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• Antonia Riofrancos Guarello

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Sociedad y Asociaciones

María Isabel Velasco Galaz

I. Coordinación Este tema se trata porque el enfoque de la malla de Derecho Comercial es el estudio de un sistema capitalista de mercado. Y las asociaciones son el instrumento fundamental dentro del de desarrollo de una economía basada en la empresa privada. Este estudio del sistema capitalista de mercado. Se basa en el principio fundamental de la autonomía privada o libertad. Este sistema admite diversos grados de combinación entre libertad individual e intervención del Estado. En todo sistema jurídico y económico el tema fundamental es la coordinación. El postulado general del sistema liberal capitalista es que los hombres se coordinan mejor a través de decisiones libres e informadas que a través de ordenes de autoridades públicas. Cabe preguntarse por qué éste es el fundamento del sistema. El fundamento del sistema no consiste en suponer que en una economía planificada los planificadores tengan malas intenciones ni que no pretendan el bienestar común. Sino que el postulado central es que carecen de la información necesaria para tomar decisiones, porque esa información se encuentra dispersa entre todos los miembros de una comunidad, no siendo susceptible de ser recolectada por la autoridad planificadora. En el campo económico, estas decisiones libres e informadas se expresan a través de contratos, siendo la expresión de la libertad de los individuos. A través de los contratos y la formación del consentimiento, los individuos expresan a los demás cuáles son sus necesidades e intereses, a través de ofertas de celebrar contratos señalando las condiciones básicas de ésta oferta y cuánto es la disposición a pagar que tienen por las cosas o servicios que pide que se les presten. Las personas a las que se dirige esta oferta deben dar una aceptación libre e informada. De este modo, si se acepta se produce la coordinación entre individuos necesaria entre ambos. Frente a la escasez del bien de parte de uno, este lo solicita o otros que puede aceptar su transferencia a cambio de un precio. A través de conjuntos de ofertas y aceptaciones de contratos se revela la valoración personal y social de los bienes –qué tanto vale monetariamente un bien u otro para cada persona y para cada sociedad-. A través de las decisiones libres e informadas se intenta que exista una conmutatividad, en a que las cosas que se cambian no necesariamente son iguales, sino desiguales pero equilibradas para lograr la satisfacción de ambos. Este es el dogma del sistema capitalista: a través de órdenes de autoridades no se puede coordinar la economía, pues carecen de la información para darlas que si tienen las decisiones libres e informadas. Existen contratos de intercambio y contratos de organización. Estos últimos

tratan de cómo rse organizan los particulares para producir los bienes y servicios necesarios para una comunidad. Esto admite una variedad de alternativas, desde la producción individual hasta las más variadas formas de colaboración. Una de esas foras de colaboración está constituida por asociaciones, que pueen ser de diverso tipo, el más tradicional siendo sociedades. Sin embargo, no toda asociación es una sociedad. II. Derecho de Asociación El derecho de asociación es un derecho garantizado por la C. Pol Art. 19: La Constitución asegura a todas las personas: 15o. El derecho de asociarse sin permiso previo./ Para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley./ Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación./ Prohíbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado.

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Estamos frente a una institución que tiene una raíz constitucional. Ella tiene un significado, y es que la C.Pol cuando recoge los derecho de las personas, sólo los reconoce y no crea, ni concede. La C.Pol se basa en que estos derechos son inherentes a la persona humana y lo que viene a hacer el derecho es a limitar los derechos para hacer viable que sean ejercitados por todos. El derecho de asociación es una expresión de la autonomía privada. Ésta no se encuentra reconocida en una norma expresa del sistema jurídico, porque de tan conocida no se la define. En la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, se consagra de forma expresa la autonomía privada, en la forma del reconocimiento de que las personas pueden hacer todo aquello que no esté prohibido por la ley. También se reconoce para las autoridades el hacer las cosas expresamente reconocidas y en la forma en que indique la ley. *Esto ha pasado a tener relevancia en los últimos meses porque la C. Suprema ha decidido sustraerse de la forma en que tradicionalmente se resuelven los casos para resolverlas de acuerdo al “sentido sustancial de la justicia”. Sin embargo, esto está prohibido. La autoridad no puede revelarse de aplicar los patrones de justicia dictados por el ordenamiento, porque sino se quebranta el Estado de Derecho. Es una consecuencia también de la libertad contractual. Ello porque en general las asociaciones tienen como fuente de origen una convención. Sin embargo, hay ciertos casos en que el fenómeno societario y algunas asociaciones pueden tener su origen en una manifestación unilateral de voluntad. Pero en general tienen un origen contractual y de convención. A lo largo de los años han surgido un conjunto de normas que obedecen a corrientes del derecho comparado que admite la posibilidad de surgimiento de sociedades a partir de la manifestación unilateral de voluntad. Por regla general, las sociedades son un contrato. Las asociaciones tienen un origen de convención. Cuando la ley y la C.Pol regulan estas libertades o derechos no hacen sino restringirlo, con miras a obtener fines de bien común. III. Fundamentos del Derecho de Asociación y sus Restricciones El fundamento del derecho de asociación no es otro que la contratación, hay ciertas tareas que cometen los seres humanos que o bien sólo se pueden realizar en colaboración, o que es más eficiente hacerlo así. Ya que el Derecho de asociación se funda en necesidad de colaboración, ésta se constituye en una obligación fundamental entre las personas que participan en una asociación. Las grandes infracciones que se cometen en el área de sociedades y asociaciones es por faltar a la colaboración. 3

Esta obligación de colaboración pueden ser a veces positivas (como p.e. dar dinero), pero también se les imponen prohibiciones de efectuar ciertas conductas que conllevan una infracción al principio de colaboración IV. El derecho de Asociación Excede al de Sociedades El derecho de asociación excede el derecho de sociedades. Hay muchas asociaciones de gran importancia económica que no son sociedades. Esto nos lleva a tener que intentar conceptuar lo que es una sociedad. Según el Art. 2053, CC: La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan./ La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados Es una asociación que tiene por finalidad realiar una actividad, y de ello obtener utilidades, y distribuirlas a los socios. Entran en juego dos conceptos, el Lucro Directo e Indirecto, siendo el primero el que la sociedad perciba utilidades, y el segundo la distribución de ellas a los socios. Hay ciertos tipos de sociedades que no eran considerados sociedades antes: P.e. las Cooperativas: son sociedades en cuanto tal pero tienen restricciones para entregar los beneficios a los socios. Hay asociaciones que no son sociedades, como por ejemplo las asociaciones gremiales, sindicatos, asociaciones civiles y mercantiles sin personalidad jurídica. Algunos contratos de colaboración empresarial –Joint Ventures, Contratos de Franquicias, etc.El fin de lucro es una nota esencial de las sociedades. En cambio hay ciertas asociaciones que no tienen fines de lucro, como p.e. las asociaciones gremiales y los sindicatos.

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Asociaciones Gremiales: Es una asociación conformada por personas que realizan una misma actividad económica. P.e. Cámara Chilena de la Construcción, agrupa a las personas que se dedican a la actividad de la construcción. Cámara de Comercio de Santiago, agrupa a comerciantes. Asociación de Isapres. Asociación de Administradoras de Fondos de Pensiones o AFP. Asociación de Bancos. Su finalidad esencial es preocuparse de los problemas comunes a esa actividad. P.e. La Asociación de Bancos, como la actividad bancaria es una actividad sumamente regulada, los bancos tienen intereses comunes en cuanto cuál va a ser el contenido de esas regulaciones. Se reúnen en esta asociación siendo uno de sus objetivos el preocuparse su bienestar frente a disposiciones de la autoridad. Sin embargo no son entidades que persigan fines de lucro directo. Pueden perseguir utilidades, pero su finalidad esencial es preocuparse de los intereses generales del gremio. Ello no significa que no puedan realizar actividades económicas, generadoras de utilidades, pues de hecho hay asociaciones gremiales que realizan muy importantes actividades económicas muy lucrativas. P.e. Cámara Chilena de la construcción. Probablemente sean unos de los grupos económicos más importantes en Chile. Esta asociación reúne recursos para encargarse de los problemas principales del gremio. Debe administrar estos recursos y hacerlos bien, y pueden generarse utilidades. Puede distribuir estas utilidades, pero no puede hacerlo a sus asociados. Puede seguir aumentando su patrimonio con el fin de cumplir más adecuadamente su cuidado del gremio, pero los asociados no pueden recibir dividendos. El tema planteado no es pacífico, pues hay gente que dice que estas asociaciones gremiales han llegado a constituir grupos económicos tan importantes que se han salido de lo que la ley pensó era su objetivo principal. Los intereses generales del gremio suponen que los asociados puedan ocupar a la asociación como un vehículo para relacionarse con el resto de la comunidad, que incluye a las autoridades y el Estado. Sindicatos: Son asociaciones que agrupan a trabajadores de un mismo rubro para la protección de sus intereses comunes. Sin embargo la finalidad de ellas es poder crear un poder compensatorio en el mundo laboral. Reúnen a las personas dedicadas a un rubro que prestan servicios personales bajo condiciones de contrato. La legislación laboral parte del supuesto de que el trabajador individualmente considerado es más débil que el empleador; que tienen diferente capacidad de negociación en sus intereses y contratos. Por ello la ley ha facultado la creación de sindicatos que agrupan a personas dedicadas a la misma actividad como organización compensatoria del poder que se le atribuye a los empleadores para negociar lo términos de sus relaciones económicas con el empleado. A los sindicatos se les está permitido algo que no se les está permitido a 5

las asociaciones gremiales ni a otros actores económicos: +Juntar fuerzas para negociar con los empleadores los términos de un contrato de trabajo, las negociaciones colectivas. Son un mecanismo de colusión entregado por la ley para los trabajadores. Si lo mismo fuese hecho por las empresas, sería delito. El sindicato a diferencia de la asociación gremial, acomete la tarea de acordar a los trabajadores de la actividad mediante colusión. Ello es ilícito para las asociaciones gremiales. Las asociaciones gremiales son un escenario de incentivo de la conversación pero también podría serlo de la colusión, siendo contrario a la L. Competencia y la ley. Sin embargo el sindicato lo que hacen precisamente es coludirse, creando poder de negociación a partir del acuerdo de los trabajadores. Situaciones aparentemente similares tienen tratamientos distintos. ¿Por qué? Pues se considera que los perjuicios de colusión sindical deben ser asumidos para el equilibrado funcionamiento de la sociedad, en orden de que haya una compensación entre las posiciones de poder de empleador y empleado. Lo que en las asociaciones gremiales evita, lo promueve en el sindicato, la creación del poder de negociación. V. Distinción entre Sociedades y Asociaciones.

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X Pers onalidad Jurídica

Fines de Lucro

Sociedad Siempre tienen Personalidad Jurídica. No existe sociedad en Chile que no la tenga. La regulación de las personas jurídicas en su esencia se encuentra en el CC. Pero hay muchas particularidades de ella que se desarrollan en leyes particulares, como p.e. en la normativa del derecho de Sociedades hay normas relativas a ello. Existen personas jurídicas que no son sociedades, como las fundaciones y corporaciones de beneficencia que no tienen fines de lucro. También pueden perseguir ganancias pero no entregarlas a sus asociados. Cuando estas personas jurídicas se disuelven y los fondos no se pueden entregar a sus asociados, generalmente pasan al Estado. Tiene fines de lucro, es decir, busca aumentar su patrimonio y distribuir esas utilidades entre sus socios. Este es su interés social, y cuando los administradores adoptan decisiones contrarias a esta finalidad, infringen este estatuto. Se pueden equivocar e incurrir en pérdidas, pero no pueden tomar decisiones que en sí no apunten a obtener beneficios (su fin institucional).

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Asociación Las Asociaciones generalmente tienen personalidad jurídica pero hay otras que no lo tienen. P.e. La Asociación o Cuentas en Participación.*

No tiene fines de lucro, como las asociaciones gremiales y los sindicatos. Su fin es velar por los intereses comunes de sus asociados, y para ello puede obtener utilidades que le faciliten la labor.

 *Cuentas en Participación: Art. 507 CCo: La participación es un contrato por el cual dos o más comerciantes toman interés en una o muchas operaciones mercantiles, instantáneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sus asociados las ganancias o pérdidas en la proporción convenida. Su diferencia fundamental de la sociedad, es que cuando los socios deciden crear una sociedad su voluntad debe recaer sobre todos los elementos de la esencia de un contrato, siendo uno de ellos el consentir en la creación de una persona jurídica. Y en las Cuentas en participación no crean una persona jurídica.

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 La personalidad jurídica en tiempos modernos nace de la autonomía de la voluntad. En tiempos remotos la personalidad jurídica era una concesión que daba el Estado a un grupo de personas y la personalidad jurídica nacía por ella. P.e. Las fundaciones y corporaciones de beneficencia pública requerían de autorización de la Autoridad Pública para ser reconocidos y tener Personalidad Jurídica. Había ciertos tipos de sociedades que también requerían del reconocimiento de su P. Jurídica por el Estado. Eso ya no existe y sólo en casos muy especiales requieren para su creación una autorización del Estado –como p.e. los Bancos*Existe la institución de la transformación, que permite que una entidad se transforme a otra a través de cambios estatutarios. Hay ciertos ambos en que la respuesta es clara, pues hay que tener en cuenta que existen diferentes tipos de sociedades, que pueden transformarse una a otra. Pero esta transformación es de entidades que persiguen todas fines de lucro. ¿Pero podría una con fines de lucro transformarse en una sin esos fines, o viceversa? Los asociados se asociaron para no perseguir fines de lucro, por lo que ni aun por mayoría podrían transformarse en entidades con fines de lucro porque transgredirían su finalidad institucional. Por el contrario, una con fines de lucro como una sociedad no se podría constituir en una sin fines de lucro porque privaría a sus socios de un derecho esencial. *Las asociaciones son personas jurídicas, y esto significa que tienen plena capacidad de goce, es decir, pueden adquirir toda clase de bienes pueden celebrar todo tipo de actos jurídicos. Su fin institucional no es lucrar, pero eso no significa que no puedan reunir recursos para cumplir sus fines. Los recursos básicos e iniciales son las cuotas que pagan sus asociados, pero éstas deben ser administradas para ojalá incrementarlas. Este incremento se denomina utilidades (por sobre las cuotas de los socios), por lo que las asociaciones gremiales obtienen utilidades y pérdidas. Aunque su finalidad no es una finalidad de lucro, no tienen otra alternativa que administrar los recursos que tienen produciendo pérdidas o utilidades. El aumento de patrimonio debe dirigirse a los fines propios de las entidades, que no es generar lucro sino que proteger los intereses de esa asociación. Consecuencialmente, los asociados no pueden distribuir las utilidades que provengan de esa administración, a diferencia de en las sociedades. De este modo, en ambas sociedad y asociaciones pueden obtener utilidades, pero sólo las primeras pueden repartirlas. Las segundas sólo pueden reinvertirlas en defender los intereses de la asociación. En Chile existen asociaciones gremiales que colocan bienes en el mercado por un precio; servicios que prestan a terceros que no son los asociados, obteniendo a través de esta vía un lucro adicional. P.e. Presidente de la asociación gremial deposita la plata en el banco, que le rinde intereses y utilidades. Puede seguir invirtiéndolos así y aumentando el patrimonio de la asociación gremial. Podría elegir otras alternativas de inversión –acciones-. ¿Pero podría una asociación gremial transformarse por esta vía en una 9

sociedad de inversiones? (Ejercer, por ejemplo, la actividad bancaria a través de la compra de las acciones de un banco hasta ser socio mayoritario). Los problemas de cantidad se convierten en uno de claridad. ¿Podría esta asociación que ha excedido sus fines esenciales en una empresa?. Si. ¿Pero ha transgredido con ello las disposiciones legal, su fin institucional que consiste en aplicar los recursos en pro de sus intereses comunes?. Un ejemplo de lo anterior es España, en donde mutuales se han convertido en empresas. ¿Han excedido sus fines institucionales? ¿Han incurrido en un exceso de poder?. *Se debe contestar esta pregunta, pues apunta a la esencia de definir qué es el fin institucional de una entidad. Hay casos en que una ley confió a una asociación gremial determinada una actividad productiva en carácter de monopolio, y en su momento se preguntó si esta entidad podía cobrar a los particulares por los servicios que prestaba por mandato legal. (Se había hecho muy rica esta asociación en virtud del monopolio concedido). El monopolio era obligatorio, no pudiendo elegir si realizarla o no. Por ello cobraba un precio y se cuestionaba que cobrara. Esto llegó al TC que determinó que era inherente al derecho al ejercicio de la actividad económica el poder cobrar un precio. Pero, dos preguntas. ¿Aún a pesar del mandato legal que es la razón de su producción? ¿Puede convertirse esta asociación en una empresa? ¿Puede llegar a tener tanta influencia que sobrepase sus fines institucionales? ¿Pueden transformarse en competidores en los mercados?. Son fenómenos de exceso de poder, desviación de poder, fraude a la ley, etc. ¿Podría una empresa como COPEC que tiene como finalidad la distribución de combustibles, aplicar sus recursos para la compra de acciones de una empresa del giro forestal y hacerse de ella? ¿Se pueden perseguir fines de lucro fuera de su propio fin institucional? VII. Sociedad y Empresa La sociedad es distinta de una empresa. La sociedad es según el Art. . La empresa es una forma de organización de la actividad productiva para colocar bienes en el mercado, que consiste en la organización de capital y trabajo. Podría haber empresa sin sociedad y sociedad sin empresa. El empresario, dueño de una empresa, no esta forzado a conformarse en una sociedad, ni siquiera en una persona jurídica distinta de él mismo; pero lo ordinario hoy en día es que si lo hagan.

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 A su vez, puede existir una sociedad que no tenga empresa, sociedades en que no exista organización de capital y trabajo. P.e. Sociedad entre cónyuges. No se aporta ni capital de trabajo, pero muchas veces esta figura se utiliza con una finalidad distinta de vulnerar derechos de otro, como los principios que rigen el reparto de los bienes en caso de sucesión por causa de muerte. P.e. Las sociedades permiten estipular que a la muerte de un socio, la sociedad no se disuelve, si no que ha de continuar con uno o más de los socios. ¿Se puede privar a los otros herederos forzosos mediante esto? No. Porque precisamente son herederos forzosos que no se les puede privar de su herencia mediante ninguna vía, por lo que si la sociedad se utilizara con esos fines, incumpliría su fin institucional. El sistema jurídico debe proveer otras alternativas para satisfacer todos los intereses, de manera que si uno de los hijos le toca ser socios –imaginando que uno de los X hijos tenía que convertirse en socio y el resto no-, la sociedad es válida pero adquieren un crédito en contra del que si se convirtió en socio, debido a no ser elegidos socios. Otro caso es de una sociedad en la que todos los hijos pasan a ocupar el lugar de su padre, pero previamente se deja claro en los estatutos que sólo por decisión de uno se repartirán las utilidades. VIII. Características de las Sociedades. 1. Las sociedades son un contrato por regla general. El CC lo acoge así en el Art. 2054, la tesis contractualista, en oposición a la teoría que sostiene que es una institución. Cuando la ley define un concepto y dice que la sociedad es un contrato, es un mandato para el juez entenderlo así. Sin embargo, se observa que las sociedades para nacer necesitan revestir las formas de un contrato: debe existir un consentimiento entre las partes; y en general para subsistir requieren de dos o más socios. En el extranjero hay sociedades de un solo socio, particularmente en los paraísos tributarios –lugares donde se ofrece no pagar impuestos-, sin embargo ya en el C.Co se reconocían sociedades que para nacer no requerían la presencia de dos socios y bastaba con uno, aunque para subsistir deberían existir otros socios que se plegaran a ésta. Este es el caso de las Sociedades En comanditas (su característica es que tiene 2 tipos de socios: unos administran con exclusividad, y otros pasivos que solo reciben utilidades. Pueden nacer con un solo socio – declaración unilateral de voluntad-, pero para subsistir en ciertos plazos tienen que conseguir otros socios). Existe un amplio espectro de tipos de sociedades: Existen diversas necesidades que dan pie a ellas, y además el derecho se plantea como una evolución histórica, por lo que a medida que se han necesitado nuevas y cambios, se han ido creando sin eliminar las anteriores. En forma reciente se ha creado un tipo de sociedad llamada Sociedad Por Acciones: Es un tipo de sociedad, distinta de la sociedad anónima, que también tiene su capital dividida en acciones. La diferencia entre ambas es el grado de autonomía de la voluntad que ambas tienen: en las S.A. en 11

general, el ordenamiento jurídico establece normas jurídicas inderogables. En las S.p.A eciste gran autonomía de la voluntad, porque en su contrato pueden establecerse todo tipo de cláusulas con mayor flexibilidad que en la S.A. Las S.p.A fueron creadas para satisfacer las necesidades de las PYMES. Los grandes usuarios del esquema de S.p.A, sin embargo, han sido los grandes empresarios. Esto es porque bajo el antiguo régimen tributario su esquema les era altamente útil, más flexible que el de las S.A.. Cuando se dicta la Ley de S.p.A los grandes empresarios, como un movimiento general, se convierten a ésta. 2. La sociedad es siempre una persona jurídica distinta de los socios. Esto lo dice el Art. 2053 CC, al decir “La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”. Cuando el CC trata de las personas, en el capítulo de las Personas, distingue entre las personas naturales y las personas jurídicas [Art. 54: Las personas son naturales o jurídicas], y dice que las personas jurídicas son ficticias, pues son creaciones humanas. [Art. 545: Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.(…)]. Son creaciones ficticias, y en la experiencia práctica puede detectarse cuán fictas son. Al ser personas jurídicas, y creaciones humanas, tienen fines institucionales precisos, que cuando son incumplidos abusan de la personalidad.

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3. El hecho de tener fines de lucro permite a las personas jurídicas realizar sus propios fines institucionales. En general, los socios acuerdan cuál es el objeto al cuál destinarán sus esfuerzos para ganar dinero –P.e. Una sociedad puede acordar en ganar dinero en el ámbito de la compraventa automóvil, la explotación minera, etc-. Pero eso no significa que todos sus actos deban apuntar de forma directa e inmediata a ello, pues podrían realizar ciertos actos distintos. P.e. Podrían tener excedentes de caja, que podrían invertir en el mercado de capitales y convertirlos en rentables. Esto no apunta directamente a su fin institucional, pero funcionalmente son contratos que miran a la explotación minera en una proyección de mediano plazo porque son ahorros que hace la entidad. Pero no todo acto jurídico debe apuntar a ganar dinero. P.e. ¿Pueden entidades con fines de lucro realizar donaciones?. En principio si, pero con ciertas limitaciones. El realizar donaciones puede constituir un acto que desde un punto de vista social mejora su imagen –responsabilidad social-, y eso ser un objetivo indirecto de obtener utilidades. Las personas jurídicas sin fines de lucro, como las fundaciones y corporaciones de beneficencia pública. Hay muchas de ellos que no siguen fines de lucro, pero también pueden hacer negocios para incrementar su patrimonio –comprar acciones como inversión, etc.- y dedicarlo a su fin institucional. Las sociedades tienen plena capacidad de goce para realizar todo acto jurídico, aún cuando no se relacione con su fin institucional, con miras a obtener recursos para lograr tal fin. 4. Las sociedades tienen patrimonio o capacidad de ejercicio. Esto había sido cuestionado en el pasado en razón de que las personas jurídicas están sujetas a un sistema de representación necesaria. No pueden expresar su voluntad sino a través de sus representantes legales. Entonces aparecían estas personas como relativamente incapaces en cuanto no tenían capacidad de expresar directamente su voluntad sino que debían hacerlo a través de sus representantes legales. 5. No pueden expresar su voluntad sino a través de sus representantes legales. Tienen representación necesaria a través de personas naturales. Los administradores si están obligados por su fin institucional, y deben realizar actos encaminados a ganar dinero. Y cuando no lo hacen, y se distraen del fin social, sus actos son válidos pero pasan a ser civilmente responsables de los daños causados. 6. Las sociedades tienen un domicilio/residencia. Este determina la ley aplicable a las sociedades. P.e. Las sociedades constituidas en Chile se rigen por la ley Chilena. Por eso es que en la mayor parte de los estatutos es necesario poner el domicilio de la sociedad.

