la categoría de coautor: 1) Los intervinientes toman la decisión común de realizar el delito, y 2) Cada uno realiza un aporte esencial en el estadio de ejecución107. Estos requisitos serán desarrollados en las siguientes líneas.

c.1.) Decisión común de realizar el hecho. Es el elemento subjetivo de la coautoría y consiste en que debe haber un acuerdo previo y común sobre la

24

LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Op. Cit. p. 63 GARCÍA CAVERO, Percy. Op. Cit. p. 574.

107

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

30

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

ejecución del delito, es decir, una división de tareas o funciones previamente acordada.25 Conforme con lo anterior, existe decisión común de realizar el hecho cuando todos los intervinientes en el delito tienen conocimiento del hecho a realizarse, y se ponen de acuerdo en la forma de realización, repartiéndose los roles a fin de lograr su objetivo.

La importancia del acuerdo previo se debe a que los coautores son interdependientes alternativamente, es decir se necesita que todos realicen su aporte para que se realice el hecho: tienen necesariamente que estar de acuerdo para poder obrar conjuntamente. De esta manera si uno contribuye en el hecho sin estar de acuerdo con los demás, no puede ser coautor, ya que no podría haber una coautoría efectiva sin el conocimiento de la relación mutua26.

Si no existiera un acuerdo común, pero entre todos los intervinientes con sus aportes se realizará el tipo, se configuraría una autoría accesoria27, que consiste en el concurso fortuito de varios casos de autoría individual, lo cual se soluciona a través de los criterios de imputación objetiva y autoría28. Este se da, por ejemplo, cuando varios sujetos desean envenenar a otra persona, agregando cada uno un poco de veneno al café que va a beber la víctima; si la suma del veneno agregado por los sujetos pudo causarle la muerte, entonces cada uno responderá por tentativa de homicidio, pero si la

25

BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros. Op. Cit. p. 382. ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, séptima edición, (…), Op. Cit. p. 316. 27 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Op. Cit. p. 64. 28 HURTADO POZO, José y Victor, PRADO SALDARRIAGA. Op cit. p. 160. 26

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

31

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

cantidad de veneno agregada por separado era suficiente para matar a la víctima, entonces cada uno responderá por asesinato. Ahora bien, en el mismo ejemplo, si en todo caso solo uno de los sujetos conociese la interrelación de las partes del hecho y el otro actuara a ciegas, para Roxin, el conocedor debería ser considerado autor mediato del delito, por actuar conociendo los hechos y sirviéndose de la acción del otro; mientras que el otro sujeto respondería por el delito en grado de tentativa, no pudiendo establecerse una coautoría29; sin embargo, sobre este último supuesto, si bien coincidimos en que no se configuraría una coautoría por la falta de acuerdo, consideramos que el conocedor no es autor mediato, puesto que, no domina la voluntad del que actuó a ciegas, sólo se aprovecha de su acción para posteriormente poder concretar el delito con su otro aporte (agregar el veneno restante para producir la muerte de la víctima), por lo que debe ser considerado autor directo del asesinato, mientras que el que actuó a ciegas, coincidimos en que respondería como autor directo por tentativa de asesinato. En la línea de lo señalado en estos ejemplos, “(el) acuerdo mutuo convierte las distintas contribuciones en partes de un global y da origen al principio de la imputación recíproca: todo lo que haga cada uno de los coautores es imputable a los demás”30. Por ello, es posible imputarles a todos los intervinientes el delito cometido por el conjunto, aunque no realicen todos la conducta típica completa.

29

ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, séptima edición, (…), Op. Cit. p. 316 y 317.

30

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Op. Cit. p. 484.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

32

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

Sin embargo, debe hacerse la precisión de que sólo será imputable lo que haga uno del conjunto a los demás sujetos si ese acto era parte del plan, y en la medida en que los demás han aceptado participar en los hechos tal como se ha planeado, por lo que las acciones de algún interviniente que se encuentra fuera de lo acordado (los excesos), sólo se podrán imputar a quien las realice a título de autor individual.31 Así, en el ejemplo antes mencionado del robo por cinco personas, si Abelardo (que sólo debía asustar a las personas dentro del banco con el arma), decidiera matar a alguna persona para asegurar que no lo identifiquen, sería responsable a título de autor individual de la muerte de dichas personas; por haber realizado actos ajenos al plan y no existir en los demás miembros del grupo una aceptación o asentimiento para cometer dicho homicidio, siendo por ello responsable de este delito a título de autor directo.

En la línea de lo expuesto, a efectos de establecer la estructura de una decisión común que fundamente la coautoría, debe tomarse en cuenta si la división de tareas acordada importa o no una subordinación de unos respecto de otro(s), ya que en la coautoría no puede haber subordinación a la voluntad de uno, puesto que de ser así no tendrían todos los intervinientes la decisión sobre la consumación del delito en sus manos, no pudiendo hablarse de codominio del hecho32. Ahora bien, con relación al acuerdo, éste puede darse antes o durante la ejecución del delito33, pudiendo

31

CALDERÓN CEREZO, Angel y José Antonio, CHOCLÁN MONTALVO. Op. Cit. 365 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Op. Cit. p. 365 y 366. 33 GOMEZ BENITES, José Manuel. Op. Cit. P. 128. 32

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

33

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

incluso existir un entendimiento tácito y espontáneo sobre el mismo34; de manera que, en la medida en que el sujeto pueda hacer un aporte para que se produzca el hecho, puede formar parte del plan. Con relación a los delitos imprudentes, al exigirse que exista un acuerdo entre los intervinientes se excluye la posibilidad de que se presente esta forma de autoría, dado que en estos casos no existe voluntad de los sujetos para cometer el delito, no pudiendo concurrir una decisión común para cometer el delito.

c.2.) Aporte esencial en el estadio de ejecución. Es el elemento objetivo de la autoría y concibe como coautor a: “todo interviniente cuya aportación en la fase ejecutiva representa un requisito indispensable para la realización del resultado pretendido, esto es, aquél con cuyo comportamiento funcional se sostiene o se viene abajo lo emprendido”35. A continuación, se desarrollarán los dos requisitos del elemento objetivo. - Aporte Esencial: De acuerdo con este requisito, sólo si el aporte es esencial se podrá calificar al sujeto de coautor; caso contrario no se podrá decir que hay un co-dominio del hecho, ya que para que exista un dominio del hecho compartido todos los intervinientes deben tener una contribución igual de relevante, cuya ausencia puede hacer venir abajo lo emprendido de forma conjunta. La consideración del aporte como esencial es lo que permite diferenciar a los coautores de los cómplices 34 35

HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Victor. Op. Cit. p. 156. ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, séptima edición, (…), Op. Cit. p. 310 y 311.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

34

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

en el delito, puesto que si bien ambos tienen conocimiento del delito y realizan un aporte voluntario que contribuye con la producción del resultado, sólo aquél que realiza un aporte indispensable tendrá un co-dominio del hecho y, por tanto, será considerado coautor. Como se aprecia: “Aporte esencial y aporte causal no son sinónimos”.

En la línea de lo expuesto, respecto a cuál es el criterio para determinar cuándo un aporte resulta o no esencial

existen

distintas

teorías,

siendo

las

principales las siguientes: Roxin: Señala que un aporte será esencial cuando, de retirar el concreto interviniente su contribución al hecho desbarataría el plan36. Se hace entonces un juicio hipotético sobre la posibilidad de haberse podido realizar el hecho si faltara esa intervención y, en caso de no ser posible, se considera que es un aporte esencial.

Bacigalupo: Para determinar cuándo un aporte es esencial se debe recurrir a la teoría de la conditio sine qua non, conforme a la cual, si se suprime mentalmente la aportación y la ejecución no se puede llevar a cabo, se trata entonces de un aporte esencial, precisando que no debe requerirse una necesidad absoluta, sino difícilmente reemplazable37. Esta teoría es similar a la de Roxin, al recurrir a un análisis hipotético para determinar la esencialidad del aporte.

ROXIN, Claus. Täterschaft und tätersschaft, cuarta edición, (…), p. 278 y ss. Citado por: DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO. Op. Cit. p. 666 37 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Op. Cit. p. 367 36

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

35

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

Gimbernat: Propone la teoría de los “bienes escasos”, conforme con la cual, si se realiza un aporte difícil de conseguir, es decir escaso, será un aporte esencial, debiendo en primer lugar hacer una calificación sobre si en general es un aporte escaso; y, en segundo lugar, si con los factores especiales del caso concreto sigue siendo un aporte escaso; de ser positivo el análisis, entonces se tratará de un aporte esencial38.

De las tres teorías antes mencionadas, consideramos que la más adecuada es la planteada por Roxin, quien califica a una contribución como esencial, en caso de que la falta de ésta imposibilitara la comisión del delito. Así, para este autor, lo que debe evaluarse es la realización del delito conforme con el plan, en tanto en función a ello se establecerá en el caso concreto quién tiene una función determinante en el delito; no siendo relevante a estos efectos que se trate de una necesidad absoluta, sino tan sólo que la contribución sea

difícilmente

reemplazable,

como

precisa

Bacigalupo en su teoría.

EJEMPLO: En el caso de quién sujeta a la víctima para que otra persona la apuñale (que consideramos un caso coautoría), si bien no será posible determinar si de todas formas el segundo sujeto hubiera podido apuñalar a la víctima por sí mismo, utilizando otras medidas que se le pudieran ocurrir en el momento; de acuerdo con el plan, la contribución del primer sujeto GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y (…), p. 151 y ss. Citado por: LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Op. Cit. p. 69 38

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

36

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

era necesaria, ya que de no haberlo sujetado, la víctima hubiera evitado ser apuñalada; por lo que para el caso concreto, la contribución de éste sí tiene una

función

determinante,

siendo

considerado

esencial su aporte. De faltar, conforme con el plan, éste ya no se hubiera realizado, puesto que se necesitaba de ese aporte para poder cometerlo, siendo por ello considerado como un supuesto de coautoría39.

Ahora bien, de acuerdo con la posición de Gimbernat, resulta necesario, en primer lugar, determinar si se trata de un aporte escaso en general; no obstante ello, no consideramos acertada esta exigencia, en tanto puede ocurrir que algo que no sea escaso en general, sí sea determinante para el caso concreto. Una postura como la expuesta de antemano excluiría la posibilidad

de

considerar

un

aporte

como

imprescindible para el delito, a pesar de sí serlo en la realidad, como por ejemplo en el caso anterior, donde se necesita de una persona para que sujete a la víctima para poder apuñalarla, lo cual no puede considerarse escaso ya que hay millones de personas, lo que llevaría a calificar esa intervención únicamente como una complicidad secundaria según esa teoría, a pesar de ser indispensable según el plan.

Sumado a ello, el hecho de que uno de los aportes sea escaso no lo convierte indefectiblemente en

39

ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, séptima edición, (…), Op. Cit. p. 314. “(…) con posterioridad nunca se puede (…) averiguar a ciencia cierta si uno habría podido apuñalar a la víctima sin la cooperación del otro. Pues entonces se habría dado un hecho totalmente distinto. (…)”.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

37

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

esencial, ya que lo determinante es si para el delito cometido, ese aporte era necesario para poder seguir con la ejecución del mismo, pues un aporte secundario también puede ser escaso. Ejemplo de lo anterior se aprecia en el caso del sicario que es abandonado por su chofer, quien lo esperaba afuera de la casa de su víctima para escapar rápidamente; si el sicario lo llevo porque no sabe manejar el auto, sin duda el aporte del chofer era escaso, ya que sólo él podía manejar el único medio de transporte que disponía para escapar rápidamente luego de cometer el homicidio, sin embargo esto no lo vuelve esencial, ya que no impidió que el sicario mate a la víctima, sino únicamente que no pueda escapar rápidamente como planeó, siendo por ello sólo un cómplice secundario, por más escaso que haya sido su aporte en el caso concreto. Por ello no nos parece viable esta teoría para determinar la esencialidad del aporte, por lo que, como ya señalamos, nos adherimos a la teoría de Roxin, por los motivos ya expuestos líneas arriba.

La esencialidad del aporte no puede determinarse en abstracto, sino que dependerá de cada caso, debiendo evaluarse si, conforme con el plan concreto - de no haberse producido dicho aporte - se hubiera podido realizar o no el hecho delictivo según el plan40. Así, por ejemplo, si en un robo, para la comodidad del escape, pero sin ser necesario el uso de un auto para el escape, el chofer espera afuera del mismo, su contribución no podría considerarse como esencial,

40

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Op. Cit. p. 616

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

38

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

puesto que su ausencia no impediría la comisión del delito; distinto sería el caso si el bien objeto del robo no pudiera transportarse a mano, puesto que en ese caso la conducción del auto sería necesaria para cometer el delito, siendo necesaria la contribución del chofer para apoderarse del bien41.

