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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

CURSO DE DERECHO DE SUCESIONES. Profesor: Mauro Mendoza Delgado Contiene: Doctrina, Jurisprudencia y practica

TOMO

Cusco-Perú ABRIL 2020

PRESENTACION 1

Que el presente trabajo intitulado “Curso de Derecho de Sucesiones”, es el resultado de nuestra labor de enseñanza de la asignatura por muchos años en diferentes universidades del Cusco y este trabajo va dirigido con especial cariño y afecto a los alumnos de la Facultad de Derecho y que este material de enseñanza lo hemos dividido en dos unidades de aprendizaje: I.- Derecho Sucesorio, Petición de Herencia, Apertura de la Sucesión, Aceptación de la Herencia y II.- Formas de Exclusión de la Herencia, Desheredación, Sucesión Testamentaria, Clases de Testamentos. El presente trabajo contiene doctrina, jurisprudencia y practica de las instituciones del derecho de sucesiones y que ello ayudara bastante a los alumnos para que puedan profundizar sus conocimientos en esta asignatura. El único afán y deseo de dar a luz este trabajo es el contribuir a la formación integral del educando y futuro profesional de derecho y que a lo largo de la lectura aprenderán los principios básicos y esenciales que gobiernan las instituciones del Derecho de Sucesiones como son: la sucesión, elementos de la sucesión, condiciones para heredar, clases de sucesión, la herencia, transmisión sucesoria, apertura de la sucesión, aceptación de la herencia, renuncia a la herencia exclusión de la herencia, sucesión testamentaria , la legitima, albacea, sucesión legal o intestada, masa hereditaria, y Cargas y deudas de la herencia. Esta publicación se pone a disposición del estudiante con el objeto de ser una herramienta útil que sirva de complemento en su formación académica. Estamos seguros que constituirá una magnifica ayuda para todos aquellos que desean con paso firme profundizar sus conocimientos en esta asignatura. El suscrito agradece el mejor uso que sabrás darle a este material de enseñanza y finalmente, dedicamos esta obra a los futuros profesionales del derecho.

Atentamente, El profesor. Cusco, abril de 2020.

DERECHO DE SUCESIONES

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INTRODUCCION.La doctrina peruana moderna, representada por Rómulo E. Lanatta, señalo que, si bien es cierto que la sucesión tiene como antecedente el Derecho de Personas y el Derecho de Familia, presupone y comprende, precisamente, como materia de la trasmisión por causa de muerte, los derechos reales y las obligaciones. Expreso además que las normas relativas al acto jurídico son de aplicación en el testamento y que , en consecuencia , el libro de obligaciones debía ser ubicado antes y no después del Derecho de Sucesiones. La ubicación de esta disciplina al final del Código Civil representaría un avance técnico y respondería a los conceptos más avanzados de legislación y doctrina. El Derecho Sucesorio solo puede ser estudiado como fruto después de recorridos los otros tratados de Derecho Civil en que se estudian los otros derechos que son la materia de la sucesión, y en ese orden debe ser legislado. Sin embargo no prevaleció esta tesis en la Comisión Reformadora del Código Civil, pues esta mantuvo la clasificación contenida en el ordenamiento de 1936, a pesar de haber seguido en el Título Preliminar, la misma disposición explicada de haber sido el propio Lanatta, ponente del Libro de sucesiones. La Comisión Revisora y el Código Civil de 1984, conservaron el mismo orden de las disciplinas, intercalándolas con otros temas, que tradicionalmente integraban otros libros o formaban parte del título preliminar. No Obstante se reitera la contradicción mencionada cuando al tratarse en el libro decimo de las normas de Derecho Internacional Privado, se dispone en primer lugar sobre las personas(artículos 2068 a 2074); luego, sobre la familia(artículos 2075 a 2087); a continuación sobre los Derechos Reales(artículos 2088 a 2093); y seguidamente sobre el acto jurídico, las obligaciones y la prescripción (artículos 2094 a 2099); y finalmente sobre la sucesión (artículos 2100 a 2101). Según Augusto Ferrero1, LA MUERTE es y ha sido para el hombre un tema tabú, por el temor que causa todo aquello, que es desconocido, el ser 1

Ferrero, Augusto; Tratado de Derecho de Sucesiones, Editorial Grijley, sexta edición 2002, Lima, Pagina 99 y 100.

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humano, social y psicológicamente, tiene miedo a la muerte. Prefiere evitar todo lo relacionado con ella por eso, el hacer un testamento implica resaltar la mortalidad del hombre y son pocos los que ordenan su propia sucesión. DERECHO DE SUCESIONES.El Derecho de Sucesiones “es la regulación jurídica de la trasmisión patrimonial por causa de muerte”. El Derecho de Sucesiones es una rama del Derecho Civil. Es una disciplina jurídica que goza de autonomía y que regula la transmisión patrimonial mortis causa. Es llamado también Derecho Sucesorio, Hereditario, Sucesoral, Sucesión, de las Sucesiones, y de la Sucesión por causa de muerte.

de

Según Domínguez Benavente que por “Derecho Sucesorio se entiende el conjunto de normas jurídicas destinadas a regular la suerte del patrimonio de una persona con posterioridad a su fallecimiento”. Cicu la define con aquella parte del derecho privado que regula la situación jurídica consiguiente a la muerte de una persona física 2. El Derecho de Sucesiones guarda relación con otras ramas del Derecho Civil porque tiene instituciones que les son afines. Por ejemplo: • • • •

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Con el Derecho de Personas tenemos el nacimiento, la capacidad, la ausencia, la muerte, entre otras; Con el Derecho de Familia, el parentesco, la unión matrimonial y la adopción; Con los Derechos Reales, ya que la trasmisión sucesoria es una forma de adquirir bienes; Con el Derecho de las Obligaciones, porque la sucesión implica, además de los bienes y derechos del causante, la trasmisión de sus obligaciones; Con el Libro II, Acto Jurídico, porque la regulación en general del acto jurídico es de aplicación para el caso del testamento; Con el Derecho Internacional Privado, porque nos da la pauta a seguir en caso de conflicto de leyes, y así poder establecer la ley

Ob. Cit. Ferrero, Augusto; Tratado de Derecho de Sucesiones, Editorial Grijley, sexta edición 2002, Lima, Página 100.

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• •

aplicable a la sucesión dependiendo de los factores de conexión(ultimo domicilio del causante). Con el Derecho Notarial, por cuanto el otorgamiento de testamento cerrado, por escritura pública y la protocolización del testamento ológrafo requiere de la intervención de Notario Público que de fe del acto; Con el Derecho Registral, ya que deben inscribirse los testamentos y las declaratorias de herederos y finalmente; Con el Derecho Procesal Civil, por cuanto es este el que regula todo lo relacionado con los procedimientos a seguir, y, en el caso particular, sobre Derecho Sucesorio: sucesión intestada, comprobación de testamento, inventario judicial, etc.

Importante: El Derecho de Sucesiones es autónomo, siendo su campo de estudio y regulación la trasmisión patrimonial por causa de muerte(aunque hay que dejar sentado que por testamento se pueden establecer disposiciones no patrimoniales, verbigracia, el reconocimiento de un hijo, autorización para contraer matrimonio, etc. SUCESION.En su sentido gramatical , de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española , la voz sucesión indica la ”entrada o continuación de una persona o cosa en lugar de otra”. Sucesión es sinónimo de trasmisión. Sucesión es el hecho jurídico por el cual los derechos y las obligaciones pasan de unas personas a otras. Aquellas a quienes se les trasmite estos conceptos suceden a los anteriores titulares. Así hay identidad en el derecho y cambio en el sujeto. Como anotaba Demolombe, Suceder significa venir después de otro y tomar su lugar, aplicándose la voz sucesión a todas las maneras derivadas de adquirir. Genéricamente, el vocablo sucesión comprende los actos intervivos y los mortis causa. Sin embargo, debemos anotar que entre personas vivas se usa la palabra cesión o trasmisión, mas no sucesión. Además, cuando esta es mortis causa, puede ser a titulo universal o a título particular. Como dice Ferri, el libro que trata de la sucesión por causa de muerte se llama DE LAS SUCESIONES , sin ningún otro agregado. 5

IMPORTANTE: El patrimonio es el contenido principal de la sucesión, aunque no el único. No obstante, hay derechos patrimoniales que no se trasmiten, como la renta vitalicia y el mandato, así como derechos extrapatrimoniales que si se trasmiten, como el derecho a aceptar o renunciar la herencia a que se refiere el artículo 679 del Código Civil. Según Alberto Hinostroza Minguez3, La incorporación de un derecho al patrimonio de un sujeto supone su adquisición. Dicha adquisición puede deberse a dos causas distintas: o bien el derecho nace en cabeza del adquirente, o sino la incorporación deriva de un titular anterior en cuya cabeza el derecho ya existía. En primer caso estamos ante lo que representa una adquisición a título originario donde el derecho es objeto de un acto de creación. No existe derivación alguna de la relación sino una constitución nueva de ella, la misma que conllevara en forma simultánea, por incompatibilidad, la extinción de una relación anterior en el supuesto de haber existido. La característica de la adquisición a título originario está dada por la ausencia de una relación de hecho que vincule a dos sujetos: uno transmitente y el otro adquirente, puesto que el nexo se opera en forma directa entre el sujeto adquirente y el derecho adquirido. En cambio, en la adquisición a título derivado, el derecho es objeto de un acto de transmisión, dándose la sustitución de una persona por otra en la titularidad de la relación jurídica , la cual no sufre variaciones en sus elementos objetivos. Puntualizamos dos características referidas a la precisión del concepto: •

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la primera es la identidad y continuidad de los derechos, lo cual permite diferenciarlo de otras mutaciones subjetivas, como la suplantación o la comunicación ; la segunda es que la sucesión reflejara siempre que el sucesor estará en condiciones de ejercer el derecho en su propio nombre.

Esta derivación de los derechos puede provenir de la voluntad del causante o sino tener su fuente en un dispositivo legal(la compraventa y la sucesión intestada son claros ejemplos de uno y otro caso). La transmisión de los derechos patrimoniales puede tener origen en un acto jurídico bilateral representado en un negocio válido(compraventa, permuta, etc,). Significa esto una sucesión entre vivos. 3

Hinostroza Minguez, Alberto; Derecho de Sucesiones, Editorial Fecat, edición 1998,Lima, Pagina 13 y 14

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La sucesión será “mortis causa” cuando tiene como presupuesto indispensable y determinable la muerte del sujeto a quien se habrá de suceder, el mismo al que se denomina “de cujus”. “La sucesión significa subingreso de un sujeto a otro en la titularidad de una relación jurídica, la cual queda inalterable, en sus datos, objetivos, mediante un nexo de derivación de la relación misma del titular anterior: Firme la relación, cambiar el titular”. “Se entiende por SUCESION, el cambio de sujeto de una relación jurídica patrimonial, es decir, el efecto de entrar una persona a sustituir u ocupar el lugar de otra”. Cuando la muerte de una persona se convierte en el hecho fundamental de la transmisión, ella marca no solo el momento de la apertura de la sucesión, sino el hecho jurídico al cual está vinculada. Como bien afirma PUIG BRUTAU,” el llamamiento a la herencia es un efecto jurídico relativo a personas determinadas, que pueden ser llamadas con distinto grado de preferencia y cuyo derecho, además, puede estar pendiente de un hecho futuro o incierto. Cornejo Chávez define a la sucesión como la transmisión mortis causa de bienes, derechos y obligaciones; considerada como una universalidad de uno o más bienes, derechos y obligaciones determinadas y determinables.

testamentaria intestada

SUCESION

mixta

CAUSANTE

SUCESORES 7

HERENCIA

Activo: bienes y derechos Pasivo: deudas y cargas Herederos

Sistema Intravires hereditatis

legatarios

Sistema Ultravires hereditatis

APERTURA DE LA SUCESION

.Muerte del causante .Declaración de muerte presunta .Teoría de la Conmorencia heredero

posee bienes

ACCION PETITORIA ACCIONES PROPIAS DE LA SUCESION heredero ACCION REIVINDICATORIA

heredero aparente o poseedor sin titulo

LECTURA: TRASMISIÓN SUCESORIA DE PLENO DERECHO Artículo 660 Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores. Comentario Augusto Ferrero Costa La apertura de la sucesión está determinada por el fallecimiento del causante; pues, a tenor de lo prescrito en el artículo 61, la muerte pone fin a la persona. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 660, la trasmisión hereditaria se produce desde el momento de la muerte, habiendo enfatizado el actual Código el concepto, pues el Código de 1936 expresaba únicamente la frase "desde la muerte':

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La consecuencia concomitante del hecho mismo de la apertura es la trasmisión sucesoria. Como bien acota Loewenwater, la sucesión por causa de muerte no transfiere, sino que transmite. Con el fallecimiento se produce, al mismo tiempo, la apertura de la sucesión y la trasmisión de los bienes de la herencia. El artículo 3282 del Código argentino señala que la sucesión o el derecho hereditario se abre, tanto en las sucesiones legítimas como en las testamentarias, desde la muerte del autor de la sucesión, o por la presunción de muerte en los casos prescritos por la ley. Dalmacio Vélez Sarsfield, autor de dicho Código, en su nota al artículo citado señala que la muerte, la apertura y la trasmisión de la herencia se causan en el mismo instante, no existiendo entre ellas el menor intervalo de tiempo. En consecuencia, son indivisibles. Existen tres formas de adquisición de la herencia: ipso iure, al momento de la apertura de la sucesión; mediante aceptación; y por declaración judicial. El Código italiano, en su artículo 459, consagra la segunda forma, tomada del Derecho Romano. En éste existía la institución de la herencia yacente, mediante la cual el heredero no adquiría la posesión por ministerio de la ley sino mediante su aceptación. "Se admitía por esto, que la herencia yacente continuaba poseyendo para el heredero los bienes del difunto, evitándose una interrupción de la posesión", nos dice Meza Barros. Otros códigos, como el chileno (artículo 1240), consagran esta figura. Modernamente, no tiene razón de ser, pues la adquisición de la herencia opera ipso iure desde la muerte del causante, aunque el heredero ignore el hecho. No hay solución de continuidad entre la tenencia del causante y del heredero. Se justifica cuando, como en Italia, la herencia se adquiere con la aceptación y no de acuerdo con la saisine; o sea, desde la delación hasta la adición de la herencia. La trasmisión sucesoria debe entenderse con todos los bienes y obligaciones de las que el causante es titular al momento de su fallecimiento; vale decir, con todo el activo y con todo el pasivo sucesoral, tal como lo determina el artículo 660, hasta donde alcancen los bienes de la herencia, por orden del artículo 661. El artículo 660 repite la mención de bienes y derechos del Código derogado. Podría pensarse que bastaba referirse a unos o a otros, pues los derechos son bienes, y éstos a su vez están representados por aquéllos. Arias Schreiber es de opinión que la norma adolece de un defecto de orden técnico, ya que se refiere a los bienes y derechos, siendo así que estos últimos no son sino una especie de los primeros. Sin embargo, la redacción resulta acertada pues los bienes están más identificados con lo patrimonial; no así los derechos. En efecto, así como existen derechos patrimoniales que no se trasmiten como el usufructo y la renta vitalicia, hay derechos no patrimoniales que son susceptibles de trasmisión, como es, 9

por ejemplo, el derecho a aceptar o renunciar a la herencia (artículo 679). Por tanto, no existe tal redundancia. Además, la pluralidad de conceptos se justifica por ser más expresiva y frecuentemente empleada en la legislación y la doctrina. Por otro lado, hay derechos difíciles de definir que se trasmiten por herencia, como los derechos al patrimonio de la comunidad conyugal, que en nuestro concepto son reales, aunque obviamente no se trasmite la condición de miembro de ella. Igual ocurre con los derechos de autor, que son personales. Comentando el Código español, cuya referencia a los derechos es igual que en el nuestro, Albaladejo opina que dicha expresión, aunque literalmente no se reduce a los patrimoniales, se deduce del contexto de la norma que solo se refiere a éstos, con lo que se vería la limitación del precepto a los derechos y obligaciones constitutivos del patrimonio. Otro derecho no patrimonial que se trasmite es el de decidir algunas cuestiones como los funerales. Planiol y Ripert expresan que se ha llegado a preguntar si el derecho de sucesión y los principios que rigen la vocación hereditaria no debían ser aplicados para resolver también ciertos conflictos de carácter particular como el mencionado, su carácter civil y religioso, su forma, inhumación o incineración, lugar donde deban reposar las cenizas, etc. En efecto, el testador puede haber instituido un heredero voluntario que excluye a sus herederos legales; los cuales son apartados a pesar del vínculo de sangre. Los juristas citados se inclinan por que la intención del difunto regule la situación, citando jurisprudencia francesa en ese sentido. El artículo 660 se refiere a aquellos bienes que constituyen la herencia, que son los trasmisibles. Los intrasmisibles, por ser derechos o atributos de la personalidad, se extinguen con la muerte del titular, como son el derecho al nombre, al honor, a la libertad, a la integridad física -que son los bienes denominados innatos-, la renta vitalicia, el mandato, los alimentos, algunas obligaciones tributarias, la habitación y los derechos políticos. Existen algunos derechos, como el caso de los títulos nobiliarios, que siendo trasmisibles no forman parte de la herencia. Incluso, en este caso, se reciben por derecho de sangre y no por derecho de herencia, "y el sucesor se entiende que lo es del que primeramente recibió la gracia del título, no del último tenedor", como señala Albaladejo. Tratándose de copropiedad, existe una de carácter singular, en la que una persona resulta el titular del continente y otra del contenido. Se trata de cartas sobre cuyo texto el remitente conserva los derechos de autor y el destinatario la propiedad del material escrito, pudiendo éste, como señala De Gásperi, destruirlo en virtud de su poder de hecho sobre la carta. Obsérvese que entre los derechos intrasmisibles se encuentran derechos incluso patrimoniales, y entre los derechos trasmisibles, otros que no son patrimoniales.

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Con más propiedad, el actual Código se refiere a los sucesores, en lugar de a "aquéllos que deben recibirla", como prescribía el Código anterior. Vale decir, alude a los herederos y legatarios llamados a recoger la herencia. Como en el caso de los derechos, las deudas a que se refiere son únicamente las trasmisibles, pues las personalísimas no son objeto de trasmisión, tal como lo expresan los artículos 188, 1218 Y 1363. JURISPRUDENCIA: "Desde la muerte de una persona se trasmiten la propiedad y la posesión de los bienes a aquellos que deben recibir/os" (Exp. N° 781-73-Ica, Resolución Suprema del 20/09/73, Zárate del Pino, Juan, "Curso de Derecho de Sucesiones", p. 21). "La trasmisión sucesoria se produce desde la muerte del causante. Los herederos deben probar su calidad de tales con el título sucesorio correspondiente, testamento o declaración judicial de herederos" (Cas. N° 1182-97-Loreto, El Peruano, 18/07/98, p. 1472). "La persona que no ha sido reconocida por su presunto causante no puede ser declarada heredera" (Exp. N° 983-95-Ancash, Ramírez Cruz, Eugenio, "Jurisprudencia Civil y Comercial", p. 255). "Para el pronunciamiento sobre el fondo del asunto (acción petitoria de herencia), desde luego, no es óbice la existencia de dos declaratorias de herederos respecto de un mismo causahabiente, pues, en todo caso, estando a las previsiones contenidas en el segundo parágrafo del citado dispositivo legal (artículo seiscientos sesenticuatro del Código Civil, referido a la acumulación de la acción petitoria con la de declaración de heredero en caso de preterición de derechos del accionante), no hay inconveniente para calificar la vocación hereditaria de las partes respecto al de cujus..." (Exp. N° 246-96 del 22/04/1996 Cuadernos Jurisprudenciales N° 19. Gaceta Jurídica. Lima, Enero 2003. p. 56). "Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores. No hay necesidad de más documento que el testamento o la declaratoria judicial de herederos, para que todos los bienes que eran de titularidad del causante al momento de su deceso, sean transferidos a favor de sus herederos" 11

(Exp. N° 1776-98 de/19/11/1998. Cuadernos Jurisprudenciales N° 19. Gaceta Jurídica. Lima, Enero 2003. p. 23). "El artículo seiscientos sesenta del Código Civil señala que la condición de heredero se adquiere a la muerte del causante, consecuentemente la resolución judicial de declaratoria de herederos solo es declarativa de derechos y obligaciones, mas no constitutiva de los mismos" (Cas. N° 850-96 de/24/06/1997. Cuadernos Jurisprudenciales N° 19. Gaceta Jurídica. Lima, Enero 2003. p.50). "En los casos de transferencias de bienes gravados con el impuesto predial que ocurran por la muerte de una persona, el Registrador Público se encuentra obligado a requerir que se acredite el cumplimiento del pago del referido impuesto" (Res. N° 064-2003-SUNARP- TR-L E/ Peruano 05/06/ 2003, p. 245498). ELEMENTOS DE LA SUCESION.La Doctrina suele dividir los elementos en: • • •

personales(personas que intervienen), reales(titularidades jurídicas dejadas por el causante) y formales o causales (título de la sucesión y la aceptación del heredero)4, lo cual es correcto.

En toda sucesión hereditaria concurren por lo menos tres elementos: el causante, los causahabientes y la herencia. EL CAUSANTE.-Es la persona natural que con su muerte biológica o presunta judicialmente declarada determina la apertura del proceso hereditario o sucesión y con él la transmisión de la herencia. Es el sujeto activo que determina con su muerte la apertura de la sucesión. En el derecho romano, se le denomina “De cujus successione agitur” (de aquel de que cuya secesión se trata). El causante es una persona natural que con su muerte dejo de serlo, se extinguió su personalidad, quedando así afectada su relación jurídica en el patrimonio que tenía. LOS CAUSAHABIENTES.- Son los recipendarios del patrimonio que ha dejado el causante, el cual es susceptible de trasmisión. 4

Así León Barandiaran considera como elementos de la sucesión a los hechos más importantes que causa el proceso sucesoral, los cuales son la muerte, la vocación sucesoria y la aceptación de la herencia.

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Estos son los sucesores que han sido llamados por testamento o mediante la ley (proceso declarativo de herederos). El testamento, la resolución judicial o el acta notarial son los títulos indispensables que los acreditan como sucesores (bien como herederos o como legatarios). Estos nuevos titulares son los llamados a recibir la herencia; ya que se ha producido un desplazamiento del patrimonio hereditario, mediante la subrogación. Estos sucesores tienen el derecho personal de delación: aceptar o renunciar la herencia que se les ofrece. Si la aceptan, queda consolidada de modo definitivo, total, irreversible y retroactivamente la posición jurídica frente a la herencia. Los sucesores pueden ser herederos o legatarios, o ambos simultáneamente, a quienes el Derecho romano los denomina “prelegatarios”; los cuales, actualmente, en nuestro ordenamiento legal, gozan de un privilegio especial, como señala la segunda parte del artículo 770 del CC: “El legado hecho en favor de alguno de los coherederos no está sujeto a reducción, cuando el valor de los legados excede la parte disponible de la herencia, salvo que la herencia fuere insuficiente para el pago de las deudas”. Como hemos dicho, los sucesores pueden ser instituidos mediante testamento, designados por resolución judicial (proceso no contencioso declarativo de herederos) o por acta notarial. Actualmente, los notarios públicos tienen esta facultad conforme a la ley Nro. 26662 de fecha 13 de junio de 1997. El sucesor a titulo universal es siempre un heredero, aquel a quien se le trasmite todo o una parte de la herencia. Por otro lado, el sucesor particular es aquel a quien se trasmite uno o varios bienes determinados y se denomina también legatario, quien puede además ser legatario de una cuota parte; pero, en todo caso, no es un sucesor de la herencia sino un asignatario de bienes, un acreedor. El heredero forzoso tiene derecho a aquella parte de la herencia llamada “legitima”, que es intangible cuantitativa y cualitativamente y corresponde, por su orden, a los hijos y demás descendientes, a los padres y demás ascendientes y al cónyuge sobreviviente, quien tiene derecho a coheredar simultáneamente con los herederos del primer y segundo orden según los casos (artículo 816 del CC).

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El ámbito de los herederos forzosos se da tanto en la sucesión testamentaria como en la legal. El heredero voluntario solo puede ser instituido por testamento y cuando el causante carece de herederos forzosos (artículo 733 del CC). En la sucesión legal o intestada, procede la declaración de herederos de modo supletorio o complementario (artículo 815 del CC). LA HERENCIA5.- es el objeto de trasmisión hereditaria, el patrimonio que tenía el causante al momento de su muerte.

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HERENCIA.-

Hemos dicho que la sucesión es la trasmisión patrimonial y de otros derechos por causa de muerte. El patrimonio objeto de la trasmisión constituye la HERENCIA. SENTIDO LATO, esta significa trasmisión y patrimonio. En otras palabras, se le identifica con el concepto sucesión y con el objeto de la misma. Fue en ese sentido que se legislo la herencia en el Código Civil de 1852, cuyo título correspondiente se titulaba del modo de adquirir el dominio por herencia. Vélez Sarsfield decía que la herencia y sucesión eran sinónimos en Derecho. EN SENTIDO RESTRINGIDO, la herencia se identifica con el patrimonio, concepto al que se adhiere la doctrina moderna. En esta tendencia se encuentra nuestro Código, siguiendo los lineamientos del Código anterior. Sin embargo, notamos la utilización equivoca del vocablo en el artículo 875 del actual ordenamiento, cuando habla del acreedor de la herencia en lugar del acreedor de la sucesión. A decir de Augusto gran claridad: • •

Ferrero5, citando a Falcón (1889) y este último distinguió estas dos voces jurídicas con

Herencia , es el conjunto o universalidad de bienes, derechos y obligaciones que pertenecieron a una persona que ha fallecido y Sucesión, el modo legal como esos bienes, derechos y obligaciones pasan a personas que sobreviven al que murió.

Identifiquemos los siguientes conceptos: 1.-Herencia.Llamada masa hereditaria total, acervo bruto, común o ilíquido. Está constituida por el conjunto de bienes y obligaciones de las que el causante es titular al momento de su fallecimiento, incluyendo todo lo que el difunto tiene , o sea, el activo; y todo lo que debe , o sea, el pasivo. “ Se caracteriza este acervo; porque en él se confunden los bines propios del difunto con bienes que pertenecen a otras personas, y no al causante o a este conjuntamente con otras personas”. La herencia así entendida no es objeto de partición, pues esta debe hacerse únicamente sobre el activo remanente, cuando se haya cumplido con todas las obligaciones. 2.-Herencia en sentido estricto.Llamada masa hereditaria neta, acervo líquido o partible. Está constituida por los bines objeto de trasmisión, una vez que se deducen los conceptos que la doctrina chilena denomina bajas generales, y que de acuerdo a nuestro ordenamiento son los siguientes:

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a.-Deudas comunes de la sociedad conyugal.Los bienes sociales responden de las deudas que son de cargo de la sociedad de gananciales (artículo 317). Así , deben pagarse en primer lugar las deudas contraídas en beneficio de la sociedad conyugal. b.-Los gananciales del cónyuge supérstite.Conforme al artículo 318, inciso 5, la sociedad de gananciales fenece por la muerte de uno de los cónyuges. Los gananciales se dividen por mitad entre el cónyuge supérstite y los herederos del cónyuge fallecido(artículo 323). c.-Deudas propias del causante.Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad civil por acto ilícito de un cónyuge no perjudica al otro en su bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponden en caso de liquidación(artículo 309). d.-Los derechos innatos y las obligaciones personalísimas.Estos no son transmisibles. Los bienes innatos, como señala De Gásperi, son los derechos que por confundirse con la existencia misma de la persona, como la libertad, el honor, la integridad física, el nombre, etc., ni son valuables en dinero, ni trasmisibles por sucesión, así sea singular o universal. e.-Cargas de la herencia.El articulo 868 determina que son de cargo de la masa hereditaria los gastos del funeral y, en su caso, los de incineración, que se pagan preferentemente; así mismo, los provenientes de la última enfermedad del causante y los de administración. Por otro lado, el artículo 870 faculta a las personas que hayan vivido en la casa del causante, o se hayan alimentado por cuenta de este, a exigir al albacea o a los hederos que continúen la atención de estos beneficios con carga a la masa hereditaria durante tres meses. En nuestra ordenamiento jurídico, no son deducibles otros conceptos como los gastos en que incurren los sucesores para tomar posesión de los bienes hereditarios, los cuales son de cargo de los sucesores. 3.-Acervo Imaginario.La herencia , en sentido estricto, es la que acrece el patrimonio de los sucesores como consecuencia del fallecimiento del causante, para efectuar la partición deben tomarse en cuenta los anticipos de legitima o donaciones que el causante otorgo en vida sin dispensa de ser colacionados. Por ello, el acervo imaginario está constituido por la herencia en sentido estricto más los actos de liberalidad otorgados por el causante sin dispensa de ser colacionados. Es la masa imputable el patrimonio objeto de la división. La fórmula para obtenerla es: relictum - debitum + donatum. Dicho cálculo no es otra cosa que una reunión ficticia. LOS SUCESORES.HEREDEROS Y LEGATARIOS.A)HEREDEROS.-Son personas que por disposición legal o testamentaria y que en virtud de parentesco consanguíneo, salvo en el caso del cónyuge, suceden en todo o en parte de la herencia. Pueden ser: POR LA CLASE DE SUCESION. a) b)

testamentarios.-son instituidos por la voluntad del causante expresada en un testamento. Legales.- son declarados por la autoridad judicial a falta de testamento, al no haber heredero testamentario, por no querer o porque no puede suceder.

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La herencia bruta comprende: bienes, derechos y obligaciones insolutas del causante; La herencia neta es la que resulta de: deducir, de la herencia bruta, las cargas y las deudas (obligaciones). Históricamente, los Derechos patrimoniales se subdividen en Derechos reales y Derechos personales de crédito (dar, hacer o no hacer). Los primeros surgen de la relación del hombre con una cosa; mientras que los segundos son de crédito y vinculan a dos o más personas: acreedor y deudor. Es preciso señalar que no todo el vasto complejo de derechos del que una persona es titular resulta susceptible de trasmisión a sus sucesores. Algunos de ellos, los que son inherentes a la persona del causante, los llamados derechos personalísimos, se extinguen con él. La regla general es que, en principio, se trasmiten con la muerte los derechos patrimoniales y no los extrapatrimoniales.

POR LA CALIDAD DE SU DERECHO. a)

b)

Forzosos.-El causante no puede excluirlos 5. Se encuentran dentro de esta clase los descendientes, ascendientes y cónyuge, a quienes la ley garantiza la transmisión de parte del activo hereditario llamado legitima, y que solo puede perderla por indignidad o desheredación. FERRERO señala que este tipo de herederos se divide en dos clases: -Aquellos que tienen como legítima las dos terceras partes de la herencia, como son los descendientes y el cónyuge. -Aquellos que tienen como legítima la mitad de la herencia, como es el caso de los ascendientes. No forzosos.- el causante los puede eliminar por testamento. Son los hermanos, los tíos, los primos hermanos. Este tipo de sucesión solo puede producirse por voluntad del causante.

B) LEGATARIOS.-Son las personas a quienes por un acto de liberalidad se les instituye mediante testamento. Son sucesores a titulo singular. Clases de legatarios: a) b)

c) d)

De bien especifico.- Llamado también legado singular. Se relaciona a un derecho determinado o individualizado. De parte alícuota.- Es el beneficiario de una parte o cuota divisible de la porción disponible o de los bienes en general, como la mitad, el tercio, la cuarta parte. Algunos autores señalan que esta clase de legatarios tiene más de heredero que de legatario, pero se diferencia en que carece del derecho de acrecer. De parte indeterminada.- cuando es designado con otros, respecto de un mismo bien, sin determinación de partes o de la fracción que le corresponde a cada uno. De la totalidad de los bienes.-cuando por disposición del testador no tiene herederos forzosos, todo su patrimonio es repartido entre dos o más legatarios.

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Los derechos trasmisibles por sucesión que constituyen la herencia son: a) Propiedad y posesión de bienes muebles como inmuebles (artículos 885, 886, 889, 896, 897, 898, 907, 908, 912, 917, 920, 923, 950, 951 y 953 del CC). b) Derechos de trasmisión de la delación (artículos 679 del CC); o sea, cuando el heredero originalmente llamado a una sucesión hereditaria fallece después que el causante pero dentro del plazo legal que tenía para aceptar o renunciar a la herencia ofrecida, y no llego a hacerlo, se determina la trasmisión de este derecho de delación respecto de la herencia del causante originario a sus sucesores, como parte integrante de la herencia del transmitente. c) Acciones sucesorias, como interdictos, acción partitoria de herencia y acciones reivindicatorias de bienes hereditarios. d) Derechos que provienen del contrato de arrendamiento respecto de los herederos del arrendatario (artículo 1705, inciso 5, del CC). e) Derecho de indemnización por daños ocasionados al causante (artículo 1969 del CC). f) Derecho a la reparación civil proveniente de sentencias penales condenatorias. g) Derechos de autor. Por otro lado, los derechos “intrasmisibles” por sucesión son: a) Derechos patrimoniales inherentes a la persona del causante, los cuales son derechos temporales. Por ejemplo, el Derecho de alimentos. b) Derechos reales intrasmisibles por mandato legal: • •

Usufructo (artículo 1021, inciso 4), exceptuando el caso del usufructo contractual (artículo 1002). Uso y habitación (artículo 1026 y 1029).

c) Derechos contractuales intrasmisibles: • • • •

Renta vitalicia (artículo 1926, exceptuando el caso del artículo 1928). Comodato (artículo 1773). Mandato (artículo 1801, inciso 3). Irrevocabilidad de la donación (artículo 1638). 17

d) Derechos relativos a la labor personal del causante: • •

Locación de servicios (artículo 1768). Locación de obra (artículo 1787).

e) Transmisión de obligaciones inherentes a la persona (artículo 1218). f) Derechos personales intrasmisibles por sucesión hereditaria: • • • • • • •

La vida. La integridad física. La libertad. El honor. El nombre. El domicilio personal, exceptuando el caso de domicilio contractual. El cadáver del causante.

g) Derechos de familia: •

• •

Acción de declaración extramatrimonial (artículo 407). La acción no pasa a los herederos del hijo; sin embargo, sus descendientes pueden continuar el juicio que dejo iniciado. Derechos de alimentos. Derechos de tutela, curatela (apoyos y salvaguardias) y patria potestad.

h) Derechos patrimoniales ajenos a la trasmisión sucesoria: •

• • • •

Seguro de vida (artículo 818). El capital que la compañía aseguradora otorga al asegurado no sale del patrimonio del causante sino de la propia compañía; si el seguro fue contratado por el asegurador para cubrir el riesgo de vía en los accidentes de trabajo de su personal de trabajadores, los beneficiarios si serían los herederos legales del accidentado. Pensiones civiles y militares: montepío, viudez y orfandad no cubren la masa hereditaria. Está regulada por leyes especiales. Fondos indemnizatorios por retiro de jefes y oficiales de las fuerzas armadas y fuerzas policiales. Beneficios de asociaciones militares. Derecho al menaje doméstico, que corresponde al cónyuge sobreviviente (artículo 320 del CC).

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• •

Recuerdos de familia que carezcan de valor económico y cuyo valor sea más bien efectivo. Derecho a los sepulcros; tema que en doctrina es discutible.

CLASES DE SUCESION.a.-Testamentaria.-Llamada también sucesión testada. Esta clase de sucesión tiene lugar cuando la transmisión de la herencia se origina en la voluntad del causante, la cual es regulada por ley y se dispone a favor de herederos y legatarios. Esta voluntad unilateral se determina a través del testamento. Esta declaración está condicionada a ciertas formalidades para garantizar fehacientemente la voluntad del causante y a ciertas limitaciones, para proteger a las personas allegadas al mismo. La secesión testamentaria prevalece sobre la sucesión intestada, la cual se utiliza en forma subsidiaria o supletoria. Esta clase de sucesión puede ser a particular(legatarios).

titulo

universal(herederos) a título

b.-Intestada.- llamada también sucesión legítima o legal. Es la que se define por mandato de la ley, sea porque la voluntad del causante no es conocida por cuanto ha fallecido sin dejar testamento o que, existiendo este, resulte ineficaz. Las características de esta clase de sucesión son: • • • •

El sucesor siempre es un heredero, no hay legatarios. Es diferida por medio de la ley. Tiene carácter supletorio de la sucesión testamentaria. Excepcionalmente es complementaria. Ejemplo, cuando el testamento solo ha dispuesto de una parte de los bienes, se abre la sucesión intestada para los bienes que no se ha dispuesto.

c.-Mixta.-Se establece cuando el testamento no incluye la institución de herederos (comprende únicamente disposiciones de carácter no patrimonial o deja solo legatarios teniendo herederos forzosos). En este caso, la sucesión es testada en parte e intestada en otra, rigiéndose por el testamento y la declaración de herederos. d.-Contractual.-conocida como pacto sucesorio o pacto sobre sucesión futura, consiste en la transmisión de derechos y obligaciones para el caso de muerte de una de las partes sobre la cual se realiza un pacto. Esta clase de sucesión se encuentra prohibida por nuestra legislación. 19

El artículo 678 del Código Civil dispone que no existe aceptación ni renuncia de herencia futura, en tanto que el artículo 1405 dispone que es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora. La doctrina señala tres clases de pacto sucesorio: a) De constitución.-cuando el causante pacta con un tercero a fin de dejarle todo o parte de su patrimonio. Una característica de este tipo de pacto sucesorio es que no se puede revocar por sí solo. b) De renuncia.-Cuando un futuro heredero pacta con otro, renunciando a la herencia de una sucesión todavía no abierta, y comprometiéndose a abstenerse de ejercer los derechos que le corresponden, en beneficio de otro heredero. c) De disposición.- Cuando el futuro heredero, enajena sus derechos hereditarios a favor de un tercero, estando vivo el causante. REQUISITOS PARA HEREDAR.Según Planiol, las condiciones requeridas para suceder son cuatro: • • • •

Existir: Coexistencia y Sobrevivencia Ser capaz de heredar No ser Indigno Que no haya persona con mejor título para heredar

FORMAS DE SUCEDER.1.-POR DERECHO PROPIO O POR CABEZAS.-Cuando el derecho del sucesor deriva del causante de modo directo o inmediato. Es el caso de los hijos heredan a los padres o de los padres que son llamadas a heredar a sus hijos. 2.-POR REPRESETANCION O POR ESTIRPES.- cuando el llamado a recibir la herencia ha fallecido con anterioridad al causante o ha renunciado a la herencia, o ha sido excluido de ella por estar incurso dentro de las causales de indignidad o desheredación. En este caso, la persona impedida a recibir la herencia es representada por sus hijos y descendientes. En la representación sucesoria la herencia es por estirpes. En nuestro ordenamiento se aplica en la línea recta, únicamente en forma descendente; y de manera excepcional, en la línea colateral. SUCESIÓN A TITULO UNIVERSAL.-El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.

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SUCESIÓN A TITULO SINGULAR (PARTICULAR).-el título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seis cientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo. IMPORTANTE: cabe anotar que la sucesión testamentaria puede ser universal o singular, o de ambas clases, mientras la intestada es siempre universal.

HEREDERO

LEGATARIO

-Puede ser testamentario o ab -Es exclusivamente testamentario. intestato. -Sucede por un acto de liberalidad. -Sucede por un derecho legal. -No sucede en la posición jurídica del -Sucede en la posición jurídica del causante. causante. PROCESO HEREDITARIO.El proceso hereditario es el medio realizador del Derecho Sucesorio, cuyo fin es el de asegurar que la trasmisión(o adquisición) hereditaria se realice efectivamente en la persona o personas cuya vocación resulta de la ley o del testamento valido del causante o testador. Permite, con las garantías jurisdiccionales, la determinación del momento de apertura de la sucesión, de los elementos de la relación jurídica que regula la trasmisión, de la masa hereditaria y su división cuando hay concurrencia plural de herederos y no la ha efectuado el testador. Con la parición concluye el proceso hereditario. Desde el punto de vista cronológico, la muerte, la apertura y la trasmisión de la herencia se dan en el mismo instante de la muerte del causante, no hay entre ellos el menor intervalo de tiempo, son indivisibles, como afirma Dalmacio Vélez Sarfield en su nota al artículo 3282 del Código Civil Argentino. Etapas del proceso sucesorio: 1.-la muerte del causante 2.-la apertura de la sucesión 3.-la vocación hereditaria 4.-la delación : aceptación y renuncia de la herencia

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5.-la asignación definitiva de la herencia en propiedad en beneficio de los sucesores idóneos, a través de la división y partición, cuando son varios los titulares de los bienes que se encuentran indivisos.

IMPORTANTE: la vocación sucesoria o hereditaria es el llamado que el causante hace a sus sucesores mediante el testamento y, en los casos de ausencia de institución testamentaria, procede la declaratoria de herederos que constituye una forma supletoria. Los sucesores son personas llamadas a heredar y pueden ser personas naturales, como en el caso de herederos forzosos, o personas jurídicas, como en el caso de herederos voluntarios o legatarios. Finalmente, cabe señalar que entre la vocación y la delación existe un nexo porque esta importa el actual llamamiento de la ley a aceptarla o a repudiarla. Solo cabe el ejercicio del derecho de delación para quienes estén premunidos de la vocación sucesoria y ser idóneos para heredar. APERTURA DE LA SUCESION.Se entiende por apertura de la sucesión al inicio o comienzo de esta, con motivo de la muerte del causante, es decir, para conocer cuando, como y para que debe proceder a la sucesión. 1.-Momento de la apertura de la sucesión.Está determinado por el fallecimiento del causante, la cual interesa para determinar, con referencia a ese momento, quienes son los sucesores y cuál es su aptitud para suceder, cuales son los bienes transmisibles y cuál es la ley que corresponde aplicar por razón de su vigencia en el tiempo. La sucesión se abre por la muerte física o presunta; la prueba del fallecimiento es la partida de defunción. Existen ciertas circunstancias donde el fallecimiento de varias personas ocurre como consecuencia de un accidente, un terremoto, un naufragio o una guerra, entonces, se plantea el problema de determinar el orden en que se produjeron las muertes a efectos de determinar si hubo entre ellas la transmisión de derechos hereditarios. Para ello existen dos teorías: A. Teoría de la premoriencia.- esta teoría señala que, por circunstancias de hecho, edad y sexo, debe presumirse que unas personas fallecieron con anterioridad a otras y que como consecuencia habría entre ellas transmisión sucesoria, ejemplo: si dos personas tuvieran menos de 15 años, se reputa que falleció primero el de menor edad; si tienen más de 60 años,

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se reputa que murió primero el de mayor edad, y, si son de sexo opuesto, que falleció primero la mujer. B. Teoría de la conmoriencia.-esta teoría sostiene que no puede presumirse que una persona falleció antes que otra, sino que todas fallecieron al mismo tiempo; en consecuencia, no puede existir transmisión sucesoria entre ellas. Esta teoría está plasmada en el artículo 62 del Código Civil, que prescribe: “Si no se puede probar cual de dos o más personas murió primero, se las reputa muertas al mismo tiempo y entre ellas no hay transmisión de derechos hereditarios”. 2.-Hecho que produce la apertura de la sucesión.La muerte es el hecho que produce la apertura de la sucesión, pero no solo la muerte natural o física sino también la muerte presunta declarada judicialmente. El momento preciso de la muerte tiene efectos trascendentes en la herencia porque permite establecer los posibles derechos sucesorios de dos o más personas que puedan haber fallecido casi simultáneamente y determinar el destino de su patrimonio, ejemplo. El caso de los cónyuges sin descendientes ni ascendientes vivos, situación en que, si premuere el marido, hereda la mujer, y por muerte posterior de esta, la herencia le corresponde a sus parientes colaterales. Un hecho similar sucedería si ocurriera a la inversa. 3.-Contenido de la sucesión.No todos los derechos se transmiten a sus herederos; algunos se extinguen con su muerte. Son materia de sucesión: los derechos y obligaciones de contenido patrimonial, en tal medida, no se pueden transmitir los derechos y obligaciones conyugales; los derechos derivados de la patria potestad; los de elegir y de ser elegido; los derechos de uso, habitación y usufructo; el comodato, el mandato y las obligaciones que solo pueden ser cumplidas por el causante, por ser inherentes a la persona. TRANSMISION SUCESORIA: El artículo 660 del Código Civil prescribe que “Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores”. El artículo 661 del Código Civil prescribe que “El heredero responde de las deudas y cargas de la herencia solo hasta donde alcancen los bienes de esta…”. El artículo 662 del Código Civil prescribe que “Pierde el beneficio otorgado en el artículo 661 el heredero que oculta dolosamente bienes hereditarios y simula deudas o dispone de los bienes dejados por el causante, en perjuicio de los derechos de los acreedores de la sucesión”. 23

No existe problema al considerar como activo todos los bienes y derechos hereditarios que se transmiten a los sucesores en su integridad. No es posible aceptarlo solo en parte, tampoco hacerlo bajo condición, ni sujeto a término, la aceptación es pura y simple y su transmisión, total y definitiva. En lo referente al pasivo existen dos sistemas: a) Sistema intra vires hereditatis.-plantea que la responsabilidad del heredero debe estar limitada al activo que reciba. b) Sistema ultra vires hereditatis .-El heredero es un sucesor en la persona del fallecido y no simplemente en los bienes , por lo tanto, debe responder íntegramente de sus obligaciones, inclusive con sus bienes personales, cuando los de la herencia no fueran suficientes. El código Civil establece el primer sistema como regla (artículo 661 del Código Civil) y el segundo sistema, como excepción (artículo 662 del Código Civil). ACCIONES PROPIAS DE LA SUCESIÓN.1.-ACCION PETITORIA.Según Alberto Hinostroza Minguez6, indica que la acción de petición de herencia es una acción por la cual el heredero reclama la entrega de los bienes que componente el acervo sucesorio, de quien los detenta invocando también derechos sucesorios. Es necesario, por consiguiente: 1.-Que los bienes del sucesorio se encuentran en poder de un tercero; 2.-Que el reglamento invoque para fundar la acción su título de herederos; 3.-Que el detentador de los bienes también lo invoque. Es una acción real, como dijimos, en virtud de la cual un heredero puede demandar la entrega de los bienes de la sucesión que posea total o parcialmente, otro sujeto que alegue tener derecho a tales bienes, como heredero. Según Augusto Ferrero7, se hereda, Pro –sucesore, cuando se trata de sucesores. En este caso, procede la acción de petición de herencia.

Hinostroza Minguez, Alberto; Derecho de Sucesiones, Editorial FECAT, Edición 1998, Lima-Perú, página 92. Ferrero, Augusto; Tratado de Derecho de Sucesiones, Editorial Grijley, sexta edición, año 2002, Lima Perú, pagina 183. 6 7

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Pro-possesore, cuando son adquirentes de los sucesores o simplemente poseedores. En este caso, el heredero debe plantear la acción reivindicatoria de bienes hereditarios. Generalmente, la acción petitoria tiene como antecedente otra acción que tiende a establecer el derecho hereditario, como puede ser la de filiación, la de reconocimiento, la de impugnación de un testamento o la de declaración de indignidad. Esta Acción es imprescriptible. La acción petitoria de herencia está regulada en el artículo 664 del Código Civil vigente de la siguiente manera: “Artículo 664.- El derecho de petición de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en todo o parte a título sucesorio, para excluirlo o para concurrir con él. A la pretensión a que se refiere el párrafo anterior, puede acumularse la de declarar heredero al peticionante si, habiéndose pronunciado declaración judicial de herederos, considera que con ella se han preterido sus derechos. Las pretensiones a que se refiere este Artículo son imprescriptibles y se tramitan como proceso de conocimiento”

Es requisito que tanto el demandante como el demandado sean herederos. La finalidad de esta acción perseguida por el peticionante, es concurrir con el demandado en la herencia o excluirlo. Para que la acción de petición de herencia pueda tener por finalidad la exclusión del heredero poseedor de los bienes de la herencia, debe el peticionante tener mejor título para heredar que el demandado. No habrá entonces una situación de copropiedad puesto que las partes no son coherederos, sino que el demandante constituirá el verdadero sucesor, y el demandado, el aparente. El Articulo 666 del Código Civil, es aplicable al caso que nos ocupa: “Artículo 666.- El poseedor de buena fe que hubiese enajenado un bien hereditario está obligado a restituir su precio al heredero y si se le adeudara, se trasmitirá a este último el derecho de cobrarlo. En todos los casos, el poseedor de mala fe está obligado a resarcir al heredero el valor del bien y de sus frutos y a indemnizarle el perjuicio que le hubiera ocasionado”.

ELEMENTOS DE LA ACCIÓN PETITORIA DE HERENCIA.- Según Augusto Ferrero8, los elementos de la acción petitoria de Herencia, son:

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Ferrero, Augusto; Tratado de Derecho de Sucesiones, Editorial Grijley, sexta edición, año 2002, Lima Perú, pagina 187 a 189.

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a.-Petición de Herencia.-Es una acción universal que persigue el reconocimiento de la condición de heredero y, como consecuencia de ello, reivindicar los derechos hereditarios. La acción petitoria de Herencia se refiere a todos los bienes de la herencia. b.-Corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, contra quien los posee en todo o en parte a titulo sucesorio. c.-Para excluirlo supuestos:

o para

concurrir

con él,

este enunciado

contiene

dos

c.1.-Que el actor concurra con el reo en la herencia, por tener igual derecho a suceder, o porque la ley determina su participación conjunta. c.2.-Que el demandante tenga mejor derecho para heredar que el demandado, excluyéndolo. En este caso, el primero es el heredero verdadero y el segundo el sucesor aparente. d.-Acumulación de acciones; la facultad del accionante de demandar acumulativamente que se le declare heredero, en caso que medie una declaración de herederos que no lo incluya. e.-Esta acción es imprescriptible; f.-Le es de aplicación a esta acción lo dispuesto en el artículo 666 9 del Código Civil. ¿Cuáles son los requisitos para solicitar la petición de herencia? (…) Para interponer la acción de petición de herencia no es requisito esencial haber sido declarado heredero, sino que dicha acción puede ser ejercida por aquel que no habiendo sido, se considere con derechos sobre el acervo hereditario; y si bien para ello debe acumular a su acción de petición de herencia la declaratoria de heredero, el cual se realizó en forma extemporánea según lo expuesto en el considerando precedente, ello no debió ser óbice para atribuirle el alcance debido al artículo 664º del Código Civil, en el sentido que, estaba acreditado en autos que la demandante Leonor Camila Osorio Campos viuda de Terrones ostentaba la calidad de cónyuge al deceso del cujus Marcelino Terrones Chuquillin y por ende con derecho al heredarlo. CAS. Nº 1275-2004 CONO NORTE DE LIMA

¿Qué califica a la acción petitoria? Son tres los requisitos, según Cesar Fernández Arce10:

Retribución y resarcimiento por enajenación de bienes hereditarios Artículo 666.- El poseedor de buena fe que hubiese enajenado un bien hereditario está obligado a restituir su precio al heredero y si se le adeudara, se trasmitirá a este último el derecho de cobrarlo. En todos los casos, el poseedor de mala fe está obligado a resarcir al heredero el valor del bien y de sus frutos y a indemnizarle el perjuicio que le hubiera ocasionado. 9

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a) Que la demanda se fundamente en la calidad personal del demandante mediante el testamento o supletoriamente con declaración judicial o notarial. b) Que el demandado sea un sucesor real o aparente. c) Que el demandado se encuentre poseyendo en todo o en parte los bienes hereditarios. OBJETO DE LA ACCION PETITORIA.Es para excluir al demandado o para concurrir con él en la posesión de los bienes hereditarios. Como vemos, el objeto de la acción en cuanto a la restitución de estos es alternativo, según la calidad hereditaria del demandado. Si es un heredero con iguales derechos que el demandante, la finalidad será para compartir esa posesión; pero si es un heredero aparente porque su derecho hereditario es de un orden sucesorio inferior al de aquel, o simplemente es un falso heredero (por error o por dolo), entonces el objeto de la acción será para excluirlo. OTROS EFECTOS DE LA ACCION PETITORIA.Según el artículo 666, si el demandado resulta ser un sucesor aparente que de buena fe enajeno uno de los bienes hereditarios materia de esta acción a título oneroso, entonces queda obligado a restituir su precio al heredero demandante y, si se le adeudase, se transmitirá a este último el derecho de cobrarlo. En el mismo caso anterior, si se actuó de mala fe (o sea, el heredero aparente), entonces queda obligado a resarcir al heredero demandante el valor del bien y de sus frutos y adicionalmente el pago indemnizatorio por los daños y perjuicios irrogados, previa prueba. JURISPRUDENCIAS SOBRE PETICION DE HERENCIA:

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL TRANSITORIA CASACIÓN 2251-2016 TUMBES PETICIÓN DE HERENCIA SUMILLA: En el proceso de Petición de Herencia el objeto materia de análisis es establecer si la demandante es titular o no del derecho sustantivo, por lo tanto tiene legitimidad para obrar, por lo que no procede inhibirse de definir dicha situación sobre la base de un proceso de Rectificación de Partida de Nacimiento. Lima, ocho de marzo de dos mil diecisiete. LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista la causa número dos mil doscientos cincuenta y uno - dos mil dieciséis, y producido el debate y votación correspondientes, emite la presente sentencia: 10

Fernández Arce, Cesar; Manual de Derecho Sucesorio, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Primera Edición 2014, Lima Perú, pág. 104.