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7. Las sociedades –personas jurídicas- tienen Nacionalidad. Esto co-ayuda a determinar la ley aplicable. Hay una disputa si la nacionalidad se rige por el domicilio o por la nacionalidad. Además, se discute cuales son sus factores determinantes [Tiene relación con los conflictos bélicos]. ¿Qué factor genera la nacionalidad? Hay quienes dicen que la Sociedad tienen la nacionalidad de: +El lugar donde se crea: Pero quienes se oponen a ello dicen que eso sirve como un mecanismo de fraude a la ley, porque bastaría P.e. que se creara una sociedad fuera de Chile, para sustraerse a la aplicación de la ley chilena, siendo chilenos los dueños. +Los dueños: Al controlar la voluntad de la sociedad, dependería de la nacionalidad de las personas naturales que la administran. Esta nació de la legislación tributaria. Esta discusión nació en el campo de los Conflictos Bélicos, como consecuencia de que había un instrumento de guerra, los barcos, cuya nacionalidad depende de donde se inscribe el barco. La bandera con el cual el barco navega es la del país de su inscripción. Pero todo país establece requisitos rigurosos para la inscripción. Sin embargo, hay países que por razones económicas admitían inscripción en sus países de naves cuyos dueños no tenían relación con él –P.e. Liberia, Nassau, Islas Vírgenes- por bajas tasas. Esto se relaciona con los conflictos bélicos en el sentido de que la Marina Mercante se considera en tiempos de guerra auxiliar de la Marina de Guerra. Así, durante la IIGM Naves Mercantes inscritas en un país en realidad transportaban combustible de un país aliado al enemigo (Liberia era aliado de Alemania, pero transportaban a los EEUU). Así se discutió la verdadera nacionalidad de estas naves, que era de propiedad de ciertas personas pero llevaban una bandera de conveniencia. En ese momento nacieron dos instituciones jurídicas: +1. Levantamiento de la Personalidad Jurídica: Para determinar la nacionalidad de la sociedad o P.J., se iba más allá de la apariencia del domicilio, sino que se iba a la nacionalidad de los dueños. Hoy esto es algo sumamente común y excede el campo de la guerra. Muchas veces para determinar el controlador de una sociedad esto se utiliza. +2. Beneficios Tributarios Especiales para Nacionales: Para dar incentivos tributarios a los dueños, se atiende a su personalidad: Durante mucho tiempo existió un régimen tributario mucho más beneficioso para las naves que navegaban bajo bandera chilena, pero los dueños tenían que ser en su mayoría chilenos. Esto era un incentivo para que se desarrollara una marina mercante –que en tiempos de guerra pudiera auxiliar a la marina del ejercito-. Muchas veces se sigue la teoría de la nacionalidad de los dueños, porque algunos socios chilenos pueden constituir una sociedad fuera de Chile y realizar un fraude, y como no tienen nacionalidad chilena no pueden ser 14

perseguidos por ley chilena. Pero en esos casos se levanta la personalidad jurídica, se ven quienes son los dueños reales y su nacionalidad, y se les aplica la legislación pertinente a ella. 8. Las personas jurídicas tienen Responsabilidad Civil: Si causa daño a un tercero por la comisión de un delito o cuasidelito, infracción de un contrato o una ley; ese daño patrimonial a un tercero, si es imputable a la sociedad, esta es civilmente responsable y debe indemnizar los daños. La culpa, el dolo o la negligencia siempre es atribuible a personas que son directivos o dependientes de la sociedad, por lo que estas personas jurídicas responden muchas veces por hechos de personas ajenas que son de sus dependientes (Y hay un principio que dice que se responden por todos los actos propios y de los que son sus dependientes –Culpa in Vigilante-). Así, la PJ es responsable por actos de sus dependientes y sus directivos. La sociedades no tienen responsabilidad penal. En ella incurren los sujetos que como tienen su representación realizan actos delictivos. La Persona Natural responderá de otras cosas pero en materia civil. Sin embargo, hace algunos años se dictó una ley que sanciona penalmente a las personas jurídicas respecto de ciertas infracciones. Ahora bien, como las personas jurídicas no son susceptibles de encarcelamiento, naturalmente las sanciones que se les aplican son aquellas que pueden cumplir, como lo son multas, decretos de disolución, etc.. Esto está reservado sólo para ciertos delitos, como por ejemplo el lavado de dinero, pero son limitados. Existe el fenómeno que denominaremos Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas: Son sanciones que le aplican organismos administrativos que fiscalizan estas entidades. P.e. Ciertas personas están sujetas a control de Superintendencias. Bancos a la Super. De Bancos. Compañías de Seguros, a la Super. De Valores y Seguros; Casinos a la Super. De Casinos. Estas entidades tienen dos funciones: +Reguladoras: Crean normas jurídicas complementarias a su función +Fiscalización: Cuando encuentran que algunas de estas PJ a través de sus representantes, ha incurrido en una infracción de la ley que lo regula, tiene facultades de sancionar tanto a la persona jurídica y las personas naturales que los manejan. Existe, por ejemplo, la Legislación Antimonopolios. Cuando una sociedad la incumple, entonces tienen responsabilidad civil las personas naturales, la sociedad –si el directorio ha descuidado sus obligaciones de vigilancia- y tiene responsabilidad penal, pues eventualmente la sociedad puede ser disuelta por el tribunal. Hoy en día frente al derecho penal se habla de una figura más amplia llamada Ius Punendi del Estado. El Estado, a parte de las funciones de sanción que tiene en el derecho penal, ha surgido un ámbito de función sancionadora que tiene grandes multas y su disolución –p.e. por no cumplir con diligencia y servicios-. Así, este derecho sancionatorio especial –que se aplica a través de organismos administrativos sujetos a control del P. Judicial 15

—se rige por los principios del Derecho Penal –tipificación, por ejemplo- sin serlo estrictamente. Son así responsables las PJ ante el Ius Punendi Del Estado, que se inspira en el derecho penal pero no es lo mismo; y también ciertos frente a delitos específicos a los que están sujetos que si son penales.

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IX. Atributos de la Personalidad La característica fundamental de la personalidad jurídica es que la ley le ha atribuido capacidad de goce, vale decir, la posibilidad de adquirir derechos y obligaciones. Constituida la sociedad sólo por ese hecho tiene personalidad jurídica, con todos los atributos de la personalidad. El derecho no busca una respuesta antropológica respecto de lo que es la persona, sino que es bastante funcional a los problemas de la contratación y al tráfico de bienes y servicios. El derecho constitucional y penal si se preocupa de cuando se inicia la vida y lo aborda desde un punto de vista antropológico. La persona comienza a existir cuando vive separadamente respecto de su madre, y vive aunque sea un instante. Sino, si no sobrevive al parto o no nace, entonces es no-nato. Desde el momento en que tiene una persona tiene atributos de la personalidad, siendo el Nombre, Domicilio, Nacionalidad, Capacidad y Patrimonio, y un Estado Civil. En el caso de las Sociedades, ellas también tienen un nombre, un domicilio, nacionalidad, capacidad y patrimonio. El único atributo de la personalidad que no comparten con las personas naturales, es no tener Estado Civil. 1. Nombre: El nombre de una sociedad es la razón social. La ley regula el nombre de las sociedades. +Si se hace una Sociedad de Responsabilidad Limitada, este debe tener el giro o el Nombre de los Socios, siempre llamándose Limitada. +Colectiva Civil: El nombre de los socios y Compañía. +Sociedades Anónimas: Incluir Sociedad Anónima o S.A. 2. Domicilio: El ánimo de permanencia en un lugar determinado. El domicilio para efectos sociales no es la dirección. Domicilio es lugar o ciudad donde vives. El domicilio resulta relevante para efectos de la constitución de una sociedad porque determina la competencia del conservador de comercio donde se debe inscribir (La única que no se inscribe con las sociedades colectivas civiles*). *Las sociedades civiles no se inscriben porque la ley no la requiere, y las ha desformalizado. El domicilio configura el conservador de comercio, pero también es importante como un factor de la nacionalidad. 3. Nacionalidad: Devengó en un atributo importante de las personalidades en la IIGM. Ella comenzó con un embargo que hizo EEUU a Japón, de petróleo, y prohibió la exportación de petróleo americano a Japón, dejándolo en una situación delicada. Pero para evitar que se burlaran los embargos, era muy fácil hacer pasar las sociedades por otra nacionalidad. Tanto llego la prohibición que después prohibió las del sociedades del Eje. La pregunta que se hicieron entonces fue cómo determinar la 17

Nacionalidad: o por donde se constituyó la sociedad, por la nacionalidad de los dueños, o la nacionalidad de los capitales que controlan esa sociedad. En general se entiende que se utiliza el primer criterio, pero en casos especiales de guerra o conflicto bélico, puede cambiar al segundo que es más estricto. Como hoy en Chile no hay ningún conflicto se estima que la nacionalidad es la del lugar de donde se constituyó la sociedad. El criterio, sin embargo, es el que elija la autoridad de turno. Las normas que regulan la constitución de la sociedad serán las del país en que se constituyó. Esto es importante, a la luz de los siguientes artículos del CC: +Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero. 1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile; 2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.

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+Art. 16. Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile. Si una sociedad extranjera quiere constituirse en Chile, puede venir y sacar un RUT en el SII –esto lo exige la ley chilena-. Y para poder constituirse como sociedad aquí, debe funcionar según la normativa nacional y sacar un RUT. Y esta señala que debe tener un representante cuyo poder debe ser otorgado conforme a la ley del país, que exige escritura pública. La escritura pública otorgada en el extranjero se protocoliza en Chile y ello tiene valor de escritura pública. Así, se requiere que para que sea reconocida como sociedad en Chile que nazca válidamente como sociedad en el otro país, según las reglas de ese propio país. Chile la aceptará como sociedad válida mediante la concatenación de autorizaciones que se presente. Para constituirse tiene que regirse conforme a la ley del país donde lo hace, pero para actuar debe hacerlo según las leyes propias del país donde funciona, requiriendo en Chile un RUT y seguir las leyes nacionales. [Para poder ser comerciante en chile se requiere un RUT, patente comercial e inicio de actividades]. [Instrumento público es el otorgado por competente funcionario/ Escritura pública es uno de ellos pero otorgado por el notario] Para nacer tiene que constituirse conforme al país de origen, pero para regir en Chile tiene que hacerlo conforme a la ley chilena. En derecho internacional Privado hay acuerdos de protección y promoción de inversiones (APPI) que son acuerdo bilaterales que firman los países, que protegen las inversiones de nacionales de un país en otro país. De esta manera, se debe respetar ese acuerdo que es un tratado internacional y en chile tiene valor de Ley. Por eso es importante la nacionalidad. Para Chile esto es muy importante por el comercio internacional.

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4. Capacidad: Toda persona tiene capacidad de goce (porque ya no existe el concepto de muerte civil p.e. Los religiosos) pero no todas la de ejercicio. De goce: Adquirir derechos y obligaciones y poder usar y gozar de estos derechos, así como disponer de los derechos y disponer de las obligaciones. De ejercicio: Es la facultad de ejecutar todos estos derechos y obligaciones, salvo aquellos que la ley declara incapaces. Es una especie dentro de la capacidad de goce, del cual la ley priva a ciertos sujetos por no tener la racionalidad para contratar. Hay: +Absolutamente incapaces: Dementes, Impúberes, Sordomudos que no pueden darse entender claramente +Relativamente incapaces: Menores adultos, disipadores interdictos. +Especiales: Mujeres casadas en sociedad conyugal para realizar ciertos actos y contratos. En la sociedades, a la mujer casada en sociedad conyugal se exige que comparezca el marido o que autorice el marido. P.e.: Art. 349 C.Co: Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que tenga capacidad para obligarse./ El menor adulto y la mujer casada que no esté totalmente separada de bienes necesitan autorización especial para celebrar una sociedad colectiva./ La autorización del menor será conferida por la justicia ordinaria, y la de la mujer casada por su marido.

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Lo que genera la capacidad de goce y de ejercicio genera responsabilidad. Todas las sociedades tienen ambos tipos de capacidad. No cuentan con capacidad política de votar, pero si tiene otras cargas publicas como pagar impuestos. La sociedad tiene responsabilidad civil –proveniente de las fuentes de las obligaciones (contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito, ley)- al obligarse ella a través de sus representantes. En las sociedad de responsabilidad limitada, son responsables pero solo hasta el monto del capital efectivo o el que determinaron los socios (que debe ser igual o mayor al capital, no menor). Las sociedades también tienen responsabilidad penal. Es un tema cuestionado, peor en Chile la ley 20393, que consagra la responsabilidad penal autónoma de las personas jurídicas, estableció que respecto de ciertos delitos las personas jurídicas si tienen responsabilidad penal. Estos delitos son 3: 1. Terrorismo 2. Lavado de Dinero 3. Soborno Esto es una tendencia mundial, pues a propósito del 9-11 se dieron cuenta de que las organizaciones terroristas eran financiadas por empresas que parecían normales. P.e. una fuente de financiación de Osama Bin Laden era la producción de miel. La OCDE está muy estricta con las empresas porque detrás de una empresa que parecería normal, se financian operaciones ilícitas. Evidentemente como no se lo puede meter preso como persona jurídica, las sanciones son diferentes: la disolución, la ramificación –cuando se los obliga a dividirse- y las multas. También cárcel a los ejecutivos (incluidos los abogados). De este modo, las sociedades tienen capacidad y el ejercicio de la capacidad en cuanto persona jurídica, teniendo pleno ejercicio civil, pudiendo contratar, celebrar o realizar cuasicontratos, incurrir en delitos o cuasidelitos civiles (infracciones al deber de cuidado), debiendo indemnizar el daño causado como toda persona. Esto es importante porque el derecho ha generado, en busca de la justicia, conceptos como la culpa. P.e. Si se atropella a una persona, conforme a la ley de transito, la culpa es tanto del conductor como del propietario del vehículo. Si el propietario es una sociedad, y ésta obviamente no puede conducir, ¿Es responsable civilmente? Evidentemente. La responsabilidad subjetiva dice que no solamente se tiene que probar la conducta que infringió la norma sino que también la culpa. Si voy manejando y se me cruza un niño y tengo que hacer un viraje brusco y por eso atropello a otra persona, ¿Hay culpa? ¿Se le puede exigir una conducta distinta a la efectuada?

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La reflexión jurídica, dentro del Derecho civil, apunta mucho a la responsabilidad objetiva. Es decir, para sancionar a una persona civilmente prescinde el concepto de culpa, no importa las razones: usted cometió una infracción, usted es sancionado. Ahora, en materia penal esto no ocurre, atenta contra los principios de la ciudadanía y la libertad individual. La pena penal es la ultima sanción que quiere aplicar la sociedad sobre una persona. La sociedad tiene capacidad civil, ¿Pero tiene capacidad penal? ¿Puede ser sancionada penalmente? En determinados delitos, sí. Los funcionarios que trabajan son los que cometen el delito. Sin embargo, hay que considerar que las grandes empresas son entes complejos, teniendo que ver la magnitud de la relación. Si un funcionario menor entrega dinero para tener algún resultado, sin ningún tipo de autorización, es difícil hablar de la responsabilidad de la compañía a menos que ésta no haya hecho el control necesario (responsabilidad de vigilancia). En definitiva, la culpa es de la persona natural, no de la persona jurídica. También tiene capacidad, y por ende Responsabilidad Administrativa, siendo la más frecuente y basándose en una serie de normas que se han creado para el buen funcionamiento de la sociedad. Antes, las empresas de servicios públicos eran del Estado porque se consideraba que éste era el mejor prestador de servicios, y se pensaba que entonces no había necesidad de controlarlo. Luego, se entendió que esto no era eficiente y en Chile comenzó el proceso de liberación donde las empresas pasaban a ser privadas y a actuar libremente en el mercado; siendo reguladas y fiscalizadas por entes especializados en la materia. Por eso, las telecomunicaciones hasta el año 1989 las tenía, en monopolio, una empresa del Estado, y eventualmente un magnate australiano compró varias acciones y cambió el concepto del teléfono. Privatizada la empresa y con una lógica de mercado, las cosas se vuelven mas eficientes. Hay multas que pueden ser millonarias, sobretodo las que establece la ley de mercado de valores, y el procedimiento por el cual son establecidas no siempre respetan el buen proceso, además el juez entiende que en materias administrativas se rige el principio de responsabilidad objetiva, vale decir, se prescinde el estado de culpa. Otros organismos son las superintendencias, como la de Valores y Seguros (SVS) que regula la transacción de acciones. Las sanciones pueden ser millonarias, el punto es que estas sanciones son de órdenes administrativas, porque vienen de organismos del Estado, cuestionándose la importancia de la culpa (si son con o sin culpa). Se ha entendido que no se requiere culpa, basta con la mera infracción de la norma. La tesis del profesor Concha es decir que cuando las multas son muy altas (en materia administrativa), uno debe tener los requisitos del ilícito, es decir, que se determine si la persona que actúo tiene o no culpa.

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5. Patrimonio: Es una Universalidad de Derecho. El conjunto de todos los derechos y obligaciones que tiene una persona. Se prohíben los aportes de universalidades en las sociedades colectivas comerciales, no se puede aportar todo el patrimonio a la sociedad. Esto porque es un atributo de la personalidad de la sociedad y la ley no quiere que se confunda la persona natural con la jurídica. Los aportes tienen que ser concretos y precisos. ¿Es la sociedad titular de ciertos derechos públicos reconocidos en la constitución, como el derecho a la vida, libertad de reunion, honra, etc?. Se ha discutido, hay recursos de protección que han sido acogidos, pero la mayoría no. Más que nada porque hay leyes especiales como la ley de competencia que se encarga de problemas de este tipo. La idea del Patrimonio es importante porque las sociedades responden frente a terceros, con todo su patrimonio y no solo con el capital (aporte de los socios). En las Sociedades de responsabilidad limitada, los socios responden hasta el limite de su aporte, pero la sociedad responde con todo su patrimonio. Este es el patrimonio por el cual los terceros pueden cobrar sus créditos frente a la sociedad. Pero no siempre es así, pues hay algunos tipos de sociedades en las cuales los socios deben contribuir para responder frente a terceros. La sociedad responde con su patrimonio frente a todas las deudas a terceros. Sin embargo, en las sociedades colectivas civiles en el código civil, los socios responden de forma simplemente conjunta frente a estas mismas deudas. De este modo, la: - Sociedad Colectiva Civil: Los socios están obligados de manera simplemente conjunta. Si la cosa es divisible, cada uno contribuye en su parte en la deuda. Por lo tanto, la sociedad paga lo que puede y si no le alcanza, los socios pagan el resto. - Sociedad Colectiva Comercial: La responsabilidad de los socios respecto de las deudas sociales a solidaria. Se puede demandar a cualquiera de los tres. El que paga, extingue la deuda. (Respecto de las deudas sociales, en las sociedades colectiva comerciales, la responsabilidad de los socios es solidaria) Art. 370 del C.Co: Los socios colectivos indicados en la escritura social son responsables solidariamente de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social./ En ningún caso podrán los socios derogar por pacto la solidaridad en las sociedades colectivas.

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- Sociedad de Responsabilidad Limitada: limita la responsabilidad de los socios respecto de las deudas de las sociedad. (Ley 13.918) Responderán hasta el monto de sus aportes, es decir, solamente responde por el aporte que se obligó a realizar. El socio lo único que tiene que hacer es pagar su aporte, olvidándose de las deudas de la sociedad. Por ende, judicialmente solo puedo ir contra la sociedad. 5. Estado Civil: Las Personas Jurídicas no lo tienen, siendo el único atributo que no se comparte con las personas naturales. ***Algunos tratadistas dice que todas las personas tienen personalidad jurídica, pues da nombre. Dijimos que la PJ da la capacidad civil de adquirir derechos, usarlos y ejercerlos. Además, la sociedad es la acreedora de la obligación, por lo que se contrata para con ella. La responsabilidad de los socios está limitada a efectuar su aporte. Si un socio se comprometió a aportar $X y lo aportó, se acabó su obligación con la sociedad. Sin embargo, respecto de la sociedad frente a terceros, hay que distinguir SCCivil, SCComercial. El Art. 2053 del CC señala que la personalidad jurídica de la sociedad es distinta a la de los socios individualmente considerados. La Sociedad y su personalidad jurídica corresponden a una persona ficticia, señalando el Art. 545 “Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”, esto significa que tiene plena capacidad. La PJ debe actuar representada, pues es un ente ficticio creado por la Ley. El mismo capítulo del CC establece que las sociedades se rigen por sus normas propias, así el Art. 547 de CC dice “Las sociedades industriales no están comprendidas en las disposiciones de este título; sus derechos y obligaciones son reglados, según su naturaleza, por otros títulos de este Código y por el Código de Comercio.Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o fundaciones de derecho público, como la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos que se costean con fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales.”. Así, las personas jurídicas, las sociedades, se rigen por las reglas propias del CC (Art. 2053 en adelante) y por las normas del C.Co. X. Formación de una Sociedad

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¿Cómo nace la PJ? La Ley da determinados efectos a ciertos contratos que producen P.J., como por ejemplo: Juan y Pedro celebran un “contrato de sociedad”, y al cumplir los requisitos que señala la Ley, por el solo hecho de celebrar el contrato se forma la P.J., el efecto de celebrar el contrato según la Ley es dar la P.J. Lo anterior es relevante por las “solemnidades” a través de las cuales se puede manifestar la voluntad. ¿Cómo se forma la PJ? Debemos recordar que hay PJ de derecho privado y público. Luego distinguir entre tipo de sociedades: 1. Sociedad por Acciones (SpA): Es la única sociedad que se puede crear por un acto jurídico unilateral. 2. EIRL: No es una sociedad, pues es una empresa individual de responsabilidad limitada, que debe ser creada por un acto jurídico unilateral. Las EIRL pueden ser creadas solo por una persona natural pues lo señala su Ley expresamente (EIRL no pueden ser creadas por una PJ). Una sola persona crea esta empresa, no es una sociedad. Es para el profesor “un patrimonio de afectación”, y lo que hace una persona es destinar parte de su patrimonio a un giro determinado, y que se crea por un acto jurídico unilateral. El problema de las EIRL es distinguir los patrimonios de la persona dueña de la EIRL y el de la EIRL. Puede ser sujeto de abuso la PJ de la EIRL. *Patrimonio de afectación: da la posibilidad de realizar el mismo giro. Sin embargo para el SII pese a haber doble tributación, hay una sola persona. El fin es el mismo: Evitar abusos de la PJ Ambas se crean por un acto jurídico unilateral, solo que la segunda no es una sociedad, además, la SpA puede crearse por una sola persona y puede extinguirse así, pero puede eventualmente incluir a más personas, la EIRL no. ¿Dónde se usan las SpA? Supongamos tengo una S.A. que produce Leche y compro una empresa de helados, debo crear una filial a través de la S.A. que se llame “Helados SpA”, porque necesito solo una persona. Así si la SpA crece puedo vender acciones para que inversionistas vengan a hacer crecer la empresa de helados. ¿Cuándo se crea la sociedad como P.J.? Cuando se perfecciona el contrato de sociedad. Según la Ley debo seguir todas las solemnidades y formalidades que se disponen, bajo pena de que si no lo hago, el acto jurídico sea nulo de pleno derecho o anulable por declaración judicial, o bien cree un contrato distinto al de sociedad.  Requisitos generales (6) para los Actos Jurídicos en el CC:

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1. Manifestación de voluntad que debe ser realizada como la Ley lo señala, mediante solemnidades, como la escritura pública. La escritura privada tiene un efecto según el Art. 351 de CCo: El contrato consignado en un documento privado no producirá otro efecto entre los socios que el de obligarlos a otorgar la escritura pública antes que la sociedad dé principio a sus operaciones. Entonces solo se obligan entre los socios. Eso sí, se admite el documento privado protocolizado (se lo paso al Notario y él lo guarda en sus archivos y me da una copia, la escritura privada queda en poder del Notario) o reducido a escritura pública (el documento privado, el notario lo acepta como público). Ambas opciones son un tipo de escritura pública, lo que la Ley acepta como “instrumento público” (que es un instrumento privado que fue reducido a instrumento público).  Lo anterior es solo cuando la sociedad busca tener un giro comercial, no para el caso de las sociedades comerciales civiles, que no requieren escritura pública. 2.º La manifestación debe ser por personas capaces de obligarse, con excepción de lo que dispone el Art. 349 del CCo: Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que tenga capacidad para obligarse./ El menor adulto y la mujer casada que no esté totalmente separada de bienes necesitan autorización especial para celebrar una sociedad colectiva. La autorización del menor será conferida por la justicia ordinaria, y la de la mujer casada por su marido.” La mujer casada en sociedad conyugal requiere autorización del marido, con excepción de cuando la mujer actúa en su propio pecunio. Si la mujer casada en sociedad conyugal que ejerce una profesión propia y recibe dinero diferente de su marido, puede actuar en una sociedad actuando a través de su patrimonio privado, y ya que actúa sobre su propio patrimonio no requiere autorización del marido. Si no hay autorización de la justicia ordinaria para el menor, será nulidad relativa. 3. Requiere Causa Lícita 4. Debe tener Objeto (es lo que se debe dar, hacer o no hacer). En el caso del contrato de sociedad el objeto es: 1. El aporte de los socios, y 2. Lo que la sociedad debe hacer con los socios, que es esencialmente la retribución económica. 5. Solemnidades: SCCo deben inscribirse en el registro del conservador de comercio de la comuna respectiva, y para las sociedades de responsabilidad limitada, además de la inscripción, la publicación del extracto en el diario oficial.

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 6. Voluntad exenta de vicios. En caso de que en la constitución de una sociedad haya algún problema, debemos distinguir entre los vicios de forma y los vicios de fondo. Es la que realiza la Ley 19.499 (Ley de saneamiento de vicios en la constitución social). Lo importante es entender que la sanción a los vicios no siempre va a ser la nulidad, dando una excepción a las reglas generales de nulidad del CC. Incurrir en vicios formales no trae necesariamente la nulidad y en consecuencia, el vicio puede ser saneado, siendo contrarios al Art. 1682 del CC que señala que la nulidad absoluta es insanable. Si los contrayentes incumplen una solemnidad que considera la Ley como vicio formal, puede ser saneado como lo señala la misma Ley, son -por ejemplo-, la omisión en el conservador o en el diario oficial, hay errores en el contenido de la escritura. El CCo determina los contenidos mínimo de los contratos de sociedad. Si yo incurro en algunas omisiones se considera un vicio de forma. De la misma manera, hay vicios de fondo. Son aquellos que consisten en elementos esenciales del contrato, y por ende, en el contenido de la escritura, estos contenidos son: 1. Los aportes. 2. La forma de repartir dinero de la sociedad a los socios. Estos vicios siguen el acto de la nulidad, el acto es completamente nulo. Además, puede pasar que la constitución de la sociedad está en un instrumento privado, y eso recae dentro de la nulidad absoluta. Entonces, veremos que la Ley da distintos efectos dependiendo del vicio. Para el caso de un documento privado (que debía ser por escritura pública), -pese a que debía ser nulo- la Ley determina que el acto no es nulo, sino que no hay sociedad, sino que va a haber una comunidad entre los contratantes. Esa es la idea del Art. 356 del CCo, pues no se formó una sociedad, por lo que como sociedad es nula pero se ve formada una comunidad donde no hay PJ, y respecto de terceros, se obligan como comunidad. Art. 356 C.Co: La sociedad que no conste de escritura pública, o de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada.

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No obstante lo anterior, si existiere de hecho dará lugar a una comunidad. Las ganancias y pérdidas se repartirán y soportarán y la restitución de los aportes se efectuará entre los comuneros con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para la sociedad. Los miembros de la comunidad responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de ésta; y no podrán oponer a los terceros la falta de los instrumentos mencionados en el inciso primero. Los terceros podrán acreditar la existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios que reconoce este Código, y la prueba será apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crítica. XI. Efectos de la Nulidad en la Constitución Social Se tratarán las principales sociedades, pero para poder ver las fallas que acarrean su nulidad, primero hay que ver cuales son sus requisitos específicos. La sociedades tienen solemnidades propias o formas de manifestar la voluntad sin la cual la sociedad es nula; o requisitos adicionales como la publicación o inscripción si la cual la sociedad no se constituye como tal. Hay cláusulas que la ley dice que tiene que contener, sin las cuales no es una sociedad pero puede derivar en otro contrato, o no hay contrato alguno. En el derecho comercial la omisión de ciertas solemnidades no acarea la nulidad absoluta del acto (como si en el Derecho Civil). Cambia la sanción jurídica, porque no necesariamente es la ineficacia. Esto porque es un contrato que nace para que permanezca en el tiempo y sus efectos atañan a terceros. Hay otros requisitos esenciales que son los comunes: +Una sociedad no puede hacerlas menores de edad *Menores adultos pueden comparecer para integrar parte de la sociedad, con la autorización de la justicia. +Sociedad con objeto o causa ilícita

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So ciedad

Acto Jurídico Unilateral o Bilateral

Col ectiva Civil

Requ iere un Contrato Consensua l entre las Partes (A J Bilateral)

Col ectiva Comerci al

Requ

Requ

iere Escritura Pública o basta un Instrumen to Protocoliz ado No requiere escritura pública Se constituye por el mero consentimie nto.