En la línea de lo expuesto, para que un aporte sea considerado esencial, no es necesario que se trate de un aporte exteriorizado o que el sujeto esté presente en el lugar de los hechos, como ocurre en el caso del líder de banda que imparte por teléfono las órdenes a los concretos grupos operativos; en este caso, su aporte es esencial en tanto toda la empresa caería en la confusión y fracasaría si la “central de mando” se viniera abajo de repente42. Coincidimos con esta idea, puesto que si bien el caso del líder de banda es un ejemplo claro en el que el sujeto no efectúa un aporte consistente en realizar una parte de la conducta típica, e incluso puede no estar presente en los hechos y tan sólo dar las órdenes por teléfono; sí constituye un ejemplo en el que su aporte es esencial, puesto que la dirección por parte del líder de banda permitirá el éxito del plan, teniendo con su aporte un codominio funcional del hecho. - Aporte durante los actos de ejecución: Es determinante también el momento en que se realiza el aporte que, debiendo realizarse en la etapa ejecutiva; caso contrario, por más esencial que sea el 41 42

Ibídem. ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, séptima edición, (…), Op. Cit. p. 311

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

39

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

aporte, no otorgará un co-dominio funcional del hecho, siendo necesario para el mismo que concurran ambos requisitos a la vez. Así, de no realizarse el aporte en el momento de la ejecución, no podrá decirse que esa persona sea una de las figuras centrales del suceso, puesto que son otros los que deciden sobre la comisión del delito, y sólo aquellos tendrán el dominio funcional del hecho. Por lo expuesto, un aporte esencial realizado durante la etapa de preparación del delito configuraría una cooperación necesaria, puesto que, si bien es un aporte muy importante en la comisión del delito, no llega a dar un co-dominio del hecho, al no decidir sobre la ejecución o no del mismo y depender de los ejecutores. Si el aporte no es esencial, así se realice en la etapa de ejecución o en la de preparación, configurará una complicidad secundaria.43

Así, el encargado de conseguir las armas para que luego otros dos puedan ingresar a un banco y amenazar a las personas que se encuentren dentro del lugar para poder cometer un robo, sin duda ha realizado un aporte esencial; pero, al no ocurrir éste durante los actos de ejecución y, por tanto, no tener la decisión sobre el inicio o interrupción del delito, no puede ser calificado como coautor, aunque sí como cómplice primario.

Ocurre lo mismo en los casos en los que el jefe de banda sólo se limita a realizar la elaboración del plan y no dirige la ejecución, puesto que, si bien el plan es

43

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Op. Cit. p. 486.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

40

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

un elemento importante, al ser un aporte en los actos preparatorios, no es suficiente para fundamentar un co-dominio funcional del hecho; por lo que en este caso el líder de banda sería considerado cómplice primario, por más líder de la banda que sea. Analizando ahora el supuesto planteado al principio del desarrollo de la coautoría, respecto a la forma de calificar las intervenciones de Abelardo, Bruno, Carlos, Daniel y Ernesto sobre el robo al banco. En primer lugar, todos actúan conforme a un plan acordado por todos ellos, por lo que hay un reparto de funciones para cometer el delito, cumpliendo el requisito de la decisión común. Respecto a la participación en los actos de ejecución, todos cumplen un rol durante los actos de ejecución, es decir durante la comisión del robo; por lo que también se cumple con este requisito. Por último, con relación al aporte esencial, Abelardo y Bruno, al ser quienes amenazan a las personas dentro del banco, permiten que el sujeto C pueda sustraer el dinero de las cajas registradoras, por lo que tienen un aporte esencial; ya que, de no cumplir con su función, Carlos no podría sustraer el dinero; razón por la que este último también cumple una función esencial:

sin la

contribución de Abelardo, Bruno y Carlos no podría perpetrarse el delito.

Por otro lado, respecto a Daniel, quien se encarga de vigilar fuera del banco, si bien puede pensarse que tiene un rol importante como campana de alerta a efectos del abandono del plan, no consideramos que su aporte sea esencial, ya que si bien su información es útil para determinar el abandono del hecho, él no DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

41

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

puede decidir sobre la interrupción del mismo, sino sólo aquellos que se encuentran dentro del banco; puesto que sólo ellos decidirán si aún les alcanza el tiempo para terminar de consumar el robo o si ya deben retirarse, teniendo por dicha razón ellos el delito en sus manos; la información de Daniel les será útil únicamente para determinar su decisión sobre la continuación del delito, no pudiendo este último ser considerado coautor, por no tener la posibilidad de, por sí mismo con su aporte, interrumpir el delito.

Por último, respecto a Ernesto (quien se encuentra esperando en un auto para realizar el escape), al no ser indispensable transportarse en un auto para apoderarse del dinero, no puede considerársele coautor; dado que su aporte no deviene en esencial: sólo proporciona un escape más veloz pero no indispensable para el apoderamiento.

Por lo anterior, concluimos que en el caso analizado existe una coautoría en el delito de robo de Abelardo, Bruno y Carlos, al ser quiénes tienen un co-dominio funcional del hecho; mientras que Daniel y Ernesto, si bien realizan aportes durante el momento de ejecución del delito, al no ser esenciales, únicamente pueden

ser

considerados

como

cómplices

secundarios.

c.3.) Casos especiales de coautoría: Entre los casos especiales de coautoría encontramos tres supuestos:

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

42

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

- Coautoría Sucesiva. Como se señaló líneas atrás, el acuerdo entre los coautores puede darse antes o durante la ejecución del hecho. En este segundo caso, el sujeto se suma con posterioridad a un hecho ya iniciado, para continuar ejecutando el delito junto con los otros participantes en el delito; debiendo precisarse que no se le pueden atribuir circunstancias cualificantes que ya estuvieran realizadas antes de su intervención, debido a que no ha influenciado en los actos anteriores a su participación. 44 Un ejemplo de esto se da cuando un grupo de personas, luego de haber destruido la cerradura de una casa para ingresar a sustraer las cosas, llevan las cosas a la casa de un amigo que decide regresar con los demás para sustraer más cosas. En este caso, el último participante responde en coautoría por el delito de hurto, pero solo por la modalidad simple; no siéndole de aplicación la agravante de destrucción de obstáculos en la que no tuvo participación por no ser parte del delito en ese momento45. - Coautoría Alternativa: En este caso, hay un acuerdo común donde los coautores realizan su propio aporte potencial que resulta idóneo para la comisión típica, siendo sólo una de ellas la que se ejecutará, excluyendo la posibilidad a las restantes.

44

ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, séptima edición, (…), Op. Cit. p. 320 y 321.

45

Código penal peruano.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

43

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

EJEMPLO: Antonio, Bernardo y Carmelo se pusieran de acuerdo para matar a Demetrio cuando éste regresara en la noche de trabajar. Si Demetrio pudiera utilizar tres caminos para llegar a su casa, y Antonio, Bernardo y Carmelo se dividieran para esperarlo en cada una de las posibles rutas, siendo Antonio quien lo matara de un disparo; habría que analizar que Antonio, Bernardo y Carmelo se repartieron funciones consistentes en esperar cada uno en las posibles rutas de la víctima; siendo sólo Antonio quien.

CÓDIGO PENAL PERUANO. Artículo 185°. Hurto simple. “El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente

de

un

bien

mueble,

total

o

parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. Se equiparán a bien mueble la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor

económico,

así

como

el

espectro

electromagnético y también los recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignación de Límites Máximos de Captura por Embarcación.”

Artículo 186. Hurto agravado. “El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si el hurto es cometido: (…) Inc. 3: Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos”.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

44

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

- Coautoría Aditiva. En la coautoría aditiva varios sujetos, siguiendo el plan común, realizan la acción ejecutiva, pero solamente algunas de esas acciones producen el hecho, teniendo la actuación conjunta y simultánea la finalidad de incrementar el riesgo de la lesión al bien jurídico y así asegurar el objetivo de los autores.46

Un ejemplo de esto se produce cuando, para matar a una persona, varios sujetos acuerdan disparar a la vez, pero sólo el disparo de uno es el que causa la muerte a la víctima; en este caso, el aporte de todos es necesario, ya que independientemente de quién sea el que efectivamente realice el disparo mortal, todos colaboran para obtener esa finalidad acordada, por lo que son coautores del delito.

Roxin considera este supuesto como un caso de coautoría, pues dada la importancia ex ante de las diferentes contribuciones, estas resultan esenciales y necesarias 47.

Consideramos también que este supuesto es un caso de coautoría, ya que hay un acuerdo de voluntades entre los intervinientes y todos contribuyen con un aporte esencial durante la ejecución del delito, puesto que al realizar todos los actos típicos incrementaron la posibilidad de conseguir su objetivo, de lo contrario no se podría determinar si habrían podido alcanzarlo

46

HUERTA BARRÓN, Rocío y Rafael, VEGA LLAPAPASCA. Autoria, Cuestiones preliminares, Tipos de Autoría. En: Autoría y Participación, Caballero Bustamante, Lima, 2010, p. 31. 47

ROXIN, Claus. Täterschaft und Täterrschaft, sexta edición, …, p. 660 - 661. Citado por: LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Op. Cit. p. 78.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

45

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

de todas formas. Así, por ejemplo, en el caso planteado, al disparar todos generan que la víctima no tenga (o tenga en menor medida) la posibilidad de evitar los disparos o que sea herido en algún punto vital, permitiendo que algún proyectil lo impacte y le produzca la muerte, cumpliendo así todos una función en la ejecución del delito.

2.1.4.3. DELITOS ESPECIALES Y DE PROPIA MANO. Roxin hace la precisión de que la teoría del dominio del hecho sólo es aplicable para los delitos de dominio o comunes, mientras que para los delitos especiales y de propia mano se deben utilizar otros criterios; puesto que en esta clase de delitos los tipos penales exigen otros requisitos para ser considerado autor.

Así, para solucionar los casos de los delitos especiales, donde el tipo penal exige una cualidad especial en el agente para ser considerado autor, se recurre a la teoría de los “delitos de infracción de deber”, en los que quien infringe el deber (por ejemplo, el funcionario) es autor sea cual fuere su contribución con el delito, a pesar de que su conducta sea objetivamente de complicidad; mientras que quien no tenga el deber, por más que tenga el dominio del hecho, sólo podrá ser considerado cómplice y no autor, por no poder infringir el deber 48.

De esta manera, en el caso, en que un funcionario encargado de custodiar dinero del Estado permita que un particular lo sustraiga, a pesar de no ser el propio funcionario quien sustrae el dinero, responderá por el delito de peculado a título de autor; puesto que al permitir que un particular lo sustraiga, incumple

48

CALDERÓN CEREZO, Angel y José Antonio, CHOCLÁN MONTALVO. Op. Cit. p. 371.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

46

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

con su deber de custodiar el mismo. En esta línea, si bien el particular ostenta el dominio del hecho, por ser quien sustrae el dinero, debido a que no tiene el deber de custodia sobre el mismo, no puede ser calificado como autor.

Por otro lado, para los casos de los delitos de propia mano en los que el tipo penal exige que la conducta sea realizada directamente por el sujeto (exigencia implícita en la propia descripción típica de la acción), sólo será autor aquel que personal o físicamente realice la conducta descrita en el tipo penal.136

Un ejemplo de ello es el delito de falso testimonio, donde sólo podrá ser autor aquel que realiza la declaración testimonial, no pudiendo por ello presentarse supuestos de autoría mediata o de coautoría.

CÓDIGO PENAL PERUANO. Artículo 409.- “El testigo, perito, traductor o intérprete que, en un procedimiento judicial, hace falsa declaración sobre los hechos de la causa o emite dictamen, traducción o interpretación falsos, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el testigo, en su declaración, atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas que es inocente, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años. El Juez puede atenuar la pena hasta límites inferiores al mínimo legal o eximir de sanción, si el agente rectifica espontáneamente su falsa declaración antes de ocasionar perjuicio”.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

47

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

A la teoría del dominio del hecho se le han planteado distintas críticas, que son las siguientes: a) Su desconexión con la regulación positiva. Esta teoría prescinde de la realización de la conducta típica, siendo en realidad una postura del concepto extensivo de autor. 49 Al ser una teoría que toma en cuenta quién tuvo el dominio de los hechos y, por tanto, considera como autor a quien determinó la producción del hecho sin necesidad de que realice directamente la acción típica; se le critica alejarse del concepto restrictivo de autor. Así, se le critica no exigir la verificación de la realización de la conducta típica, permitiendo que muchas más acciones puedan ser consideras como autoría y, con ello, afectando el principio de legalidad al no poderse determinar por cualquier persona qué conductas configuran de autoría.

Ante esta crítica, coincidimos con Muñoz Conde respecto a que, sólo el que tenga la última palabra y decida si el delito se comete o no, debe ser considerado autor.50 En otras palabras, aquel que tenga en sus manos la decisión sobre la comisión del delito es sin duda el autor, por ser el sujeto con el aporte más importante para la producción del delito; mientras que los cómplices dependerán de la decisión de otros sujetos para que se llegue a cometer el delito, no pudiendo ni siquiera impedir la comisión del mismo.

La teoría del dominio del hecho permite lograr esa distinción, puesto que quien tenga el dominio del hecho será la figura central del suceso, es decir, quien tenga en sus manos la decisión sobre la ejecución, el cómo o la posible interrupción del hecho, que es precisamente lo que define al autor de un delito; sin necesidad de ser exigible que realice la acción típica directamente, como ocurre en el supuesto analizado del líder de banda que dirige la operación por teléfono; por lo que 49 50

DIEZ RIPOLLÉS, José Luis. Op. Cit. p. 331. MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARAN, Mercedes. Op. Cit. p. 432.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

48

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

consideramos que esta crítica no muestra un defecto de la teoría del dominio del hecho.

b) La

insuficiencia

del

dominio

negativo

del

hecho

para

fundamentar coautoría. Se señala también que esta teoría no es muy adecuada para solucionar los casos de coautoría, porque considera suficiente para fundamentar coautoría, tener un dominio negativo del hecho (léase, la posibilidad de impedir la ejecución del delito con su pasividad o no contribución); elemento que también se encuentra presente en la complicidad primaria51. Contra esta crítica, la doctrina señala que, si un cómplice primario tiene la posibilidad de interrumpir la ejecución del delito, deja de ser considerado cómplice, para convertirse en coautor del delito, al tener también dominio del hecho. Así, si bien es cierto que al igual que un coautor, el cómplice primario realiza un aporte indispensable para la ejecución del delito; la distinción entre uno y otro se da en el momento en que se realiza el aporte: si el aporte se realiza en los actos preparatorios se tratará de un cómplice primario, puesto que depende de la decisión de otro para que se cometa el delito; mientras que si el aporte se realiza durante los actos de ejecución se tratará de un coautor, puesto que tendría en sus manos la posibilidad de impedir la ejecución del hecho, es decir tendría también dominio del hecho.