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MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del recurso de casación interpuesto por Margarita Alegría Valdivia Ortiz de Añazco a fojas ciento noventa y siete, contra la sentencia de vista de fojas ciento ochenta y ocho, de fecha, doce de enero de dos mil dieciséis, emitida por la Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Tumbes, que revocó la sentencia apelada de primera instancia de fojas noventa y nueve, de fecha dieciséis de julio de dos mil quince, que declaró fundada la demanda de Petición de Herencia, y reformándola, la declaró improcedente, dejando a salvo el derecho de la demandante para que lo haga valer con arreglo a ley. II.- ANTECEDENTES DEL PROCESO: 2.1.- DEMANDA.- Con fecha veintiséis de febrero de dos mil catorce, según el escrito de la demanda obrante a fojas veinticinco, subsanado mediante escrito de fojas cuarenta, Margarita Alegría Valdivia Ortiz de Añazco solicita que se le declare heredera de su madre Manuela Ortiz Ortiz, conjuntamente con Ego Fermín Valdivia Ortiz. Sostiene como fundamentos de hecho que: i) Es hija legítima heredera de quien en vida fue su madre Manuela Ortiz Ortiz, lo cual acredita con su Partida de Nacimiento, quien falleció el nueve de julio de mil novecientos ochenta y tres sin dejar testamento; ii) Según la Partida número 020175548, emitida por el Registro de Sucesión Intestada, se declaró a Ego Fermín Valdivia Ortiz como único heredero de su madre, pretiriéndose a la demandante; y iii) Su madre era propietaria de un área urbana de trescientos catorce punto nueve metros cuadrados (314.9 m2 ), ubicada en la Calle Arica según el título emitido el treinta de marzo de mil novecientos setenta y seis, y a raíz de la sucesión intestada sólo se expidió a favor del demandado Ego Fermín Valdivia Ortiz conjuntamente con su cónyuge Ruth Nelly Zárate de Valdivia, quienes han procedido a despojarla de la herencia, con el fin de lograr la propiedad exclusiva del citado inmueble. Ampara la demanda en lo dispuesto por el artículo 664 del Código Civil. 2.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.- Admitida a trámite la demanda por Resolución número 2 de fecha diecisiete de marzo de dos mil catorce, de fojas cuarenta y tres, se corre traslado de ella al emplazado Ego Fermín Valdivia Ortiz, quien contesta la misma mediante escrito de fojas cincuenta y dos, alegando que rechaza la solicitud de división y partición del inmueble que es de su propiedad, recordándole a la demandante que con fecha dos de agosto de mil novecientos ochenta y tres estuvo de acuerdo que se otorgaran ciento cincuenta metros cuadrados (150.00 m2 ) al recurrente, fecha en que se suscribió la Declaración Jurada en la que sus hermanos Carlos Enrique Puel Ortiz, Teobaldo Humberto Puell Ortiz, Fernando Ananías Puell Ortiz, José Oriol Valdivia Ortiz, Judit Esperanza Valdivia Ortiz, Manuela Tilda Valdivia Ortiz, Ego Fermín Valdivia Ortiz, Mardonia Santos Valdivia Ortiz y Margarita Alegría Valdivia Ortiz de Añazco herederos de Manuela Ortiz Ortiz declaran que el haber hereditario dejado por su madre de seis metros de largo por veinticinco metros de fondo a

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favor de su padre José Valdivia Mejía, de lo cual no tiene inconveniente que se proceda a la división y partición. 2.3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- Tramitada la causa de acuerdo a su naturaleza, el Juez de primera instancia por sentencia contenida en la Resolución número 12, de fojas noventa y nueve, de fecha dieciséis de julio de dos mil quince, declaró fundada la demanda, en consecuencia, declaró a la demandante heredera legal de la causante Manuela Ortiz Ortiz, fallecida el nueve de julio de mil novecientos ochenta y tres, conjuntamente con el demandado Ego Fermín Valdivia Ortiz y Mardonio Santos Valdivia Ortiz, dejando a salvo el derecho de acción de los demás sucesores. Considera para asumir tal posición: 1) Que la accionante es hija de Manuela Ortiz Ortiz, conforme a la Partida de Nacimiento número 238 expedida por el Registro de Estado Civil de la Municipalidad Provincial de Tumbes, que obra a fojas veintiuno, en consecuencia tiene vocación hereditaria respecto a dicha causante; 2) Al haberse declarado la sucesión intestada de la causante Manuela Ortiz Ortiz, considerando como único heredero a su hijo Ego Fermín Valdivia Ortiz, conforme se aprecia de la Partida Registral número 02017548 expedida por la Zona Registral número 1 - Sede Tumbes, que corre a fojas ocho, sin considerar a la recurrente, se ha preterido su derecho hereditario para concurrir en la herencia de su madre; 3) Lo mismo ocurre con la sentencia contenida en la Resolución número 10 de fecha veintiocho de mayo de dos mil diez, de fojas treinta y cuatro, expedida por el Juzgado Civil Permanente de Tumbes, recaída en el Expediente número 803-09, en los seguidos por Mardonia Santos Valdivia Ortiz de Velasco (hermana de la demandante), contra Ego Fermín Valdivia Ortiz (hermano de la demandante), mediante la cual se declara que aquélla es heredera de la causante Manuela Ortiz Ortiz, conjuntamente con Ego Fermín Valdivia Ortiz, sin haberse considerado a la recurrente como heredera, siendo por tanto preterida. 2.4.- RECURSO DE APELACIÓN.- La precitada decisión de primera instancia fue impugnada por el demandado, según el recurso de fojas ciento veinticuatro, expresando como agravios que al no haberse considerado la Declaración Jurada, así como tampoco el legítimo derecho que le asiste como parte de la masa hereditaria y parte de las acciones, equitativamente de todos su hermanos especialmente de Manuela Tilda, José Oriol y Judith Esperanza Valdivia Ortiz. 2.5.- SENTENCIA DE VISTA.- La Sala Superior mediante sentencia de vista de fojas ciento ochenta y ocho, de fecha doce de enero de dos mil dieciséis, revoca la recurrida que declara fundada la demanda, y reformándola, declara improcedente la misma. Considera para asumir esa posición: 1) Que a fojas veintiuno obra la Partida de Nacimiento de la demandante, de la que se aprecia con claridad que es hija de ”Manuela Ortiz”, persona que difiere sustancialmente de la causante, quien responde al nombre de “Manuela Ortiz Ortiz”; 2) Resulta incuestionable que la demandante carece de legitimidad para obrar, por cuanto la Partida de Nacimiento 29

con la que pretende acreditar su vocación hereditaria respecto a Manuela Ortiz Ortiz no resiste mayor valor probatorio, pues corresponde a “Manuela Ortiz”, sin que se indique de manera expresa el apellido materno de ésta, que podría diferir del indicado en la Partida de Defunción, en consecuencia, previamente debe procederse a la rectificación correspondiente, deviniendo por lo tanto la demanda en improcedente, de conformidad con el artículo 427 inciso 1 del Código Procesal Civil, dejando al salvo el derecho de la demandante para que lo haga valer con arreglo a ley. III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Esta Sala Suprema declaró procedente el recurso de casación, por resolución de fojas treinta y cuatro del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, de fecha doce de julio de dos mil dieciséis, por la causal de infracción normativa material del artículo 2 inciso 16 de la Constitución Política del Perú, y por la causal de infracción normativa procesal del artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Perú, además, de manera excepcional por infracción normativa procesal del artículo 392-A del Código Procesal Civil, al haber alegado la recurrente: A) La aplicación indebida del artículo 2 inciso 16 de la Constitución Política del Perú: En la sentencia de vista se ha preterido dicha norma, porque constituye una forma de protección constitucional a la propiedad privada, y se extiende al derecho de adquirir por herencia en cualquiera de sus modos de sucesión; siendo así, el demandado, en su afán de engrosar sus bienes ha obtenido en forma indebida el título de propiedad, excluyendo totalmente a la recurrente. En forma indebida y amañada el demandado llegó al extremo de obtener el título de propiedad del bien inmueble que adquirió la causante Manuela Ortiz Ortiz, por lo tanto, la recurrente se vio en la imperiosa necesidad de efectuar una acción de Petición de Herencia, amparada en el artículo 664 del Código Civil. La recurrente ostenta legitimidad activa para efectuar la acción de petición de herencia por tener la calidad de heredera forzosa, en mérito a su partida de nacimiento y la partida de defunción de su señora madre. Por su calidad de heredera se debe obligar al demandado a ejercer posesión concurrente con la demandante del bien hereditario de cuya propiedad participa. La recurrente ha acreditado su vocación sucesoria y su vínculo de entroncamiento con su madre Manuela Ortiz Ortiz, tal como lo acredita con la respectiva partida de defunción y su partida de nacimiento; B) En forma omisoria la Sala Superior no ha fundamentado, ni se ha amparado en alguna norma jurídica procesal válida, sólo se ha efectuado un simple comentario respecto al entroncamiento con la causante. IV.- ASUNTO JURÍDICO EN DEBATE.- En el caso particular, la cuestión jurídica en debate consiste en determinar si la demandante tiene legitimidad para obrar para ejercitar la demanda incoada de Petición de Herencia y si tiene derecho a la herencia. CONSIDERANDO:

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PRIMERO.- En efecto, la demanda constituye un acto procesal destinado a solicitar tutela jurisdiccional efectiva, respecto a la pretensión que en ella se detalle, para lo cual, antes de emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, debe verificarse si para quien solicita tutela le es imprescindible la intervención del órgano jurisdiccional, a efectos de solucionar el enfrentamiento intersubjetivo de intereses sustanciales, surgido como consecuencia de la resistencia ofrecida por uno de los confrontados, y se está frente a un caso justiciable, lo que se conoce como las condiciones de la acción (legitimación para obrar, el interés para obrar y la voluntad de la ley) 11 , por cuanto la evaluación de esas condiciones permite que se dicte una sentencia sobre el fondo que responda a la cuestión principal del proceso. En dicho contexto la falta de legitimidad para obrar plantea la imposibilidad de que exista un pronunciamiento válido sobre el fondo por no haber coincidencia entre las partes que conforman la relación jurídico procesal con la sustancial. La legitimidad para obrar consiste en la aptitud para ser sujeto de derecho en una determinada controversia judicial y poder actuar en ella eficazmente, aptitud que la tiene quien afirma ser el sujeto de la relación jurídica o que se encuentra en situación de reclamar o de ser destinatario del reclamo. SEGUNDO.- Nuestro ordenamiento procesal civil en materia de verificación del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la demanda ha fijado tres momentos claramente diferenciados para que ello ocurra: El primero, al momento de calificarse la demanda; el segundo, en la etapa del saneamiento; y, el tercero, en la etapa decisoria, emitiéndose, en su caso y de modo excepcional, una sentencia inhibitoria, por advertencia de una relación procesal inválida, conforme lo señala el artículo 121, última parte del Código Procesal Civil, lo que ocurrió en el caso que nos ocupa, al declararse improcedente la demanda, en sentencia, bajo el argumento de una falta de interés para obrar del accionante TERCERO.- Si bien nuestro Código Procesal Civil no define el concepto de legitimidad en causa o legitimidad para obrar, la doctrina lo identifica a decir de Devis Echandía12 , en dos grupos, con el objeto de analizar en qué consiste esta institución: a) El primero como la titularidad del derecho o relación jurídico material objeto del juicio (Calamandrei, Kisch, Guasp Y Couture), y b) El segundo, reclama una separación entre las dos nociones y acepta la existencia de la legitimidad independientemente de la titularidad (De La Plaza, Roserberg, Chiovenda, Schönke, Redenti, Allorio, Fairén, Guillén, Carnelutti y Rocco). Es por esta razón que un gran sector de la doctrina ha confundido la legitimidad para obrar con la titularidad misma del derecho material de quien interpone una demanda para TICONA POSTIGO, Víctor, Análisis y comentarios al Código Procesal Civil, Tomo I, Segunda Edición, Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., Lima, Octubre de 1995, páginas 76-78. 11

Hernando Devis Echandia “Nociones Generales de Derecho Procesal Civil”, Editorial Temis, Bogotá, 2009.p.331. 12

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reclamar tutela de sus derechos y la posición del demandado, con quien igualmente es parte de la relación jurídicamente material, sin embargo este Supremo Tribunal considera que la legitimidad para obrar consiste en la identidad que existe entre la persona que la ley autoriza a solicitar la actividad jurisdiccional en resguardo de determinados derechos de tipo material y la persona que interpone la demanda o a quien debe dirigirse la pretensión, pues, esta posición resulta más coherente con la concepción de la acción o de la tutela jurisdiccional efectiva, según la cual para que se cumpla con la legitimidad para obrar, bastará la afirmación de la existencia de la posición autorizada por la ley. En dicho contexto, queda claro que esta verificación de correspondencia, no implica juzgar si el demandante o el demandado es titular o el obligado del derecho sustantivo, respectivamente, ni menos aún se juzga la justicia de la pretensión contenida en la demanda, por ser aspectos que conllevan el juzgamiento de fondo que debe hacerse al expedir la sentencia, cuando se decide el hecho controvertido en el proceso, emitiendo el respectivo juicio de fundabilidad, de modo tal que para tener legitimidad para obrar activa no es necesario ser titular de un derecho, sino expresar una posición habilitante para demandar, toda vez, que la titularidad del derecho es una cuestión de fondo que deberá ser dilucidada en la sentencia, en tanto que la posición habilitante es una condición procesal mínima para establecer la existencia de una relación jurídico procesal válida. CUARTO.- En el caso de autos, se aprecia que la Sala Superior ha declarado improcedente la demanda de su propósito, señalando que la demandante carece de legitimidad para obrar, al ser hija de “Manuela Ortiz”, que difiere sustancialmente de la causante quien responde al nombre de “Manuela Ortiz Ortiz”, y que la Partida de Nacimiento corresponde a “Manuela Ortiz”, sin que se indique de manera expresa el apellido materno de ésta. Al respecto, según lo anota en la sentencia del veinte de abril de dos mil seis, recaída en el Expediente número 2273-2015PHC/TC, el Tribunal Constitucional, sostiene que la partida de nacimiento3 es el documento a través del cual se acredita el hecho del nacimiento y, por ende la existencia de una persona. Con este asiento registral y sus certificaciones correspondientes en los Registros Civiles se deja constancia del hecho inicial o determinante de la existencia de una personalidad humana y permite la probanza legal: a) Del hecho de la vida; b) De la generación materna y paterna, salvo las omisiones por legitimidad; c) Del apellido familiar y del nombre propio; d) De la edad; e) Del sexo; f) De la localidad en que surge a la existencia, que lleva consigo la nacionalidad; g) De la soltería, mientras no se ponga nota marginal del matrimonio (…). En dicho contexto, al reclamar la accionante el derecho a que en concurrencia con su hermano Ego Fermín Valdivia Ortiz se le declare heredera de la causante Manuela Ortiz Ortiz, es evidente que no se requiere de un pronunciamiento inhibitorio, sobre la base de un proceso de Rectificación de Partida de Nacimiento, pues si la demandante es titular o 32

no del derecho sustantivo, es precisamente el objeto materia de análisis, por lo tanto, tiene legitimidad para obrar, respecto a lo que invoca en la demanda a efecto que se le declare su calidad de heredera de dicha causante, aspecto que debe definirse en una sentencia sobre el fondo de la controversia, analizándose el vínculo materno con la causante, al ser una cuestión de fondo que deberá ser dilucidada, encontrándose por lo tanto legitimada para recurrir al órgano jurisdiccional en busca de tutela jurisdiccional efectiva, en atención al Principio de Tutela Jurisdiccional, en su dimensión de acceso a la Justicia consagrado en el artículo 139 inciso 3 de nuestra Carta Magna. QUINTO.- En ese sentido, no es posible justificar la inexistencia de un actual y concreto estado de necesidad de tutela jurisdiccional efectiva sobre la base de un proceso de Rectificación de Partida de Nacimiento, pues, el contenido y alcances de aquel proceso no evidencian que la ahora invocación del derecho de la demandante en su calidad de heredera de su causante, se vea afectada por aquél, dados los instrumentos acompañados a la demanda. SEXTO.- Por lo mismo, la Sala Superior se ha abstraído de resolver la materia en controversia, configurándose la infracción normativa del artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Perú, por lo que al haberse incurrido en causal de nulidad insubsanable, de conformidad con lo previsto por el artículo 171 del Código Procesal Civil, corresponde declarar nula la sentencia impugnada, de acuerdo a lo estipulado por el artículo 176, parte final del citado Código Procesal Civil, careciendo de objeto analizar la infracción normativa material.---- Por las razones anotadas y en aplicación del artículo 396 inciso 1 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Margarita Alegría Valdivia Ortiz de Añazco a fojas ciento cuarenta y siete; por consiguiente, CASARON la sentencia de vista de fojas ciento ochenta y ocho, de fecha, doce de enero de dos mil dieciséis, emitida por la Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Tumbes; en consecuencia, NULA la misma; ORDENARON que la Sala Superior de su procedencia emita nueva sentencia, con arreglo a ley, y conforme a lo establecido en los considerandos precedentes; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad; en los seguidos por Margarita Alegría Valdivia Ortiz de Añazco contra Ego Fermín Valdivia Ortiz, sobre Petición de Herencia; y los devolvieron. Ponente Señor Miranda Molina, Juez Supremo.S.S MENDOZA RAMÍREZ ROMERO DÍAZ CABELLO MATAMALA MIRANDA MOLINA DE LA BARRA BARRERA 33

¿SE DEBE OTORGAR LA PETICIÓN DE HERENCIA SI EL DEMANDADO NO SE SOMETE AL ADN? Viernes, 04 de Mayo de 2018 Si en un proceso de petición de herencia la demandante alega ser la hermana del demandado, ¿el juez puede requerir de oficio la realización de la prueba de ADN entre las partes? ¿Qué sucede si el demandado se niega a someterse a la prueba de ADN? La Corte Suprema acaba de responder estas interrogantes. En un proceso de petición de herencia, puede resultar clave la prueba de ADN a fin de determinar si existe o no vínculo biológico entre las partes. En ese caso, ante la negativa injustificada del demandado, y en aplicación de la presunción prevista en el artículo 282 del Código Procesal Civil, debe tenerse por cierta la relación de parentesco. Así lo ha establecido la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema al resolver la Casación Nº 1936-2016-Arequipa, publicada el 02 de abril del 2018 en el diario oficial El Peruano. Repasemos los hechos. Una persona interpuso demanda de petición de herencia con el propósito que el órgano jurisdiccional la declare heredera de su causante, ordenando su inclusión, como heredera, en el Registro de Sucesiones Intestadas. Asimismo, pretendía que se disponga su concurrencia, junto con el demandado, en la masa hereditaria dejada por el referido causante. La demandante sustentó su pretensión afirmando que el causante la reconoció como su legítima hija según se desprende del acta de nacimiento inscrita en la Municipalidad Distrital de Mamara (Apurímac). Sin embargo, al producirse el fallecimiento de su padre, su hermano, el demandado, inició un proceso de sucesión intestada judicial, por medio del cual logró ser reconocido como único heredero del referido causante, pretiriendo con ello sus derechos sucesorios. Por su parte, el demandado indicó que la demanda no debía ser amparada, alegando que la partida de nacimiento era falsa. Para corroborar ello presentó el certificado expedido por el Jefe de Registro Civil y Estadística de la Municipalidad Distrital de Mamara, en donde se 34

especifica que dicha partida mencionada entidad edil.

no se encuentra

registrada

en la

Tanto en primera como en segunda instancia se amparó la demanda. Estas decisiones se sustentaron en que, ante la incertidumbre en cuanto a la procedencia del acta de nacimiento presentada por la demandante para sustentar su vocación sucesoria, se admitió como medio probatorio de oficio el examen de ADN entre la actora y el demandado a fin de determinar el parentesco entre ambas partes; no obstante, este último se rehusó a someterse a tal examen, por lo que dicha conducta llevó a la presunción a favor de la pretensión de la demandante. El demandado interpuso recurso de casación. En dicha sede, la Corte Suprema desestimó el recurso y, en consecuencia, no casó la sentencia de vista que declaraba fundada la demanda de petición de herencia. En efecto, la Suprema, con idéntico criterio que las dos instancias de mérito, argumentó que ante la falta de credibilidad que otorgaba la partida de nacimiento de la demandante, el órgano jurisdiccional ordenó que las partes se sometieran a una prueba genética de ADN con el propósito de determinar si entre ellas había algún tipo de relación biológica. Sin embargo, a pesar de ser requerido para tal fin, el demando se negó injustificadamente a someterse a la mencionada prueba. Entonces, al valorarse dicha conducta omisiva a la luz del artículo 282 del Código Procesal Civil junto con las demás pruebas aportadas en el proceso, el colegiado concluyó que entre las partes procesales sí existía una relación de hermandad, por lo que era coherente amparar la demanda.

2. ACCION REINVINDICATORIA.Según Alberto Hinostroza Minguez13; “la acción reivindicatoria de herencia está dirigida a los terceros adquirentes del heredero aparente, y también al tercero que adquirió de un coheredero o de otro tercero. Se dirige, cabe indicar, contra el adquirente de mala fe, a título oneroso, y el adquirente, aun de buena fe, a título gratuito. No procede la acción reivindicatoria contra el adquirente de buena fe a título oneroso, debiendo hacer valer su derecho el reivindicante contra la persona que enajeno el bien hereditario”. 13

Hinostroza Minguez, Alberto; Derecho de Sucesiones, Editorial FECAT, Edición 1998, Lima-Perú, página 94.

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También es de aplicación en la acción reivindicatoria el Articulo 666 del Código Civil, en consecuencia: a.-El adquirente de buena fe y a título gratuito está obligado únicamente a restituir el bien. b.-El adquirente de buena fe y a título oneroso conserva sus derechos, quedando obligado tan solo a abonar al reivindicante el saldo del precio, si lo hubiera. c.-El adquirente de mala fe y a título oneroso está obligado a entregar al verdadero heredero el bien y los frutos percibidos del mismo, además del pago de la correspondiente indemnización. d.-El adquirente de mala fe y a título gratuito está obligado a la restitución del bien y sus frutos, así como al pago de una indemnización. En todos los casos señalados, salvo el del adquirente de buena fe y a título oneroso, se puede demandar la nulidad del título acumulativamente. Por su parte, el tercero puede iniciar acción contra el vendedor basada precisamente en la venta del bien ajeno. Finalmente puede el heredero demandar el pago de una indemnización por daños y perjuicios al coheredero o heredero aparente que hubieren actuado de mala fe. En lo que concierne a la presunción de buena fe, tratándose de bienes registrados, de que versa el artículo 665 del Código Civil, hay que señalar que debió obviarse esa parte, por cuanto no es el único caso en que se puede probar la buena fe, y, además, por el principio de que la buena fe se presume y la mala fe debe probarse (y no al revés). La acción reivindicatoria de herencia, es aquella acción que el heredero dirige contra un heredero aparente(llamado también putativo) o un tercero poseedor sin título; es un caso particular de acción reinvindicatoria general y un caso conexo con la petición de herencia; pero se diferencia en que el destinatario de la acción no posee la calidad de heredero, real o aparente, sino pro possessore. DIFERENCIAS ENTRE LA ACCION PETITORIA Y LA REIVINDICATORIA.El destacado jurista Rómulo Lanatta, sobre el particular, dice lo siguiente: “Denominamos acción petitoria a la que el heredero ejerce contra personas que ostentan como el la calidad de herederos y que lo han excluido en todo o en parte de su participación en la herencia, y con el objeto de recobrar los bienes hereditarios (…) y llamamos acción reivindicatoria de herencia a la que el heredero ejercita contra terceros que detentan el bien alegando título particular 36

de adquisición…”. La distinción que hace el citado autor entre una y otra institución es bastante descriptiva. Las diferencias entre una y otra acción son las siguientes: 1.-La acción petitoria se dirige contra los coherederos, la acción reivindicatoria está dirigida contra terceros adquirentes a título particular o contra poseedores sin título. 2.-El título que opone el demandante en la acción petitoria es el de heredero; en la acción reivindicatoria el demandante invoca un título traslativo de dominio existente en su favor, pudiendo únicamente invocar la posesión si fuese tan solo un poseedor. 3.-La acción petitoria tiende al reconocimiento del derecho hereditario, siendo a titulo universal, recayendo en la totalidad de la herencia; la acción reivindicatoria es a título particular, y recae en determinados bienes. Según Maffia, “la diferencia de las acciones repercute, como corolario obligado, en el régimen de la prueba. En la reivindicación el actor debe probar que es propietario de las cosas que reclama, mientras que en la petición de herencia deberá acreditar su condición de heredero y que los bienes demandados forman parte del haber sucesorio”. Por su parte Augusto Ferrero14, precisa los caracteres diferenciales entre estas acciones, y son las siguientes: 1.-La acción petitoria se terceros.

dirige contra los sucesores; la reivindicatoria contra

2.-Contra la acción petitoria el demandado opone su título de sucesor; contra la reivindicatoria invoca su título de propiedad o tan solo la posesión. 3.-La acción petitoria es a título universal y se refiere a la totalidad de la herencia; la reivindicatoria es a título particular, dirigiéndose a determinados bienes. SEMEJANZAS ENTRE LA ACCION PETITORIA REIVINDICATORIA DE BIENES HEREDITARIOS.

DE

HERENCIA

Y

LA

ACCION

Las semejanzas según Cesar Fernández Arce son: a) Tienen una naturaleza jurídica real. b) Tienen como demandante a un heredero. 14

Ferrero, Augusto; Tratado de Derecho de Sucesiones, Editorial Grijley, sexta edición, año 2002, Lima Perú, pagina 185.

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c) No se extinguen por prescripción (artículos 664, 927 y 985). d) Se tramitan de acuerdo a las normas del proceso de conocimiento. 15

LECTURA: ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA El derecho de petición de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en todo o parte a título sucesorio, para excluirlo o para concurrir con él. A la pretensión a que se refiere el párrafo anterior, puede acumularse la de declarar heredero al peticionante si, habiéndose pronunciado declaración judicial de herederos, considera que con ella se han preterido sus derechos. Las pretensiones a que se refiere este artículo son imprescriptibles y se tramitan como proceso de conocimiento. Comentario: Guillermo Lohmann Luca de Tena El artículo gobierna dos situaciones diversas: el reclamo total o parcial de la herencia contra otra persona, a fin de excluirla de la posición hereditaria, o para que la comparta con el reclamante, y el reclamo por el heredero de ciertos bienes hereditarios, que no es genuino reclamo de herencia, sino reclamo de bienes pertenecientes al caudal hereditario que son detentados por quien no es sucesor único, o que lisa y llanamente actúa como sucesor sin serio. Auténtica petición de herencia significa pedir derecho a suceder; y eso con independencia de los bienes mismos o de quién los posea, y la condición de heredero es esencial-es un paso previo- para actuar sobre la herencia. No hay que tomar como iguales herencia y bienes. Los segundos componen a la primera. y puede haber herencia con solo deudas. Aunque limítrofes, hay que distinguir entre cosas distintas, si bien no incompatibles y que por estar normalmente vinculadas han sido agrupadas bajo la denominación común de acción de petición de herencia, que es de carácter general, con la cual el que tenga vocación de heredero pretende conseguir el efectivo acceso al patrimonio del difunto fundándose en la cualidad de heredero que reclama. Esta acción general puede subdividirse en varias. Una consiste en la genuina petición de herencia, que es pura invocación de derecho a heredar, que se sostiene contra otro sujeto que argumenta igualo mejor derecho. Otra es la acción por caducidad o por preterición, que persigue obtener un título de heredero, para lo cual previamente es preciso retirar en todo o parte el título de otro. En estas dos últimas acciones se persigue, pues, que no valga una disposición testamentaria o una sentencia judicial de un proceso no contencioso de declaración de herederos. La tercera es de reclamo del contenido general o específico de la herencia por quien ya es heredero. Esta última no es acción 15

Fernández Arce, Cesar; Manual de Derecho Sucesorio, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Primera Edición 2014, Lima Perú, pág.110.

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petitoria de herencia sino petitoria de conjunto de bienes (y, en su caso, también de derechos y obligaciones) y en ella solo se cuestiona la tenencia de los bienes materia de la herencia, porque los posee otro que tiene igualo menor derecho que el actor, y prescindiendo de si los detenta con título testamentario o ab infesta fa. La acción, así, se dirige contra el tenedor que funge de heredero de esos bienes. La auténtica pretensión petitoria de bienes supone que el reclamante de la misma ya tiene título firme de heredero. Por eso el artículo 664 dice que "la acción de petición de herencia corresponde al heredero...". Ello explicaba la imprescriptibilidad de la pretensión petitoria de bienes. Y es que si el heredero es único, la acción reivindicatoria de propiedad es imprescriptible (artículo 927 C.C.), porque el sucesor se limita a ejercer el mismo derecho que tenía su causante. Y si tiene derecho a concurrir con otro, también es imprescriptible, por el principio de que no corre prescripción entre copropietarios (artículo 985 C.C.), (situación de copropiedad que, no sin exageración, el Código considera equivalente a la de comunidad sucesoria). Así, creo, se nota muy claro que, aunque pueden agruparse, una cosa es reclamar derecho a herencia fundada en una cualidad de heredero que formalmente aún no se tiene, otra reclamar la posesión de elementos patrimoniales de la herencia y otra reclamar derecho a posición sucesoria invalidando total o parcialmente la de otro. El artículo 664 en su nueva redacción contempla tres pretensiones. Verdadera petición de herencia en sentido estricto es la pretensión de quien considerándose llamado a la herencia reclama su posición hereditaria y como correlato de ello, si los hubiera, sobre el conjunto de los bienes, derechos y obligaciones (no solo unos y no otros, o cualquiera separadamente) que componen la herencia y que otro los tiene invocando asimismo título sucesorio. La pretensión, por lo tanto, se dirige contra otros sucesores que actúan sin serio, o sin serio exclusivamente. Cuando el derecho sucesorio no está en discusión, la pretensión ya no es estrictamente petición de herencia -o sea, al todo integral o a una cuota de la misma-, sino petición de elementos singulares y específicos que componen la herencia. Debe quedar claro, en consecuencia, que la petición de herencia no es una pretensión sobre titularidades concretas a bienes concretos, que también es propio de legatarios, sino petición de una posición jurídica de sucesor a título universal (con responsabilidad limitada o no) y de ello se deriva lo demás. Lo demás que es, precisamente, acceso a la titularidad sobre el conjunto de bienes, derechos y obligaciones. Como la acción petitoria suele llevar implícita la aceptación de la herencia que se pide, no puede ser invocada por quien la haya renunciado. No obstante, puede instarse la pretensión petitoria después de la aceptación, aunque, en rigor, tal aceptación lo es solamente a una expectativa que solo quedará realizada si prospera el reclamo; de lo contrario, si no triunfa, la aceptación queda despojada de contenido y no pasa de ser una aceptación vacía de una herencia que no le ha sido reconocida al aceptante.

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Aparte del derecho a pedir la herencia, que es petición de posición jurídica sucesoria, el artículo 664 reconoce al heredero que no tiene los bienes que considera que le pertenecen en todo o parte, derecho a tener acceso a ellos cuando le sea negado por quien también como sucesor sostiene tener derecho a ellos. De modo, entonces, que aunque el artículo no es explícito en su formulación, sí diferencia implícitamente dos situaciones: (1) la de quien pide la herencia in toto y, por consecuencia, la posibilidad de sustituirse en las posiciones jurídicas del difunto, lo que incluye el activo afectado al pasivo; es una acción sucesoria, y (2) la de quien, por ser ya heredero, quiere ejercer todas o parte de las facultades que son inherentes al derecho que le ha sido transferido en un conjunto patrimonial. Esta segunda posibilidad es acción que puede o no ser de carácter real, dependiendo de la naturaleza del caudal relicto, y debe instarse, claro está, aunque la norma no lo diga, contra cualquiera que indebidamente tenga los bienes o derechos sosteniendo título sucesorio sobre los mismos. El artículo 664, por último, alude a otro derecho: el de objetar la preterición, o sea el acto denegatorio de cualidad de legitimario. Solo menciona la preterición judicial y lo hace por razones de claridad. Pero nada quita, por cierto, que a la acción de preterición testamentaria (regulada en sus aspectos sustantivos en otro lugar del Código), también pueda acumularse la de petición de la herencia, aunque no debe dejarse de decir que la acción de preterición es privativa de los legitimarios, mientras que la de petición de herencia puede ser ejercida por todos los herederos, forzosos o voluntarios. Presupuesto de la pretensión de petición es que el peticionante invoque para sí la cualidad de heredero, con responsabilidad limitada o sin ella. Recalco, heredero y no legatario (ni siquiera el legatario de cuota). No le asiste tampoco esta opción al cónyuge supérstite para hacer valer los derechos previstos en los artículos 731 y 732 C.C., porque esos derechos se le conceden precisamente por ser heredero. El albacea no está legitimado para la acción petitoria (salvo que ostente al mismo tiempo calidad sucesoria). En cuanto a la causa del título de heredero que se pretende, puede ser testamentaria o legal. A ello nos referiremos en el apartado siguiente. Legitimado pasivo es quien actúa como sucesor (aunque no necesariamente esté poseyendo bienes) y se oponga a la calidad de heredero del accionante. Esto supone que el demandado puede sustentar su defensa en ser heredero (forzoso o voluntario, legal o testamentario), o legatario. El correcto ejercicio de la pretensión obliga a tener que emplazar a todos los coherederos si son varios, porque la inclusión del pretendiente en la posición hereditaria reclamada puede dar lugar a modificación de cuotas. Extravagante en sede sucesoria; nada tiene que hacer en este lugar. El precepto 664 bajo análisis señala que las pretensiones a que se refiere son imprescriptibles. Es correcto el plural, porque, como hemos visto, el ancho concepto de petición de herencia regulado por este artículo cobija tres reclamos: 40

(a) el genuino de petición de herencia, que es pura invocación de derecho a heredar; (b) el del contenido de la herencia por quien ya es heredero; y (c) el de impugnación de preterición testamentaria o judicial. Lo que en cambio no me parece correcto, aunque admito que el tema es discutible, es que las tres pretensiones deban tener el mismo tratamiento en lo que a prescripción concierne. Tal como veo las cosas, el único supuesto en el que verdaderamente cabe la imprescriptibilidad es el referido bajo el literal (b) cuando se trate de bienes sobre los cuales puede haber genuino derecho real de propiedad, porque el reclamo lo formula quien ya tiene título jurídico firme sobre la herencia (y por lo tanto sobre los elementos patrimoniales), siendo de aplicación supletoria la regla de imprescriptibilidad entre copropietarios (artículo 985 C.C.). Incluso en este caso en que se tenga título firme de heredero, hay que hacer precisiones en función de cuál sea el contenido de la herencia, es decir, de cuáles sean los elementos que la componen. Porque si la masa no está constituida por bienes sobre los cuales pueda recaer derecho real de propiedad y sobre los cuales, por tanto, no hay copropiedad en sentido estricto, ciertamente no se aplica la regla del artículo 985, que es una excepción a la general de prescripción, que no niega la posibilidad de que prescriban otros derechos distintos a los de propiedad, aunque sea entre cotitulares. Asumamos que la masa sucesoria esté mayoritariamente compuesta de derechos de crédito que el causante tenía contra terceros y que los ha cobrado íntegramente uno de los herederos, y no el otro. Supongamos que el heredero que los cobró entregó al deudor los recibos, en cuyo caso el deudor hizo un pago válido (artículos 1225 y 1226 C.C.), quedando extinguida la obligación. Pues bien, es claro que el otro heredero no solo no tendrá derecho alguno contra el ex deudor, sino que su reclamo contra el coheredero sí puede prescribir. En los otros casos que menciona el artículo 664, no parece conveniente la decisión legal de imprescriptibilidad En estos otros casos, o sea, el de petición de título sucesorio y el de preterición, el reclamante no es copropietario ni cotitular de nada precisamente porque todavía no tiene título de heredero, o lo tiene solo virtualmente por un testamento que por alguna razón todavía no ha tenido reconocimiento legal. Siendo estas las hipótesis, pienso que cualquier pretensión enfocada a privar total o parcialmente de derecho sucesorio a otro sujeto sí es reclamo sobre el cual debió admitirse la posibilidad de prescribir, tanto porque no hay razón para amparar a quien no es diligente, como porque de lo contrario las posiciones jurídicas sucesorias y las transmisiones dominicales correspondientes nunca tendrían certeza. De todos modos, aunque se admita la imprescriptibilidad de la petición de derecho hereditario, sola o acumulada con la de preterición, es evidente que siempre tendrá su límite contra el adquirente por usucapión de bienes hereditarios singulares. En cuanto atañe a los efectos subjetivos, es difícil decidir si la verdadera petitio hereditatis favorece solo al accionante o repercute en favor de todos los coherederos. La respuesta no puede ser unívoca a la luz del numeral 664. Cuando se trata de petición de herencia sensu stricto, es decir, reclamo de posición sucesoria contra quien de hecho se comporta como heredero sin serio, o sin serio 41

totalmente, evidentemente el reclamante actúa para sí por la totalidad de la herencia o su cuota parte. Otro tanto puede decirse cuando se alega una preterición. En cambio, si el accionante quiere actuar en beneficio de otros coherederos, tendrá que premunirse de los necesarios poderes de representación. Ahora bien, si por efecto de la genérica redacción del artículo el coheredero que ya ostente título firme de tal, pretenda la tenencia de los bienes que otro detenta sin título sucesorio, está actuando como cotitular de bienes o derechos, y consecuentemente en beneficio de todos los coherederos. Con referencia a los efectos objetivos, triunfante el heredero verdadero sobre el aparente habrá que examinar la buena o mala fe del segundo y aplicar las reglas generales posesorias. A lo que sin duda tiene derecho el heredero verdadero es a que el perdedor que actúe como heredero único o como coheredero rinda cuentas de su actuación. JURISPRUDENCIA: "Procede la acción de petición de herencia contra el heredero que no posee los bienes que le pertenecen, contra quien los posee en todo o en parte a título de heredero" (Exp. N° 683-90-Cajamarca, Hinostroza Mínguez, Alberto. Jurisprudencia Civil, Tomo 4, p. 185). "La petición de herencia se concede al heredero, quien no obstante que desde la muerte del causante le han sido transmitidas de pleno derecho la propiedad y la posesión de los bienes que constituyen la herencia, no puede entrar en posesión de éstos porque se encuentran en poder de otros herederos, verdaderos o aparentes, o de quienes poseen sin título, o de los causahabientes a título gratuito de cualquiera de estas personas" (Cas. N° 1182-97-Loreto, El Peruano, 18107/98, p. 1472). "Acción petitoria es la que se dirige contra los herederos declarados a título universal y se refiere a la totalidad de la herencia (pro herede); y la acción reivindicatoria es la que se dirige contra terceros, a título particular y con relación a determinados bienes (pro possesore), de tal manera que ésta fluye no de una posesión a título hereditario sino de una posesión a título real. La acción petitoria es claramente imprescriptible". (Cas. tr-1967- T-96-Lima, E/ Peruano, 16103198, p. 547). "Por su naturaleza no contenciosa y por no haberse planteado contradicción, la sentencia expedida en los respectivos procesos sobre sucesión intestada no constituyen cosa juzgada, ni tampoco pueden impedir las acciones de declaratorias de herederos que correspondan, inclusive para ejercitar las de petición de herencia y de reivindicación" (Exp. N° 1088-95 de/18/03/1996. Cuadernos Jurisprudenciales N° 19. Gaceta Jurídica. Lima, Enero 2003. p. 51).

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"Las demandas sobre declaración judicial de herederos y petición de herencia son imprescriptibles, por tanto no procede el abandono en los procesos que contengan este tipo de pretensiones" (Exp. N° 130-97 de/26/06/1997. Cuadernos Jurisprudenciales N° 19. Gaceta Jurídica. Lima, Enero 2003. p.24). "Para interponer la acción petitoria de la herencia no es requisito esencial haber sido declarado heredero, sino que dicha acción puede ser ejercida por aquel que no habiéndolo sido, se considere con derechos sobre el acervo hereditario. Para ello deberá acumular a su acción de petición de herencia la de declaratoria de heredero" (Cas. N° 985-98 de/17/11/1998. Cuadernos Jurisprudenciales N° 19. Gaceta Jurídica. Lima, Enero 2003. p.29). "La acción petitoria de herencia es de naturaleza contenciosa y puede acumularse a la pretensión de ser declarado heredero, en el caso de que hubiere ya declaratoria de herederos y se hubieren preterido los derechos del interesado, lo que no puede hacerse valer en vía no contenciosa" (Cas. N° 1908-97, E/ Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 239). "En la acción petitoria de herencia promovida por el supuesto preterido debe verificarse por el juez de mérito si los bienes submateria están poseídos a título sucesorio o en virtud de una compraventa, la misma cuya validez puede ser impugnada por la contraparte si resulta pertinente a su derecho" (Cas. N° 1848-98, E/ Código Civil a través de /a Jurisprudencia Casatoria, p. 239). CAS. Nº 4956-2013 LIMA PETICIÓN DE HERENCIA. Lima, dos de julio de dos mil catorce.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número cuatro mil novecientos cincuenta y seis – dos mil trece, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Corresponde absolver el recurso de casación interpuesto por Augurio Eulogio Villavicencio Martel, a folios trescientos cincuenta, contra la sentencia de vista de folios trescientos veintiséis, de fecha quince de agosto de dos mil trece, la cual revoca la apelada que declaró fundada la demanda; y, reformándola la declara improcedente.FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN: Esta Suprema Sala mediante resolución de fecha uno de abril de dos mil catorce, declaró procedente el recurso de casación interpuesto por Augurio Eulogio Villavicencio Martel, por la causal de infracción normativa (procesal y material), prevista en el artículo 386 del Código Procesal Civil modifi cado por la Ley número 29364, en virtud del cual el recurrente denuncia que se han infringido: a) Los artículos 121 y 468 del Código Procesal Civil: Sostiene el impugnante que el Juez de primer grado ha señalado como punto controvertido determinar si corresponde heredar el inmueble sub litis al demandante, el cual no ha sido cuestionado por la parte demandada; en consecuencia, dicha controversia versa si le corresponde heredar y no si tiene la condición de legatario; b) Los artículos 660, 664 y 737 del Código Civil; refi ere que de los fundamentos fácticos de la demanda y los puntos controvertidos, se desprende que tiene la calidad de heredero; que de la lectura del testamento, el causante lo instituye como

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heredero y no como legatario, encontrándose por tanto investido de todos los derechos para ser instituido como heredero y peticionar la herencia. ANTECEDENTES: A efectos de determinar si en el caso concreto se han infringido los numerales antes mencionados, es necesario realizar las precisiones que a continuación se detallan: Con fecha catorce de junio de dos mil siete, Augurio Eulogio Villavicencio Martel interpone demanda de petición de herencia y exclusión de heredero contra la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana, respecto del departamento A, sito en la calle Corpancho número ciento cincuenta y siete – ciento sesenta y tres, Distrito de Barranco, refiriéndose ser legatario del que en vida fue heredero de María del Rosario Boudon Figueroa; por consiguiente, teniendo dicha condición se encuentra con derecho a reivindicar el referido predio. Como fundamentos de hecho señala que mediante resolución judicial expedida por el Primer Juzgado Especializado Civil de Lima, se reconoce como único y universal heredero a José Rafael Gallo Boudon, hijo de María del Rosario Boudon Figueroa, quien falleciera intestada el cuatro de octubre de mil novecientos setenta; que mediante Testimonio de Anticipo de Legitima de Independización y División de Crédito otorgado por María del Rosario Boudon Figueroa a favor de José Rafael Gallo Boudon y el Banco Central Hipotecario, ante Notario Público, expedida con fecha doce de setiembre de mil novecientos cincuenta y cinco, la primera de las prenombradas reconoce como su único hijo a José Rafael Gallo Boudon; sin embargo, sin tener en cuenta ello, la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana se declaró como única heredera; que mediante proceso judicial seguido ante el Sexto juzgado Especializado Civil de Lima, el hoy demandante ha sido declarado único heredero de José Rafael Gallo Boudon, tal como figura en la Partida número 23219417 del Registro de Testamento, motivo por el cual solicita que se le considere como heredero de María del Rosario Boudon Figueroa, en calidad de legatario de José Rafael Gallo Boudon Figueroa y excluir a la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana de la sucesión intestada inscrita en la Partida número 11756211 del Registro de Sucesión Intestada; así como del predio inscrito en la Partida número 07015649 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima y Callao; que su testador José Rafael Gallo Boudon, falleció con fecha veinte de noviembre de mil novecientos ochenta y uno, y María del Rosario Boudon Figueroa falleció el cuatro de octubre del año mil novecientos setenta. Por escrito de folios ochenta y uno, la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana, contesta la demanda y señala que se adjudicó el inmueble sub litis mediante un proceso de sucesión intestada, derecho que se encuentra inscrito en los Registros Públicos; que dicho proceso fue tramitado con todas las garantías del caso; que la carta de fecha dieciséis de diciembre de mil novecientos setenta y seis remitida por José Rafael Gallo Boudon a la señora Guadalupita, que se toma como Testamento Ológrafo y protocolizado posteriormente con fecha dos de febrero de mil novecientos ochenta y nueve, contiene el derecho de libre disposición de sus bienes, dejando como herencia el inmueble sub litis a favor de Augurio Eulogio Villavicencio Martel; sin embargo, dicha carta está condicionada a que el beneficiario (demandante) atienda en todas sus necesidades y requerimiento al testador como si fuera su padre hasta el último día de su existencia, no sabiendo si tal condición ha sido cumplida. Por escrito de fojas ciento diecisiete, el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social contesta la demanda y señala que la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana se adjudicó el inmueble sub litis a través de un proceso de sucesión intestada y que su derecho fue inscrito en los Registros Públicos; que la citada Beneficencia realizó las búsquedas correspondientes, no encontrando título inscrito; por ello procedió a iniciar la sucesión intestada, de acuerdo al artículo 830 del Código Civil; que el presunto derecho del legatario invocado por el demandante nunca se inscribió; que existe un testamento ológrafo que está sujeto a condición sin que se haya comprobado que ésta ha sido cumplida; por lo tanto la protocolización realizada sin la verificación de la condición, suspende los efectos del testamento; que la única fuente del legado es el testamento, por lo tanto, no podrá ser la representación la que opere en el presente caso; la petición de herencia es para el heredero y no para el legatario; que no funciona la representación sucesoria, pues dicho derecho ha sido concedido a favor de los descendientes. Por sentencia de folios doscientos ochenta, se declaró fundada la demanda, ordenándose la exclusión de la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana, de la propiedad sobre el inmueble que aparece en la Partida número 07015649 y la reivindicación de dicho predio en favor del demandante, bajo el fundamento de que: 1) Mediante Escritura Pública de Anticipo de Herencia e Independización, de fecha doce de setiembre de mil novecientos cincuenta y cinco, perfeccionado judicialmente el tres de julio de mil novecientos noventa y ocho, María del Rosario Boudon Figueroa otorgó como herencia a favor de su hijo José Rafael Gallo Boudon el inmueble sub litis; nuestro ordenamiento recoge el sistema

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consensual para la transferencia de propiedad inmueble, conforme se infiere del artículo 949 del Código Civil; por lo tanto, se concluye que José Rafael Gallo Boudon tenía la condición de propietario del inmueble sub litis desde el doce de setiembre de mil novecientos cincuenta y cinco; 2) Con la Protocolización del Testamento Ológrafo de fecha dieciséis de diciembre de mil novecientos setenta y seis se acredita que José Rafael Gallo Boudon nombró como legatario del inmueble sub litis a Augurio Eulogio Villavicencio Martel, por lo que tratándose de bienes determinados que ya se hallaban dentro del dominio del testador a la hora de su muerte, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 756 y 757 del Código Civil se ha producido la transferencia del bien a favor del legatario, desde el dos de febrero de mil novecientos ochenta y nueve en que se protocolizó el expediente ológrafo; 3) Desde el fallecimiento de José Rafael Gallo Boudon el año mil novecientos ochenta y uno a la fecha, han transcurrido más de treinta años, por lo que no resulta razonable exigir al legatario prueba respecto del cumplimiento de la condición señalada; 4) La protocolización de dicho testamento emana de un mandato judicial; por lo tanto, el órgano jurisdiccional encargado de verificar el cumplimiento de la condición, es el juzgado que dispuso su validez, correspondiendo entonces cumplir con lo decidido en sus propios términos, tal como lo manda el artículo 4 del T4exto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; 5) Se ha sostenido que no funciona la representación sucesoria para el legatario; al respecto, se precisa que no se trata de un pedido de representación sucesoria, pues conforme a lo expuesto, el inmueble sub litis ya había sido transferido por María del Rosario Boudon Figueroa a favor de su hijo José Rafael Gallo Boudon desde el doce de setiembre de mil novecientos cincuenta y cinco y de este último a través de testamento ológrafo a favor de Augurio Eulogio Villavicencio Martel, conforme a la escritura pública de protocolización de fecha dos de febrero de mil novecientos ochenta y nueve; por lo tanto, a la fecha en que la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana tramita e inscribe la sucesión intestada de María del Rosario Boudon Figueroa, el quince de diciembre de dos mil seis, el inmueble sub litis ya no se encontraba dentro de la esfera de dominio de la prenombrada causante; 6) El artículo 664 del Código Civil autoriza la reivindicación del inmueble sub litis al heredero desposeído, por lo que se debe entender en vía de interpretación que esta acción puede ser utilizada por el legatario también, toda vez que accede a la herencia mediante testamento. Contra dicha decisión, la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana y la Municipalidad Metropolitana de Lima, interponen recurso de apelación. La Sala Superior mediante sentencia de vista del folio trescientos veintiséis revoca la apelada y reformándola la declara improcedente, bajo el fundamento de que el demandante Augurio Eulogio Villavicencio Martel tiene la calidad de legatario y no de heredero, que no es correcta la conclusión a la que arriba el Juez de primer grado, por lo que no habiéndose presentado ni teniendo la parte demandante la calidad de heredero, sino de legatario (como así lo precisa en su escrito de aclaración de la demanda de fojas setenta y con el cual subsanó la inadmisibilidad que se había decretado) no corresponde hacer un símil entre ambas fi guras sucesorias, por cuanto éstas son distintas y en ese sentido lo ha señalado el artículo 664 del Código Civil que establece que la legitimidad para accionar le corresponde restrictivamente al heredero no así al legatario; motivo por el cual corresponde declarar la improcedencia de la presente demanda, dejando a salvo el derecho que le podría asistir al accionante para que lo haga valer en la vía procedimental correspondiente. Frente a dicha sentencia, Augurio Eulogio Villavicencio Martel interpone recurso de casación, el mismo que corresponde resolver conforme a los términos en que fue admitido: CONSIDERANDO: Primero: Existiendo denuncias por vicios in iudicando e in procedendo, corresponde verificar primero si se ha configurado o no esta última causal, pues en caso de ser estimada, se dispondrá el reenvío de la causa al estadío procesal correspondiente, impidiendo que sea factible el análisis de las normas materiales en las que se sustenta o debió sustentarse la resolución recurrida. Segundo: Analizando la denuncia contenida en el acápite A), cabe precisar que la fijación de los puntos controvertidos es un acto procesal relevante y trascendente ya que están constituidos por aquellos hechos afirmados por cada una de las partes como fundamentos de sus petitorios y que no son admitidos por la otra parte, lo que va a permitir al Juez, además de delimitar los extremos de la controversia, actuar en su oportunidad los medios probatorios relativos a tales extremos, destinando la actividad procesal solo respecto de aquellos; en consecuencia, se puede determinar que los puntos controvertidos son los hechos en el que las partes no están de acuerdo como consecuencia del ejercicio del derecho de contradicción. Como es de verse de la Resolución número veintidós, de fecha tres de octubre de dos mil doce, de fojas doscientos treinta y uno, se fijó como punto controvertido determinar el derecho que le pueda corresponder a la parte demandante respecto a