*Por medio de prueba en general se utiliza escritura pública Requ Se iere de un requiere acto obligatoria jurídico mente un Bilateral. escritura La pública. voluntad Si se hace debe mediante manifestar documento se en una privado, no escritura se produce pública otro efecto entre los socios que el de obligar el uno al otro a que se otorgue mediante

Req

Requ

iere Inscripción en el Registro de Comercio

uiere Publicaci ón en el Diario Oficial

iere Autorizaci ón del Estado

No requiere inscribirse

No requiere publicarse

No requiere autorizació n

Si. El extracto de esta escritura, que tiene los elementos esenciales de la sociedad, se inscribe en el registro de comercio.

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Requ

No iere requiere publicació autorizació n en el n del D.O. Estado

escritura pública, antes de comenzar operaciones . Art. 351 C.Co.

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Po r accione s

Co mandita Simple

Co mandita por Accione s Re sponsab ilidad Limitad a So ciedad Anónim a Abierta

So ciedad Anónim a Cerrada

Pued e ser un acto jurídico unilateral o bilateral.

Escrit Si, ura pública requiere o inscripción instrumento en registro protocolizad de comercio o ante notario Escrit Inscripción en R.C. ura Pública

Se constituye como la Sociedad Colectiva Comercial. Acto Jurídico Bilateral Acto Requi Jurídico ere Bilateral. Escritura Pública

Requi ere Inscripción en R. Comercio Inscri pción en Registro de Comercio

Acto Jurídico Bilateral

Escrit ura Pública

Son las que tranzan en bolsa sus valores, y como hay un interés público comprome tido. Tiene que ser Jurídico Bilateral Tien e menos de 500 accionistas , no tranza sus

Escrit Inscri ura Pública pción en R. no Comercio Protocolizac ión

Escrit ura Pública

Inscrit o en registro de comercio

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Si, requiere publicació n en el Diario Oficial.

No requiere autorizació n del Estado.

No requiere

No requiere autorizació n del Estado

No Requiere

No requiere autorizació n del Estado Publi No cación en requiere el DO autorizació n del Estado Publi No cación en requiere el D. O autorizació n del estado para constituirse en sociedad pero si para tranzar sus valores en la bolsa, una vez constituida. Publi No cación en requiere el D.O. autorizació n del Estado.

So ciedad Anónim a Especial

valores en bolsa. Acto Jurídico Bilateral Acto Escrit Inscrit Publi Jurídico ura a o en R. cación D.O Bilateral Pública comercio

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Requi ere autorizació n para hacer una AFT, compañía de seguros, AFP, etc. *Es porque estos organismos son cruciales para la vida económica

¿Qué ocurre frente a la omisión de alguno de estos requisitos especiales? La regla general de todo acto jurídico es el principio de la nulidad civil. Si un acto jurídico omite ciertas formalidades y solemnidades que requiere la ley, entonces es nulo. Si omite requisitos o señalar ciertos contenidos mínimos que exisge la ley, es nulo absolutamente. No obstante, hay una ley especial que es la Ley. 19499, que es la Ley de Saneamiento de Vicios en las Sociedades. Ella cambia algunos efectos propios de la nulidad, distinguiendo entre vicios de fondo y de forma. 1. Vicios de Fondo Son aquellos que se refieren al contenido mínimo y esencial del contrato de sociedades. Es la omisión de los contenidos mínimos del contrato de sociedad, o de ciertas solemnidades fundamentales en la manifestación de la voluntad. P.e. Se hace una escritura privada en vez de escritura pública, y no se protocoliza o reduce a escritura pública. La ley da cierta flexibilidad, por lo que permite que se haga un instrumento privado y se protocolice; o que el instrumento privado se reduzca a escritura pública. Da esa opción, pero si no hago ninguna de es entonces viciado. Se inserta el contenido de la escritura privada en una escritura pública que hace el notario. Estos vicios No pueden ser saneados por las partes. Son los vicios generales. Lo que prima aquí es el derecho común o civil. Si los que suscriben el contrato son menores de edad absolutos (Mujeres -12, hombres -14), hay nulidad absoluta. La sociedad es susceptible de la nulidad absoluta del código civil: es una nulidad insubsanable que no puede ser pedida por las partes del contrato, que puede ser decretada de oficio por el juez. También por la omisión de ciertos contenidos esenciales del contrato de sociedad. El Art 352 C.Co. los señala: La escritura social deberá expresar: 1° Los nombres, apellidos y domicilios de los socios; 2° La razón o firma social; 3° Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social; 4° El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en créditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles; y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso que no se les haya asignado valor alguno; 5° Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad;

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6° La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio capitalista o industrial; 7° La época en que la sociedad debe principiar y disolverse; 8° La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares; 9° La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber social; 10. Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser o no sometidas a la resolución de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que deba hacerse el nombramiento; 11. El domicilio de la sociedad; 12. Los demás pactos que acordaren los socios. Pero obviar uno de estos contenidos no acarrea la nulidad. Solo la omisión del contenido esencial. Este es: +1. Que hayan dos personas (Salvo SpA) y sean capaces de contratar (no sean menores absolutos). +2. Los aportes de bienes determinados y valorables en dinero. Todo contrato de sociedad tiene por elemento esencial los aportes que deben realizar los socios. Este aporte tiene que ser de bienes determinados valorables en dinero. El trabajo es un bien valorable en dinero y se debe tazar. No se permite aportar de universales, sino sólo bienes determinados. En una sociedad anónima el aporte debe ser mediante la adquisición de acciones. Sin aporte, no hay objeto. +3. Beneficios. Toda sociedad se hace con miras a repartir el beneficio que provenga de la sociedad. No puede haber prohibición de reparto de beneficios a ninguno de los socios. Así, el Art. 2055: No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero. Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios.No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero. También señala el Art. 2056 que: Se prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros.Se prohíbe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges. Podrán con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera, especificándolos.  estas ganancias a título universal, salvo la sociedad conyugal, se refiere a que se tienen que repartir tanto las pérdidas como los beneficios. Si en una sociedad se pierde, entonces en principio sólo pierden su aporte los socios. Sin beneficios no hay causa. Si se omite la escritura pública y la protocolización del instrumento privado protocolizado, y también el instrumento privado reducido a escritura pública, 34

lo que creeríamos es que la sociedad es nula. No obstante, la ley le da un efecto distinto a la nulidad acarreada por la ausencia de un documento público: ya no se forma una sociedad, sino una comunidad. No le quita todo el efecto sino que modifica el efecto jurídico. El socio que no esté de acuerdo con ello, puede pedir la partición, y respecto de terceros son solidariamente responsables. En el Art. 355 A y 356 C.Co, se ve: Art. 355 A: La omisión de la escritura pública de constitución o de modificación, o de su inscripción oportuna en el Registro de Comercio, produce nulidad absoluta entre los socios, con la salvedad de lo dispuesto en los artículos 356, inciso primero, y 361, inciso primero. El cumplimiento oportuno de la inscripción producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura. Art. 356: La sociedad que no conste de escritura pública, o de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada. No obstante lo anterior, si existiere de hecho dará lugar a una comunidad. Las ganancias y pérdidas se repartirán y soportarán y la restitución de los aportes se efectuará entre los comuneros con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para la sociedad. Los miembros de la comunidad responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de ésta; y no podrán oponer a los terceros la falta de los instrumentos mencionados en el inciso primero. Los terceros podrán acreditar la existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios que reconoce este Código, y la prueba será apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Así no se crea una persona jurídica, sino que se crea una comunidad. El efecto que debiera haber producido el acto de contar con todos sus contenidos esenciales, no se produce por falta de estos, por lo que se crea un figura distinta. Esto es una excepción a la nulidad. Esta creación de una comunidad, es insubsanable. ¿Cómo acredito la comunidad de hecho?. La ley le da facilidades, porque no hay un instrumento válido para demostrarla. Permite que se utilicen todos los medios de prueba del C. Co y admite la Sana Crítica. El resto de las omisiones sigue las reglas generales. 2. Vicios de Forma Si se omiten algunos de los requisitos que no son los esenciales; p.e. si se equivocan en el nombre de uno de los socios, si se omiten solemnidades de publicidad (Inscripción y/o publicación en el DO), el efecto natural sería que la sociedad fuera nula. Pero ya que es nula por estos vicios, es efecto es que puede ser subsanable a diferencia de la nulidad absoluta del C.Civil, que es insubsanable.

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Lo que se debe hacer es una escritura de saneamiento donde se corrijan los errores y se inscriba el extracto de la escritura de saneamiento además del de la escritura social, en las formas y plazos que se determinan, y así se subsana el vicio y la sociedad no es nula absolutamente. Hay otro efecto distinto, porque lo que quiere la ley es que las sociedades funcionen. La nulidad absoluta pueden pedirlas los terceros interesados en ella en el caso del C.Civil, siendo amplio el concepto de interés; en cambio esta ley dice que si se quiere pedir la nulidad de una de las sociedades por estas causales, tiene que ser por un perjuicio pecuniario y efectivo. A pesar de haber omitido la inscripción y publicación, de todas maneras produce personalidad jurídica y se habla que es una sociedad de hecho. A pesar de omitir requisitos o incurrir en vicios, tiene efecto el acto. Finalmente, no hay que olvidar la diferencia crucial en el derecho entre un acto nulo, un acto anulado y un acto anulable. El acto, mientras no sea declarado nulo, produce efectos. Así, el acto es anulable, y mientras no lo declare el juez, produce los efectos destinado a producir. La ley se pone en los casos en que pese a ser anulable el acto, produce efectos; salvo los casos en que es anulable de pleno derecho –p.e. omitir escritura pública-. ¿Pueden ser saneados por las partes los vicios de los que adolece una sociedad colectiva civil? No son saneables por las partes, porque incurriría en puros vicios de fondo. Y esos vicios de fondo no son saneables por las partes. La sociedad colectiva civil no tiene solmenidades especiales más que la concurrencia de dos voluntades. Por ello, evidentemente no puede caer en vicios de formas, por lo que no pueden ser sus vicios saneados por las partes porque no pueden sanear los vicios de fondo. La razón de texto es que la Ley 19449 excluye a las sociedades civiles de su régimen de saneamiento de vicios en las sociedades.

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Hay dos tipos de Vicios que pueden concurrir, los de Forma y los de Fondo. En algunos casos pueden ser saneados por las partes; y en otras no pueden ser saneados por las partes. En el segundo caso el acto sería por si mismo nulo, no pudiendo corregir el vicio. El acto adolece de algún vicio, las partes no lo pueden cambiar y por eso es nulo absoluto. El C.Co cuando se mete en el vicio de nulidad, señala la diferencia entre un acto que tiene un vicio de nulidad y es susceptible de ser declarado nulo, que un acto nulo. La diferencia es que la nulidad debe ser declarada por el juez, no por las partes. Entre que se demande la nulidad del acto y exista la sentencia que lo declara, puede pasar tiempo; produciendo efectos mientras se espera que se declare la nulidad. P.e. Dos menores absolutos conforman una sociedad comercial, que logra pasar el notario y el conservador. Ese acto, que es susceptible de ser anulado; ¿Produce efectos? ¿Quién puede pedir la nulidad? En los vicios de fondo, puede pedir la nulidad cualquier tercero menos las partes. Incluso el juez lo puede declarar de oficio. En los vicios de forma, cualquier tercero con un interés (pecuniario) en él. Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra. Art. 1446. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Art. 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.

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Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. Los vicios de fondo siguen las reglas de la nulidad del C.Civil. Lo que se reclama no es nulidad, es inoponibilidad. No produce ni obligación natural. La ley dice que no tiene efecto alguno. Cuando se ve el régimen general de la nulidad, entonces se ve que los vicios de fondo acarrean siempre la nulidad, y a veces incluso la ley les destina la ineficacia. Incluso no se requiere que se declare la nulidad, porque no existen. Los vicios de fondo se rigen por las reglas generales de la nulidad civil. Estos vicios producen la nulidad del acto. Pero dentro de las reglas generales de esta nulidad de los vicios de fondo hay reglas que dan otro efecto mucho más severo que la nulidad, como p.e. cuando contratan los absolutamente incapaces, que es la ineficacia o inexistencia, donde de hecho no producen ningún efecto, por lo que sus efectos tampoco existen. Estos son denominados actos aparentes. Algunos vicios de Forma: 1. Que haya sido otorgado por escritura pública: Si no, que se protocolice la escritura privada; y sino, que se reduzca la privada a la pública. En las sociedades que se deben constituir mediante instrumento público, la falla de esto es un vicio de fondo, y por ende, nulidad. El efecto que da a este acto es que se constituya una comunidad y los socios se obligan solidariamente de las obligaciones contraídas para con tercerosEscapa de los efectos totales de la nulidad. También si se da por instrumento privado, nace el derecho entre los socios para exigirse unos a otros que se extienda un instrumento público para la sociedad. 2. Si se omite las inscripción y publicación, la ley le atribuye sociedad y persona jurídica, pero dice que estamos en presencia de una sociedad de hecho. Cambian los efectos: entre los socios están frente a una sociedad y hay personalidad jurídica para ellos y sus obligaciones sociales; pero frente a terceros los socios están obligados solidariamente y no hay sociedad como la conocemos, sino que una “sociedad de hecho”. Este es un vicio de Forma. Modifica sus efectos porque le interesa a la ley comercial que los efectos ocurran. Art. 357: La sociedad que adolezca de nulidad por incumplimiento de lo prescrito en el artículo 350 gozará de personalidad jurídica y será liquidada como una sociedad si consta de escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o protocolizado. Todo ello, sin perjuicio del saneamiento del vicio en conformidad con la ley./ Los socios responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho.

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Pregunta: ¿Puede ser saneada una sociedad colectiva comercial constituida por escritura privada reducida a escritura pública? Art. 351 C.Co: El contrato consignado en un documento privado no producirá otro efecto entre los socios que el de obligarlos a otorgar la escritura pública antes que la sociedad dé principio a sus operaciones. Ley de Saneamiento de Vicios: -Vicios Fondo: Personas, Aporte, Beneficio -Vicios Forma: Todo el resto de las solemnidades Una sociedad constituida por escritura privada reducida a pública, aunque el C.Comercio dice que las Sociedades Colectivas Comerciales se forma y prueba según los requisitos del Art. 354. Si no hay escritura pública, el acto no tiene una sanción de nulidad, sino que genera un efecto, dando acción a los socios que concurrieron en la escritura privada a exigir la escritura pública. Cambian las reglas de la nulidad: Hay vicios que son solemnidades que en materia civil acarrearía la nulidad absoluta, en materia comercial se le da algún efecto al acto, no siendo completamente ineficaz. Esto es porque al derecho comercial le interesa que el negocio resulte y que las transacciones se efectúan y los bienes se transen. Este efecto es que nace un derecho para exigir a las partes entre si a obligarlose a otorgar la escritura pública antes que la sociedad dé principio a sus operaciones. También puede ser que la sociedad exista de hecho simplemente: Art. 356: La sociedad que no conste de escritura pública, o de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada./ No obstante lo anterior, si existiere de hecho dará lugar a una comunidad. Las ganancias y pérdidas se repartirán y soportarán y la restitución de los aportes se efectuará entre los comuneros con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para la sociedad./ Los miembros de la comunidad responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de ésta; y no podrán oponer a los terceros la falta de los instrumentos mencionados en el inciso primero. Los terceros podrán acreditar la existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios que reconoce este Código, y la prueba será apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

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El derecho comercial le da un efecto a un acto que en derecho civil sería nulo: Si no cumple a través de ninguna de las formas que se le ofrecen para hacer que conste en escritura pública, se constituye en una sociedad de hecho. +Para los socios se forma una comunidad, ambos son dueños del total en la proporción de sus derechos y pueden repartirse las cosas. +Para los terceros que han contratado con él: Si son acreedores de la sociedad, el C.Civil distinguen si están de buena o mala fe (si conoce o no el vicio). Esto es relevante para la Colectiva Civil. . Sin embargo esta diferencia no es relevante para el Derecho Comercial y para las Colectivas Comerciales. Si no se constituye por escritura pública la sociedad es nula, de manera que si no hay escritura pública entonces se conoce del vicio. De esta manera sólo se les pide a los terceros que prueben que la sociedad actuaba como sociedad, era una sociedad de hecho, cuando se convirtieron en acreedores de él; para exigir el cumplimiento del contrato. Si la sociedad es acreedora de un tercero, ¿cómo se exige la obligación pendiente?. Las obligaciones del tercero con la sociedad se deben cumplir. Art. 359 C.Co: El que contratare con una sociedad que no ha sido legalmente constituida, no puede sustraerse por esta razón al cumplimiento de sus obligaciones. Para esto los socios también tiene que acreditar la sociedad de hecho. Se puede excusar el tercero probando que no había sociedad de hecho. También responden solidariamente por sus obligaciones los socios, frente a terceros. Esto es para proteger al tercero que contrató, la seguridad de los contratos. Se protege a la contratación y la libertad contractual, que los contratos tengan efectos y no “queden en el aire”. El Código de comercio no distingue entre la buena y la mala fe. Lo que si se le exige al tercero es que existe una sociedad de hecho, y esta sociedad de hecho, ¿es un acto jurídico o es un hecho?. Es un hecho absoluto, porque el que se actúe como sociedad es un hecho, no lo sanciona el derecho. Lo que se debe acreditar es que existió una sociedad de hecho, que las personas actuaron como si fueran una sociedad verdadera, pero era solo aparente. Y esto se puede probar por todos los medios del derecho comercial y se evalúan según la sana crítica. En cambio en la legislación civil, si existe la mala fe y la buena fe, y esto afecta al tercero: Art. 2058 CC: La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho. ¿Qué ocurre si quiero hacer una sociedad pero no empleo las solemnidades de fondo, las que tienen relación con la 40

manifestación de la voluntad?. Entonces el acto en princpio es nulo (según el derecho civil). [Las cosas en derecho son lo que sonLo que el derecho dice que son] Si no estuviese esta excepción de dar un efecto a la sociedad de hecho, los efectos de cuando la sociedad es deudora de un tercero, se traspasan a que el acreedor puede exigirle a cualquiera de las personas naturales el cumplimiento debido. Esta sociedad de hecho que se formó puede ser declarada nula.

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La innovación de la Ley 19499 trata de los vicios que si pueden ser saneados. Son vicios y actos que son nulos que pueden ser saneados por las partes y que produce efectos. Son todos vicios de forma. Estos son: Omisión en la publicación o inscripción Errores en la publicación o inscripción Omisión de requisitos que la ley establece que deben ponerse en la escritura pero que no son los esenciales (aportes y beneficios (elementos esenciales de la sociedad) y la manifestación de la voluntad (partes)). Apuntan fundamentalmente a aquellos casos en que no se cumplió alguna formalidad –no de escritura pública porque esa está regulada que en caso en que no se haga escritura publica, se produce nulidad de pleno derecho-. Estos se refieren a la omisión o errores en la inscripción en el R.Comercio y/o de la publicación en el D.O. La sociedad colectiva comercial debe ser otorgada por escritura pública y su extracto debe ser inscrito en el registro de comercio, y debe ser publicado en el D.O. El extracto es de la escritura por lo que debe ser consistente con la escritura extractada. Si se incurre en un vicio de forma, la ley establece que: a. El acto viciado es nulo absolutamente: porque dice relación con formalidades que le dan validez al acto. Art. 350: La sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del artículo 354. Si no está inscrita, ¿Se forma y prueba?. No. b. Sin embargo, no le dan el mismo efecto que un vicio de fondo. No obstante la nulidad de los vicios de forma y antes de la declaración, le da efectos: entre los socios se crea la sociedad y respecto de terceros crea otros efectos. Mientras la nulidad no sea declarada por un juez, entonces produce efectos. c. Esta nulidad absoluta puede ser saneada por las partes. Se vuelve a publica dentro de los 60 días y sino se hace una escritura de saneamiento que dice la ley de saneamiento y se vuelve a publicar pasados los 60 días. Publicando, se sanea el vicio. Antes de esta ley, si no se publicaba, entonces no había sociedad y había que volver a hacerla. Art. 357 C.Co: La sociedad que adolezca de nulidad por incumplimiento de lo prescrito en el artículo 350 gozará de personalidad jurídica y será liquidada como una sociedad si consta de escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o protocolizado. Todo ello, sin perjuicio del saneamiento del vicio en conformidad con la ley. Si hay un vicio de nulidad por incumplimiento de elementos, entonces será sociedad y será liquidada como tal, siempre que cuente con escritura publica o el instrumento que equipara. Respecto de los terceros, se tiene una sociedad de hecho y los terceros pueden exigir a las deudas sociales solidariamente a los socios. Art. 357 Inc. 42

II: Los socios responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho.  El acto es anulable pero tiene efectos respecto a los socios. Respecto a las deudas de un tercero con una sociedad, el Art. 359: El que contratare con una sociedad que no ha sido legalmente constituida, no puede sustraerse por esta razón al cumplimiento de sus obligaciones.

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Los vicios pueden ser saneados por las partes, y pueden hacerlo antes del decreto de ejecutoriedad de la sentencia que declara la nulidad. Por lo que si se tieene una sentencia que declara la nulidad y antes de la ejecutoriedad se publica y sanea, entonces no se anula la sociedad. XII. El Aporte 1. El aporte es el objeto del contrato de sociedad: Es señalado como uno de los requisitos esenciales de la sociedad. Es uno de los contenidos esenciales del contrato de sociedad un aporte de cada uno de los socios, ya sea que se obliga a efectuarlo en el momento de la sociedad o que prometa efectuarlo después de constituida la sociedad. No necesariamente se tiene que entregar o pagar al momento de constituir la sociedad, puede prometer efectuar el aporte. Si se omite la obligación de los aportes, la sociedad es nula de nulidad absoluta, se omite uno de los requisitos esenciales del contrato de sociedad. Esto porque el aporte, sis e habla desde la teoría del acto jurídico, es el objeto del contrato social. Aquello que una parte se obliga con otra a dar, hacer o no hacer. Es distinto del objeto social. Si no hay aporte no hay objeto, y al no haber objeto no hay contrato de sociedad. Puede devengar en otro contrato ya que es una de las cosas esenciales. Lo esencial es que haya un aporte o una promesa de aporte, no necesariamente que se haga el aporte. Si en una sociedad se promete aportar un aporte, es suficiente; sin que tenga que ocurrir enterarlo aún. Todos los socios tienen que efectuar el aporte. Esto es importante porque esto está destinado a constituir el fondo social, sin la cual la sociedad no puede realizar sus operaciones. ¿Qué ocurre si el socio promete efectuar un aporte o dice entregar un aporte y no lo entrega?. Nace la sociedad, y junto con ella nace una sociedad del crédito de la sociedad contra el socio por el entero del aporte. Esta sociedad tiene este crédito para exigir el aporte, no los otros socios. Tienen que enterarse efectivamente en algún momento el aporte. Es importante el Art. 379: El retardo en la entrega del aporte, sea cual fuere la causa que lo produzca, autoriza a los asociados para excluir de la sociedad al socio moroso o proceder ejecutivamente contra su persona y bienes para compelerle al cumplimiento de su obligación. En uno y otro caso el socio moroso responderá de los daños y perjuicios que la tardanza ocasionare a la sociedad.

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Siempre se ha entendido que la acción es de la sociedad y no de los socios. En la interpretación más benigna de algunos tribunales es que la ley al decir socios se refiere que tienen que actuar como sociedad. 2. Debe haber certidumbre en el pago del aporte: Se ha visto en los tribunales tanto por el contrato de promesa –que tiene que tener o una condición o un plazo-; dicen que el contrato tiene que referirse a una prestación real. Por ello, tiene que haber una expectativa real de cumplirse y saberse a lo menos la época en que podría cumplirse con esta obligación. Se tiene que manifestar alguna voluntad real de cumplirse, por eso tiene que ponerse una fecha que sea claro en que se cumplió o no se cumplió. Con los aportes el criterio es el mismo: se tiene que tener claro el momento en que podría cumplirse la condición bajo la cual se prometió el aporte. Esto es importante porque el capital social siempre debe estar determinado, es una garantía respecto de los socios y especialmente de los terceros que contratan con la sociedad. Si el socio se compromete a entregar un aporte a la sociedad, el aporte y capital que se debe declarar es el del capital suscrito. Así, si el aporte queda estipulado, debe haber cierta certidumbre de cuando se pagará. La ley distingue entre la promedsa de aporte y el pago efectivo de ella. No necesariamente es al momento de la escritura social, pero si nada se dice, debe ser en ese momento. 3. A cambio del aporte la sociedad le da al socio derechos sociales: estos dicen relación con la propiedad de la sociedad. Son derechos sociales o como socios. Son aquellos que recaen osbre la sociedad en cuanto persona jurídica. A cambio del aporte la sociedad le entrega al socio derechos en la sociedad. Esto se hace por medio de un sistema de valorización de los aportes. 4. Los aportes deben ser siempre valorados en dinero: ponerle un precio o valor al aporte de cada socio, y los socios lo hacen de común acuerdo. Los aportes pueden ser en bienes –corporales e incorporales- o en aporte de industria. Lo único que escapa como excepción a la valorización del aporte es un aporte de industria, por el cual el socio se obliga a no aportar o dar a la sociedad un bien, sino que aporta su trabajo. El aporte industrial consistente en el trabajo del socio para la sociedad, sólo se permite en las Sociedades Colectivas Civiles, Comerciales y las de R.L. El Socio en vez de dar un bien promete realizar su actividad o dar sus servicios a favor de la sociedad, y a cambio también recibe una participación social. No se tasa la industria o actividad del socio, sino que solamente se le da un aporte. Esto es porque no es un bien presente, porque no se sabe cuanto va a trabajar ni cuanto va a durar la sociedad. Los socios lo pueden estimar como muy crucial o muy irrelevante. 45

El aporte industrial tiene que ser efectivo: no se permiten las influencias, el ascendiente moral que tenga una persona, etc. El socio que comprometió una actividad determinada como aporte a la sociedad, no puede ser remunerado por la sociedad, ya sea con contrato de trabajo o servicios, por la realización de la misma actividad. Si el socio compromete desarrollar su trabajo en esta sociedad a favor de una sociedad, y se conviene que es un aporte no valorado en dinero pero que tiene como contraprestación derechos sociales; entonces el socio no puede recibir una remuneración por el ejercicio a favor de la sociedad por la misma actividad, porque ya está remunerada con los derechos sociales. 5. Los aportes permanecen y forman el capital de la sociedad durante toda la vida de la sociedad. 6. Los derechos sociales que se tienen por sobre la sociedad no necesariamente corresponden al del aporte: Si nada se dice las participaciones en las utilidades y en las perdidas se hacen conforme a sus prestaciones, pero los socios pueden modificar esto siendo propio de las S.C. Co. y C., nunca en Anónimas. 7. Este aporte constituye el fondo social o el capital social. El conjunto de los aportes de los socios forman el fondo social o el capital social. Este está determinado en los estatutos o contrato social y consiste en la suma de los aportes que los socios han prometido pagar o han pagado efectivamente a la sociedad; con la excepción de los aportes de industria, porque los aportes de industria no se valoran. Se les da una participación social, pero su aporte industrial como no se tasa y no se valora no forma parte del capital. Puede tener una sociedad de capital de $100, con 5 socios, los cuales 4 pusieron igual participación ($25) pero los derechos sociales se dividen en 1/5 para cada uno, porque el quinto socio da un aporte industrial.