Bacigalupo señala como ejemplo el caso del director de banco que, para facilitar el asalto, antes de la ejecución del delito, brinda la clave de la caja fuerte para que se puedan apoderar del dinero. En este caso, el director será considerado cooperador necesario y no coautor, dado que no ostenta la posibilidad de impedir la ejecución del hecho; distinto sería el caso si el director concurriese junto con los autores a la ejecución del hecho y abriera la caja con la clave, siendo en este

51

DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Op. Cit. p. 628.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

49

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

caso considerado coautor por tener el dominio del hecho hasta el final52.

Por ello, conforme con este autor, para el caso del cooperador necesario, quien realiza un aporte sin el cual no se hubiera podido cometer el delito (aporte esencial), sólo puede entenderse que él no tiene el poder de decisión sobre la comisión del mismo, si su aporte se realiza antes de la ejecución; puesto que si se realiza en ese momento, debido a su aporte esencial, tendría también el control sobre la ejecución del delito. Otro razonamiento se aplicaría si su aporte se realizara en los actos preparatorios, etapa en la que su contribución podría ser reemplazada, y en la que su negativa a realizar el hecho podría impedir que se llegue a cometer el delito. De ahí se desprende que siempre que exista un dominio negativo del hecho, es decir, la posibilidad de impedir la ejecución del delito, nos encontramos frente a un supuesto de coautoría.

Opina lo mismo Pérez Alonso, quien señala que el cooperador necesario es a veces coautor y a veces partícipe, ocurrirá lo primero cuando realice el aporte esencial durante los actos de ejecución pues en ese caso será co-portador del dominio del hecho, en cambio será un cómplice primario cuando realice dicho aporte antes de la ejecución, ya que en esa circunstancia no ha podido ostentar el dominio del hecho53. esta manera, no es cierto que un cómplice primario tenga, al igual que un coautor, un dominio negativo del hecho, puesto que sólo el coautor tiene la posibilidad de impedir la ejecución del delito con su falta de intervención, es decir tiene en sus manos la decisión sobre la ejecución del hecho delictivo, el que se sustenta en la realización de un aporte esencial durante los actos de ejecución. Por tanto, el

52

Ibídem. PÉREZ ALONSO, Esteban Juan. La coautoría y la complicidad (necesaria) en derecho penal, Comares, Granada, 1998, p. 86 y 87. 53

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

50

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

cómplice primario, por más esencial que sea su aporte, no tendrá nunca dominio del hecho, ya que su aporte se produce en los actos preparatorios, siendo incorrecta la crítica bajo análisis que considera que tanto el coautor cuanto el cómplice tiene un dominio negativo del hecho: sólo es coautor quien tiene el dominio del hecho.

c) Sólo es aplicable para los delitos dolosos. Se critica también que esta teoría sólo sería aplicable a los delitos dolosos, debido a que, en los delitos imprudentes, el sujeto no controla el curso causal conscientemente, justificándose el castigo en el hecho de que hubiera podido y debido hacerlo.54 Si bien es cierto que al exigir la teoría del dominio del hecho un elemento subjetivo consistente en conocer las circunstancias que le dan el dominio del hecho al sujeto y querer aprovecharse de ellas, sólo es aplicable a los delitos dolosos; no obstante ello, esto no lo descalifica en tanto que esta teoría no busca determinar la autoría de todos los delitos, sino a los que posean la misma estructura (en este caso, los delitos dolosos).

Muestra de lo expuesto es que para los delitos de dominio sea útil la teoría del dominio del hecho, mientras que para los delitos de infracción de deber y los de propia mano sea necesario utilizar dos criterios distintos, por tener una configuración diferente. Lo mismo ocurre

para

los

delitos

imprudentes,

que

consisten

en

el

incumplimiento de un deber de cuidado, por lo que es necesario un criterio diferente para determinar la autoría.

El presente trabajo no tiene como objeto establecer un criterio para determinar la autoría en los delitos imprudentes, o señalar si en tales delitos es posible o no efectuar una distinción entre autores y

54

QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Parte General del Derecho Penal, Aranzadi, segunda edición, Navarra, 2007, p. 617.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

51

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

partícipes (lo que ya es discutido en la doctrina 55); sino analizar los supuestos de autoría mediata, la cual es de comisión dolosa, ya que en estos casos es necesario que el “hombre de atrás” utilice intencionalmente al “ejecutor” para cometer el delito.

2.1.5. INFRACCIÓN DEL DEBER. En los delitos especiales como lo constituyen la mayor parte de los delitos contra la administración pública, se tiene como criterio para la determinación o delimitación de la autoría y participación, la teoría de los delitos de infracción de deber formulada desde la óptica de Claus Roxin56.

Como ya se explicó, para diferenciar a la teoría del dominio del hecho con la teoría de infracción del deber, resulta necesario afirmar que según la teoría del dominio del hecho, es autor quien domina el evento que lleva a la realización del delito, en tanto que si bien el partícipe interviene e influye en la comisión del suceso criminal, carece del dominio del hecho. La contribución del partícipe no es determinante para la realización del delito. En cambio, en la teoría de los delitos de infracción de deber, el autor o figura central se concretiza en el criterio de la “infracción del deber”. Ejemplo de ellos son la mayoría de los delitos que se tipifican en nuestro Código Penal con el título de “delitos contra la administración pública”, en los cuales autor es aquel sujeto que ha infringido un deber especial que, obviamente, no les alcanza a todas las personas. La figura central del evento delictivo en el que intervienen varias personas será quien lesione el deber especial previsto en el tipo penal y, de esa forma, contribuye al resultado por acción u omisión. “Aquí son irrelevantes el dominio del hecho o la medida de la contribución que se hace al resultado”57. 55

HURTADO POZO, José y Victor PRADO SALDARRIAGA. Op. Cit. p. 136. De entrada, debe quedar claro que aquí no se sigue la teoría de los delitos de infracción de deber según la explicación y desarrollo dogmático del profesor Günther Jakobs, por las razones que luego explicaremos. 57 ROXIN, Claus, Derecho Penal, parte general, T. I, Editorial civitas, Madrid, 1997, p. 338; también en Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, 6ta. edición traducido por Cuello-Serrano, Marcial Pons, Madrid, 1998, pp. 383- 385. De igual modo, ROXIN citado por PARIONA ARANA, ob. Cit., 2011, p. 56

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

52

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

Fundamenta la autoría en los delitos de infracción de deber un “deber especial de carácter penal” que no recae en todas las personas, sino en aquellos sujetos calificados que pueden cometer estos delitos. De modo que el fundamento no es el deber general que surge del tipo penal, cuya infracción provoca la sanción prevista en el tipo. En consecuencia, en los delitos contra la administración pública, los sujetos públicos tienen deberes especiales como por ejemplo el deber de lealtad, de cautelar, proteger, e impulsar el correcto funcionamiento de la administración pública.

Se entiende por delitos de infracción de deber a aquellos en los cuales la figura central (autor) de evento criminal se encuentra vinculada por un deber especial de carácter penal58. Autor será quien infringe el deber especial penal, y partícipe quien interviene en el hecho sin poseer el deber especial.

Según los postulados de la teoría de los delitos de infracción de deber, el hombre de atrás intraneus es el autor (mediato), mientras que el hombre de adelante extraño es solo cómplice (por carecer de la cualificación típica). Una solución así se basa en que solamente la infracción del deber jurídico especial en que incurre el intraneus (el obligado) puede fundamentar la autoría59. De ello, se concluye que el intraneus es autor mediato, puesto que lo que hace es realizar la acción típica “a través de otro”, infringiendo personalmente su deber especial. En cambio, aunque tenga el “dominio del hecho”, el extraneus es solo un cómplice; él no puede ser autor, porque no está vinculado al deber especial y, por lo tanto, no puede lesionarlo 8. Sin duda, esta teoría contribuye decisivamente en la solución dogmática de la cuestión acerca de la delimitación de las formas de intervención en aquellos tipos penales

58 59

PARIONA ARANA, ob.cit., 2011, p. 79. Es más, según el profesor CARO JOHN que se adhiere a la concepción de Jakobs enseña que en este modelo que rige el principio de autoría única, en todos “los supuestos, el intraneus responde como autor directo de un delito de infracción de deber. La posición que ocupe en el hecho sea como hombre de

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

53

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

que presuponen deberes especiales de carácter penal. La aplicación de esta teoría resuelve razonablemente los vacíos a los que llegaban las teorías que se basaban en el dominio del hecho en el tratamiento de estos casos.

Aquí no se sigue la teoría de los delitos de infracción de deber en la vertiente de Jakobs, pese a que como sostiene el profesor Caro John la evolución de dicha categoría es impensable sin el tratamiento dogmático dado por este autor, quien, en el marco de un pensamiento funcionalnormativista del sistema del Derecho Penal, en los últimos veinte años ha orientado su potencia dogmática a una fundamentación amplia de los delitos de infracción de deber. Bajo esta concepción normativa pura del derecho penal, se enseña que la infracción del deber fundamenta el injusto, esto es, constituye la razón de la punición del comportamiento. Para esta forma de explicar el derecho penal, la razón de la imputación es la infracción del deber, la que trae consigo el contenido material del injusto, pues la lesión de una institución positiva fundamenta siempre la punibilidad del autor. En suma, en la infracción del deber radicaría el fundamento de la imputación jurídico-penal.

En otro extremo, no sigue también aquí la postura del funcionalismo normativista de Jakobs en la explicación de la autoría y participación de los delitos contra la administración pública, debido a que según esta concepción si en un hecho concreto participa un extraneus, este responderá por un delito diferente al cometido por el intraneus. Por ejemplo, si en la sustracción de los caudales públicos participan el sujeto público encargado de su custodia junto a un particular, para esta concepción, el primero responderá por el delito de peculado por haber infringido su deber funcional, en cambio, el particular extraño, responderá por el delito de hurto que viene a constituir un delito de

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

54

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

dominio60. Un mismo hecho tendría doble calificación jurídica. En efecto, según esta concepción en el caso de los delitos especiales de infracción de un deber, el castigo de los partícipes adquiere características distintas y por tanto no sigue, en principio, la teoría de la unidad del título de imputación, sino por el contrario, sigue la teoría de la ruptura del título de imputación61. La razón del cambio de criterio radica en la circunstancia que la competencia institucional, sobre la que se fundamenta el delito de infracción de un deber, solamente puede atribuirse a los intranei al tipo. Los extranei no pueden asumir esta competencia y, por lo tanto, su responsabilidad penal no podrá determinarse con base en el delito de infracción de un deber. En consecuencia, el partícipe no podrá ser sancionado con el marco penal establecido para el delito de infracción de un deber62.

Para graficar este aspecto el profesor Caro John, luego de afirmar que en los delitos de infracción de deber puede participar un extraneus, pone los siguientes casos: “una de las partes que redacta la sentencia que luego el Juez la ejecuta, o el vendedor de colchones que, luego de entregar un centenar de ese producto a los pobladores de una zona afectada por algún desastre natural, incrementa la factura haciendo constar un incremento considerablemente superior al precio real, porque el alcalde corrupto así se lo ha solicitado. Tanto el vendedor de colchones, como la parte del proceso que redacta la sentencia, contribuyen de manera esencial a la comisión del delito; no obstante, por no poder infringir un deber de carácter institucional (no son funcionarios), sino el deber general de no lesionar nemimem laede (pues, solo son personas), ellos solo podrán responder como autores o partícipes (la

60

Véase, García Cavero, Responsabilidad penal del partícipe Extraneus, en los delitos especiales cometidos por funcionario públicos, en Nuevo Proceso Penal y Delitos contra la administración pública, (coordinadora Castañeda Otsu, Susana), Jurista Editores, Lima, 2014, p. 637.

61

Para saber las diferencias entre una y otra teoría, así como sus consecuencias prácticas véase: Pariona Arana, Participación en los delitos especiales, ob. Cit., Lima, 2006, pp. 760-761.

62

García Cavero, citando a Heiko Lesch, ob.cit., 2014, p. 634.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

55

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

diferenciación será de acuerdo con la envergadura de la intervención), pero en un delito de dominio o de organización, para lo cual se precisa de una regulación típica diferenciada a fin de no incluir a los extranei en el mismo grupo de responsabilidad por los delitos de infracción de deber cometidos por el Juez y el Alcalde (obligados especiales)”63.

Esta forma de enfrentar el delito que lesiona o pone en peligro el bien jurídico

general

denominado

correcto

funcionamiento

de

la

administración pública, no es de lo más adecuado y eficaz. Genera impunidad respecto de los que ayudan o auxilian a la comisión de un delito especial cometido por un funcionario público 64. Esto es más evidente en los delitos especiales propios donde no hay delito subyacente como por ejemplo en el prevaricato. Aquí si un particular ayuda a un juez a cometer el citado delito, su conducta quedaría sin sanción. Su conducta sería impune.

Por tal razón, como ya hemos indicado, en el Perú ha sido superada luego que a inicios del siglo XXI, con el derrumbe de la cúpula política que gobernó el país desde 1990 hasta el 2000, se procesaron múltiples casos por la comisión de múltiples delitos contra la administración pública.