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su causante Rafael Gallo Boudon y como consecuencia de ello, si le corresponde heredar el inmueble sub litis. Al respecto, la Sala Superior bajo su criterio ha determinado que el derecho que le corresponde al demandante en relación a su causante no lo legitima en su calidad de legatario, a solicitar la petición de herencia; decisión que motivó a que se desestime la incoada; siendo así, se advierte que la instancia de mérito ha actuado conforme a sus atribuciones que le confi ere la ley, no resultando cierto lo alegado por el impugnante; en consecuencia, corresponde desestimar este extremo denunciado. Tercero: El Código Civil, en su artículo 664 prevé que el derecho de petición de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen y se dirige contra quien los posea en todo o en parte a título sucesorio, para excluirlo o para concurrir con él (...) Las pretensiones a que se refi ere este artículo son imprescriptibles y se tramitan como proceso de conocimiento. Al respecto, Aníbal Torres Vásquez señala que la acción de petición de herencia tiene tres notas características: a) el demandante debe ser un heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, b) el demandado debe ser una persona que posea a título sucesorio la totalidad o parte de los bienes de la herencia (poseedor pro herede), c) la finalidad que persigue el demandante es excluir de la herencia al demandado por ser un falso sucesor o concurrir con él en la herencia por tener ambos derecho a suceder 16.Cuarto: El artículo 660 del Código Civil prevé que desde la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a su sucesor. Al respecto, si bien dicha norma establece que la apertura de la sucesión y la transmisión sucesoria se producen con la muerte del causante, para efectos de acreditar la calidad de heredero se requiere tener título sucesorio consistente en el testamento o la resolución judicial de declaratoria de herederos, según se trate de una sucesión testamentaria o intestada respectivamente. En cuanto al testamento, el mismo tiene como fi n que el testador disponga la sucesión o distribución de sus bienes según crea conveniente, sin embargo dicha autonomía tiene la limitación que establece la ley respecto de la herencia forzosa o legítima que está constituida por una cuota o parte alícuota del patrimonio hereditario que opera como freno a la libertad dispositiva del causante. Quinto: En cuanto a la herencia, es un derecho constitucional17 que además se encuentra regulado por nuestro ordenamiento civil, fi gura jurídica que constituye el patrimonio que se transmite por causa de la muerte de una persona, es decir, está constituida por el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que esa persona (llamada causante) tenía al momento de su fallecimiento. Respecto a las calidades sucesorias, el Código Civil en su artículo 735 establece que: La institución de heredero es a título universal y comprende la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia o una cuarta parte de ellos. La institución de legatario es a título particular y se limita a determinados bienes, salvo lo dispuesto en el artículo 756. El error del testador en la denominación de uno u otro no modifica la naturaleza de la disposición. La institución de heredero está referida a la disposición de la última voluntad hecha por el testador en su testamento, donde designa a las personas que han de sucederlo a título universal en sus relaciones jurídicas transmisibles. Para nuestro ordenamiento civil, existen dos formas cómo puede aparecer el llamamiento de los herederos por testamento, es decir, los llamados herederos forzosos18 y los herederos voluntarios19; sobre esto, Guillermo Lohmann Luca de Tena refi ere: Herederos Forzosos. (...). El testador deberá respetar la preferencia sucesoria entre los legitimarios; así si tiene legitimarios ascendientes y descendientes deberá convocar a estos últimos en tanto que ellos terminan excluyendo aquellos, y si tiene descendientes y cónyuge, deberá convocar a ambos, pues es sabido que ellos concurren en la sucesión, lo que igualmente pasa cuando el testador, no teniendo descendientes, tiene cónyuge y ascendientes. En este supuesto, es que estas reglas de prelación deberán aplicarse al abrirse la sucesión. La convocatoria de estos herederos forzosos les da el título que requieren para participar en el proceso sucesorio, pues si el testador no los hubiera llamado a la sucesión, deberían agotar el proceso judicial o notarial para ser declarados herederos. Herederos Voluntarios. (...). La presencia de los herederos voluntarios solo va a ser posible en el caso

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TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Código Civil, Tomo I, Séptima Edición, Comentarios y Jurisprudencia. Concordancias. Antecedentes. Sumillas Legislación Complementaria, IDEMSA, Lima, año 2011, p. 669. Artículo 2 numeral 16 de la Constitución Política del Estado. Artículo 736 del Código Civil: La institución de heredero forzoso se hará en forma simple y absoluta. Las modalidades que imponga el testador se tendrán por no puestas. 19 Artículo 737 del Código Civil: El testador que no tenga herederos forzosos, puede instituir uno o más herederos voluntarios y señalar la parte de la herencia que signa a cada uno. Si no la determina, sucederán en partes iguales. 17 18

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de que el testador no tenga herederos forzosos hábiles, pues sí los tuviera son ellos los que deben de participar en su calidad de herederos, lo que significa que en nuestra legislación no pueden coexistir herederos forzosos con voluntarios, sino que estos solo van a tener presencia ante la ausencia de aquellos. (...)20. Respecto a la institución de legatario, la misma es a título particular y se limita a determinados bienes, dicho de otro modo, el legatario es la persona natural o jurídica favorecida por un acto de liberalidad del testador, quien dispone en su benefi cio uno o más bienes de libre disponibilidad, respetando una parte de la herencia a los herederos forzosos (legítimos).- Sexto: De la revisión de autos, se observa que: a) Mediante Escritura Pública de Anticipo de Herencia e Independización y División de Créditos, de fecha doce de setiembre de mil novecientos cincuenta y cinco, perfeccionado judicialmente el tres de julio de mil novecientos noventa y ocho, María del Rosario Boudon Figueroa otorga el inmueble sub litis a su hijo José Rafael Gallo Boudon en su condición de único y universal heredero; b) Por Testamento Ológrafo de fecha dieciséis de diciembre de mil novecientos setenta y seis, protocolizado mediante escritura pública de fecha dos de febrero de mil novecientos ochenta y nueve, José Rafael Gallo Boudon al no tener ningún heredero, nombra como su único heredero a Augurio Eulogio Villavicencio Martel; c) De la Partida número 23219417, se observa que el doce de abril de mil novecientos ochenta y nueve se inscribe el citado testamento que fue protocolizado por Notario Público; d) De la Partida número 07015649, se aprecia que la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana se adjudicó el inmueble sub litis por sucesión intestada tramitada en sede judicial, derecho que se encuentra inscrito desde el quince de diciembre de dos mil seis.- Sétimo: Estando a lo expuesto, si bien la demandada Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana mediante sucesión intestada de María del Rosario Boudon Figueroa adquirió el inmueble sub litis, inscribiendo su derecho el quince de diciembre de dos mil seis en los Registros Públicos; sin embargo, se advierte que la prenombrada causante ya no era propietaria del bien, pues lo otorgó en anticipo de herencia el doce de setiembre de mil novecientos cincuenta y cinco a su único hijo José Rafael Gallo Boudon, quien a su vez mediante testamento ológrafo de fojas cincuenta y uno escogió por propia voluntad como su único heredero al demandante Augurio Eulogio Villavicencio Martel, inscribiendo éste último su derecho el veintitrés de mayo de mil novecientos noventa y siete en la Partida número 23219417. Octavo: Habiéndose determinado que la voluntad del testador era la de otorgar al demandante en propiedad el inmueble sub litis, bajo la condición de heredero, al no existir herederos forzosos y no como legatario como erróneamente se ha señalado en el decurso del proceso por el actor; se concluye que al amparo de lo previsto en el artículo 664 del Código Civil corresponde reivindicar el inmueble otorgado en herencia a favor del demandante y excluir a la parte demandada, por haber adjudicado el bien vía sucesión intestada de la persona que ya no era propietaria.- Por tales fundamentos, y en aplicación del artículo 396 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación de fojas trescientos cincuenta interpuesto por Augurio Eulogio Villavicencio Martel; CASARON la sentencia de vista de fojas trescientos veintiséis, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima; en consecuencia NULA la misma, y actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada en cuanto declara fundada la demanda sobre petición de herencia y exclusión de heredero; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Augurio Eulogio Villavicencio Martel con la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana y otro, sobre Petición de Herencia y otro; y los devolvieron. Ponente Señora Cabello Matamala, Jueza Suprema.- SS. TICONA POSTIGO, VALCÁRCEL SALDAÑA, CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA, CUNYA CELI

ANEXO: CASIILA Nro. : 1147 Expediente Nro. : Especialista Legal : Escrito : Referencia : Interpone Demanda de Petición de Herencia y Declaratoria de Herederos

LUCA DE TENA, Guillermo Lohmann. Derecho de Sucesiones; segunda edición; julio 2011; Ediciones Legales E.I.R.L; pp. 370-371. 20

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SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO MIXTO DE WANCHAQ ………………………………………………….., identificado con DNI Nro. 25124305,……………………………………….., identificado con DNI Nro. 40044595,………………………………………………, identificado con DNI Nro 42058842, y……………………………………….., identificado con DNI Nro. 48517810, todos con domicilio real en el inmueble ubicado en la Asociación Pro Vivienda ……………………………………………del distrito, provincia y departamento del Cusco, y para efectos de notificación señalamos nuestro domicilio procesal común el Estudio Jurídico ubicado en la Calle Ayacucho Nro. 236, oficina 207-A y CASILLA NRO. 1147 DE LA CENTRAL DE NOTIFICACIONES DEL PODER JUDICIAL, ante usted en debida forma nos presentamos y decimos: I.-PETITORIO.Que por convenir a nuestros de derechos e intereses, acudimos ante su respetable despacho con la finalidad, de interponer demanda de petición de herencia y declaratoria de herederos, contra NNN Y YYY , con el fin que: a)Se nos declare el derecho a concurrir con las demandadas en los bienes y derechos causados por nuestro finado padre y cónyuge Nicolás …………………... SE ACUMULA OBJETIVA, ORIGINARIA Y ACCESORIAMENTE: b) Se nos declare herederos del causante Nicolás ………………………………….., complementándose la sucesión intestada de herederos forzosos que ha sido obtenida por las demandadas con preterición de nuestros derechos. c) Se nos pague los costos y costas del proceso, las demandadas; demanda que interponemos en atención a los siguientes fundamentos de hecho y derecho. II.-DIRECCION DOMICILIARIA DE LAS DEMANDADAS: La presente demanda sobre Petición de Herencia y Declaratoria de Herederos para efectos de un emplazamiento valido a las demandadas NNN Y YYY, tienen por domicilio real la primera de las nombradas, el inmueble ubicado en la Urbanización ……………………………… del distrito de San Sebastián, y la segunda de las nombradas tienen por domicilio real, el inmueble ubicado en la Urbanización……………………….. de Wanchaq, provincia y departamento del Cusco, en esta dirección se deben efectuar todas las notificaciones, que provengan de la presente demanda. III. FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA PRETENSIÓN DE PETICION DE HERENCIA DECLARATORIA DE HEREDEROS.-

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A.-DE LA PETICION DE HERENCIA.1.- Que nuestro causante Nicolás ………………………, falleció en fecha 30 de diciembre de 1996, en el distrito de Wanchaq(Hospital IPSS), conforme se advierte del Acta de

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Defunción, expedido por la Municipalidad Distrital de Wanchaq, y falleció nuestro causante sin dejar testamento en la que disponga sobre el destino del acervo hereditario. 2.-Que como tenemos dicho nuestro causante en vida no ha dejado testamento alguno, y por ello se siguió el correspondiente proceso de sucesión intestada, instada por las demandadas NNN Y YYY, sin conocimiento de los recurrentes, ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de Wanchaq, se tramito con número de expediente 009012012-0-1001-JP-CI-01, bajo la actuación del especialista legal Ciro Chuquimago Mamani y cuyo auto final declaro como únicos herederas a las demandadas, con lo cual se ha preterido nuestro derecho a la herencia respectiva y para acreditar lo afirmado adjuntamos al presente escrito la copia de la Resolución Final y el respectivo auto de vista. 3.-Que, el proceso de sucesión intestada se tramito con total desconocimiento de los recurrentes y que inclusive en su solicitud de sucesión intestada de fecha 18 de abril de 2012, en el extremo tercero refieren lo siguiente: “(…)así mismo en forma referencial tengo conocimiento que mi progenitor tuvo hijos en otra pareja sin embargo desconozco su ubicación y que en todo caso con las publicaciones deberán presentarse en el presente procedimiento, desconociendo de la existencia de más herederos(…)”. Lo que no se ajusta a la verdad, por cuanto la demandada Silvia Carolina Villalba Gonzales, tiene perfecto conocimiento de la existencia de los recurrentes y de su domicilio, pero no se dignó la demandada, en proporcionar el nombre y la dirección de los recurrentes y por ello se apersonaron al proceso de sucesión intestada vencido el plazo de los treinta días y no fueron tomados en cuenta por la A Quo por razones de mera formalidad y que se indican en el auto de vista de fecha 29 de mayo de 2014. 4.-Que la recurrente ……………………….., tiene la condición de cónyuge supérstite de la que en vida fue Nicolás …………………………….., conforme se acredita con el certificado del Acta de Matrimonio expedido por la Municipalidad Distrital de Wanchaq, por tanto goza de vocación hereditaria y así mismo los recurrentes …………………………………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………………………………….., tienen la condición de hijos y por ende herederos forzosos y ello se acredita con las respectivas partidas de nacimiento que se adjuntan al presente escrito en calidad de medios de prueba, expedido por la Municipalidad Provincial de Paucartambo y también gozan de vocación hereditaria. 5.-Que nuestro causante ha dejado la propiedad ubicado en el inmueble Nro. 11 de la manzana B, de la Urbanización San Borja Alta-Wanchaq, de un área de 229 metros cuadrados y que la prexistencia de dicho bien inmueble lo acreditamos con la copia del

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testimonio de escritura pública, otorgada por ante el Notario Público Néstor Avendaño en fecha 03 de marzo de 1969 y que dicho inmueble a la fecha viene siendo poseído por las demandadas con preterición de derechos de los recurrentes. Así mismo el inmueble ubicado en la Urbanización de Carpapampa, calle San Francisco(Horno Calle) sin número, de un área 96.5 metros cuadrados del distrito, provincia de Paucartambo, departamento del Cusco. 6.-Que conforme establece el artículo 664 del Código Civil regula la pretensión de petición de herencia, que requiere los siguientes presupuestos específicos, para ser estimada: a) Que, el demandante acredite la calidad de heredero respecto a su causante ; b) Que, los demandados tengan la misma calidad que el demandante , esto es, que igualmente herederos del causante o invoquen serlo con un título putativo; y c) Que, exista un patrimonio hereditario sobre el cual deba tomarse posesión ; caso contrario , si no está en debate la posesión, se trata , entonces , de una petición de herencia meramente declarativa. Que en el presente caso los recurrentes tienen la calidad de herederos forzosos respecto del causante Nicolás …………………………y así mismo también las demandadas tienen la condición de heredadas(calidad de hijas) de la que en vida fue Nicolás …………………………………….. y por ultimo existe un patrimonio hereditario(bien inmueble signado con el número 11, lote B de la Urbanización San Borja Alta y de la calle Francisco Bolognesi(Horno Calle) sin número del Distrito y Provincia de Paruro) que se acredita con el testimonio de escritura pública de fecha 03 de marzo de 1969 y que el primero de los bienes inmuebles se encuentra en posesión y dominio de las demandadas y que a los recurrentes se ha excluido de dicha posesión por la sentencia(auto final) declarada por el Primer Juzgado de Paz Letrado de Wanchaq y por ende mediante la presente demanda solicitamos señor Juez, para que se nos incluya como herederos de los bienes antes descritos de nuestro causante en concurrencia con las demandadas. 7.- Que en tal virtud, y en el ejercicio de nuestro derecho sucesorio correspondiente e imprescriptible, al amparo de lo que establece el artículo 664 del Código Civil, es que recurrimos a vuestro Despacho señor Juez, con la finalidad de demandar Petición de Herencia de los bienes inmuebles antes descrito de quien en vida fuera nuestro padre Nicolás Tolentino Villalba Rojas, a fin de concurrir conjuntamente con las herederas Silvia Carolina Villalba Gonzales y Eliana Villalba Gonzales, ya declarados judicialmente en su propiedad y administración. B.-DECLARATORIA DE HEREDEROS.1.-Que la recurrente ……………………………, tiene la condición de cónyuge supérstite de la que en vida fue Nicolás ……………………………., conforme se acredita con el certificado del Acta de Matrimonio expedido por la Municipalidad Distrital de Wanchaq, por tanto goza de vocación hereditaria y así mismo los recurrentes …………………………………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………………………………… tienen la condición de hijos y por ende herederos forzosos y ello se acredita con las

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respectivas partidas de nacimiento que se adjuntan al presente escrito en calidad de medios de prueba, expedido por la Municipalidad Provincial de Paucartambo y también gozan de vocación hereditaria. 2.-Que , por consiguiente en razón de los hechos señalados en los puntos anteriores, es que interponemos esta demanda en nuestra calidad de herederos forzosos del causante, a efecto de que se nos declare judicialmente sus herederos únicos y universales(por estar acreditado el entroncamiento familiar entre los recurrentes y el causante) y se reconozca nuestro derecho al acervo hereditario dejado por nuestro causante, en concurrencia con los demandados. IV.-FUNDAMENTOS DE DERECHO: Nuestra petición se funda en los siguientes preceptos legales: 1.- Artículo 724, del Código Civil, son herederos forzosos los hijos y los demás descendientes, los padres y los demás ascendientes, el cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho. 2.- Artículo 818 del Código Civil, todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres. Esta disposición comprende a los hijos matrimoniales, a los extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia, respecto a la herencia del padre o de la madre y los parientes de éstos, y a los hijos adoptivos. 3.- Artículo 664 del Código Civil, el derecho de petición de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en todo o parte a título sucesorio, para excluirlo o para concurrir con él. A la pretensión a que se refiere el párrafo anterior, puede acumularse la de declarar heredero al peticionante si, habiéndose pronunciado declaración judicial de herederos, considera que con ella se han preterido sus derechos. Las pretensiones a que se refiere este Artículo son imprescriptibles y se tramitan como proceso de conocimiento. V.- MEDIOS PROBATORIOS.- Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan a continuación: 1.-El mérito de la Partida de Defunción del causante Nicolás ………………………………….de fecha 30 de diciembre de 1996, emitida por l Municipalidad Distrital de Wanchaq, con el cual acredito el fallecimiento del causante. 2.-el mérito de las partidas de nacimiento de los demandantes, emitidos por la Municipalidad Provincial de Paruro, con dichos documentos prueba que los recurrentes son hijos del causante, por haber sido reconocidos en tal documento y que por ende tenemos la calidad de herederos forzosos de dicho causante. 3.- El mérito del Acta de matrimonio, emitido por la Municipalidad Distrital de Wanchaq, de fecha 12 de marzo de 1988 y ello acredita la vocación hereditaria de la recurrente ……………………………... 4.-el mérito de la copia del Auto Final de fecha 20 de mayo de 2013 y auto de vista que declara herederos del causante a las demandadas de fecha 29 de mayo de 2014, expedida en el proceso de sucesión intestada seguido por las demandadas

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por ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de Wanchaq, expediente número 009012012, especialista legal Ciro Chuquimago Mamani, con la cual demostramos que hemos sido preterido en nuestro derecho a la herencia que don Nicolás Tolentino Villalba dejara al fallecer. 5.- el mérito del Testimonio de Escritura Pública de fecha 03 de marzo de 1969 y ello acredita la prexistencia del bien inmueble ubicado en la Urbanización San Borja Alta, signado con el número 11, lote B del distrito de Wanchaq. VI.- VIA PROCEDIMENTAL: Que la presente demanda se debe tramitar conforme a la VIA DEL PROCESO DE CONOCIMIENTO, conforme al artículo 475, inc. 1) del Código Procesal Civil. VII.-COMPETENCIA: El Juzgado Mixto de Wanchaq, es competente para conocer de este proceso: 1.-Porque al tramitarse nuestra pretensión de petición de herencia y de declaración de Herederos en vía de proceso de conocimiento, conforme lo establece el artículo 664 in fine del Código Civil, la competencia corresponde a los Juzgados Civiles y Mixtos, según el artículo 475 primer párrafo e inc. 5) del Código Procesal Civil. 2.-Porque ello, se desprende del artículo 19 del Código Procesal Civil, según el cual en materia sucesoria el competente es el Juez del lugar en donde el causante tuvo su ultimo domicilio en el país, siendo esta competencia improrrogable y en el caso de autos el causante tuvo su ultimo domicilio en el distrito de Wanchaq. 3.-Por así disponer el artículo 663 del Código Civil, conforme al cual corresponde al Juez del lugar donde le causante, tuvo su ultimo domicilio en el país , conocer de los procedimientos no contenciosos y de los juicios relativos a la sucesión. POR TANTO: Al Juzgado, solicito se sirva tener por interpuesto la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a nuestro derecho y de acuerdo a ley. PRIMER MAS DIGO: En calidad de ANEXOS adjunto a la presente demanda los siguientes documentos: 1.a.-Se adjunta Tasa Judicial por Ofrecimiento de Pruebas y por derecho de notificación en cantidad suficiente. 1.b.-Copias legalizadas de los DNIs de los recurrentes. 1.c.- Copia simple del testimonio de escritura Pública de fecha 03 de marzo de 1969. 1.d.-Copia legalizada del Certificado de Acta de Defunción del causante. 1.e.-Copia legalizada del Acta de Matrimonio, emitida por la Municipalidad Distrital de Wanchaq. 1.f.- Copia legalizada de las partidas de nacimiento de herederos forzoso(hijos) del causante, emitido por la Municipalidad Provincial de Paucartambo.

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1.g.-copia del Auto final y auto de vista, expedido por el Primer Juzgado de Paz Letrado de Wanchaq y el Segundo Juzgado de Wanchaq. SE TOME EN CUENTA. Wanchaq, 20 de junio de 2014. EXP. N.° 05071-2009-PA/TC LIMA RUFFO HERMÓGENES GAONA CISNEROS RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 20 de enero de 2010 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por Ruffo Hermógenes Gaona Cisneros contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 53 del segundo cuadernillo, su fecha 12 de marzo de 2009, que confirmando la apelada declaró improcedente la demanda de amparo de autos; y, ATENDIENDO A 1.

Que con fecha 15 de setiembre de 2008 el recurrente interpone demanda de amparo contra la Resolución de Vista N.º 35, de fecha 3 de setiembre de 2007, expedida por la Sala Mixta de Canchis de la Corte Superior de Justicia del Cuzco, recaída en el cuaderno incidental derivado de la causa civil N.º 039-1998, mediante la cual se revoca la apelada y reformándola se declara fundada la excepción de prescripción extintiva de la acción de petición de herencia deducida por las demandadas Felícitas y Alicia Evaristo Fernández Cisneros y se dispone el archivo definitivo del proceso. A su juicio, dicho pronunciamiento lesiona sus derechos a la tutela procesal efectiva y al debido proceso en el extremo de acceso a la justicia. Refiere el demandante ser hijo legítimo de don Ruperto Gaona Zegarra y de María Concepción Cisneros y que al fallecer su progenitora, sus medio hermanas Felícitas y Alicia Evaristo Fernández Cisneros iniciaron el proceso de división partición de herencia N.º 70-1994, en el que demandó reconvencionalmente nulidad de testamento, siendo declarada fundada su demanda y consecuentemente nulo el testamento. Añade que posteriormente sus mencionadas medio hermanas iniciaron el proceso de sucesión intestada N.º 143-1996 cuya conclusión los declaró herederos universales de doña Maria Concepción Cisneros, y que como consecuencia de tal declaración promovió proceso petición de herencia reinvindicacion de herencia y/o alternativamente pago del monto indemnizatorio al valor actual y división y partición de bienes, signado con el N.º 039-1998, siendo expedida la sentencia en el 2004, que fue recurrida por ambas partes y en la que recayó el auto de vista que declaró la nulidad de actuados hasta el admisorio de la demanda, argumentando que no se había precisado contra quiénes y sobre qué bienes se interpuso la acción reivindicatoria, razón por la cual, al retornar la causa a primera instancia, se dictó nuevo auto admisiorio contra el cual las partes emplazadas dedujeron excepciones y demandas reconvencionales. Refiere adicionalmente que al no encontrar arregladas a ley dichas reconvenciones a su vez interpuso excepciones contra éstas, las que fueron resueltas en primer grado y al ser impugnadas fueron resueltas mediante la resolución cuestionada, que revocó la apelada y reformándola declaro fundada la excepción de prescripción deducida por los emplazados, disponiendo el archivo de la causa por él promovida.

2.

Que con fecha 9 de octubre de 2008 la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cuzco rechazó liminarmente la demanda, argumentando que el presente amparo debió estar orientado a cuestionar la ejecutoria suprema de fecha 5 de mayo de 2008 que declara improcedente el recurso de casación interpuesto contra la aludida resolución de vista N.º 35. A su turno, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República confirmó la apelada por similares fundamentos, añadiendo que no es finalidad del proceso de amparo revisar los fallos expedidos por la autoridad competente.

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3. Que es constante y reiterada la doctrina jurisprudencial de este Colegiado en el sentido que el rechazo liminar únicamente será adecuado cuando no haya márgenes de duda sobre la improcedencia de la demanda, lo que no ocurre en el caso de autos. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estima que los hechos alegados por el demandante tienen incidencia constitucional directa sobre los derechos fundamentales invocados, puesto que como es de advertirse tanto el acceso al órgano jurisdiccional como la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales son atributos integrantes del derecho continente al debido proceso, motivo por el cual resulta menester admitir a trámite la demanda con el objeto de examinar, entre otros aspectos, si efectivamente el pronunciamiento dictado en el proceso de petición de herencia y otros terminó por afectar los derechos constitucionales invocados. 4. Que por tanto en la medida que ambas instancias incurrieron en un error de apreciación que afectó el sentido de la decisión, resulta de aplicación el artículo 20.º del Código Procesal Constitucional; consecuentemente corresponde revocar el rechazo liminar a fin de que la demanda sea admitida y sea tramitada con arreglo a ley, corriendo traslado de ella al emplazado. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE 1. REVOCAR la resolución recurrida de fecha 12 de marzo de 2009 y la resolución de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cuzco, de fecha 9 de octubre de 2008, que declaró improcedente liminarmente la demanda de autos. 2. DISPONER que se admita a trámite la presente demanda, integrando a la relación procesal a quienes tuvieran interés jurídicamente relevante. Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI MESÍA RAMÍREZ BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ ÁLVAREZ MIRANDA

LECTURA: ACCIÓN REIVlNDICATORIA ARTICULO 665 La acción reivindicatoria procede contra el tercero que, sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a título oneroso celebrados por el heredero aparente que entró en posesión de ellos. Si se trata de bienes registrados, la buena fe del adquirente se presume si, antes de la celebración del contrato, hubiera estado debidamente inscrito, en el registro respectivo, el título que amparaba al heredero aparente y la trasmisión de dominio en su favor, y no hubiera anotada demanda ni medida precautoria que afecte los derechos inscritos. En los demás casos, el heredero verdadero tiene el derecho de reivindicar el bien hereditario contra quien lo posea a título gratuito o sin título.

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Comentario: Guillermo Lohmann Luca de Tena Por razones sistemáticas es discutible la ubicación en sede sucesoria de las normas contenidas en los artículos 665 y 666, Y más discutible aún haberlas incluido bajo el Título 11, de petición de herencia, Cuando se pide herencia lo que hay que demostrar es simplemente el título sucesorio que se alega, contra quien lo discute alegando ser sucesor, y la pretensión es a la universalidad de la herencia o a una cuota parte de la misma. Cuando se habla de acción reivindicatoria, lo que hay que demostrar es la titularidad dominical sobre los bienes y la pretensión recae sobre el derecho a elementos singulares de la herencia. A poco que se piense, estas normas 665 y 666 nada conciernen a la petición de herencia porque no aluden al reclamo de posición sucesoria discutida y consiguiente pretensión del caudal hereditario que se dirige contra quien, total o parcialmente, lo tiene como sucesor. Antes bien, son normas que respectan al reclamo de bienes concretos que el heredero formula contra un tercero carente de título sucesorio que los ha adquirido de un sucesor aparente, o que los tiene sin título. Por lo mismo, estos artículos regulan derechos que son inherentes a todo propietario. Y el heredero no cabe duda que lo es, porque mortis causa y por disposición testamentaria o declaración judicial ha adquirido tal cualidad, y corolario de ello se le ha transferido el contenido de lo que compone la herencia. Si conforme al artículo 923 C.C. la acción reivindicatoria es uno de los atributos de la propiedad y al heredero se le ha transmitido la propiedad de los bienes que fueron de su causante, al reivindicar los bienes no actúa como heredero sino ya como propietario (o como copropietario, beneficiando por tanto con su acción a todos los coherederos) que ejerce uno de los derechos que la ley confiere a todo propietario. Además, como los principios contenidos en estos artículos no son de exclusiva pertinencia a hipótesis sucesorias sino que también han de tenerse presentes en todo caso de reivindicación, hubiera sido conveniente que estuvieran recogidos en sede de derecho de propiedad. A diferencia de la acción petitoria, la reivindicatoria se dirige contra quien tiene bienes concretos que fueron del causante sin haberlos adquirido de éste o de un legítimo sucesor (por ejemplo, los ha adquirido de un heredero declarado indigno). El precepto distingue según se trate de adquisición por actos onerosos o gratuitos y según los bienes estén registrados o no registrados. Respecto de los actos onerosos, se protege al tercero de buena fe que los haya adquirido de quien registralmente tenía inscrito título sucesorio. Y agrega el artículo 665: sin que "hubiera anotada demanda ni medida precautoria que afecte los derechos inscritos". Por lo tanto, no cabe acción reivindicatoria contra cualquier adquirente a título oneroso y de buena fe. A la inversa, sí deberá prosperar contra el adquirente oneroso de mala fe. La norma (segundo párrafo) hace radicar la buena fe del adquirente en la inscripción en los registros de bienes del derecho dominical del transferente, y con 55

ello incurre en insuficiencia. En efecto, si la buena fe consiste en un estado de conciencia según el cual el adquirente crea que el transferente es el heredero, se queda corto el artículo al referirse solamente al registro de bienes, pues además de él existen el registro de intestados y el registro de testamentos y las inscripciones respectivas deben hacerse en uno y otro registros, según corresponda (artículos 2040 C.C. y 2042 C.C.). Si se trata de adquisición por el tercero mediante acto gratuito o sin título alguno, la pretensión reivindicatoria debe triunfar. En el primer caso porque el adquirente no ha entregado contraprestación alguna y es obvio que, por mucha buena fe que haya tenido, entre empobrecimiento del heredero y adquisición sin costo por el tercero debe prevalecer lo primero, sin otra prueba que acreditar la gratuidad de la transmisión y el título de heredero del reclamante. El segundo caso no requiere explicación alguna, pues el precario no puede alegar defensa en su favor y la justificación de la norma salta a la vista. Cuando la acción reivindicatoria concierna a bienes no registrados, la última frase del segundo párrafo comienza con un enigmático "en los demás casos..." y concluye refiriéndose solamente a los actos gratuitos o sin título, omitiendo a los actos onerosos. ¿Y qué otros casos puede haber? Creo que tanto para la reivindicación por transferencias de bienes no registrados que hayan sido a título oneroso o gratuito, como para la reivindicación contra quien los tenga sin título alguno, deben ser de aplicación las reglas generales de transmisión de posesión y propiedad. JURISPRUDENCIA: "La acción reivindicatoria de bienes hereditarios procede: a) contra el tercero que, sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efectos de contratos a título oneroso celebrados por el heredero aparente que entró en posesión de ellos; y, b) contra quien posee los bienes hereditarios a título gratuito o sin título" (Exp. N° 46-98, Resolución del 8106/98, Tercera Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Lima). "La interpretación correcta del artículo 665 del Código Civil es que la acción de reivindicación de herencia es imprescriptible, y participa de igual naturaleza que la acción de reivindicación normada por el artículo 927 del mismo Código" (Cas. N° 1967-T-96-Lima, El Peruano, 16103/98, p. 547). "La acción reivindicatoria de herencia supone como presupuesto de accionabilidad que el reivindicante sea heredero declarado o instituido por testamento. La vocación hereditaria debe acreditarse formalmente mediante la sentencia declarativa pertinente para poder accionar" (Exp. N° 1664-91-Loreto, Zárate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones, p. 304). "Por su naturaleza no contenciosa y por no haberse planteado contradicción, la sentencia expedida en los respectivos procesos sobre sucesión intestada no constituyen cosa juzgada, ni tampoco pueden impedir las acciones de 56

declaratorias de herederos que correspondan, inclusive para ejercitar las de petición de herencia y de reivindicación"21

Acción petitoria

Acción reivindicatoria

1.-Tiene un carácter real 2.-Se tramita en vía de proceso de conocimiento 3.-es imprescriptible 4.-su titular es un heredero 5.-el titular no está obligado a probar la propiedad del causante sobre el bien, sino únicamente el título de heredero.

1.-tiene un carácter real 2.-se tramita en vía de proceso de conocimiento 3.-es imprescriptible 4.- su titular es un heredero 5.-el titular está obligado a probar la propiedad del bien.

HEREDERO APARENTE.Llamado también heredero putativo, porque solo lo es en apariencia. Ejemplo: El que hereda con arreglo a un testamento, que posteriormente aparece superado por otro de fecha más reciente en el que se destituye a dicha persona, o porque se declara nulo el testamento en el cual fue instituido. También es heredero aparente el que se encuentra en posesión de la herencia, por haber obtenido declaratoria de herederos a su favor; pero que, al aparecer otro con mejor derecho lo vencerá en la acción petitoria respectiva. Son herederos aparentes: a) b) c) d) e)

Los que tienen iguales derechos sucesorios que el demandante. Los declarados indignos y los desheredados. Los declarados por preterición. Los declarados por dolo (falsificación de partida) o por error. Los que en el orden sucesorio tiene menor derecho hereditario que el demandante. CONDICIONES PARA SUCEDER CAPACIDAD Y CONDICIONES PARA SUCEDER

a) La existencia del heredero al momento de la apertura de la sucesión. b) La capacidad civil de goce.

(Exp. N° 1088-95 del 18103/1996. Cuadernos Jurisprudenciales N° 19. Gaceta Jurídica. Lima, Enero 2003. p. 51). 21

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c) No ser indigno o no haber sido desheredado (tratándose del heredero forzoso). d) Tener título suficiente, sin que exista otro sujeto con mejor título. Tanto la capacidad de goce como la existencia del heredero al momento de la apertura de la sucesión se encuentran ligados en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 del Código Civil, que prescribe que “la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento…”. De ello se desprende que la capacidad para heredar está referida a la existencia de la persona, requiere de su nacimiento. Excepcionalmente puede comprenderse al concebido al momento de la muerte del causante, siempre que nazca con vida; el concebido en fecha posterior a la muerte del causante no tendrá capacidad para heredar. Por excepción se comprende al NASCITURUS persona concebida al momento del fallecimiento del causante, que nace viva. No así el CONCEPTURUS, o sea, el que no ha sido concebido al momento de su muerte. MESINEO señala que es incapaz de suceder quien no haya sido concebido en el momento en que se abre la sucesión. La capacidad para suceder también se refiere a las personas jurídicas, no existiendo impedimento alguno en que acrezcan su patrimonio como sucesores. La única diferencia radica en que las personas naturales son capaces de suceder en cualquier clase de sucesión sea testamentaria o intestada, en cambio en el caso de las personas jurídicas22 solamente en la testada. EXCLUSION DE LA HERENCIA: 1.-LA INDIGNIDAD.- es la declaración judicial por la cual queda excluido de la sucesión el heredero o legatario que ha incurrido en determinados agravios contra el difunto o sus herederos más próximos, que lo hacen desmerecedor de tales beneficios, aun cuando estén previstos y penados como delitos. La indignidad es una sanción civil, independiente de la acción penal.

La vocación para heredar de las personas jurídicas.- Conforme al Art. 77 del CC. Las personas jurídicas con capaces de adquirir derechos y obligaciones por consiguiente aptas para adquirir derechos patrimoniales provenientes de una sucesión, la única diferencia con la existencia de la persona natural estriba en que ésta es válida para cualquier clase de sucesión, sea testamentaria o intestada y la persona jurídica solamente en la testada[21] Esa adquisición se supedita a que la persona jurídica tenga su personalidad derivada de su constitución conforme a las prescripciones legales y su posterior inscripción en el Registro de Asociaciones o de Sociedades de los Registros públicos de la sede de su ubicación. La falta de inscripción resuelve la posibilidad de que la persona jurídica adquiera algún derecho hereditario. 22

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La indignidad no impide la adquisición de la herencia o del legado, el disfrute, ni la enajenación de ellos. El llamado a heredar toma posesión de los bienes y asume las obligaciones, pero pierde su condición de tal al sancionarse la indignidad. A efectos de impedir la enajenación de la herencia o gravamen de la misma, deberá proceder a la inscripción de la demanda en el registro respectivo. CAUSALES DE INDIGNIDAD: a) Los autores y cómplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometidos contra la vida del causante, de sus descendientes, ascendientes o cónyuge. Esta causal no desaparece por el indulto ni por la prescripción de la pena. Este inciso comprende solo a los herederos forzosos. Asimismo, no requiere la previa condena del infractor, inclusive puede haber operado la prescripción de la acción penal y no por ello deja de ser causal de indignidad. Además, la indignidad no se desvanece por el indulto, que es el perdón de la apena y corresponde ejercer este derecho de gracia al Poder Ejecutivo; pero no alcanza a la voluntad del causante. En cuanto a los cómplices, el Código Penal los denomina participes, también son considerados pues realizan actos de colaboración en la ejecución del delito. b) Los condenados por el delito doloso en agravio del causante o alguna de las personas a las que se refiere el artículo anterior. La diferencia que tiene con el inciso anterior es que este no comprende expresamente la tentativa; sin embargo, aun cuando no se menciona, no puede dejar de sancionarla. Además, este inciso exige expresamente la condena previa del indigno, exigencia que no contiene el interior. c) Los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por delito al que la ley sanciona con pena privativa de libertad. No distingue si basta la denuncia calumniosa formulada ante la autoridad policial, si el fiscal ha desestimado la denuncia por improcedente, si es necesario que el juez haya dictado el auto de no ha lugar, que por sentencia se hubiere absuelto el cujus o si es necesaria la condena al calumniador. d) Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que otorgue testamento o para obligar a hacerlo, o para que revoque total o parcialmente el otorgado. Constituye un delito de violación a la libertad personal (coacción), previsto y sancionado en el artículo 151 del Código Penal. e) Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testamento de la persona de cuya sucesión se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un testamento falsificado. 59

Constituye un delito contra la fe pública. No se establece si es necesario que haya sido condenado el autor de los hechos. IMPORTANTE: Por último, una modificatoria también importante es la inclusión en el artículo 667 del Código Civil como exclusión de la sucesión por indignidad a los sancionados con sentencia firme en más de una oportunidad por procesos de violencia familiar en agravio del causante(Ley Nro. 30364).

REQUISITOS PARA SER EXCLUIDO POR INDIGNIDAD: a) Comisión del hecho delictuoso tipificante de la indignidad al tiempo de la muerte del causante, salvo el caso del artículo 667, inciso 5, del CC. b) Tener la calidad de heredero o de legatario. c) Ser persona mayor de edad y con capacidad civil plena al momento de la comisión de la falta. d) Haber incurrido de modo consciente y voluntaria en alguna de las causales taxativas establecidas por la Ley (artículo 667) al tiempo de su comisión. e) Sentencia ejecutoriada que declare fundada la demanda de exclusión de herencia por indignidad. CARÁCTER PERSONAL E INTRANSMISIBLE DE LA INDIGNIDAD. El carácter de indigno no se transmite a sus herederos, la indignidad recae sobre la persona del infractor, en tanto que los descendientes ocupan su lugar vía representación sucesoria. PERDON DE LA INDIGNIDAD.-el causante tiene la potestad de perdonar la indignidad, independientemente de la persecución penal. El perdón otorgado por el causante puede ser: a) Expreso.- Cuando lo manifiesta claramente en el testamento o por escritura pública. b) Tácito.- Cuando se instituye como heredero o legatario al indigno. LANATTA sostiene que el perdón debe ser expreso, no se admite la dispensa tacita. Señala que la institución de heredero o legatario al indigno sin mención expresa no basta, porque el testador puede ignorar la existencia de la causal de indignidad, no puede haber perdón tácito de algo que se ignora. CORNEJO CHAVEZ señala, al respecto, que si procede el perdón tácito cuando el causante instituye al heredero o legatario a sabiendas de que era indigno. LA ACCION DE INDIGNIDAD.-

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La indignidad no opera de pleno derecho, sino que debe ser declarada judicialmente por fallo ejecutoriado, expedido en la acción respectiva. Es una acción de naturaleza personal, se ventila como proceso de conocimiento, al no tener vía procedimental propia. Caduca al año de haber asumido el indigno la posesión real y efectiva de su herencia o legado. Su interposición oportuna no es obstáculo para que el indigno pueda disponer de los bienes que le hayan correspondido, salvo que el demandante cuide de hacer inscribir la demanda en la partida correspondiente del registro pertinente. Los únicos que pueden interponer la acción son los llamados a suceder con el indigno, o los que puedan sustituirlos legalmente en su posición sucesoria. No pueden ser exclusivos de la herencia por indignidad los incapaces menores de edad ni los mayores que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. OBLIGACIONES DEL INDIGNO.El indigno es un poseedor de mala fe, dado que conoce ab initio la causal de exclusión que vicia su derecho, no obstante lo cual ha tomado posesión de la herencia o legado. Una vez separado, por la sentencia final, debe integrar los frutos que ha percibido y restituir la masa hereditaria, los bienes que recibió o tomo bajo su posesión. En caso de que hubiese enajenado todo o parte de los bienes, la validez de la cesión del dominio dependerá de la buena o mala fe con la que hubiera procedido el adquiriente. Únicamente el adquirente a título oneroso que procedió de buena fe conservara su derecho, en todos los demás casos, ejemplo. El adquirente a título oneroso de mala fe, o el adquirente a título gratuito de buena o mala fe; procederá a la correspondiente acción reivindicatoria. En caso de que la reivindicación no fuese posible, el indigno deberá resarcir a los herederos el valor de sus frutos y, además, deberá indemnizarlos por los perjuicios causados.

INCOMPATIBILIDADES PARA HEREDAR.En determinados casos, existen personas impedidas para recoger una herencia. El sucesor es capaz, pero por determinadas circunstancias no puede acrecer su patrimonio con los bienes hereditarios.

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LECTURA: INDIGNIDAD CAUSALES DE INDIGNIDAD Son excluidos de la sucesión de determinada persona, por indignidad, como herederos o legatarios: 1.- Los autores y cómplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometidos contra la vida del causante, de sus ascendientes, descendientes o cónyuge. Esta causal de indignidad no desaparece por el indulto ni por la prescripción de la pena. 2.- Los que hubieran sido condenados por delito doloso cometido en agravio del causante o de alguna de las personas a las que se refiere el inciso anterior. 3.- Los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por delito al que la ley sanciona con pena privativa de la libertad. 4.- Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que otorgue testamento o para obligarle .a hacerla, o para que revoque total o parcialmente el otorgado. 5.- Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testamento de la persona de cuya sucesión se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un testamento falsificado. Comentario:Guillermo Lohmann Luca de Tena Nuestro legislador no ha sido especialmente escrupuloso al disciplinar esta institución, pues no deja en claro si el indigno no llega a suceder o si, sucediendo, no puede adquirir o pierde retroactivamente la calidad de sucesor como consecuencia de la sentencia. Mientras que el artículo 667 señala que "están excluidos de la sucesión de determinada persona..." quienes incurran en una de las causales enumeradas, el 668 sugiere que la sentencia declaratoria de indignidad priva del derecho ya obtenido, lo que equivale a una destrucción de la delación ya operada. Por otro lado, tampoco regula si las hipótesis de delito en agravio de algún familiar constituyen o no causal de indignidad cuando sean post mortem del causante. Puntos que creo que no ofrecen discusión alguna son los siguientes: a) La indignidad es instituto que se aplica tanto a la sucesión testada como intestada. b) La indignidad es figura que puede afectar tanto a legatarios como a herederos, y sin importar que estos últimos hayan sido designados testamentariamente o tengan vocación legal. En eso es suficientemente explícito el primer párrafo del artículo 667 y además así conviene que sea por la naturaleza de las cosas. c) La indignidad es causal de pérdida de la legítima de los llamados herederos forzosos. La regla alude a exclusión de sucesión, de modo que evidentemente la exclusión por indignidad es completa de todo derecho sucesorio (y no solo del legitimario). d) La indignidad no es causa de incapacidad -y por eso se purga con el tiempo, al año de haber entrado el indigno "en posesión de la herencia"- sino que 62

presupone la capacidad, por lo que suele hablarse de incapacidad relativa sucesoria, aunque en vez de incapacidad algunos prefieren hablar de incompatibilidad y otros de ineficiencia impeditiva de la vocación. Por lo tanto, los indignos no quedan privados de todo llamamiento o delación, sino solo respecto de la sucesión del sujeto afectado o agraviado. Por eso el artículo 667 limita la exclusión a "la sucesión de determinada persona". e) La indignidad no alcanza a la donación que hubiese recibido el sucesor antes de cometer el acto causante de indignidad. Para dejar sin efecto esta donación se requiere su revocación expresa (artículo 1637 C.C.). La indignidad es sanción privativa de derecho sucesorio y, como todas las sanciones, también han de aplicarse restrictivamente, para evitar abusos y arbitrariedades. Pero una cosa es la interpretación restrictiva de la ley con miras a su aplicación, y otra distinta es que la ley sea correcta. El legislador, me parece, debió haber sido menos rígido, menos casuístico y más genérico para dar cabida a otras posibilidades. Tal como está redactada la norma, no cabe duda de que tiene que ser aplicada con tiento, sin que quepan interpretaciones analógicas ni extensivas. Concerniente a lo segundo, la norma no es satisfactoria. Por solo mencionar un botón de muestra, la norma no excluye por indignidad al hijo del causante que hubiera dado muerte a su tío, hermano del causante, que es conducta más reprobable que la de denuncia calumniosa. Y, por otra parte, hay delitos civiles (lIamémoslos así), por ejemplo algunos vinculados al estado conyugal, que bien pudieron haber quedado previstos. La regla del 667 estatuye que están excluidas de la sucesión las personas que incurran en alguna de las causales contenidas en los incisos. Sin embargo, tal enunciado tiene una excepción, defectuosamente contenida en la parte final del artículo 748, atinente a desheredación. Dicha norma señala que los "incapaces menores de edad, ni los mayores que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento" pueden ser excluidos de la herencia por indignidad. La redacción del precepto es de veras muy deficiente, pues: a) Los menores de edad son en principio legalmente incapaces. Ahora bien, como en ciertos casos que la propia ley excluye (artículo 46 C.C.) puede haber minoría de edad física pero no incapacidad legal, ¿quedan estos sujetos en aptitud de ser declarados indignos? b) Olvida también la norma que hay mayores de edad incapaces por supuesto distinto al de falta de discernimiento. En efecto, la falta de discernimiento está contenida en el inciso 2 del artículo 43, pero un mayor de edad puede no tener consciencia responsable de sus actos si es retardado mental (artículo 44, inc. 2), o si padece de deterioro mental que no le permita actuar libremente, como son los alienados o débiles de personalidad (artículo 44, inc. 3), o los ebrios habituales o los toxicómanos (artículo 44 incs. 6 y 7). Por otro lado, lo que de veras interesa en esta materia es examinar la situación legal o mental del sujeto al momento de cometer el acto que sería justificante de la indignidad sucesoria. Por lo tanto, no es que no se pueda excluir de la herencia 63

al menor de edad o al mayor que se encuentre privado de discernimiento. De lo que se trata es de declarar in imputables a efectos de indignidad sucesoria a quienes cometieran el acto en minoría de edad legal y a quienes estuvieran (no "se encuentren") mentalmente inaptos de tener consciencia de su acto en el momento de cometerlo. El punto crucial, por lo tanto, es el de voluntariedad al momento de cometer el acto. Inciso 1° Aunque el inciso parezca ajeno de toda complejidad (y dejando de lado las consideraciones de orden penal), hay algunos aspectos que decir de él. Lo primero a señalar es que aunque la regla no mencione que el autor o cómplice haya sido condenado, se infiere que así debe ser, porque la autoría o complicidad solo resultan de la sentencia que así lo diga. No creo, sin embargo, que se requiera sentencia condenatoria cuando civilmente exista aceptación del hecho. Obviamente podrá continuar el proceso penal, pero carecería de sentido esperar a la conclusión de este si el delincuente ya aceptó civilmente el hecho cuya responsabilidad se le imputa. Tampoco sería necesario el requisito de condena cuando a pesar de estar probada la comisión del acto el delito está prescrito. En lo que toca a ascendientes y descendientes no hay que hacer distinción alguna. Pueden ser tanto de sangre como adoptivos, matrimoniales o extramatrimoniales. Punto preocupante es si al referirse a ascendientes, descendientes o cónyuge, la norma admite o no el caso de que el homicidio o la tentativa hubieran tenido lugar con posterioridad al deceso del causante. ¿Procede en tal supuesto la indignidad? A mi parecer la respuesta debe ser afirmativa; quiero decir, que se incurre en indignidad por el solo hecho de la comisión, sin importar si es antes o después de fallecido el causante de la herencia de la que hay que apartar al indigno. Lo que aquí se está regulando no es exclusivamente un asunto de responsabilidad penal, sino las repercusiones sucesorias de ciertas conductas respecto de las cuales el legislador, por decirlo de alguna manera, se sustituye en la voluntad hipotética del de cujus. Es decir, en su ánimo o posible intención. Naturalmente, debido al plazo prescriptorio consignado en el artículo 668 del C.C., el homicidio o tentativa que ocurran con posterioridad al año de la posesión impedirá que prospere la indignidad. El inciso concluye señalando que esta causal no desaparece por el indulto ni por la prescripción de la pena. El propósito es plausible, pues tanto el uno como la otra son ajenos al plano afectivo en que reposa la finalidad del precepto. Obviamente, cabe el perdón a que alude el artículo 669. Inciso 2°