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El socio que forma parte de la sociedad que tiene carácter de socio industrial tiene derechos sociales, y por ende participa en las decisiones de la sociedad. El capital pertenece a la sociedad, por algo se llama capital social. Una vez que los socios hacen el aporte, este dejan de ser un bien de los socios y pasa a ser un bien de la sociedad. Por lo tanto, el socio industrial que no se le valorizó el aporte pero que tiene derecho sobre la sociedad, tienen una deuda de su trabajo para con la sociedad. ¿Qué proporción va a tener el socio industrial sobre el capital? Conforme a sus derechos sociales que se configuran en la escritura. Es un principio de justicia que se respeten los contratos, así que a pesar de que no cumpla con su aporte, se le deben repartir las ganancias y los beneficios en proporción a sus derechos sociales. 8. Qué es el capital social El patrimonio de una sociedad es el Activo menos el Pasivo. La contabilidad existe porque las empresas están en marcha. El aporte de los socios tiene que ser restituido al final de la sociedad: el aporte se le restituye a los socios. Si se aportó un millón, la sociedad le debe dar un millón. Para evitar discusiones, uno pone en los estatutos que al momento de la disolución los aportes serán restituidos debidamente reajustados e incrementados conforme a una clausula real. Si alguien aportó un bien o dinero, entonces se le restituye. Al socio industrial no se le restituye nada, por eso los aportes del socio industrial no se le valoriza. Cuando la sociedad se disuelve y entra en el proceso de liquidación, se le deben restituir a los socios los bienes de cada socio que aportó. Al socio industrial que no se le valoriza su aporte en pesos, no se le restituye nada. El capital social entra en los activos, y ahí se genera el pasivo de la deuda con los socios que será equivalente. El Patrimonio de la sociedad así es nada. De capital tiene un millón, de deudas un millón, de patrimonio tendrá cero. No obstante eso, siempre en la cuenta patrimonial como una cuenta aparte se deja constancia del capital. Esto es porque el capital es la cifra permanente de la sociedad y no varía. Es la cifra que da resguardo a los terceros. El capital siempre se tendrá como “cifra mínima de retención patrimonial”. Efectivamente aunque el patrimonio sea cero, la cifra mínima de retención del capital será igual al capital. Cuando nace la sociedad a pesar de tener una deuda con los socios equivalente a la sociedad, se pone que su patrimonio es igual al capital al momento de nacer. Cuando el capital de la sociedad se disminuye por bajo su mínima retención patrimonial, si recibe ingresos primero se utilizar para restituir el capital y luego se utiliza para repartir utilidades. El capital solamente cambia por modificación de los Estatutos. 47

[En los balances, todo activo se justifica con un pasivo] Si se gasta el capital, no es necesario cambiar o modificar el contrato de constitución. La cifra mínima de retención patrimonial significa que el patrimonio no puede ser menor a eso. Así, el Art. 2070 C.C señala: La distribución de beneficios y pérdidas no se entenderá ni respecto de la gestión de cada socio, ni respecto de cada negocio en particular.Los negocios en que la sociedad sufre pérdida deberán compensarse con aquellos en que reporta beneficio, y las cuotas estipuladas recaerán sobre el resultado definitivo de las operaciones sociales. Esto señala que primero se compensan las perdidas de patrimonio y después se reparten beneficios. La sociedad está obligada a recomponerlo. No los socios. En las S.R.L Los socios obligados sólo hasta el monto de su aporte u otro que expresen. En las C.Comerciales Socios obligados solidariamente por las obligaciones sociales. En las C. CivilesSocios obligados a prorrata de sus aportes. Qué puede ser aportado: Toda clase de bienes con tal de que sean determinados y específicos. En Chile se prohíbe el aporte de universalidades. Además, los bienes deben de ser comerciables –dentro del comercio-. Pueden ser bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales. Pueden aportarse derechos personales y reales. Claramente, se tienen que hacer estos aportes siguiendo las reglas y solemnidades de cada uno de los bienes aportados. P.e. Inmueble, escritura pública. Así, sus características son: +Determinados +Específicos +Comerciables [Vida de la Sociedad

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Las sociedades nacen con su constitución y terminan con su disolución. Luego de la disolución comienza la liquidación del patrimonio de la sociedad. La sociedad debe pagar sus deudas para con todos –incluidos los socios por el capital aportado-. En el momento de la disolución se determinarán las verdaderas ganancias y pérdidas de la sociedad. Las sociedades que nacieron con PJ, que son las civiles porque el CC se promulgó antes, dice el CC que al momento de su disolución se transforma en una comunidad, perdiendo su personalidad jurídica las sociedades civiles. Se transforma en una comunidad, y los socios responden de manera simplemente conjunta por las obligaciones de la sociedad, cada una por el monto de su aporte. Esto genera una serie de dificultades respecto de los socios y quienes contratan con ellos. Por eso el C.Co. cambia esta pérdida de la PJ, y así en las sociedades que ella regula, ella dice que continúa la personalidad jurídica para el efecto de su disolución. De este modo conserva la PJ para efectos de liquidarla y no de seguir con las actividades propias del giro social. Así los acreedores de esa sociedad no se dirigen contra los socios, sino contra la sociedad. Tanto es así que cambia el nombre de la sociedad y se le debe agregar “en liquidación”. La sociedad ya no puede ejercer su giro sino que existe con la única finalidad de liquidar su patrimonio. Cuando ocurre la disolución: +En las S.C.C, entonces se pierde la PJ y se convierte en comunidad. +En las S.C.Co, se mantiene la PJ para efectos de su disolución y se nombran liquidadores para pagar las deudas de la sociedad con terceros, pagar las deudas de la sociedad con sus socios y si queda, que es utilidad, se reparte. Y si hay pérdidas, primero se paga a los terceros y después a los socios. La sociedad al llegar a su fin, debiera dar a sus socios las utilidades de la vida social. Todo lo que le repartieron al socio durante la vida de la sociedad –si repartieron utilidades- viene a ser una utilidad provisoria, porque la utilidad de las S.C. se determina a su término. Sin embargo la legislación tributaria obliga hacer año a año un balance de ganancia o pérdida (los 31 de Diciembre), para pagar antes del 1 de Mayo los impuestos si hay ganancia –no si hay pérdidas). Año a año se deben declarar las utilidades, y puede ser que año a año se repartan las utilidades: el socio debe pagar sus impuestos por las utilidades y la sociedad debe pagar sus impuestos también por las utilidades que recibe (impuesto corporativo: es de 20% pero va a subir a 22% y después a 25%). Los socios en cuanto personas naturales deben pagar un impuesto que se llama global complementario, que va del 5% al 40%, que va a cambiar del 5% al 35% -impuesto progresivo-. P.e. Sociedad X tiene beneficios de $100. Debe pagar un impuesto del 25%, por lo que le quedan 75% para repartir. 49

Tiene 3 socios a los que les reparte $25 a cada uno. Los socios como personas además deben pagar un 10% de lo que percibe. Así, tienen que pagar de impuesto $2,5. Sin embargo, si dividimos en 3 lo que pagó la sociedad de impuesto, sería 8,3%. Así, si se le resta a los $2,5 los $8,3 que “ya pagó”, entonces tiene un crédito en contra del Estado. El impuesto que paga la sociedad es un crédito respecto del que pagan los socios. Por eso, la diferencia, que es -5,8, te la devuelven en la devolución de impuestos. Si el socio no retiraba las ganancias quedan acumuladas en la sociedad.

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El socio no tiene derecho a exigir un beneficio o utilidad. contrato aleatorio.

Es

un

Las utilidades o las pérdidas de la sociedad se determinan en su liquidación, pero los socios acuerdan cada cierto periodo repartirse las utilidades. Esos repartos son provisorios, no son totales. Al final se reparten las utilidades y las pérdidas. Para efectos de la sociedad nace la obligación de repartir utilidades y pérdidas al momento de disolverse. Las S.A. tienen que hacer todos los años un balance de utilidades y pérdidas –tienen otra dinámica porque tienen otro interés-. Si se reparten beneficios durante la vida de la sociedad y al final, al hacer el balance final, tienen pérdidas y no alcanzan a saldar sus deudas con terceros, entonces los socios deben devolver para ello. Los retiros provisorios son todos aquellos que se hacen antes de que se cumpla la modalidad que la ley o el contrato social establece para que el socio tenga derecho a la utilidad. Esto se hace en las S.A. el reparto de utilidades a través de juntas de accionistas se hace año a año [y es un dividendo definitivo], o en S.C año a año tributariamente [en dividendos provisorios]. Aunque “definitivamente” al disolverse la sociedad. La S.A. también puede repartir dividendos provisorios en épocas que no les toca. El derecho a la utilidad nace cuando hay utilidad y cuando hay una modalidad establecido por la ley o los estatutos para que nazca el derecho de los socios. P.e. Al disolverse la sociedad para las S.C. ] …Volviendo a los Aportes También se pueden aportar créditos o derechos personales: Art. 1901: La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título. ¿Pero si yo aporto el crédito y nunca lo pagan?. Si se aporta el crédito personal tienen que haber elementos que apunten a la efectividad del crédito. Si se aporta un crédito con una persona, p.e. conocidamente insolvente, entonces no es un aporte efectivo. En ese caso el aportante debería garantizar la solvencia del deudor con una garantía personal. Es importante porque el que no realiza aportes tiene efectos en la sociedad: La sociedad es nula si no hay aporte. Si uno no realiza el aporte, entonces el socio tiene derecho o a exigirle el aporte o a extinguir la propiedad. Hay aportes de Trabajo y aportes de Capital: Esto es importante respecto a la división de ganancias y pérdidas. En la sociedad los socios pueden pactar libremente el porcentaje de ganancias y pérdidas que pueden tener, que no necesariamente debe ser 51

proporcional al aporte o derecho social. (Esto en las sociedades de persona en general). Si nada se dice, la repartición de ganancias y pérdidas son a prorrata de su aporte. Expecto el socio industrial. Artículo 382: Los socios capitalistas dividirán entre sí las ganancias y las pérdidas en la forma que se hubiere estipulado. A falta de estipulación, las dividirán a prorrata de sus respectivos aportes. Artículo 383: En cuanto a las ganancias y pérdidas correspondientes al socio industrial, se estará a lo que se hubiere estipulado en el contrato; y no habiendo estipulación, el socio industrial llevará en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico, sin soportar parte alguna en las pérdidas. 9. Qué se puede aportar: -Industria: No es valorizado pero si da derechos sociales. No se restituye y no hay “riesgo de la cosa perdida”. -Bienes: Puede ser en propiedad o en usufructo. +Usufructo: Derecho de usar y gozar de la cosa. +Propiedad: Se transfiere y el contrato de sociedad se transforma en el título traslaticio de dominio. (No se requiere una compraventa). Esto tiene efectos para la restitución del bien aportado:

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Usufructo Mo Puede pedir la restitución del mento de bien antes de su disolución (es decir, Pedir el durante la vigencia de la sociedad) –la Aporte ley se lo permite-, y la sociedad está obligado a dárselo. Pero si lo hace el socio es excluido de la sociedad a menos que aporte otro bien. A pesar de que la sociedad haya disminuido su capital la sociedad podría continuar con los socios restantes. En ese caso, debe modificar los estatutos y ajustar el capital a la nueva realidad, porque una parte del capital original fue restituido a uno de los socios. Cuando un socio aporta en usufructo se debe valorizar el usufructo, y la sociedad puede usar y gozar del bien.

Res titución

*Se puede, sin embargo, determinar un tiempo en que se sustraerán los aportes. El sentido de permitir que el usufructo pueda retirarse, no como la propiedad, es que a veces el mismo comercio requiere de formas de financiamiento –el socio aporta, puede pactar la fecha de restitución, le dan derechos sociales, y después se puede ir, subsistiendo la sociedad con los otros-. La obligación de restituir es en especie. Se debe restituir la misma cosa fructuaria. Esto es cuando la pida el socio o cuando se disuelva la sociedad.

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Propiedad Puede pedir la restitución sólo una vez que se disuelve la sociedad. El socio no puede exigirlo antes, y la sociedad no tiene ninguna obligación de restituir el aporte. Es más, si restituye el aporte estaría en una causal de disolución.

La restitución es de género, salvo que las parte lo hayan pactado expresamente. (Restituye el valor, no necesariamente la misma cosa). El socio no tiene derecho a exigir la cosa en especie ni en género. Cuando se da en propiedad la obligación de restituir es en género (dinero). Una excepción es que los socios mismos pacten que la restitución es en especie – la misma cosa-; y en ese caso la obligación sigue siendo de especie. En el caso de la excepción, entonces la cosa se piede para el socio dueño

original.

Rie Lo sufre el socio, porque le Lo sufre la sociedad. Quien sufre la sgos debían devolver en especie. pérdida de la cosa es la sociedad. No -Extinción puede decirle al socio que haga otro por aporte, porque es la sociedad la que Pérdida perdió. No termina la sociedad salvo que de la la cosa fuere tan útil para la sociedad cosa que que no pueda seguir ejerciendo su se debeobjeto. Si se le pierde a la sociedad una cosa que era de su propiedad, sólo pierde la sociedad –las cosas se pierden para su dueño).

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*Algunos dicen que las sociedades no son sólo un contrato, sino que una institución. Esto porque una vez disuelta la sociedad, se debe liquidar por lo que pervive más allá del contrato.

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*Capital: bien sobre el cual se obtiene un retorno. De un bien uno no necesariamente obtiene un retorno, del capital si. La manera de organizar los bienes de capital son las sociedades. Los bienes se valorizan conforme a su valor de mercado. Hay una ley respecto a la sociedad colectiva que dice que los socios pueden valorizar los bienes. Sin embargo, a quien más le importa es al SII, que tiene facultad de retazar. Por lo que valorizarán los bienes los socios de común acuerdo, pero deben hacerlo con fundamento –es decir, teniendo en cuenta el valor del aporte conforme al valor de mercado- para evitar sanciones del SII o esconder dinero u otros. Se tiene que hacer de acuerdo a valor de mercado, porque si se sobrevaloran o subvaloran los aportes, hay problemas con los impuestos y también con la garantía que esto representa para con los terceros. En las Sociedad Colectiva todos los socios deben acordar en aumentar el capital y en la valorización. En las S.A, funciona por mayorías de miembros de la junta. El capital es la cifra mínima de retención patrimonial. Los socios tienen la obligación de conservar el patrimonio efectivo para responder se sus obligaciones respecto de terceros. sociedad C. civil tiene la obligación de conservar su patrimonio efectivo para responder ante tercero. Siempre el patrimonio de la sociedad debe reflejar un patrimonio efectivo. El capital como cifra mínima de tetencion de capital es el de las S.A, no de los CC. Esto solo se aplica a las sociedades anónimas, porque la ley de sociedades anónimas obliga a la administración de una sociedad anónima a recomponer el capital. Esta obligacion no existe para las SC o SRL. Así, los socios podrían gastarse perfectamente todo el capital no estando obigado a recomponerlo, salvo que reciban utilidades, determinadas al momento de la disolución de la sociedad. La funcion que cumple el capital es determinar los aportes sociales que la sociedad va a tener que restituir una vez disuelta. En las S.C. el capital no es la cifra minima de retencion patrimonial, sino que es el fondo social reunido por los aportes que la sociedad está obligado a restituir al momento de disolverse. Esta obligado a consservarlo para los socios, no para los terceros. La sociedad se constitye en miras de repartir utilidades al momento de disolverse, y sólo en ese momento debe tener la ifra íntefra del capital. Simplemente es una cifra que d cuenta del aporte de cada socio y de lo que la sociedad está obligada a restituirle. La SC está constituida con el aporte de los socios para repartirse los beneficios que de ellos provenga al momento de la disolución. En la liquidación, antes de repartir utilidades entonces deben recomponer el capital, pagar las deudas con los terceros, pagar las deudas a los socios (devolver el aporte). Porrazones tributarias todos los años se hacen retiros probisorios,porque al 56

final a la disolución se determinrán las ganancias y pérdidas. La S.A. tiene otra manera de trabajar. La sociedad anónima es la gran reunión de capeitales: En ella no hay affectio sociaeatis, sino que sólo impoeran los resutados de la sociedad. Las S.A. Abiertas son una forma de ahorro público: Se tiene dinero, se quiere rentablizar el dinero porque es capital y obtener un buen retorno. Es por esto que la ley hace una cosa distinta, poeque no se determinan al final las utilidades u las pérdidas, sino que se determinan periodo a perdiodo y está obligado a repartir utilidades. No son utilidades o dividendos provisorios. Cada año está obligado a haxer un balance y cerrar las operaciones., repartiendo las utilidades todos los año. La Ley de S.A. obliga a que en cada ejercicio, antes de determinar las utilidades, se recomponga el capital. Por eso es una cifra mínima de capital la que debe tener, para volver a tener un patrimonio con el cual poder responder imnediatamente a los screedores, porque son sociedades de relevancia pública –no sólo porque la gente participa en ella, sino que también todo ejerce roles importantes en la sociedad-. Se determinan año a año por regla tributaria los beneficios. Pero SIEMPRE debe estar satisfecho el capital efectivo. De los ingresos de la sociedad se completa la cuenta de capital.

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10. ¿Qué es jurídicamente el capital? Hay una diferencia en el concepto jurídico de capital entre las distintas sociedades. El C.Co jamás habla de capital, sino que habla del fondo social o en los aportes. Esto es porque en las S. Colectivas y las SRL, lo que se denomina capital no es otra cosa que el conjunto del aporte de los socios y que el Código llama “fondo social”. La función jurídica que este cumple se puede extraer del C.Co y el C.C.: 1. El fondo social determina la obligación de los socios con la sociedad: cuando la escritura social determina que los socios deben aportar determinados bienes o dinero, lo que hace es que deja claro cuál es la obligación del socio con la sociedad, o el crédito de la sociedad. Por causa del contrato social el socio no puede obligarse a más del aporte con la sociedad. Cuando la S. Colectiva Comercial o Civil contrae deudas mayores a los fondos de la sociedad, los acreedores pueden irse contra los socios, pero esta obligación es de los socios para con terceros –no con la sociedad, pues esta se limita sólo al aporte-. El tercero puede exigirle a los socios la satisfacción de su deuda. +C. Civiles: Simplemente conjunta  Art. 2095. Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés social, y la cuota del socio insolvente gravará a los otros.No se entenderá que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a prorrata de su interés social, sino cuando así se exprese en el título de la obligación, y ésta se haya contraído por todos los socios o con poder especial de ellos. +C. Comerciales: Solidariamente.  Art. 370: Los socios colectivos indicados en la escritura social son responsables solidariamente de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social. En ningún caso podrán los socios derogar por pacto la solidariedad en las sociedades colectivas. 2. Determina la Cuota o la Participación del socio en la sociedad: La participación del socio debe ser consistente con su aporte al fondo social. Todo socio debe poner un aporte (Art. 2055: No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero. Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios.No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero.). Este aporte debe valorizarse de común acuerdo. Ellos según su voluntad pueden valorizar el aporte de cada uno, de modo conjunto. Sin embargo, aunque la participación del socio en la sociedad, la Cuota Social, si está determinada por la participación del aporte en el fondo social; no así la participación en los beneficios y pérdidas. La valorización del aporte es la causa de las cuotas sociales. No obstante eso, la libertad contractual se encuentra en la determinación de los 58

beneficios y las pérdidas. Hay libertad para determinar el valor de los aportes. No se valorizan los aportes en industria. No hay libertad para del valor asignado a los vienes determinar la participación social, salvo que haya un socio industrial cuyo aporte no es valorizado pero que si se le tienen que dar derechos sociales. 3. Existen aportes de capital y de industria. A los socios con aportes de capital, se les dan derechos sociales de acuerdo a la participación de su valor en el capital. A los socios con aporte en industria, pese a no ser valorizado su aporte – pues los aportes de industria no se valorizan- de cualquier manera se le da una cuota social. Al momento de la disolución, una de las obligaciones que nace a la sociedad es restituir los aporte, entonces lo que debe hacer es restituir a los socios capitalistas la valorización de lo que ellos aportaron. Sin embargo, como los socios industriales no aportaron nada valorizable, no se les devuelve nada a ellos. Art. 2055. No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero. Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios.No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero. 4. En los Beneficios y las Pérdidas se Concurre de Manera Distinta. Art. 2066. Los contratantes pueden fijar las reglas que tuvieren por convenientes para la división de ganancias y pérdidas. Los socios pueden determinar la división de ganancia y pérdidas, no así las cuotas sociales. La división de las ganancias y la división de las pérdidas no tienen por qué ser iguales. Tienen que determinarlos en acuerdo. Art. 2068. A falta de estipulación expresa, se entenderá que la división de los beneficios debe ser a prorrata de los valores que cada socio ha puesto en el fondo social, y la división de las pérdidas a prorrata de la división de los beneficios.  Los derechos sociales pueden tener incidencia en la participación de los beneficios y pérdidas si nada se dice. Sin embargo, en general, los socios determinan su participación en los beneficios y pérdidas no debiendo ser iguales a las cuotas sociales. Art. 2069. Si uno de los socios contribuyere solamente con su industria, servicio o trabajo, y no hubiere estipulación que determine su cuota en los beneficios sociales, se fijará esta cuota en caso necesario por el juez; y si ninguna estipulación determinare la cuota que le quepa en las pérdidas, se entenderá que no le cabe otra que la de dicha industria, trabajo o servicio.

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5. El Capital siempre tiene que estar destinado al Cumplimiento del Objeto Social: Su monto debe ser suficiente para el cumplimiento del objeto social. Art. 2087. A ningún socio, podrá exigirse aporte más considerable que aquel a que se haya obligado. Pero si por una mutación de circunstancias no pudiere obtenerse el objeto de la sociedad sin aumentar los aportes, el socio que no consienta en ello podrá retirarse, y deberá hacerlo si sus consocios lo exigen. Este fenómeno se denomina la infracapitalización, que es cuando las sociedades no tienen el capital suficiente para poder desarrollar su objeto social. La ley señala que los socios podrían aportar un nuevo aporta, y el socio que no concurra en aumentar el aporte, se puede retirar siempre que los conocidos no se lo exijan. Los socios acuerdan aumentar el capital, pero puede ser que no todos puedan. Frente a esto, no es necesario que se vayan todos los socios, pero cambian las dinámicas porque puede ser que frente a un aumento de capital, se cambian las cuotas en los derechos sociales por proporción de su valor en el total. También esto puede llevar el cambio en los porcentajes de beneficios y pérdidas, a través de nuevos acuerdos. Los otros socios pueden pedirle que se vaya, o mantenerlo ahí, pero disminuye s participación si aumenta el capital total. También los socios pueden disolver simplemente la sociedad. En todo caso, si uno de los socios se va, ejerciendo su “derecho a retiro”, se le restituye el capital.