Jurisprudencialmente se ha impuesto en nuestra patria, la posición de considerar que por el principio procesal de unidad de la investigación y los principios sustantivos de la participación de unidad del título de imputación65 y accesoriedad, los particulares o extraneus responden por la comisión del delito especial cometido por el sujeto público autor, pero

63 64

CARO JOHN, ob. Cit., 2010, p. 82. Situación que incluso es reconocida por los que sustentan esta posición como por ejemplo el profesor García Cavero, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Grijley, Lima, 2008, p. 601.

65

En cambio, la teoría de Jakobs sostiene la ruptura del título de imputación, la misma que sostiene que solo el funcionario o servidor público responde como autor del delito especial cometido, en tanto que los extraneus que participan en la comisión del mismo delito especial, responden penalmente por un delito común. Cfr. García Cavero, ob.cit, 2008, p. 600; también ob.cit., 2014, p. 639.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

56

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

como cómplices. Incluso, así se ha previsto como doctrina legal vinculante en el Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-11666. En efecto aquí entre otros aspectos se precisó que “los extraneus se regirán por la pena correspondiente al delito ejecutado por el autor, pero para los efectos del cómputo de la prescripción no se les extenderá el término del plazo previsto para los autores”.

Nuestro Código Penal asume la tesis de la accesoriedad de la participación de lo cual se deriva que toda complicidad es dependiente de un hecho principal, careciendo por lo mismo de autonomía y estructura delictiva propia (tesis de la unidad de imputación) 67. Aceptar que los actos de complicidad de los particulares asumen una tipicidad propia distinta a la de los actos de autoría del sujeto público (tesis de la ruptura de la imputación) implicaría hacer una doble tipificación sobre la base de un solo hecho y, por lo tanto, doble aplicación de leyes de naturaleza penal, lo cual supone plantear un concurso de tipos penales (especial y común) que satisfaga la tesis de la complicidad como hecho principal paralelo a la autoría del sujeto cualificado, situación que, de aceptarse, dejaría en la impunidad muchos actos de participación.

Así por ejemplo, en nuestra patria, en los inicios del sistema anticorrupción, se tuvo diversos procesos penales en los cuales, el sujeto público era procesado por peculado o colusión, en tanto que los terceros (extraneus) que habían participado con ellos en la comisión del mismo delito especial y de infracción de deber funcional, se les seguía procesos penales diferentes como partícipes de los delitos de hurto o apropiación ilícita68, los mismos que al final eran absueltos debido al uso del argumento siguiente: es imposible que existan partícipes de hurto, apropiación ilícita o estafa sin la existencia de un autor de estos delitos,

66

De fecha 06 de diciembre de 2011 (nuevos alcances de la prescripción).

67

ROJAS VARGAS. Delitos contra la administración pública, Grijley, Lima, 2002, p. 76. Claro está siguiendo la posición de Jakobs que aquí no seguimos.

68

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

57

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

trayendo como lógica consecuencia que muchos casos pasaran a engrosar las cifras de la impunidad. Sin embargo, la situación cambió drásticamente cuando nuestra Corte Suprema comenzó a emitir ejecutorias supremas sobre la base de los principios de la accesoriedad y la unidad del título de imputación de la complicidad69. En efecto, la ejecutoria suprema del 14 de enero de 2003 argumentó con toda propiedad que “la participación del extraneus a título de complicidad en los delitos especiales está dada por el título de imputación, por lo que la conducta de todos los intervinientes en el evento delictivo, autores y cómplices, debe ser enmarcado en el mismo nomen iuris delictivo; por lo que el argumento de que su conducta debe ser enmarcada en un delito común homologable, no solo es inconsistente, sino que implica la afectación al título de imputación y la inobservancia del principio de accesoriedad limitada, que rige en el ámbito penal y que se colige de la interpretación que se hace del artículo 26º del Código Penal”70.

De igual modo, la ejecutoria suprema del 14 de noviembre de 2003, de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, precisó que “en cuanto a la calidad de cómplice del co-procesado Bedoya de Vivanco en el delito de peculado, debemos de manifestar que nuestro Código Penal recoge la tesis de la accesoriedad de la participación y la teoría del dominio del hecho para efectos de determinar la autoría, mientras que la complicidad es dependiente de un hecho principal, careciendo de autonomía y estructura delictiva propia por consiguiente la conducta desplegada por el procesado Bedoya de Vivanco, persona particular, se encuentra bajo la calidad de cómplice del delito de peculado” 71. En esta ejecutoria, nuestros jueces supremos innecesariamente hacen alusión a la teoría del dominio del hecho.

69

70

71

Acerca del fundamento penal de la participación, véase ROXIN, Claus, ob. Cit., 2007, p. 483. Exp. Nº 3203-2002-Lima (SALAZAR SÁNCHEZ, Delitos contra la administración pública. Jurisprudencia penal, cit., p. 231). R.N. Nº 1813-2003-Lima.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

58

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

Luego tenemos el precedente jurisprudencial del 11 de octubre de 2004. Aquí, la ejecutoria suprema sostuvo “Que, el Código Penal respecto a la participación, asume la tesis de la „accesoriedad de la participación‟, es decir, que la participación es posible cuando concurre realmente un hecho cometido por un autor, pues la complicidad no goza de autonomía típica propia o estructura delictiva distinta a la cometida por el autor del hecho punible, de tal forma que la unidad del título imputativo será la que le corresponda al autor (unidad del título de imputación). Por ende, las personas “extraneus’ que no tengan la calidad exigida por la ley para el autor material responden en calidad de cómplices de un hecho punible realizado por quien sí posee tal calificación. Esta calificación no se exige para el cómplice, pues ninguna de estas personas realiza materialmente la conducta descrita en el tipo. En estos casos, al que no está obligado de por sí únicamente se le puede hacer responder, en segundo término‟ y por tanto solo limitadamente” 72.

Finalmente, como ejemplo del cambio jurisprudencial que se produjo en la lucha contra los actos de corrupción, tenemos la Ejecutoria Suprema del 30 de diciembre de 200473. En efecto allí se expone que “aun siendo el tipo penal de enriquecimiento ilícito un delito especial –propio, en este caso– es absolutamente posible el concurso de terceros para su efectiva consumación, sin que tal condición implique la ruptura del título de imputación; que la intervención de terceros en delitos especiales, más allá incluso de la entidad de la contribución material concreta de cada uno de ellos, solo puede ser a título de partícipes en tanto no son funcionarios o servidores públicos, que es lo que el tipo exige para la autoría –el autor en este caso es quien infringe un deber específico o especial que el tipo penal asume–; accesoriedad que en todo caso no

72

R.N. Nº 375-2004-Ucayali (Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, Nº 6, Grijley, Lima, 2005, p. 545). En el mismo sentido se pronuncia la ejecutoria suprema del 30 de diciembre de 2004, R.N. Nº 2976-2004Lima, en la misma revista jurídica, p. 548.

73

R.N. Nº 2976-2004-Lima (SAN MARTÍN CASTRO, Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, cit., p. 652). También en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, Nº 6, Lima, 2005, p. 546.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

59

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

puede negar la consideración general que los partícipes –como todas las personas– tienen el deber de evitar la lesión del bien o interés jurídicopenal en cuestión; que es claro, entonces, que el cómplice no necesita tener la calificación jurídica que determina la autoría del hecho punible, sencillamente porque no es un autor, sino un simple partícipe”.

Lo cierto es que la teoría de la unidad del título de imputación supera en muchos aspectos a la teoría de la ruptura de la imputación y llega a soluciones jurídicas más satisfactorias, y evita caer en la ficción de considerar conductas de complicidad o participación en delitos que en realidad no se han producido74.

Antes de concluir con este tema, es de precisar que de modo alguno se violenta el contenido del artículo 26 del CP 75 que establece que las circunstancias y cualidades que afecten las responsabilidades de algunos de los autores y partícipes no modifican las de los otros autores o partícipes del mismo hecho punible, toda vez que resulta claro que la circunstancias especial que califica a los autores de los delitos contra la administración pública, cual es infringir un deber especial de carácter penal, de modo alguno modifica ni menos se traspasa a los extraneus que ayudan o auxilian en la comisión de un delito especial. Por ello se afirma y se sostiene en la doctrina jurisprudencial peruana que en estos casos, la pena del partícipe siempre será menor a la del autor e incluso se sostiene, que la dúplica de la prescripción de la acción penal prevista en la última parte del artículo 80° del Código Penal sólo alcanza a los autores o intranei y no a los partícipes o extranei. Además, se debe tener

74

75

Cfr. Pariona Arana, Participación en los delitos especiales, ob.cit., 2006, p. 762. Como sugiere García Cavero, al señalar que no se puede admitir tal como lo proscribe el artículo 26 del CP, que las circunstancias o cualidades que afectan la responsabilidad penal de un autor cualificado se amplíen a los partícipes que no tienen una relación institucional. Precisamente en el caso de agravantes por el abuso de la calidad de funcionario o servidor público para cometer el delito, tiene lugar una incomunicabilidad de la circunstancia agravante. Si este deber se comunicase a los partícipes, dejarían de ser partícipes para convertirse en autores, pues en estos casos no interesa el grado de dominio del riesgo que lesiona el bien jurídico, sino la infracción de un deber de preservación de un bien jurídico. Ob. Cit. 2008, p. 601; también: Ob.cit., 2014, p. 637.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

60

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

claro que el artículo 26° del Código Penal no puede ser empleado para determinar el tipo penal de la parte especial aplicable al caso concreto, esto es, no puede utilizarse para asignar el título de imputación del agente. Es solo una regla general que asegura o busca un marco penal justo, para aquellos casos donde de la aplicación de los tipos de la parte especial y los dispositivos de la participación pudiere resulta penas desproporcionadas76. Como es de advertirse en los delitos contra la administración pública, no todos son especiales. Existen también delitos comunes como por ejemplo el delito de tráfico de influencias. Es obvio, que cuando se trata de delitos comunes la teoría del dominio del hecho debe ser utilizada para identificar o determinar quién es autor y quién es partícipe del delito.

2.1.6. DELITOS ESPECIALES. El problema que se presenta aquí consiste en cómo deben aplicarse las reglas de “autoría y participación” en estos delitos cuando intervienen en la ejecución de los hechos tanto sujetos que reúnen la cualidad exigida por el tipo penal (intranei) como otros que no la poseen (extranei). Es esta participación del extraneus en los delitos especialesla que ha generado desde antiguo mucha polémica en la doctrina penal alemana (y algo más tarde en la hispanoamericana), llevando a soluciones de lo más dispares que van desde la impunidad total del extraneus (y en muchos casos también la del intraneus) hasta su punibilidad como partícipe del hecho punible del intraneus, o incluso como autor del delito común subyacente (en los delitos especiales impropios).

En resumen, existen dos posibilidades para llevar a cabo la delimitación de la autoría y la participación en los delitos especiales: emplear –como se hace en los delitos comunes- la teoría de “el dominio del hecho”, o recurrir a la relativamente nueva teoría de la “infracción del deber”. Ambas soluciones provienen de Alemania donde el problema mismo fue

76

Cfr. Pariona Arana siguiendo a Schunemann, Participación en los delitos especiales, ob. Cit., 2006, p. 768.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

61

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

planteado por Johannes NAGLER ya en 1903 en su monografía “Die Teilnahme am Sonderverbrechen” (La participación en los delitos especiales). La segunda corriente fue fundada por Claus ROXIN en 1963 a través de su obra “Täterschaft und Tatherrschaft” (Autoría y dominio del hecho).

La mayoría de los autores aplican, de distinta manera, los principios de la teoría del “dominio del hecho” también en los delitos especiales. Aquí hay se han planteado sobre todo dos posibilidades (que se describen con la terminología empleada en la doctrina hispana):

a) Teoría de la Ruptura del Título de Imputación. Según ella, los tipos penales de delitos especiales solamente se referirían a los intranei; por lo tanto, los extranei solamente serían punibles sobre la base de los tipos penales comunes que concurran (“cada uno responde por su propio injusto”). Los partidarios de esta teoría77 se apoyan para esta afirmación en un supuesto apoyo legal contenido en la regla de la “comunicabilidad de circunstancias personales” (art. 26 C . P. peruano, art. 65 C . P. español), la cual exigiría que la “cualidad” de los tipos especiales no deba nunca servir de base para la tipicidad (y la pena) de los partícipes extranei. P. ej. cuando un funcionario público, con dominio del hecho, se apropia de caudales que debe administrar, con ayuda de un particular, el primero será autor de “peculado (art. 387), mientras que el segundo solamente autor o cómplice (según su dominio del hecho) de un “hurto” (art. 185). Al revés, cuando el “dominio del hecho” lo haya tenido el extraneus y

77

En España, esta teoría todavía tiene algunos importantes defensores. Ver ref. en BOLDOVA PASAMAR, p. 131 y ss., 219 y ss. Últimamente REBOLLO VARGAS aplica una cierta “ruptura” de la imputación en los delitos especiales impropios cuando el intraneus usa como instrumento a un extraneus doloso, pues considera a cada uno de ellos como autores del delito correspondiente. Pero este autor considera que su propuesta sigue respetando, en lo básico, la unidad del título de imputación, pues su solución solamente produce la “ruptura” en el caso de autoría (en casos de participación mantiene la unidad); ver p. 162 y s. En Alemania la doctrina todavía dominante y la jurisprudencia aplican una “ruptura” en los delitos especiales impropios (pero no a los propios) basándose en el art. 28, segundo párrafo C.P. Alemán para sancionar al extraneus como partícipe del “delito básico”; ver las ref. y comentarios críticos en CORTES ROSA, p. 413 y ss.; SÁNCHEZ VERA, p. 181 y ss.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

62

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

el funcionario intraneus únicamente haya colaborado con aquél sin dominio del hecho en el apoderamiento de los caudales, la consecuencia lógica será que el primero responda como autor de “hurto” y el segundo” como partícipe de “peculado”. En el caso de los “delitos especiales propios”, aplicando consecuentemente esta teoría, siempre habría impunidad en el extraneus, pues no existe ningún delito común subyacente aplicable a éste. P. ej. en el caso del particular que colabora dolosamente con el funcionario público que da una orden abusiva e idónea para perjudicar intereses de terceros (art. 376, segunda alternativa); o incluso, en el “cohecho pasivo propio” (art. 393), el sujeto que, con dominio del hecho, recibe para el funcionario dádivas de un tercero a quien se quiere favorecer en un asunto administrativo, no podría ser considerado ni autor de un cohecho pasivo (le falta la cualidad de sujeto activo), ni cómplice de este delito (faltaría un injusto principal por defecto del tipo penal de cohecho pasivo); y sería discutible su responsabilidad por “tráfico de influencias” (art. 399) pues su conducta no estriba propiamente en una “venta de influencias” sino en una colaborar en la recepción de sobornos (cohecho pasivo). Ciertamente, en muchos casos la impunidad del extraneus se verá atenuada por el hecho de que el C.P. prevé otros tipos penales autónomos o de distinta naturaleza que podrían abarcar la conducta de los extranei. P. ej. en el caso del “cohecho pasivo propio” (art. 393) uno podría considerar al colaborador del funcionario como partícipe de “cohecho activo” (art. 398); en el “enriquecimiento ilícito” (art. 401), el testaferro podría ser considerado como autor del delito de encubrimiento real (art. 405), etc.