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Este inciso bien pudo haberse refundido con el anterior, porque si no son gemelos sí son mellizos, de modo que casi todo lo dicho sobre el anterior cabe repetirlo de este. Curiosamente, sin embargo, en este segundo sí se precisa lo de la condena, pero nada se expresa ni de tentativa ni de indulto o prescripción. Conceptúo, no obstante, que ambos participan de la misma razón, de modo que lo anunciado en el anterior puede tenerse como reproducido en el presente. Solo para salvar posible defectos interpretativos, termino este brevísimo comentario del inciso 2 llamando la atención sobre una falta de claridad en que incurre la Exposición de Motivos de Lanatta. Señala este autor, al examinar el inciso, que "son indignos de suceder los que hubieran sido condenados por delito doloso en agravio del causante y de las demás personas mencionadas en el inciso 1, que son herederos forzosos del mismo" (resaltado mío). Lanatta comete en esto un grave desliz expresivo, pues parece decir, lo que no es correcto, que el autor del delito en agravio del causante, de su cónyuge, ascendientes o descendientes, es heredero forzoso del primero (es decir, del causante). Yeso no es cierto, porque puede ser un hijo de su esposo(a), o hijo de uno (o ambos) padres del causante; y en ninguno de estos dos casos es sucesor forzoso del causante de la herencia. Lo que probablemente haya querido decir Lanatta es que los ascendientes y los descendientes y el cónyuge son, si no hay prelación legal de los segundos respecto de los primeros, herederos forzosos, pero no que el indigno tenga que ser heredero forzoso del de cujus. Inciso 1° El precepto habla de denuncia calumniosa en la cual se impute al causante un delito sancionado con pena privativa de libertad. Más que denuncia en sentido formal de informar a una autoridad un hecho punible que se atribuye al causante -en realidad, no al causante que es el status jurídico de la persona muerta, sino al que luego causó una herencia de la que era llamado el autor de la denuncia-, de lo que se trata es de haberle imputado un delito a sabiendas de la falsedad de la atribución. El lugar y forma de la imputación no interesan tanto como el hecho mismo de haberle señalado como responsable de una infracción punible con pena privativa. La calumnia es una calificación penal resultado de un proceso iniciado a instancias del agraviado. Pienso, pues, que debe haber una querella en la cual se constate la falsedad de la imputación dolosa por parte del ofensor. Lo que me pregunto, de todas maneras, son dos cosas. La primera es por qué la calumnia se ha considerado como causal de indignidad y no la injuria ni la difamación. Aparte de que la Exposición de Motivos omite todo comentario al respecto, francamente no llego a entender la razón de haber excluido al segundo y tercer delitos. Por la redacción del inciso es patente que solo se refiere a la calumnia, no solo por la palabra empleada sino porque la calumnia es falsa atribución delictiva y eso es lo que claramente dice el inciso. Pero la racionalidad de las cosas, esto es, la razón de ser de la indignidad, hubiera obligado, me parece, a no excluir la injuria y la difamación, que son delitos estrechamente 65

emparentados con el de calumnia. Lo segundo que me pregunto es por qué se ha relacionado la calumnia con delito que, de existir, hubiera estado sancionado con pena privativa de la libertad, como si la falsa atribución de un delito sancionado con pena distinta fuera asunto de poca monta y, por tanto, disculpable. Para concluir con los comentarios de estos tres primeros incisos, una apreciación final: mucho más simple, ancho y conveniente hubiera sido resumirlos en uno solo, estableciendo la indignidad para los autores y cómplices de delito o tentativa contra el causante o quienes tienen vocación de ser sus herederos legales. De esta manera se cubren más hipótesis delictivas y se amplía el número de sujetos requiera sentencia condenatoria cuando civilmente exista aceptación del hecho. Obviamente podrá continuar el proceso penal, pero carecería de sentido esperar a la conclusión de este si el delincuente ya aceptó civilmente el hecho cuya responsabilidad se le imputa. Tampoco sería necesario el requisito de condena cuando a pesar de estar probada la comisión del acto el delito está prescrito. En lo que toca a ascendientes y descendientes no hay que hacer distinción alguna. Pueden ser tanto de sangre como adoptivos, matrimoniales o extramatrimoniales. Punto preocupante es si al referirse a ascendientes, descendientes o cónyuge, la norma admite o no el caso de que el homicidio o la tentativa hubieran tenido lugar con posterioridad al deceso del causante. ¿Procede en tal supuesto la indignidad? A mi parecer la respuesta debe ser afirmativa; quiero decir, que se incurre en indignidad por el solo hecho de la comisión, sin importar si es antes o después de fallecido el causante de la herencia de la que hay que apartar al indigno. Lo que aquí se está regulando no es exclusivamente un asunto de responsabilidad penal, sino las repercusiones sucesorias de ciertas conductas respecto de las cuales el legislador, por decirlo de alguna manera, se sustituye en la voluntad hipotética del de cujus. Es decir, en su ánimo o posible intención. Naturalmente, debido al plazo prescriptorio consignado en el artículo 668 del C.C., el homicidio o tentativa que ocurran con posterioridad al año de la posesión impedirá que prospere la indignidad. El inciso concluye señalando que esta causal no desaparece por el indulto ni por la prescripción de la pena. El propósito es plausible, pues tanto el uno como la otra son ajenos al plano afectivo en que reposa la finalidad del precepto. Obviamente, cabe el perdón a que alude el artículo 669. Inciso 2° Este inciso bien pudo haberse refundido con el anterior, porque si no son gemelos sí son mellizos, de modo que casi todo lo dicho sobre el anterior cabe repetirlo de este. Curiosamente, sin embargo, en este segundo sí se precisa lo de la condena, pero nada se expresa ni de tentativa ni de indulto o prescripción. Conceptúo, no obstante, que ambos participan de la misma razón, de modo que lo anunciado en el anterior puede tenerse como reproducido en el presente. 66

Solo para salvar posible defectos interpretativos, termino este brevísimo comentario del inciso 2 llamando la atención sobre una falta de claridad en que incurre la Exposición de Motivos de Lanatta. Señala este autor, al examinar el inciso, que "son indignos de suceder los que hubieran sido condenados por delito doloso en agravio del causante y de las demás personas mencionadas en el inciso 1, que son herederos forzosos del mismo" (resaltado mío). Lanatta comete en esto un grave desliz expresivo, pues parece decir, lo que no es correcto, que el autor del delito en agravio del causante, de su cónyuge, ascendientes o descendientes, es heredero forzoso del primero (es decir, del causante). Yeso no es cierto, porque puede ser un hijo de su esposo(a), o hijo de uno (o ambos) padres del causante; y en ninguno de estos dos casos es sucesor forzoso del causante de la herencia. Lo que probablemente haya querido decir Lanatta es que los ascendientes y los descendientes y el cónyuge son, si no hay prelación legal de los segundos respecto de los primeros, herederos forzosos, pero no que el indigno tenga que ser heredero forzoso del de cujus. Inciso 3° El precepto habla de denuncia calumniosa en la cual se impute al causante un delito sancionado con pena privativa de libertad. Más que denuncia en sentido formal de informar a una autoridad un hecho punible que se atribuye al causante -en realidad, no al causante que es el status jurídico de la persona muerta, sino al que luego causó una herencia de la que era llamado el autor de la denuncia-, de lo que se trata es de haberle imputado un delito a sabiendas de la falsedad de la atribución. El lugar y forma de la imputación no interesan tanto como el hecho mismo de haberle señalado como responsable de una infracción punible con pena privativa. La calumnia es una calificación penal resultado de un proceso iniciado a instancias del agraviado. Pienso, pues, que debe haber una querella en la cual se constate la falsedad de la imputación dolosa por parte del ofensor. Lo que me pregunto, de todas maneras, son dos cosas. La primera es por qué la calumnia se ha considerado como causal de indignidad y no la injuria ni la difamación. Aparte de que la Exposición de Motivos omite todo comentario al respecto, francamente no llego a entender la razón de haber excluido al segundo y tercer delitos. Por la redacción del inciso es patente que solo se refiere a la calumnia, no solo por la palabra empleada sino porque la calumnia es falsa atribución delictiva y eso es lo que claramente dice el inciso. Pero la racionalidad de las cosas, esto es, la razón de ser de la indignidad, hubiera obligado, me parece, a no excluir la injuria y la difamación, que son delitos estrechamente emparentados con el de calumnia. Lo segundo que me pregunto es por qué se ha relacionado la calumnia con delito que, de existir, hubiera estado sancionado con pena privativa de la libertad, como si la falsa atribución de un delito sancionado con pena distinta fuera asunto de poca monta y, por tanto, disculpable. 67

Para concluir con los comentarios de estos tres primeros incisos, una apreciación final: mucho más simple, ancho y conveniente hubiera sido resumirlos en uno solo, estableciendo la indignidad para los autores y cómplices de delito o tentativa contra el causante o quienes tienen vocación de ser sus herederos legales. De esta manera se cubren más hipótesis delictivas y se amplía el número de sujetos pasivos que, por su cercanía familiar con el causante, se presumen unidos a él por vínculo afectivo, lesionado por la conducta indigna. Inciso 4° Sanciona este apartado con indignidad sucesoria a quienes hubieran empleado dolo o violencia para impedir que el causante otorgue testamento, o para obligarle a hacerlo, o para que revoque total o parcialmente el ya otorgado. El precepto, a mi juicio, contempla tanto la consumación (es decir, el logro) como el intento. A la postre, lo que el legislador ha querido es castigar una conducta impropia (las amenazas, por ejemplo) y, por cierto, tanto da si esa conducta obtiene el fin pretendido como si no llega a obtenerlo. Por otro lado, las expresiones dolo y violencia que el inciso emplea no deben restringirse a los significados en materia de nulidad de negocio jurídico. Ahora estamos ante casos de limitación a la libertad del testador, lo que comprende la coacción en el sentido de fuerza, como la amenaza, la intimidación, la violencia física o moral-, la influencia indebida, el engaño, etc. Esta causal incluye asimismo los casos no estrictamente testamentarios, pero asimilables, como son los de dispensa de indignidad o revocación de la desheredación. Yo agregaría otro más: el que influya sobre la libertad en tema de colación o dispensa de ella. El inciso alude a dolo o violencia para que el testador revoque total o parcialmente el testamento, pero ha omitido aludir a la hipótesis inversa, es decir, de influencia para que no lo revoque, pero el supuesto debe entenderse incluido. Por último, creo también que el sentido de la norma es el de referirse a cualquier testamento, y no necesariamente al último otorgado. Inciso 5° Concluyendo con la enumeración de las causales de indignidad, este inciso apunta los casos de destrucción, ocultamiento, falsificación, o alteración de la voluntad testamentaria. Evidentemente el enunciado es de carácter general, pues las hipótesis conducen, en su propósito, a sancionar todo acto que consciente y deliberadamente esté preordenado a desviar la voluntad del testador. ¿Cubre la norma el intento? Creo que sí. Reitero aquí lo ya dicho anteriormente en el sentido que se trata de sancionar conductas, no resultados. ¿Cuánto tiempo ha de durar la ocultación? La norma nada dice y por lógica solo puede referirse al testamento ológrafo, porque el otorgado por escritura pública y el cerrado son virtualmente imposibles de ocultar, como no sea con complicidad 68

notarial. Entonces, circunscribiéndonos al ológrafo hay que recordar el artículo 708 C.C., del que se colige que por lo menos durante los treinta días siguientes al conocimiento de la muerte del testador, no sería razonable ninguna imputación de ocultamiento. JURISPRUDENCIA: "La indignidad se basa en la comisión por parte del heredero de una falta que la ley prevé expresamente, donde se requiere de la expedición de una sentencia judicial que la declare concreta y personalmente"23 INCOMPATIBILIDAD -Determinada por ley para prevenir ciertas circunstancias no ajustadas a los principios de equidad. -No implica castigo. -Lo determina la condición de la persona. -Limita la voluntad del causante. En nuestro ordenamiento jurídico incompatibilidad:

INDIGNIDAD -Significa una falta. -Importa una sanción. -Implica un hecho de la persona. -No limita la voluntad del causante. existen las siguientes causas

de

a) Incompatibilidad de carácter general. Aplicable tanto a la sucesión testamentaria como testada. Se encuentra regulada en. - La Constitución Política del Perú, que señala que los extranjeros no pueden adquirir bienes dentro de los 50 kilómetros de las fronteras. - El Código Civil, en el Libro de Familia, donde se señala que el reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos sucesorios ni derechos a alimentos, sino solo en caso de que el hijo tenga respecto de él, la posesión constante de estado y consienta el reconocimiento. En el Libro de Sucesiones se encuentra la disposición que establece que la sucesión que corresponde al viudo o a la viuda no procede, cuando, hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esta enfermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio se hubiera celebrado para regularizar una situación de hecho. También se establece incompatibilidad para heredar del notario ante el cual se otorga testamento, de su cónyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como a favor de los testigos testamentarios. Las disposiciones testamentarias del menor, llegado a la mayoría de edad, a favor de quien fue su tutor, no tienen efecto antes de ser aprobadas judicialmente las cuentas. 23(Exp.

N° 171-96-Lima, Ramírez Cruz, Eugenio, "Jurisprudencia Civil y Comercial", p. 271).

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b) Incompatibilidad de carácter especial.- Este caso se refiere a cada testamento en particular. Ejemplo, los sordomudos están impedidos de otorgar testamento por Escritura Pública.

MEJOR DERECHO.El mejor derecho o designación legal referida a la condición de sucesor. En el caso de los herederos hay un orden (artículo 816 del Código Civil) que señala gradualmente como reciben la herencia excluyendo unos a otros. Los parientes en línea recta descendente excluyen a los de la ascendente, y los parientes más próximos a los más remotos, salvo por el derecho de representación. La exclusión de los órdenes de acuerdo con su enumeración tiene una sola excepción: La del cónyuge, que, siendo del tercer orden, concurre en los dos primeros, es decir, con los descendientes y los ascendientes. El legatario tiene mejor derecho para suceder que el heredero sobre la parte de la herencia con que es favorecido, dentro de la cuota de libre disposición. Finalmente, el mejor derecho no se da solamente en caso de exclusión de unos herederos a otros, sino también cuando concurren a la herencia como coherederos, recibiendo porciones distintas. El descendente de una estirpe puede heredar más que otro de otra estirpe, teniendo ambos el mismo grado de parentesco con el causante. El cónyuge puede optar por el usufructo de la tercera parte de la herencia cuando concurre con desistimiento o por el derecho de habitación del hogar conyugal. Los hermanos de padres y madre heredan doble porción que los medios hermanos.

LA DESHEREDACION.Consiste en la privación de la legítima a los herederos forzosos en virtud de una causa justa, acreditada, expresamente señalada en la ley e indicada en el testamento. Según Cesar Fernández Arce24, La desheredación es una suerte de sanción civil, una institución jurídica por la que el testador puede excluir al heredero forzoso de su derecho legitimario por causales taxativas establecidas por la ley, que lo afectan física o moralmente. Solo puede ser ejercitada por el causante mediante testamento, expresando en el la causa legal en que se funda, a diferencia de la 24

Fernández Arce, Cesar; Manual de Derecho Sucesorio, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Primera Edición 2014, Lima Perú, pág.117.

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exclusión de herencia por indignidad, en la que los titulares del derecho para obrar son los coherederos llamados a suceder a falta o en concurrencia con el presunto indigno, bien como herederos o legatarios. Eventualmente, además, el causante también puede desheredar por indignidad a su heredero forzoso, conforme a las normas de la desheredación, como resulta de los artículos 668 y 669. REQUISITOS: -

La existencia de una causal que la justifique; es decir, que constituya uno de los supuestos previstos en forma expresa por la ley. Que se trate de un heredero forzoso, ejemplo, descendientes, ascendientes o cónyuge del testador. Declaración expresa del testador, exteriorizada en forma clara e incuestionable en el acto jurídico del testamento. Que la desheredación no recaiga sobre menores de edad o mayores privados de discernimiento.

CONTRADICCION DE DESHEREDACION.Este punto se encuentra claramente normado por el artículo 750 del CC. Además, de no haberse promovido juicio por el testador para justificar la desheredación como se precisa en el artículo 752 del CC. , corresponde a los herederos del testador probar la causa (artículo 196 del Código Procesal Civil). Si el desheredado o los sucesores de este la contradicen se sigue por los tramites del proceso abreviado. CAUSALES: a) Causales de desheredación de los descendientes. - Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o a su cónyuge, si este es también ascendiente del ofensor. -Haberle negado, sin motivo justificado, los alimentos o haber abandonado al ascendiente encontrándose este gravemente enfermo o sin poder valerse por sí mismo. -Haberse privado de su libertad injustificadamente. -Llevar una vida deshonrosa o inmoral. b) Causales de desheredación de los ascendientes. -Haber negado injustificadamente los alimentos a sus descendientes.

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-Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por las que se pierde la patria potestad o haber sido privado de ella. c) Causales de desheredación del cónyuge. -El adulterio. -La violencia, física o psicológica. -El atentado contra la vida del cónyuge. -La injuria grave. -El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o alternos. -La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida común. EFECTOS: -Priva al desheredado de la legítima. -Permite la representación sucesoria; el desheredado puede ser representado por sus descendientes. -El desheredado no podrá usufructuar ni administrar los bienes que sus descendientes menores de edad reciban en su representación. ACCION DE CONTRADICCION. Corresponde al desheredado o a sus sucesores. Esta acción prescribe a los dos años a partir de la muerte o desde que toma conocimiento del testamento. ACCION JUSTIFICATORIA. Corresponde al testador, a fin de justificar su decisión, e impide que el desheredado plantee la acción de contradicción, en caso de que no se promoviera esta acción, corresponde a los herederos del testador probar las causas de desheredación. REVOCACION DE LA DESHEREDACION.-Implica el perdón por parte del testador, cuando instituye al desheredado como heredero. Puede hacerlo de manera expresa por testamento o escritura pública, pero no tiene efectos en el juicio anterior para justificar la desheredación. Revocada la desheredación, puede ser renovada, pero fundada en hechos posteriores. CONDICIONES PARA SUCEDER

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EXISTENCIA DEL HEREDERO

CONDICIONES PARA SUCEDER

CAPACIDAD DE GOCE

TENER TITULO SUFICIENTE NO SER INDIGNO NO HABER SIDO DESHEREDADO

INDIGNIDAD -Tiene por fuente un dispositivo legal. -Las causales no son tantas como las de desheredación, aunque suelen coincidir. -Se establece en la sucesión testamentaria e intestada. -La acción de indignado solo puede ser ejercida por los llamados a suceder o en concurrencia con el indigno.

DESHEREDACION - Requiere la voluntad del causante. -Las causales suelen ser numerosas. -Solamente opera en la sucesión testamentaria. -La acción de desheredación la puede realizar cualquier persona.

LECTURA: NOCIÓN DE DESHEREDACIÓN ARTICULO 742 Por la desheredación el testador puede privar de la legítima al heredero forzoso que hubiera incurrido en alguna de las causales previstas en la ley. Comentario: Augusto Ferrero Costa Propia solamente de la sucesión testamentaria, la desheredación consiste en la facultad que tiene solo el testador de separar de la herencia a un heredero forzoso por alguna de las causales señaladas en la ley, que están referidas a actos deshonrosos. Así, constituye un castigo a la conducta, no permitiendo que una persona acrezca su patrimonio con los bienes de otra que no merece, siendo por ello las reglas que autorizan la desheredación "un estímulo para el cumplimiento de los deberes familiares existentes de un modo recíproco entre los herederos forzosos", dicen Colin y Capitant.

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Sin embargo, existe también la desheredación bona mente normada en el Derecho alemán, referida a aquellas disposiciones del causante dirigidas a impedir la dilapidación del patrimonio por los descendientes y a asegurar los alimentos de los mismos. Se permite así la institución de herederos fideicomisarios o ejecutores testamentarios durante toda la vida del heredero, cuando el descendiente estuviera recargado de deudas o entregado a la prodigalidad. En nuestro Derecho, se logra un efecto similar por cuanto el pródigo y el mal gestor son considerados relativamente incapaces (artículo 44, incisos 4 y 5), procediendo su interdicción y nombramiento de curador, que administra sus bienes. La desheredación es una consecuencia directa de la legítima. Cuando ésta no existe, por tener el causante la libre disposición de todos sus bienes, no opera la desheredación. Los herederos no forzosos pueden ser excluidos sin que el testador exprese causa alguna; pues, precisamente, en ese caso tendrá el testador la libre disposición de la totalidad de sus bienes. No obstante su relación imbricada con la legítima, la desheredación priva al heredero no solo de ésta sino también de la parte alícuota de la herencia que le corresponda. Le hace perder el carácter de heredero; es decir, deroga su vocación hereditaria. JURISPRUDENCIA: "La acción de desheredación es aquélla por la que el testador puede privar de la legítima al heredero forzoso que hubiera incurrido en algunas de las causales previstas en la ley, conforme lo señala el artículo 742 del Código Civil, lo que implica que para iniciar la presente causa era necesaria la preexistencia de un testamento" (Exp. N° 369-93-Junín, Gaceta Jurídica N° 52, p. 15-A). "La desheredación constituye una sanción civil que consiste en la exclusión de un heredero forzoso hecha por el causante en su testamento en virtud de una causa legal". (Cas. N° 1772-96-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 16/07/98, p. 1458). OBLIGACiÓN DE EXPRESAR CAUSAL DE DESHEREDACIÓN ARTICULO 743 La causal de la desheredación debe ser expresada claramente en el testamento. La desheredación dispuesta sin expresión de causa, o por causa no señalada en la ley, o sujeta a condición, no es válida. La fundada en causa falsa es anulable.

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Comentario: Augusto Ferrero Costa El artículo anterior señala que por la desheredación el testador puede privar de la legítima al heredero forzoso que hubiera incurrido en alguna de las causales previstas en la ley. La desheredación está tipificada como un castigo. Para que opere, la causal debe ser expresada claramente en el testamento, pues la dispuesta sin expresión de causa, o por causa no señalada en la ley, o sujeta a condición, no es válida; siendo anulable la fundada en causa falsa. Esta nueva disposición es más completa que la que existía en el artículo 714 del Código derogado, el cual expresaba que las desheredaciones modales o parciales se reputaban no hechas. Sin embargo, la expresión modal utilizada en el Código anterior es más amplia que la voz condición empleada en el actual, como se ha hecho presente reiteradamente, pues comprende, además, el plazo y el cargo. A su vez, se mantiene la exclusividad del testamento como forma de declarar la desheredación. Es decir, la desheredación no puede hacerse por otro documento, ni siquiera por escritura pública, salvo que ésta se otorgue cumpliendo las formalidades que establece la ley para esta clase de testamento. En la Exposición de Motivos, Lanatta expresa que las causales de desheredación son privativas del causante, porque solo éste puede compulsarlas debidamente y porque su manejo no puede ser dejado en manos de los coherederos, que podrían utilizarlas maliciosamente si estuvieran dentro del régimen de la indignidad. Explicando la razón por la que se acordó mantener esta institución en el actual ordenamiento, recalcó que la crisis por la que atraviesa la familia en el mundo actual no debe ser motivo para suprimir la desheredación; sino, por el contrario, para mantenerla y regularla más cuidadosamente. CAUSALES DE DESHEREDACIÓN DE LOS DESCENDIENTES ARTICULO 744 Son causales de desheredación de los descendientes: 1.- Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o a su cónyuge, si éste es también ascendiente del ofensor. 2.- Haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado al ascendiente encontrándose éste gravemente enfermo o sin poder valerse por sí mismo. 3.- Haberle privado de su libertad injustificadamente. 4.- Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral. 75

Comentario: Augusto Ferrero Costa Las causal es de desheredación deben interpretarse taxativamente; es decir, son de aplicación solo las que determina la ley como tales, más las de indignidad, como se ha explicado. Este carácter limitativo fue confirmado por ejecutoria suprema del 1 de junio de 1954. El Código de 1936 contemplaba todas las causales de desheredación juntas, referidas tanto a los descendientes como a los ascendientes y al cónyuge. El Código brasileño de 1917 normó en artículos distintos (1744 Y 1745) las causales de desheredación de los descendientes y los ascendientes, postura que también ha asumido nuestro Código actual. A continuación, veamos cada una de las causales de desheredación de los descendientes: 1. Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o a su cónyuge si éste es también ascendiente del ofensor Esta causal ha sido rescatada del Código de 1852, que se refería a las injurias graves al causante, y de los anteproyectos del Código de 1936, que hablaban de injurias que el Código Penal reprimiera como delitos. En el Código derogado no apareció esta causal. El enunciado de este inciso se refiere al maltrato físico (de obra) y al verbal (injuria grave). El adverbio reiteradamente debe entenderse en relación a ambos conceptos, y en nuestra opinión acusa una consideración que no debió tener en cuenta el legislador. Debiera bastar un solo maltrato para justificar la causal. Según el Diccionario de la Lengua Española, reiterar significa volver a decir o ejecutar, repetir una cosa. Quiere decir que deberá probarse que la acción se ha efectuado por lo menos dos veces para que se dé la causal. La causal no se refiere a los ascendientes en general, los cuales son padre y madre, abuelo y abuela, etc. Se remite al ascendiente de cuya herencia se trata y no a los demás. Por eso incluye al cónyuge de éste, que también debe ser ascendiente del ofensor. Por ejemplo, el maltrato o injuria al abuelo no le da al padre derecho a desheredar al hijo. Tiene que ser el propio ofendido quien deshereda, o cuando lo es el cónyuge de éste, también ascendiente del ofensor. De lo contrario, la causal se referiría simplemente a los ascendientes. .

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Debe observarse que el maltrato de obra puede configurar un delito o falta de lesiones, según la gravedad del caso, y la injuria grave es un delito contra el honor. Nuevamente, nos encontramos ante institutos penales que se aducen para efectos civiles. Nos preguntamos, ¿pueden determinarse estas figuras en un proceso civil? Nos parece que no. Para la aplicación de la causal, se requiere de una sentencia penal que condene al desheredado por el delito o falta, resultando así una causal complicada y de difícil aplicación. Más aún cuando el carácter reiterativo que exige haría necesarios dos procesos penales. 2. Haberle negado al ascendiente, sin motivo justificado, los alimentos o haberlo abandonado encontrándose éste gravemente enfermo o sin poder valerse por sí mismo La primera parte de está causal estaba prevista en el ordenamiento derogado, y se refiere a la obligación legal de los descendientes de prestar alimentos a los ascendientes, que emana del artículo 474. Lanatta se pregunta si para que se dé esta causal es o no necesario que la negativa de prestar los alimentos conste en juicio, a lo que responde que no en su opinión, criterio con el que concordamos. Bastará que en el proceso se pruebe que hubo negación a prestar alimentos. A la dación del Código español del siglo pasado, Sánchez Román convino en que no era necesario un fallo judicial que condenara a prestar alimentos, bastando probar que el obligado se negó sin motivo legítimo. Echecopar coincide con este criterio; expresando, además, que la mayoría de los tratadistas están de acuerdo en que si el solicitante de los alimentos no los necesitaba no habría lugar a la desheredación. La segunda parte de la causal se remite a una obligación moral respecto de los casos de alienación mental o de grave enfermedad del ascendiente, como nos informa Lanatta en la Exposición de Motivos. Esta causal resulta en los hechos de difícil aplicación, pues para que opere se requiere que el ascendiente tenga una situación económica precaria que lo haga necesitar de alimentos, en cuyo caso no tendrá patrimonio que dejar a sus herederos. Así, la desheredación resultará poco efectiva. 3. Haber privado de su libertad al ascendiente injustificadamente Esta causal no estaba en el Código de 1936 más sí en el de 1852. En el anteproyecto Lanatta y en los dos proyectos no figuraba el adverbio injustificadamente, el cual apareció al publicarse el Código Civil. Intuimos que la inclusión de esta vez obedece a que, en algunos casos produce una privación de la libertad en beneficio del ascendiente afectado; que

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tiene, por pérdida de facultades mentales, aunque sea momentánea, puede ser protegido por la familia recortando su libertad de movimiento. 4. Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral La causal de prostitución, a que se refería el Código derogado, se ha ampliado por una más extensa referida a la conducta deshonrosa o inmoral en general. JURISPRUDENCIA: "Uno de los requisitos de la desheredación es que ésta se sustente en alguna de las causales establecidas por ley, como maltrato de obra o injuria grave reiteradas inferidas por los descendientes a su progenitor. Un maltrato puede darse de obra o de palabra, siendo el primero de suyo grave, mientras que el maltrato de palabra, en su grado superlativo, constituye la injuria, de tal modo que debe entenderse que la norma en un caso se refiere al mandato físico y en otro se refiere a las palabras ofensivas que se consideran injuria, dicterios, o gestos y actitudes, todo calificado desde el punto de vista civil" (Cas. N° 1772-96-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 16/07/98, p. 1458). "Cuando las instancias de mérito han concluido que la emplazada no ha acreditado que la actora haya incurrido en las causales de desheredación invocadas por el causante en su testamento, habiendo quedado establecida la condición de heredera forzosa de la actora, no puede discutirse tales conclusiones por vía del recurso de casación, porque ello implicaría un reexamen de los medios probatorios actuados, lo cual excede las facultades casatorias de la Sala Civil de la Corte Suprema" 25 DIFERENCIAS ENTRE DESHEREDACION E INDIGNIDAD DESHEREDACION -Requiere la voluntad del causante. -Las causales suelen ser numerosas.

INDIGNIDAD -Tiene por fuente un dispositivo legal. -Las causales no son tantas como las de desheredación, aunque algunas veces suelen coincidir. -Solamente se establece en la sucesión -Se establece en la sucesión testamentaria. testamentaria o intestada. -La acción de desheredación puede -La acción de indignidad solo puede realizarla cualquier persona que tenga ser ejercida por los llamados a suceder interés. o en concurrencia con el indigno.

(Cas. N° 784-97, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 259). 25

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ACEPTACION Y RENUNCIA DE LA HERENCIA GENERALIDADES.- Toda sucesión hereditaria pasa por un proceso que se desarrolla a través de cuatro fases o situaciones que, desde un punto de vista lógico, se presentan sucesivamente y constituyen la columna vertical de la transmisión mortis causa: a) Apertura, que se da ipso iure en el mismo momento de la muerte del causante. b) Vocación, que viene a ser el llamamiento de la persona del destinatario de la herencia, que puede ser heredero o legatario, según el caso. El llamamiento puede ser hecho por el testador a través del testamento o, por falta o deficiencia de este, a través de la ley, vía declaratoria de herederos cuya competencia queda librada al juez del ultimo domicilio del causante o del notario público de la provincia respectiva, conforme a la ley 26662, modificada parcialmente por las leyes 26687 y 26987. c) Delación, entendido como el concreto ofrecimiento de la herencia que la ley establece en beneficio de aquellas personas que han sido “llamadas” y que además son “hábiles” para heredar al causante a fin de que “puedan” ejercitar “el derecho de opción”, que obviamente es “alternativo” y que depende exclusivamente de “estos” para aceptar o renunciar a la herencia que ha sido puesta a su disposición. Solo los herederos que han sido “llamados” y que son hábiles para heredar están en situación de ejercitarlo. Son hábiles para heredar quienes reúnen los requisitos de existencia, capacidad, dignidad y mejor derecho. Resulta importante señalar que “la herencia no se impone a nadie contra su voluntad”. Una máxima medieval consagraba este principio: “N est heritier qui ne veut”.La herencia no se da sino con el consentimiento del llamado. Esta regla constituye hoy un principio generalizado; pero en nuestro ordenamiento se dan algunas excepciones: •

Según el artículo 662 (responsabilidad ultra vires hereditatis): Pierde el beneficio otorgado en el artículo 661 el heredero que: 1. oculta dolosamente bienes hereditarios. 79

2. simula deudas o dispone de los bienes dejados por el causante, en perjuicio de los derechos de los acreedores de la sucesión. Estos pierden el beneficio establecido en el artículo 661 y su responsabilidad por las obligaciones insolutas del causante trasciende el valor de la herencia recibida quedando obligado a responder, llegado el caso, con bines del propio heredero infractor. •

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Según el artículo 673, cuando el heredero no manifiesta su voluntad de aceptación o de renuncia dentro del plazo de tres meses de la muerte del causante, si está en el territorio nacional, o de seis, si se encuentra en el extranjero. En esta situación, la ley lo considera como aceptante de la herencia. Según el artículo 830, cuando faltan sucesores testamentarios o legales, corresponde la herencia a entidades públicas del estado.

d) adjudicación definitiva de la herencia a los sucesores. ACEPTACION DE LA HERENCIA.Es un acto jurídico unilateral en virtud del cual el llamado a heredar manifiesta su voluntad de asumir los derechos y obligaciones que derivan de la calidad de sucesor (heredero o legatario). Nace desde que la asignación es deferida, pero con efectos retroactivos al tiempo de la apertura de la sucesión. La aceptación de la herencia no es obligatoria para el sucesor, pero es un derecho propio de este, no es derivado; además, es limitado en el tiempo para manifestarlo. Vencido el plazo legal para manifestar su voluntad, se presume aceptada. La aceptación constituye el saneamiento del derecho hereditario, como expresa Holgado Valer, porque la trasmisión sucesoria se perfecciona sobre la base de la voluntad del sucesor, que podría libremente repudiarla. Si rechaza el ofrecimiento, será considerado como si nunca hubiera sido heredero porque sus efectos son “ex tunc”; es decir, retroactivos. El llamado a heredar debe ser idóneo; es decir, debe reunir cuatro requisitos: a) Existencia. 80

b) Capacidad de goce. c) Dignidad. d) Mejor derecho. CARACTERISTICAS.a) ACTO JURÍDICO UNILATERAL (negocio jurídico, unilateral y no recepticio) Tiene los mismos elementos que cualquier acto jurídico. Además, es una manifestación de voluntad efectuada por un agente con capacidad civil plena, destinada a crear efectos jurídicos. Se realiza después de muerto el causante. Es un acto libre y voluntario. La respuesta del sucesor al ofrecimiento no implica la existencia de un contrato en la trasmisión de la herencia. Como afirma Laurent, la saisine (trasmisión de puro derecho) de la propiedad y de la posesión no concuerda con la noción de contrato, porque la “trasmisión es automática”, ópera de pleno derecho y la aceptación no tiene otra virtualidad que confirmarla. En nuestro Código Civil, existen tres excepciones respecto de este requisito, que se encuentran en los artículos 662, 672 y 830. b) ACTO INDIVISIBLE Y SIMPLE.-El derecho a la herencia proviene del título de sucesor que es uno. Este acepta la herencia que le corresponde, pero no puede aceptar el activo y renunciar al pasivo. En esta situación, ¿Quién asumiría la responsabilidad por el pago de las obligaciones del causante? Nadie. El artículo 661 señala que es obligación de todos los herederos. No se puede ser heredero en una parte y no ser heredero en otra. Además, la aceptación es simple, porque no puede ir acompañada de modalidad alguna dada su naturaleza y finalidad. De no serlo, se convertiría en incierta la trasmisión, redundando asi en detrimento de los acreedores de la sucesión y generando inseguridad jurídica. Como sabemos, las modalidades del acto jurídico son: condición, plazo y cargo; los cuales son elementos accesorios. La doctrina, en cuanto a la indivisibilidad de la aceptación, admite una excepción: cuando una misma persona ha sido instituida por el testador como heredero y también como legatario en una misma sucesión. En tal caso, no habría óbice alguno para que el instituido acepte la herencia que le corresponde como heredero y renuncie a la que le corresponde 81

como legatario o viceversa, porque “se trata de dos títulos diferentes dentro de un mismo testamento”. Al heredero que a su vez se le otorga un legado se le llama “prelegatario”. c) IRREVOCABLE (artículo 677).- Sus efectos son irreversibles porque la naturaleza y finalidad de la aceptación así lo exigen; pues, de lo contrario, se abrirían las puertas a la inseguridad jurídica. Una vez aceptada la herencia, no puede ser revocada; solo podrá invalidarse por causales de nulidad o de anulabilidad. Así, cobra sentido la máxima romana: “Semel heres, Semper here” (“La calidad de heredero es perpetua”). d) TRANSMISIBLE (artículo 679).- Para suceder por trasmisión, se requiere que el causante, en cuya sucesión se origina la asignación, haya muerto antes que su asignatario y que este fallezca luego, sin haber ejercido, respecto de la misma, su derecho de opción; el cual, encontrándose intacto, se trasmite así a su propio heredero. Se encuentra intacto porque el plazo que tenía para ejercitarlo aún no había vencido. Hay pues un causante, un transmitente y un transmitido. e) RETROACTIVO (artículo 677).-Independientemente de la fecha del ejercicio del derecho de opción, si bien la herencia se adquiere ipso iure en el momento de la muerte del causante, solo con la aceptación la adquisición de la herencia queda consolidada definitivamente. Mientras tanto, aquella transmisión es provisional, sujeta a una conditio juris. f) ACTUAL (artículo 678, 1405 y 1532).-Solo a partir de la muerte del causante, se puede ejercitar el derecho de delación. Antes no tiene efectividad jurídica. Hay un plazo legal que se cuenta a partir de ese momento. Estos plazos no admiten interrupción alguna porque son plazos de caducidad y no de prescripción. Antes de la muerte del causante, no hay sucesores y tampoco herencia. La delación es un derecho personal del sucesor. El plazo de la delación es realmente de caducidad porque el artículo 673 que lo regula establece que “no se interrumpe por ninguna causa” (cfr. Artículo 2005); pero además, porque se trata de un interés público. La herencia no puede quedar a la deriva. g) DELEGABLE.- Cabe el ejercicio de este derecho por poder y no hay norma legal que lo prohíba. Recordemos lo que establece el artículo 2, inc. 82

24, letra a, de la Constitución Política del Estado: “Nadie será obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Así, lo que está prohibido está permitido. CLASES. a) EXPRESA (artículo 672).-Es la manifestación clara y precisa de su aceptación. La ley no impone determinada forma obligatoria; puede constar en instrumento público o privado, ya que su forma no es solemne. Nada justifica que actualmente, cuando su importancia ha decaído por no depender de ella misma, la eventual responsabilidad personal del heredero por las deudas insolutas del causante, se exija para su validez el empleo irrestricto de la escritura pública o del acta otorgada ante un juez y que luego deba de protocolizarse como se exige para el caso de renuncia por su ineludible trascendencia (artículo 675). b) TACITA (artículo 672).-En esta clase de forma, la voluntad de aceptación se infiere indubitablemente con la realización de determinados actos o de una suerte de comportamiento. Así, por ejemplo, cuando el heredero entra en posesión de bienes hereditarios, o cuando paga a los acreedores del causante con bienes de la herencia o cuando interviene en procesos judiciales que el causante promovió durante su vida. Estos actos presuntivos deben ser positivos. Sin embargo, es menester considerar que la realización de actos de administración provisional y de conservación de los bienes de la herencia practicados por los herederos mientras no haya vencido el plazo, como lo establece el artículo 673, “no importan aceptación ni impiden la renuncia”. c) LEGAL (artículo 673).-En un caso de caducidad forzosa, pero del derecho de opción en sí. Si vencido el plazo no renuncio el sucesor y mantuvo silencio, entonces la ley considera que ha existido aceptación porque el sucesor, al morir el causante, tiene esta calidad y por eso se le ofrece una herencia; es decir que la ley le reconoce este derecho y, por tanto, lo que puede perder es el derecho de opción, lo que no implica una renuncia a su derecho de aceptar porque, para considerarlo asi, será necesario un pronunciamiento formal y expreso del interesado. De esta forma, el silencio no puede interpretarse como una renuncia.

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Planiol y Ripert, los hermanos Mazeaud y Rocco, entre otros autores, consideran que en determinadas circunstancias debe interpretarse como una manifestación de voluntad. Según la tesis contenida en el artículo 142 de nuestro CC, “el silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado”. d) FORZOSA (artículos 662 y 830).-Es un caso de aceptación obligatoria de la herencia. Nuestro ordenamiento legal prevé dos casos: •

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Un primer caso, dado por la aplicación del artículo 662, constituye una suerte de sanción cuando el heredero oculta dolosamente bines hereditarios, simula deudas o dispone indebidamente de esos bines en perjuicio de los acreedores del causante. En tales situaciones pierde el derecho a renunciar porque, de no prohibírselo la ley, podría hacerlo; lo cual afectaría el derecho de los otros coherederos y de los acreedores de la sucesión y lo beneficiaria injustamente. Por eso, el mencionado artículo señala que pierde el beneficio otorgado en el artículo 661. Un segundo caso es el que prevé el artículo 830, ósea cuando el causante no ha dejado sucesores testamentarios ni legales; en cuyo caso, el juez adjudicara la herencia al Estado a través de los organismos correspondientes.

APTITUD LEGAL PARA ACEPTAR O RENUNCIAR (artículo 674).- Esta disposición es declarativa y requiere de dos requisitos: •

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La capacidad civil plena que debe tener el sucesor, porque el acto jurídico de la opción necesaria que sea capaz, más aun si la opción conlleva la facultad de disposición (artículo 42 y 46). Además, es menester que dicho sucesor tenga la libre disposición de sus bienes. Por lo tanto, no tendrán derechos los incursos en procesos de quiebra, los declarados interdictos y los menores incapaces. En tales casos, intervendrán sus representantes legales, de conformidad con los artículos 448, incisos 4 y 9, 532 y 568.

RENUNCIA DE LA HERENCIA.La formalidad de la renuncia se encuentra establecida en el artículo 675 del CC. Además, es el orden público (cfr. Artículo 144 del CC.). Consiste en el acto jurídico solemne mediante el cual el sucesor expresa su voluntad de apartamiento de su calidad de heredero y del 84

correspondiente derecho hereditario. Es un acto jurídico, unilateral, gratuito, indivisible, simple, expreso, solemne y retroactivo. Si la manifestación de renuncia no cumple con las formalidades que la disposición legal establece, resulta nulo. Se justifica por su trascendencia y en resguardo de los interese de los acreedores. Para Hector Lafaille, citado por Holgado Valer: “La renuncia de la herencia es el acto jurídico, en cuya virtud el heredero se desliga de las responsabilidades y derechos derivados de la trasmisión hereditaria por causa de muerte” (1985, p. 95). Debe ser hecha por escritura pública o en acta otorgada ante el juez que corresponda conocer de la sucesión, bajo sanción de nulidad. El acta debe ser obligatoriamente protocolizada, es decir, incorporada al protocolo notarial; el cual, según el artículo 36 de la ley del Notariado, es la colección ordenada de registros sobre la misma materia en la que el notario extiende los instrumentos públicos protocolares con arreglo a ley. LA COLACION.Según Cesar Fernández Arce26 en la sucesión hereditaria se dan situaciones que no derivan de los derechos patrimoniales del causante, sino que son más bien derechos propios y originarios de los herederos. Así tenemos el derecho que tienen los herederos para impugnar las donaciones o legados que afectan su legitima; el derecho de la delación que da al asignatario la posibilidad de aceptar o repudiar la herencia que le ha sido deferida; o, finalmente, el derecho de colación, que es un derecho originario, propio, exclusivo y excluyente del heredero forzoso, por eso es que el heredero es considerado más que un sucesor, pero también, a su vez, menos que un sucesor porque hay derechos patrimoniales del causante que no le son transmitidos: los inherentes a su persona, usufructo, uso, habitación, renta vitalicia. La colación y la acción de reducción son las más importantes instituciones jurídicas en el proceso hereditario en razón de su particular naturaleza, fines, trascendencia y por las grandes implicancias que conllevan. La colación es un derecho que solo funciona a petición de los interesados, que son únicamente los herederos forzosos concurrentes a la herencia, 26

Fernández Arce, Cesar; Manual de Derecho Sucesorio, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Primera Edición 2014, Lima Perú, pág. 285.

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porque la acción de colación tiene un carácter esencialmente personal y es dispensable, a diferencia de la acción de reducción que no lo es porque está regulada por normas de orden público debido a que su fin es reponer el perjuicio irrogado a la legitima, mientras que la colación simplemente asegura la igualdad entre los coherederos. Recordemos que estas donaciones no constituyen herencia porque han sido concedidas por el causante mientras vivía. a) La renuncia a la legítima no exime al heredero renunciante de devolver lo recibido en cuanto exceda la porción disponible (artículo 1629). El heredero forzoso renunciante se convierte en un tercero en la sucesión hereditaria y, por tanto, si el causante tuviera además otros herederos forzosos que si aceptaron la herencia, a estos les corresponderá la propia legitima de cada cual que es intangible cualitativa y cuantitativamente. Por lo tanto, si las donaciones recibidas por el renunciante excedieron la cuota de libre disposición, tendrá que devolver a estos el exceso porque ha afectado el valor de la legitima de ellos, que como hemos mencionado es “intangible” (artículos 725, 726, 733 y 1629). Procede entonces su reducción (artículo 842 del CC,). b) en los casos de representación sucesoria, el heredero forzoso (representante del heredero renunciante) colacionara lo recibido en donación (anticipo de herencia) por su representado (artículo 841). Debemos recalcar que estas donaciones no son herencia, pero se reputan “fictamente” para los efectos de computar de forma contable y así determinar si su valor excedió o no la cuota de libre disposición, que es un complemento de la legitima (con la diferencia que la cuota de libre disposición es tangible, mientras que la legitima es intangible). Si no se llegase a colacionar, la estirpe del renunciante (sus descendientes) saldría favorecida con el anticipo de herencia a costa del perjuicio de los demás herederos forzosos que concurren a la herencia, porque se produciría un “desnivel en el reparto”, lo cual contradice la finalidad de la colación: reparto equitativo de la herencia. c) Si el renunciante es un legatario, entonces el legado “caduca” (conforme a los artículos 674, 677, 772 y 815, inciso 4), salvo dos casos de excepción: sustitución (artículo 740) y acrecimiento, cuando son legatarios de un bien común (artículo 775). En estos casos, la renuncia de un legatario beneficiara al otro que estableció el testador (como señala el artículo 740) 86

o, en el caso de que el legatario renunciante hubiera sido instituido con otro legatario respecto de un mismo bien común sin determinación de partes o en partes iguales, tal renuncia determinara el acrecimiento en beneficio del otro colegatario (artículo 775). d) No responde por las deudas de la sucesión, porque el artículo 661 señala que es obligación de los herederos y el heredero renunciante, con su renuncia, dejo de serlo. e) No hay consolidación total o parcial de las deudas o créditos respecto de la sucesión porque, al renunciar como heredero, resulta ahora un tercero (artículo 880). La convalidación de deudas tiene como marco la existencia de herederos o legatarios (artículo 880). f) El heredero que renuncia a su derecho hereditario y que a su vez es legatario de una misma sucesión, puede retener este último título si así lo manifiesta y exigir que le corresponde recibirlo siempre que el valor del legado se encuentre dentro de la cuota de libre disposición, porque la “indivisibilidad” de la aceptación, como de la renuncia, es en función del título hereditario. En el presente caso, como se trata de dos títulos sucesorios del mismo causante, no hay óbice para que acepte uno y renuncie, si quiere, al otro título. IMPUGNACION DE LA RENUNCIA POR EL ACREEDOR DEL SUCESOR RENUNCIANTE Según el artículo 676: Si la renuncia causa perjuicio a los acreedores del renunciante, estos pueden impugnarla dentro de los tres meses de tener conocimiento de ella, para que sea declarada sin efecto en la pare en que perjudica sus derechos. La resolución que declare fundada la demanda dispondrá, según la naturaleza de los bienes, su administración judicial o su venta en pública subasta, para el pago de las deudas del renunciante. El remanente si lo hubiera, se trasmite a los herederos o a quienes favorezca la renuncia. La demanda de impugnación se tramita como proceso sumarísimo. La acción de impugnación es de naturaleza personal y, por tanto, solo favorece a quienes la ejercitan porque proviene de una relación jurídica de crédito existente entre el acreedor y el sucesor renunciante (deudor). 87

El artículo citado ha sido objeto de una adecuada reforma con relación a lo que se estableció en los artículos 678 y 768 de los Códigos Civiles de 1936 y 1852, respectivamente. La renuncia del heredero o del legatario es un acto inoponible a sus acreedores, pero valido en cuanto al remanente que hubiere, el cual corresponderá a los herederos a quienes se trasmiten los derechos sucesorios del renunciante de acuerdo con las reglas de la representación sucesoria. La acción de los acreedores de los herederos o legatarios renunciantes es de ineficacia de la renuncia, pero solo en la medida que afecta sus derechos. El remanente que quedara no regresa al renunciante, sino a sus herederos a quienes corresponda conforme a ley, por lo mismo que el derecho a la revocación una vez efectuada es irrevocable. Nadie puede discutir el derecho que le asiste al sucesor para renunciar una herencia, pero este derecho no es ni puede ser absoluto; tiene un límite y no puede afectar injustificadamente el derecho de sus propios acreedores cuando, con la renuncia, este renunciante deudor se pone en la imposibilidad de solventar sus obligaciones crediticias. Por eso, el artículo 676 reconoce el derecho de tales acreedores del renunciante para impugnar la eficacia del acto de renuncia a la herencia, pero solo en cuanto afecta al derecho de estos acreedores, quedando el remanente, si lo hubiere, para los otros herederos a quienes favorezca la renuncia, porque está en si no resulta afectada. Cabe señalar que la acción revocatoria o de ineficacia de la renuncia, en cuanto afecta el derecho de estos acreedores, solo beneficia a quienes hayan interpuesto la acción. El remanente que pudiera resultar no revierte al deudor (heredero renunciante); sino que pasara a sus descendientes, si los tiene, por representación sucesoria en los casos que la ley prevé, o subsidiariamente a los coherederos del renunciante por aplicación del derecho de acrecimiento o de sustitución, según los casos ¿Por qué no revierte al heredero renunciante? Porque la renuncia es válida jurídicamente, ya que ha sido efectuada cumpliendo con todos los requisitos esenciales. Solo es ineficaz parcialmente. La renuncia es irreversible.

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PLAZO PARA EL EJERCICIO DE LA ACCION REVOCATORIA O DE INEFICACIA DE LA RENUNCIA (artículo 676).Los acreedores del renunciante tienen tres meses a partir de la fecha en que la conocieron para impugnarla y para que sea declarada sin efecto en la parte que perjudica sus derechos. En este caso, el plazo de dos años que señala el artículo 2001, inciso 4, no funciona porque la norma legal especial (artículo 676) prevalece sobre la general. Es un plazo de prescripción y no de caducidad; si fuera lo segundo, la norma legal la habría señalado, como ocurre en otros casos. Las alternativas que plantea la sentencia firma que declare fundada la demanda (artículo 676), según la naturaleza de los bienes, son: • •

Administración judicial. Venta en pública subasta para el pago de las deudas del renunciante.

El destino del remanente (artículo 676), si lo hubiera, se trasmite a los herederos del renunciante a quienes favorezca la renuncia. La expresión que utiliza esta norma legal es equivocada porque, por la renuncia, el renunciante no muere y por consiguiente no puede expresar que el remanente se trasmite a los herederos del renunciante. Lo propio será afirmar que corresponderá a los llamados por ley, o sea en sus descendientes por representación o a los coherederos del renunciante supletoriamente vía acrecimiento. NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCION IMPUGNATORIA DE LA RENUNCIA.¿Es una acción personal o real? Esta es una acción personal porque la puede ejercitar solo aquel que tiene con el renunciante una relación obligacional que puede surgir de un contrato o eventualmente de una relación extracontractual civil (acto ilícito civil) o sentencia condenatoria, si es penal. La acción impugnatoria nace de un crédito que procura proteger la única garantía personal que tiene el acreedor quirografario, como en los casos que origina la acción prevista en el artículo 676 y que incide sobre el patrimonio del deudor renunciante. No es un deudor privilegiado cuyo crédito está respaldado con garantía de derecho real (prenda, hipoteca, anticresis, derecho de retención). Esta posición está sustentada por muchos autores como 89

Josserand, Castán Tobeñas, León Barandiarán, Manuel de la Puente, Fernando Vidal, entre otros. ¿Es una acción de nulidad o de ineficacia limitada solo en cuanto resultan perjudicados con la renuncia, los acreedores del renunciante? Es una acción revocatoria o de ineficacia en cuanto resultan afectados los intereses de los acreedores del renunciante que hayan ejercitado la correspondiente acción impugnatoria. No es acción de nulidad porque la renuncia ha sido formulada respetando todos los requisitos legales para su validez. La eficacia constituye una categoría diferente de los actos nulos o anulables. Un acto valido, como el caso de la renuncia, puede ser ineficaz. ¿QUE DEBE PROBAR EL ACREEDOR DEL RENUNCIANTE? • •

Que el actor es acreedor del renunciante. Que la acción ha sido interpuesta dentro del plazo de tres meses computados desde que el accionante tomo conocimiento de la renuncia. Este es un plazo de prescripción y no de caducidad porque el artículo 676 no lo señala expresamente, como si lo hace en los casos contenidos en los artículos 274, inciso 3, 276 y 339 del CC, entre otros.