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11. ¿Hay una obligación del capital de mantenerlo intangible –no modificado- para las obligaciones con terceros? 12. ¿Hay un monto mínimo de capital? XIII. Afectio Societatis Es una suerte especial de consentimiento que se requiere en las sociedades. Se estudia con un énfasis especial que es más intenso que el consentimiento de un acto o contrato cualquiera, debido a dos factores importantes: 1. El contrato de sociedad normalmente es un contrato de colaboración, generalmente empresarial. 2. También es un contrato de organización, distinto de lo que son los contratos de intercambio. En los de intercambio el interés de cada parte se satisface con la prestación que hace la otra. En cambio, en el contrato de sociedad, la satisfacción de cada parte no se produce como consecuencia de la prestación de la otra, antes bien la prestación esencial que hay en el contrato de sociedad, que es el aporte, no es una obligacion que se tenga con los demás celebrantes, sino que se tiene con la sociedad que surge del contrato. Por ello, es lo que se denomina un contrato plurilateral de organización. Esto es lo que hace estudiar el Affectio Societatis de forma particular. En la Teoría General de los Actos Jurídicos, sus elementos son la capacidad, la voluntad libre de vicios, objeto lícito y causa lícita. Hay que centrarse en la voluntad libre de vicios. Ésta es relevante porque en la medida de estudiar los vicios del consentimiento, se estudia el error. El error esencial se refiere a que el consentimiento debe recaer sobre la naturaleza específica del contrato que se ejecuta o celebra. Así, es una exigencia que el consentimiento recaiga precisamente sobre la naturaleza del contrato que se ejecuta o celebra, no otro; de este modo la affectio societatis es un tipo de consentimiento que debe recaer en que se está celebrando el contrato de sociedad y no otro. Cuando en un contrato se comete este error sobre la naturaleza específica del contrato que se celebra, puede haber o nulidad relativa o conversión del acto jurídico. Lo último se refiere a que si se cumplen los requisitos de otro acto o contrato, se celebra ese contrato distinto. Otro aspecto es el objeto del acto o contrato, vale decir, las obligaciones que de él emanan. Estas prestaciones tienden en general a satisfacer el interés directo de la otra parte (contrato de intercambio). En cambio en el contrato de sociedad, esta prestación se obtiene no del hecho de efectuarse los aportes, sino que la finalidad del contrato se obtiene a través de la explotación del giro de la sociedad. P.e. En los casos de simulación relativa – 61

en donde son contratos lícitos pero donde la voluntad real no corresponde a la declarada, porque las partes sin intentar eludir ninguna norma legal, igual la voluntad declarada no corresponde a la real-. Esto puede ser porque la voluntad puede no ser precisamente celebrar un contrato de sociedad, sino distinto; pero el contrato puede ser válido.  La voluntad debe recaer sobre la naturaleza específica del contrato que se celebra. Elementos Esenciales, Naturales y Meramente Accidentales. Son los elementos propios de los contratos nominados –los contratos tratados específicamente en la ley-. En estos contratos existen estos tres tipos de elementos, que define el Art. 1444: Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales. De los contratos innominados, se diría que como la ley no los define, se dice que sólo deberían cumplir los requisitos generales de los actos jurídicos y tendrían sólo elementos accidentales. De este modo un contrato innominado sin affectio societatis podría tener voluntad de colaboración y ser otro contrato, pero no sería sociedad. El Affectio Societatis es la voluntad específica de crear una sociedad, con las características que ella tiene como contrato nominado, que tiene elementos de la esencia que los distinguen de otros contratos. La voluntad, por tanto, ha de recaer sobre estos elementos. Estos elementos de la sociedad son: 1. La Sociedad es Generalmente un Contrato: Hay entidades que en el derecho se les ha denominado sociedades pero que no nacen como sociedades. Hay dos casos prototípicos de ello: a. Las SpA pueden nacer con una sola persona que es el organizador, y pueden permanecer con un solo socio. Si bien nace con un solo accionista, después se pueden incorporar más socios pero no es necesario. Por el contrario, es posible que el fundador no tenga ningún interés de incorporar un nuevo socio, y permanecer como un acto unilateral en que no hay asociados. Estas sociedades fueron creadas por la ley teóricamente con miras a facilitar la constitución de las PYMES, aunque la verdad es que han sido aprovechadas por los grandes empresarios. Se hizo con la finalidad de emular ciertas instituciones anglosajonas que no son sociedades. b. Las SA si bien deben nacer con más de un socio, es posible que en virtud de transferencias de acciones, éstas se reúnan en una sola mano. Si esto llega a ocurrir en una sociedad civil, ella se disuelve. Si ocurre en una S.A. Abierta, la personalidad jurídica se conserva, porque si la P.J. se extinguiera los bienes pasarían a manos de los socios y eso significaría que 62

los acreedores personales de los socios podrían perseguir los bienes de esa sociedad en igualdad de condiciones que los acreedores de la sociedad. Por eso no se extingue para que los acreedores de la sociedad puedan perseguirla. Estas son situaciones excepcionales, sin embargo, que reafirman la necesidad de que sea un contrato. Minimo 2 socios, salvo excepciones: A. SpA puede ser un accionista desde el momento de constituirla. B. S.A transitoriamente pueden reunirse las acciones en manos de una persona, por máx. 10 días y ahí (a) o se convierte en EIRL o (b) pasa al menos una acción a otras manos. C. Sociedad en Comandita por acciones socios comanditarios no menos de 3 (junta de vigilancia). Respecto al máximo: En las de Responsabilidad Limitadas no tiene más de 50 socios. 2. La voluntad debe recaer también en crear una persona jurídica distinta de los socios. Puede haber voluntad asociativa sin que haya Personalidad Jurídica, como p.e. la Asociación o Cuentas en Participación. Tiene dos tipos de asociados: Gestores –tienen a su cargo la administración de la asociacióny Asociados Pasivos –que hacen aportes pero no administran-. Los gestores realizan los actos o contratos a nombre propio, no a nombre de la asociación. Pero deben dar cuenta al resto de los asociados. Art. 507 C.Co.: La participación es un contrato por el cual dos o más comerciantes toman interés en una o muchas operaciones mercantiles, instantáneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sus asociados las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.

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Las leyes no crean instituciones artificialmente, sino que recogen las prácticas. Hoy se llaman Joint Ventures. Si la ley no hubiese regulado las Cuentas en Participación, las personas podrían celebrarlo como un contrato innominado igual. La ley precisamente la regula porque la asociación o cuentas en participación regulada está sujeta a ciertas normas especiales: P.e. Se puede probar por cualquier medio de prueba 3. El interés social de la sociedad es el Fin de Lucro –debe ser común-: Así dice la definición al referirse a “con miras a repartirse las ganancia que de ello provenga”. Esto se denomina interés social, que implica que los esfuerzos de los socios deben apuntar a desarrollar ese lucro. P.e. Las sociedades normalmente tienen un objeto, este objeto consiste en definir el ámbito de actividades que va a tener la sociedad. Ese objeto social/interés social consiste en la obligación que tienen los socios de lucrar en esa área en particular. Ello implica que ninguno de los socios puede ejercer esa área de actividad por su propia cuenta y su propio interés. No puede competir con la misma sociedad. En teoría no es necesario decir esto porque la buena fe en la celebración del contrato habría llevado a la misma conclusión. Tanto así, que la prohibición de dedicarse al mismo giro está expresada respecto a las S.C.Co (C.Co): Art. 404 Nº4: Se prohíbe a los socios en particular: (…) 4°. Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad, y hacer sin consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere un género determinado de comercio./ Los socios que contravengan a estas prohibiciones serán obligados a llevar al acervo común las ganancias y a soportar individualmente las pérdidas que les resultaren. 4. El consentimiento debe recaer en la obligación de efectuar un Aporte: Obligación de aportarlo de cada socio y éste pasara a formar parte del Patrimonio de la Sociedad. Esta obligación se contrae para con la sociedad no para con los demás socios. El acreedor del aporte, es por tanto la sociedad. En esto difiere de la Cuenta en Participación. Art. 2055 C.C: No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero. Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios.No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero.

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5. Participación y Distribución de Utilidades y Pérdidas: No existe participación de utilidades si a una persona se le asegura una participación en las utilidades sin participación en las pérdidas. No es lo mismo participar en las pérdidas que tener la obligación de pagar los pasivos de la sociedad. De este modo, la participación de ganancias y pérdidas es del total de las operaciones sociales, no de cada negocio. SI NO HAY PARTICIPACIÓN EN UTILIDADES Y PÉRDIDAS, NO ES SOCIEDAD. En una sociedad existe una diferencia entre el Capital y el Patrimonio. Se dice que en un ejercicio ha existido utilidades cuando existe una diferencia entre el patrimonio que existía antes y el que existe ahora. Si tuviera, en cambio, pérdidas, entonces es menor su patrimonio. Activos = Pasivos Activos Pasivos Caja/ Bienes Deudas Patrimonio Aportes de los Socios + ó – Utilidades/Pérdidas

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En las SRL & SA los socios no son responsables de las obligaciones sociales. Si participan, eso si, en la participación o distribución de utilidades y pérdidas. En las Sociedades Colectivas: Civiles: Son responsables de las obligaciones sociales a prorrata de los aportes prometidos. Comerciales: Son responsables de las obligaciones sociales de manera solidaria. En ambas, sin embargo, si participan de la participación o distribución de utilidades o pérdidas. 6. Solemnidades de Constitución: S. Colectiva Civil: Se constituye consensualmente S. Colectiva Comercial, SA, SRL, SpA: Se constituyen cumpliendo con solemnidades 7. Hay contratos de colaboración empresarial que no son sociedades y que tampoco son asociación o cuentas en participación: a. Contrato de Licencia: Es en virtud de las patentes. Aquel que patenta puede conceder el uso de la patente a otro. Una cláusula usual en estos contratos son ciertas formas de colaboración, como p.e. muchas veces quien concede esta licencia se obliga a contribuir con un cierto porcentaje de dinero necesario para la publicidad/la remuneración del dueño de la patente es un porcentaje de las ventas del producto/licenciatario no puede competir vendiendo otro producto de la misma naturaleza que el que tiene licencia. Ninguno de estos casos es una sociedad. No obstante la colaboración empresarial existe, no devenga en un contrato de sociedad. Las pérdidas sólo las soporta el licenciatario, no ambos.

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Volviendo al Affectio Societatis, no es un elemento que toda la doctrina reconozca. Algunos creen que es un elemento bastante fantasioso y que de por sí no existe. Otros autores buscan definirlo y determinar su naturaleza jurídica conforme a varios elementos. Se busca la naturaleza jurídica del affectio societatis para ver que efecto produce su carencia: 1. Elemento adicional de la voluntad: Dicen que es un elemento adicional comprendido de la voluntad. Es la doctrina mayoritaria que estima que las personas además de convenir y hacer un aporte, debe haber un elemento de la voluntad que expresamente diga que se quiere estar en sociedad. 2. Elemento Esencial del Contrato: Hay otros autores que indican que el affectio societatis es simplemente un elemento esencial del contrato no necesariamente comprendido en la voluntad, sino que tiene que estar en la concurrencia del socio en la celebración del contrato social. 3. Obligación permanente del contrato de sociedad: Hay otra postura que la ve como una obligación permanente del contrato de sociedad que tiene cada uno de los socios, respecto de los demás socios y respecto de la sociedad. Si faltase como requisito esencial o como elemento de la voluntad, conforme al derecho civil su efecto es la nulidad absoluta del contrato. Si se emite un requisito esencial de cualquier contrato el efecto es la nulidad o conversión del contrato en uno distinto. Sin embargo, en la jurisprudencia los jueces se niegan a declarar la nulidad cuando se ha omitido el Affectio Societatis. Esto es porque si se declara la nulidad absoluta de una sociedad en marcha, se tendrían que retrotraer todos los efectos al momento antes de contratar. Así, los contratos que celebró la sociedad nunca existieron y los terceros acreedores quedan desprotegidos. El Affectio Societatis como esta intención clara de celebrar un contrato de sociedad así pareciera no tener mucho efecto. Dicen que la Affectio Societatis tiene que estar al momento de celebrar el contrato y no puede contradecir las declaraciones que tenga este contrato. En la escritura donde se manifiesta la voluntad de querer formar sociedad con ciertas personas, de realizar el aporte y soportar pérdidas y beneficios; no se puede negar conocimiento y consentimiento con esta situación. Si se dice que es un elemento propio de la voluntad, tiene que estar al suscribirse el contrato pero según las formas que determina la ley –en este caso, según Escritura Pública-. En varios libros dicen que el Affectio Societatis es la intención de asociarse. Pero esto parece demasiado simple. El Affectio Societatis también se entiende como una obligación permanente de los socios respecto de la sociedad y el resto de los socios. Fundamentalmente en los fallos judiciales se entiende así. Según el Profesor, es la obligación de todos y cada uno de los socios de colaborar conforme a lo pactado en la escritura social o no entorpecer el 67

cumplimiento de los fines sociales por medio de la realización del objeto social, anteponiendo en ello el interés de la sociedad por sobre el interés individual. Esto se encuentra en los fallos judiciales, pues la sociedad comprendería una obligación adicional que si se puede emanar de diferentes normas del CC. Sería la de colaborar con el fin social de la sociedad manifestado en su objeto, o no entorpecer este fin social. Esta es una obligación permanente de los socios, y si ella es incumplida por los socios la ley establece sanciones especiales. Estas son: +1. Derecho de los demás socios a solicitar la exclusión de un socio +2. Derecho de un socio de retirarse de la sociedad cuando los demás socios no cumplen con la obligación de Affectio Societatis. Lo que hace la ley al determinar esta sanción de exclusión o derecho de retiro, establece una sanción objetiva que no requiere ni la determinación del dolo ni de la culpa del deudor. P.e. Art. 400 CCo: El administrador nombrado por una cláusula especial de la escritura social puede ejecutar, a pesar de la oposición de sus consocios excluidos de la administración, todos los actos y contratos a que se extienda su mandato, con tal que lo verifique sin fraude. Pero si sus gestiones produjeren perjuicios manifiestos a la masa común, la mayoría de los socios podrá nombrarle un coadministrador o solicitar la disolución de la sociedad. La colaboración de cada uno de los socios se determina en el contrato social. Así, si a un socio no se le ha encomendado la administración, entonces no se le puede alegar el incumplimiento del affectio societatis si no administra. En cambio, si un socio tiene el encargo de administrar y no lo hace, encontraremos: Incumplimiento contractual También puede haber dolo o culpa. Pero muchas veces a la ley no le interesa si hubo o no dolo o culpa. La ley puede pedir solo un requisito objetivo de incumplimiento. En el caso dicho, se puede pedir la disolución de la sociedad debido a que algo falta en la sociedad, que es la colaboración de todos para que la sociedad funcione bien. Le puede o nombrar un co-administrador o tiene derecho a disolver la sociedad, porque nadie debería estar obligado a estar en la sociedad donde no se puede cumplir el fin social. Aquí, por falta de Affectio Societatis, se podría pedir. Otro ejemplo es el Art. 2108 CC: La sociedad puede expirar también por la renuncia de uno de los socios.Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para un negocio de duración limitada, no tendrá efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad no se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la inejecución de las obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus 68

negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia. Cuando cualquiera de los socios no puede realizar la colaboración a la que se obligó, tiene derecho a renunciar. No necesita probar si hubo culpa o lesión. Así, es una obligación exigible entre los socios que se colabore o no se entorpezca a las actividades de la sociedad. Aunque en general no se aceptan demandas para disolver el contrato de sociedad por nulidad absoluta por alegar la falta de affectio societatis al momento de su constitución –porque sino se falta a la seguridad jurídica-. Pero si la ha aceptado generalmente cuando se pide disolución o renuncia a la sociedad por incumplimiento de las obligaciones de los socios en la sociedad. Ahí el socio puede pedir la exclusión de los socios que no cumplen con sus obligaciones, o pedir su renuncia. Independiente de la naturaleza jurídica que tenga el affectio societatis, si se puede pedir por su falta la disolución del contrato. El Affectio Societatis puede ser tanto un elemento esencial como una obligación esencial del contrato social. El affectio societatis entendido como obligación es la obligación de colaborar activamente o no entorpecer las actividades de la sociedad en miras al objeto de la sociedad. Pero esta obligación en cuanto obligación, puede ser también un elemento esencial del contrato del sociedad? Como elemento esencial, su omisión, pérdida o incumplimiento no acarrea la nulidad, sino otras consecuencias (derecho de retiro, exclusión del socio incumplidor o disolución de sociedad). Puede pedirse la nulidad por falta de un elemento esencial pero generalmente no se la darán. En cambio, como obligación esencial puede pedirse la nulidad de la sociedad por su falta u omisión. Si otro socio incumple con una obligación social –que están determinadas en la escritura social y deben ser llevadas a cabo con la diligencia debida y esperada- se puede solicitar el cumplimiento forzado o la disolución del contrato (según la cláusula resolutoria tácita), pero en general sólo se concede el cumplimiento forzado. 1. Acción para disolución si ya no existe? 2. No se dice sólo de las sociedades de personas? El Affectio Societatis es la “cosa” de la esencia del contrato social. Es el elemento de la voluntad del éste, y su causa. Es la obligación de todos y cada uno de los socios para con el resto de los socios y de la sociedad. La traducción latina del concepto no es “El afecto entre los socios”. La palabra affectio en el latín clásico se refiere a “la intención de…”, lo que te mueve a hacer algo; no es afecto. La definición entonces de Affectio Societatis sería “lo que me mueve a hacer una sociedad”.

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"Es una cosa de la esencia del contrato social”. Es esencial, tanto así que la ley, cuando el socio no colabora o entorpece la sociedad, le da acción al socio diligente a pedir la exclusión, o le da el derecho a retirarse de la sociedad, o puede disolver la sociedad. Si se carece de affectio societatis, pierde la razón de ser de la sociedad. El efecto de esto no es la nulidad, sino que es la expulsión, el derecho de retiro o disolución de la sociedad (la disolución apunta al termino de la sociedad, la nulidad es que se incumplió un requisito esencial de la ley y por lo tanto, este acto no tiene efecto en derecho). “Es un elemento de la voluntad”. Suena difícil reconocerlo como tal, porque en la sociedad, por ser un acto solamente, la voluntad se manifiesta por medio de una escritura publica en la cual la voluntad se manifiesta de manera. Uno tiene que concurrir con otra persona y manifestar su voluntad por escrito sobre dos hechos esenciales: que uno va a aportar algo y que va a participar en los beneficios y soportar las perdidas. ¿Nos sirve de algo decir que el affectio societatis es un elemento de la voluntad siendo que ésta se manifiesta en la escritura? ¿Cuál es el problema que ha hecho que el affectio societatis se haya visto como un elemento de la voluntad? El elemento de voluntad del affectio societatis es relevante cuando se trata de probar que alguien es socio o no en una sociedad de hecho, ya que lo que se debe probar es precisamente el animo de la persona de hacer una sociedad. Cuando se tiene una voluntad clara, por escritura publica, no tiene ningún sentido reclamar el affectio societatis como elemento de la voluntad, ya ésta esta precisamente expresada en la escritura. Es en las sociedades de hecho o las sociedades colectivas civiles (que tampoco necesitan escritura pública), donde cobra relevancia. Los elementos del affectio societatis no son alternativos. Es decir, es un elemento de la esencia, de la voluntad, causa y obligación, simultáneamente. Es un concepto jurídico que se amplia a diferentes aspectos.

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El unico caso en que la falta de affectio societatis podría llegar a la nulidad de la sociedad es en el caso del affectio societatis como elemento de causa del contrato social. XIV. Objeto Social No hay una definición del Objeto Social. Sino más bien hay descripciones. P.e.: Art. 352 Nº5 CCo: “negociaciones sobre las que deba versar el giro”. Art. 397 CCo: “operaciones que constituyen el giro ordinario”. *Operaciones: Sin numero de actos, no necesariamente contratos. Art, 9 Ley S.A.: “actividad” Así, estos conceptos ayudan a entender el objeto social. La ley no se dedica a definir el objeto, sino que se refiere a él como negociaciones, actividades, actos o operaciones. a) Algunas características 1. Cuando nos referimos a estas expresiones nos referimos a actividades de carácter lucrativo, propias de cualquier sociedad, actividades que comúnmente se ven en la industria, comercio, servicios. Son términos de habitual uso. b. Pero, ¿qué tan amplio e indeterminado puede ser el objeto?. De la descripción que hace el código se entiende que tiene que tener una cierta determinación. Tiene que aparecer a qué negociación o actividad se refiere. No puede ser un género, sino que tiene que ser una actividad determinada. P.e. No se puede decir que la sociedad se refiere a “Los Bienes Raíces”. Si quiero hacer todo con respecto a los bienes raíces, debo individualizar todas las actividades. El objeto de la sociedad es la actividad que la sociedad va a realizar. Es el objeto o actividad de la persona jurídica, lo que ésta debe realizar. c. Respecto del contrato de sociedad, su objeto es lo que deben dar, hacer o no hacer las partes –es decir, el aporte-. Es diferente del objeto de la sociedad como persona jurídica, que son las actividades lucrativas que debe realizar. d. Además, es un elemento de la esencia del contrato de sociedad pactar un objeto, referido a la actividad, operaciones o negociaciones, con la determinación que señala el código. El efecto de la omisión de este requisito esencial es la nulidad absoluta. Esta debe ser declarada judicialmente. ¿Se puede contratar con una sociedad que no tiene objeto? ¿Con una que tiene un objeto indeterminado?

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e. Jurídicamente el objeto es la causa del contrato de sociedad, en cuanto es el motivo que induce a la celebración del contrato. No solamente es repartir utilidades, sino que es la finalidad de un contrato, obtener esas utilidades por medio de una actividad lucrativa determinada. El objeto se transforma en un elemento necesario para la sociedad porque determina los siguientes efectos. b) Efectos del Objeto Social 1. Limita la actuación de la sociedad: ¿La sociedad es real o es aparente? ¿Es una simulación de contrato? ¿Qué finalidad tiene esta simulación? El obejto como causa del contrato conlleva que si no se tiene efectivamente el ánimo de querer desarrollar esa actividad y obtener beneficios de ello, entonces el contrato es nulo. Y el efecto de ello también incide sobre los pagos que se han realizado por esta sociedad. Los autores en general reconocen dos tipos de relaciones: +Interna: Entre los socios +Externa: Relación de la sociedad con terceros. La sociedad es una persona ficticia que debe actuar debidamente representada. Al ser una persona ficticia, es una persona creada especialmente por el derecho como todas las personas jurídicas. Es ficticia y en cuanto está creada, lo único que puede realizar son sus fines propios limitados por sus estatutos. Esto aplica tanto a las personas ficticias de derecho público y de derecho privado. La sociedad no puede realizar otras actividades sino la señaladas en su objeto, y salvo que vayan directa o indirectamente a la consecución de su objeto. También los actos accesorios a su objeto. Así, la sociedad si puede realizar actos que estén dentro del “circulo” de su objeto. Pueden actos, operaciones o negociaciones que lleven al cumplimiento del objeto directa o indirectamente. También puede ocurrir que en los hechos me empiece a dedicar a otro giro –p.e. restaurante que después se dedica a la exportación e importación de condimentos-. En la costumbre, esto se acepta y se diferencia entre el giro declarado y el efectivo. ¿Se puede contratar con una sociedad que estaría realizando una actuación fuera de su objeto?. Si sabemos que sería nulo, entonces el derecho civil diría que no. Pero en el derecho comercial como se privilegia el comercio y el traspaso fácil y rápido de bienes, se permite distinguiendo entre los administradores.

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¿Puede la sociedad contratar fuera del ámbito de su giro? Se distingue: +En el caso de que no se haya nombrado un administrador delegado y todos los socios ejerzan administración –todos y cada uno de los socios-: Todos podrían perfectamente contratar. En este caso se produce un problema al interior de la sociedad. Los otros socios tienen un derecho de oposición: -Si son ámbitos propios del giro se pueden realizar salvo que los socios se opongan. Art. 387 C.Co: En virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede hacer válidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines que ésta se hubiere propuesto. -Si hay oposición, votan los socios. Si la mayoría lo aprueba, entonces se puede realizar. -Si no son ámbitos propios del giro de la sociedad, si se oponen dos o más socios, no se puede realizar. Sin embargo, si el socio igual celebrase el contrato con oposición de sus socios, el contrato es valido con el tercero de buena fe. Art. 391 C.Co: Si a pesar de la oposición se verificare el acto o contrato con terceros de buena fe, los socios quedarán obligados solidariamente a cumplirlo, sin perjuicio de su derecho a ser indemnizados por el socio que lo hubiere ejecutado. Tercero de buena fe: Si cree que el acto es propio del giro ordinario de la sociedad e ignora inculpablemente la oposición del resto de los socios. +En el caso de que la sociedad haya nombrado un delegado: Entonces sólo hay que fijarse en las facultades del delegado. En este caso, el giro pasaría a segundo plano. Esto está en pro de la contratación y certeza de los contratos. 2. Limita la actuación de los socios en cuanto administradores y de los administradores delegados por la sociedad: Lo que quiere el derecho comercial es facilitar la contratación. ¿Cómo dar certeza a la contratación? El CCo. se hace cargo de esto, pues en el caso de que todos los socios administren y hubo oposición respecto de un acto, y un socio igual celebra la contratación, no pueden ir los socios a donde el tercero a decirle que el acto es nulo porque falta la voluntad. Aunque el socio que contrató no tenía la aprobación de los demás, esto se justifica en que los contratos deben tener eficacia (y de hecho la ley dice que si el tercero que contrató estaba de buena fe, se respeta el contrato según el Art. 391). La certeza contractual es lo que quiere darle la ley a las transacciones. Art. 391 C.Co: Si a pesar de la oposición se verificare el acto o contrato con terceros de buena fe, los socios quedarán obligados solidariamente a cumplirlo, sin perjuicio de su derecho a ser indemnizados por el socio que lo 73

hubiere ejecutado. La buena fe se refiere a que no sabía el tercero que había oposición, y que no podía saberlo. Lo que sí tiene que haber estado dentro del giro el acto, ya que si el acto estaba fuera del giro social, hay mala fe. Esto lo puede saber el que esta contratando ya que el objeto esta en la inscripción de comercio y en la escritura pública. Cuando administran todos los socios, y se contrata fuera del objeto, se puede contratar con la unanimidad previa de los socios. Si hay sólo mayoría no se puede contratar. Es decir, se puede salir del objeto aunque la ley diga que no, porque sería constituir un objeto de facto. Pero lo que les va a pasar es que, en términos tributarios, este gasto no se puede descontar del impuesto por que esta fuera del giro declarado. Si el administrador se sale del objeto, es él quien se tiene que hacer responsable frente a los perjuicios que sufra la sociedad por su acto. 3. Limita la actuación de los socios fuera del ámbito de la sociedad –actuación comercialLos socios que contravengan a la prohibición serán obligados a llevar a la sociedad las ganancias y soportar individualmente las perdidas que le resultaran. Hay dos tipos de prohibiciones: 1º Explotar por cuenta propia el ramo de la industria en que opere esta sociedad: Va mas allá del objeto, atiende a la materia, no habla de la actividad concreta que realiza la sociedad, es el ramo a que pertenece la actividad que realiza la sociedad. 2º Tampoco puede hacer actos de cualquier especie cuando la sociedad no tuviere un género determinado de comercio. Esto llama la atención porque es muy amplia. Si la sociedad no dice el género, entonces el profesor cree que no hay objeto, porque no puedo decir que la sociedad se dedica a todo. *A juicio del profesor, esto quedó derogado por la C.Pol por el Art 19 Nº 16 y 19 Nº21. Y además el 19 Nº 26. 4. Es un factor de mercantilización pues se determina comercial o civil según la actividad a la que se dedica: Si su o sus objetos no son acto de comercio se entiende que la sociedad es civil y, por ende, se le aplican las reglas comerciales. Por ejemplo el Art 404 del CCo. no se le aplica, si la sociedad es de objeto mixto se entiende que es una sociedad mercantil. 5. Determina las actividades sobre las cuales la ley exige que se formen bajo un tipo especial de sociedad u otro