Pero el defecto esencial de esta teoría está en que atenta contra la “accesoriedad” de la participación, pues en los casos en los cuales quien haya tenido el dominio del hecho hubiera sido el intraneus, la punibilidad del partícipe extraneus no va a depender del “hecho principal” punible (el delito especial), sino de otro que en realidad no DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

63

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

se ha cometido (el delito común). Y también al revés, cuando el domino del hecho lo hubiera tenido el extraneus, el intraneus resultaría punible como partícipe de un “delito especial” que no se ha cometido en realidad, pues al extraneus se le imputa el delito común. Por último, en los casos de “delitos especiales propios”, donde no existen delitos comunes aplicables, habría siempre impunidad del extraneus y, en los casos en que éste ejecute los hechos, por accesoriedad, también sería impune el intraneus.

b) Teoría de la Unidad del Título de Imputación. El extraneus sí puede ser partícipe del delito especial, pues si bien no es ni puede ser considerado autor, nada impediría que pueda sea abarcado como cómplice o instigador de dicho delito. También al extraneus se dirigiría la norma subyacente al tipo penal, pues se trataría de proteger un interés determinado (un bien jurídico) y la protección no solamente sería de interés para todos, sino crearía también el deber, dirigido a todos, de no atentar contra esta protección78. Los partidarios de esta tesis refutan el argumento de que la regla de la “comunicabilidad de circunstancias personales” exigiría la “ruptura del título de imputación” cuando el delito haya sido cometido conjuntamente por intranei y extranei. Esta regla precisamente diría lo contrario de lo que se argumenta: consagraría la “accesoriedad” de la participación respecto de la autoría, y la imposibilidad de la punibilidad del extraneus como autor del delito especial; pero no diría que el extraneus no pueda ser partícipe de un delito especial. Luego, el partícipe siempre lo será en relación con un hecho punible cometido por el autor y no con un hecho inexistente. Además, el extraneus que colabora con el intraneus en la comisión de

78

Defienden esta teoría, entre otros, QUINTERO OLIVARES, “Los delitos especiales”, p. 40 y ss., esp. 42, 45; MUÑOZ CONDE/ GARCÍA ARÁN, p. 457, 466 y ss.; MUÑOZ CONDE, p. e., p. 833; GIMBERNAT ORDEIG, p. 292 y ss., 300; c. más ref. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, p. 169 y ss., 191 y ss.; PEÑA OSSA, p. 39 y ss. También yo me he pronunciado con anterioridad a favor de esta tesis; “Los delitos contra la administración pública”, 1ra. ed., p. 50, 2da. ed., p. 57.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

64

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

un delito especial impropio, en realidad, no realizaría un injusto del delito común, sino uno más grave que éste: el del delito especial 79. Luego, en los delitos especiales, propios e impropios, solamente el intraneus (el funcionario público, en el caso analizado) podría ser autor del delito, pero los extranei (particulares u otros funcionarios sin la función específica exigida por el tipo, si fuera el caso) serían partícipes del mismo delito incluso cuando fácticamente hayan tenido el dominio del hecho80. La imputación (única) de la autoría (sobre cuya base se construirá la participación) dependerá de quién haya ejecutado los hechos con “dominio del hecho”. Si este “dominio del hecho” lo tenía el intraneus y el extraneus solamente ha colaborado con un aporte menos importante, este último será “partícipe” del primero en el delito especial. Si el dominio del hecho lo tuvo el extraneus y el intraneus no, el delito cometido será el “común” y el intraneus será partícipe en este delito común. P. ej. en el caso del “peculado”, aplicando esta regla, en el primer caso el funcionario sería autor de peculado y el particular cómplice de peculado; en el segundo caso, el funcionario solamente sería cómplice de un delito de hurto cometido por el particular. Aunque la teoría de la “unidad del título de imputación” haya dominado en los últimos años tanto en la doctrina alemana como en la española, ella no deja tampoco de tener vacíos. Es especialmente insatisfactoria cuando se trata de fundamentar la autoría del intraneus que se vale de un “extraneus” que actúa voluntaria y conscientemente (y por lo tanto, en realidad, sin las características del “intermediario” de la autoría mediata tradicional) en la ejecución del delito. Este caso se conoce en la

Explicando esto c. ej., CORTES ROSA (quien por lo demás sigue la tesis de la “infracción del deber”), p. 426 y ss., 432 y s., 439. 80 QUINTERO OLIVARES, “Los delitos especiales”, p. 50. Este autor emplea, por lo demás, una terminología particular para explicar mejor su posición (que entonces no era aún dominante en España); diferencia entre autor y coautor “principal” (que solamente podrían ser los que reúnen las cualidades especiales exigidas por el tipo) y autor o coautor “material” (que puede ser cualquiera que tiene dominio del hecho en la realización del tipo); ver p. 73 y ss., 79 y ss. 79

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

65

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

doctrina como el de un instrumento doloso no cualificado81. Aplicando aquí estrictamente la teoría del “dominio del hecho” tendría que, en los delitos especiales impropios, aplicarse al extraneus la pena por autoría del delito común y, al intraneus, solamente una sanción penal como partícipe de este delito común; y en los delitos especiales propios sería inevitable la impunidad de ambos (bajo cualquiera de las dos teorías antes analizadas): la conducta del extraneus sería atípica y, por accesoriedad limitada, la del intraneus también lo sería 82.

Para evitar la impunidad en estos casos, en Alemania se barajan otras soluciones que justifiquen el dominio del hecho del intraneus. Una de ellas es la que admite excepcionalmente la “autoría mediata” del intraneus que no ejecutó por sí mismo los hechos y se valió del “instrumento doloso no cualificado”, pues aquí existiría –se argumentadebido al deber especial del primero (sin el cual no sería posible el delito), un “dominio normativo-psicológico del hecho”83. Pero esta solución no deja de ser artificial pues se aleja de la base “real” del “dominio del hecho” redefiniéndolo de manera dudosa84. Otra posibilidad consistiría en admitir una autoría por “omisión impropia” del intraneus, pero esta interpretación supondría transformar la “cualidad especial” en fundamento de la posición de garante y, con ello, al tipo mixto de dominio y de infracción del deber (el problema se presenta en estos) en uno de “pura infracción del deber”, eliminando así, contra legem, la exigencia

81

Sobre esta problemática ver recientemente, entre otros y c. más ref., ROXIN, “Strafrecht AT 2”, p. 108 y ss., n. marg. 275 y ss.; STRATENWERTH, p. 306 y ss., n. marg. 38 y ss.; KÜHL, p. 783, n. marg. 56b. En lengua española ver REBOLLO VARGAS, p. 143 y ss. 82 Estas consecuencias también las aceptan algunos de la “tesis mixta” (admisión, en principio, de “delitos de infracción del deber”, pero también de tipos que exigen tanto la “infracción del deber” como también un dominio del hecho), ver ref. en ROXIN “Autoría y dominio del hecho”, p. 748; KÖHLER, p. 511 y s. Sobre la “tesis mixta” ver más abajo en 2,2. 83

JESCHECK/WEIGEND, p. 670. Ver también en LÓPEZ BARJA, p. 171 y s.

84

ROXIN hace una exposición crítica de ésta y otras teorías que tratan de adaptar el concepto “dominio del hecho” al caso del instrumento doloso no cualificado; ver en “Strafrecht AT 2” , p. 109 y ss., n. marg. 276 y ss.; “Autoría y dominio del hecho”, p. 746; igualmente crítica es la posición de STRATENWERTH, quien acusa a la lectura “normativa” del dominio del hecho de ofrecer una “solución aparente” al reinterpretar el elemento “cualidad del sujeto activo” como “dominio del hecho”, p. 307, n. marg. 40.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

66

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

típica de una acción determinada. En realidad, una aplicación consecuente de la teoría del “dominio del hecho” tendría que llevar a la impunidad en estos casos, pues por más que el tipo penal exija una cualidad para la autoría –cualidad que no tiene el instrumento doloso que ejecuta el delito- esto no podría eliminar la exigencia típica de dominio del hecho en el ejecutor (que sí tendría, en el caso expuesto, el extraneus), salvo en los casos en los que el tipo penal pueda interpretarse en el sentido de que no exige ningún dominio del hecho 85. En España, últimamente REBOLLO VARGAS (quien parte del “dominio del hecho”), analizando casos de delitos especiales impropios, propone una solución diferenciada de casos de “instrumento doloso”: según si el instrumento doloso no tuviera realmente el dominio del hecho aunque tenga el conocimiento de lo que pretende el hombre de atrás, o si, en realidad, sí tiene el dominio del hecho en el sentido de poder decidir finalmente sobre la ejecución de los hechos (caso que se puede distinguir según si tal dominio es compartido o no con el hombre de atrás). En el primer caso, el hombre de atrás sería “autor mediato” del delito especial, y el extraneus, partícipe en éste; en el segundo caso, el ejecutor inmediato sería autor (“inducido”) y el hombre de atrás un “inductor”. Llevada esta tesis a los delitos especiales, cuando el “intraneus” emplee un instrumento doloso no cualificado (“extraneus”), aquél sería autor mediato del delito especial y éste autor o partícipe del delito común. Al revés, si el extraneus indujera al intraneus, aquél sería autor mediato del delito común, mientras que éste sería autor del delito especial. Con esto, REBOLLO VARGAS postula en definitiva una “ruptura” del título de imputación en los casos de “delitos especiales impropios”, pues los resultados que proponen afectan al injusto mismo

85

Es el caso p. ej. de BOTTKE, quien se basa en el principio de legalidad para admitir que estos casos serían impunes incluso desde la perspectiva (que él propone) del “dominio de la configuración” (Gestaltungsherrschaft) de los hechos efectuados. Ver “Täterschaft und Gestaltungsherrschaft”, p. 112, 117, 120. También OTTO, c. más ref., p. 255, col. der (rechazando expresamente el “dominio normativo” por falta de “domino real de los hechos”, ver p. 256, nota 52)., y s.; STRATENWERTH, p. 306 y ss., esp. n. marg. 38; BLOY, p. 212 y s., 237 y ss. Mucho antes ya LANGER, p. 219 y s., 467.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

67

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

de la conducta del extraneus. Así, el instigador extraneus del funcionario público que ha torturado sería punible como “autor” del delito común de “trato degradante” (art. 173 C . P. español), mientras que el funcionario público inducido sería autor de “torturas” (art. 176). Pero aquí cabría preguntarse si la diferenciación en dos grupos de “instrumento doloso no cualificado” tiene sentido. Y es que, si el “instrumento” tiene el dominio del hecho, en realidad dejaría de ser “instrumento” y lo lógico sería desde la perspectiva del dominio del hecho y de la unidad del título de imputación- que la imputación por autoría se dirija a él y ya no al intraneus. Y con ello se llegaría a impunidades intolerables en los delitos especiales propios, cuando el extraneus ejecute los hechos; si los “dominó”, el intraneus tendría que ser impune (y el extraneus también por falta de injusto común); si no los dominó, habría siempre impunidad del extraneus pero el intraneus sería autor mediato 86. Y en los delitos especiales impropios, la ruptura del título de imputación que se produce es siempre criticable por los motivos ya indicados arriba. Más bien la diferenciación comprensible que propone REBOLLO VARGAS debería incidir en la “medición de la pena” según el “quantum” de injusto de la conducta del extraneus, tal como se analiza más abajo (ver 6)

Otro problema dificilísimo discutido por la doctrina es el caso del empleo, por parte del extraneus, de un instrumento cualificado no doloso o (intraneus imprudente o que actúe bajo error), para ejecutar un delito especial. P. ej. el extraneus engaña al funcionario público para que éste le revele un secreto, le entregue (o entregue a un tercero) bienes del Estado, prevarique, se aleje del lugar del accidente que ha causado, etc. En estos casos, si se tratara de delitos especiales propios (¡y en muchas legislaciones, los tipos correspondientes lo son), dado que el extraneus solamente podría resultar punible accesoriamente en relación con el

86

Precisamente este caso critica ROXIN a la doctrina tradicional alemana, pues –argumenta él- no puede haber sido la voluntad del legislador el querer que el intraneus evada la punibilidad empleando siempre a un extraneus para cometer delitos especiales propios; ver “Strafrecht AT 2”, p. 110, n. marg. 279.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

68

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

hecho punible del intraneus, y como éste resultaría mayormente impune (no suelen haber tipos especiales imprudentes o podría ser injusto el reproche de imprudencia), el extraneus resultaría también siempre impune.