No corresponde probar la existencia del fraude porque es eventual, no condicionante para la procedencia de la acción; en todo caso, el fraude es en el resultado y no en la causa. Esta acción protege a los acreedores del sucesor renunciante. Corresponde a los acreedores de fecha anterior a la renuncia mas no a los posteriores, porque no se da el perjuicio a causa de aquella. Empero, hay dos situaciones de excepción que permitirían también la misma protección: •

•

Si la suma prestada posteriormente a la fecha de la renuncia ha servido para extinguir un crédito anterior, porque la subrogación trasmite al nuevo acreedor todos los derechos que el antiguo podría ejercitar. Si la causa del crédito posteriormente ajustado se remonta a una época anterior a la renuncia.

Corresponde pues ejercitar la acción revocatoria o de ineficacia de la renuncia, no del acto mismo, sino en cuanto a su resultado, en la medida que afecta el derecho de los acreedores del renunciante.

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El efecto de la revocatoria en la legislación comparada es hacer inoponible la renuncia únicamente al acreedor que la acciona. O sea que, por vía de subrogación, el acreedor ejerce todos los derechos del heredero renunciante. Criterio parecido a nuestro Código, en esta materia, encontramos en los Códigos Civiles de Bolivia (artículo 1021, incisos 1 y 2), Ecuador (artículo 1283), Colombia (artículo 1295), Uruguay (artículo 1066) y México (artículo 1023). EFECTOS DE LA RENUNCIA: a) El renunciante es considerado como si nunca hubiera sido llamado a la sucesión y, por tanto, sin derechos ni obligaciones por los efectos retroactivos de este. b) La renuncia no perjudica a los descendientes del renunciante. Estos (representantes) acceden a la herencia del causante originario recibiendo por estirpe la cuota hereditaria que pudo corresponder al renunciante (representado) (artículo 681). c) Si el renunciante careciera de hijos, entonces no funcionara la representación, sino el derecho de acrecimiento en beneficio de sus coherederos. Así, por ejemplo, a la muerte de Juan, le sobreviven dos hijos: Luis y Alberto. Alberto renuncio a la herencia de su padre y carece de descendientes; entonces, la cuota hereditaria de este acrecerá en beneficio de Luis (artículos 681 y 774). d) Si el renunciante es el único heredero, no habiendo descendientes de este, el derecho hereditario pasara a los herederos que corresponda conforme al orden sucesorio establecido en el artículo 816, si se trata de sucesión intestada a falta de testamento, pero si el causante dejo testamento, este prevalecerá y la herencia corresponderá según lo dispuesto en el. e) Desaparece para el renunciante la obligación de colacionar porque esta es una obligación impuesta a los herederos forzosos (artículo 831) y el que renuncia es considerado como si nunca lo hubiera sido. f) La renuncia de la legítima no exime al heredero forzoso de devolver lo recibido en vía de donación, en cuanto exceda el valor de la cuota de libre disposición (artículo 842). g) En los casos de representación, el heredero (representante) colacionara lo recibido por su representado (artículo 841).

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h) No opera la compensación de los créditos y deudas que existieran entre el renunciante y la sucesión; lo cual es obvio porque, de conformidad con el artículo 880, la compensación en estos casos solo es viable cuando hay heredero o legatario y el renunciante perdió su título sucesorio. DIFERENCIAS ENTRE LA ACEPTACION Y LA RENUNCIA: a) Ambas son incompatibles entre sí: la primera implica reafirmación del título y del derecho hereditario que tuvo lugar en el momento de la muerte del causante; la segunda, su negación, su rechazo, el repudio. b) La primera puede hacerse de varias formas: expresa, tacita, legal o forzosa; la renuncia solo admite una forma: la expresa. c) La primera no requiere de forma solemne, como la renuncia (artículos 672, 673 y 662)27. LECTURA: FORMAS DE ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA ARTICULO 672 La aceptación expresa puede constar en instrumento público o privado. Hay aceptación tácita si el heredero entra en posesión de la herencia o practica otros actos que demuestren de manera indubitable su voluntad de aceptar. Comentario: Augusto Ferrero Costa Este artículo norma la aceptación expresa y la tácita. Designa específicamente que la primera puede constar en instrumento público o privado, repitiendo así la fórmula consignada en el artículo 475 del Código Civil italiano. Interpretando esta norma, Ferri señala que la aceptación expresa es un acto formal, para el cual la ley prescribe una forma determinada: debe revestir necesariamente la forma escrita.

ACEPTACION Y RENUNCIA DE LA HERENCIA Y LEGADO LA ACEPTACION.Es la conformidad o asentimiento, expreso o tácito, de recibir la herencia o legado, adhiriéndose el sucesor a la voluntad del causante o de la ley. Puede ser: a) Expresa.- Cuando el heredero o legatario, mediante su declaración de voluntad, confirma su condición de sucesor, con los deberes y derechos inherentes a ello. b) Tacita.- Cuando resulta evidente de actos indubitables practicados por el sucesor, que ponen de manifiesto una determinación de asumir tal condición. También hay aceptación tácita, cuando se deja vencer el plazo legal sin hacer la renuncia. 27

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En interpretación del Código Civil español, cuyo artículo 999 consigna la misma fórmula, Cástán Tobeñas considera que queda rechazada la aceptación en forma verbal. No obstante, a la luz de nuestro ordenamiento, nosotros creemos que si se hiciera oralmente, también tendría valor, pues el artículo 144 declara que cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye solo un medio de prueba de la existencia del acto. En todo caso, como bien destaca Albaladejo. Aquél a quien interese la aceptación habrá de preocuparse de que conste de algún modo, pues si cuando se hizo, por ejemplo, verbalmente, podrá haber dificultad para probar que efectivamente se aceptó. De todas formas, más precisa resultaba la fórmula del artículo 2027, inciso 1 del Código Civil de Portugal derogado, la cual circunscribía la aceptación expresa al acto público o privado. En efecto, la voz acto resulta mucho más amplia que el término documento, pues se refiere también a la manifestación verbal de voluntad. El artículo bajo comentario indica que hay aceptación tácita si el heredero entra en posesión de la herencia o practica otros actos que demuestren de manera indubitable su voluntad de aceptar. Como dicen Baudry Lacanterie y Wahl, la aceptación tácita es el resultado de una voluntad sobreentendida. Cuando el heredero se comporta como tal sin expresar su voluntad de aceptar la herencia, se da el caso de aceptación tácita. Para ello, debe actuar como propietario, realizar actos que importen la disposición de la herencia; (acta concludentia, como por ejemplo, ceder sus derechos, hipotecar, percibir frutos. El Código argentino indica que la aceptación tácita se da cuando el heredero ejecuta un acto jurídico que no podía realizar legalmente sino como propietario de la herencia (artículo 3319). El Código italiano presenta como ejemplos de actos que constituyen aceptación tácita del llamado a la herencia, los siguientes: donación, venta o cesión de sus derechos; renuncia de los mismos mediante compensación o a favor de solamente algunos de los llamados (artículos 477 y 478). León Barandiarán consideró a la posesión misma de los bienes hereditarios como "dado enérgico revelador de la voluntad aceptativa", estimandO, además, que otros actos que de manera indubitable revelen esa voluntad, representarán una manifestación tácita de aceptación de la herencia. PRESUNCiÓN DE ACEPTACiÓN DE LA HERENCIA La herencia se presume aceptada cuando ha transcurrido el plazo de tres meses, si el heredero está en el territorio de la República, o de seis, si se encuentra en el extranjero, y no hubiera renunciado a ella. Estos plazos no se interrumpen por ninguna causa. Comentario: Augusto Ferrero Costa Cuando el causahabiente no acepta la herencia expresamente ni se comporta como heredero, pero deja transcurrir el plazo a que se refiere el artículo 673 para renunciar a la herencia, nos encontramos ante el caso del silencio; que importa 93

manifestación de voluntad cuando la ley le atribuye ese ?ignificado, tal como señala el artículo 142. Por ello, a esta clase de aceptación se le puede dar la denominación de legal. El Código derogado disponía que la manifestación de la voluntad podía ser expresa, tácita o presunta (artículo 1076), siendo esta última denominación criticada por la doctrina. Messineo la rechaza por impropia, pues no puede fingirse una voluntad que no existe. Igualmente, Barbero indica que se acostumbra hablar, con poca propiedad, de aceptación presunta, cuando en realidad es un caso de adquisición sin aceptación. León Barandiarán la calificó de "ficcional", a diferencia de la manifestación real de voluntad. Utilizando la terminología empleada por Lanatta en su obra, el artículo 673 señala que la herencia se presume aceptada, expresión que resultaría ahora impropia por no existir la aceptación presunta. Lo que hay es un silencio al cual la ley le otorga carácter de manifestación de voluntad, por lo que preferimos denominarla legal. Es, en cierta forma, coactiva. Dicho artículo debería decir que el silencio importará la aceptación de la herencia cuando ha transcurrido el plazo, o simplemente fijar el plazo para renunciar como lo hacía el Código anterior. El plazo para renunciar es de tres meses si el heredero está en la República, y de seis meses si está en el extranjero, no interrumpiéndose por causa alguna. Se entiende que se computa desde la apertura de la sucesión, o sea al momento del fallecimiento del causante, aunque el Código no lo dice. El Proyecto de la Comisión Revisora expresó que estos plazos se contaban desde la presentación del inventario en el caso del heredero que quería suceder intra vires hereditatis, y desde la muerte del causante en los demás. Al no haberse tomado en cuenta la obligación de inventariar en el Código, debe aceptarse que en cualquier caso los plazos se computan desde la muerte. El Anteproyecto Lanatta y el Proyecto de la Comisión Redactora omitieron deliberadamente la mención a que el término no se interrumpía por causa alguna. Señaló su autor que de esta manera se suprimía la rigidez del dispositivo, que impide a la jurisprudencia resolver adecuadamente los casos que puedan presentarse al respecto. La Comisión Revisora no fue del mismo parecer, agregando el párrafo que existía en el Código de 1936 y que incluyó el Código, en el sentido de que los plazos no se interrumpen. Es interesante anotar que el Código derogado refería el plazo solo a la renuncia, mientras el actual lo legisla también en función de la aceptación, expresando en su artículo 673 que ésta se presume cuando ha trascurrido el plazo para renunciar. LECTURA: RENUNCIA28 A HERENCIA Y LEGADOS

RENUNCIA.Es la dimisión o repudio expreso del derecho transmitido por el causante; no puede ser tacita, siempre es expresa y solemne. Artículo 675 del Código Civil establece que debe hacerse por Escritura Pública o por acta ante Juez. El plazo para renunciar es de tres meses, si el heredero está en el país, y de seis meses, si está en el extranjero. Se computa desde la apertura de la sucesión; es decir, desde el fallecimiento del causante. 28

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ARTICULO 674 Pueden renunciar herencias y legados quienes tienen la libre disposición de sus bienes. Comentario: Augusto Ferrero Costa De acuerdo con el artículo 674, pueden renunciar herencias y legados quienes tengan la libre disposición de sus bienes. No nos gusta la redacción de este artículo, pues induce a error al común de los abogados, pudiéndose pensar que el concepto de la norma está ligado al de la legítima y la porción disponible, en el sentido de que solo podría renunciar a la herencia quien no tenga herederos forzosos. Este sentido equívoco ha sido tomado del Código Civil español (artículo 992). Más apropiado hubiera sido consagrar una disposición como la del Código El artículo 679 del Código Civil prevé el caso de fallecimiento del heredero dentro de dicho plazo, expresando que el derecho de aceptar o renunciar a la herencia se transmite a los herederos, pero, en este caso, el plazo corre a partir de la fecha de la muerte del primer llamado. Pueden renunciar a la herencia o legado quienes tengan libre disposición de sus bienes. Las personas capaces pueden hacerlo personalmente o por intermedio de su apoderado, y los incapaces necesariamente a través de sus representantes, mediante autorización judicial. CARACTERISTICAS. a) Solo pueden darse después de abierta la sucesión. Es decir, con posterioridad a la muerte del causante. b) Son totales y definitivas. No se puede aceptar una parte y renunciar otra; no admite posterior desistimiento. c) Son voluntarias y unilaterales. En razón de que importan una decisión personal y libre del sucesor. d) Son puras. Por cuanto no pueden ser condicionadas por el causahabiente, que solo puede adherirse o negarse al llamamiento que le ha hecho el causante y la ley. e) Tienen un plazo para realizarla. Tres meses, si el heredero o legatario está en el país, y seis, si se encuentra en el extranjero. Estos plazos no se interrumpen por ningún motivo. f) El derecho de ejercerlas se transmite a los herederos. g) Ambas retrotraen sus efectos al momento de la apertura de la sucesión. PERSONAS IMPEDIDAS DE RENUNCIAR.- con el fin de proteger no solo el derecho de terceros, sino también los del sucesor, no se permite la renuncia de determinadas personas, salvo que en algunos casos se cumpla determinadas exigencias: a) Los que no tienen la libre disposición de sus bienes, como es el caso de los incapaces, menores o mayores de edad, cuyo representante legal requiere para ello la autorización judicial que precisan el inciso 4 del artículo 448, el inciso 1 del artículo 532, y articulo 568 del Código Civil. b) Los casados, si no cuentan con el consentimiento de su cónyuge. Ello para evitar el perjuicio del consorte, que por ese acto se ve impedido de participar de los frutos de los bienes o derechos que se renuncian, y también porque tal renuncia resta las posibilidades y rentas para sostenimiento del hogar. RENUNCIA CON PERJUICIO DE LOS ACREEDORES.-El deudor no tiene impedimento legal, sino moral, para renunciar a herencias o legados; por ello, para evitar fraude, sus acreedores28 tienen la facultad de demandar en vía sumarísima su ineficacia en la parte que perjudiquen sus derechos, a fin de que sea dejada sin efecto, en la medida que fuese suficiente para el pago de sus créditos. Para interponer esta acción, los acreedores tienen un plazo de caducidad de tres meses desde que tuvieron conocimiento de la renuncia; para tal efecto podrán acreditar la fecha en que se informaron de ella. EFECTOS DE LA RENUNCIA. • El renunciante queda como si fuera sucesor. • La renuncia se retrotrae al momento de la apertura de la sucesión. • La renuncia es personal. • Si el renunciante no tiene descendientes, o si no se da la representación, su parte acrece la de los coherederos o pasa a otros herederos. • Si el renunciante es el único heredero y no tiene descendientes, se adjudicara la herencia a las entidades que señala el artículo 830. • El renunciante no pierde el derecho de representar al causante en otra herencia. • Los acreedores pueden impugnarla renuncia dentro de los tres meses de tener conocimiento de ella, para que sea declarada sin efecto.

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Civil de Venezuela (artículo 999) en relación a la aceptación de los inhabilitados, disponiéndose que los incapaces podrán renunciar herencias y legados a través de sus representantes. Ése es el sentido de la norma que analizamos. Comentando la ley argentina, que utiliza la misma expresión, Bibiloni señala que en el lenguaje del Código es frecuente expresar bajo la fórmula de libre administración de sus bienes la plena capacidad civil. Como indicó León Barandiarán, para renunciar se requiere capacidad especial. El maestro señalaba: "El Código dice libre disposición de sus bienes porque no basta la capacidad en general, sino libertad para disponer de ellos; por lo tanto, rigen las reglas pertinentes para ver quién tiene esa libre disposición". Las personas capaces pueden renunciar personalmente o por intermedio de sus apoderados; los incapaces necesariamente a través de sus representantes, mediante autorización judicial, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 448, inciso 4; 532 Y 668, trátese de patria potestad, tutela o curatela, respectivamente. Existe una limitación dispuesta en el Libro de Familia, en el artículo 304, que estatuye que ninguno de los cónyuges puede renunciar a una herencia o legado o dejar de aceptar una donación sin el consentimiento del otro. El fundamento de esta norma lo encontramos en que si bien los bienes hereditarios que adquiere cada cónyuge tienen la condición de bienes propios (artículo 302, inciso 3), sus frutos y productos son comunes (artículo 310). LECTURA: FORMALIDAD DE LA RENUNCIA La renuncia debe ser hecha en escritura pública o en acta otorgada ante el juez al que corresponda conocer de la sucesión, bajo sanción de nulidad. El acta será obligatoriamente protocolizada. Comentario: Guillermo Lohmann Luca de Tena A diferencia de la aceptación voluntaria, que puede hacerse en documento privado e incluso de manera tácita, dado lo inusual de la renuncia el legislador ha querido exigir formalidad especial. Además, la renuncia importa un acto dispositivo de derechos de lo que conviene cerciorarse. La norma establece dos modalidades: o por escritura pública, ante notario o quien haga sus veces, o por acta ante el juez al que corresponda conocer de la sucesión. Lo de la escritura pública no revela mayor problema. La renuncia por acta, en cambio, suscita por lo menos una duda y tres críticas. La duda consiste en saber si, habiendo proceso sobre la sucesión, la renuncia debe hacerse forzosamente ante el juez respectivo. °, dicho de otro modo, ¿no cabe renunciar por escritura pública si existe proceso sucesorio? Repárese en la siguiente lectura de la redacción legal: la renuncia debe ser hecha en (a) 96

escritura pública, o (b) en acta otorgada ante el juez al que corresponda conocer de la sucesión, bajo sanción de nulidad. De esta manera, el texto legal sugiere que si hay proceso sobre la sucesión la renuncia debe ser hecha necesariamente por acta. Lo recalco para poner de relieve que el acto no es ante el juez al que corresponda, sino ante el que efectivamente esté conociendo de la sucesión. Pudiera parecer inútil la disquisición, pero no es así. Cuando no hay proceso, es obvio que solo puede renunciarse por escritura (a pesar de ese potencial "corresponda"). Pero cuando hay proceso y el renunciante es parte de ese proceso, pudiera pensarse que lo que el legislador ha querido es que necesariamente renuncie ante el juez respectivo, porque en este caso la renuncia no solo apunta a surtir efecto sucesorio, sino también efecto de apartarse del proceso mismo, del que el renunciante deja de ser parte. Entonces, como la escritura pública no pasa de ser un documento que, por muy severo y seguro que sea, es extraño al proceso, el legislador no la acepta como formalidad suficiente. Tal es precisamente la forma en que entiendo la regla: habiendo proceso en trámite, quien sea parte del mismo o tercero legitimado no puede renunciar a la herencia (o allegado) de otra manera que no sea precisamente ante quien está tramitando el proceso. Es decir existiendo proceso, la sola renuncia por escritura pública es insuficiente. En consecuencia, si se hiciere por escritura tendrá que ser ratificada judicialmente mediante un nuevo acto de voluntad ante el juez. En cambio, si no hay proceso o el renunciante no es parte del proceso existente, puede hacerse la renuncia por escritura pública. El artículo alude al juez al que "corresponda" conocer el proceso. No dice "corresponde". Y hace mal, pues como ya he señalado, si no hay proceso no hay manera de saber cuál será al juez al que va a corresponderle un eventual asunto. y si ya hay proceso, es evidente que ya hay un juez al que corresponde el proceso, y no es juez al que corresponda. De otro lado, también es impropio aludir al juez que conozca de la sucesión, porque en propiedad los jueces no conocen "sucesiones" sino situaciones contenciosas derivadas de conflictos de intereses o de incertidumbre jurídica que hay que superar. Lo de "sucesión" es, pues, expresión demasiado imprecisa. Más bien, lo que sospecho que el legislador ha querido es que esté en tapete judicial una incertidumbre (declaración de herederos ab intestato), o que se debata como proceso contencioso un derecho sucesorio, o la validez del testamento, etc. Dicho de otro modo, solo cabría la renuncia judicial cuando el juez ante el que se renuncia tiene, de una u otra manera, competencia para conocer los efectos sucesorios que causa la renuncia. La segunda crítica toca a la protocolización del acta. Primero: ¿qué es esto de protocolizar?: Incluir la renuncia en un protocolo, se entiende. ¿Pero de quién y de qué?: No se dice. Lo que ocurre es que en la práctica legal se supone (y de ahí no se pasa) que el único protocolo es el notarial, de manera que lo que dice la norma es que el acta de la renuncia formalizada ante el juez tiene que formalizarse otra vez, pero por escritura pública. La exigencia, francamente, no se

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justifica en lo más mínimo, como no sea porque se piense que el documento de renuncia estará mejor conservado en el notario que en el expediente judicial. ¿Qué sucedería si el acta judicial no llegara a ser protocolizada, aunque la norma señala que obligatoriamente así debe hacerse? Pues no pasa nada, por que la sanción de nulidad está relacionada con la ausencia de escritura o con ausencia de acta, pero no con ausencia de protocolización. Por lo tanto, creo justificable sostener que no hay penalidad contra la renuncia por acta judicial no Protocolizada; será tan válida como si se protocoliza. La última crítica es a la falta de publicidad legalmente ordenada. En lugar de Protocolización, que es repetición ociosa de formalidad, mucho más razonable hubiese sido imponer al Juez ante el que se otorgue el acta o al notario que autorice la escritura, que obligatoriamente, y aquí sí se justifica, cursen los partes respectivos al Registro de Testamentos, si se trata de renuncia a institución testamentaria, o al Registro de intestados si es del caso. De esta manera los terceros tendrían manera eficiente de conocer quiénes han renunciado. JURISPRUDENCIA: "Es válida la sentencia que declara heredero al cónyuge a pesar de que éste no hubiera solicitado se le reconozca como tal e inclusive hubiera renunciado a la masa hereditaria, toda vez que dicha renuncia no se realizó con las formalidades previstas en el artículo 675 del Código Civil" (Exp. N° 781-73-lca, Resolución Suprema deI 8/07/66, Zárate del Pino, Juan, "Curso de Derecho de Sucesiones", p. 106). RENUNCIA Y DERECHOS DE ACREEDORES ARTíCULO 676 Si la renuncia causa perjuicio a los acreedores del renunciante, éstos pueden impugnarla dentro de los tres meses de tener conocimiento de ella, para que sea declarada sin efecto en la parte en que perjudica sus derechos. La resolución que declare fundada la demanda dispondrá, según la naturaleza de los bienes, su administración judicial o su venta en pública subasta, para el pago de las deudas del renunciante. El remanente, si lo hubiera, se trasmite a los herederos a quienes favorezca la renuncia. La demanda de impugnación se tramita como proceso sumarísimo.(*) Comentario: Guillermo Lohmann Luca de Tena El precepto regula la pretensión, denominada de impugnación de renuncia, que pueden ejercer los acreedores del sucesor renunciante a quienes la renuncia perjudique sus derechos de cobro. Bien mirado el precepto bajo análisis, podría haberse prescindido de su primera oración (la que termina con "perjuicio de derechos"), porque -abstracción hecha 98

de la alusión al plazo, que por cierto tiene sus bemoles- es un caso especial de ineficacia pauliana que ya está disciplinado en la parte del acto jurídico que el Código denomina Fraude del Acto Jurídico. Pero como el Código trata también del punto en este lugar de Sucesiones, nos referiremos a los puntos más saltantes de este singular derecho de los acreedores del heredero, remitiendo a lo que ya hemos dicho en otro lugar sobre los fundamentos del control pauliano, su naturaleza, características y diferencias con la acción subrogatoria. Párrafo adicionado por la 1° disp. modificatoria del Código Procesal Civil (D.Leg. N° 768), cuyo Texto Único Ordenado fue autorizado por R.M. 01 0-93-JUS de 23-0493. El artículo alude a una impugnación. No dice el carácter de la misma, pero se entiende que se trata de una pretensión judicial, porque de lo contrario no se explica eso de resolución que declara fundada la demanda. Naturalmente, nada impide que extrajudicialmente el acreedor reclame ante el deudor contra el acto de renuncia y que el deudor le pague, pero dicho acto no causará la ineficacia de la renuncia, o sea su irrevocabilidad. La impugnación a que este artículo se refiere es, entonces, una impugnación judicial, ya que solo por sentencia que declare fundada la pretensión podrán obtenerse los efectos especiales que la norma señala. Como toda pretensión judicial, tiene que haber demandante y demandados. El precepto menciona acreedores, pero evidentemente no se requiere que todos los acreedores demanden. Puede hacerlo cualquier acreedor que estime que la renuncia perjudica la posibilidad de cobro de su crédito. La norma precisa que se trata de acreedores del renunciante. Por lo tanto, excluye de igual modo a los acreedores del causante y a los acreedores de la herencia, es decir a quienes tienen un crédito de los previstos en los artículos 869 y 870 C.C. Acreedor en el caso de este artículo es el sujeto de un crédito contra el renunciante. La norma que analizamos no precisa la característica del crédito. Por el principio que sienta el artículo 195 C.C., el crédito puede estar condicionado o afecto a plazo, pues con base en los artículos 173 y 178 C.C., el acreedor puede ejercer las acciones conservatorias de su derecho. Por ende, al amparo de este numeral 676 el acreedor puede accionar judicialmente, aunque el crédito no esté vencido, ni todavía sea exigible. Sujeto pasivo de la pretensión impugnatoria es todo aquel que, como consecuencia de la renuncia, abdique de un incremento patrimonial que dificulta el cobro del acreedor. En consecuencia, demandados pueden ser tanto los llamados a título hereditario como de legado. Duda importante que se suscita es si, además del renunciante, deben ser emplazados con la demanda quienes se verían favorecidos con la renuncia. Me explico, tratándose de la acción de ineficacia por acto de disposición bilateral, como son los que en principio regula el artículo 195 C.C., la demanda debe incluir no solo al deudor, sino a quien de él recibe derecho por efecto del acto dispositivo. La renuncia, empero, es un acto unilateral. No obstante ello, soy del parecer que la demanda debe ser dirigida contra todo aquel que obtenga un 99

beneficio o ventaja con la renuncia, porque a la postre tiene interés en el resultado final del proceso. Vale decir, si la renuncia es declarada sin efecto en la parte que perjudica el derecho de crédito del acreedor, no solo es declarada sin efecto para el renunciante, sino que, por cierto, también queda sin efecto para quien adquirió derecho a aquello que fue renunciado. Obviamente esto exigirá discernir perfectamente de qué situación se trata, pues puede haber coherederos, herederos o legatarios sustitutos, derechos de acrecer, herederos legales, los sucesores por representación (artículo 681 e.e.), etc. En suma: habrá que averiguar quién o quiénes serían llamados a la herencia o legado en reemplazo del renunciante. Naturalmente, no toda renuncia causa perjuicio al acreedor. Si lo que se renuncia es una herencia deficitaria no habrá perjuicio alguno, pues de haberse aceptado el sucesor no tendrá enriquecimiento ni patrimonio adicional con el que pueda cobrarse el acreedor. Tampoco habrá perjuicio si la renuncia es un medio a través del cual el renunciante se aparta de la sucesión para dar paso -por representación o acrecimiento, por ejemplo- a otro sucesor del que el renunciante a su vez era deudor de obligación vencida y exigible. En este caso, aunque la renuncia cause perjuicio a un acreedor, no es una renuncia ilícita, porque el renunciante ha utilizado la renuncia como instrumento de pago y el cumplimiento de obligaciones nunca puede ser impugnado. El perjuicio a que se refiere el artículo 676 que analizamos debe ser, en consecuencia, un perjuicio ilícito. A diferencia de la antigua versión del numeral 195 C.C. antes de su modificación por el Decreto Legislativo N° 768, este artículo 676 nunca ha exigido conocimiento del perjuicio por parte del deudor renunciante; es decir, consciencia de que mediante el acto se anula o reduce la posibilidad de cobro del acreedor. La hipótesis del artículo 676 es puramente objetiva: existencia de perjuicio, prescindiendo de si el deudor ha tenido o no intención de causar daño al acreedor. Este perjuicio, por cierto, tiene que ser materia de prueba. Al acreedor le incumbe el onus probandi de la existencia de crédito. Por su lado, al deudor corresponde probar que el acto de renuncia no es perjudicial, bien porque lo que se hubiera adquirido es un patrimonio deficitario o no ejecutable por acreedores (bienes de puro valor sentimental, o inembargables de acuerdo con el artículo 648 del e.p.e.), bien porque el tal deudor tiene restante patrimonio en cantidad o por valor suficiente para afrontar el cumplimiento de la prestación debida. Solo hay perjuicio, en suma, cuando la renuncia impida que el deudor amplíe su patrimonio hasta por un monto que le alcance para satisfacer el crédito debido. Lo anterior explica que el precepto bajo análisis disponga que la ineficacia se produce "en la parte que perjudica sus derechos [del acreedor]", porque éste no tiene más derecho de agresión sobre los bienes o derechos de su deudor que hasta por el monto suficiente que le permita reconstruir un activo patrimonial neto en cuantía adecuada que le alcance para cubrir los pasivos. En conexión con lo dicho se echa de ver que el acto de renuncia, como enajenación de una posibilidad de enriquecimiento, no precisa ser fraudulento en 100

el sentido estricto del término, ni es atacable porque el deudor se encuentre en estado de insolvencia. El perjuicio, tal como debe considerarse, consiste en el resultado objetivo de una conducta del deudor que, con consciencia o no de causar ese perjuicio, produce una ausencia de enriquecimiento que permite que, ante la falta de otro patrimonio conocido del deudor, permita suponer que el acreedor no tendrá bienes libres con los cuales hacerse cobro forzoso de su crédito si el deudor no cumple voluntariamente. La norma establece que el plazo para ejercer la acción de impugnación es de tres meses contados a partir de la fecha que se tenga conocimiento de la renuncia. La disposición no ofrece duda alguna sobre su entendimiento. Los problemas son, a saber: (a) la inconveniencia de computar el tiempo desde la fecha de conocimiento; (b) por qué es tan corto el plazo, y (c) cuál es su naturaleza, si de prescripción o de caducidad. a) Que el plazo se empiece a contar a partir del conocimiento de la renuncia ya es asunto criticable, porque es un dato eminentemente subjetivo. Si la renuncia debe cumplir, bajo sanción de nulidad, con la formalidad de escritura pública o en acta otorgada ante el juez o notario que conoce de la sucesión, ya se dispone de un elemento objetivo al que el acreedor diligente debe recurrir. Mejor estaría, desde luego, si legalmente se impusiera la obligatoriedad de inscribir registralmente la renuncia. Pero mientras esto no sea así, no es adecuado dejar el plazo en manos del acreedor, porque a éste le basta con alegar su desconocimiento, salvo que la renuncia le haya sido comunicada de alguna manera cierta. b) El plazo de tres meses es draconianamente corto y, francamente, no se ve razón para que sea así. Pero si acaso el legislador creyó útil fijar un plazo reducido para no afectar o complicar la adjudicación y partición de la herencia o legado o, en general, no afectar el mecanismo sucesorio, tal argumento es de poca monta e inconsistente, pues si tres meses son breves, el plazo se alarga porque se cuenta desde que el afectado tomó conocimiento... yeso puede ocurrir años después de la renuncia. c) Aunque el precepto bajo análisis no lo dice, el plazo es de prescripción y no de caducidad. Como la declaración de ineficacia solo beneficia al acreedor que la solicita, constituye una excepción a lo dispuesto en el artículo 677 en lo tocante a irrevocabilidad y totalidad. Precisamente con la impugnación se obtiene una suerte de revocación de la renuncia hasta por la parte suficiente que evite el perjuicio del reclamante. O, dicho de otro modo, por efecto de la sentencia que declara fundada la pretensión del acreedor se produce idealmente una especie de forzosa aceptación parcial y recepción de la herencia por el deudor hasta cuanto permita suprimir el perjuicio. Ello no significa, sin embargo, que por la ineficacia parcial de la renuncia, el que no quería ser heredero, y por ello renunció, se le tenga como heredero. No, no hay tal; sigue sin ser heredero por todo aquello que no perjudica el crédito. 101

Los dos últimos párrafos del artículo 676 requieren especial atención. Conforme al primero, según la naturaleza de los bienes, o se ponen en administración judicial o se venden en pública subasta. Tal disposición es errónea e incompleta. Es errónea porque la naturaleza de los bienes nada tiene que ver con la forma de solucionar el perjuicio del acreedor. A éste solo le puede interesar una de dos cosas: o hacerse cobro si su crédito ya ha vencido y es exigible, o afectar los bienes para que estén en aptitud de cobrarse con ellos cuando el crédito sea exigible. La naturaleza de los bienes o derechos es cosa completamente secundaria y únicamente puede tenerse en cuenta porque, como bien se entiende, hasta que no se parta y divida la herencia no se podrá identificar qué bien exacto corresponde al llamado a la herencia que la renunció. Y en el caso del legado de cosa cierta, caben dos posibilidades, ninguna de las cuales es compatible con el enunciado normativo: o se embarga hasta que el crédito sea exigible, o se ejecuta judicialmente, pudiendo el sustituto del renunciante (quien ha adquirido el legado por efecto de la renuncia) pagar a nombre del renunciante y repetir contra él. Pero no es necesario, desde luego, que el bien se remate como si fuera del renunciante, porque ya es de su sustituto por consecuencia de la renuncia. También es erróneo -o más bien inconveniente- lo de poner los bienes en administración judicial. ¿Para qué hacerla? Lo sensato es que la administración la tenga el albacea o quien haga sus veces hasta que la herencia se reparta y se sepa lo que hubiera correspondido al heredero que renunció. Cosa distinta, por cierto, es que el acreedor solicite y obtenga las medidas cautelares apropiadas para que los beneficiados con la renuncia no dispongan de los bienes, o para que los frutos de los mismos se apliquen al pago del crédito. Es incompleta, por último, porque el supuesto normativo es que solo haya un heredero y que éste sea el renunciante. Pero eso no ocurre en la mayoría de los casos. Pasemos a lo otro: la aplicación del remanente. La redacción normativa es bastante confusa. ¿Qué significa eso de que el remanente se transmite a los herederos a quienes favorezca la renuncia? Pensemos varias posibilidades: (a) Producida la renuncia por quien a su vez tiene descendientes, éstos deben recibir por representación la herencia que le hubiera correspondido al renunciante y así lo dispone expresamente el artículo 681. Pero estos sujetos llamados a recibir la herencia en representación de su ascendiente no son, estrictamente hablando, "los herederos a quienes favorezca la renuncia", sino simplemente nuevos llamados que, a su turno, tienen derecho de aceptar o rechazar la herencia, de modo que no se les transmite ningún remanente de bienes; solo se les ofrece la herencia como universitas, no bienes determinados. (b) Puede ocurrir, por otra parte, que el renunciante sea legatario y en tal situación puede suceder que (b.1.) el legado sea en conjunto a varias personas, hipótesis en la cual la renuncia no favorece a heredero alguno, sino a los colegatarios, tal como señala el artículo 775 C.C., o (b.2.) que el legatario tenga sustituto designado al amparo del artículo 740 Y en este supuesto la renuncia tampoco favorecerá a ningún heredero. REPRESENTACION SUCESORIA.102

La representación sucesoria29 es el derecho concedido por la ley a los hijos y demás descendientes para ocupar el lugar y la posición de su ascendiente y recibir la herencia que este no puede o no quiere recibir. CONDICIONES. • •

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Premoriencia del representado, renuncia, indignidad o desheredación del mismo. Para que opere la representación es necesario que el descendiente sea hábil para heredar al ascendiente de cuya sucesión se trata, porque es a éste a quien se favorece y a cuanto descendiente hubiese, sea matrimonial, extramatrimonial o adoptivo; de manera que si uno de los hijos del causante no pudiera o no quisiera heredar, sus derechos en la herencia pasan a los nietos, después a los bisnietos y así sucesivamente. Que no exista otro con mejor derecho.

GENERALIDADES.-la representación funciona tanto en la sucesión testamentaria como en la intestada, salvo disposición en contrario del causante, respecto a la sucesión a favor de los herederos en línea colateral. En los legados no existe la representación, debido a que se otorgan en consideración a las calidades, cualidades u otros merecimientos que el testador ha apreciado en el legatario. EFECTOS.•

Los representantes ocupan el lugar que correspondía al representado, adquiriendo los bienes, derechos y obligaciones en la proporción que les correspondía.

Representación Herederos por representación Artículo 681.- Por la representación sucesoria los descendientes tienen derecho de entrar en el lugar y en el grado de su ascendiente, a recibir la herencia que a éste correspondería si viviese, o la que hubiera renunciado o perdido por indignidad o desheredación. Representación en línea recta Artículo 682.- En la línea recta descendente la representación es ilimitada en favor de los descendientes de los hijos, sin distinción alguna. Representación en línea colateral Artículo 683.- En la línea colateral sólo hay representación para que al heredar a un hermano, concurran con los sobrevivientes los hijos de los hermanos premuertos que tengan derecho a representarlo en los casos previstos en el artículo 681. Efectos de la representación sucesoria Artículo 684.- Quienes concurran a la herencia por representación sucesoria, reciben por estirpes lo que habría correspondido al heredero a quien representan. Representación en sucesión legal y testamentaria Artículo 685.- En la sucesión legal, la representación se aplica en los casos mencionados en los artículos 681 a 684. En la sucesión testamentaria, rige con igual amplitud en la línea recta descendente, y en la colateral se aplica el artículo 683, salvo disposición distinta del testador. 29

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La porción que correspondía al representado la recibe íntegramente el representante, si es uno solo, y en partes iguales, si son varios de la misma estirpe. Los representantes heredan conjuntamente con los herederos directos. Hay una sola sucesión. Las liberalidades recibidas por el representado son colacionables, se reputan a cuenta de la herencia.

REPRESENTACION EN LINEA RECTA DESCENDENTE.-la representación en línea recta se presenta en la mayoría de legislaciones, solo en la línea de los descendientes, excluyendo en la línea ascendente, excepto en la legislación alemana que si la admite. La representación permite a los descendientes entrar en el lugar y en el grado de un ascendiente a recibir la herencia que a este le correspondería si viviese o la que hubiere renunciado o perdido por indignidad o desheredación. La representación es limitada a favor de los descendientes, de los hijos, sin distinción alguna. REPRESENTACION EN LINEA COLATERAL.-está prevista en el artículo 683 del Código Civil que señala que en la línea colateral solo hay representación para que, al heredar a un hermano, concurran como sobrevivientes los hijos de los hermanos premuertos que tengan derecho a representarlo en los casos previstos en el artículo 681 del Código Civil. El derecho se agota en los hijos del hermano que renuncia o no puede heredar, por premoriencia o indignidad. Entre hermanos y demás parientes colaterales no funciona la desheredación. SUCESION EN LA REPRESENTACION.-si a la sucesión concurren hijos del causante con otros descendientes, los primeros heredan por cabezas y los segundos por estirpes. Ejemplo: X tiene dos hijos M y N, a cada hijos le corresponde la mitad; sin embargo, N no puede o no quiere recibir la herencia. En tal sentido, la parte que le correspondía a N se distribuye entre sus descendientes A, B y C. De otro lado, si entre los herederos no concurriese ningún hijo del causante, del ejemplo anterior, tanto M como N no pueden o no quieren heredar y solo se presentan únicamente descendientes de estos, por ejemplo todos los nietos (hijos de M y N), la masa hereditaria se distribuirá por cabezas entre ellos sin importar cuantos descendientes haya en la línea de cada hijo, nieto o bisnieto. Resulta perjudicial este último párrafo, dado que puede resultar que M tenga solo un hijo y N tenga tres o cuatro, entonces habría una desproporción. 104

JURISPRUDENCIA: "Por la representación sucesoria los descendientes tienen derecho a entrar en el lugar y en el grado de su ascendiente, a recibir la herencia que a éste correspondería si viviere, o la que hubiere renunciado o perdido por indignidad o desheredación" (R. N° 199-98-DRLC/TR, Jurisprudencia Registral, Año 111, Vol. VI, p. 297). "La representación solo cabe declararse a favor de los hijos, cuyos padres a quienes correspondería la herencia hubieran fallecido, o en su caso, a los descendientes en línea recta; careciendo de ese derecho los cónyuges para adquirir esa representación" (Exp. N° 481-72-Junín, Zárate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones, p.122). (El resaltado es nuestro) "De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, la representación sucesoria es el derecho que tienen todos los descendientes de entrar en el lugar y en el grado de su ascendiente, a recibir la herencia que a éste correspondería si viviese. Por lo tanto, las pretensiones de la conviviente del causante para concurrir a la herencia de éste en representación de su hijo premuerto, no se encuentran amparadas por la ley" (Exp. N° 286-90-Lima, Zárate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones, p.123). (El resaltado es nuestro) "La representación sucesoria es el derecho que poseen los descendientes de un heredero premuerto a concurrir a la masa hereditaria del causante en el lugar que aquél ocuparía si viviese. En tal sentido, la viuda del heredero premuerto no tiene vocación hereditaria ni está autorizada legalmente a concurrir a la herencia en representación de su cónyuge; sin embargo, estando los jueces obligados a administrar justicia aun en defecto o deficiencia de la ley, si el heredero premuerto no dejó descendencia debe facultarse a su cónyuge supérstite a participar de la masa hereditaria como sucesora universal de aquél" (Cas. N° 862-95 del 14/1 0/1996. Cuadernos Jurisprudenciales N° 19. Gaceta Jurídica. Lima, Enero 2003, p.35). "En el Derecho de Sucesiones la representación es un caso de excepción al principio del mejor derecho, el cual solo opera ante determinadas condiciones: a) que uno de los herederos originarios se encuentre imposibilitado de heredar al causante por estar incurso en alguna de las siguientes causales: premoriencia, renuncia, indignidad o desheredación. En el caso de la representación en línea colateral no se aplica la causal de desheredación; b) que los descendientes del heredero originario incurso en alguna de las causales señaladas anteriormente sean idóneos o hábiles para heredar al causante (existencia, capacidad, no estar desheredado, no haber sido declarado indigno). A estos descendientes se les llama representante, y son, a su vez, descendientes del causante y del representado, salvo cuando se está ante el caso de los hijos adoptivos; c) que entre el representado y el representante no hayan grados intermedios vacíos; y d) que concurran a la herencia los representantes con, al menos, otro heredero más

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próximo al causante, y que el caso de representación esté previsto expresamente por la ley" (Cas. Nro. 2731-98, El Código Civil a través de /a Jurisprudencia Casatorla, pág. 243). "Teniendo en cuenta que al cónyuge premuerto no le corresponde recibir herencia alguna del cónyuge sobreviviente, sus descendientes tampoco pueden, por medio de la representación prevista en el artículo 681 del Código Civil, recibir una herencia que a su ascendiente no le corresponde". (Exp. N° 1237-99 de/12/09/1999. Cuadernos Jurisprudencia/es N° 19. Gaceta Jurídica. Lima, Enero 2003, p. 57).

TESTAMENTO Es el acto jurídico unilateral, personalísimo, solemne y revocable por el cual un sujeto dispone, para después de su muerte, de su patrimonio, en forma total o parcial. Lohmann Luca de Tena, considera que no es solo un documento, sino principalmente un acto jurídico de naturaleza dispositiva que la mayoría de autores considera de carácter negocial. Según Cesar Fernández Arce30 el testamento es un acto de contenido eminentemente patrimonial, mediante el cual el testador dispone de su patrimonio en todo o en parte para después de su muerte. Constituye una especie dentro del género denominado “actos de última voluntad” los relativos al reconocimiento de hijo extramatrimonial o designación de tutor o curador para el hijo, etc. Sin embargo, la mayoría de las legislaciones, por razones de técnica jurídica, asumen una formula extensiva, como nuestro Código Civil: Artículo 686. Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para después de su muerte, y ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la ley y con las formalidades que esta señala. Son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas. 1. OBJETO DE LA DISPOSICION TESTAMENTARIA.- Constituye el objeto de la disposición testamentaria el patrimonio del testador o parte de él, atribuyéndose así su carácter fundamentalmente patrimonial. Sin embargo, puede darse una serie de actos o previsiones de carácter personal o familiar que se declaren en el testamento. Ejm: el reconocimiento de un hijo, el nombramiento del tutor, etc.

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Fernández Arce, Cesar; Manual de Derecho Sucesorio, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Primera Edición 2014, Lima Perú, pág. 166.

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1.1.-CARACTERISTICAS. a) Es unilateral.- Queda perfeccionado por la sola declaración de voluntad del testador. b) Es solemne.- Solo es eficaz cuando cumple con los requisitos previstos en la ley, de tal manera que la omisión de cualquiera de ellos da lugar a su nulidad. c) Es personalísimo.- Resulta indelegable la facultad de testar y solo puede ser otorgado personalmente por el causante, quien no puede otorgar poder a otro para hacerlo, ni dejar ninguna de sus disposiciones al arbitrio de un tercero. d) Es revocable.- La declaración de voluntad que lo crea puede también modificarlo o darle fin en cualquier momento, sin que ello implique consecuencias negativas para el testador. Para revocar un testamento es necesario que se cumplan las formalidades exigidas para el testamento, y esto se da a través de otro testamento. Si en el testamento se llega a poner una cláusula por la cual el testador renuncia a su facultad de poder revocar el testamento, esta resulta ineficaz (se tendrá por no puesta). No obstante, hay declaraciones testamentarias que son irrevocables por disposición expresa de la ley, como es el reconocimiento del hijo extramatrimonial. PERSONAS QUE NO PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO.Las personas que no pueden otorgar testamento son aquellos que no gozan de capacidad civil, como los siguientes: 1.-los menores de edad, ningún menor de edad puede otorgar testamento, salvo los comprendidos en el artículo 46 del Código Civil. Cabe señalar que la capacidad adquirida por el matrimonio no se pierde por su fenecimiento. 2.-Los que se encuentran privados de discernimiento.- se entiende por discernimiento a la facultad intelectual o buen juicio que permite percibir las cosas y situaciones de la manera correcta, teniendo claridad sobre las consecuencias de los pensamientos, dichos y acciones. 3.-los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable.4.-los retardos mentales; son aquellos cuyo desarrollo intelectual es deficiente con relación a su edad, su capacidad mental no ha evolucionado paralelamente con su edad cronológica.

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5.-los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad; personas que adolecen de anomalías psíquicas, que les impide expresar su voluntad. 6.-Los ebrios habituales y los toxicómanos; 7.-Los que carezcan, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque fuese transitoria, de la lucidez mental y de la liberta necesaria para el otorgamiento de este acto; Aquí, se encuentran incluidos los que sufren un estado transitorio de hipnotismo, sonambulismo, así como los que son víctimas de extorsión o secuestro o bajo los efectos de cualquier drogas o situación que los prive de su voluntad. Además, existe una serie de incompatibilidades que recaen en el testador. Ejm: • • •

El analfabeto solo puede testar por escritura pública, el ciego solo puede testar por escritura pública, el imposibilitado para hablar (mudos, sordomudos) puede otorgar solo testamentos cerrados u ológrafos.

1.2 FORMALIDADES GENERALES. a) Forma escrita.- MAZEAUD señala que la necesidad de un escrito obliga al testador a no expresar sino una voluntad libre y reflexiva y no dejarse arrastrar, por ceder a la solicitud de los que lo rodean, a afirmaciones verbales cuyo alcance no medirá. b) Nombre del testador.- Su omisión produce la ineficacia del acto, el nombre debe figurar de manera completa (nombre de pila y apellidos). c) Fecha del testamento.- Cualquiera que sea la clase del testamento, la fecha de su otorgamiento debe estar expresada en el mismo acto y en la forma usual y correcta; es decir, indicando el día, mes y año e inclusive deberá precisarse la hora, en caso de que en un mismo día se otorgue dos o más testamentos. La indicación de la fecha determina la capacidad del testador, la validez de la forma del acto y la prevalencia del testamento frente a otro. También se puede deducir la fecha por la referencia que contenga el testamento a sucesos o hechos fácilmente identificables. Ej. Que el testador señale el día en que cumple 50 años, o aluda cualquier acontecimiento. d) Firma del testador.- La firma es el conjunto de signos caligráficos con los que una persona suele representar su nombre o apellido y que emplea para suscribir un documento y expresar su conformidad con el contenido en el establecido.

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Existe una excepción que se manifiesta en el caso de testamentos por escritura pública: Si el testador no sabe o no puede firmar puede hacerlo por él el testigo testamentario que elija. e) Capacidad civil del testador, conforme al artículo 42 del código civil.

LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS PATRIMONIALES

Referidas a la transmisión, distribución de activos y pasivos(división y partición)

NO PATRIMONIALES

La voluntad del testador carece de contenido patrimonial.

CON EFICACIA POST MORTEM

La confección del testamento o su perfección documental no produce ningún efecto; la decisión del causante será fuente y origen de derechos, cuando se produzca la muerte del causante.

CON EFICACIA ANTE MORTEM

Son aquellos disposiciones que per se tienen eficacia desde el momento de la confección del testamento. Ejemplo: el reconocimiento de un hijo, el reconocimiento de una deuda.

JURISPRUDENCIA: "La sucesión testamentaria no es una entidad jurídica, sino un estado legal de condominio sujeto a normas específicas, por lo que resulta improcedente demandar a una sucesión sin indicar quiénes son los herederos que la integran" (Exp. N° 1241-89-Loreto, Gaceta Jurídica, N° 12, p. 11-A). "Habiéndose declarado judicialmente la autenticidad de un testamento ológrafo, los familiares supérstites (herederos del cuarto orden) deben ceder sus derechos hereditarios frente al heredero instituido en el testamento ológrafo" (Exp. N° 1959-92 Lima, Gaceta Jurídica, Tomo N° 32, p. 14-A). "Es contraria al orden público la disposición testamentaria por la cual se establece un régimen de indivisión entre varias personas y en la cual se dispone que el último sobreviviente adquirirá la propiedad definitiva del bien" (Cas. N° 87-96, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 245).

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"Se debe distinguir el codicílo31 de testamento, que es la declaración de la última voluntad del causante del testamento. En un proceso no contencioso no se puede declarar la invalidez de un testamento al resolver una oposición, porque requiere de todo un proceso contencioso, con demanda, contestación, prueba, sentencia y la intervención del albacea para sostener la validez del testamento" (Cas. N° 1380- T-97 de/24/04/1998. Cuadernos Jurisprudencia/es N° 19. Gaceta Jurídica. Lima, Enero 2003, p. 42). EL TESTAMENTO

ORDINARIOS

ESPECIALES

OTORGADOS EN EL EXTRANJERO

-Escritura Pública

-Testamento Militar

-Testamento Consular

-Testamento cerrado

-Testamento Marítimo

-Testamento Ológrafo

-Testamento Ológrafo

-REVOCAR

voluntad del testador

-CADUCAR

por hechos sobrevinientes al causante

-NULIDAD

otorgado en forma irregular ANEXO:

TESTAMENTO CERRADO OTORGADO POR DON ………………….INSTITUYENDO HEREDEROS, LEGATARIOS Y DESHEREDACION. En el departamento y provincia del Cusco, distrito de San Sebastián a los ocho días del mes de abril del año dos mil quince, siendo horas nueve de la mañana; yo ……………………, con DNI. Nro. 23897607, mayor de ochenta y tres años de edad, de estado civil casado, con doña ……………………, peruano, 31

codicilo. (Del lat. codicillus, dim. de codex, -ĭcis, código). 1. m. Der. Antiguamente, y hoy en Cataluña, toda disposición de última voluntad que no contiene la institución del heredero y que puede otorgarse en ausencia de testamento o como complemento de él. 2. m. Der. Documento en que se contienen tales disposiciones.