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6. Determina los gastos que pueden ser aceptados para rebajar la renta tributaria: La ley de la renta no reconoce como gastos aquellos que están fuera del objeto de la sociedad. Para esto es el objeto declarado, no efectivo. XVI. Sociedad Colectiva Comercial y su Administración A. Administrar y/o Representar: Administrar es realizar todos los actos de conservación y de incremento del patrimonio social. Generalmente tiene relación con las relaciones al interior de la sociedad. El administrador esta fundamentalmente para conservar e incrementar el patrimonio social, con la finalidad de realizar el objeto de la sociedad. La representación es actuar a nombre de la sociedad, en donde una persona física actúa en nombre de una persona jurídica. La sociedad es una persona distinta de los socios, tiene personalidad jurídica, y estas actúan en el derecho representadas (Art. 545 CC). En la sociedad colectiva se exige que en el nombre este el nombre de todos y cada uno de los socios, y estos representan a la sociedad (salvo pacto que diga lo contrario). La facultad y deber de administrar recae en todos y cada uno de los socios también: +Art 8 del CPC, en el ámbito judicial o extrajudicial, todos y cada uno de los socios representan a la sociedad. +Art. 384 a 389 CCo.: Art. 384. El régimen de la sociedad colectiva se ajustará a los pactos que contenga la escritura social, y en lo que no se hubiere previsto en ellos, a las reglas que a continuación se expresan. Art. 385. La administración corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios, y éstos pueden desempeñarla por sí mismos o por sus delegados, sean socios o extraños. Art. 386. Cuando el contrato social no designa la persona del administrador, se entiende que los socios se confieren recíprocamente la facultad de administrar y la de obligar solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia y consentimiento. Art. 387. En virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede hacer válidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines que ésta se hubiere propuesto. Art. 388. Cada uno de los socios tiene derecho de oponerse a la consumación de los actos y contratos proyectados por otro, a no ser que se refieran a la mera conservación de las cosas comunes. Art. 389. La oposición suspende provisoriamente la ejecución del acto o contrato proyectado hasta que la mayoría numérica de los socios califique su conveniencia o inconveniencia. +Art. 392. Delegada la facultad de administrar en uno o más de los socios, los demás quedan por este solo hecho inhibidos de toda injerencia en 75

la administración social. +Art. 395: Los administradores delegados representan a la sociedad judicial y extrajudicialmente; pero si no estuvieren investidos de un poder especial, no podrán vender ni hipotecar los bienes inmuebles por su naturaleza o su destino, ni alterar su forma, ni transigir ni comprometer los negocios sociales de cualquiera naturaleza que fueren. El que esta autorizado para litigar, aunque haya un pacto en contrario, es el gerente o administrador. Si no ha sido designado, pertenece a todos y cada uno. Por lo tanto, si se notifica a uno, se entiende a todos notificados. Naturalmente, conforme a la ley, la facultad de administrar siempre comprende a la de representar. Art. 393: La facultad de administrar trae consigo el derecho de usar de la firma social. Pero, ¿Se podría nombrar a un administrador sin representación?. La facultad de administrar siempre conlleva la de representar, pero la jurisprudencia dice que si. Sin embargo, hay normas de orden publico que se imponen. A un administrador no se le puede quitar la representación judicial. Generalmente la representación y la administración se confunden, pero no son lo mismo. El representante no necesariamente es un administrador, tiene que pactarse de esa forma. En muchas sociedades, se delegan facultades de representación a dos o mas socios como forma de control. B. Actos de administración mínimos y deberes del administrador: Desde los años 40’ la administración empresarial es una ciencia, por lo que su buen funcionamiento no esta necesariamente en la ley, sino que en libros académicos sobre management. ¿Que se le puede exigir al administrador?. La ley habla de mínimos, administrar pasivos y activos, reguardar el patrimonio, tanto el tangible como el intangible. Los mínimos que dice la ley son actos de conservación, es decir, cuidar los bienes, que se mantengan. Otro mínimo es informar a los socios con los balances y el informe del estado de resultados. C. ¿Quién administra? ¿Cuáles son sus facultades? ¿Qué puede hacer para la sociedad y en representación de ella? C.1. No fue designada la persona: Es un elemento de la naturaleza que, si los administradores no se nombran en la escritura, en una sociedad colectiva, administran todos y cada uno de los socios, cualquiera debe administrar. Lo que no pueda ocurrir es que un socio, debiendo realizar un acto de administración, no lo realiza. No solo es una facultad administrar, es un deber. Estos actos del giro y de administración, son los mínimos de administración y deben buscar la conservación del patrimonio social. El administrador puede actuar sin o con la oposición del resto: 76

Sin la oposición, ninguno se opone. Con la oposición, previo a la ejecución del acto, los demás socios se reúnen en una Asamblea de Socios, para definir si el acto debe ser ejecutado o no. El derecho de oposición se ejerce entonces en una Asamblea de Socios/administradores. La mayoría numérica de socios decidirá si el acto se ejecuta o no. La buena o la mala fe del tercero, la contraparte de la sociedad, consiste en que no conozca ni pueda haber conocido la oposición del resto de los socios; o que no conozca ni pueda haber conocido que el acto esté dentro del circulo de las operaciones del giro ordinario de la sociedad. La ley dice que para que un acto sea válido, tiene que estar dentro del giro de las operaciones, por lo tanto la contraparte del contrato tiene que saber que esa operación está dentro del giro ordinario, operación que la sociedad puede realizar. El deber de diligencia, o diligencia debida, de un socio es que si quiere hacer un acto fuera del giro, debe solicitar una asamblea y preguntar si hay acuerdo para realizar el acto o no. Todo acto jurídico genera responsabilidad, el que produce algún daño tiene que responder por ello. Por eso, aunque el socio haya tenido full apoyo en realizar un acto, sea dentro del giro o no, igual tendrá que responder si es que termina causando perjuicios a la sociedad. C.2. Si los socios nombran a uno o más administradores, sea en la escritura en la constitución de la sociedad o en un acto posterior. 1. Si ocurre en la constitución social pasa a ser un acto esencial de la sociedad, por lo que si éste renuncia o acaece la imposibilidad de administrar de esa persona, produce la disolución de la sociedad (salvo que los socios modifiquen el estatuto y nombren a otra persona como administrador). 2. Si los nombran después y el administrador no puede ejercer o es destituido, no altera la marcha de la sociedad. Si los delegados nombrados tienen facultades expresas, si el acto es del giro o no es irrelevante. Si tiene la facultad, lo puede hacer. El tercero, la contraparte, no se va a preguntar si el acto tiene oposición o no, la diligencia que le pide la ley al tercero es verificar que el administrador tenga facultades. Si no tiene las facultades, el acto vale y el que queda obligado es el delegado sin facultad. Si no tiene facultades expresas, es un simple mandatario, y tiene que hacer actos dentro del giro. Si el acto, celebrado sin facultades por un socio no autorizado, tiene efectos provechosos en la sociedad, ésta no puede decir que el acto le es inoponible, la responsabilidad se limitara con la cantidad concurrente con el beneficio, o 77

sea, la afecta solo hasta el monto del beneficio, de otra forma sería enriquecimiento sin causa (Art. 373: Si un socio no autorizado usare la firma social, la sociedad no será responsable del cumplimiento de las obligaciones que aquél hubiere suscrito, salvo si la obligación se hubiere convertido en provecho de la sociedad./ La responsabilidad, en este caso, se limitará a la cantidad concurrente con el beneficio que hubiere reportado la sociedad.). Si hay varios delegados, se puede obligar a que siempre actúen conjuntamente o que actúen individualmente dentro de las facultades que se le designen en la escritura. Aquí se vuelve de nuevo a la oposición, pero esta vez solo entre los administradores. A pesar de todo eso, prima en la sociedad colectiva comercial la libertad de las partes, los socios, para determinar la administración (Art 384: El régimen de la sociedad colectiva se ajustará a los pactos que contenga la escritura social, y en lo que no se hubiere previsto en ellos, a las reglas que a continuación se expresan.). El principio básico es la libertad contractual. La naturaleza de la administración con representación: ¿La administración social tiene la naturaleza jurídica del mandato o de órgano social?

1. Postura del Mandato: Si el administrador es un mandatario nos referimos a que el administrador y representante no es parte de la persona jurídica, sino que es un tercero distinto, que puede ser un mismo socio o un extraño. Éste va a tener el carácter permanente a la sociedad solo cuando es designado en la escritura de constitución social; de otra forma, si es nombrado en un acto posterior, no tiene el carácter de permanente, no es un elemento esencial y la sociedad lo puede cambiar conforme a las reglas propias de la sociedad y el mandato. Como todo buen mandatario tiene que obrar dentro de sus facultades (si es 78

que fueron expresadas). De otra forma, debe obrar dentro del circulo de operaciones que constituyen el giro social. La esencia del mandato es que, lo que hace el delegado es manifestar su voluntad, no la de la sociedad, la cual producirá efectos respecto de su mandante. Esto quiere decir que será un acto de la sociedad. El efecto del mandato es la responsabilidad. Sgún el Art. 394 del CCom (Art. 394: El delegado tendrá únicamente las facultades que designe su título; y cualquier exceso que cometa en el ejercicio de ellas, lo hará responsable a la sociedad de todos los daños y perjuicios que le sobrevengan), el delegado tendrá únicamente las facultades que designe su titulo (pueden ser expresas o tácitas, si son tácitas significa que debe actuar dentro del giro). Cualquier exceso lo hará responsable de cualquier perjuicio. En ese caso el acto es inoponible a la sociedad. Por lo tanto, si el delegado actúa dentro de sus facultades, obliga a la sociedad; de otra forma, el contrato que celebra no obliga a la sociedad, es inoponible a esta. Sin embargo, el acto existe, y obliga al mandatario en cuanto a sujeto obligado, no en cuanto a mandatario. Postura del Órgano: La segunda tesis es la que plantea al delegado como órgano social. El administrador en cuanto función es parte de la persona jurídica. Es un órgano, no es la voluntad de un tercero ajeno, sino que es la de la sociedad que se manifiesta con una parte de ella, a través de un órgano. Se configura por esta función permanente y voluntad legal de administrar y representar a la personalidad jurídica, es la función lo relevante. La teoría del órgano explica bien por qué la administración o los actos de los dependientes de una sociedad son ejecutados en el ejercicio de la función, ya sea de administración o representación de la sociedad, y por lo tanto generan responsabilidad directa de la sociedad frente al tercero. Especialmente en materia de responsabilidad contractual derivada de ilícitos infraccionales (como la ley del consumidor, leyes de tránsito, delitos civiles o penales o en materia de responsabilidad). El órgano es una manifestación directa de la persona jurídica, no un tercero. Actúa exteriorizando la voluntad social cuando ejecuta la función encomendada por la persona jurídica. Hay que distinguir que todo órgano tiene una parte objetiva y otra subjetiva. La parte objetiva es el cargo, la función. La subjetiva es la persona física, quien lo ejerce. La ley del consumidor entiende que la persona jurídica ejerce sus funciones a través de órganos, por lo tanto el vendedor es un órgano de la sociedad, da lo mismo que tenga o no facultades. No obstante esto, en materia civil, en conflicto societario todavía prima la teoría del mandato fundado en algunos textos legales, como los Arts. 402 y 400 del CCom. En cuestiones de materia extracontractual e infraccional, se atiende a la teoría del órgano. Profundización de las Dos Teorías 79

- La administración de la sociedad ¿tiene la naturaleza jurídica del mandato? ¿o bien de órgano social? - Si el administrador es un mandatario (teoría acogida por la mayoría de la doctrina, además de tener mayor respaldo legal), esto implica: · La sociedad es el mandante, ya sea por voluntad de los socios o por orden de la ley · El representante, en cuanto tal, no es miembro de la sociedad, sino un tercero distinto, que tendrá un carácter permanente dentro de la sociedad solo si se designa en la escritura de constitución social, pudiéndose nombrar en un acto posterior (pero no será permanente).

· Tendrá que obrar dentro de sus facultades expresadas, o bien dentro del círculo de las operaciones que conformen el giro social, si sus facultades no fueron expresadas (facultades tácitas). Los excesos que cometa le significarán la responsabilidad (Art. 394) · Art. 373: Si un socio no autorizado usare la firma social, la sociedad no será responsable del cumplimiento de las obligaciones que aquél hubiere suscrito (le es inoponible), salvo si la obligación se hubiere convertido en provecho de la sociedad. La responsabilidad, en este caso, se limitará a la cantidad concurrente con el beneficio que hubiere reportado la sociedad. - Siguiendo la teoría del órgano, ella implica que: · El administrador, en cuanto función, es parte de la persona jurídica, siendo parte esencial de ella y por lo tanto permanente.

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· Es tan esencial, que, en caso de que el administrador deje de ser socio, la sociedad deberá disolverse. · Lo relevante es la función del representante  administrar y representar. · Es la sociedad quien actúa a través de un órgano, no una persona natural que actúa en nombre de la sociedad. · Relevancia para los delitos, en que la sociedad responde, sean civiles o penales. · El representante actúa exteriorizando la voluntad social, al cumplir las funciones encomendadas por la persona jurídica. · Todo órgano tiene una parte objetiva y otra subjetiva: o Objetiva: cargo, función. o Subjetiva: persona física - Finalmente la teoría del órgano se impone, especialmente para resolver asuntos extracontractuales y en la Ley del Consumidor, que entiende que la persona jurídica, o bien la empresa (que no es una persona jurídica, sino una asociación de hecho) ejerce sus funciones a través de órganos. Sin embargo, en materia civil, principalmente en temas societarios, todavía se impone la teoría del mandato. - Art. 402: Si al hacer el nombramiento de administrador los socios no hubieren determinado la extensión de los poderes que le confieren, el delegado será considerado como simple mandatario, y no tendrá otras facultades que las necesarias para los actos y contratos enunciados en el artículo 387. Interpretación a contrario sensu: si le otorgaron facultades, no será mandatario. - Art. 400: El administrador nombrado por una cláusula especial de la escritura social puede ejecutar, a pesar de la oposición de sus consocios excluidos de la administración, todos los actos y contratos a que se extienda su mandato, con tal que lo verifique sin fraude. Pero si sus gestiones produjeren perjuicios manifiestos a la masa común, la

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mayoría de los socios podrá nombrarle un coadministrador o solicitar la disolución de la sociedad. Administración Social 1. Administración y Representación 2. Administración 3. Administradores A. Si no se nombran: Si los socios no nombraron un administrador en la constitución o en acto posterior, administran todos y cada uno de los socios. Cualquiera de los socios debe administrar. La administración es un deber de la sociedad, es una carga. No puede ocurrir que un socio debiendo realizar un acto de conservación mínimo, no lo realice. No es un derecho sino un deber el realizar el acto de administración. Es un elemento de la naturaleza que la administración pertenece a todos y cada uno de los socios. Todos y cada uno deben hacerlo individualmente. No es una facultad, sino que es una obligación para la sociedad con todos los socios. Estos actos son principalmente los referidos a los de la conservación del patrimonio social. Art. 384. El régimen de la sociedad colectiva se ajustará a los pactos que contenga la escritura social, y en lo que no se hubiere previsto en ellos, a las reglas que a continuación se expresan.

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Art. 385. La administración corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios, y éstos pueden desempeñarla por sí mismos o por sus delegados, sean socios o extraños. Art. 386. Cuando el contrato social no designa la persona del administrador, se entiende que los socios se confieren recíprocamente la facultad de administrar y la de obligar solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia y consentimiento. Art. 387. En virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede hacer válidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines que ésta se hubiere propuesto. ¿Hay que citar a la asamblea para que decisión? No si es parte del giro o si afecta a la conservación del giro. En caso contrario, debe citarse a la asamblea para que aprueben. Si no se nombran los administradores y no se nombran facultades, estos pueden actuar en actos sin la oposición del resto o con oposición. -Sin Oposición: Se hace un acto y nadie se opone -Con Oposición: Previo a la ejecución del acto el resto de los socios se reúnen en una asamblea de socios para definir si el acto debe o no ser realizado. El derecho de oposición se realiza en una asamblea de socios (que en este caso son todos administradores). La asamblea es un órgano de la sociedad en el que se vota por mayoría numérica para decidir si el acto se ejecuta o no. Esta regla de mayoría numérica puede ser cambiada. Art. 388. Cada uno de los socios tiene derecho de oponerse a la consumación de los actos y contratos proyectados por otro, a no ser que se refieran a la mera conservación de las cosas comunes. Art. 389. La oposición suspende provisoriamente la ejecución del acto o contrato proyectado hasta que la mayoría numérica de los socios califique su conveniencia o inconveniencia. Art. 390. El acuerdo de la mayoría sólo obliga a la minoría cuando recae sobre actos de simple administración o sobre disposiciones comprendidas en el círculo de las operaciones designadas en el contrato social./ Resultando en las deliberaciones de la sociedad dos o más pareceres que no tengan la mayoría absoluta, los socios deberán abstenerse de llevar a efecto el acto o contrato proyectado. Si existe mayoría numérica que lo apruebe, se ejecuta. Si no existe mayoría numérica:

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+No lo ejecuta +Lo ejecuta: Existe una acción de la sociedad contra el que lo ejecuta por perjuicios. Para determinar si el acto es válido, pero hay que distinguir si el tercero estaba: - De Mala Fe: (1) Conoce o puede haber conocido la oposición de los otros socios y (2) conoce o puede haber conocido que el acto no estaba comprendido dentro del círculo de las operaciones del giro. -De Buena Fe: (1) No conoce ni puede haber conocido la oposición de los otros socios y (2) no conoce ni puede conocer que el acto no estaba comprendido dentro del círculo de las operaciones del giro. Efectos: Art. 391. Si a pesar de la oposición se verificare el acto o contrato con terceros de buena fe, los socios quedarán obligados solidariamente a cumplirlo, sin perjuicio de su derecho a ser indemnizados por el socio que lo hubiere ejecutado. La buena y la mala fe se relacionan con el Due Dilligence.. B. Delegados: Los socios nombraron un administrador, o uno o más administradores, sea en la escritura de constitución o un acto posterior. Art. 392. Delegada la facultad de administrar en uno o más de los socios, los demás quedan por este solo hecho inhibidos de toda injerencia en la administración social. Art. 393. La facultad de administrar trae consigo el derecho de usar de la firma social. -Si fue en la constitución social: Pasa a ser un acto esencial de la sociedad, de modo que si este renuncia o se le vuelve imposible administrar, se produce la disolución de la sociedad. Esto es salvo que los socios nombren en su reemplazo otro administrador y modifiquen el estatuto social. -Si fue en un acto posterior: Si senombra en un acto posterior, si el administrador renuncia o no puede ejercer, no altera la marcha de la sociedad. -Con Facultades Expresas: Lo dice el mismo contrato social. El tercero está de buena fe si verifica que el administrador tiene las facultades expresas. Los poderes y facultades de los socios deben ser siempre registradas e inscritas en el registro de comercio. Art. 394. El delegado tendrá únicamente las facultades que designe su título; y cualquier exceso que cometa en el ejercicio de ellas, lo hará responsable a la sociedad de todos los daños y perjuicios que le sobrevengan. Art. 395. Los administradores delegados representan a la sociedad judicial y extrajudicialmente; pero si no estuvieren investidos de un poder especial, no podrán vender ni hipotecar los bienes inmuebles por su 84

naturaleza o su destino, ni alterar su forma, ni transigir ni comprometer los negocios sociales de cualquiera naturaleza que fueren. Art. 399. Habiendo dos administradores que según su título hayan de obrar de consuno, la oposición de uno de ellos impedirá la consumación de los actos o contratos proyectados por el otro./ Si los administradores conjuntos fueren tres o más, deberán obrar de acuerdo con el voto de la mayoría y abstenerse de llevar a cabo los actos o contratos que no lo hubieren obtenido./ Si no obstante la oposición o el defecto de mayoría se ejecutare el acto o contrato, éste surtirá todos sus efectos respecto de terceros de buena fe; y el administrador que lo hubiere celebrado responderá a la sociedad de los perjuicios que a ésta se siguieren. -Sin Facultades Expresas (O Simple Mandatario): El acto vale pero queda obligado no la sociedad, sino que hay inoponibilidad. Sólo se obliga personalmente el delegado sin facultades. Esto es salvo que el acto sea provechoso para toda la sociedad, y en ese caso si obliga hasta el monto del beneficio. Si no tiene facultades expresas, es un simple mandatario y debe referirse a las actividades del giro. Art. 373. Si un socio no autorizado usare la firma social, la sociedad no será responsable del cumplimiento de las obligaciones que aquél hubiere suscrito, salvo si la obligación se hubiere convertido en provecho de la sociedad. La responsabilidad, en este caso, se limitará a la cantidad concurrente con el beneficio que hubiere reportado la sociedad. -Número de Delegados: +1 +2 o más (Se sujetan a las reglas en caso de oposición o inexistencia de oposición): Se puede hacer de dos maneras: (a) obligarlos a actuar conjuntamente o (2) que actúen individualmente cada uno de ellos dentro de las facultades designadas. En el caso dos puede darse lo siguiente: -Sin oposición entre administradores: Se ejecuta el acto -Con oposición entre delegados, se llama a una Asamblea entre los administradores que decide por mayoría numérica que se ejecute o que no. Cuando deciden que no se ejecuten, puede suceder: #No se ejecute #Se ejecute: Hay que dividir en: ·Buena Fe ·Mala Fe: Conocía o debía conocer de la oposición de la asamblea entre los administradores. A pesar de todo lo anterior, prima en la ley la libertad de las partes para determinar la administración como vea bien: Art. 384: El régimen de la sociedad colectiva se ajustará a los pactos que contenga la escritura social, y en lo que no se hubiere previsto en ellos, a las reglas que a continuación 85

se expresan. Sólo frente al silencio de las partes entra a regir el modo de administración de la ley. 4. ¿Es la administración social un Mandato o un Órgano? Su trasfondo es la responsabilidad de la sociedad. P.e. Si uno tiene una sociedad y el gerente cumplir la ley y financiar campañas políticas, pero su vez se hacen aportes y se simulan boletas o servicios para que un candidato reciba beneficios, ¿Es un exceso de la facultad de mandatario y por tanto es de él la responsabilidad? ¿O al actuar como órgano de la sociedad manifestó la voluntad de la sociedad y el responsable es la sociedad y no él? Teoría del Mandato vs. Teoría del Órgano (de nuevo): La teoría del órgano proviene del desarrollo que ha tenido el estudio de la personalidad jurídica. A mitades del S. XX, empieza a convivir la teoría del mandato y se transforma a la teoría del órgano, fundamentalmente porque la teoría del mandato no cumple con los supuestos de responsabilidad. No obstante eso, si se lee el C.C y el Civil, aparece claramente que la concepción de la representación de la sociedad es un mandato. También puede ser que encontremos en la S. Colectiva órganos. Esto es distinto de un mandatario: en lo fundamental, el mandatario realiza a nombre de la sociedad o en representación de la sociedad actos con terceros manifestando su propia voluntad: el mandatario cuando concurre al acto manifiesta su voluntad a nombre de la sociedad. Así, es la voluntad del mandatario la que obliga a la sociedad por cuento tiene la facultad de hacerlo. en la teoría del órgano lo fundamental es que quien ejerce el cargo de administrador, el órgano de administrador, su función es manifestar la voluntad del órgano y de la sociedad, no la de un tercero. La sociedad tiene un representante, pues como persona jurídica actúa debidamente representada. El C. de Comercio y el C. Civil supone que esta relación entre la Sociedad y Representante es un Mandato. Sus efectos son: 1. Si es un mandato es un contrato, teniendo todos los efectos propios de un contrato. P.e. Incumplimiento del contrato  Resolución ó Ejecución Forzada ambas con indemnización de perjuicios. Un incumplimiento sería, p.e. que el representante actúe fuera de sus facultades. Lo más importante a este respecto es la indemnización. Respecto a la relación del representante con terceros, cuando el representante contrata obliga a la sociedad –igual que cualquier otro mandato-, pero con su voluntad. Este es el problema. Los efectos de la contratación recaen en la persona jurídica que representa, pero es su voluntad propia la que contrae. Así, si el representante actúa dentro de sus facultades es válido; pero si no tiene esas facultades, si es dentro del círculo del giro. 86

¿Pero que pasa si excede sus facultades y está fuera del ámbito de su mandato? Ni el contrato ni el acto son nulos, porque hay una voluntad, pero en ese caso sería solo la voluntad del representante. Pero en este caso él resulta obligado. Así, el acto no es nulo, es inoponible a la sociedad pero completamente oponible al representante en cuanto persona. Quien se obliga a cumplir los efectos de este contrato sería el representante y el tercero. Sin embargo, hay una excepción, que es el Art. 373 C.Co: Si un socio no autorizado usare la firma social, la sociedad no será responsable del cumplimiento de las obligaciones que aquél hubiere suscrito, salvo si la obligación se hubiere convertido en provecho de la sociedad./ La responsabilidad, en este caso, se limitará a la cantidad concurrente con el beneficio que hubiere reportado la sociedad. El sistema de responsabilidad entre la sociedad y persona jurídica es la razón de la imposición de la teoría del órgano: Responsabilidad Penal/Responsabilidad Civil Extracontractual/ Responsabilidad Infraccional: El problema es que las personas jurídicas antes no tenían estas responsabilidades. De manera que, p.e. la responsabilidad que se tiene por sus dependientes, ¿Se le puede atribuir?. Hoy si, pero hasta los años 80’ se decía que no. Mediante la teoría del órgano se ha impuesto una serie de responsabilidades jurídicas de las que tiene que responder, de las que no respondía esta teoría. La responsabilidad se reputaba personal debido a que el representante si cometía un delito, no tenía una facultad o mandato para eso. La Teoría del Órgano propone que no se necesita un tercero externo para que manifieste su voluntad y sus efectos recaigan en la persona jurídica, para manifestar su voluntad. En la teoría del órgano la voluntad está dentro de la sociedad, es de ella, reconociéndose esto debido a que la sociedad tiene órganos y funciones permanentes –p.e. “administrar la sociedad”, “representar a la sociedad”, “deliberar si la actuación se hace o no se haceasamblea de socios”-. La función permanente siempre está, y para ello se crean cargos –administrador, gerente general, apoderado, representante, etc. que siguen siendo de la sociedad-. Lo que se hace finalmente es nombrar a la persona, el aspecto subjetivo que va a ocupar el cargo. Cuando la persona ejerce este cargo o esta función en el ejercicio de sus funciones, el que en realidad lo cometería sería la sociedad. Ocurre en la legislación laboral Si hay un despido injustificado, por cualquier persona que ejerza funciones de representación o administración; y se quiere llevar a juicio a la sociedad por ello y esta se defiende diciendo que no había facultades; se dice que de todas maneras en responsable por la Teoría del Órgano. La Teoría del Mandato no explicaba estas responsabilidades. De la Responsabilidad Penal, en Chile antes no existía la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Hoy si, pero no en el sentido más estricto porque ellos no pueden ser encarcelados. 87