Por lo demás, en legislaciones penales como la peruana, el problema práctico de aplicar la teoría de la “unidad del título de imputación” está en que en algunos casos llevaría a intolerables consecuencias dada la existencia de tipos penales especiales en la cuales la “cualidad” tiene que ver con características personalísimas del autor y que prevén, además, penas o muy severas o muy benignas: el “parricidio” (art. 107) y el “infanticidio” (art. 110) (ver al respecto 6).

6) También hay críticas provenientes de un análisis sistemático del C. P. alemán. HOYER, p. ej. destaca la incongruencias de lege lata a las que llevaría aceptar la tesis de ROXIN: resultarían supérfluas las precisiones típicas en las que, además de la comisión de mano propia por el intraneus, se permita expresamente la comisión por otro (p. ej. en las lesiones corporales cometidas por un funcionario público según el art. 340 C . P. alemán); y que no se explique que en otros casos de similar naturaleza el legislador no haya hecho esta precisión (en la extorsión para una declaración falsa, según el art. 343, y en la certificación falsa por parte de un funcionario público, según el art. 348) ROXIN no encuentra contradicción alguna, pues, en el primer caso entiende que el legislador, solamente por cuestiones de estilo ha enfatizado en la posibilidad de que el delito, del cual solamente puede ser autor, en ese caso, el funcionario público, pueda ejecutarlo también un extraneus; en los demás casos, aunque no se diga esto expresamente, debe ser posible que la ejecución la realicen terceros, sin que ello impida la autoría del intraneus (funcionarios públicos en los dos casos planteados) que haya infringido su deber. En todo caso, por lo visto, ambas interpretaciones son posibles. Esta respuesta es DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

69

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

reforzada por SÁNCHEZ-VERA, quien afirma que la presencia de algunos tipos penales de infracción del deber, ya tipificados en el C. P., no quiere decir que no puedan haber otros tipos penales similares no tipificados expresamente; también podría darse la interpretación a majore ad minus: de la existencia de delitos de infracción del deber positivados (o sea donde autor resulta ser el infractor del deber) tendría que deducirse la suposición de que sería posible la autoría por mera infracción del deber en todos los delitos que reúnan la características de delitos de “infracción del deber” (algo que todavía debe determinarse).

III.

CIRCUNSTANCIAS Y CUALIDADES DE NATURALEZA PERSONAL. 3.1. QUE AFECTAN A LA CULPABILIDAD. Podría sustentarse, en primer lugar, la inclusión dentro de la regla del artículo 26 CP de la incomunicabilidad de las circunstancias o cualidades que afectan la culpabilidad. Pues cabe decir que, en virtud del principio de culpabilidad, cada sujeto interviniente en un hecho delictivo debe ser sancionado con independencia de la culpabilidad del otro, es decir, sobre la base de su propia e individual culpabilidad. Por ello, todas aquellas circunstancias y cualidades que afectan o repercuten en la culpabilidad de un autor o un partícipe son exclusivamente personales (se valoran personalmente en cada individuo), y nunca son comunicables a los otros autores y partícipes.

Entre estas circunstancias, dentro de la Parte General de nuestro CP, tenemos: el actuar incurso en error de prohibición (artículo 14, segundo párrafo, y 15), el actuar incurso en error sobre las causas de justificación (error de tipo permisivo, v.gr. legítima defensa putativa) y sobre las causas de exculpación (a resolverse según el artículo 21); la anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o de la percepción (artículo 20, inciso 1), la minoría de edad (artículo 20, inciso 2), y la imputabilidad restringida (artículo 22); el actuar en estado de necesidad exculpante (artículo 20, inciso 5); el actuar compelido por miedo insuperable (artículo 20, inciso 7), el actuar por una orden ilícita de autoridad (artículo 20,

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

70

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

inciso 9); y en general, cualquier causa de exclusión de la culpabilidad o exculpación incompletas (a resolverse según el artículo 21).

EJEMPLOS: 1. Si el señor A induce a B (mayor de edad) y a C (menor de edad) a cometer un hurto, el único exento de responsabilidad penal es C: la circunstancia de inimputabilidad (menor de edad) únicamente ha de ser contemplada en quien

concurre,

la

culpabilidad

(inimputabilidad)

es

personal

e

incomunicable.

2. Si un enfermo mental coopera en el hurto que realiza el señor X, solo aquel estará exento de pena mientras este responderá como autor de hurto.

3. En algunos casos de causales de exculpación no se llega siempre a resultados satisfactorios: El participe X del autor Y que mata a Z en estado de necesidad exculpante puede ser punible como inductor o cómplice del delito de homicidio doloso, mientras que el autor Y es impune según el artrculo 20, inciso 5 (pero si en vez de participar X hubiese, él mismo, matado a Z hubiera podido resultar impune, pues la eximente se extiende a terceros estrechamente vinculados; cfr. ROXIN, Claus. Op. Cil. Pág. 173).

De otro lado, también tenemos en la Parte Especial de nuestro CP circunstancias y cualidades personales incomunicables entre autores y partícipes que afectan individualmente la culpabilidad de cada interviniente. Principalmente han de mencionarse los elementos pertenecientes al tipo de culpabilidad (elementos tipificados de la culpabilidad dentro de la descripción típica) en la regulación de los preceptos específicos, los cuales son también de carácter altamente personal87 e incomunicables, como las actitudes internas y los elementos subjetivos especiales de la culpabilidad (v.gr. el imperio de una emoción violenta en el artículo 109, el estado puerperal en el delito de infanticidio, el móvil egoísta en el párrafo segundo del artículo 113 y el móvil de

87

Cfr. JESCHECK, Hans. Op. Cil. Pág. 537.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

71

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

honor en el artículo 146; el actuar maliciosamente en el artículo 149; también puede serio la ferocidad en el asesinato, etc.)

EJEMPLOS: 1. Quien induce o coopera en el infanticidio que comete una madre en estado puerperal, responderá como partícipe de homicidio no de infanticidio (ni de asesinato): la circunstancia perteneciente al tipo de culpabilidad no se comunica de la madre al extraño.

2. Si C y D en coautoría inducen a E a que se suicide y C posee móviles egoístas (v.gr. el interés de una herencia), esta persona responderá por el delito de instigación al suicidio en su forma agravada, y aquélla en su forma simple: la circunstancia perteneciente al tipo de culpabilidad no se comunica de un autor a otro.

Sin embargo, la inclusión de las circunstancias y cualidades que afectan la culpabilidad dentro del contenido primario del artículo 26 CP no estaría exenta de objeciones: a) Si bien son de naturaleza personal e incomunicables entre autores y partícipes, ello, a mi parecer, es una consecuencia que se deriva no del artículo 26 CP, sino directamente de un principio general del OP más amplio: el principio de culpabilidad personal, que precisamente fundamenta el principio de accesoriedad limitada, en virtud del cual tales circunstancias y cualidades seguirían siendo incomunicables independientemente de la existencia del artículo 26 CP.

b) Por otro lado, en nuestro ordenamiento jurídico-penal resultaría erróneo sustentar la restricción del contenido del artículo 26 CP a las circunstancias y cualidades personales que afectan la culpabilidad de un autor o un partícipe (ni restringiéndolo a ellas, ni conjuntamente con los criterios de los artículos 45, 46 Y 46 A y/o los presupuestos de punibilidad); ello significaría la absolutización del principio de accesoriedad limitada al nivel de lo injusto, y su distanciamiento de la valoración de un injusto personal a favor de la de DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

72

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

un injusto "impersonal": todas las circunstancias y cualidades personales agravantes, atenuantes y excluyentes que afecten el injusto de un autor o partícipe serían comunicables a los otros autores o partícipes. 88 Así, a efectos de determinar la calificación del delito cometido, no se tomarían en cuenta las circunstancias modificatorias específicas (v.gr. las que originan un tipo agravado o privilegiado en virtud de un mayor o menor injusto) por lo que en ningún caso sería posible la ruptura del título de la imputación entre los diversos intervinientes (posean o no posean cualidades modificantes de su injusto personal): a este nivel, entre varios intervinientes, para determinar el delito específico que uno de ellos ha ,cometido, se tomaría en consideración elementos que no posee personalmente, y los que sí posee personalmente se extenderían a todos los demás autores y partícipes. Asimismo, afirmar que el artículo 26 CP se restringe a regular la incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades que afectan la culpabilidad, significaría interpretar tal precepto, no como una necesaria relajación del principio de accesoriedad limitada, sino exclusivamente como una extraña plasmación positiva -innecesaria- del principio de culpabilidad en el ámbito específico de la autoría y participación.

3.2. QUE AFECTAN A LA PUNIBILIDAD. 3.2.1. CONSIDERACIONES GENERAL. El planteamiento actual de la teoría del delito descansa en que éste es una conducta típica89 antijurídica y culpable. De ello se extrae la consideración como elementos del delito a la Tipicidad, la Antijuridicidad y la Culpabilidad. Lo antes dicho se enmarca en una concepción tripartita del delito; sin embargo, existen quienes ven más allá de estas tres categorías una adicional a la cual se ha venido en denominar Penalidad o Punibilidad en la que se incluyen determinadas circunstancias objetivas o personales de las que vendría a depender la imposición de

88

Vide WELZEL. Op. Cil. Pág. 92: CEREZO MIR, José, notas a la traducción de "El Nuevo Sistema del Derecho Penal" de WELZEL, Barcelona, 1964. Pág. 68, nota N" 17. 89 Ya sea se presente como acción u omisión.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

73

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

la pena, aun cuando las otras tres categorías, en su presencia, ya hayan sido calificadas positivamente.

Es en esta última categoría, si se la puede llamar así, en la que el presente trabajo encuentra su punto de partida, habida cuenta que aquellas circunstancias objetivas incluidas en ella y que con su presencia vienen a hacer depender la imposición de la pena, son las denominadas condiciones objetivas de punibilidad.

En un primer momento, me ocuparé brevemente de la Punibilidad y del poco pacífico tratamiento que ha generado; a continuación de las condiciones objetivas de punibilidad, abordaré su fundamento, su presencia en la estructura general del delito y las características o criterios para su identificación; luego, para culminar estableceré diferencias con otras figuras afines que junto a ella se encuentran ya dentro o fuera de la punibilidad.

3.2.2. BASES DE LA PUNIBILIDAD. Se subsana un importante vacío legislativo al señalarse los requisitos para que la comisión por omisión pueda llegar a ser castigada. Teniendo en este tema como fuentes al Proyecto Alternativo Alemán de 1966 (parágrafo 12) y el Código Penal de Alemania Occidental de 1975 (parágrafo 13), el Proyecto de la Comisión Revisora Nacional precisa que el omitente del impedimento de un hecho punible será sancionado cuando tenga el deber legal o jurídico libremente aceptado de paralizar su realización (deber de garante), o si ha creado un peligro inminente que fuere propio para que el evento se produzca (conducta precedente del autor), siempre que la omisión corresponda al tipo penal de una comisión mediante un hacer (artículo 13).

Notable innovación es la que se refiere al tratamiento prelegislativo del error (artículo 14). Tradicionalmente se han utilizado los términos de error de hecho y error de derecho. Las nuevas fórmulas sustitutivas de DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

74

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

error de tipo y error de prohibición indican contenidos distintos a los aludidos con las denominaciones tradicionales. Mientras que las expresiones lingüísticas antiguas, hoy superadas por el progreso de la doctrina penal, permitían distinguir entre lo fáctico y lo jurídico, ocurre ahora que el error de tipo está referido a todos los elementos integrantes del mismo, ya sean valorativos, fácticos y normativos (circunstancias de hecho, justificantes o exculpantes), quedando el error de prohibición vinculado a la valoración de la conducta frente al ordenamiento jurídico en su totalidad (no responsabilidad por el error). Siguiendo una tendencia alemana manifestada uniformemente en el Proyecto de 1962 (parágrafo 20, inc. 2), en el Proyecto Alternativo (parágrafo 19, inc. 1) y en el vigente Código Penal de Alemania Occidental (parágrafo 16, inc. 1), la misma que trascendiera al Proyecto de Código Penal Tipo para Latinoamérica (artículo 27), sucede que el documento prelegislativo que se motiva prescribe que el error de tipo vencible se castiga como infracción culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley; reservándose la pena atenuada, aún por debajo del mínimo legal indicado para la infracción dolosa, si se tratare de un error de prohibición vencible. En verdad, el documento prelegislativo nacional sigue a la propuesta de Anteproyecto del nuevo Código Penal Español de 1983 (artículo 17 inciso 3), al decidirse por la atenuación obligatoria, no así facultativa del error de prohibición vencible.