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católico, natural y vecino de la ciudad de San Sebastián, hábil para contratar, entendido en el idioma castellano y quechua,y con domicilio real en la urbanización la Campiña Alta,Prolongación Bolívar Nº B-4 del distrito de San Sebastián, Provincia y Departamento del Cusco, otorgo este mitestamento cerrado, según los dictados de mi conciencia, en la forma siguiente: PRIMERO.-DEL TESTAMENTO Y CAPACIDAD DE EJERICIO.-Que, yo el otorgante, de este mi testamento cerrado, procedo en ejercicio de mis de mis derechos civiles y en pleno uso de mis facultades mentales, con capacidad de ejercicio, con conocimiento de lo que me obligo y con libertad completa y además soy persona que profeso la religión católica, en cuyas creencias he nacido, vivido y deseo morir . SEGUNDO.-DEL MATRIMONIO CIVIL.-Que, he contraído matrimonio civil en únicas nupcias, con …………………….., en cuya relación conyugal, hemos llegado a procrear siete hijos y cuyos nombres son los siguientes: A.A.A, B.B.B, C.C.C, D.D.D Y E.E.E, y que a la fecha todos viven. TERCERO.-Que, declaro expresamente, que fuera de mi matrimonio civil con mi cónyuge ……………………… no he llegado a tener hijo extramatrimonial alguno. CUARTO.-DE LA PROPIEDAD DE BIENES INMUEBLES.- Declaro que soy propietario, conjuntamente con mi cónyuge ………………………… de los siguientes inmuebles: 1) Un predio rustico denominado “Sañoraccay”, situado en la parcialidad de Auccaylle, del distrito de San Sebastián, provincia y departamento del Cusco, de un área de ocho mil quinientos metros cuadrados(8,500 M2). 2)Un bien inmueble urbano, denominado “Ccontaymocco”-Mirador Acomayo-, ubicado en el distrito de San Sebastián, de un área de cuatrocientos metros cuadrados(400M2), inmueble debidamente cercado por los cuadro lados con adobe y existe una casa de dos pisos de abobe de ocho metros de largo por cuatro metros de ancho, con servicio de energía eléctrica y dicho inmueble se encuentra en una esquina. QUINTO.-DE LA INSTITUCION DE HEREDEROS.-Que al amparo de los artículos 686 del Código Civil, referido al testamento, artículo 724 del mismo cuerpo de normas, referido a los herederos forzosos y el articulo 816 del Código Sustantivo, referido al orden sucesorio para heredar, instituyo como mis herederos forzosos únicos y universales a mi cónyuge …………………. y a mis hijos …………………………… SEXTO.-DE LA DESHEREDACION.- La desheredación es aquélla por la que el testador puede privar de la legítima al heredero forzoso que hubiera incurrido en algunas de las causales previstas en la ley, conforme lo señala el artículo 742 del Código Civil, es decir, la desheredación constituye una sanción civil que consiste en la exclusión de un heredero forzoso hecha por el causante en su testamento en virtud de una causa legal y en merito a lo dicho precedentemente y al amparo del artículo 742 y 743 del Código Civil, desheredo a mi hijo mayor 111

Julio Peña Huamán de su condición de heredero forzoso de la legitima, por las causales establecidas en el artículo 667 inc. 3) y el artículo 744 incisos 1) y 4) del Código Civil y que a continuación paso a justificar cada causal de la desheredación: 6.1.-DE LA VIDA DESHONROSA O INMORAL DE MI HEREDERO FORZOSO ………………………….a)Que llevar una vida deshonrosa significa ser vergonzoso, indecoroso, indigno y llevar una vida inmoral, significa oponerse a la moral o a las buenas costumbres según la Real Academia Española.--------------------------------------------------------------b)Que mi hijo ………………………… desde su etapa escolar era rebelde y agresivo muy a pesar de que el suscrito ha tratado siempre de corregir su conducta e inclusive en la etapa escolar tuvo su primer hija en una relación extramatrimonial y en el año de 1982 ingreso con el apoyo económico y moral del suscrito a la Escuela de Formación para Guardia Republicana, hoy Policía Nacional del Perú, sede Lima y se instaló en la casa de su tía Águeda ……………… y también residía en algunas ocasiones en la casa de su hermana …………………………………….. c) Que en la Escuela de Formación de la Guardia Republicana de Lima, hoy Escuela de Formación de la Policía Nacional del Perú, se ha agravado su conducta y que inclusive a estado comprendido en una denuncia y detenido por veinticuatro horas por agresión física a una persona y en esa ocasión su hermana …………………..le ayudo a resolver su problema y de tal hecho puede dar fe la persona en referencia.-----------------------------------------------------------------------d)Que una vez concluido sus estudios en Lima es destacado a la ciudad del Cusco, en el año de 1983 aproximadamente y laboraba como custodio del Poder Judicial del Cusco en Avenida Sol, por ser Guardia Civil(hoy Policía Nacional del Perú) y en esa ocasión en el año de 1986 aproximadamente se ve involucrado en incidente por hacer disparos con su arma de reglamento en un local público en el distrito de San Sebastián en estado de ebriedad y queda detenido en la Comisaria de San Sebastián y el suscrito haciendo esfuerzos denodados logra poner en libertad a su hijo y de ello pueda dar fe el propio suscrito. e) Que así mismo mi hijo ………………………….., ha estado incurso en varios procesos judiciales, sobre todo procesos penales y que a continuación se precisan: Expediente Nro. 468-2002, que se tramito ante el Quinto Juzgado Penal del Cusco, Expediente Nro. 224-2005, proceso que se tramito ante el Primer Juzgado Mixto de Wanchaq, expediente Nro. 399-2009 tramitado ante el Primer Juzgado de Paz del Cusco, expediente Nro. 63-2012, proceso que se tramito ante el Sexto Juzgado de Investigación Preparatoria del Cusco y el expediente Nro. 794-2014, proceso que se tramita ante el Primer Juzgado de Investigación, 112

por el delito de encubrimiento personal, bajo la actuación del secretario judicial Américo Jordán Chilitupa y en dicho proceso se dictó la prisión preventiva en contra de mi hijo ……………………… y que a la fecha se encuentra recluido en el Penal de Quenccoro del distrito de San Jerónimo y además en fecha catorce de enero del año dos mil quince, fue confirmada el Auto que Declara fundada el requerimiento de prisión preventiva por la Sala Penal de Apelaciones Transitoria del Cusco y los procesos judiciales precedentemente indicados se encuentran en el archivo central de la Corte Superior del Cusco y a excepción del último proceso penal que se encuentra en pleno giroy por tanto todos los hechos descritos precedentemente están corroborados con instrumentales que obran en mi poder, como son actuados judiciales de los expedientes precedentemente citados y con testigos como ………………………………………..que en su oportunidad depondrán sobre los hechos descritos y por consiguiente todos hechos narrados en el ítem b, c, d y e del presente testamento; se tipifican como conducta deshonrosa e inmoral prevista en el artículo 744 inc. 4) del Código Civil y motiva la exclusión de la herencia a mi heredero forzoso Julio Peña Huamán.--------------------------------------6.2.-DEL MALTRATADO DE OBRA E INJURIA GRAVE Y REITERADO AL SUSCRITO, CONYUGE E HIJOS.a)Que debe observarse que el maltrato de obra puede configurar un delito o falta con lesiones y sin lesiones, según la gravedad del caso, y la injuria grave es un delito contra el honor.-----------------------------------------------------------------------------------b)Que mi hijo …………………………. desde su etapa escolar era agresivo y no era cariñoso con el suscrito, menos con su madre y ni con sus hermanos y siempre ha maltratado de obra o de palabra al suscrito y a su madre en reiteradas veces. c) Que en el año 1993 aproximadamente agredió físicamente a su hermana Natividad, cuando en esa época tenia quince años y le dejo moretones en la espalda y piernas y también el veinte de setiembre de 1987 le agredió físicamente a su hermano ……………………………el día de su matrimonio y que inclusive se publicó en el diario el Comercio de esa época y de estos hechos pueden dar fe mis hijos ……………………………………………………………………. d) Que en el año 1996, mi hijo …………………………….., quiso despojarme de mi bien inmueble ubicado en la Calle Espinar Nro. 111 del distrito de San Sebastián de setenta metros cuadrados y con tal propósito me agredió verbalmente y también a su madre con frases irreproducibles y en esa ocasión me decía mi hijo …………………. que no quiero el lote de terreno de la Calle José Olaya porque no tiene papeles y por ello tienes que entregarme tu casa de la Calle Espinar y tal hecho fue judicializado y que la misma se tramito con el expediente Nro. 15-1996, bajo la actuación de la especialista legal Ladrón de Guevara , ante el Juzgado de Paz Letrado de San Sebastián, materia de Desalojo 113

y que tal hecho se acredita con los actuados judiciales que obran en mi poder y también obran en el Archivo General de esta Corte Superior del Cusco. d)Que el año 2005 mi hijo …………………………..me visito a mi casa y en esa ocasión me agredió verbalmente y también le agredió verbalmente a su madre, pues reclamaba airadamente que le entregue en herencia mis propiedades y desde esa ocasión ni me saludaba en la calle y ni me dirigía la palabra y de ello puede dar fe mi hija …………………………………………………… e) Que los primeros días del mes de noviembre del año dos mil catorce cuando ya se encontraba privado de su libertad mi hijo ……………….. en el penal de Quenccoro, me falto el respeto de palabra indicándome que no quiero que vengas y menos quiero tu ayuda y menos de mis hermanos y cuando salga de la cárcel voy a victimar a mi hermano …………… y también a su madre en el mes de enero del año dos mil quince cuando ha ido a visitar al penal de Quenccoro le faltó el respeto de palabra, haciéndolo llorar a su madre y del cual fueron testigos el personal del INPE y le dijo no vengas a visitarme y además no eres mi madre y por tanto todos los hechos descritos precedentemente están corroborados con instrumentales que obran en mi poder, como son actuados judiciales descritos precedentemente y con testigos como ………………………………..que en su oportunidad depondrán y por consiguiente todos hechos descritos precedentemente se tipifican como maltrato de obra e injuria reiterado prevista en el artículo 744 inc. 1) del Código Civil y motiva la exclusión de la herencia de mi hijo Julio Peña Huamán. 6.3.- DE LA DENUNCIA CALUMNIOSA AL SUSCRITO POR DELITO DE HURTO.a) Que en la denuncia calumniosa, se imputa al testador un delito sancionado con pena privativa de libertad. Más que denuncia en sentido formal de informar a una autoridad un hecho punible que se atribuye al testador, de lo que se trata es de haberle imputado un delito a sabiendas de la falsedad de la atribución. El lugar y forma de la imputación no interesan tanto como el hecho mismo de haberle señalado como responsable de una infracción punible con pena privativa. La calumnia es una calificación penal resultado de un proceso iniciado a instancias del agraviado. Existe un proceso judicial en la cual se constate la falsedad de la imputación dolosa por parte del ofensor.-------------------------------------b)Que en el año 1997, mi hijo …………………………, me denuncia con argumentos falsos por el delito de hurto agravado y según el artículo 186 del Código Penal, este delito está castigado con pena privativa de libertad de no menor de cuatro ni mayor de ocho años y luego de la investigación y acopio de pruebas se archivó porque se comprobó que la denuncia era calumniosa y dicha denuncia se tramito en el Tercer Juzgado Penal del Cusco, con el expediente Nro. 820-1997 , bajo la actuación de la especialista legal Sequeiros y a la fecha ha quedado archivado a mi favor porque se comprobó que la 114

denuncia fue calumniosa y por tanto el hecho descrito precedentemente está corroborado con instrumentales que obran en mi poder como son los actuados judiciales del expediente Nro. 820-1997 y con testigos como ………………….. y que en su oportunidad depondrán y por consiguiente el hecho en referencia se tipifica como denuncia calumniosa y sancionada con pena privativa de libertad, prevista en el artículo 667 inc. 3) del Código Civil y motiva la desheredación por indignidad conforme establece también el artículo 747 del Código Civil y por todos los hechos expuestos, los medios de prueba descritos y al amparo del artículo 742, 743 y 744 del Código Civil, he decido desheredar expresamente a mi hijo Julio Peña Huamán y ello significa que se le ha privado totalmente de la legitima del suscrito y queda excluido de la herencia definitivamente. SETIMA:DE LA INSTITUCION DE LEGATARIOS.- a) El legado resulta así un acto de liberalidad que se otorga por testamento a favor de cualquiera, dentro de la facultad de libre disposición, pudiendo ser en nuestro Derecho de bienes ciertos o de una parte de ellos. b)Que al amparo del artículo 725 del Código Civil, referido a la parte de la porción de la libre disponibilidad, instituyo como mis legatarios a título particular o singular conforme al artículo 756 del Código Civil a mis nietos:…………………………………., con DNI Nro. 72971591 y ………………………….., con DNI Nro. 46045276, sobre la porción de libre disponibilidad del suscrito, ambos con domicilio real en el inmueble Nro. 204 de la calle Ayarmaca del distrito de San Sebastián, personas que son hijos de Julio Peña Huamán. OCTAVA.-DE LA DIVISION Y PARTICION DE LA MASA HEREDITARIA.-Que, de acuerdo a los dictados de mi conciencia en el presente acto efectuó la división y partición de los inmuebles mencionados en la cláusula cuarta como muestra de mi última voluntad para mis herederos únicos y universales y legatarios herederos a título particular en la forma siguiente:------------------------1.-Para mi cónyuge ……………………………, el predio rustico denominado “Sañoraccay”, situado en la parcialidad de Auccaylle, del distrito de San Sebastián, provincia y departamento del Cusco, de un área de cuatro mil doscientos cincuenta metros cuadrados(4,250 M2).----------------------------------2.- Para mis hijos o herederos forzosos …………………………., se les deja la suma de cuarenta mil nuevos soles para cada uno de mis hijos y que dichas sumas de dinero ya fueron entregados con anterioridad a la elaboración del presente testamento por el suscrito a mis seis hijos para que puedan emprender algún negocio.-----------------------------------------------------------------------3.- Para mis nietos ……………………………….., dejó como legado a título particular, el bien inmueble urbano, denominado “Ccontaymocco”-Mirador Acomayo-, ubicado en el distrito de San Sebastián, de un área de doscientos metros cuadrados(200M2), inmueble debidamente cercado por los cuadro 115

lados con adobe y existe una casa de dos pisos de abobe de ocho metros de largo por cuatro metros de ancho, con servicio de energía eléctrica y dicho inmueble se encuentra en una esquina, en partes iguales y toda la construcción y bienes muebles que existen en dicho predio.----------------------------NOVENA.-Que, declaro que, la DIVISIÓN Y PARTICIÓN efectuada en la cláusula octava tendrá validez y entrará en vigencia una vez producido el hecho de la muerte del causante, a excepción del ítem “2” que ya fue entregado con anterioridad a la confección del presente testamento a mis herederos forzosos.-----------------------------------------------------------------DECIMO.-DE LAS PROHIBICIONES.-Que, declaro, como muestra de mi voluntad, que en caso, que los herederos y legatarios desearán vender sus derechos y acciones referentes a los predios mencionados darán la primera opción de venta a su coheredero y legatario o al coheredero colindante o legatario colindante para ello, efectuaran la notificación en forma personal o a través de un medio escrito y a un precio equitativo y justo. No podrán pedir un precio muy elevado respecto del bien, afín de que el coheredero o coheredero colindante o legatario colindante no pueda comprar y de esta manera favorecer a un tercero inclusive a un precio bajo, si ello ocurriera y efectivamente se comprobara este acto de disposición, el heredero o legatario que viole esta cláusula perderá el inmueble que se le ha asignado en calidad de herencia y legado y el predio pasara automáticamente al dominio del coheredero y legatario o coheredero colindante o legatario colindante perjudicado sin derecho a pago alguno. DECIMO PRIMERO.-DE LA DESIGNACIONDEL ALBACEA.-nombro como Albacea al señor: ………………………………, identificado con DNI 44601245, con domicilio real en Campiña Alta, Calle José Olaya , manzana C, lote 8 del distrito de San Sebastián, cargo que ejercerá en forma gratuita, para que lleve a cabo el cumplimiento de mi sucesión testamentaria y que mis herederos universales y legatarios cumplan con lo establecido en la cláusula séptima y octava del presente testamento, conforme también establece el artículo 778 del Código Civil y que para mayor ilustración la reproducimos: “El testador puede encomendar a una o varias personas, a quienes se denomina albaceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento de sus disposiciones de última voluntad”. DECIMOSEGUNDO.-DEL RECONOCIMIENTO DE OBLIGACIONES.- Que, declaro expresamente que no debo a nadie, ni tampoco me debe persona alguna. Que, no tengo dineros ni alhajas, que mencionar.------------------------------------------DECIMO TERCERO.-DE LOS ANTICIPOS DE LEGITIMA.- No existen donaciones ni anticipos de herencia en este caso, lo que deber ser tenido especialmente en cuenta para el cumplimiento cabal de estas disposiciones testamentarias y el respecto de la legítima de los herederos forzosos.--------------------------------------------116

DECIMO CUARTO.- Que, no tengo más bienes que la indicada anteriormente, en este mi testamento cerrado, menos tengo otros bienes muebles, inmuebles, ni semoviente alguno. DECIMO QUINTO.-Que, continuare habitando y ocupando los inmuebles que actualmente poseo hasta mis últimos días. DECIMOSEXTO.-Dejo expresa constancia, que soy cónyuge de …………………………….., por haber contraído matrimonio civil, por ante la Municipalidad Provincial de Cusco en el año de 1960 y matrimonio religioso realizado en la Iglesia de San Sebastián y que el presente testamento responde a mi libre voluntad y querer del otorgante y por ello no puede ser viciada de nulidad el presente testamento. Con lo que, firmo este mi testamento cerrado en forma voluntaria y conscientemente, en el departamento, provincia del Cusco, distrito de San Sebastián a los ocho días del mes de abril del año dos mil quince.--------------------

…………………………………………………… ……………………………….. DNI. Nro. 23897607

INTERPRETACION DEL TESTAMENTO.A diferencia del acto jurídico en general que debe ser interpretado de acuerdo con lo manifestado, en lo referido al testamento se tiene preferencia por la voluntad, siempre que esta aparezca efectivamente manifestada. De tal manera, como señala Lohmann, se prefiere el espíritu sobre la letra, la intención notoria sobre la expresión defectuosa. Si no es posible rehacer o reproducir la voluntad, el intérprete debe actuar de modo que procure conservar y hacer útiles las disposiciones testamentarias. Esta regla tampoco puede conducir a extremos irracionales. Si no es posible conciliar disposiciones contradictorias, amabas deben quedar sin efecto. Muerto el testador, es ejecutable el testamento que ha otorgado. La ejecución implica dar cumplimiento a su voluntad expresada, para lo cual resulta indispensable su interpretación. Fallecido el testador, ya no será posible indagar su voluntad de modo directo. Nuestro Código Civil carece de pautas propias sobre el tema. Solo existen normas genéricas contenidas en el Acto Jurídico (artículos 168, 169 y 170): • Interpretación objetiva:

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Artículo 168. El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que haya expresado en él y según el principio de la buena fe. • Interpretación sistemática: Artículo 169. Las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. • Interpretación integral: Artículo 170. Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto. Consideramos, en definitiva, que la interpretación debe hacerse con criterio subjetivista aspirando siempre a descubrir la real voluntad del testador sobre el sentido literal de las palabras, siempre que estén expresadas con claridad; de lo contrario, analizar el conjunto íntegro del testamento tratando de armonizar con las distintas cláusulas del mismo, empleando las reglas de la hermenéutica y excepcionalmente y con las debidas precauciones se utilizaran los medios extrínsecos. 1.4. CLASIFICACION DE LOS TESTAMENTOS. a) Testamentos comunes. • •

Comunes ordinarios.- Otorgados por cualquier persona. Ej. El testamento por escritura pública, el cerrado y el ológrafo. Comunes especiales.- Realizado únicamente por personas determinadas. Ej. Los analfabetos, ciegos y sordomudos.

b) Testamentos extraordinarios.- Ej. El militar y el marítimo. El Código Civil clasifica a los testamentos en: • • •

Testamentos ordinarios.- Testamento por escritura pública, cerrada y ológrafa. Testamentos especiales.- Testamento militar y marítimo. Testamentos otorgados en el extranjero.- Testamento ante agente consular del Perú, ante funcionario del país extranjero y ológrafo.

I.TESTAMENTO POR ESCRITURA PÚBLICA.- Conocido como testamento autentico, abierto, público y nuncupativo. Es el otorgado personalmente por el testador ante Notario Público, contando con la presencia de dos testigos. El Notario lo escribe en su protocolo, actuando como Fedatario Público y le otorga la calidad de documento autentico porque su texto es conocido por todos los que tienen acceso a él. 1. FORMALIDADES:

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a) Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el Notario y los testigos hábiles. b) Que el testador exprese por sí mismo su voluntad, dictando su testamento al Notario o dándole personalmente por escrito las disposiciones que debe contener. C) Que el Notario escriba el testamento de su puño y letra en su registro de escrituras públicas. d) Que cada una de las páginas del testamento sea firmada por el testador, los testigos y el Notario. e) Que el testamento sea leído clara y distintamente por el Notario, el testador o el testigo testamentario que este elija. f) Que durante la lectura, al fin de cada clausula, se verifique, viendo y oyendo al testador, si lo contenido en él es la expresión de su voluntad. g) Que el Notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura, pueda hacer el testador, y sobre cualquier error en que se hubiera incurrido. h) Que el testador, los testigos y el Notario firmen el testamento en el mismo acto. En caso de suspensión por cualquier causa, se hará constar tal circunstancia, firmando el testador, si puede hacerlo, los testigos y el Notario. Para la continuación del testamento deberán estar reunidos nuevamente el testador, el mismo Notario y los testigos, pudiendo ser otros de no estar reunidos los testigos que estuvieron al principio. Si el testador es ciego o analfabeto, deberá leerse el testamento dos veces, una por el Notario y otra por el testigo testamentario que el testador designe. Si el testador fuera sordo, deberá leer el mismo el testamento en voz alta. Si no supiera o no pudiera firmar, lo hará a su ruego el testigo testamentario que designe el testador, haciéndose constar todo ello en el testamento. Los analfabetos y los ciegos, pueden testar solo en esta forma. JURISPRUDENCIA: 'Tratándose de las solemnidades del testamento en escritura pública, es imprescindible observar las exigencias que establece el artículo seiscientos noventiséis del Código Civil" (Exp. N° 236-94-Junín, Ledesma Narváez, Marianella. Ejecutorias Supremas Civiles (1993-1996), p. 250). LECTURA: SIEMPRE QUE EL OTORGANTE SE IDENTIFIQUE CON DNI ELECTRÓNICO

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No sería necesaria presencia de testigos en el testamento por escritura pública Mediante un proyecto de ley se busca facilitar el otorgamiento del testamento por escritura pública. Eso llevaría a modificar el artículo 696 del Código Civil, donde se pretende prescindir de la presencia de los testigos testamentarios y además lograr que el notario haga uso de los medios tecnológicos para insertar el testamento en su registro de escrituras públicas. Más detalles aquí. Se simplificaría el otorgamiento de testamento por escritura pública. Esto se lograría eliminando el requisito de contar con dos testigos testamentarios y que, además, no sea necesario que el notario escriba el testamento de su puño y letra. Así lo prevé el Proyecto de Ley N° 937-2016 CR, presentado el 7 de febrero, en el cual se plantea modificar el artículo 696 del Código Civil. Como se recordará el inciso 1 del artículo 696 del Código Civil actualmente establece que una de las formalidades esenciales del testamento otorgado en escritura pública es "que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos hábiles”. El proyecto propone agregar el siguiente texto: “Si el testador puede ser identificado a través del documento de identidad electrónico, no será exigible la presencia de los testigos testamentarios”. En ese sentido, dicho proyecto tiene como objetivo simplificar el otorgamiento de testamento por escritura pública, equiparándolo así con cualquier otro acto jurídico. De modo que si el testador está en pleno uso de sus facultades y es debidamente identificado a través de su documento nacional de identidad electrónico, no sería necesaria la presencia de los testigos testamentarios. A su vez, el inciso 3 del artículo 696 del Código Civil establece que otra formalidad esencial del testamento otorgado en escritura pública es "Que el notario escriba el testamento de su puño y letra, en su registro de escrituras públicas”. La propuesta busca remplazar este texto por el siguiente: “Que el notario inserte el testamento en su registro de escrituras públicas”. En la iniciativa legislativa se señala que la presencia del notario ante el testador demanda bastante tiempo, y este trámite podría agilizarse si dicho acto jurídico se realizara como otro acto notarial escriturado permitiéndose así hacer uso de los medios tecnológicos.

II.TESTAMENTO CERRADO.- Es aquel en el cual, la voluntad del testador esta expresada en un pliego que va dentro de un sobre cerrado o bajo una envoltura lacrada, que el otorgante entrega al Notario ante dos testigos para que autentique la cubierta mediante un acta extendida sobre ella, y que luego lo transcribirá a su registro. En este testamento no se revela la voluntad del testador. Por otro lado, a pesar de la publicidad reflejada por la intervención del Notario y los testigos, no resulta ser suficiente para dotar al testamento cerrado de la autenticidad que, como instrumento público, tiene el testamento por escritura pública; en consecuencia, el testamento cerrado solo tiene carácter de documento privado. El testamento cerrado comprende dos documentos: a) el pliego interior, en que el testador expresa su voluntad, y b) la cubierta o sobre cerrado, en el cual se extiende el acta notarial que autentica su otorgamiento.

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Los mudos, sordomudos y todos aquellos que estén imposibilitados de hablar por cualquier causa, solo podrán otorgar, además del testamento ológrafo, el cerrado. 1. Formalidades: a) Que el documento en que ha sido extendido este firmado en cada una de las paginas por el testador, bastando que lo haga al final, si estuviera manuscrito por el mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extraído el testamento sin rotura o alteración de la cubierta. b) Que el testador entregue personalmente al Notario el referido documento cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento. Si el testador es mudo o está imposibilitado de hablar, esta manifestación lo hará por escrito en la cubierta. c) Que el Notario extienda en la cubierta del testamento un acta en qué conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el Notario, la cual firmaran el testador, los testigos y el Notario, quien la transcribirá en su registro, firmándola las mismas personas. d) Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se efectué estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el Notario, quien dará al testador copia certificada del acta. No es indispensable que el pliego interno se encuentre fechado, se satisface con la fecha del acta notarial que se extiende en la cubierta, que resulta la fecha de su otorgamiento. Sin embargo, si el pliego interno esta manuscrito, conviene también fecharlo para que surta validez como testamento ológrafo, en caso de que no pudiese valer como cerrado. Asimismo, puede ocurrir que en el testamento haya dos fechas: La del pliego interior y la del acta notarial extendida en el sobre y que ellas sean diferentes; pero esto carece de relevancia porque la fecha en que se extendió el pliego valdrá solo en el caso de que este adquiera el carácter de testamento ológrafo; mientras la otra, la fecha del acta notarial del sobre, es la verdadera fecha de otorgamiento del testamento cerrado. 2. Impedimentos del Notario y de los testigos.- El artículo 704 del Código Civil, prescribe que “el notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad está impedido de intervenir en el otorgamiento del testamento por escritura pública o de autorizar el cerrado”. El artículo 705 del Código Civil establece que están impedidos de ser testigos testamentarios: 121

a) Los que son incapaces de otorgar testamento. b) Los sordos, los ciegos y los mudos. c) Los analfabetos. d) Los herederos y legatarios en el testamento en que son instituidos y sus cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos. e) Los que tienen con el testador los vínculos de relación familiar indicados en el inciso anterior. f) Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crédito sino con la declaración testamentaria. g) El cónyuge y los parientes del Notario, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del Notario o de otros notarios. h) Los cónyuges en un mismo testamento. JURISPRUDENCIA: "En el caso de los testamentos cerrados, además de las formalidades generales de todo testamento establecidas en el artículo 695 del Código Civil, se requiere además el cumplimiento de las formalidades esenciales para este tipo especial de testamento, contempladas en el artículo 699 del Código acotado, por ende, para su validez, no solo basta el cumplimiento de las formalidades generales, sino también de las esenciales del testamento cerrado, y en caso de carencia de cualquiera de dichos requisitos resulta de aplicación lo previsto en el artículo 811 del Código Sustantivo" (Cas. N° 2202-99, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, pág. 247). III. TESTAMENTO OLOGRAFO.- Es el testamento escrito, fechado y firmado por el puño y letra del propio testador. Constituye un instrumento privado desde la fecha de su otorgamiento, hasta su comprobación judicial y consiguiente protocolización y conversión en instrumento público. No puede ser otorgado por los analfabetos, por los ciegos y por los que tengan impedimento para escribir. La simplicidad para otorgarlo, la reserva y la facilidad para que pueda ser revocado son los argumentos que justifican esta clase de testamento. I.FORMALIDADES.- El artículo 707 del Código Civil prescribe que “son las formalidades esenciales del testamento ológrafo que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador.

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Para que produzca sus efectos debe ser protocolizado, previa aprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año contado desde la muerte del testador”. FERRARI CERETTY señala que “el testamento ológrafo es algo riesgoso porque es confeccionado unilateralmente, es carente en absoluto, en la generalidad de los casos, de preparación jurídica; contribuye, además, la circunstancia emocional del momento de su redacción”. Puede ser redactado en otro idioma, ante lo cual el juez, al momento de su comprobación judicial, nombrara un traductor oficial. 2. CASOS EN QUE EL TESTAMENTO CERRADO PODRA VALER COMO OLOGRAFO. a) Cuando es retirado por el testador del poder del notario, hecho que produce, además, su revocación tacita como testamento cerrado, pero que no afecta el valor que el documento interno pueda tener como testamento ológrafo, si reúne los requisitos de este. b) Cuando el proceder de su apertura, el juez comprueba que la cubierta está deteriorada, de manera que haga presumir el cambio del pliego. TESTAMENTOS ESPECIALES. I.TESTAMENTO MILITAR.- El testamento militar es aquel otorgado por determinadas personas en circunstancias especiales: los miembros de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas Policiales que, en tiempo de guerra, estén dentro o fuera del país, acuartelados o participando en operaciones bélicas; las personas que sirvan o sigan dichas fuerzas y los prisioneros de guerra. El testamento militar puede otorgarse ante un oficial o ante el jefe del destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador, aunque dicho jefe no sea oficial, o ante el médico o capellán que lo asista, de estar herido o enfermo el testador. Es necesario contar con la presencia de dos testigos. 1. Formalidades. Debe constar por escrito y que lo firme el testador, ante la autoridad militar ante la cual se otorga, y los testigos. No se exige que sea el propio testador quien redacte de su puño y letra el testamento militar, pero si es imprescindible, puesto que constituye una formalidad esencial de esta clase de testamento, que el testador lo firme, así como deberá firmarlo la persona ante quien se otorga y los testigos testamentarios, caso contrario no será válido. Este testamento se deberá remitir al Cuartel General sin dilatación y por conducto regular, donde se dejara constancia de la clase militar o mando de la persona 123

ante la cual se otorgó. Posteriormente, se remitirá al Ministerio correspondiente, que lo enviara al juez competente de la capital de la provincia donde el testador tuvo su último domicilio. En caso que se encontrara dentro de las prendas del causante un testamento ológrafo se le dará igual trámite al señalado. 2. CADUCIDAD DEL TESTAMENTO OLOGRAFO. - Caduca a los tres meses desde que el testador deje de estar en campaña y llegue a un lugar del país donde pueda otorgar testamento en las formas ordinarias. - El plazo de caducidad se encuentra desde la fecha del documento oficial que autoriza el retorno del testador, sin perjuicio del término de la distancia. - Si el testador muere antes de vencerse el plazo de caducidad, sus presuntos herederos podrán pedir al juez que tenga en su poder el testamento, la comprobación judicial del mismo y su protocolización notarial, como si se tratase de un testamento ológrafo. II. TESTAMENTO MARITIMO.- Es el testamento que pueden otorgar los navegantes en un buque la navegación acuática. El artículo 716 del Código Civil prescribe que “pueden otorgar testamento, durante la navegación acuática, los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano. El mismo derecho tienen, durante la navegación, los oficiales, tripulantes, pasajeros y cualquier otra persona que se encuentre a bordo de un barco mercante de bandera peruana, de travesía o de cabotaje, o que este dedicado a faenas industriales o a fines científicos”. 1. FORMALIDADES. Debe constar por escrito y debe ser firmado por el testador, por la persona ante quien es otorgado y por los dos testigos. Además, se extenderá un duplicado con las mismas firmas que el original. Será otorgado el testamento marítimo ante quien tenga el mando del buque o ante el oficial en quien este delegue la función, contando con la presencia de los testigos. Por su parte, el testamento del comandante del buque de guerra o del capitán del buque mercante será otorgado ante la persona que le siga en el mando. Este testamento deberá anotarse en el diario de bitácora, lo que se hará constar en el original y en su duplicado, con el visto bueno de quien ejerce el mando de la nave. 124

III.-TESTAMENTO AEREO.- Esta clase de testamento no estuvo regulado por el Código Civil, sino por la Ley de Aeronáutica Civil Nro. 27261 (del 9 de mayo de 2000), en cuyo artículo 74, literal g, se establece la facultad que tiene el comandante de la nave para inscribir, en el libro correspondiente, el testamento en caso de extremo peligro de muerte. Puede intervenir en el otorgamiento de testamento algún pasajero o tripulante que desee hacerlo. La norma legal pertinente es escueta. TESTAMENTOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO. 1. TESTAMENTO CONSULAR.- Se trata del testamento en escritura pública o cerrado otorgado en el extranjero, al no hallarse el testador en el país. Se equipara la función del agente consular con la del Notario Público. 2. TESTAMENTO OLOGRAFO.- Se establece que puede también otorgarse testamento ológrafo, que será válido en el Perú, aunque la ley del respectivo país admita esta clase de testamento. 3. TESTAMENTO ANTE FUNCIONARIO EXTRANJERO.- Es el testamento que se otorga en el extranjero ante un funcionario extranjero. LECTURA: APERTURA DEL TESTAMENTO ARTICULO 702 Presentado el testamento cerrado, el juez, con citación de las personas indicadas en el artículo 701, procederá de conformidad con el Código de Procedimientos Civiles. Comentario: Jorge Velarde Sussoni El artículo 701 del Código Civil constituye parte del grupo normativo también integrado por el artículo 702 del mismo cuerpo de leyes. En efecto, este dispositivo legal nos remite a aquél cuando sanciona que se deben citar a las personas en él referidas. Éstas son el notario, la persona interesada, es decir quien formula la petición de comprobación, los presuntos herederos, y los presuntos legatarios. El Código de Procedimientos Civiles al cual hace referencia el Código Civil, estuvo vigente desde 1912 hasta el año 1993. Fue aprobado por la Ley N° 1510, cuyas modificaciones más importantes se produjeron a través del Decreto Ley N° 21773, la Ley N° 23613, Y el Decreto Legislativo N° 127. Este cuerpo de normas legales adjetivas reguló en su Sección Tercera, Procedimientos No Contenciosos, Título IV, el procedimiento a seguir para la apertura de testamentos cerrados. Los artículos fueron desde el 1228 hasta el 1242. A través del Decreto Legislativo N° 768 se promulgó el actual Código Procesal Civil, el cual entró en vigencia a partir del 28 de julio del año 1993. 125

Mediante la Ley N° 26662, se aprobó la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos que en su artículo 1 sanciona lo siguiente: "Artículo 1.- Asuntos No Contenciosos.- Los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante notario para tramitar según corresponda los siguientes asuntos: (*) Véanse los arts. 749 inc. 8) y 817 ss. del Código Procesal Civil (D.Leg. 768), cuyo Texto Único Ordenado fueautorizado por R.M. 01 0-93-JUS de 23-04-93. 1. - Rectificación de partidas; 2. - Adopción de personas capaces; 3. - Patrimonio familiar; 4. - Inventarios; 5. - Comprobación de testamentos cerrados; 6. - Sucesión intestada". Mediante las Leyes N°s. 27157 y 27333, se adicionó como procedimiento no contencioso de conocimiento notarial, la prescripción adquisitiva de dominio y la formación de títulos supletorios, regulados por las mismas. Como analizaremos, la Ley N° 26662 sancionó lo siguiente: 1) Declaró al juez competente para la comprobación de testamentos cerrados. 2) Estableció que las normas procesales a seguir en la vía judicial eran las establecidas en el Código Procesal Civil. 3) Otorgó competencia a los notarios para comprobar testamentos cerrados. 4) Fijó las normas procesales que debían seguir los notarios en los procesos de comprobación de testamentos cerrados que les sometieren a su consideración. 1. Funcionario competente para la comprobación de testamentos cerrados Tema importante de evaluación es el relacionado a quienes se consideran funcionarios competentes para conocer de las comprobaciones de los testamentos cerrados. El primero de ellos está referido en el artículo 2 de la Ley N° 26662, que sanciona que los jueces de paz letrados son competentes para conocer comprobaciones de testamentos cerrados. Existen dos clases de jueces de paz. Los letrados y los no letrados, cuya existencia está regulada en el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por el Decreto Supremo N° 017-93- JUS(1). La comprobación de testamentos cerrados en el Poder Judicial solo puede llevarse a cabo ante el juez de paz letrado. En cuanto a la vía notarial concierne, únicamente pueden conocer de asuntos no contenciosos, y específicamente de comprobación de testamentos cerrados, los notarios que posean título de abogado(2). Si bien en la actualidad los notarios deben ser necesariamente abogados(3), sin embargo no se debe dejar de lado que la anterior Ley del Notariado, aprobada por la Ley N° 1510 de fecha 15 de diciembre de 1911(4), permitía que ante la ausencia de abogados en una ubicación geográfica determinada, personas notables podían ser nombradas notarios. Con la dación de la actual Ley del Notariado, a través del Decreto Ley N° 26002, si bien se exige que para postular al cargo de notario el opositor o postulante debe necesariamente ser abogado, sin embargo no dispuso que 126

quienes ejercían la función notarial y no eran abogados, dejaren de ejercer la función. Por ello en la actualidad existen notarios letrados y no letrados. Solo los letrados pueden conocer comprobación de testamentos cerrados. Aparentemente de acuerdo con el texto legal, los únicos funcionarios competentes para conocer procesos de comprobación de testamentos cerrados serían los jueces de paz letrados y los notarios letrados. Pero, ¿existe algún otro funcionario letrado con facultad fedante similar a la notarial? Sí existe, y es el cónsul. Los cónsules ejercen la representación oficial del Perú en el extranjero, y pueden o no ser abogados. Entonces, si fueren abogados ¿estarían facultados a realizar procesos de acuerdo con lo prescrito por la Ley N° 26662? El Reglamento Consular del Perú fue aprobado por el Decreto Supremo N° 000279-RE, de fecha 17 de enero de 1979, y fue modificado por el Decreto Supremo N° 00004-85-RE, de fecha 12 de marzo de 1985. En su Título X Funciones Notariales, Capítulo LV, Registro de Instrumentos Públicos, artículo 515, establece lo siguiente: "Los funcionarios consulares tienen fe pública y se hallan capacitados, dentro de la jurisdicción de la oficina a su cargo, para autorizar los actos y contratos que se otorguen ante ellos y que estén destinados a producir efectos jurídicos en el territorio nacional o fuera de él, conforme a la legislación nacional y si lo permiten los acuerdos, usos y costumbres internacionales, y a falta de éstos, que no se opongan a las leyes y reglamentos del Estado receptor", y en su artículo 516 dispone que: "La función notarial no será ejercida en ningún caso por los empleados consulares de la oficina consular". Como puede apreciarse en ninguno de los dos artículos citados se señala que los cónsules son notarios, pero sí se establece que tienen facultad fedante y que ejercen algunas funciones notariales. Si el cónsul ejerce alguna de las funciones notariales y adicionalmente es abogado, ¿podría entonces llevar a cabo la comprobación de testamentos cerrados? Más aún, si el citado Reglamento Consular en su artículo 547 faculta a los cónsules expresamente a extender testamentos públicos y autorizar testamentos cerrados, debiendo custodiar estos últimos. Pero el propio texto legal contiene una gran diferencia, lógica por ubicación territorial, estableciendo que cuando se comprueben testamentos cerrados y el juez cite al cónsul que custodia el sobre que contiene el mismo, el testamento cerrado deberá remitirse a la Dirección de Asuntos Consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores, debiendo su Director acudir ante el juez que lleva a cabo la comprobación(5). Más aún, en todo momento el Reglamento Consular hace referencia al funcionario consular que ejerce función de cónsul. Entonces no nos encontramos frente a un notario, sino frente a un funcionario que ejerce funciones notariales. Lo cual es totalmente diferente. Configurando ello la razón fundamental por la cual los cónsules no pueden conocer de los procesos no contenciosos regulados por la Ley N° 26662, ya que no son notarios; solo ejercen algunas funciones notariales, porque por excepción han sido facultados expresamente para ello. Es principio de Derecho que la norma de excepción solo regula una situación especial determinada, no pudiendo pretenderse que la excepción concentre por extensión normas generales. Si a ello le adicionamos la dificultad de cumplir con el procedimiento establecido en el propio texto legal, tales como publicaciones en los diarios así como de recibir en los plazos establecidos las oposiciones, 127

entonces nos encontramos imposibilidades fácticas que dificultarían la salvaguarda de los derechos de quienes podrían tener legítimo interés. Lo cual refuerza aún más esta opinión. La competencia no se evalúa únicamente en relación con la individualización del funcionario que se encuentra en facultad para conocer de una solicitud o petición. Jurisdiccionalmente, la competencia se evalúa en razón del territorio, materia, cuantía, grado y turno. En cuanto al Poder Judicial concierne, la comprobación de testamentos cerrados corresponde a los jueces de Paz Letrados, tal como lo sanciona el artículo 2 de la Ley N° 26662(6). Pero ¿qué juez de Paz Letrado es el competente para conocer de estos procesos? Por materia territorial el juez competente es el del lugar donde tuvo el causante su último domicilio en el país, siendo dicha competencia improrrogable, tal como lo dispone el artículo 19 del Código Procesal Civil (7). La comprobación de testamentos cerrados que se encuentren en custodia de cónsules, entendemos que únicamente puede ser hecha ante el Poder Judicial, por cuanto solo así puede darse cumplimiento a lo dispuesto en el Reglamento Consular, ya citado. Con respecto al notario competente, en razón del territorio, el texto de la Ley N° 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, no establece restricción alguna en cuanto al territorio. Sin embargo, ello no implica necesariamente que una solicitud de comprobación de testamento cerrado pueda presentarse libremente ante cualquier notario del Perú. En efecto, el artículo 3 de la acotada Ley N° 26662 sanciona que la misma regula la actuación notarial en los asuntos no contenciosos que la misma refiere, y que supletoriamente se aplicarán la Ley del Notariado, promulgada mediante el Decreto Ley N° 26002, Y el Código Procesal Civil (8). La Ley del Notariado no establece prohibición específica para que un notario pueda recibir y escriturar o protocolizar documentos que provengan de los distintos lugares del país; sin embargo consideramos que en el presente caso debe aplicarse en vía supletoria el artículo 19 del Código Procesal Civil ya citado. En consecuencia, el notario competente por razón territorial para conocer de la comprobación de un testamento cerrado es el del lugar donde tuvo su último domicilio el causante. En cuanto a la competencia notarial concierne, entendemos que la redacción del texto legal, a través del cual se le otorgan facultades a los notarios para conocer comprobación de testamentos cerrados, no ha sido muy feliz que digamos. El artículo 37 de la Ley N° 26662, que analizaremos con mayor detenimiento posteriormente, no distingue entre los notarios con sede en el último domicilio del causante, como aquellos que no tienen sede en el último domicilio del causante. Entendemos que cuando el notario tiene su sede en el lugar del último domicilio que tuvo el causante en el país, entonces el notario que custodia el testamento cerrado debe ser el único competente para conocer de su comprobación. Cuando el notario que custodia el testamento cerrado no tiene sede en el lugar del último domicilio que tuvo el causante, entonces sí puede ser cualquier notario del distrito notarial del último domicilio del causante.

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Probablemente algunos dirán que cómo es posible que se sugiera la posibilidad de que el notario que custodia el testamento cerrado lo compruebe, y que ello lo constituye en juez y parte, viciando la comprobación. La respuesta es un no rotundo por lo siguiente: 1) Todo testamento cerrado contiene dos documentos: uno público que es el sobre que contiene el testamento, y que debidamente cerrado se entrega al notario, donde él extiende el acta de recepción; y otro privado que es testamento cuyo contenido, en principio, solo lo conoce el testador. 2) La comprobación del testamento cerrado implica la corroboración frente a los que tengan legítimo interés y los testigos de la entrega y recepción, si fuere posible, de la intangibilidad del sobre. 3) Si alguien tuviere dudas de la intangibilidad del sobre, entonces se opondría a la comprobación, siendo o no siendo el notario que comprueba quien custodió el sobre que contiene el testamento cerrado. 4) No resulta lógico que en una misma área territorial donde un funcionario tenga determinadas facultades, el testamento sea comprobado por otro con las mismas facultades, cuando tal acto de comprobación jamás puede llevarse en forma oculta o clandestina, siendo únicamente comprobable frente a los interesados. De otro lado, ¿a qué denominamos sede notarial del lugar donde tuvo su último domicilio el causante? La Ley del Notariado establece que el ámbito de la función notarial es de carácter provincial no obstante la localización distrital que la misma ley determina(9). Si bien esta ley establece localizaciones distritales de los oficios u oficinas notariales para una mejor atención del usuario de este servicio, sin embargo ello no debe llevamos a concluir que el notario competente es el del distrito donde tuvo su último domicilio el causante. El notario competente es el de la provincia donde tuvo su último domicilio el causante. 2. Normas procesales aplicables Tal como se ha referido precedentemente, la Ley N° 26662 establece que cuando el funcionario que conoce del proceso de comprobación de testamento cerrado es el juez de Paz Letrado, entonces él debe conducir el proceso de acuerdo con lo prescrito por el Código Procesal Civil. Este cuerpo de normas adjetivas sanciona en su artículo 817 que se tramita de acuerdo con lo dispuesto en su Subcapítulo 8, del Título II Disposiciones Especiales, la comprobación de autenticidad y cumplimiento de formalidades del testamento cerrado, ológrafo, militar, marítimo o aéreo, para su ulterior protocolización notarial. Cuando quien conoce del proceso es un notario, entonces debe guiarse principalmente por lo dispuesto en la Ley N° 26662, Y en forma supletoria por la Ley del Notariado, aprobada por el Decreto Ley N° 26002 Y el Código Procesal Civil. Nos encontramos frente a regulaciones distintas y que responden a la naturaleza de ambos funcionarios. Ello es tan cierto que ante el menor conflicto o desacuerdo, el notario debe inhibirse de seguir conociendo del proceso y debe remitir todo lo actuado al Poder Judicial bajo responsabilidad (10). 3. Objeto de la comprobación

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El artículo 817 del Código Procesal Civil en su primer párrafo sanciona que "Se tramita conforme a lo dispuesto por este Subcapítulo la comprobación de autenticidad y cumplimiento de formalidades del testamento cerrado...". En consecuencia, lo que se comprueba bajo los alcances del Código Procesal Civil son dos elementos: la autenticidad y el cumplimiento de las formalidades. Si bien la Ley N° 26662 en su Título VI, Comprobación de Testamentos Cerrados, no precisa cuál es el objeto de la comprobación, sin embargo al considerar el artículo 3 de la misma que el Código Procesal Civil se aplica supletoriamente, debe entenderse que el objeto de la comprobación notarial de testamentos cerrados debe ser también la acreditación de la autenticidad y el cumplimiento de las formalidades. Interpretarlo en forma distinta no tendría sentido alguno, ya que sería un absurdo entender que la comprobación de testamento cerrado tiene objeto distinto en la vía judicial que en la notarial. Siendo uno de los objetos de la comprobación judicial y notarial la acreditación de la autenticidad, debemos evaluar qué se entiende por ello. Sin embargo debemos hacer una precisión, que resulta fundamental para su debida comprensión. El juez, naturalmente, por el ejercicio de su función jurisdiccional declara derecho. Es decir, luego de un proceso determinado, donde encontramos contradicciones de las personas directamente vinculadas al tema objeto de la discordia, el magistrado resuelve cómo debe interpretarse o entenderse en lo sucesivo la situación materia de la controversia. Pero ¿siempre existe controversia en las situaciones que se someten a consideración de la judicatura? No. Existen situaciones en las que sin haber controversia el juez se pronuncia. Éstos son los procesos no contenciosos. En éstos la judicatura se pronuncia, no para decidir cómo debe interpretarse una situación específica, sino para dar publicidad a una situación sobre la cual se encuentran de acuerdo los interesados. Por ello, la acepción de declarar derecho debe entenderse como aquella facultad en virtud de la cual un magistrado pone fin a una controversia, y también como aquella facultad por la cual un magistrado publicita una hecho sobre el que no existe controversia pero que se necesita publicitar a través de un funcionario público por cuanto va a producir efectos jurídicos no solo entre las partes sino incluso frente a terceros, quienes necesitan certeza en relación al acto que van a llevar a cabo o frente a la situación o personalidad que deben reconocer. Dicha certeza en cuanto a la situación o a la persona, se obtiene mediante la participación de determinadas personas que ejercen función pública, quienes autentican o legalizan con su accionar de acuerdo con las formalidades establecidas por ley. Pero qué significa autenticar o legalizar. Autenticar se define como "autorizar o legalizar un acto o un documento, revistiéndolo de ciertas formas y solemnidades, para su mayor firmeza o validez" (CABANELLAS, tomo 1, p. 416). Legalizar se define como "dar estado o forma legal. Extender una legalización, para fe y crédito de un documento o de una firma" (CABANELLAS, tomo V, p. 112). El profesor Julio R. Bardallo esboza una teoría de la función notarial que parece muy interesante para analizar cuál es el objeto de la comprobación de testamento cerrado. Este autor señala que la función notarial consta de los 130

siguientes elementos: la autenticación, la legalización, la legitimación, la configuración jurídica y la ejecutoriedad. Con respecto a la autenticación manifiesta que "es la acción de garantizar, mediante un acto oficial, la certeza de un hecho, convirtiendo en creíble públicamente aquello que por sí mismo no merece tal credulidad. Por esta función se atribuye un hecho a su autor. El notario al autenticar garantiza que un hecho corresponde a un autor determinado" (BARDALLO, p. 44). Si consideramos que en la vía judicial los asuntos no contenciosos no resuelven conflicto alguno y su función es similar a la de un notario cuando le corresponde considerar situaciones no contenciosas que le han confiado, como es la comprobación de un testamento cerrado, entonces podemos concluir que en ambos casos, judicial y notarial, la finalidad de la corroboración de autenticidad implica la acreditación de que un testamento cerrado ha sido elaborado por quien verdaderamente fue el testador. La segunda situación objeto de la comprobación en los testamentos cerrados es el cumplimiento de las formalidades establecidas para su entrega en custodia, establecidas en el artículo 699 del Código Civil (11). 4. Personas legitimadas para solicitar la comprobación del testamento cerrado a) Vía judicial El artículo 817 del Código Procesal Civil sanciona que se encuentran legitimadas para solicitar la comprobación de un testamento, las siguientes personas: 1.- Quien tenga en su poder el testamento; 2.- Quien por su vínculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o legal; 3.- Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario; y, 4.- Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor. En cuanto a la comprobación de testamento cerrado concierne, solo son aplicables los numerales 2, 3 Y 4 del artículo 817 del Código Procesal Civil, por cuanto en nuestra legislación el testamento cerrado para ser considerado como tal, solo puede encontrarse en custodia de un notario. No debemos olvidar que este artículo del Código Procesal incluye como supuestos de hecho la comprobación de otros tipos de testamentos(12). Resulta evidente que quien alegue encontrarse comprendido en alguno de los supuestos deberá acreditarlo, no bastando el simple dicho. b) Vía notarial El artículo 35 de la Ley N° 26662 establece que ante notario puede solicitar la comprobación de testamento cerrado: 1.- Quien por su vínculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o legal; 2.- Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario; y, 3.- Quien sea acreedor del testador o del presunto heredero.