Hay algunos delitos penales según los que si son castigados las personas jurídicas. Pero en general, son los gerentes generales y los representantes los que van a la cárcel, porque son ellos además quienes lo realizan. Se sancionan con infracciones de carácter administrativos a las empresas, y a las personas naturales con penas. Sin embargo hay penas (de derecho penal) para las personas jurídicas, como son la disolución. Responsabilidad penal por delitos o cuasidelitos, incluso por el Acto del Dependiente (su trabajador, etc.) P.e. Chofer de los gerentes o directores de la compañía, que durante su conducción en horas de oficina y transportando a uno de los ejecutivos, atropella a una persona. ¿Contra quien se busca resarcimiento? Contra ambos. Responsabilidad por ley del consumidor, por ejemplo que un vendedor ofrezca descuento y después no se lo den, también es un acto del dependiente. Evidentemente estas cosas se deben mirar con criterio: hace 6 o 7 años atrás apareció en internet una venta de computadores muy baratos porque se les había olvidado poner un cero. Mucha gente compró, pero después se corrigió y no se lo dieron. Sin embargo hoy, en este triángulo de responsabilidad entre la Sociedad, los Representantes y el tercero que contrate; según la Teoría del Mandato cuando no hay regulación expresa. Sin embargo respecto a leyes especiales –responsabilidad penal personas jurídicas, laboral, del consumidor, etc.-. Conflictos en –al interior- la Sociedad 1. Lo podrían solucionar los socios de la sociedad de común acuerdo. Es lo más eficiente y más barato. El problema es que cuando los socios tienen una animosidad entre ellos, es difícil. Lo ideal es que los socios lo arreglen entre ellos, pero sino, lo hace el derecho. 2. Se recurre a la Autonomía de la Voluntad, que puede elegir entre dos maneras: +Arbitraje: Si las partes no pactan nada, siempre se elegirá esto. +Tribunales Ordinario A. Quienes pueden tener conflictos: -Socios con Socios -Socios con Sociedad -Socios con Administrador y/o Representante -Sociedad con su Administrador y/o Representante [Los conflictos externos: Se van en general a los tribunales ordinarios, salvo cláusula] B. Normas Art. 227 COT: Deben resolverse por árbitros los asuntos siguientes: (…) 88

4° Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima, o de una sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados de una participación, en el caso del artículo 415 del Código de Comercio; [Este te obliga a someterlo a arbitraje] Esto también lo menciona el C. Comercio en: Art. 352 Nº10: La escritura social deberá expresar: (…) 10. Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser o no sometidas a la resolución de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que deba hacerse el nombramiento; [Este te da la opción] Art. 415: Si en la escritura social se hubiera omitido hacer la designación que indica el número 10 del artículo 352, se entenderá que las cuestiones que se susciten entre los socios, ya sea durante la sociedad o al tiempo de la disolución, serán sometidas a compromiso. c. Problemas El problema es que la Constitución del 80 trajo consigo el Derecho a la Acción, a la Justicia. Sin embargo si uno impone que se haga todo por arbitraje, que debe pagarse privadamente, entonces se puede “denegar” a ciertas personas la justicia debido a que no puedan pagar. El Arbitraje es caro, y por eso se vulneraría un Derecho Constitucional. Además es una barrera de acción en la Economía. Hay tres posturas: Primera: A partir de la Constitución del Año 80’ y el Derecho Constitucional a la Acción, no habría obligación a arbitraje porque se impediría el acceso a la Justicia. El arbitraje obligatorio sería una vulneración a la constitución porque impediría el acceso a la justicia. Por la Constitución del 80’ esta obligación estaría derogada, porque es posterior a los Códigos. Segunda: No es que sea pagada o no. Si los socios quisieron hacerlo, se irán al arbitraje. Pero no todo es materia de arbitraje, sino sólo el conflicto entre socios. Lo demás dependerá de la cláusula que hagan los socios. Respecto del resto de los conflictos hay que ver que estipularon los Socios (Art. 415). Depende de lo que hayan pactado los socios. Pero la ley sólo obliga a los conflictos entre socios. Pero si los socios no pactan esa cláusula para el resto de los conflictos, entonces se impone el arbitraje. Si los socios nada dijeronArbitraje Si los socios estipularon ir a Tribunales Ordinarios, se hará así.

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Tercera: El Arbitraje obliga sólo al conflicto entre socios. Y el resto de los conflictos, entonces, ¿Es obligarlo someterlo a arbitraje o no? No. La constitución derogó el Arbitraje Obligatorio, de manera que aunque no lo hayan pactado antes, podrán decidir frente al caso. Depende de la situación. Ahí pueden decidir los socios en atención al mismo conflicto. XVII. La Vida de una Sociedad Colectiva 1. Nacimiento Para que una sociedad se perfeccione se requiere: 1. Contrato de sociedad: solemne, por escritura pública. La ley también dice que puede ser un instrumento privado reducido a escritura pública, o bien una escritura privada protocolizada. 2. Inscripción en el Registro de Comercio: se perfecciona como sociedad y los efectos se retrotraen a la fecha de la escritura pública, por tanto si se hizo un contrato entre la escritura pública y la inscripción, este vale. 3. Publicación del extracto en el Diario Oficial, para que quede perfecta. La sociedad, cumplidos estos requisitos, nace a la vida del derecho. 2. Desarrollo de las actividades de su objeto  La sociedad realiza su giro con el fin de obtener utilidades para repartirlas. La sociedad se ha establecido para obtener lucro. Si no tuviera fines de lucro, no se trataría de una sociedad, sino de otro tipo de asociación. Es por ello que las cláusulas leoninas, de acuerdo a las cuales un socio se lleva todas las utilidades y el otro renuncia a estas, es un vicio de fondo. Que las instituciones sin fines de lucro obtengan utilidades no es una transgresión a la ley. Lo que sí lo es, es la repartición de esas utilidades. Los socios pueden determinar, mediante una cláusula, que las utilidades y pérdidas se repartan anualmente. Estos se considerarán repartos definitivos. Por el contrario, si no se pactó esta cláusula, los repartos anuales que se hagan se llamarán repartos provisorios. Esta distinción tiene efectos al momento de la disolución: si los socios nada dicen sobre el momento del reparto de utilidades y pérdidas, estos se determinarán y realizarán al momento de la disolución. Con la cláusula, si al momento de la disolución el balance arroja pérdidas, los repartos recibidos por los socios durante los años de vida social no deberán restituirse, pues son definitivos. La Ley de Impuesto a la Renta obliga a las sociedades a hacer un balance anual para determinar sus utilidades y sus pérdidas. Si arrojaron utilidades, la sociedad deberá pagar impuestos sobre ellos. 3. Disolución

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La disolución es el momento en que la sociedad termina su actividad, el acto por el cual deja de realizar su giro (su objeto). Se pone fin a la vida social. Art. 408 del CCo señala que disuelta la sociedad, se procederá a la liquidación. Las causas de la disolución están contenidas en el Código Civil, y se aplican a las sociedades colectivas comerciales. También se encuentran en el mismo estatuto social. P.e.: Plazo de la sociedad, cumplido el cual la sociedad se disuelve de pleno derecho, a no ser que se haya pactado la renovación automática del contrato, en cuyo caso el socio que quiera terminarlo deberá manifestarlo por escritura pública y anotarlo en el Registro de Comercio, al margen de la inscripción social, como formalidad de publicidad. El Código Tributario exige que la disolución sea previamente comunicada y aprobada por el Servicio de Impuestos Internos. Los notarios quedan obligados a no autorizar ninguna escritura pública de disolución si esta no cuenta con la aprobación del SII. No obstante lo anterior, la jurisprudencia acepta la disolución, incluso en los casos en que no ha habido escritura de tal, pero que se han cumplido otras formalidades de publicidad que contienen actos que suponen la disolución de la sociedad. -Efectos de la disolución: a. Su personalidad jurídica continúa [discusión doctrina – jurisprudencia] Este principio no está contemplado de forma expresa en nuestra legislación, pero puede desprenderse de los Arts. 380, 381, 410, 413 N°6 y 418 del Código de Comercio. *¿Por qué se mantiene la personalidad jurídica? Para que los acreedores y los deudores puedan cobrar y pagar en el patrimonio de la sociedad. * Art. 2115 del Código Civil: Disuelta la sociedad se procederá a la división de los objetos que componen su haber. Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la división del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este título. Interpretación: se dice que se aplicarán las normas de la sucesión, pero nunca que la sociedad disuelta es una comunidad ¿Por qué se transforma en un hecho relevante determinar que una vez disuelta la sociedad, conserva o no la personalidad jurídica? Por los acreedores, para que puedan dirigirse contra ella. Si no tuviera esta personalidad, el patrimonio separado de los socios una vez que se disuelva se conforma en una comunidad. El patrimonio es de esta persona distinta que no son los socios, pero si se acaba la personalidad jurídica el patrimonio termina como patrimonio social y se forma una comunidad entre los socios a 91

prorrata de sus aportes y los bienes pasan a cada uno de los socios como comuneros. Lo que distingue a una sociedad colectiva comercial de una civil, cuyas normas son la fuente y regulan también la SRL, es que responden solidariamente. Si tú tienes personalidad jurídica uno de los elementos es cómo va a responder la sociedad con respecto a las deudas a los acreedores. En la sociedad colectiva civil los socios responden con respecto de los bienes sociales simplemente conjunta (art 1526 CC). Ahí se ve si la obligación es divisible o indivisible, los socios se obligan de manera simplemente conjunta con respecto a la sociedad y el acreedor de esta puede cobrar el crédito a la sociedad o a cualquiera de los socios; si la obligación es divisible debe cobrar a cada uno su cuota o su parte en el crédito, pero si es indivisible puede cobrar a cualquiera el total. Si se acaba la personalidad jurídica ¿Qué va a pasar con el caso de los acreedores sociales en el caso de la sociedad colectiva civil? La mayoría de la doctrina dice que se acaba su personalidad jurídica al momento de la disolución, el acreedor de la sociedad irá a cobrar a cada uno su cuota en la deuda si es divisible, y si es indivisible le cobrará a uno por el total. Art. 1526 CC: Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes: 1º La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada. El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores. 2º Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo. 3º Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor. 4º Cuando por testamento o por convención entre los herederos, o por la partición de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de una deuda, el acreedor podrá dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a prorrata. Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de éstos podrá ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo, salva su acción de saneamiento. Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas.

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5º Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya división ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla él mismo, salva su acción para ser indemnizado por los otros. Pero los herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa entera sino intentando conjuntamente su acción. 6º Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos éstos. La indivisibilidad en las obligaciones de dinero se puede pactar. En las sociedades colectivas comerciales efectivamente continúa la personalidad jurídica ¿pero cómo se obligan los socios respecto de las obligaciones sociales? El acreedor de la obligación, quien es el que cobra el precio podrá cobrárselo a cualquiera de los socios porque responden solidariamente. Lo que cambia en la indivisibilidad es el carácter de la obligación, en la solidaridad lo que cambia es la manera de obligarse de las personas, da lo mismo si la obligación es divisible o indivisible, igualmente se puede cobrar la totalidad a cualquiera de los deudores solidarios. ¿Por qué resulta relevante continuar la personalidad jurídica en cualquiera de las sociedades colectivas, si en realidad los acreedores sociales en la sociedad colectiva civil pueden cobrar a los socios a prorrata, o en la comercial que se puede ir a cobrar solidariamente? El acreedor social tiene un crédito para con el patrimonio de la sociedad, y puede ir a cobrar a los socios de manera simplemente conjunta en el caso de la civil y de manera solidaria en la colectiva. Lo que sucede si es que esta personalidad no existiera, se perdería la preferencia que se tiene con respecto a los acreedores personales del socio, para no confundir el patrimonio con estos. ¿Qué ocurre en el caso de la SRL (Ley 3.918)? Esta puede ser fundada en las normas de las sociedades colectivas comerciales o de las colectivas civiles, que no dependerá solamente de la declaración que hacen los socios, sino que su objeto social. La ley de responsabilidad limitada dice que pueden limitar su responsabilidad por las obligaciones sociales hasta el monto de sus respectivos aportes o hasta el modo que determinen los socios. *Si un socio en la SRL promete realizar el aporte y no lo hace, estamos ante un incumplimiento contractual y los socios pueden disolver la sociedad o exigir el aporte como cumplimiento forzado. La ley civil en el Art. 1489 habla de contrato bilateral, y las sociedades generalmente son plurilaterales por lo que esto no aplicaría. En la SRL de carácter civil o mercantil ¿Será relevante que tenga personalidad jurídica? La solidaridad con respecto a los socios no perdura, el acreedor social tiene la acción oblicua ante el socio que no realiza su aporte, y el carácter simplemente conjunto tampoco perdura. Al limitar su responsabilidad los socios se limitan a efectuar su aporte. El socio efectúa su 93

aporte y luego no está obligado de manera simplemente conjunta ni solidaria con respecto a las deudas que tenga la empresa con sus socios. Por esto es relevante la personalidad jurídica. Art 2115: Disuelta la sociedad se procederá a la división de los objetos que componen su haber./ Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la división del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este título. Lo que trata de decir este artículo es que se liquidan conforme a las reglas de la herencia y se aplican las normas de la comunidad hereditaria, pero en la SRL civil se estaría formando una comunidad y ese patrimonio pasa a los socios que la conforman, sale del patrimonio de la sociedad y pasa al de los socios. La interpretación que muchos tribunales hacen es que no es una comunidad hereditaria, pero se aplican las normas de esta, esto por la última frase, ya que el título parte diciendo que la sociedad tiene personalidad jurídica. Esto se presta para una amplia interpretación. Esta manera de decir que se liquida como comunidad hereditaria, se refiere a eso nada más, a cómo se liquida, no con respecto a si la personalidad continúa o no. No hay ninguna norma que establezca que se pierde la personalidad jurídica, no hay ninguna que diga que el crédito se extingue. 4. Liquidación de la sociedad Es determinar y hacer líquido el haber social y su pasivo. Es una serie de operaciones que involucran determinar todos los activos de la sociedad, sean materiales o inmateriales, ver los pasivos de la sociedad con los activos, pagar todos los pasivos de ésta. Los pasivos de la sociedad son las deudas que tenga con terceros, el aporte de los socios, que es el primer pasivo que se hace exigible con la liquidación, y por lo tanto este se hace exigible. Pagadas las deudas de la sociedad, los activos que restan van a ser utilidades y esas se reparten entre los socios a prorrata o con respecto al pacto que hayan hecho. Los socios pueden determinar la forma en que se va a realizar la liquidación. Pueden determinar a la persona o personas del liquidador, que incluso pueden ser los socios, ya no actuando como socios sino como liquidadores. Pero siempre existe este órgano del liquidador. Una vez disuelta se pierde la representación social, y aparece este liquidador que tiene la potestad de realizar los actos de liquidación. La personalidad jurídica dura hasta que se liquide la última de las obligaciones y el último de los activos. La disolución ni liquidación no es causal natural de la aceleración de los créditos (causal de caducidad del plazo), una obligación pactada a plazo no por la disolución se hace exigible, no es causal de aceleración del crédito, por lo tanto, salvo que la sociedad quiera adelantar el pago, la personalidad va a durar hasta que se extinga esa obligación en el plazo pactado. Contractualmente se puede pactar que la disolución sea causal de caducidad. 94

La sociedad comienza la liquidación y ya no realiza su objeto, el Art 413 dice que tiene que concluir lo ya iniciado pero conserva la personalidad sólo para la liquidación. Por eso el SII cada vez que se disuelve una sociedad se consulta a él, para liquidar los impuestos. Es relevante determinar si una vez disuelta la sociedad, conserva o no su personalidad jurídica, para que los acreedores sepan contra quién dirigirse. Si no conserva su personalidad jurídica, se convierte en comunidad. En la sociedad colectiva comercial, no se extingue la personalidad jurídica. No es un tema trivial porque los acreedores de la sociedad se pueden cobrar sobre el patrimonio de sociedad. ¿Qué distingue una sociedad colectiva comercial de la de responsabilidad limitada? En la sociedad colectiva o civil, respecto a las deudas sociales, los socios responden de manera simplemente conjunta (Art 1526 CC). Es importante saber si la deuda es divisible o indivisible, si es divisible el acreedor se podrá dirigir a cada uno su cuota, si es indivisible se le puede cobrar a uno el total. Por lo tanto si se acaba la personalidad jurídica, los acreedores sociales de una sociedad colectiva civil, al momento de su disolución (a diferencia de la comercial) el acreedor social le va a ir a cobrar a uno de ellos (si es indivisible) o a cada uno por su cuota (si es divisible). Si se puede convenir que una obligación divisible (como la de dinero) sea indivisible, esto lo hacen los bancos constantemente. En la sociedad colectiva comercial, continua su personalidad jurídica. Por lo tanto, la sociedad sigue siendo titular de su patrimonio y este no se pasa a los socios. Los socios se obligan respecto de sus obligaciones sociales solidariamente. Le puede cobrar el total a cualquiera de los socios, da igual si la obligación es divisible o no. Si tiene personalidad jurídica, el acreedor social queda en ventaja, respecto de los acreedores personales de los socios, sobre el patrimonio social. El acreedor social tiene le patrimonio de la sociedad, y adicionalmente en las colectivas civiles puede ir a cobrarle a los socios de manera simplemente conjunta, y en las comerciales de manera solidaria. Si no tuviese personalidad jurídica, el acreedor social tendría que competir con los acreedores personales del socio. Si el obligado no tiene patrimonio, no tienen cómo cobrar su deuda. En las sociedades de responsabilidad limitada, que se basan en las normas de sociedad colectiva civiles o en las comerciales, lo que dependerá de si el objeto es civil o comercial. Los socios limitan su personalidad por las

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obligaciones sociales hasta el monto de sus respectivos aportes o hasta el monto que determinen los socios (pueden determinar un monto mayor, no menor), en las sociedades colectivas no están limitados. Por lo tanto, el acreedor de una sociedad de responsabilidad limitada fundada en las normas de la sociedad colectiva civil, si se disuelve la sociedad, le va a interesar ver cuánto aportaron y si el aporte esta efectivamente hecho o no. Si no ha hecho el aporte, existe la acción oblicua para obligarlo a hacerlo. Por lo tanto, al limitar la responsabilidad, los socios no están obligados de forma simplemente conjunta, se obliga a efectuar su aporte, ahí termina su responsabilidad. Lo que muchas veces lleva a que los acreedores no tienen a quién cobrarle la deuda. Ahora, por un tema de justicia, y basado en el Art. 2115 del CC que dice que la liquidación se debe hacer conforme a las normas de la comunidad hereditaria (se forma una comunidad), la interpretación es que esto explica cómo se va a liquidar la sociedad, pero no significa que se disuelve la personalidad jurídica. No hay ninguna norma que permita que los créditos se extingan por extinción del obligado o que se extinga la personalidad jurídica, la sociedad siempre habla del termino de la sociedad, pero nunca de que esto extinga su personalidad jurídica. Ocurrida la disolución, la sociedad comienza la liquidación, es decir, determinar y hacer liquido el haber social y su pasivo. Es una serie de operaciones que involucra determinar todos los activos de la sociedad y los pasivos (deudas con terceros, aportes de los socios, etc). Con los activos pagar los pasivos (pagar las deudas y restituir los aportes de los socios). Saldado lo anterior, los activos que restan son utilidades que se reparten entre los socios a prorrata de su participación social o del pacto que hayan hecho. Los socios pueden determinar la forma en que se haga la disolución (principio de la autonomía de la voluntad). Pueden determinar a la persona o personas que el ocupe el cargo del liquidador, que pueden ser los mismos socios, un tercero ajeno o por todos los socios de común acuerdo. El liquidador queda con la representación social y la potestad de efectuar los actos de liquidación. La sociedad dura en liquidación hasta que se liquida la ultima de las obligaciones y el ultimo de los activos, es decir, hasta que pague la ultima deuda y venda, o se deshaga, del ultimo de sus activos. La disolución, ni su liquidación, constituye causal de caducidad del plazo, no por el hecho de la disolución se hace exigible anteriormente. Por lo tanto, salvo que la sociedad quiera adelantar el pago, la personalidad jurídica va a durar hasta que extinga esa obligación en el plazo pactado. Por un tema practico, sin embargo, lo que pactan en general acreedor y deudor es que la disolución va a ser causal de la disolución del plazo (porque capaz que si se espera el plazo la sociedad ya no tenga nada). La sociedad en el momento de la

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liquidación ya no realiza su objeto, y simplemente tiene que concluir las operaciones ya iniciadas. El principal efecto de la disolución es que empiece la liquidación, momento en que debe cesar los actos propios de su objeto, lo que no signifique no realice ningún objeto: tiene que finalizar las actividades ya iniciadas. Efectos de la Liquidación: 1. Efectos respecto de la relación de los socios con la sociedad: Tiene el efecto propio del término de un contrato, es decir, el contrato de sociedad terminaría. El profesor pone en duda esa afirmación, a su juicio no es efectiva en cuanto a que hay efecto del contrato de sociedad que permanecen posteriores a la disolución. Si uno ve la ley, hay efectos propios de un contrato social que perviven en el tiempo, y otros que efectivamente concluyen. Una vez disuelta la sociedad, concluye el deber de los socios de colaborar con el fin social, el cual no es otro que realizar todos los medios para el cumplimiento del objeto social (que es la causa del contrato). Cesan las obligaciones de los socios o prohibiciones del Art. 404 del Código de Comercio, pero no todas. Este articulo establece 5 prohibiciones: A. Cesa la prohibición que tienen los socios de ceder la sociedad: normalmente, los socios no pueden ceder su participación a la sociedad a una tercera persona porque el contrato es intuito persona, a lo menos se celebra en consideración de la identidad de los socios. El socio tiene la prohibición durante toda la vida de la sociedad de ceder a un tercero sus derechos en la sociedad, no puede incorporar una persona extraña sin contar con el acuerdo de todos y cada uno de sus consocios. Los terceros acreedores personales del socio tampoco pueden embargar los derechos sociales del socio, cosa largamente discutida en los tribunales. Resulta que para que un tercero adquiera los derechos sociales, tiene que tener el común acuerdo de todos los socios. Pueden pedir la retención de los derechos sociales, es decir, que el socio no los enajene a otra persona durante la vida de la sociedad (Art 380). Una vez disuelta, no necesita del acuerdo de los demás, y los terceros que antes no pudieron embargar derechos sociales (solo podían retenerlos), ahora si podrían.  B. No cesa la prohibición del socio de extraer dinero del fondo común. C. No cesa la prohibición de negocios particulares  D. Concluye la administración de los socios, no es que cese precisamente. E. Cesa la prohibición de explotar por cuenta propia el ramo de industria propio del giro social. Es decir, ya no se estima como competencia desleal. Cesa la administración y representación social ya sea por los socios delegados o por terceros, es decir, los socios pierden la administración y 97

disposición de los derechos sociales. El liquidador pasa a ocuparse de eso, él representa la sociedad, puede disponer de los bienes y realiza su gestión para liquidar el patrimonio, no administra o realiza el giro. 2. Efectos de la sociedad con otros, distintos de los socios: La sociedad conserva su personalidad jurídica, sigue siendo una persona distinta a la de los socios. Por ende, conserva su patrimonio, pero únicamente para liquidarlo, determinar los activos y deudas y pagarlas, si quedan utilidades, se reparten entre los socios. Si quedan obligaciones por pagar, hay que distinguir el tipo de sociedad. Si es colectiva civil, conjuntamente. Si es colectiva comercial, solidariamente. Si es de responsabilidad limitada, hasta el monto de sus aportes. La personalidad jurídica pervive hasta que la sociedad liquide todos sus bienes y que todas sus obligaciones. En el fondo, la personalidad jurídica depende de la existencia de obligaciones o créditos de la sociedad. La disolución no es causal de caducidad de plazos, ni condición para la exigibilidad de los créditos. Si al momento de disolverse la sociedad y estaba sirviendo un crédito a 20 años y había pagado 2, la liquidación de la sociedad va a durar, por ende, 18 años. A diferencia de otros institutos jurídicos como la quiebra o la insolvencia, la disolución no constituye como cláusula de aceleración de crédito (a menos que las partes así lo establezcan). Es una cláusula muy común en los contratos de crédito, y por lo tanto, generalmente los bancos establecen la aceleración por causa de la disolución de la sociedad, por lo que de inmediato los créditos que le quedaban a la sociedad por pagar, se cobran de inmediato en todo su monto. La sociedad en liquidación puede ser declarada en insolvencia, por lo que le afectan todas las normas propias de la ley de quiebra. Los socios pueden ser acreedores de la sociedad no solo por sus aportes, sino en cuanto a préstamos que hacen a la sociedad, que normalmente ocurren por la infracapitalización, inconsistencia entre el objeto y el capital que se requiere (en Chile no existe un monto mínimo para capitalizar la sociedad). La sociedad se financia a través de bancos o a través de los socios que prestan dinero. Por lo que, al momento de la disolución, el socio puede tener dos créditos en contra de la sociedad, uno como socio (su aporte) y otra como tercero (créditos de dinero), ambos se los tiene que restituir la sociedad al momento de la liquidación. El Liquidador: Los Arts. 410 y 416 señalan que el liquidador es el representante de la sociedad en liquidación. Es un verdadero mandatario de la sociedad, y como tal debe conformarse escrupulosamente y responder a los socios de los perjuicios que les resulten de sus operaciones culpables.