En reconocimiento a la heterogeneidad cultural de los habitantes de nuestro país, pero sin recurrir a una terminología despectiva con la que infelizmente

utilizó

el

"Código

Maúrtua"

("salvajes",

"indígenas

semicivilizados o de degradados por la servidumbre y el alcoholismo"), el proyecto de la Comisión Revisora ha dado acogida a una forma especial de error conocida en la doctrina como "error de comprensión culturalmente condicionado". En este sentido, quien por su cultura o costumbre (no así por anomalía psíquica u otras causas de inimputabilidad prevista en el artículo 20, inc. 1 de este Proyecto), comete un hecho punible sin ser capaz de poder comprender, por tales DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

75

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

motivos, el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo con esa comprensión, estará exento de pena. La sanción se atenuará si, por iguales razones, la capacidad que se indica se encontrare únicamente disminuida (artículo 15).

3.2.3. PUNIBILIDAD. La punibilidad, cualidad de punible, es decir aquella conducta a la que se tiene la posibilidad de aplicar una pena (dependiendo de ciertas circunstancias), en el terreno de la coerción materialmente penal no es una característica del delito sino el resultado de la existencia de una conducta típica, antijurídica y culpable que cumple determinadas condiciones. “La punibilidad, según sus defensores, tiene su razón de existir porque el injusto y la culpabilidad jurídico-penalmente captable no justifican por sí solos la pena; en todos los casos debe asegurarse además la necesidad práctica de hacer uso de la misma para la protección del orden social."90

Según Ignacio Villalobos, tampoco considera a la punibilidad como elemento del delito, ya que el concepto de este no concuerda con el de la norma jurídica: “una acción o una abstención humana son penadas cuando se les califica de delictuosas, pero no adquieren este carácter porque se les sancione penalmente. Las conductas se revisten de delictuosidad por si pugna con aquellas exigencias establecidas por el Estado para la creación y conservación del orden en la vida gregaria y por ejecutarse culpablemente. Mas no se pueden tildar como delitos por ser punibles”91

La voz "punibilidad" tiene dos sentidos: 1) Puede significar merecimiento de pena, en este sentido todo delito es punible. 90 91

Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal. Parte general. Tirant lo Blanch. Valencia - España. 2000. VILLALOBOS, Ignacio, Derecho penal mexicano. Parte general. 3° Edición. Editorial Porrúa. México. 1975.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

76

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

2) También puede significar posibilidad de aplicar penas; en este sentido no a cualquier delito se le puede aplicar pena. La afirmación de que el deleito es punible, en el sentido primer sentido, surge de la afirmación de que es delito, pero la coercibilidad a que da lugar el delito no siempre opera, porque hay una problemática que le es propia y que ocasionalmente impide su operatividad (en el segundo sentido).

Se refiere al contenido dentro de la punibilidad, según Mir Puig, se sitúan además de las condiciones objetivas de punibilidad las causas personales de exclusión de la pena (p. ej. Las inmunidades del Jefe de Estado y los parlamentarios por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones) y las causas personales de anulación de la pena (el desistimiento de los delitos de rebelión y sedición), la prescripción y la amnistía y el perdón de la víctima cuando tenga lugar antes de la condena. 92

Se entiende que la condición objetiva de punibilidad y el resto de las figuras jurídicas, situadas en la punibilidad concurren, en equivalencia al resto de elementos del delito, a determinar los límites entre lo punible y lo impune y, por tanto, conforman la norma penal. Pese a encontrar un amplio sector de la doctrina partidaria de su aceptación como categoría del delito, la punibilidad muestra una enorme difusión en sus contornos y en su contenido. No parece que viniera a cumplimentar ninguna función específica, sino únicamente la de permitir concentrar en ella una serie de elementos ajenos al injusto culpable.93

Algunos tratadistas como Cobo del Rosal, la acepta, pero solo como referencia normativa y abstracta a la pena en tanto es consecuencia jurídica del delito, pero irrelevante como elemento estructural por su insignificante función sistemática e interpretativa. Él mismo menciona que, en un plano más filosófico que dogmático-jurídico, nadie niega 92 93

Citado por Borja Mapelli Caffarena. Op cit. p. 52. Borja Mapelli Caffarena. Op cit. p. 51.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

77

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

probablemente la punibilidad como juicio de relación entre un hecho jurídico, que reúne determinados caracteres, y la pena como consecuencia. Sin embargo, desde este punto de vista dogmático jurídico, la penalidad tendría sólo una función referencial y no instrumental.

La existencia de la punibilidad, para sus detractores, entonces, no puede justificarse en la necesidad de dar acomodo a una serie de elementos que son ajenos al injusto y la culpabilidad. "Esta forma de elaboración dogmática rompería la concepción unitaria del delito y haría surgir en este, tantas categorías como matices introduzca cada elemento morfológico." 94 Si la punibilidad no aporta un nuevo elemento de valoración sobre el hecho o el autor, estaría vacía de contenido desde una perspectiva dogmática. La punibilidad siempre ha sido concebida como un cajón de sastre o una vía de escape para concentrar en ella todos aquellos elementos que no tienen cabida en la estructura del delito. Pero esta solución no puede darse por válida cuando muchos de esos elementos apenas si tienen relación entre sí y reclaman soluciones bien diferenciadas.

"Por regla general una acción típica, antijurídica y efectuada responsablemente también es punible. Por tanto una cuarta categoría delictiva más allá del sistema tripartito del delito no designa un presupuesto general de la punibilidad y ya por esa razón no puede tener el mismo rango que el tipo, la antijuridicidad y la responsabilidad."

95

"Sólo si se prescinde de los elementos, relativamente numerosos, que equivocadamente se ubican entre las condiciones objetivas de punibilidad o entre las causas de exclusión o supresión de la punibilidad, resalta con claridad lo característico de la cuarta categoría del delito más allá del injusto y la culpabilidad: se trata de casos en los que, en una 94 95

Mapelli Caffarena Borja. Op. Cit. p. 53. Roxin Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Ed. Civitas. S.A. 2ª. ed. España. 2000. p. 970.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

78

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

ponderación, las finalidades extrapenales tienen prioridad frente a la necesidad de la pena.96” "Jakobs considera que tres categorías delictivas son ya suficientes, ubica los criterios de finalidad extrapenal, en el tipo o en el injusto."

97

Como se aprecia, esta cuarta categoría, la punibilidad, ha recibido bastantes objeciones; sin embargo, ha de aceptarse en su existencia para poder hablar de condición objetiva de punibilidad.

3.2.4. CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD. Las condiciones objetivas de punibilidad, "son hechos externos desvinculados de la acción típica, pero necesarios para que pueda aplicarse la pena. La indagación de la condicionalidad objetiva puede llevar a comprobar, por vía negativa, la falta de realización de ciertas condiciones de punibilidad, o sea, la ausencia de condicionalidad efectiva." 98

Las posiciones contrarias a su aceptación dentro de la punibilidad, y con ello dentro de la teoría del delito, son diversas como los fundamentos que las sustentan. Así, se dice que, en cuanto a los delitos de peligro al ser combinados con una condición objetiva de punibilidad, se presenta el caso que esta, la condición objetiva de punibilidad, "elude la prueba de capacidad del acto de provocar una efectiva lesión en el caso concreto, pues en este tipo de delitos con frecuencia se desconoce el mecanismo especifico que conduce a la verificación del resultado dañoso."

99

Que "el intento de colocar las condiciones objetivas de

punibilidad fuera del delito y dentro de la punibilidad muestra un esfuerzo artificioso por mantener una visión totalizadora del delito". 100 También se

96

Op cit. p. 977. Roxin. Op cit. p. 981. 98 Bramont Arias Torres, Luis Miguel. Lecciones de la parte general y el Código Penal. Ed. San Marcos. Lima-Perú. 1997 pp. 68, 69. 99 Fiandaca/Muso. Citado por Borja Mapelli Caffarena. op cit. p. 12 100 Bottke. Citado por Borja Mapelli Caffarena, op cit. p. 56 97

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

79

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

argumenta en contra que "existen dificultades de adaptar las condiciones objetivas de punibilidad al esquema dogmático del Derecho Penal moderno que parte del Injusto y la Culpabilidad como fundamento de la responsabilidad penal. Las condiciones objetivas de punibilidad son ajenas a ambas categorías, lo que provoca, en acertadas palabras de Tiedemmann el desconcierto y la frustración dogmática. Tiene como particularidad su desconexión psicológica con el injusto”. 101Vale decir, que la circunstancia considerada como condición objetiva de punibilidad no se encuentra abarcada por el conocimiento del sujeto agente, o, dicho en otras palabras, no es abarcada por la actuación culpable de este. Con ello no se hace otra cosa que aceptar, respecto a la condición objetiva de punibilidad, que "sus presupuestos y consecuencias reflejan una independencia incluso de los propios fundamentos del contenido del injusto y la culpabilidad hasta el extremo que se ha extendido un doble juicio en paralelo sin convergencia, el uno para el injusto culpable y el otro para las condiciones"

102

objetivas de punibilidad.

De lo antes mencionado, en el intento de hacer encajar y hacer fácilmente reconducible, la condición objetiva de punibilidad, en la dogmática penal, se propone la cuarta categoría en la estructura tripartita del delito. Una cuarta categoría, al decir de sus detractores, heterogénea y difusa, la punibilidad. En ese orden de ideas, se hace imposible determinar cuáles son sus contenidos positivos y sólo pueden apuntarse negativamente aquello que las individualiza, como es su desconexión del dolo y la culpa. De ello se llega a la conclusión que existe, en ella, una contradicción pues se pretende que un mismo elemento, que es ajeno a la fundamentación del injusto, produzca su incremento o mitigación, en clara lesión del principio de culpabilidad.

101 102

Mapelli Caffarena, Borja. op cit. p. 11. Mapelli Caffarena, Borja. Op. Cit. p. 13

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

80

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

Zaffaronni refiere: "a partir de la observación de que a veces no es el delito el único requisito para que opere la penalidad, se llegó a afirmar que hay condiciones objetivas de penalidad o punibilidad. Incluyeron en este rubro a elementos del tipo objetivo que entendían que no debían ser alcanzados por el dolo y, según otros, ni siquiera causados por el autor o por la conducta, cuya naturaleza pretenden que es totalmente distinta de la de cualquier componente y que se caracteriza por su pura presencia objetiva. Tal como se las ha concebido, las llamadas, condiciones objetivas de punibilidad se nos esfuman en una serie de elementos heterogéneos y la pretensión de su existencia unitaria choca fuertemente con el principio de culpabilidad, porque afecta el principio de que no hay delito si por lo menos no tienen la forma típica culposa. Ello obedece a que se pretende que hay elementos objetivos de los que depende la punibilidad y que no deben ser abarcados por el conocimiento o por la posibilidad de conocimiento. Ningún problema hay en admitirlos cuando son meros requisitos de perseguibilidad del delito, porque es algo que no hace al Derecho penal, sino al procesal penal, y que para nada ponen en juego al principio de culpabilidad, pero en tanto se les otorgue carácter de Derecho penal de fondo, se corre el riesgo, en que caen los autores que les asignan este carácter- de extraer ciertos elementos de los tipos objetivos y trasladarlos a este nivel, con lo cual burlan con una estratagema el requisito fundamental de que sean abarcados por el conocimiento en el dolo o por la posibilidad de conocimiento en la culpa. Suele sostenerse que hay tal violación del principio de culpabilidad y no se cae en la responsabilidad objetiva, porque estas condiciones servirían para restringir el campo de la culpabilidad (sin fundamentar la pena). Y, en tanto se las use con ese objetivo no se les puede formular objeciones. El argumento a este nivel no es sostenible, porque si la falta de las mismas da lugar a impunidad, eso significa que su presencia también fundamenta la punición." 103 Posiciones más moderadas afirman que negarla no va a hacer 103

Citado por Florencio Mixán Mass. Cuestión Previa, Cuestión Prejudicial, Excepciones. Ed. BGL. 2ª. ed. TrujilloPerú. 2000. pp. 24, 25.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

81

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

desaparecer de la estructura del delito ciertos elementos de dudoso compromiso con los requisitos de imputación subjetiva, más bien manteniendo una diferenciación conceptual será más fácil alcanzar su progresiva restricción.

3.2.5. EXCUSAS ABSOLUTORIAS. Cuello Calón define las excusas absolutorias como “La punibilidad queda excluida y el delito impune en ciertos casos declarados por la ley. Algunos de estos casos se estudian en relación con las personas, casos de la inmunidad en relación con la inmunidad de los Jefes de Estado extranjeros y de los representantes diplomáticos extranjeros. Pero además de estas causas de impunidad, existen otras llamadas “excusas absolutorias” mediante cuya concurrencia hechos definidos por la ley como delito, quedan impunes. Se diferencian de las causas de justificación en que el acto ejecutado es antijurídico, ilícito y de las causas de inimputabilidad en que el agente es imputable, y sin embargo, no obstante ser el hecho culpable y antijurídico, no se castiga. La excusa absolutoria es, en realidad, un perdón legal.” Jiménez de Asúa, las define diciendo que, son “las causas de impunidad personal que hacen que, a un acto típicamente antijurídico, imputable a su autor y culpable, no se le asocie pena alguna por razones de utilidad pública”. Ahora bien, debemos señalar que “el fundamento doctrinario de las excusas absolutorias lo encontramos en la definición que de ellas nos da Jiménez de Asúa: “causas de impunidad personal que hacen que, a un acto típicamente antijurídico, imputable a su autor y culpable, no se le asocie pena alguna por razones de utilidad pública”104, es decir que son causas de impunidad utilitatis causa.