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Al igual que en la vía judicial, quien declare encontrarse comprendido en alguno de los supuestos señalados en el comentado artículo 35, deberá acreditarlo documentalmente. 5. Requisitos de la solicitud a) Vía judicial Los requisitos para presentar una solicitud de comprobación de testamento cerrado, además de los fijados por los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil, en cuanto le sean aplicables, que son los fijados para cualquier demanda, el artículo 818 del Código Procesal Civil dispone que a toda solicitud deberá anexarse: 1.- Copia certificada de la partida de defunción o de la declaración judicial de muerte presunta del testador, y certificación registral de no encontrarse inscrito otro testamento; 2.- Copia certificada, tratándose del testamento cerrado, del acta notarial extendida cuando fue otorgado o, en defecto de ésta, certificación de existencia del testamento emitida por el notario que lo conserve bajo su custodia; 3.- El nombre y domicilio de los herederos o legatarios. b) Vía notarial En la vía notarial, los requisitos están fijados en el artículo 36 de la Ley NQ 26662, siendo éstos los siguientes: 1.- El nombre del causante; 2.- Copia certificada de la partida de defunción o de declaración de muerte presunta del testador: 3.- Certificación registral de no figurar inscrito otro testamento; 4.- Indicación del nombre y la dirección de los presuntos herederos; 5.- Copia certificada del acta notarial extendida cuando ésta fue otorgada o, en su defecto, certificación de existencia del testamento emitida por el notario que lo conserve bajo su custodia, así como el nombre y domicilio de testigos que intervinieron en la entrega del testamento cerrado. 6. Presentación y constatación previa a) Vía judicial En el caso de testamento cerrado, el juez dispondrá que el notario que tiene bajo su custodia el mismo, lo presente al juzgado con el acta respectiva dentro de los cinco días de notificado, tal como lo prescribe el artículo 819 del Código Procesal Civil. Para la apertura del testamento cerrado el juez procederá a hacerlo en presencia del notario o del solicitante, pondrá su firma entera y el sello del juzgado en cada una de sus páginas y certificará el estado del sobre o cubierta, que se agregarán al expediente, de todo lo cual se extenderá acta en la que, si es el caso, se dejará constancia de la posibilidad de que el estado del sobre hubiere permitido el cambio de su contenido. Pero ¿qué sucede cuando el testador ha tenido su último domicilio en sede distinta del lugar donde testó? ¿Debe el notario trasladarse hasta la sede judicial donde se comprueba el testamento? ¿Qué puede corroborar un notario en ejercicio de función notarial fuera del distrito notarial al cual pertenece, si solo 132

ejerce función en el distrito notarial para el cual fue nombrado? Más aún, la Ley del Notariado, Decreto Ley N° 26002, en su artículo 16 inciso a)(13), obliga al notario a abrir su oficina y mantener la atención al público no menos de siete horas diarias de lunes a viernes. Consideramos que en estos casos el notario al remitir el sobre que contiene el testamento cerrado debe entregar un informe a la judicatura, reseñando las incidencias de la diligencia de entrega del testamento. Si aun así el Juez necesitare mayores aportes, las consultas pueden hacerse y absolverse vía exhorto. Cuando el notario ya no se encuentra en funciones, todo el archivo del notario inicialmente se encuentra bajo responsabilidad de un notario administrador del archivo. En estos casos, el administrador del archivo notarial deberá concurrir al juzgado. Si un notario hubiere cesado en sus funciones y su archivo ya se encontrare en el Archivo de la Nación, será el representante de dicha institución quien deberá acudir al juzgado. Si el testamento cerrado hubiere sido otorgado ante cónsul peruano, entonces la apertura del mismo se hará convocando al director de Asuntos Consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores. b) Vía notarial La comprobación de testamento cerrado ante notario debe hacerse por las razones antes expuestas, sujetándose a las siguientes pautas: 1.- Ante el mismo notario que tiene en custodia el sobre que lo contiene, cuando el testador ha tenido su último domicilio en la misma sede notarial. 2.- Cuando la sede notarial del último domicilio del testador es distinta de la del notario que mantiene en custodia el testamento cerrado, éste deberá remitir el testamento cerrado con un informe detallando las incidencias de diligencia de entrega del testamento cerrado. 3.- Cuando el testamento se otorgó ante cónsul peruano, se convocará al director de Asuntos Consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores, quien entregará el sobre que contiene el testamento cerrado que le hubieren remitido para su comprobación. 4.- Cuando el notario hubiere cesado en sus funciones y hubiere un administrador del archivo, se convocará al notario administrador del archivo. 5.- Cuando el notario hubiere cesado en sus funciones y el archivo ya se encontrare en custodia del Archivo de la Nación, se convocará a su representante. 7. Medios probatorios a) Vía judicial Tratándose del testamento cerrado, tal como lo establece el artículo 821 del Código Procesal Civil, solo se admite como medio probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. En defecto del acta, y cuando el sobre estuviere deteriorado son admisibles como medios probatorios solamente la copia certificada del acta transcrita del registro del notario, la declaración de los testigos que intervinieron en el acto, el cotejo de la firma y, en su caso, la letra del testador.

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b) Vía notarial Los medios probatorios admitidos en la vía notarial son regulados en el artículo 37 de la Ley N° 26662. Solo se admite el acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. En defecto del acta, y cuando el sobre estuviere deteriorado, son admisibles como medios probatorios la copia certificada del acta transcrita del registro del notario, la declaración de los testigos que intervinieron en el acto y el cotejo de la firma o letra del testador. 8. Aspectos especiales de los medios probatorios Los medios probatorios tienen suma importancia, por cuanto a través de ellos se acredita fehacientemente lo que los interesados argumentan. Sin embargo, qué es lo que se prueba o mejor dicho qué situación se comprueba en un testamento cerrado; y cuáles son los medios necesarios para acreditar ello. Como se ha analizado anteriormente, la comprobación del testamento cerrado tiene dos finalidades. La primera de ellas es corroborar la autenticidad del testamento, es decir que el testamento haya sido hecho por el testador, es decir quien lo entregó en custodia al notario. La segunda finalidad es corroborar el cumplimiento de las formalidades propias de este tipo testamentario. Pero cómo se puede corroborar que el documento que está dentro del sobre cerrado, y que así se entrega a un notario para su custodia, ha sido elaborado por alguien que incluso lo puede haber hecho solo, sin testigo alguno. La corroboración se encuentra en el acta contenida en la cubierta del sobre, firmada por el testador y dos testigos, transcrita en el registro del notario, firmada por el testador y los dos testigos de la entrega del sobre, donde consta la declaración del testador que manifiesta que dentro del sobre cerrado entregado en custodia obra su testamento. Si en el acta no constare la manifestación de voluntad del testador en el sentido de que el documento contenido en el sobre cerrado que en dicho momento entrega al notario para su custodia, entonces no podría llevarse a cabo corroboración de autenticidad por declaración directa, habiéndose también inclumplido una de las formalidades establecidas por el artículo 699 del Código Civil. Empero si el procedimiento señalado fuese suficiente, en cuanto a que la comprobación se hace con la manifestación de voluntad del testador contenida en el sobre que contiene su testamento cerrado, cuál es la razón por la que en el artículo 821 del Código Civil y el 37 de la Ley N° 26662, ya citados, disponen casi textualmente que en defecto del acta o cuando el sobre estuviere deteriorado, son admisibles como medios probatorios la copia certificada del acta transcrita del registro del notario, la declaración de los testigos que intervinieron en el acto y "el cotejo de la firma o letra del testador". A qué cotejo hacen referencia. Si alguien tuviera duda respecto a la letra del testador o a que él fue quien elaboró el testamento, bastaría con que declare su duda dejando constancia de su discrepancia, para que el notario remita todo al Poder Judicial, tal como lo dispone el artículo 6 de la Ley N° 26662, ya citada. ¿Sería posible que alguien entregue documentos que contengan la supuesta letra válida del testador? ¿Quién va a realizar el cotejo? El cotejo es un medio de prueba, pero cómo voy a cotejar letras, si lo único que se tiene es la letra que se encuentra en el

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documento dentro del sobre que ni el juez ni el notario jamás vieron cuando se extendía. En la vía judicial el problema se conduce por los mismos procedimientos jurisdiccionales. Es decir si no hubiere acta y el sobre o cubierta estuviere deteriorado, el cotejo se practica de acuerdo con lo prescrito en los artículos 257 y 258 del Código Procesal Civil. Y cuando el testador hubiere sido mudo o hubiere estado imposibilitado de hablar, el cotejo se practica con la letra del testador que conste en la cubierta manifestando que dicho sobre contenía su manifestación de última voluntad; tal como lo sanciona el artículo 699 numeral 2° del Código Civil. En la vía notarial, la Ley N° 26662 no regula en forma expresa cuáles son los documentos que sirven para el cotejo. Sin embargo, el artículo 3 de la misma establece que la actuación notarial en asuntos no contenciosos se regula a lo dispuesto por la Ley N° 26662, Y supletoriamente por la Ley del Notariado y al Código Procesal Civil. En consecuencia resulta aplicable en la vía notarial lo dispuesto en los artículos 257 y 258 del Código Procesal Civil, y el artículo 699 numeral 2° del Código Civil, que establece las formalidades que debe cumplirse al entregar en custodia a un notario los testamentos cerrados. Pero ¿quién practica el cotejo? El artículo 258 del Código Procesal Civil establece que el cotejo se rige por las normas de la prueba pericial en cuanto le sean pertinentes. En consecuencia, el cotejo deben realizarlo terceras personas, sujetándose su designación y actuar a lo establecido en los artículos 262 al 271 del Código Procesal Civil. En la vía notarial la designación de quienes tendrán a su cargo el cotejo, también se sujetará a lo establecido por los artículos 262 al 271 del Código Procesal Civil, dejando a salvo el hecho de que los notarios no tienen facultades coercitivas. Judicialmente si las partes no estuvieren de acuerdo con el cotejo, impugnarán el mismo y consecuentemente el proceso no contencioso se convertirá en uno donde exista contienda, debiendo continuarse el mismo mediante el proceso correspondiente. En la vía notarial, si los interesados no estuvieren de acuerdo con el cotejo practicado, el notario deberá remitir todo lo actuado al Poder Judicial. 9. Testamento otorgado en idioma distinto del castellano a) Vía judicial Si el testamento hubiere sido escrito en idioma distinto del castellano el artículo 819 del Código Procesal Civil nos remite al artículo 710 del Código Civil, el cual sanciona que el juez nombrará un traductor oficial. Además si el testador fuere extranjero, la traducción será hecha con citación del cónsul del país de su nacionalidad, si lo hubiere. La versión será agregada al texto original, suscrita por el traductor con su firma legalizada por el secretario del juzgado. El juez autenticará también este documento con su firma entera y con el sello del juzgado. b) Vía notarial Si la comprobación del testamento se realiza ante notario y al abrir el sobre que lo contiene se percibe que el mismo se encuentra en idioma distinto del castellano, 135

entonces se aplicará, asimismo, lo dispuesto por el artículo 819 del Código Procesal Civil, que nos remite a lo dispuesto por el artículo 710 del Código Civil. 10. Emplazamiento complementario a) Vía judicial Si realizada la constatación dispuesta por el artículo 819 del Código Civil, el juez tomara conocimiento de la existencia de sucesores aludidos por el testador pero no por quien solicitó la comprobación del testamento, requerirá a que éste indique, si lo sabe, el domicilio de dichos sucesores. Si no se pudiera conocer el domicilio, entonces el juez dispondrá la publicación de un extracto de la solicitud por tres veces con intervalos de tres días, en la forma prevista por el artículo 168 del Código Procesal Civil. b) Vía notarial En la vía notarial si se presentara el mismo supuesto, entonces el notario supletoriamente también deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 819 del Código Civil. 11. Improcedencia de contradicciones a) Vía judicial Tal como se ha analizado, el objeto de la comprobación es acreditar la autenticidad y el cumplimiento de las formalidades del testamento cerrado. Por ello todas las contradicciones que conciernan a la validez del contenido del testamento cerrado, el juez deberá declararlas improcedentes, por cuanto éste es un procedimiento no contencioso y la contradicción implica contienda. Tal declaración de improcedencia deberá realizarse dejando a salvo el derecho de quien contradice, de formalizar su oposición en la vía procesal correspondiente. b) Vía notarial El enfoque en la vía notarial es totalmente diferente. Tal como se ha estudiado, el artículo 6 de la Ley N° 26662(14), sanciona que ante notario solo puede haber acuerdo unánime y ante cualquier oposición se deberá suspender el trámite y remitirlo al Poder Judicial. En consecuencia, si ante notario alguna persona manifestara oposición respecto de la validez del testamento, el notario deberá suspender el proceso y remitir lo actuado al Poder Judicial. 12. Comprobación de testamento cerrado a) Vía judicial Si un juez luego del proceso pertinente considera auténtico el testamento y cumplidas las formalidades de ley, entonces pondrá su firma y sellos del juzgado en cada una de las páginas declarando comprobado el testamento, y dispondrá la protocolización notarial del expediente. ¿Qué es protocolización notarial? La protocolización notarial es la incorporación de determinados documentos en el protocolo o archivo de un notario. ¿En qué registro se incorporará el testamento cerrado, si sabemos que el notario lleva 136

varios registros por así disponerlo la Ley del Notariado(15)? Si bien mediante la Ley N° 26662 se permitió a los notarios conocer de procesos no contenciosos y se le permitió comprobar testamentos cerrados, sin embargo dicha ley no estableció que los testamentos comprobados ante funcionarios distintos al del notario titular de un archivo, se protocolicen en el Registro de Asuntos No Contenciosos. Razón por la cual la protocolización de testamentos cerrados en estos casos deberá realizarse en el Registro de Escrituras Públicos, que constituye un registro genérico; y también porque en dicho registro deben realizarse todas las protocolizaciones(16) . b) Vía notarial Si el notario ante quien se lleva a cabo un proceso de comprobación de testamento cerrado llega a la convicción de que es auténtico y que se han cumplido las formalidades de ley, entonces lo declarará comprobado, extendiendo el acta correspondiente en su Registro de Asuntos No Contenciosos(17). __________________________________________ (1) Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial TItulo 1, Órganos Jurisdiccionales, CapItulo VI, Juzgados de Paz Letrados, Especialidades: Artrculo 54.- Hay Juzgados de Paz Letrados para conocer asuntos civiles, penales y laborales en los Distritos que solos o unidos a otros, alcancen los volúmenes demográficos rurales y urbanos y reúnan los requisitos que establezca el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. La sede del Juzgado es determinada por el Consejo Ejecutivo Distrital respectivo. Título 1, Órganos Jurisdiccionales, Capítulo VII, Juzgados de Paz, Establecimiento y número: Artículo 61.- En todo centro poblado que alcance el volumen demográfico rural y urbano que señale el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial se establece cuando menos un Juzgado de Paz. Artículo 64. - El Juez de Paz, esencialmente es Juez de Conciliación. Consecuentemente está facultado para proponer alternativas de solución a las partes a fin de facilitar la conciliación, pero le está prohibido imponer un acuerdo. (2) Ley 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos: Artículo 3.- Actuación Notarial.- La actuación notarial en los asuntos señalados en el artículo 1", se sujeta a las normas que establece la presente ley, y supletoriamente a la Ley del Notariado y al Código Procesal Civil. Sólo podrán intervenir en procesos no contenciosos, los notarios que posean título de abogado. (3) Decreto Ley 26002, Ley del Notariado: Artículo 10.- Para postular al cargo de Notario se requiere:... b) Ser abogado. (4) Ley 1510 (derogada) primera Ley del Notariado: Artículo 4.- Para ser Notario se requiere: 1) Ser abogado, doctor o bachiller en Jurisprudencia. Articulo 5.- En defecto de abogados, doctores y bachilleres, podrá ser nombrado Notario, el individuo que reúna las cualidades exigidas en los cuatro últimos incisos del artículo anterior. (5) Decreto Supremo 0OO2-79-RE (17 de Enero del 1979), modificado por el Decreto Supremo 0004-85-RE (12 de Marzo de 1985), Reglamento Consular el Perú, Capítulo LVI, Testamentos: Artículo 547.- Los funcionarios consulares pueden extender testamentos públicos y autorizar testamentos cerrados. Cuando se autorice un testamento cerrado, deberá transcribirse el contenido de la cubierta en el Registro, que firmarán el testador, los testigos y el funcionario. El testamento cerrado quedará en poder del funcionario. El testador puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitución de este testamento, lo que hará el

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funcionario ante dos testigos, extendiendo en su registro un acta en que conste la entrega, la que firmarán el testador, los testigos y el funcionario. El funcionario bajo cuya custodia queda el testamento cerrado, lo conservará con las seguridades necesarias hasta que, después de fallecido el testador, el juez competente peruano, a solicitud de parte interesada (que acredite la muerte del testador y la existencia del testamento) ordene al funcionario la presentación de éste último, mediante su envío a través de la Cancillería (Dirección de Asuntos Consulares. El Director de Asuntos Consulares está obligado a concurrir ante el juez y prestar la siguiente declaración: a) Que el documento que se le presenta es el mismo que recibió de la oficina consular donde se autorizó el testamento cerrado; y, b) Que la firma del funcionario que consta en el documento es la misma que certifica como auténtica la Dirección de Documentación de la Cancillería. (6) Ley 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos: Artículo 2.- Competencia y Proceso JudicialEs competente en la vía judicial el Juez de Paz Letrado; sujetándose los procesos a las normas del Código Procesal Civil. (7) Código Procesal Civil: Artículo 19.- Sucesiones.- En materia sucesoria, es competente el Juez del lugar en donde el causante tuvo su último domicilio en el país. Esta competencia es improrrogable. (8) Ley 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos: Artículo 3.- Actuación Notarial, ver cita 2. (9) Decreto Ley 26002, Ley del Notariado: Artículo 42.- El ámbito territorial del ejercicio de la función notarial es provincial no obstante la localización distrital que la presente ley determina. (10) Ley 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos: Artículo 6.- Consentimiento Unánime.- Es requisito indispensable el consentimiento unánime de los interesados. Si alguno de ellos. en cualquier momento de la tramitación manifiesta oposición. el notario debe suspender inmediatamente su actuación y remitir lo actuado al juez correspondiente. bajo responsabilidad. (11) Código Civil: Articulo 699.- Las formalidades esenciales del testamento cerrado son: 1.- Que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada una de sus páginas por el testador, bastando que lo haga al final, si estuviera manuscrito por el mismo, y que sea colocado dentro un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extraído el testamento sin rotura o alteración de la cubierta. 2.Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento. Si el testador es mudo o está imposibilitado de hablar, esta manifestación la hará por escrito en la cubierta. 3.Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, la cual firmarán el testador, los testigos y el notario. Quien la transcribirá en su registro, firmándola las mismas personas. 4.Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se efectúe estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario. Quien dará al testador copia certificada del acta. (12) Código Procesal Civil: Artículo 817.- Procedencia y Legitimación Activa.- Se tramita conforme a lo dispuesto en este Subcapítulo la comprobación de autenticidad y cumplimiento de formalidades del testamento cerrado, ológrafo, militar, marítimo o aéreo, para su posterior protocolización notarial. (13) Decreto Ley 26002, Ley del Notariado: Artfculo 16.- El notario está obligado a: a) Abrir su oficina obligatoriamente en el distrito en el que ha sido localizado y mantener la atención al público no menos de siete horas diarias de lunes a viernes. (14) Ver cita 10. (15) Decreto Ley 26002, Ley del Notariado:

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Artículo; 37 .- Forman el protocolo notarial los siguientes registros: a) De escrituras públicas; b) De testamentos; c) De actas de protesto; d) De actas de transferencia de bienes muebles registrables; e) Otros que determine la Ley. Mediante el Decreto Ley 26002 se creó el Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos. (16) Decreto Ley 26002, Ley del Notariado: Artículo 50.- En el registro de escrituras públicas se extenderán las escrituras, protocolizaciones y actas que la Ley determina. (17) Ley 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos: Artículo 10.- Acta Notarial.- Las actuaciones que se protocolicen deben constar en acta notarial.

LA LEGÍTIMA El artículo 723 del CC vigente expresa que constituye una parte de la herencia de la que el testador no puede disponer a su arbitrio cuando tiene herederos forzosos, los cuales son: a) Hijos y demás descendientes. b) Padres y demás ascendientes. c) Cónyuge sobreviviente. En la sucesión testamentaria, cuando hay herederos forzosos instituidos, la parte de la herencia que a estos corresponde se le denomina “legitima”, la cual es cuota intangible porque así lo establece la ley que es de orden público. Dicha intangibilidad es cualitativa y cuantitativa y no solo por su indisponibilidad; sino, además, porque: a)no puede ser afectada con gravamen ni medida restrictiva alguna; b)sobre ella no puede imponerse modalidad ni sustitución alguna; c)ningún heredero forzoso puede ser privado de ella salvo en los casos de excepción que la ley prevé por haber incurrido el heredero, con relación al causante, en alguna causal de indignidad o de desheredación de modo consciente y voluntario, pudiendo entonces el testador ejercitar su derecho de exclusión con arreglo a ley; y d) las cuotas son alícuotas entre ellos. Esto resulta por aplicación de los artículos 723, 733, 736, 667, 669 y 742 del CC. Resulta importante destacar que como la legítima es impuesta por ley, que es de orden público, también asiste este derecho a los herederos de los tres primeros órdenes del artículo 816 del CC. Este es el fundamento del artículo 729 del Código Civil.

La legitima es la porción de la herencia o los bienes que la componen, de la cual el causante no puede disponer libremente porque la ley la reserva a favor de determinadas personas que toman el nombre de herederos forzosos. En consecuencia, constituye la cuota indisponible o intangible de la herencia. Es posible distinguir, dentro del patrimonio hereditario, dos porciones: a) Una de libre disposición. De la cual el testador puede disponer a favor de quien lo desee.

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b) Otra llamada “La legitima”. Debe beneficiar necesariamente a los herederos forzosos. La legítima se funda en el aseguramiento económico del grupo familiar y en la preservación de su patrimonio. CONSECUENCIAS. a) El testador no puede, aunque así fuere su deseo, privar de ella a los herederos forzosos, a excepción de los casos de indignidad y desheredación. b) Si un heredero forzoso ha sido preterido, es decir, el testador ha prescindido de él, puede aquel solicitar el reconocimiento de su derecho. c) Si ha dejado el testador a terceros porción mayor a la permitida legalmente, el heredero puede pedir la reducción correspondiente; si se deja menos, puede pedir el reintegro de lo faltante. d) Son nulos los gravámenes, condiciones y sustituciones de cualquier índole. HEREDEROS FORZOSOS. a) En primer orden: los hijos y demás descendientes (nietos, biznietos). b) En segundo orden: los padres y demás ascendientes (abuelos, bisabuelos). c) En tercer orden: el cónyuge que concurre con el primer y segundo orden. REQUISITOS. • • •

La existencia real de los herederos forzosos, aun con la calidad de concebidos. Que no sean excluidos de la herencia por indignidad o desheredación. La existencia de la vocación sucesoria del presunto heredero.

LEGITIMA DE LOS DESCENDIENTES O CONYUGE.- Cuando existen descendientes de cualquier grado, o cónyuge, o unos y otro, la legítima asciende a dos tercios del caudal el causante; en consecuencia, lo máximo que el causante puede dejar a terceros (por donación o legado) es de un tercio. LEGITIMA DE LOS ASCENDIENTES.-Los ascendientes solamente son legitimarios en caso de no existir descendientes (en cualquier grado). Si hubiera un descendiente, quedan excluidos los ascendientes. En cuanto, si hay cónyuge, los ascendientes son herederos forzosos con este. El artículo 726 del Código Civil prescribe que la legítima de los ascendientes que concurren sin cónyuge del causante es la mitad del caudal sobre el que es calculado la legítima.

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LEGITIMA DEL CONYUGE.- El derecho que le corresponde es indispensable del derecho que le corresponde por concepto de gananciales, que proviene de la liquidación de la sociedad de bienes del matrimonio. El cónyuge supérstite tiene derecho a usufructuar el bien donde estuvo asentado el domicilio conyugal; el derecho al uso y habitación del domicilio conyugal es un derecho real, personal, gratuito, vitalicio; se produce respecto a este bien la muda hereditaria; es decir, queda es suspenso respecto de los otros herederos. DEL HIJO ALIMENTISTA.-El hijo alimentista es el hijo extramatrimonial, no reconocido por el padre y que tampoco tiene declaración judicial de paternidad, careciendo de título para heredar. No obstante, la ley lo faculta para que reclame una pensión alimenticia a quien ha tenido relaciones sexuales con su madre durante la época de la concepción. La solicitud procede hasta que el alimentista tenga 18 años e, inclusive, si no puede ampliarse este tiempo puede proveer su subsistencia por incapacidad física o mental. Este derecho no se extingue con la muerte del obligado. Se reconoce al hijo alimentista un derecho sobre la herencia; pero no como heredero forzoso. Su derecho no está amparado en la legítima, sino, por el contrario, se afecta la porción de libre disposición: en todo caso el alimentista no puede recibir más de lo que le habría correspondido como heredero, si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado hijo. A Cónyuge: 2/3 legitima Hijos : 2/3 1/3 libre Disposición.

B Padres : 1/2 legitima : ½ libre Disposición Cuando únicamente hay ascendientes el monto de la legítima se reduce a la mitad, de igual manera la porción de libre disposición.

C En caso de no tener cónyuge, ni parientes, tiene libre disposición de la totalidad de sus bienes.

INSTITUCION, SUSTITUCION Y DERECHO DE ACRECER DE HEREDEROS Y LEGATARIOS JURISPRUDENCIA: "No existe norma sustantiva alguna que impida al propietario de bienes disponer libremente de ellos, salvo que se trate del testador cuando tiene herederos forzosos (artículo 723 del Código Civil), o aquel que pretende donar sus bienes excediéndose de lo que tiene permitido disponer por testamento (artículo 1629 del Código Civil)" (Exp. N° 872-98, Resolución del 7/08/98, Sala Civil Corporativa Sub especializada en Procesos Sumarísimos y No Contenciosos de la Corte Superior de Lima). INSTITUCION DE HEREDEROS.141

La institución de herederos exige dos requisitos: a) Debe recaer en persona determinada, se le debe individualizar de manera que no haya confusión sobre su identidad. b) Tal designación puede únicamente efectuarse en testamento. La institución de herederos puede recaer tanto sobre una persona natural, incluyéndose al concebido, con la condición de que nazca vivo, o también sobre una persona jurídica. La institución de herederos es a titulo universal y comprende la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia o una cuota parte de ellos. INSTITUCION DE HEREDEROS FORZOSOS.Son aquellos a los cuales la ley les reserva una parte no disponible de la masa hereditaria. El artículo 736 del Código Civil hace referencia a la Institución de herederos forzosos se hará en forma simple y absoluta y que las modalidades que imponga el testador se tendrán como no puestas. A los herederos forzosos no se les puede imponer cargas y condiciones en lo concerniente a la legítima; en cambio, a los herederos voluntarios si se les puede exigir aquellas, ya que la parte de la herencia que estos reciben es de libre disponibilidad. JURISPRUDENCIA: "Los hermanos no son herederos forzosos, por lo que la no inclusión de la hermana en el testamento de la causante no causa la preterición" (Exp. N° 3923-97, Resolución del 6103/98, Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima). "Solo la esposa del causante es heredera forzosa conforme lo establece el artículo 724 del Código Civil, pero tal calidad de la cónyuge no se extiende a la esposa de uno de los hermanos que heredan al de cujus" (Exp. N° 2334-88-Lima, Ejecutoria suprema del 27/11/91, SPIJ). JURISPRUDENCIA: "La mejora en el tercio de libre disposición debe ser expresa, no pudiendo por el/o el juez sustituir válidamente la voluntad del testador" (Exp. 579-9O-Lima, Normas Legales Nro. 210, p. J-4).

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JURISPRUDENCIA: "La legítima del cónyuge es independiente del derecho que le corresponde por concepto de gananciales provenientes de la liquidación de la sociedad de bienes del matrimonio" (Exp. N° 1692-94-Primera Sala, Gaceta Jurídica N° 30, p.6-8). INSTITUCION DE HEREDEROS VOLUNTARIOS.Son herederos voluntarios los que solo pueden ser instituciones por el testador en caso de no haber herederos forzosos, puesto que el derecho a la legitima de estos tiene una condición preferencial, excluyente e intangible, de la cual no pueden ser apartados por persona alguna. El artículo 737 del Código Civil establece que el testador que no tenga herederos forzosos puede instituir uno o más herederos voluntarios y señalar la parte de la herencia que asigna a cada uno. Si no la determina, sucederán en partes iguales. REGLAS PARA INSTITUIR HEREDEROS VOLUNTARIOS. •

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•

Son herederos a titulo universal, a los que les corresponden la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia o una cuota parte de ella. El testador que no tiene herederos forzosos puede instituir uno o varios herederos voluntarios y fijar la parte del patrimonio hereditario que le asigne a cada uno; de no ser así, heredaran en partes iguales. Si el testador designa únicamente herederos voluntarios, a falta de herederos necesarios, tiene el derecho de instituir herederos sustitutos, para el supuesto dispone que la que el designado fallezca antes que el testador, o que renuncie a la herencia o al legado, o que seas excluido por indignidad. Esta sustitución es procedente tratándose de herederos voluntarios, no sería factible para el caso de herederos forzosos.

INSTITUCION DE LEGATARIOS.El legatario es la persona natural o jurídica favorecida por un acto de liberalidad del testador, quien dispone en su beneficio de uno o más bienes o una parte de ellos, inmersos dentro de su porción de libre disponibilidad, respetando la intangibilidad de una parte de la herencia reservada legalmente a los herederos forzosos. La institución de legatarios es a título particular y se limita a determinados bienes o a una parte de ellos. Asimismo, debe recaer en persona cierta, es decir, debe el testador precisar su identidad de manera indubitable.

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Pueden ser legatarios las personas físicas o jurídicas, puede recaer el legado en personas pobres o tener una finalidad cultural o religiosa; en estos casos se entregara a quien designe el testador. A falta de designación, los legados a favor de los pobres se entregaran a la Beneficencia Pública, los legados con fines culturales o religiosos que no se hayan asignado específicamente a alguien serán entregados al Instituto Nacional de Cultura o a los organismos que hagan sus veces, o a la autoridad competente de la religión que profesaba. Como en el caso del heredero voluntario, el legatario puede estar sujeto a condiciones y cargas, siempre que no sean contrarias a la ley, a las buenas costumbres y al libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona. EL LEGADO.Es una liberalidad mortis causa por la cual el cujus transmite por testamento, uno o más bienes, un derecho, o perdona una deuda a favor de uno o más legatarios, con cargo a la porción de libre disponibilidad. CARACTERISTICAS: • • • • • • •

Es un acto de liberalidad. Es voluntario. Es un cargo a la cuota de libre disponibilidad. Es un beneficio de cualquier persona. Solo puede ser concedido por testamento. Debe recaer en bienes específicos. Su aceptación o renuncia es total e incondicional.

MODOS Y FORMAS DE HACER EL LEGADO.a) Puro, el cual se da cuando la institución de legatario solo contiene los elementos esenciales que le dan carácter definitorio, los cuales son comunes a todos los actos jurídicos, imprescindibles y constitutivos. b) Legado sujeto a condición, donde la institución del legatario puede comprender la inclusión de una cláusula por la que el testador haga depender alternativamente su eficacia o resolución de un acontecimiento incierto o ignorado por el testador. c) Legado sujeto a plazo, por la cual el legado es a plazo cuando se establece el momento en el que comienza o se extingue la eficacia de este. d) Legado con cargo, que implica una restricción a la ventaja económica que obtiene y no una contraprestación, de modo que su incumplimiento por el legatario no acarrea la pérdida del legado, sino su exigibilidad por quien tenga legítimo interés para hacerlo.

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e) Legado por la causa, donde el legado con causa es el que se hace señalándose por el testador el motivo de la determinación.

SUSTITUCION DE HEREDEROS Y LEGATARIOS.FERRERO señala que “La sustitución está referida a la facultad que tiene el testador de nombrar a una persona para que reciba lo que deja a un heredero voluntario o legatario instituido, en ciertos casos en que uno u otro o ambos no recogen la herencia o legado”. Es una facultad que la ley confiere al testador para designar a un segundo heredero voluntario o legatario para el caso que el inicialmente nominado o instituido muera antes que el testador, renuncie a la herencia o al legado, o lo pierda por indignidad. La sustitución de herederos o legatarios solo puede hacerse por testamento; otra forma seria invalida. El sustituto queda en las mismas condiciones y cargos que el instituto, a menos que el testador disponga otra cosa o que las condiciones o cargos sean inherentes al instituido. DERECHO DE ACRECER.OSSORIO señala que el derecho de acrecer “es el que corresponde a cada uno de los coherederos llamados conjuntamente a la misma herencia o a una misma porción de ella, sin especial designación de las partes, a hacer suya la porción que, en determinados supuestos, queda vacante”. En consecuencia, el derecho de acrecer significa el derecho de los sucesores a incrementar su cuota hereditaria, agregando la que hubiese correspondido a aquellos que no están en posibilidad de recibirla. El derecho de acrecer solo puede darse entre coherederos, no puede darse entre legatarios. Así, el legado que no es recogido por el beneficiario vuelve al patrimonio hereditario, incrementando la parte de los herederos. APLICACIÓN DEL DERECHO DE ACRECER.Para el funcionamiento del derecho de acrecer es indispensable observar las siguientes reglas: a) Que exista pluralidad de herederos instituidos en la totalidad de los bienes y derechos que constituyen la herencia. Si solo hubiera un único heredero, la acreencia carecería de sentido, porque adquiere la integridad de la herencia desde un comienzo.

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b) Que la institución de herederos se haya hecho sin determinación de cuotas hereditarias o en cuotas iguales. c) Que el coheredero o eventualmente el legatario instituido, en su caso, no puede o no quiera recibir su cuota. d) Que, tratándose de los herederos forzosos, la imposibilidad derive de premoriencia, renuncia, declaración de indignidad o de desheredación. e) Que, tratándose de los herederos forzosos impedidos, estos no dejen descendientes hábiles para recibir su cuota por representación y, cuando varios heredan a un hermano, los impedidos de recibir su cuota no dejen hijos que los representen; asimismo, que el testador no hubiera hecho uso del derecho de sustitución. EJECUTORES TESTAMENTARIOS. ALBACEA.Es la persona o personas que cumplen las disposiciones de última voluntad del causante testador, que son nombrados con tal finalidad. GATTI señala que “albacea es la persona a quien el testador da el encargo de hacer ejecutar directamente, según los casos, sus últimas voluntades”. Es similar al Mandato, con la diferencia de que el Mandato se extingue con la muerte del mandante; en tanto que, en el Albaceazgo, la muerte maraca el inicio del cargo. Un albacea es la persona natural o jurídica designada por el testador para asegurar la ejecución y cumplimiento de sus disposiciones de última voluntad. Es un ejecutor testamentario y se le denomina también “cabezalero”, “mansesor” o “fideicomisario”. CARACTERISTICAS. a) Es de libre apreciación. La persona a quien se designe estará en la libertad de aceptar o renunciar el cargo, la aceptación debe ser expresa. En caso de renuncia, esta será definitiva. b) Es personalísimo. El albaceazgo es un nombramiento fundado en la confianza que la persona del albacea inspira en el testador. c) Se ajusta a las disposiciones del testador o de la ley. En el caso que el albacea sea testamentario, debe cumplir necesariamente lo establecido en el testamento, siempre que este con arreglo a ley. d) Es remunerado. Por excepción es gratuito. e) Es temporal. Concluye casi siempre por fenecimiento del plazo indicado por el testador o por haber realizado todos los encargos del testador a plenitud. 146

CLASES DE ALBACEAS. POR LA FORMA DE SU DESIGNACION. a) Albaceas testamentarios. Designados en el testamento. b) Albaceas legales. A falta de nombramiento testamentario, se desempeñan como albaceas los herederos legales. c) Albaceas dativos. Nombrados por la autoridad judicial en caso de que no hubiere albacea testamentario que los albaceas legales tuvieren posiciones contrarias al ejercicio del cargo. POR EL ALCANCE DE SUS FACULTADES. a) Albaceas universales. No tienen limitación alguna de sus facultades. b) Albaceas particulares. Aquellos a quienes se les ha facultado para cumplir determinadas funciones. POR EL NÚMERO. a) Albaceas singulares. Cuando el cargo lo desempeña solo una persona. b) Albaceas plurales. Cuando el cargo es desempeñado por varias personas designadas por el testador, ya sea en forma conjunta, independiente o sucesiva. Si ejercen el cargo conjuntamente, pueden ser mancomunados y solidarios. OBLIGACIONES DEL ALBACEA. •

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Atender a la inhumación del cadáver del testador o a su incineración, si este lo hubiera dispuesto así, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 13 del Código Civil. Ejercer las acciones judiciales y extrajudiciales para la seguridad de los bienes hereditarios. Hacer inventario judicial de los bienes que constituyen la herencia, con citación de los herederos, legatarios y acreedores de quienes tenga conocimiento. Administrar los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados por el testador, hasta que sean entregados a los herederos o legatarios, salvo disposición diversa del testador. Pagar las deudas y cargas de la herencia, con conocimiento de los herederos. Pagar o entregar los legados. Vender los bienes hereditarios con autorización expresa del testador o de los herederos o del juez, en cuanto sea indispensable para pagar las deudas de la herencia y los legados. 147

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Procurar la división y partición de la herencia. Cumplir los encargos especiales del testador. Sostener la validez del testamento en juicio de impugnación que se promueva, sin perjuicio del apersonamiento que, en tal caso, corresponde a los herederos.

REQUISITOS. Pueden ser albaceas las personas naturales y jurídicas. Las personas naturales deben tener capacidad de ejercicio y las personas jurídicas deben estar autorizadas por la ley o por su estatuto. El cargo de albacea debe ser aceptado de manera expresa. No podrán desempeñar el cargo de albacea las personas comprendidas en las causales de indignidad previstas en el artículo 667 del Código Civil, tampoco los que están incursos en las causales de desheredación de descendientes, de ascendientes y de los cónyuges. EXTINCION. •

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Por haber transcurrido dos años desde su aceptación, a menos que el testador disponga un plazo mayor o este sea concedido judicialmente, previo acuerdo de la mayoría de herederos. Por haber cumplido con su función. Por haber renunciado, siempre que cuente con la correspondiente aprobación judicial. Por incapacidad legal o física que imposibilite el ejercicio del cargo. Por remoción judicial, a solicitud de parte, la misma que debe tener fundamento. Por muerte, desaparición o declaración de ausencia del albacea.

SI PERSISTE INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES POR PARTE DEL ALBACEA No hay cosa juzgada en los procesos de remoción de albacea

La Corte Suprema ha precisado que no puede generarse cosa juzgada formal en un proceso de remoción de albacea. En ese sentido, si en un primer juicio es infundada la remoción por no comprobarse la ausencia de facción del inventario, nada impide que en un proceso posterior pueda alegarse el reiterado incumplimiento de dicha obligación. No puede declararse fundada la excepción de cosa juzgada en los procesos de remoción de albacea. Por ello, si en un primer momento se desestimó la demanda de remoción del albacea

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por incumplimiento de la facción del inventario, esto no impide para que el incumplimiento prolongado de la misma obligación sirva como nuevo y distinto fundamento para su remoción. Así lo ha establecido la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema al resolver la Casación N° 4302-2015-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano del 30 de enero del 2017. Veamos los hechos: Antes de fallecer, una persona instituyó como herederos a su esposa e hija; además de nombrar como albacea a esta última. Con la muerte del causante y al constatar que la albacea no cumplía con sus obligaciones, como la facción del inventario (art. 795 del Código Civil), la viuda plantea una demanda para su remoción, la cual fue declarada infundada. Posteriormente también fallece la viuda, por lo que una de sus hijas demanda nuevamente la remoción de la albacea. Fundamenta su pedido en que prolongadamente la albacea designada viene incumpliendo sus obligaciones previstas en los incisos 1, 3 y 5 del art. 787 del Código Civil. Por su parte, la albacea alega una excepción de cosa juzgada, alegando que este pedido ya había sido resuelto con ocasión de la primera demanda de remoción. Así las cosas, el juez de primera instancia resolvió declarar fundada la excepción de cosa juzgada, alegando que existe triple identidad entre lo solicitado en el presente proceso por la accionante y lo resuelto en uno anterior. Por su parte, el ad quem confirmó el auto expedido por el juzgado de primera instancia y reiteró que se presentaba la triple identidad requerida para la configuración de la cosa juzgada, en el sentido de que existían la misma pretensión, partes e interés para obrar. Por su lado, la Corte Suprema declaró infundada la excepción de cosa juzgada. Para ello, la Corte precisó que si bien anteriormente se había resuelto un caso de remoción de albacea, el fundamento del nuevo pedido difería de aquél. Así, los magistrados supremos aseveraron que, en el primer juicio de remoción, se evaluó el incumplimiento de la facción del inventario; mientras que en el segundo proceso lo que se pretende es la remoción del albacea bajo el supuesto de que venía incumpliendo sus obligaciones. Así las cosas, la Suprema verificó que del expediente fluía un proceso de archivamiento de inventario, el mismo que, según sus fundamentos, corroboraba el incumplimiento de las obligaciones del albacea, pues el archivo era de fecha posterior al primer proceso de remoción. En ese sentido, la Corte declaró fundado el recurso de casación interpuesto por la recurrente, revocó el auto apelado y, reformándolo, declaró infundada la excepción de cosa juzgada, ordenando la continuación del proceso.

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REVOCACION, CADUCIDAD Y NULIDAD DE LOS TESTAMENTOS. La revocación, caducidad y nulidad son instituciones completamente diferentes; tienen como único punto de contacto el hecho de que todas dejan sin efecto, en todo o en parte, las disposiciones del testamento. REVOCACION.-es un acto jurídico mediante el cual el testador libre y unilateralmente deja sin efecto, en todo o en parte, su propio testamento. PALACIOS PIMENTEL sostiene que “la revocación es el acto jurídico unilateral mediante el cual el testador deja sin efecto, total o parcialmente, un testamento anteriormente otorgado”. La revocación se origina por la manifestación unilateral de voluntad del testador contraria a la subsistencia total o parcial de un testamento. Todo testamento por naturaleza es revocable porque, siendo expresión de última voluntad del testador, puede ser cambiado en cualquier memento hasta que muera. CARACTERISTICAS. • • •

Es irrenunciable. Si en un testamento se estipula que no tiene validez la revocación, no tendrá eficacia dicha cláusula. Es absoluta. No necesita justificar para su ejercicio, ni nadie puede oponerse a él. Es solemne. Debe hacerse en un testamento, el testamento posterior es el único medio de revocar uno precedente.

CLASES. a) Revocación expresa. Es la que aparece en forma indubitable en otro testamento posterior; la declaración directa y explicita del testador es la intención revocatoria. b) Revocación tacita. Se manifiesta en los siguientes casos: • Cuando el testador retira el testamento cerrado de la custodia del Notario. • Cuando el testador rompe, destruye o inutiliza de cualquier manera el testamento ológrafo. • Cuando hay revocación parcial, supuesto en que se revoca el testamento solo en las disposiciones incompatibles con el testamento posterior. Si bien el testamento que es totalmente revocado carece de validez como acto de transmisión mortis causa, puede conservar su validez respecto a actos de naturaleza inter vivos, ej. El reconocimiento del hijo extramatrimonial, la designación de un tutor o curador. 150

CADUCIDAD.- consiste en la ineficacia de un testamento en cuanto a la institución de heredero, como consecuencia de hechos sobrevinientes y por causas ajenas a la persona del causante. FERRERO COSTA señala que la caducidad no se produce por una manifestación de voluntad del testador, sino por circunstancias a las cuales la ley otorga esa fuerza; de ahí su diferencia con la revocación. La expresión “caducidad” proviene del latín “caducas”, que significa “lo que esta decrepito”. Para Joaquín Escriche, es: (…) acabarse, extinguirse o perderse alguna cosa, así decimos que caduca una ley, cuando va perdiendo su vigor y cayendo en desuso con el transcurso del tiempo y mutación de las circunstancias; que caduca una costumbre, cuando deja de observarse poco a poco o se introduce otra que la destruye. FORMAS. a) Total. Se da con el testamento ológrafo que no es protocolizado, previa comprobación del mismo hecho judicialmente, dentro del plazo máximo de un año contado desde la muerte del testador. También caducan totalmente los testamentos especiales; por ejemplo: el testamento militar caduca a los tres meses desde que el testador deja de estar en campaña y llegue a un lugar del territorio nacional donde sea posible otorgar testamento en las formas ordinarias; el testamento marítimo caduca a los tres meses de haber desembarcado definitivamente el testador. b) Parcial. El Código Civil actual plantea dos casos de caducidad parcial, referidos a la preterición de los herederos forzosos. La preterición es la omisión que hace el testador de un heredero forzoso, con lo cual lo excluye tácitamente. Puede ser hecha: • De manera absoluta. El artículo 806 del Código Civil señala que la preterición de uno o más herederos forzosos invalida la institución de herederos en cuanto resulte afectada la legitima que corresponde a los preteridos. • De manera relativa. El artículo 807 señala que las disposiciones testamentarias que menoscaban la legítima de los herederos se reducirán, a petición de estos, en los que fueren excesivas. Se observa que la preterición absoluta está referida a la exclusión plena de uno o más herederos forzosos, mientras que la relativa implica una reducción parcial de la legítima de los herederos forzosos que restringe sus derechos hereditarios. CAUSAS. 151

El artículo 805 del Código Civil prescribe que el testamento caduca, en cuanto institución de heredero: •

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Si el testador deja herederos forzosos que no tenía cuando otorgo el testamento y que viven o que estén concebidos al momento de su muerte, con la condición de que nazcan vivos. Si el heredero renuncia a la herencia o muere antes que el testador sin dejar representación sucesoria, o cuando el heredero es el cónyuge y se declara la separación judicial por culpa propia o por el divorcio. Si el heredero pierde la herencia por declaración de indignidad o por desheredación Desheredación, sin dejar descendientes que puedan representarlo.

EFECTOS. •

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Si se trata de heredero legitimario preterido, es decir, excluido-voluntaria o involuntariamente- de un testamento, la caducidad afecta la porción deferida a un heredero o legatario, la cual exceda de la parte de libre disponibilidad. Si no hay herederos o legatarios, ni sustitutos de herederos voluntarios o legatarios, la herencia será distribuida entre los demás legatarios y coherederos con derecho a acrecer, y, a falta de estos, entre los herederos legales.

CADUCIDAD DEL TESTAMENTO OLOGRAFO.El articulo 707 (segundo párrafo) del CC. , contiene un caso de caducidad, como precisa el artículo 815, inciso 1. Se da cuando el testamento ológrafo no es protocolizado previa comprobación judicial, dentro de un año a partir de la muerte del testador. La solicitud para su comprobación debe ser presentada dentro del año del deceso del testador, pues de lo contrario caducara. NULIDAD. La nulidad representa la invalidación de un testamento otorgado de manera irregular. Estas irregularidades cometidas en el otorgamiento del testamento únicamente pueden ventilarse en la vía judicial a la muerte del testador. Mientras este siga con vida, la ineficacia del testamento funciona con el instituto de la revocación para lo cual está facultado el testador. Esta es la tercera vía que conduce a la ineficacia del testamento. Como el testamento es un acto jurídico, conviene analizar, aunque sea en sus lineamientos generales, los requisitos de validez del acto jurídico, porque la inobservancia de alguno de ellos puede determinar la declaración de invalidez del acto que es el efecto de su nulidad. 152

Nulidad absoluta. Un testamento cae en la esfera de la nulidad absoluta no solo en los casos de nulidad correspondiente a la teoría de los actos jurídicos, sino también en los siguientes casos: a) Cuando es otorgado por incapaces menores de edad y por mayores de edad cuya interdicción ha sido declarada. b) Por defecto de forma, si infringe lo dispuesto en los artículos 695, 696, 699 y 707 del Código Civil. c) Los testamentos especiales serán nulos de pleno derecho si falta la forma prescrita, la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos. d) Si se otorga en común entre dos o más personas. Nulidad relativa. Un testamento cae en la nulidad relativa en los casos previstos para el acto jurídico en general y, además, en los casos siguientes: a) Si es otorgado por menores de edad (salvo si hubiesen contraído matrimonio u obtenido título oficial que los autorice a seguir una profesión u oficio), por quienes se encuentran privados de discernimiento debido a cualquier causa, por sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable, por retardados mentales, por los ebrios habituales, por los toxicómanos, y por los que carecen, en el momento de testar, debido a cualquier causa, aunque sea transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesaria para el otorgamiento de este acto. b) Si es obtenido por la violencia, la intimidación o el dolo. También son anulables las disposiciones testamentarias debidas a error esencial de hecho o de derecho del testador, cuando el error aparece en el testamento y es el único motivo que ha determinado el testador por disponer. c) Si tiene defectos de forma. Cuando no ha cumplido las demás formalidades señaladas para la clase de testamento empleada por el testador. tratándose de testamentos especiales, también serán anulables por defectos de forma. SUCESION INTESTADA.O sucesión legal es aquella que se presenta a falta de la voluntad del causante expresada en un testamento. El llamamiento a una sucesión hereditaria, como dijimos anteriormente, puede provenir de la voluntad de una persona expresada mediante testamento (lo que se denomina “institución de sucesores”), que puede ser de herederos y de legatarios y, a falta de este o cuando resulta nulo o caduco o es revocado, o cuando carece de institución de herederos, la sucesión es deferida de acuerdo al orden establecido por la ley. En la primera situación, nos encontramos frente al 153

caso de sucesión testamentaria; mientras que en el segundo, de una sucesión legal. Pero también puede deferirse la herencia de un mismo causante por voluntad expresa de este y simultáneamente por disposición de la ley; en cuyo caso estamos frente a una sucesión mixta. La sucesión legal puede desempeñar entonces no solo una función supletoria, sino también complementaria (como en los casos referidos en los incisos 2 y 5 del artículo 815 del CC.). La sucesión legal o intestada es un tipo de declaración sucesoria en la que el llamamiento es a titulo universal y tiende a garantizar la transmisión sucesoria a favor de determinadas personas tanto en el activo como en el pasivo de la herencia. Esta adquisición definitiva se da con la aceptación, cuyos efectos se retrotraen a la muerte del causante. El llamamiento, en este caso, esta predeterminado por ley, que es de orden público, porque el artículo 815 que lo regula es de naturaleza procesal. VALENCIA ZEA señala que “la sucesión intestada comprende un conjunto de normas mediante las cuales se determina quienes tienen vocación hereditaria para recibir los bienes que deja una persona al morir, en los casos en que dicha persona no haya hecho testamento”. CASOS DE SUCESION LEGAL. a) El causante muere sin dejar testamento, el que otorgo ha sido declarado nulo total o parcialmente, ha caducado por falta de comprobación judicial o se ha declarado invalidada la desheredación. b) El testamento no contiene institución de heredero o se ha declarado la caducidad o invalidez de la disposición que lo instituye. c) El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o la pierde por indignidad o desheredación y no tiene descendientes. d) El heredero voluntario o legatario muere antes que el testador, por no haberse cumplido la condición establecida por este, por renuncia o por haberse declarado indigno a estos sucesores sin sustitutos designados. e) El testador, que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en testamento, no ha dispuesto de todos sus bienes en legados; en ese caso, la sucesión legal solo funciona con respecto a los bienes de que no dispuso. TITULO DE LA SUCESION INTESTADA. La resolución de declaratoria de herederos expedida en el proceso no contencioso de sucesión intestada, o la sentencia recaída en el proceso de conocimiento que corresponda (acción petitoria), constituye el título de heredero en la sucesión legal o intestada.

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ORDENES SUCESORIOS. • • • • • •

Son herederos de primer orden los hijos y demás descendientes. Son herederos de segundo orden los padres y demás ascendientes. Es heredero de tercer orden el cónyuge (concurre con los descendientes del causante). Son herederos de cuarto orden los parientes colaterales del segundo grado de consanguinidad (hermanos). Son herederos de quinto orden los parientes colaterales del tercer grado de consanguinidad (tíos y sobrinos). Son herederos de sexto orden los parientes colaterales del cuarto grado de consanguinidad (primos hermanos, tíos abuelos y sobrinos nietos).

Los órdenes descritos son excluyentes entre sí. SITUACION DEL CONCUBINO.Actualmente, la Ley 30007 reconoce derechos sucesorios al concubino, conforme al artículo 326: “(…)las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el presente artículo producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los artículos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Código Civil se aplican al integrante sobreviviente de la unión de hecho en los términos en que se aplicarían al cónyuge ”. La protección de la familia debe cubrir todo tipo, sea matrimonial o no. El artículo 4 de la Constitución fundamenta este derecho. La legitima no se debe fundar solo en el matrimonio, cuestión indiscutible; sino que debe extenderse también al concubino a falta del correspondiente vínculo conyugal. Se fundamenta en la comunidad de vida y en el efecto, como lo han hecho Bolivia y Ecuador. La Ley 30007 ha hecho justicia al poner remedio a una lamentable situación que afecta a la familia. Reconoce derechos sucesorios entre un hombre y una mujer libres de impedimento matrimonial que conforman una unidad de hecho. Para todo efecto, es necesario que los miembros de estas uniones se encuentren inscritas en el Registro Personal, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Ley 26662 (Ley de Compensación Notarial en Asuntos no Contenciosos), o reconocidos por la vía judicial. Sin perjuicio de lo antes establecido, el integrante sobreviviente puede solicitar el reconocimiento judicial si antes del deceso del otro concubino no lo hizo.

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HERENCIA Y VACANTE.-Cuando no existen herederos testamentarios ni legales, la herencia se declara vacante. El notario o juez que conozca el trámite de la sucesión intestada adjudica los bienes de la masa hereditaria a la Beneficencia Pública del último domicilio del causante. Esta entidad se encargara de pagar las deudas del causante, si las hubiera, hasta donde alcance el valor de los bienes adjudicados. El artículo 830 del Código Civil señala, que a falta de sucesores testamentarios o legales, el Juez que conoce del procedimiento de declaratoria de herederos adjudicara los predios rústicos, ganado, maquinarias e instalaciones que los integran al correspondiente organismo del estado y, los demás bienes, a la Beneficencia Pública del lugar del ultimo domicilio del causante. Finalmente es obligación de las entidades adjudicatarias pagar las deudas del causante hasta donde alcance el valor de los bienes adjudicados ANEXOS: CASILLA Nro. Expediente Nro. Espec. Legal : Cuaderno Escrito Nº Referencia Intestada. SEÑOR JUEZ

: 1147 : : Principal. : 01. : Solicita inicio de Proceso de Sucesión

DEL JUZGADO DE PAZ LETRADO DEL CERCADO DEL CUSCO. ………………………………………………identificado con DNI. Nº 42317798, con domicilio real en el inmueble ubicado en la Asociación Pro Vivienda Ayuda Mutua Mz, M, Lote -02 del Distrito, Provincia y Departamento de Cusco, y con domicilio procesal en el Estudio Jurídico ubicado en la calle Ayacucho Nº 236, oficina Nº 301 y para efectos de notificación señalo la Casilla Nº 1147 de la Central de Notificaciones del Poder Judicial, ante UD. En atenta forma me presento y digo:

I.- PETITORIO.Que por convenir a mis derechos e intereses y al amparo del artículo 830 32 del Código Procesal Civil y en vía de Proceso No Contencioso solicito, se inicie el proceso de SUCESION INTESTADA de quien en vida fuera mi madre y causante LUCILA MERCEDES ……………………….a fin de que se proceda a declararme como su único y universal heredero al recurrente en condición de hijo único, Procedencia.Artículo 830.- En los casos previstos en el Artículo 815 del Código Civil, cualquier interesado puede solicitar el inicio del proceso sucesorio. Cuando se trate de interés de incapaces sin representante, puede solicitarlo el Ministerio Público. 32

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solicitud que interpongo en atención a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho que paso a exponer: II.- FUNDAMENTOS DE HECHO.1.-Que en vida fue mi madre y causante doña Lucila Mercedes ………………….., conforme lo corroboro con el Certificado de la Partida de Nacimiento del suscrito, expedido por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil – RENIEC CUSCO, en fecha 06 de diciembre de 2013, por consiguiente el recurrente a la fecha tiene vocación hereditaria, por reunir los requisitos legales exigidos por los artículos 815 y 816 del Código Civil y los artículos 830 y 831 del Código Procesal Civil. 2.- Que el que en vida fue mi madre Lucila Mercedes …………………………….., dejo de existir en fecha 30 de noviembre de 2013 en el Hospital Nacional Adolfo Guevara Velasco(Es Salud), sito en la Av. Micaela Bastidas S/N del Distrito de Wanchaq, Provincia y Departamento de Cusco, a causa de una enfermedad incurable, este hecho se acredita con la Copia Certificada del Acta de Defunción, expedido por el RENIEC en fecha 03 de diciembre de 2013, Jefatura Regional Cusco-RENIEC. 3.-Que como su muerte se produjo en forma inesperada, no otorgo testamento, instituyendo su sucesión, hecho que se acredita con el Certificado Negativo de Testamento expedido por el Registro de Personas Naturales, Registro de Testamento de la SUNARP, en fecha 07 de diciembre de 2013; y no se ha seguido ningún proceso de sucesión intestada hasta la fecha, ello acreditándose con el Certificado Negativo de Sucesión Intestada, expedido por el Registro de Personas Naturales, del Registro de Sucesión Intestada de la SUNARP, emitido en fecha 07 de diciembre de 2013. 4.-Que en vida mi madre y causante tuvo como su último domicilio real el inmueble ubicado en la Asociación Pro Vivienda Ayuda Mutua lote Nro. 20 del distrito, provincia y departamento del Cusco, conforme se acredita con la copia de su Documento Nacional de Identidad -DNI y que se adjunta al presente escrito y por ende se da cumplimiento a lo exigido por el artículo 1933 del Código Procesal Civil. 5.- Que en vida mi causante ha adquirido el único bien inmueble ubicado en el distrito de San Sebastián, consistente en un terreno de 150 metros cuadrados de área y cuyos linderos son: • por el frente con la calle 30 de agosto, en una longitud de 5.70 metros lineales, • por la derecha entrando con la propiedad del señor Delfín Huarancca Delgado, en una longitud de 26.10 metros lineales, • por la izquierda entrando, con la propiedad del señor Herberth Velásquez Choque, en una longitud 26.10 metros lineales y

Materia sucesoria.Artículo 19.- En materia sucesoria, es competente el Juez del lugar en donde el causante tuvo su último domicilio en el país. Esta competencia es improrrogable. 33

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por el fondo con la propiedad de la señora Julia Jordán Baca , en una longitud de 5.70 metros lineales, con un perímetro de 63.6 metros lineales, conforme persuade de la copia legalizada del Testimonio de Escritura Pública otorgada por ante la Notaria Publica Rodzana Negrón en fecha 01 de marzo de 2012 y que la misma se adjunta al presente escrito y por tanto se da cumplimiento a la exigencia legal prevista en el inc. 334) del artículo 831 del Código Procesal.

6.-Que para efectos de la calificación de la solicitud de Sucesión Intestada debo declarar bajo juramento que en vida mi madre no ha contraído nupcias y menos relación concubinaria con persona alguna y que pueda tener vocación hereditaria a la fecha y solo tiene como hijo único al recurrente y por ende esta situación se debe tomar en cuenta para la calificación de la solicitud de sucesión intestada. III.- FUNDAMENTACION JURIDICA EN LA QUE SUSTENTO MI PETITORIO.A.-NORMAS SUSTANTIVAS Y ADJETIVAS: 1.-La Sucesión Intestada está prevista en el artículo 815 del Código Civil, que establece la Procedencia de la Declaración Jurídica de los Herederos cuando el causante al morir no dejo testamento. 2.-El artículo 830 del Código Procesal Civil establece que: “En los casos previstos en el artículo 815 del Código Civil, cualquier interesado puede solicitar el inicio del proceso sucesorio(…)”, el dispositivo bajo comentario autoriza al recurrente por derecho propio promover el presente proceso de sucesión intestada, y con este derecho, por ser presunto heredero, tiene interés y vocación hereditaria, la misma que se acredita con la Copia Certificada de la Partida de Nacimiento que adjunto al presente escrito, por ende, solicito se me declare judicialmente heredero único y universal del que en vida fue mi madre y causante Lucila Mercedes……………………….. B.-DOCTRINA: Que la sucesión intestada a decir de Marianella Ledesma Narváez 35“(…) tiene por objeto indagar previamente la existencia de herederos llamados por ley a recoger la herencia y procede en los casos que establece el artículo 815 del Código Civil. A diferencia de la sucesión testamentaria, que pueden suceder herederos legítimos o extraños; en la sucesión intestada la ley solamente llama a los parientes dentro del orden sucesorio que establece los artículos 816 y 817 del Código Civil(…) cualquier interesado que se considere con vocación hereditaria podrá recurrir a iniciar la sucesión instada, sin embargo, cundo el interesado este

“Artículo 831.- Además de lo dispuesto en el Artículo 751, a la solicitud se acompañará: (…) 3. Relación de los bienes conocidos; (…)” 34

Ledesma Narváez, Marianella, Comentarios al Código Procesal Civil, Análisis artículo por artículo, Tomo II, editora Gaceta Jurídica, edición segunda 2009, Pagina 939. 35

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incapacitado y no tenga representante puede concurrir a solicitar la sucesión intestada el Ministerio Publico(…)”. C.-JURISPRUDENCIA: "La solicitud de sucesión intestada es atendible cuando no existe testamento otorgado por el causante36" IV.- LEGITIMIDAD E INTERES PARA OBRAR.La Legitimidad para el inicio de la presente pretensión me corresponde en calidad de hijo de que en vida fue Lucila Mercedes …………………………..; y, el Interés para Obrar se basa en el derecho que tengo de recurrir a su despacho como medio por el cual puedo dilucidar esta incertidumbre jurídica, por lo que queda cumplida la exigencia jurídica del articulo VI del T.P. del Código Civil y del articulo IV del T.P. del Código Procesal Civil. V.- VIA PROCEDIMENTAL.De conformidad con lo establecido en el artículo 749, inc. 10 del C. P. C., la vía procedimental que corresponde en el presente caso es la del proceso NO CONTENCIOSO. VI.- MEDIOS PROBATORIOS.Ofrezco los siguientes medios de prueba: 1. Copia Certificada de Acta de Defunción, expedida por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), en fecha 03 de diciembre de 2013, documento que acredita el fallecimiento de doña Lucila Mercedes ……………………. 2. Copia Certificada de la Partida de Nacimiento, expedida por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil-RENIEC CUSCO en fecha 06 de diciembre de 2013, con la que se acredita la vocación hereditaria del recurrente. 3. Copia Legalizada del Testimonio de Escritura Pública de Donación de terreno, documento que acredita la existencia del predio de propiedad de la que en vida fue Lucila Mercedes ………………………………., de fecha 01 de marzo de 2012, otorgada por ante la Notaria Publica Rodzana Negrón Peralta. 4. Certificado Negativo de Testamento expedido por el Registro de Personas Naturales, Registro de Testamento de la SUNARP, en fecha 07 de diciembre de 2013, con la que se acredita que no se otorgó testamento, instituyendo la sucesión. 5. El Certificado Negativo de Sucesión Intestada, expedido por el Registro de Personas Naturales, del Registro de Sucesión Intestada de la SUNARP, emitido en fecha 07 de diciembre de 2013, con la que se acredita que no se ha seguido ningún proceso de sucesión intestada anteriormente.

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Exp. N° 978-98 de/19/08/1998. Cuadernos Jurisprudencia/es N° 19. Gaceta Jurídica. Lima, Enero 2003. p.45.

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6. Copia del Documento Nacional de Identidad de la causante que en vida fue Lucila Mercedes …………………………….., documento con la que se acredita el último domicilio que tuvo la causante. VII.- ANEXOS.Adjunto los siguientes anexos: 1. A.- Una Tasa Judicial por ofrecimiento de pruebas. 1. B.- Dos Tasas Judiciales por derecho de notificación. 1. C.- Una Tasa Judicial por libramiento partes judiciales. 1. D.- Copia simple de DNI del recurrente. 1. E.-Medios probatorios del ítem 1 a 6 de la presente solicitud. POR TANTO: Al juzgado pido admitir la presente solicitud y en su oportunidad señor Juez, se sirva declararla fundada en todos sus extremos conforme a ley. PRIMER OTROSI DIGO.Conforme el artículo 832 del Código Procesal Civil, la Resolución admisoria de la solicitud, deberá ser notificada a la Beneficencia Pública del Cusco y para tal fin adjunto al presente los anexos respectivos. SE ACCEDA. SEGUNDO OTROSI DIGO.- Señor Juez, solicito a su autoridad se sirva disponer la inscripción preventiva de la presente solicitud en el Registro de Sucesión Intestada y Registro de mandatos y poderes de los Registros Públicos del Cusco y para tal fin se debe librar los partes judiciales correspondientes. SE ACCEDA. TERCER OTROSI DIGO.-Señor Juez, solicito a su despacho se sirva disponer, conforme a su naturaleza la publicación por una sola vez en el Diario Oficial el Peruano y otro diario de mayor circulación de la localidad del extracto de la presente solicitud de sucesión intestada. SE TENGA EN CUENTA Y SE ACCEDA. Cusco, 18 de diciembre de 2013. JURISPRUDENCIA SOBRE SUCESION INTESTADA:

CAS. N° 4464‐2008 LIMA Lima, cinco de marzo del dos mil nueve. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA; vista la causa número cuatro mil cuatrocientos sesenta y cuatro ‐ dos mil ocho, en audiencia pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: 160

1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Marco Antonio Barrientos La Rosa contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos sesenta y cuatro, su fecha cinco de junio del dos mil ocho, expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revoca la sentencia apelada de fojas trescientos treinta y dos, su fecha dieciocho de mayo del dos mil siete que declara improcedente la demanda, y reformándola la declararon fundada y en consecuencia, nula la Declaratoria Notarial de Herederos de la sucesión Intestada de Juan Lázaro Barrientos Mejía, en los seguidos por Carlos Andrés Barrientos Barrera contra la Sucesión de Lino Barrientos Caballero y otros, sobre Nulidad de Acto Jurídico. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala Suprema, mediante resolución de fojas veinte del presente cuadernillo, su fecha doce de diciembre de dos mil ocho, ha estimado procedente el recurso por las causales de: a) Interpretación errónea del artículo 2115 del Código Civil, ya que la recurrida argumenta que la norma antes indicada se refiere a las partidas de los registros parroquiales asentadas antes del catorce de noviembre de mil novecientos treinta y seis, fecha de entrada en vigencia del Código Civil anterior, y no a las asentadas durante la vigencia del Código Civil de mil novecientos treinta y seis, interpretación que resulta errónea, pues esta norma establece, que las partidas de los registros parroquiales referentes a los hechos realizados antes del catorce de noviembre de mil novecientos treinta y seis, siendo que la partida de Lino Andrés Barrientos Caballero se refiere a un hecho anterior a esa fecha, esto es el hecho de su nacimiento que tuvo lugar el veintitrés de setiembre de mil novecientos treinta y seis; b) aplicación indebida del artículo 219 inciso 6° del Código Civil, pues tal supuesto se aplica cuando se contravienen normas imperativas que establece la Ley para la validez del acto jurídico, bajo sanción de nulidad, lo que no se da en el caso de autos; c) Inaplicación del artículo 2120 del Código Civil vigente y artículos 314 inciso 1° y 317 del Código Civil de mil novecientos treinta y seis, siendo que por la fecha de nacimiento de Lino Andrés Barrientos Caballero (veintitrés de setiembre de mil novecientos treinta y seis) y la fecha de matrimonio civil de Juan Lázaro Barrientos Mejía y Leonidas Caballero Rodríguez (dos de febrero de mil novecientos cincuenta y uno), Lino Andrés fue legitimado por subsiguiente matrimonio de sus padres, convirtiéndose en hijo matrimonial; refiriendo también lo dispuesto en el artículo 2086 del Código Civil vigente; d) contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, argumentando que el recurrente al contestar la demanda señaló que, no podía.

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cuestionarse la filiación del extinto Lino Andrés Barrientos Caballero, como hijo de Juan Lázaro Barrientos Mejía, ni su vocación hereditaria, puesto que sus padres fueron casados civilmente en mil novecientos cincuenta y uno, legitimando a su hijo con los derechos hereditarios que le confiere la Ley, siendo que en este caso su partida bautismal tiene eficacia legal y constituye el instrumento que demuestra el nacimiento ocurrido el veintitrés de setiembre de mil novecientos treinta y seis, denuncia en ese sentido que, tal aspecto esencial y que constituye uno de los puntos controvertidos no ha sido contemplado ni referido en la recurrida, habiéndose contravenido el artículo 122 inciso 4° del Código Procesal Civil. 3. CONSIDERANDO: Primero: Habiéndose declarado procedente el recurso por las causales antes citadas, en primer lugar debe analizarse la causal por error in procedendo, ya que declararse fundada resultaría innecesario examinar las causales sustantivas propuestas. Segundo: El recurrente ha denunciado como vicio in procedendo la contravención del inciso 4° artículo 122 del Código Procesal Civil, pues se ha afectado su derecho al debido proceso, al omitirse pronunciamiento del argumento central de su defensa contenido en la contestación de demanda, esto es que no podía cuestionarse la filiación del extinto Lino Andrés Barrientos Caballero, como hijo de Juan Lázaro Barrientos Mejía, ni su vocación hereditaria, teniendo en cuenta que sus padres fueron casados civilmente en mil novecientos cincuenta y uno, legitimando a su hijo con los derechos hereditarios que le confiere la Ley, siendo que en este caso su partida bautismal tiene eficacia legal y constituye el instrumento que demuestra el nacimiento ocurrido el veintitrés de setiembre de mil novecientos treinta y seis, aspecto esencial que constituye uno de los puntos controvertidos. Tercero: Que, absolviendo la causal efectuada por el recurrente, cabe señalar, en principio, que en el presente proceso no se discute si el demandante tiene la condición de hijo matrimonial o extramatrimonial, sino que tal como se estableció en la Audiencia de conciliación obrante a fojas doscientos noventa y ocho, el punto controvertido en el caso de autos es determinar si se han configurado las causales invocadas en la demanda, para declarar la nulidad del acto jurídico; en tal sentido, los argumentos dirigidos a demostrar la calidad de hijo matrimonial de don Lino Andrés Barrientos Caballero, resultan ajenos a la controversia, careciendo de base real el hecho de que éste sea uno de los puntos controvertidos del presente proceso. Por lo expuesto, este cargo debe ser desestimado. Cuarto: En lo relativo a la causal de interpretación errónea del artículo 2115 del Código Civil, se advierte que el artículo en mención está referido a partidas de los registros parroquiales asentadas antes del catorce de noviembre de mil 162

novecientos treinta y seis, fecha de entrada en vigencia del Código anterior, conforme a la interpretación realizada por el Colegiado Superior en su sexto considerando; en tal sentido el hecho de haberse realizado el bautismo de don Lino Andrés Barrientos Caballero con fecha treinta y uno de marzo de mil novecientos cuarenta y seis, conforme se aprecia de la referida partida parroquial, esto es diez años después de la entrada en vigencia del Código Civil de mil novecientos treinta y seis, consecuentemente no es de aplicación el artículo 2115 del citado Código. Quinto: Que, en lo concerniente a causal por aplicación indebida del inciso 6° artículo 219 del Código Civil, al respecto el artículo 831 inciso 2° del Código Procesal Civil establece como requisito de la demanda de sucesión intestada el que se recaude, entre otros, copia certificada de la partida de nacimiento del presunto heredero, o documento público que contenga el reconocimiento o la declaración judicial, si se trata de hijo extramatrimonial; en el presente caso la sucesión intestada presentada por el demandado Lino Andrés Barrientos Caballero ante la notaría pública del doctor Juan Belfor Zarate del Pino fue recaudada únicamente con la partida de bautismo que se realizó el treinta y uno de marzo de mil novecientos cuarenta y seis, fecha posterior a lo establecido en el artículo 2115 del Código Civil; por consiguiente no resultaba admisible que el notario demandado proceda a declarar a don Lino Andrés Barrientos Caballero heredero de don Juan Lázaro Barrientos Mejía, incurriendo en causal de nulidad previsto en el artículo 219 inciso 6° del Código Civil. En tal sentido, no se corrobora la impertinencia de las precitadas normas legales. Sexto: Que, respecto a la causal de inaplicación del artículo inciso 1° del artículo 314, 317 y 2120 del Código Civil, se debe precisar que si bien los artículos citados por el impugnante, podrían determinar la legitimación de don Lino Andrés Barrientos Caballero como hijo matrimonial de don Juan Lázaro Barrientos Mejía, dicha legitimación no implica ni determina que el acto de la Sucesión Intestada celebrada en mérito a una constancia de bautismo, cumpla con el requisito exigido por el artículo 831 inciso 2° del Código Procesal Civil, a efectos de no declarar la Nulidad del mencionado acto de Sucesión Intestada. Sétimo: En consecuencia, no se corroboran las causales denunciadas, por tanto, el recurso de casación es desestimado. 4. DECISIÓN: Por tales consideraciones, y en aplicación de lo dispuesto por el artículo 397 del Código Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Marco Antonio Barrientos La Rosa, de fojas cuatrocientos noventa y cuatro, en consecuencia, no casar la Sentencia de Vista de fojas cuatrocientos sesenta y cuatro, su fecha cinco de junio del dos mil ocho, emitida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.

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CONDENARON a al recurrente al pago de la multa de una Unidad de Referencia Procesal; así como al de las costas y costos por la tramitación de este recurso. DISPUSIERON la publicación de esta resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad; en los seguidos por Carlos Andrés Barrientos Barrera, sobre Nulidad de Acto Jurídico; intervino como Vocal Ponente el señor Idrogo Delgado; y los devolvieron.‐ SS. TÁVARA CÓRDOVA SOLÍS ESPINOZA CASTAÑEDA SERRANO ARANDA RODRIGUEZ IDROGO DELGADO EXP. N.° 0984-2005-PA/TC LIMA MARÍA TERESA MENDIOLA DE CLAUX SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 13 días del mes de abril de 2005, el pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña María Teresa Mendiola de Claux contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 73, su fecha 4 de junio de 2004, que declara infundada la acción de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 30 de noviembre de 1998, la recurrente interpone demanda de amparo contra el titular del Primer Juzgado Civil de Ica, solicitando que se deje sin efecto el auto de adjudicación expedido en el proceso 63-95., el cual contiene la intimación para que los ejecutados hagan entrega del bien inmueble materia de ejecución al adjudicatario, bajo apercibimiento de lanzamiento; y que, en consecuencia, se ordene dejar sin efecto los actos procesales expedidos en dicho proceso a la muerte de su madre. Refiere que el predio rústico denominado La Esmeralda, ubicado en el sector de Pampa de los Castillos, distrito de Pueblo Nuevo, provincia y departamento de Ica, perteneció a su madre, doña María Teresa Blanca Martínez Benvenuto, quien falleció el 15 de mayo de 1996. Alega que, producido el fallecimiento, de acuerdo con lo previsto en el artículo 660 del Código Civil, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen herencia se transmiten a los sucesores, y que habiendo fallecido su señora madre durante el proceso de ejecución de la garantía hipotecaria que pesaba sobre el bien de su propiedad, debía notificarse a la sucesión, por ser la nueva propietaria del inmueble, lo que no se hizo, a pesar de que en el proceso obra la partida de defunción. Con fecha 1 de agosto de 2003, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica declara infundada la demanda, por considerar que la resolución que se impugna ha sido emitida en un proceso regular.

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La recurrida confirma la apelada estimando que al no ejercer los emplazados su derecho de contradicción en el proceso de ejecución, permitieron que se expidiera la resolución mediante la cual se ordena el remate del bien dado en garantía; y que al haberse realizado el pago íntegro del precio, se realizó la transferencia de propiedad, en virtud de una resolución judicial dictada en un proceso regular, por lo que no existe contravención del derecho de propiedad; agregando que tal como se aprecia de la copia de la ficha registral, el Primer Juzgado Civil de Ica ordenó la inscripción de la demanda de sucesión intestada formulada por Miguel Alfredo Mendiola, sucesión de la cual también es parte de la demandante, y que, habiéndose establecido judicialmente la existencia de una obligación de su causante que resulta imputable a la masa hereditaria, tampoco existe vulneración del derecho a la herencia invocado. FUNDAMENTOS 1.

De autos se advierte que doña Blanca Martínez Benvenuto, con fecha 22 de diciembre de 1992, constituyó hipoteca de segundo rango sobre el predio rústico de su propiedad denominado La Esmeralda, ubicado en el sector de Pampa de los Castillos, distrito de Pueblo Nuevo, provincia y departamento de Ica, a favor del Banco Continental, a fin de garantizar el pago de una deuda de don Alfredo Mendiola Martínez frente al mencionado banco.

2.

Con fecha 13 de enero de 1995, el Banco Continental inicia proceso de ejecución de garantía real, el cual culmina con la resolución de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, su fecha 7 de octubre de 1998, mediante la cual se adjudica el inmueble ejecutado a favor de don Óscar Benalcázar Coz.

3.

La parte demandante alega que se ha vulnerado su derecho de defensa, al no haber sido notificada del proceso de ejecución de la garantía hipotecaria instituida sobre un inmueble de su propiedad. En efecto, si bien el proceso se inició en contra de la propietaria del inmueble y del deudor, según partida de defunción corriente en autos, con fecha 15 de mayo de 1996 la propietaria del predio, doña María Teresa Martínez Benvenuto, fallece. Sin embargo, a pesar de que desde el 12 de junio de 1996 obra en el expediente del proceso de ejecución de garantía la partida de defunción de doña María Teresa Martínez Benvenuto, y que la transferencia de la propiedad del inmueble a favor de la sucesión se encuentra inscrita desde el 12 de setiembre de 1996, no fueron notificadas del proceso ni María Teresa Mendiola Martínez ni María Rosario Mendiola Martínez, quienes, junto con el coejecutado Alfredo Mendiola Martínez, conforman la sucesión de quien en vida fuera doña María Teresa Martínez Benvenuto.

4.

El derecho de defensa se encuentra reconocido expresamente por el artículo 139, inciso 14, de nuestra Constitución, y constituye un elemento del derecho al debido proceso. Según lo ha señalado la jurisprudencia de este Tribunal [STC 1231-2002HC/TC], “El contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos actos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos”.

5.

Un proceso judicial en el que lo que se pretende es ejecutar un bien, evidentemente afecta intereses legítimos de su propietario, a quien debe serle notificada la pretensión de ejecutar la garantía aunque no sea él mismo el deudor, máxime si, según lo prescrito por el artículo 690 del Código Procesal Civil, segundo párrafo, disposición aplicable a todos los procesos de ejecución, cuando la ejecución pueda afectar el

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derecho de un tercero, se debe notificar a este con el mandato ejecutivo o de ejecución. 6.

Es por ello que, fallecida la coejecutada y, en consecuencia, habiéndose trasmitido la herencia por sucesión intestada, el inmueble materia de ejecución pasa a formar parte del patrimonio de la sucesión, debiendo, notificarse a los integrantes de la sucesión que no habían sido parte del proceso, en concordancia con el artículo 108, inciso 1, del Código Procesal Civil, según el cual, fallecida una persona que sea parte del proceso, esta es reemplazada por su sucesor.

7.

En tal sentido, este Colegiado considera que se vulneró el derecho de defensa de la recurrente, María Teresa Mendiola Martínez, y de doña María Rosario Mendiola Martínez, debiendo declararse, en consecuencia, la nulidad de la adjudicación.

8.

Sin embargo, es necesario señalar que, según consta de la ficha registral que obra en autos, con fecha posterior a la adjudicación del inmueble a favor de don Óscar Manuel Benalcázar Coz, se ha efectuado traslación de dominio a título oneroso del referido inmueble a favor de Inversiones Victoria S.A.C.; en consecuencia, de acuerdo con la fe pública registral, reconocida en el artículo 2014 del Código Civil, la nulidad que se pueda declarar de la adjudicación no enerva el derecho válidamente adquirido por el actual propietario, quien adquirió su derecho del derecho de propiedad del adjudicatario que se encontraba válidamente inscrito.

9.

Por tanto, se declara nula la adjudicación del inmueble a favor de don Óscar Manuel Benalcázar Coz, dejando a salvo el derecho de terceros.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, nula la adjudicación a favor de don Óscar Manuel Benalcázar del predio rústico denominado La Esmeralda, ubicado en el sector de Pampa de los Castillos, distrito de Pueblo Nuevo, provincia y departamento de Ica, inscrito en la ficha N.º 003359010111 del Registro de Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Ica, expedida en el proceso 63-95 ante el Primer Juzgado Civil de Ica. SS. GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

LA MASA HEREDITARIA LA COLACION: PALACIO PIMENTEL señala que “la colación es una institución jurídica según la cual son traídos a la masa hereditaria los valores dados en vida por el causante de la

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sucesión a los herederos forzosos y que se reputan como adelantos o anticipos de su correspondiente porción hereditaria”. La colación tiene un doble fundamento: por un lado, se presume que el causante que dispone gratuitamente de bienes a favor de un heredero forzoso lo hace como anticipo de lo que le corresponderá en herencia (anticipo de legitima); y por otro, se presenta la voluntad del legislador que quiere que todos los herederos forzosos tengan las mismas expectativas sobre el patrimonio familiar. DISPENSA DE LA COLACION.- la regla general de la colación es que esta procede siempre que el causante hubiera dispuesto de bienes a título gratuito a favor de sus herederos forzosos. La excepción a esta regla es que la colación no se llevara a cabo si existe dispensa del causante. La dispensa significa la declaración del causante de que los bienes que anticipa no serán colacionados y puede otorgarse dentro de la cuota de libre disposición. La dispensa debe ser expresa; su título, el testamento u otro instrumento, es público. REQUISITOS. a) La concurrencia de dos o más herederos forzosos. b) Que alguno de ellos haya recibido en vida del causante una liberalidad como anticipo de legítima. c) Que el beneficiario no haya sido dispensado de la colación por el causante en instrumento público o en cualquiera de las clases de testamentos permitidos por nuestro ordenamiento. BIENES COLACIONABLES. a) Los recibidos por los herederos legitimarios sin que hayan sido dispensados de la colación. b) La donación inoficiosa que resulte del exceso de la porción de libre disponibilidad. Se refiere a donaciones. c) Las liberalidades indirectas; por ejemplo: la renuncia de una herencia, la condonación de un crédito, etc., hechos a favor de un heredero legitimario. Hechas a herederos necesarios dispensados de la colación y en las otorgadas a terceros. d) Todos aquellos que se otorguen y que, por su favor o demás circunstancias, exceden a los bienes no colacionables. BIENES NO COLACIONABLES. 167

a) Los bienes recibidos como anticipo de herencia por el heredero a quien le hubiere dispensado el causante de la colación. b) Las mejoras que el heredero hiciera en el bien en especie que se colaciona. c) Los bienes que perezcan por causas no imputables al heredero antes de aperturarse la sucesión. d) Los gastos realizados a favor del heredero por concepto de alimentos, o por darle alguna profesión, arte u oficio. Además, no serán colacionables los demás gastos hechos en su favor, siempre que no sean ajenos a la condición de quien los hace y a la costumbre. e) El importe del seguro de vida contratado en beneficio del heredero, ni las primas pagadas al asegurador, siempre que estas últimas guarden concordancia con la condición de quien las paga y con la costumbre. f) Las utilidades obtenidas por el heredero como consecuencia de contratos celebrados con el causante, siempre que estos, al tiempo de su celebración, no afecten el derecho de los demás herederos. INDIVISION SUCESORIA.-surge cuando concurren simultáneamente varios herederos sobre un mismo bien, surgiendo un condominio o copropiedad y, como consecuencia, un estado temporal de indivisión que se rige por las normas de la copropiedad. CONDOMINIO HEREDITARIO.- Desde el momento de la muerte del causante se apertura la secesión y deben transmitirse a los herederos los bienes, derechos y obligaciones del patrimonio hereditario. Los herederos resultan propietarios proindiviso de los bienes comunes de la herencia en proporción a la cuota que les corresponde heredar. El artículo 845 del Código Civil remite el régimen del estado de indivisión a las reglas de la copropiedad. CLASES DE INDIVISION SUCESORIA. INDIVISION VOLUNTARIA.- es aquella dispuesta por el testador o convenida por todos los coherederos. El testador puede establecer una indivisión hasta por el plazo de 4 años; los herederos pueden acordar la indivisión total o parcial de la herencia también hasta por 4 años, con la facultad de poder renovarla. INDIVISION LEGAL.- llamada también indivisión forzosa. Procede por mandato de la ley, en los casos que es justificable, por la naturaleza de los bienes; así, se configura sobre los bienes de la sociedad de gananciales en el matrimonio, los servicios o bienes de uso común en la propiedad horizontal, entre otros casos. INDIVISION NATURAL.-surge de la propia naturaleza de los bienes que integran el condominio o de la función económica de los bienes (el caso del condominio de una nave, una aeronave).

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EFECTOS.- la indivisión surte sus efectos contra terceros únicamente desde su inscripción en el registro correspondiente. Tanto en la indivisión dispuesta por el testador, como en la convenida por los herederos, se pagara la porción de los herederos que no la acepten. Si sobrevienen circunstancias graves que justifiquen la partición de los bienes hereditarios, el juez puede ordenar, a petición de parte, que se realice en forma total o parcial. La herencia indivisa deberá ser administrada por el albacea o el apoderado común nombrado por todos los herederos o por un administrador judicial. PARTICION SUCESORIA.-HINOSTROZA MINGUEZ señala que la partición sucesoria es el acto jurídico que pone fin al estado de indivisión y copropiedad que mantienen los herederos sobre la masa hereditaria. Se liquida el activo y el pasivo en común y se le adjudica así a cada sucesor la parte que le corresponde. La partición puede solicitarla o llevarla a cabo: • •

•

El cujus, quien la puede dejar establecida en su testamento. Los sucesores, en su calidad de condominios, están obligados a practicarla cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo exija, a menos que se esté ante su estado de indivisión forzosa. Los acreedores de la herencia o de alguno de los sucesores.

Los legatarios no pueden exigir la partición. FORMAS DE PARTICION. PARTICION JUDICIAL. Procede en los siguientes casos: •

• • •

Cuando no ha sido posible que los sucesores que tengan capacidad se hayan puesto de acuerdo para practicar la partición convencional o extrajudicial. Cuando el testador no dispuso en su testamento la partición. Cuando hay uno o más incapaces entre los que tienen derecho a la herencia, debiendo solicitarla el representante legal. Cuando uno de los herederos ha sido declarado ausente.

PARTICION EXTRAJUDICIAL. Se lleva a cabo cuando todos los herederos tienen capacidad civil de ejercicio y convienen en tal sentido. La partición extrajudicial o convencional es un acto

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solemne, por cuanto debe hacerse por escritura pública (tratándose de bienes registrados) o por documento privado con firmas legalizadas notarialmente. PARTICION TESTAMENTARIA.- es la que surge de la sucesión testamentaria. EFECTOS. •

•

Se pone fin a un estado de indivisión inherente a la copropiedad, adquiriendo cada heredero el dominio exclusivo sobre uno o mas bienes que se le adjudican. Los coherederos están recíprocamente obligados al saneamiento por evicción; los sucesores indemnizaran a prorrata al heredero que pierda los bienes que se le adjudicaron, por su valor, al tiempo de la evicción.

ACCIONES DERIVADAS DE LA PARTICION SUCESORIA. ACCION DE MODIFICACION. Se presenta cuando, reunidas las cuotas hereditarias asignadas en el testamento, exceden del total del valor de la herencia, lo que genera la reducción a prorrata. También procede cuando no existe igualdad proporcional en la distribución de las porciones legitimarias o de los legados, puesto que el causante asigna a cada uno o más herederos en su testamento una porción mayor a la permitida. ACCION DE NULIDAD. Se presenta cuando la partición representa un acto jurídico en el cual pueden recaer las acciones de nulidad y anulabilidad en caso de incurrir el testador o los herederos en los supuestos contemplados en los artículos 219 y 221 del Código Civil. CARGAS Y DEUDAS DE LA HERENCIA 1. CARGAS DE LA HERENCIA.- Son las obligaciones que se generan como consecuencia del fallecimiento del causante, LANATTA sostiene que “las cargas son los gastos originados por la muerte del causante, y su pago es preferente, de manera que tienen la naturaleza jurídica de créditos privilegiados con respecto de los demás”. El artículo 869 del Código Civil señala que son cargas de la masa hereditaria: • • •

Los gastos del funeral y, en su caso, los de incineración, que se pagan preferentemente. Los gastos provenientes de la última enfermedad del causante. Los gastos de administración.

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2. DEUDAS DE LA HERENCIA.- Son las obligaciones contraídas por el causante que estén pendientes de cumplimiento al momento de su muerte. Estas obligaciones pueden ser transmitidas a sus herederos. Son las obligaciones patrimoniales generadas en vida por el propio causante y que no fueron canceladas. Estas pueden tener un origen contractual que provenga, por ejemplo, de un mutuo o de cancelación de precio en un contrato de compra venta. Puede también originarse en un acto de responsabilidad extracontractual de naturaleza civil o penal. 3. PERSONAS OBLIGADAS A PAGAR LAS CARGAS Y DEUDAS DE LA HERENCIA.- Las cargas y deudas de la herencia deben pagarlas los herederos a titulo universal. El legatario no está obligado a pagar las deudas de la herencia, a menos que así lo haya dispuesto el testador. De haber pagado alguna deuda, esta será resarcida por los herederos. El artículo 661 del Código Civil señala que “el heredero responde de las deudas y cargas de la herencia solo hasta donde alcancen los bienes de esta”. Esto constituye la responsabilidad “intra vires hereditatis”, según la cual el heredero es responsable por las obligaciones transmitidas solo hasta donde alcancen los bienes de la herencia. El Código Civil admite otra clase de responsabilidad “ultra vires hereditatis”, por la cual el heredero responde en forma ilimitada por las obligaciones contraídas en vida y pendientes del causante. La responsabilidad ilimitada implica una sanción que se impone al heredero que simula deudas, oculta dolosamente o dispone de los bienes dejados por el causante en perjuicio de los acreedores de la herencia. Las cargas y las deudas de la herencia son exigibles desde el fallecimiento del causante, afectan el activo de la herencia y deben ser pagados por los herederos a titulo universal, en proporción a la cuota de la herencia que tengan derecho a recibir. El legatario responde solo en casos excepcionales: • • • •

Cuando lo son de parte alícuota. Cuando solo hay legatarios y ningún heredero. Cuando así lo dispone el causante. Cuando se trata de deudas que gravan específicamente el bien legado.

4. ACREEDOR HEREDERO.- Surge cuando una persona que tiene el derecho a la herencia tiene las calidades de acreedor y deudor, lo que produce la consolidación o confusión. 171

El artículo 880 del Código Civil señala sobre el acreedor heredero que “el heredero o legatario que fuere acreedor del causante, conserva los derechos derivados de su crédito sin perjuicio de la consolidación que pudiera operar”. 5. DERECHOS DE LOS ACREEDORES DEL CAUSANTE RESPECTO DE LA HERENCIA.- Con el deceso del causante, que ha dejado deudas pendientes de pago, y la apertura de la sucesión, los acreedores pueden interponer determinadas acciones: a) Acciones de pago. El acreedor de la sucesión dirigirá su acción de pago contra los herederos, quienes son responsables en proporción a la parte que les corresponda recibir de la herencia. b) Acción oblicua. A través de esta acción, el acreedor ejerce, en lugar de su deudor, los derechos patrimoniales que le corresponden, en caso de que los herederos, y a la vez deudores, no la ejerzan. Perjudica de esta manera el pago de su crédito por no salir los últimos en defensa del patrimonio heredado. c) Acción revocatoria. Llamada también acción pauliana, tiene por objeto lograr la revocación de los actos jurídicos, llevados a cabo por los herederos deudores, que perjudican al acreedor de la sucesión. LECTURA: DEUDA QUE GRAVITA SOBRE LA MASA HEREDITARIA ARTICULO 871 Mientras la herencia permanece indivisa, la obligación de pagar las deudas del causante gravita sobre la masa hereditaria; pero hecha la partición, cada uno de los herederos responde de esas deudas en proporción a su cuota hereditaria. Comentario: Roxana Jiménez Vargas-Machuca 1. Deudas. Generalidades Desde la muerte de una persona, se transmiten a sus sucesores tanto los activos como los pasivos de su patrimonio, por lo que el heredero no adquiere bienes, derechos u obligaciones singulares, sino que sucede en una unidad o conglomerado patrimonial; recibe un patrimonio en el que los activos sin distinción responden por los pasivos sin distinción (LOHMANN). Si ha aceptado la 172

herencia pura y simplemente, sin haber invocado el denominado beneficio de inventario o probado la situación deficitaria de la herencia, responderá ilimitadamente por el pago de los pasivos. Es de resaltar que al tratarse de deudas que se transmiten por causa de la muerte del sujeto deudor, tales obligaciones deben ser pasibles de ser transmitidas, por lo que se excluyen las inherentes a la persona (intuitu personae), contraídas en función de las cualidades personales del deudor; las prohibidas expresamente por la ley (contrato de renta vitalicia, derecho real de usufructo, contrato de comodato, el contrato de mandato, y el contrato de depósito), o las deudas sobre cuya transmisión se haya pactado en contrario (artículo 1218). En otro orden de consideración, la muerte puede producir la extinción de determinados derechos reales, como el usufructo (por muerte del usufructuario, artículo 1021), Y el uso y habitación (por igual razón, artículos 1026 Y 1021). 2. Etapas por las que atraviesa la herencia Hay dos etapas de la masa sucesoria: la primera, cuando la masa sucesoria se encuentra indivisa, momento en que se consagra la unidad del activo total y su relación con el pasivo (cargas y deudas) de la herencia. La segunda, cuando ya se efectuó la partición y los elementos patrimoniales ya fueron adjudicados a los copartícipes, transformándose recién en titularidad individual. Lo señalado reviste la mayor importancia, pues es preciso insistir en que no hay una situación de copropiedad sino de comunidad entre los coherederos mientras la masa ha permanecido indivisa, recordando que copropiedad 37 es una noción distinta a comunidad, siendo que en la copropiedad cada copropietario "tiene derecho a una cuota-parte ideal, abstracta, de la cosa común; pero no tiene derecho privativo sobre una parte divisa, concreta, de la cosa. Supóngase tres copropietarios de un terreno: cada uno de ellos tiene un tercio del conjunto, pero no tiene una tercera parte localizada sobre talo cual parcela del terreno; su tercio sigue siendo una cuota parte ideal, indivisa. En consecuencia, hasta la división que reemplace ese derecho a una cuota-parte indivisa por un derecho a una parte divisa, ninguno de los copropietarios podrá ceder por sí solo una parte de la cosa; por el contrario, puede ceder o hipotecar su cuota-parte indivisa, puesto que es propietario de la misma" (MAZEAUD). Esta noción no corresponde a la de masa sucesoria indivisa, que consiste en un patrimonio autónomo en el que los herederos y los legatarios de parte alícuota tienen un derecho común sobre el patrimonio del causante, que se expresa en una cuota ideal sobre el conjunto indiviso, sin titularidad directa sobre algún elemento singular, por lo que puede decirse que existe una comunidad sucesoria, lo que significa que los acreedores que fueron del causante y ahora lo son de la sucesión indivisa podrán dirigirse sobre todos o cualquiera de los activos de la masa, los que aún no tienen titular cierto asignado. Así, la obligación de pagar las deudas del causante no va a ser de la masa impersonal, sino de los herederos,

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Artículo 969 del Código Civil: "Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas.".

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quienes son los titulares del patrimonio compuesto por este conglomerado de activos, pasivos y derechos. Existe cierta confusión respecto de los dos momentos señalados por los que atraviesa la herencia, confusión que tiene origen en un "principio" histórico del Derecho español que provino de una interpretación inexacta de las Leyes de Partidas38, por lo que hoyes solo un aforismo: "antes es pagar que heredar" (VALLET DE GOYTISOLO)39. Según ello, primero se pagan las obligaciones y una vez saneada la masa, se puede efectuar la repartición entre los herederos, y entonces recién se puede hablar de herencia (GONZÁLEZ GARCíA)40. En contraposición a esta noción se encuentra el concepto moderno que establece que desde el momento de la muerte del causante todo aquello que constituye la herencia (activo y pasivo) se transmite a sus sucesores (LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULLIDA)41, por lo que entonces ya se heredó desde ese momento, antes de la partición, noción que sigue nuestro Código Civil. 3. Responsabilidad en la primera etapa (antes de la partición) Si bien el artículo menciona a las deudas, se entiende que comprende también a las cargas. La regla básica es que, en un primer momento, es decir, cuando la masa se encuentra indivisa, si hay activos suficientes los acreedores de las cargas y deudas sucesorias pueden exigir el cobro con cargo a cualquier activo sucesorio que no hubiese sido objeto de institución hereditaria sobre bien cierto o de legado. Exceptuando los activos que hubiesen sido objeto de garantía específica antes de la muerte del causante, todos los activos, sin distinción, responden por todos los pasivos, sin distinción, lo que significa que en caso de controversia judicial o arbitral el acreedor tendrá que emplazar a todos los copartícipes de la indivisión (artículos 65 y 93 del CPC). "Herencia es la heredad, de los bienes e los derechos de algún, sacando ende las debdas que deuí"a.. e las cosas que y fallaren ajenas" (Partida 7, 33, 8). 39 Comentando las Leyes de Partidas de las que surgió el aforismo, Vallet de Goytisolo explica que todo se originóen un error en la interpretación de las mismas, señalando que en la propia Partida "... quedaba claro que tal concepto residual no era sino una imagen, referida al contenido económico resultante de la liquidación de aquello en que de hecho se lucra el heredero; pues en sus leyes 3, 7, 8 Y 11, expresa que el heredero, aunque no se hubieran pagado las deudas, es titular de los derechos de la herencia y sujeto pasivo de obligaciones, con facultad de labrar, arrendar, disfrutar, usar y enajenar los bienes -de todos y no del residuo una vez pagadas las deudas- y obligado a pagar -no solo sujeto a sufrir-las deudas, mandas y gastos fúnebres (VALLET DE GOYTISOLO, p. 623). 40 Como ejemplo de lo expuesto, en cuanto a la jurisprudencia española, la sentencia de 21 de junio de 1869 afirma que la herencia del causante es "lo que quede luego de satisfechas todas sus deudas y responsabilidades."; la sentencia de 12 de diciembre de 1869 señala, por su parte, que "no existe herencia sino después de pagadas las deudas y legados" (GONZÁLEZ GARCíA, p. 141). El mismo autor, citando a Peña, menciona que inclusive con posterioridad a la publicación del Código español, es frecuente la fórmula "de instituir en el remanente de los bienes" (Ibid., nota 90). 41 Como refieren LACRUZ y SANCHO, refiriéndose al Código Civil español "... las deudas se consideran, en principio, indivisas. Se tiende a que el acreedor se halle en situación idéntica y con idéntica garantía a la que tenía mientras vivía el deudor-causante, y en consecuencia se le permite reclamar el pago de su crédito desde la apertura de la sucesión y en su totalidad, ya a la comunidad hereditaria (...), ya (no tratándose de la entrega de objetos hereditarios) a cada uno de los herederos..." (LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULUDA, p. 130). 38

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Pueden darse dos situaciones: a) Que los herederos se hubiesen distribuido de hecho o hubiesen consumido todo o parte de los activos. En este caso, debido a que no ha habido una partición formal, las obligaciones tampoco se han fraccionado ni dividido entre los herederos, quienes han pasado a ser deudores por la muerte de su causante, por lo que la responsabilidad sería solidaria, pudiendo cualquier acreedor (quien mantiene la situación y garantía que cuando vivía su deudor) hacerse cobro con el patrimonio de cualquier heredero hasta por el monto total del crédito y con el tope del valor que tuvieron los activos sucesorios. b) Que haya herederos que responden ultra vires porque no limitaron su responsabilidad. Si se trata de herederos "puros y simples" por no tener responsabilidad limitada, la responsabilidad de cada uno es solidaria y el acreedor podrá dirigirse por entero a cualquiera de ellos para hacerse cobro con su respectivo patrimonio personal y no solo con el tope de los activos sucesorios. Si el causante dejó la partición hecha por testamento, no habrá solidaridad, debido a que ya no hay nada que partir, por lo que nunca nació la comunidad. 4. Responsabilidad en la segunda etapa (después de la partición) La norma lleva a deducir claramente que hay una responsabilidad diferente después de ocurrida la partición sin oposición de acreedor (artículo 875). Hecha la partición solo caben dos posibilidades: a) Que la deuda haya sido adjudicada a un heredero concreto, en cuyo caso solo éste responderá. b) Que la deuda haya sido adjudicada a varios. Aquí cada uno responderá en proporción a su cuota42, dividiendo la deuda en partes, y pudiendo de esta manera el acreedor exigir a cada heredero un monto de la deuda equivalente al porcentaje que éste tiene en la herencia. Queda a salvo, ciertamente, que la obligación sea indivisible. Finalmente, si un heredero recibió bienes o bienes por valor inferior a su cuota (suponiendo que le correspondía 20 por ciento y aceptó recibir algún bien cuyo valor constituía 15 por ciento), su cuota de responsabilidad, por razones de equidad, se ve reducida también en dicha proporción. E.llo se encuentra contemplado en el Código Civil francés: "los coherederos contribuyen entre sí al pago de las deudas y cargas de la sucesión, cada cual en proporción a lo que tome en ella" (artículo-870). JURISPRUDENCIA: 42

Es distinto responder en proporción a una cuota o parte, a responder hasta donde alcance la porción hereditaria que se ha recibido.

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"Las cargas y los derechos de la herencia son de cargo de la masa hereditaria en la medida que ésta se encuentre indivisa, es decir, la obligación de pagarlas gravita sobre la masa de la cual los herederos son propietarios de una cuota ideal" (R. N9 180-98-0RLCfl'R, Jurisprudencia Registral, Año 111, Vol. VI, p. 219). BIBLIOGRAFIA GENERAL.1.-AGUADO M. Eustorgio Mariano. Derecho de Sucesiones. 1era. Edición. Santa Fe de Bogotá, Colombia. Editorial LEYER. 2000. 382 pp. 2.-CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesiones. Lima, 1969. 3.-DIEZ PICAZO, Luis; GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV. 7ma. Edición. Madrid España. Editorial TECNOS S.A.; 1997. 619 pp. 4.-ECHECOPAR GARCÍA, Luis. Derecho de Sucesiones. Lima, 1969. 5.-FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Sucesiones, tomo V, volumen I. Lima, Fondo Editorial de la Universidad de Lima. 1994. 6.-FERRERO COSTA, Augusto. El Derecho de Sucesiones en el nuevo Código Civil Peruano. Lima, Cultural Cuzco S.A. Editores., 1987. 7.-FORNIELES, Salvador: Tratado de Sucesiones. Tomo I; Tercera Edición, Buenos Aires, EDIAR Soc. Anón. EDITORES, 1950. 8.-HINOSTROZA MINGUEZ; Alberto. Derecho de Sucesiones. Doctrina, Jurisprudencia, Práctica Forense. 3era. Edición. Lima, Perú. IDEMSA, 1999. 397 pp. 9.-LANATTA, Rómulo E. Derecho de Sucesiones, Lima, 1969. 10.-LANATTA, Rómulo E. Formalidades de los Testamentos. Lima, 1974. 11.- LEÓN BARANDIARAN, José. La Sucesión Hereditaria en la Jurisprudencia Peruana. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). 1980. 12.-LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Biblioteca Para Leer el Código Civil. Lima. Fondo Editorial PUCP. Lima Vol. XVII - Tomos I (1995), II (1996) y III (1998 Y 2002). 13.-FERNANDEZ ARCE, César y ZAMBRANO COPELLO, Verónica. Derecho de Sucesiones. Primera Edición. Trujillo, Materiales de Enseñanza. P. U. C. del P.1996. 463 pp., Enero de 2008.

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