104

Ezaine Chávez, Amado. Diccionario de Derecho Penal, Ediciones Jurídicas Lambayecanas. Ob.cit. p.231

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

82

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

AUTORES BENEFICIADOS. Como beneficiarios de tales excusas, denominadas también “causas personales de exclusión de punibilidad, previstas en el texto del artículo 208, son los siguientes: ✓ Los cónyuges. El Código Penal refiere solamente la calidad de cónyuge de la víctima, por lo tanto, sería indiferente que la pareja se encuentre haciendo o no, vida en común, de igual manera en relación con el cumplimiento o no de lo estipulado como derechos y obligaciones en el Código Civil vigente. Tema aparte, constituyen los casos de los matrimonios religiosos, toda vez que haciendo una interpretación de la norma, la misma estaría haciendo referencia la situación de los “cónyuges” de conformidad con lo prescrito en el Código Civil, es decir el caso específico del matrimonio civil. En todo caso, la situación de los casados en virtud del matrimonio religioso estaría considerada bien en la referencia que se hace, dentro de estas excusas, a los “concubinos”. ✓ Los concubinos. Constituyen la situación de las uniones de hecho, realidad social que tiene reconocimiento jurídico en el país para los fines propios del ordenamiento familiar peruano. Así dice el artículo 326 del Código Civil “La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años”.

Señala el Doctor Cornejo Chávez que, el concubinato pueden conceptuarse como “la convivencia habitual, esto es continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible, con la nota de DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

83

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

honestidad o fidelidad de la mujer y sin impedimento para transformase en matrimonio”, de donde se infiere que no solamente hay relación sexual esporádica y libre de comercio carnal, sino también la convivencia violatoria de alguna insalvable disposición legal relativa a los impedimentos para contraer matrimonio, queda excluida del concepto estricto de Concubinato”. Por lo tanto, de acuerdo con esta posición doctrinal, el caso de las uniones de hecho.

EJEMPLO: Entre dos personas que aún mantienen, vínculo matrimonial vigente con sus parejas anteriores, quedaría excluido de esta excusa absolutoria, en todo caso constituye un tema de discusión, formal y doctrinaria sobre el punto.105 ✓ Ascendientes y descendientes. Se entiende por ascendientes a los parientes en línea recta ascendiente, es decir, padres, abuelos, bisabuelos, y demás progenitores. Mientras que, los Descendientes vienen a ser los parientes consanguíneos en línea recta descendente, es decir, los hijos, los nietos, bisnietos, etc., los mismos que provienen de un tronco común. Señala Fidel Rojas “El contexto de los ascendientes, descendientes no tiene una línea de demarcación temporal, dependiendo de la unicidad de la relación, es decir de la presencia de vida en los extremos parentales; incluyéndose aquí los hijos adoptivos, no siendo comunicable tal circunstancia a los padres biológicos de vivir éstos”. En este punto, es importante señalar que el Código, tampoco hace referencia a la situación real de los mismos, es decir, si se trata de hijos dentro o fuera del matrimonio, siendo el caso particular del adoptado una situación de debate doctrinal.

105

Cornejo Chávez, Héctor (1985) Derecho Familiar. Lima, Ed. Studium.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

84

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

✓ Afines en Línea recta. Esta afinidad, nace del parentesco producto del matrimonio, así tenemos a los suegros, yernos y nueras. Dicho vínculo nace del artículo 237° del Código Civil. Como bien explica Fidel Rojas “Los afines en línea recta, alude a los nexos de parentesco político surgidos entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro (art. 237 del C.C.) comprendiendo también el principio lógico de igualdad de razón a los surgidos de las uniones de hecho (suegros, yerno, nuera, hijastro, hijastra, cuñados, en estos últimos con la salvedad hecha en el numeral 3, del artículo 208”. Asimismo, tampoco “es requisito que todos los nombrados en este primer orden vivan juntos, o lo hagan de forma continua o intermitentemente, pudiendo incluso de hecho estar separados los cónyuges, pero conservando el vínculo matrimonial, en todos estos casos la excusa absolutoria será invocable”. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otros. “La muerte de un cónyuge, disuelve el vínculo familiar. En tal situación, los bienes familiares sufren un estado transitorio de confusión, pues materialmente es imposible determinar con precisión los bienes que pertenecen al cónyuge supérstite o el fallecido; en este sentido la ley exime de pena al cónyuge sobreviviente que dispone de los bienes de su difunto, mientras no hayan pasado al poder de otros. Por “otros” debemos entender aquellas personas sin vinculación familiar en los grados establecidos; de existir esta relación, el autor estaría exento de responsabilidad pernal por esta razón. En consecuencia, “otro” será un tercero, extraño, sin vínculo parental, que sufra el perjuicio patrimonial. Esto significa que estrictamente en esta parte, el requisito parental entre los sujetos no sea exigible y que su inclusión se explica, en razón al vínculo que existió entre el

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

85

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

cónyuge supérstite y el desaparecido, y en el deseo de preservar el vínculo familiar primero.106 ✓ Los hermanos, cuñados si viviesen juntos. Esta última referencia o consideración sobre la excusa absolutoria, tiene en cuenta a los hermanos bilaterales como unilaterales, incluyendo a los cuñados. Cabe notar la exigencia de la cohabitación de tales personas en estos casos, así dice el inciso respectivo: “siempre que viviesen juntos”. “Como es notorio, existen aquí algunas restricciones a la relación parental”. Los delitos señalados “entre los hermanos y los cuñados para ser punibles deberán estar complementados además por el dato de cercanía física, por el hecho de residir en el mismo espacio habitacional, residencia o casa; donde la frase “vivir juntos” se referencia en un morar o habitar con el sujeto pasivo del delito”.107

CÓDIGO PENAL PERUANO. Tentativa impune Artículo 17°. No es punible la tentativa cuando es imposible la consumación del delito, por la ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto.

Desistimiento voluntario - Arrepentimiento activo Artículo 18°. Si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito o impide que se produzca el resultado, será penado sólo cuando los actos practicados constituyen por sí otros delitos.

Artículo 20°. Está exento de responsabilidad penal: 1. El que, por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción, que afectan gravemente su 106 107

Peña Cabrera, Raúl. p.398 Rojas, Fidel (2000) Delitos contra el Patrimonio. Editorial Jurídica Grijley, Lima. p.566

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

86

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

concepto de la realidad, no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta comprensión. 2. El menor de 18 años.

3. El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes: a. Agresión ilegítima; b. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa; c. Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa;

4. El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de sí o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el interés dañado; b. Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro;

5. El que, ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique una amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un hecho antijurídico para alejar el peligro de sí mismo o de una persona con quien tiene estrecha vinculación. No procede esta exención si al agente pudo exigírsele que aceptase o soportase el peligro en atención a las circunstancias; especialmente, si causó el peligro o estuviese obligado por una particular relación jurídica; DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

87

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

6. El que obra por una fuerza física irresistible proveniente de un tercero o de la naturaleza; 7. El que obra compelido por miedo insuperable de un mal igual o mayor; 8. El que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo11; 9. El que obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones. 10. El que actúa con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre disposición. De conformidad con el artículo 4° de la Ley N° 27936, publicada el 12 de febrero de 2003, lo dispuesto en los artículos 2° y 3° de la citada Ley, se aplicará para el presente inciso, dentro de lo que corresponda a este supuesto. 11 56MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS 11. El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que, en el cumplimiento de su deber y en uso de sus armas u otro medio de defensa, cause lesiones o muerte 12. Responsabilidad restringida

Artículo 208°. No son reprimibles, sin perjuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños que se causen: 1. Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea recta. 2. El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de tercero. 3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.

Artículo 299°. Posesión no punible. No es punible la posesión de droga para el propio e inmediato consumo, en cantidad que no exceda de cinco gramos de pasta básica de cocaína, dos gramos de clorhidrato de cocaína, ocho gramos de marihuana o dos gramos de sus derivados, un gramo DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

88

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

de látex de opio o doscientos miligramos de sus derivados o doscientos

cincuenta

Metilendioxianfetamina

miligramos -

MDA,

de

éxtasis,

conteniendo

Metilendioximetanfetamina

-

MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas.

Se excluye de los alcances de lo establecido en el párrafo precedente la posesión de dos o más tipos de drogas.

Delito de intermediación onerosa de órganos y tejidos Artículo 318°-A. Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años el que, por lucro y sin observar la ley de la materia, compra, vende, importa, exporta, almacena o transporta órganos o tejidos humanos de personas vivas o de cadáveres, concurriendo las circunstancias siguientes: a. Utiliza los medios de prensa escritos o audiovisuales o base de datos o sistema o red de computadoras; b. Constituye o integra una organización criminal para alcanzar dichos fines.

Si el agente es un profesional médico o sanitario o funcionario del sector salud, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al artículo 36° incisos 1, 2, 4, 5 y 8. Están exentos de pena el donatario o los que ejecutan los hechos previstos en el presente artículo si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta.

Artículo 406°. Están exentos de pena los que ejecutan cualquiera de los hechos previstos en los artículos 404° y 405° si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

89

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

EJEMPLOS: 1. “Mi pareja me ha roto todas mis cosas y se ha quedado con mi dinero ... ¿la puedo denunciar penalmente?” Lamentablemente muchas veces al interior de las familias hay temas de extrema violencia. El esposo o la esposa llegan a la casa y descubren que su pareja, tal vez en un arranque de celos, ha roto toda su ropa, destruido sus libros y otras cosas similares. Pero es más incluso puede haber ocurrido que algún dinero que se guardaba en algún lugar secreto de la casa ha desaparecido y que la pareja les diga expresamente que ésta los tiene y no se los va a devolver. La pregunta es casi inmediata ... ¿puedo denunciar penalmente a mi pareja por haber roto y dañado mis cosas y por haberse quedado con mi dinero? “El que daña, destruye o inutiliza un bien, mueble o inmueble, total o parcialmente ajeno, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años y con treinta a sesenta díasmulta”. (artículo 205 del Código Penal Peruano).

En el caso propuesto cuando la pareja es quien destruye las cosas de la otra persona podríamos hablar entonces de la existencia del delito de daños. De igual manera si la pareja se apropia del dinero de la otra persona como lo planteé al inicio de este artículo se configuraría el delito de hurto (artículo 185 del Código Penal). Ocurre sin embargo que en ninguno de los dos casos dichas conductas serían reprimibles penalmente en mérito a la existencia

de

lo

que

se

llama

una

"excusa

absolutoria" prevista en el artículo 208 del Código Penal. Consecuentemente, en el ejemplo propuesto, la pareja si fuera cónyuge o concubina no podrá ser denunciada penalmente sin

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

90

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

perjuicio de la reparación civil que pudiera corresponder (es decir el reclamo en la vía civil por los daños y perjuicios sufridos).

Aprecien que el artículo habla además de otros supuestos más pero exclusivamente esta excusa absolutoria procede para los delitos de hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños.

Si estamos ante otros delitos la pareja sí podría ser denunciada penalmente y por eso no me cansaré de recomendarles que consulten con un abogado para que analice su caso concreto.

Por ejemplo, si la pareja en lugar de cometer el delito de hurto comete el delito de robo (por existir violencia contra la persona o amenaza de un peligro inminente para su vida o integridad física), sí podría ser denunciada penalmente dado que el delito de robo no se encuentra dentro de los delitos previstos en el artículo 208 antes transcrito.

3.3. DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA.  La determinación judicial de la pena tiene como función, identificar, y medir las dimensiones cualitativas y cuantitativas de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicar al autor o participe culpable de un delito, se trata de un procedimiento técnico y valorativo de individualización de sanciones penales.  Es la determinación de las consecuencias jurídicas del hecho punible llevada a cabo por el juez conforme a su naturaleza, gravedad y forma de ejecución.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

91

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

BIBLIOGRAFÍA 1. ROXIN, Claus. "Autoría y Dominio del hecho en Derecho Penal". 2. Traducción de Cuello Contreras y Serrano González de Murillo. Madrid, 1998. WELZEL, Hans. "Derecho Penal alemán". Traducción de Bustos Ramírez y Yáñez Pérez. Santiago de Chile, 1970. Pág. 145. 3. RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. "Comentarios al Código Penal". Barcelona, 1972. 4. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, en "Comentarios al Código Penal". Cobo del Rosal (Director). Tomo 111. 5. VIVES ANTÓN, Tomás, en "Comentarios al Código Penal de 1995". Valencia, 6. 1996. Pág. 283; COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás. 7. MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. "Derecho Penal. Parte General". Traducción de 8. JAKOBS, Günther. "Derecho Penal. Parte General". 9. Günther. "Derecho Penal. Parte General". Traducción de Gladys Romero. Edersa. Madrid, 1982. Pág. 247. 10. HURTADO POZO, José. "Manual de Derecho Penal. Parte General". Eddili. 2° edición. Lima, 1987. Pág.515. 11. MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Op. Cil. Págs. 435 12. JAKOBS, Günther. Op. Cil. Pág. 810. 13. BACIGALUPO, Enrique. "Principios de Derecho Penal. Parte General". Akal. 4° edición. Madrid, 1997. Pág. 355; COBO DEL ROSAL, 14. Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás. Op. Cil. Págs. 15. JESCHECK, Hans. "Tratado de Derecho Penal. Parte General". Traducción de Manzanares Sama niego. Comares. Granada, 1993. Págs. 589 . 16. LÓPEZ Peregrin, Carmen. "La complicidad en el delito". Valencia, 1997. Págs. 29 17. COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás. Pág. 733: "El injusto típico no puede imputarse al partícipe si no se imputa previamente al autor”. 18. MUÑOZ CONDE, Francis y García ARÁN, Mercedes. Op. Cil. Pág. 450: "La participación es accesoria, la autoría principal"; 19. GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis, en "Comentarios al Código Penal de 1995". Valencia, 1996. Pág. 384.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

92