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El liquidador es un órgano de la sociedad, puede ser una o mas personas. La función que desarrolla un órgano, liquidar la sociedad, puede ser ejercida por una o mas personas. Tiene que ser nombrado por los socios, lo pueden hacer en la escritura de la sociedad. El Art. 408 dice que pueden ser uno o mas socios, o terceros extraños. También en los estatutos pueden señalar cómo se va a realizar la liquidación, por lo que pueden instruir a los liquidadores de qué crédito van a a pagar antes que otros, entre otras cosas (Art 352). Si no nombraron a ninguno, los tribunales ordinarios de justicia designa a la o las personas que toman el cargo de la liquidación (Art. 409). El Art. 418 adicionalmente, y como alternativa, permite a los socios realizar por sí mismos la liquidación. No es necesario nombrar liquidador. XVIII. Sociedad de Responsabilidad Limitada La nota diferenciadora y esencial es la responsabilidad de los socios limitada al monto de sus aportes o al que los socios definan expresamente en el contrato social, guardando obviamente como mínimo el monto de sus aportes. Tiene la particular diferencia con la sociedad colectiva en el límite de la responsabilidad de los socios. Además, es esencial tener presente que responden hasta el monto de sus respectivos aportes, la esencia de la SRL pero esencial, es la responsabilidad de los socios hasta el monto de sus respectivos aportes o hasta el monto del capital social. Esto debe estar expresamente declarado en el Contrato Social, es decir, se debe declarar expresamente hasta que monto los socios limitan su responsabilidad, la ley obliga a esto expresamente. Esta responsabilidad limitada se da en oposición a la sociedad colectiva civil, en donde se respondía de modo simplemente conjunto y en la sociedad colectiva comercial en que se respondía solidariamente. Si en la SCC los socios respondían de forma simplemente conjunta frente a las deudas de la sociedad, en la SCCom responden de forma solidaria; en la SRL responden hasta por el monto de su aporte, por su aporte, la obligación que tiene es su aporte. Si se tiene una sociedad de responsabilidad limitada, que tiene una deuda de $125.000.000 y se hace exigible el total de la deuda en este acto, hoy sólo debe pagar hasta lo que haya aportado cada socio. Los socios están obligados a realizar su aporte a la sociedad. Puede que hayan otras obligaciones pero sin duda la más importante es la de realizar el aporte de la sociedad. Su obligación se limita a realizar el respectivo aporte y no hay obligación a pagar una deuda sin perjuicio que se pacte una garantía para el pago de una deuda. Cuando la ley dice que se limita al monto de sus aportes la responsabilidad, es un poco ambigua, pero debemos atenernos a lo que ya hemos señalado.

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Es distinta la expresión “Hasta el monto de sus aportes” que “Hasta un monto equivalente a sus aportes” ¿A qué está obligado cada uno de los socios? 1. A aportar efectivamente: hacer el aporte es la obligación principal de los socios, sin perjuicio de que existan otras obligaciones, como la de colaboración dentro de la sociedad. Esta obligación tiene su fuente, su título, en el contrato de sociedad. 2. La sociedad debe pagar las deudas con su patrimonio: Las deudas sociales se pagan con el capital de la sociedad y no con el patrimonio de los socios. ¿Qué pasa si la sociedad no puede pagar sus deudas, porque su dinero en caja es insuficiente? Los acreedores tendrán acciones, distinguiéndose: a) Si los socios no han enterado sus aportes: se podrá obligar a los socios a pagar su aporte, o bien, contarán con acción subrogatoria. b) Si han entregado sus aportes: No existe acción contra ellos. La razón social Es fundamental la razón social que debe contener la expresión limitada, a diferencia de las otras sociedades donde debe haber referencia al giro social o a los socios. Solemnidades y Formalidades Las solemnidades y formalidades son las mismas de una escritura pública, inscrita dentro de 60 días y se agrega una formalidad o solemnidad donde además de ser otorgada por escritura publica, el extracto deber ser inscrito en el Registro de Comercio, y además publicado en el Diario Oficial luego de 60 días a contar del otorgamiento de la Escritura Pública. Se aplican las mismas normas respecto a los vicios de saneamiento ya sean de forma o fondo y es totalmente aplicable la situación de la ley respectiva. Esta sociedad tiene dos prohibiciones particulares: 1.º No puede tener más de 50 socios 2.º No puede dedicarse al giro bancario. XIX. Asociación o Cuentas o Participación Tendremos algunas ideas fundamentales, como que es un contrato por el cual dos o más comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles instantáneas o sucesivas, pero que debe ejecutar solo uno de ellos a su sólo nombre y bajo su crédito personal debiendo rendir cuenta y dividir con sus asociados las ganancias o pérdidas en proporción a lo convenido. Vemos un gestor que ejecuta los actos respectivos y tiene además partícipes o asociados que pueden ser ambos personas naturales o jurídicas.

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No es sociedad ni forma una persona jurídica. Art. 507 C. Co: La participación es un contrato por el cual dos o más comerciantes toman interés en una o muchas operaciones mercantiles, instantáneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sus asociados las ganancias o pérdidas en la proporción convenida. 1. Es un contrato que no es solemne, por tanto, nace del simple consentimiento de las partes y puede ser probado por cualquier medio de prueba. Art. 508 C.Co: La participación no está sujeta en su formación a las solemnidades prescritas para la constitución de las sociedades./ El convenio de los asociados determina el objeto, la forma, el interés y las condiciones de la participación. Art. 509 C.Co: La participación es esencialmente privada, no constituye una persona jurídica, y carece de razón social, patrimonio colectivo y domicilio./ Su formación, modificación, disolución y liquidación pueden ser establecidas con los libros, correspondencia, testigos y cualquiera otra prueba legal. Art. 510 C.Co: El gestor es reputado único dueño del negocio en las relaciones externas que produce la participación./ Los terceros sólo tienen acción contra el administrador, del mismo modo que los partícipes inactivos carecen de ella contra los terceros./ Unos y otros, sin embargo, podrán usar de las acciones del gerente en virtud de una cesión en forma. Art. 511 C.Co. Salvas las modificaciones resultantes de la naturaleza jurídica de la participación, ella produce entre los partícipes los mismos derechos y obligaciones que confieren e imponen a los socios entre sí las sociedades mercantiles.

2. Es un contrato de contraprestación y no de intercambio como la sociedad, no genera persona jurídica distinta al de los socios, el gestor es que se obliga ante el tercero y ante el partícipe rinde cuentas y lo hace también parte de la ganancia obtenida. Art. 509 C.Co: La participación es esencialmente privada, no constituye una persona jurídica, y carece de razón social, patrimonio colectivo y domicilio./ Su formación, modificación, disolución y liquidación pueden ser establecidas con los libros, correspondencia, testigos y cualquiera otra prueba legal.

3. Es un contrato entre comerciantes, tanto el gestor como el participe, pueden ser personas naturales o jurídicas, es común entre sociedades o 101

empresas. Las operaciones tienen que ser determinadas o determinables, porque si no son determinadas o determinables estaremos en presencia de un objeto social y se desvirtuará el fin del contrato respectivo. Se corre un gran riesgo en cuanto al Art. 356 y se ha confundido con el intento de una sociedad que no produzca otro efecto al ser comunidad entre los socios. (Pregunta de prueba: Si la asociación es informal y se genera para hacer operaciones en general se parece más a una sociedad, y no será un contrato y mirando el artículo ya mencionado vemos que si se es acreedor de los socios y detrás del gestor, está el participe y lo demandaré a él conforme a una sociedad de hecho.) - Dos partes, que podrán ser personas naturales o jurídicas:  Gestor o empresario: realiza las operaciones mercantiles.  Partícipes o asociados Requisitos: 1. Es un contrato entre comerciantes 2. Desarrollo de un negocio 3. Ambas partes tienen interés en la realización del negocio. Notas Esenciales 1. Consensual 2. Es un contrato de contraprestación o intercambio, y no de organización como lo es la sociedad. 3. No genera personalidad jurídica 4. Puede estar formado por personas naturales o jurídicas. 5. Las operaciones que realiza son mercantiles, y deben ser determinadas o determinables, de lo contrario (“objetos generales, abstractos”) estaremos frente al objeto de una sociedad. Estas operaciones pueden ser instantáneas o de tracto sucesivo. - Art. 356: La sociedad que no conste de escritura pública, o de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada./ No obstante lo anterior, si existiere de hecho dará lugar a una comunidad. Las ganancias y pérdidas se repartirán y soportarán y la restitución de los aportes se efectuará entre los comuneros con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para la sociedad./ Los miembros de la comunidad responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de ésta; y no podrán oponer a los terceros la falta de los instrumentos mencionados en el inciso primero. Los terceros podrán acreditar la existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios que reconoce este Código, y la prueba será apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crítica. XX. Sociedad Anónima 1. Introducción 102

El estudio de la sociedad anónima es jurídico, pero la perspectiva económica adquiere tal importancia que tiene una dimensión dentro de su comprensión que es muy determinante. Salvo algunas excepciones, en general las normas que hemos estudiado son supletorias a la voluntad de las partes, quienes tienen un amplio campo de autonomía. Una de las excepciones, por ejemplo, es el hecho de que la responsabilidad de los socios es solidaria, lo cual no se puede modificar convencionalmente. La sociedad es un marco para organizar la actividad económica. Con las sociedades anónimas, entramos a un campo totalmente distinto, en el que las normas son más bien de orden público y la autonomía privada se ve sumamente limitada, y a veces incluso suprimida. Esto se debe principalmente por la cantidad de socios involucrados, entre otras razones. 2. Notas Esenciales de la Sociedad Anónima La definición de la Sociedad Anónima se encuentra en el Art. 2061 inciso final del Código Civil y Art. 1 de la Ley de Sociedades Anónimas Art. 2061 CC: La sociedad, sea civil o comercial, puede ser colectiva, en comandita, o anónima.Es sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo.Es sociedad en comandita aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta concurrencia de sus aportes.Sociedad anónima es aquella formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables. Art. 1 Ley S.A.: La sociedad anónima es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables. La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil. La sociedad anónima es una persona jurídica, al igual que las demás sociedades. En estas sociedades, el régimen de responsabilidad de los accionistas/socios, difiere del resto de las sociedades El régimen de administración también es distinto. En conclusión: La sociedad anónima tiene una estructura orgánica esencialmente distinta a la de las demás sociedades, principalmente por su calidad de inderogable. 3. Responsabilidad de los Accionistas El accionista está obligado al pago de su aporte, y no es responsable de las obligaciones sociales. Esto sin perjuicio de que el accionista, como fruto de 103

sus acciones individuales, se haya convertido en acreedor o fiador solidario de la sociedad. 4. Régimen de Administración El régimen de administración de la sociedad anónima es inderogable por las partes. La estructura de poder de la Sociedad Anónima está establecida por la ley, y se caracteriza porque es necesariamente y plenamente administrada por un directorio, elegido por la junta de accionistas. 1. El Directorio está sujeto a ciertas normas especiales, basándose en el principio de que “a mayor poder, mayor responsabilidad”.  Al ser un órgano colegiado, el Directorio no tiene funcionamiento permanente. Por eso, deben designar una persona que sí permanezca en funciones de administración: esta persona es el Gerente.  No nombrar un directorio o un gerente constituye una violación a la ley, un delito. 2. La junta de accionistas es un órgano que no interviene en la administración de la sociedad1. Eso sí, tiene las facultades de:  Designar al directorio  Revocar al directorio  En todo lo demás, decide el Directorio. En las decisiones de las juntas de accionistas rige el principio de la mayoría, pero de una manera especial: se tendrán tantos votos como acciones se tengan en la sociedad 2. Se otorgan, sin embargo, ciertas condiciones de protección a favor de las minorías, con el fin de evitar abusos del poder mayoritario. Por ejemplo, se puede establecer un máximo de votos que los accionistas puedan detentar. 3. El Gerente tiene, por mandato de la ley, un poder inalienable, consistente en que tendrá la plena representación judicial de la sociedad (Art. 7 del CPC). - Diferencias con las demás sociedades en cuanto a la administración: 1. Prima la voluntad de los socios, siendo las leyes normas supletorias a la autonomía privada. 2. En general, en las demás sociedades, los socios en virtud de tal, tienen facultades de administración y representación, excepto que se haya pactado algo distinto. 3. Los socios administradores están constantemente en funcionamiento en cuanto tales. 4. Principio de la mayoría que se aplica: 1 socio = 1 voto.

1 La razón de que la ley mande esto es la misma de por qué las sociedades de responsabilidad limitada pueda tener un máximo de 50 socios: si la junta de accionistas tuviera facultades de administración, la sociedad sería inmanejable, incluso en el caso de que hubiesen reuniones con cierta periodicidad.

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El accionista es mucho más inversionista, que espera dividendos de su acción. La ley pone un acento mucho mayor en que el accionista, que tiene una doble cara de inversionista y socio, especialmente en su carácter de inversionista. Por lo mismo, si bien lo protege en ambos caracteres, fomenta especialmente la protección al inversionista - Así llegamos a otra diferencia con las demás sociedades: Por regla general, el socio de la Sociedad Anónima puede ceder libremente sus acciones, sin autorización de nadie. 5. Formas de ganar dinero: Obtención de dividendos, por la distribución de a lo menos el 30% de ellos, hecha anualmente. Si la sociedad ha sido exitosa, el accionista podrá vender sus acciones a un precio mayor que el aporte que hizo para adquirirlas. Para la compraventa de acciones, debe existir un mercado que funcione bien, y por eso la ley regula la existencia de la Bolsa de Comercio. ¿Qué pasa si un mismo accionista adquiere, por sí solo, la mayoría de las acciones de una sociedad anónima? Entonces se debe tener en consideración:  La obligación de entregarle el mínimo obligatorio de dividendos que corresponda.  Se hace cada vez más y más poderoso, poniendo en peligro la posición minoritaria. Ante esta situación, debe meterse la ley, mediante la oferta pública obligatoria de acciones. [Se indica la situación, los problemas y las obligaciones que surgen de la posición excesivamente mayoritaria]. En cambio, en las sociedades anónimas cerradas la protección al accionista minoritario, si bien se da, se da en una forma menos intensa. Ella está formada con la finalidad de que pueda captar recursos desde el público. El Código Civil, en el inciso final de su Art. 2061, entrega una definición bastante limitada de la Sociedad Anónima. Esta definición está recogida en la Ley de Sociedad Anónima (Ley 18.046). Personalidad Jurídica de Sociedad Anónima La personalidad jurídica es una nota esencial de la sociedad anónima, que comparte con los demás tipos de sociedades. Sin embargo, la personalidad jurídica de la sociedad anónima se rige por disposiciones normativas propias, dependiendo del subtipo de sociedad de la que se trate. Para esto, tenemos que distinguir las distintas sociedades anónimas que existen: 1. Sociedades anónimas abiertas 2. Sociedades anónimas cerradas 3. Sociedades anónimas especiales Tanto la personalidad jurídica de las sociedades anónimas abiertas como las cerradas nacen por disposiciones normativas, que establecen que su nacimiento es consecuencia de que existan por lo menos dos socios que 105

otorguen una escritura pública de constitución social, y que cumplen determinados requisitos. En esto se asemejan a las sociedades de responsabilidad limitada. Art. 3 Ley S.A: La sociedad anónima se forma, existe y prueba por escritura pública inscrita y publicada en los términos del artículo 5°. El cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura. Las actas de las juntas de accionistas en que se acuerde modificar los estatutos sociales o disolver la sociedad, serán reducidas a escritura pública con las solemnidades indicadas en el inciso anterior. No se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento de los incisos anteriores, ni aun para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas. Por su parte, la personalidad jurídica de la sociedad anónima especial nace por un acto de autoridad, ejercido por la Superintendencia de Valores y Seguros, que aprueba la constitución de la sociedad. Este acto también debe ser objeto de inscripción y publicación. ¿Por qué nacen por actos de autoridad? Hay que destacar que, en general, en las S.A existen más normas de orden público -inderogables por las partesque en las demás sociedades que hemos estudiado. En las S.A cerradas, estas normas son muy abundantes; pero en las abiertas, por su carácter de apertura al público, aumenta aun más la cantidad de normas de orden público. Y si hablamos de sociedades anónimas especiales, este tipo de normas se hace dominante, pues, por su giro, la ley ha estimado que no pueden crearse sin pasar por una autorización gubernamental. Art. 126 Ley S.A: Las compañías aseguradoras y reaseguradoras, las sociedades anónimas administradoras de fondos mutuos, las bolsas de valores y otras sociedades que la ley expresamente someta a los trámites que a continuación se indican, se forman, existen y aprueban por escritura pública, obtención de una resolución de la Superintendencia que autorice su existencia e inscripción y publicación del certificado especial que otorgue dicha Superintendencia. Las escrituras públicas deberán contener, a más de las menciones generales exigidas por esta ley, las especiales requeridas por las leyes particulares que las rijan. La Superintendencia deberá comprobar que estas sociedades cumplen con las exigencias legales y económicas requeridas al efecto, para autorizar su existencia. Las resoluciones que revoquen autorizaciones concedidas serán fundadas. Aprobada la existencia de una sociedad, la Superintendencia expedirá un certificado que acreditará tal circunstancia y contenga un extracto de las cláusulas del estatuto que determine dicho organismo, el que se inscribirá en el Registro de Comercio del domicilio social y se publicará en el Diario Oficial dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de la resolución. Algunos ejemplos de sociedades anónimas especiales: compañías de

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seguros, principalmente las que aseguran la vida. Ellas captan las primas de los asegurados, y les cubren diversas contingencias. Si bien no necesitan formarse por un acto de autoridad de este organismo, las sociedades anónimas abiertas están sujetas a la vigilancia, la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros. Esto, porque buscan captar dinero del público ahorrante. No así las sociedades anónimas cerradas, que son simplemente una forma común y corriente de organizarse en sociedad. Los mismos requisitos se exigirán para la modificación o reforma del estatuto social. Libre Cesibilidad de las Acciones Los accionistas están obligados a hacer un aporte, el que se traduce en un título denominado acción. El capital de la sociedad estará dividido, por tanto, en acciones. Las acciones tienen un régimen especial, consistente en que son libremente cesibles. En las sociedades de personas, en general, los socios no pueden ceder sus derechos sin acuerdo de los demás socios. Como consecuencia de esta cesión libre, hay un mercado en que se transan las acciones. Este mercado, sus transacciones y quienes las llevan a cabo (intermediarios  agentes de valores) están sumamente regulados, especialmente para las sociedades anónimas especiales. Existe un mercado formal, que son las transacciones que se hacen en la Bolsa de Valores; esto no implica que no exista un mercado informal. Los intermediarios o agentes de valores pueden clasificarse en: a) Simples agentes de valores b) Corredores de la Bolsa: operan dentro de las bolsas de valores La tradición consiste en que estas bolsas de valores funcionen en base del pregón en un lugar físico, y que las acciones se transen en rueda o bien en remate público. a. Rueda de Bolsa: Toma su nombre de una tradición histórica, consistente en que exista un espacio físico dividido en dos áreas, separadas por una baranda semicircular (por eso “rueda”). Los corredores de bolsa se instalan detrás de la rueda, y al otro lado están los funcionarios de la Bolsa, entre ellos un director, detrás de quien hay una pantalla donde se proyectan las transacciones. Los corredores tienen un doble carácter: por una parte, son corredores, en el sentido de que intervienen en la transacción, y por otro lado, actúan como mandatarios de las personas que le han encargado comprar o vender acciones.  Recordar: El mandatario puede actuar o a nombre y cuenta del mandante, radicándose los efectos de sus actos en el mandante; o bien por cuenta del mandante pero a nombre propio, en cuyo caso los efectos del acto se radican en la persona del mandatario.

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Los corredores de bolsa actúan a nombre propio, pues no es posible materialmente confirmar la veracidad de mandato, debido a la intensa velocidad en la que se hacen las transacciones. Esto implicará que los efectos de las compras y ventas que realizan se radican en su persona, sin perjuicio de que después tengan que rendir cuentas a sus mandantes y traspasarles los efectos de sus acciones. Los corredores son individuos que se endeudan, y por eso es necesario que la autoridad pública intervenga: para resguardar su capacidad de pago. [Hay que clasificar bien la materia, porque al parecer la bolsa es sólo para las sociedades anónimas especiales y a veces para las abiertas] b. Remate Público Hemos visto toda esta modalidad para demostrar la libre cesibilidad de acciones; pero las sociedades anónimas abiertas y cerradas requieren de mayor reglamentación. Para eso existe la Ley de Mercado de Valores, que regula el proceso de ahorro e inversión en la Bolsa, y busca asegurar que los inversionistas tomen decisiones informadas. Retiro de la Sociedad Anónima Las sociedades de personas son intuito personae; en el caso de las sociedades anónimas, los socios tienen el derecho a retirarse. Este retiro consiste en que la sociedad compre las acciones del socio que va a retirarse. P.e. Ante las reformas sustanciales a la sociedad, se concede a los socios opositores a la modificación el derecho a retiro. Otro ejemplo es que la sociedad decida fusionarse con otra. Este es un cambio tan radical en la organización social, que a los accionistas disidentes se les otorga el derecho a retiro. Régimen de Administración En las sociedades de personas, el régimen de administración está determinado por la voluntad de las partes y la libertad contractual, siendo el rol de la ley el de suplir el silencio. En lo que respecta a la administración de las sociedades de personas, ante el silencio de las partes, la ley establece que esta se hará como determine el estatuto social, y sino cada uno como representante, y estas personas se rigen por las reglas del mandato. También ocurre que los socios, en el estatuto social, pueden confiar la administración o a uno de los socios o bien a un tercero. En lo descrito hay una diferencia estructural con el sistema de administración de las sociedades anónimas, que recae necesariamente sobre un directorio elegido por la junta de accionistas de acuerdo al sistema de proporcionalidad (1 acción = 1 voto  elecciones por mayoría de votos). 108

El directorio (mandatario) es esencialmente revocable por la junta de accionistas; y, siendo esto algo esencial, serán nulas las disposiciones del estatuto social que intenten restringir o suprimir esta revocabilidad. Otra característica propia del directorio y que la diferencia de las sociedades de personas consiste en que aquel debe funcionar como sala legalmente constituida. El bien jurídico que busca protegerse con esta norma es que cada uno de los directores tenga la posibilidad de participar y votar en cada acto del directorio. Esto no sería posible si las reuniones se realizaran sin el conocimiento de algún miembro. La norma se traduce en que las sesiones del directorio deberán ser siempre convocadas, y se clasifican en: 1. Reuniones Ordinarias: Sus fechas son establecidas en la primera reunión del directorio, y deben ser por lo menos una vez al mes. Ya fijadas las fechas, los directores se entienden convocados. 2. Reuniones Extraordinarias: Para tratar un tema específico. Deben ser citadas con cierta anticipación y ciertas formalidades, para asegurar el derecho de todos los directores a asistir. El funcionamiento en sala implica también una reunión física, que involucre la posibilidad de deliberar y dejar constancia de esta deliberación, y luego la instancia de votación, de la cual también queda constancia. Son responsables estos Directores de los actos que acuerden y la única forma en que pueden ser irresponsable es votar en contra y argumentar el voto en el acta respectiva. Existe una prohibición legal en que los accionistas ni el estatuto pueden liberar a la responsabilidad de los directores, esta deliberación deberá ocurrir después de que haya sucedido el perjuicio. El directorio tiene la facultar de administrar y representar a la sociedad en todos los asuntos y contando con todos los poderes, incluso para aquellos actos que normalmente requieren poder especial. El directorio no es un órgano que esté permanentemente reunido, sino que se reúnen periódicamente. Por esto existe el cargo de gerente general (que debe ser nombrado, y es revocable por el directorio, quien tiene que nombrar inmediatamente uno nuevo), quien recibe del directorio la delegación de poderes. Su poder mínimo es la representación judicial, sin perjuicio de que además de esta facultad el directorio pueda conferirle otras. Esta delegación siempre debe ser parcial, no puede recibir todas las facultades del directorio pues este es insustituible en sus funciones. Gracias a la tecnología y con previa autorización del estatuto, se permite al miembro del directorio que no esté presente físicamente la posibilidad de deliberar y votar, participando a su modo de la reunión. Esto es particularmente frecuente en las sociedades anónimas que son filiales de sociedades anónimas extranjeras, y cuyos miembros no pueden estar constantemente viajando. Concepto de Sociedad Anónima 1. Código Civil: Art. 2061 Inc. Final: “Sociedad anónima es aquella formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas 109

responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables.” Esta definición es bastante limitada. Prácticamente se repite en el Art. 1 de la Ley S.A (18046). 2. Art. 1 Ley 18046: La sociedad anónima es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables. La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil. Los elementos de la Sociedad Anónima a partir de la definición del Art. 1 serán: 1. Personalidad Jurídica: No es una novedad en el campo de la sociedad, pero debemos tener unas salvedades con respecto a lo que toca la Sociedad Anónima. Es acostumbrado que en las S.A. nace la personalidad jurídica través de las disposiciones normativas, cuando por regla general en las demás sociedades vemos que la personalidad jurídica nace como consecuencia de que dos o más socios suscriban un contrato social que cumpla con los requisitos, además del extracto inscrito en el R. de Comercio y publicado en el D.O.. Es importante tener en cuenta que en el pasado, hasta la reforma de 1982 del Código de Comercio, la personalidad de las S.A. surgía en virtud de un acto de autoridad, por medio de un decreto de un Presidente de la República, que devino en una autorización de la Superintendencia de Valores y Seguros. Este régimen finalmente cayó y finalmente el otorgamiento de la escritura generará la persona jurídica. Las mismas solemnidades deben cumplir las reformas de estatuto. La Ley clasifica las S.A. en tres grupos: cerradas, abiertas y especiales. Ellas nacen a través de este sistema de disposiciones normativas, pero las especiales que se rigen en el Art. 126 y sgtes. de la ley respectiva, nacen en virtud de un acto de autoridad que por regla general es la Super. Valores y Seguros, donde no solo basta el otorgamiento de la escritura y lo que deviene, sino que la personalidad nace en virtud del acto de autoridad que aprueba su formación y esta autorización también debe ser objeto de publicación e inscripción. Para entender esto, es necesario destacar que en general en las SA existen más disposiciones de orden público e inderogables, que en el resto de las sociedades –en las que dichas normas son supletorias a la voluntad de las partes-. En las S.A. cerradas existen estas disposiciones de orden público más abundantes e inderogables que en las otras sociedades. En las S.A. abiertas, el conjunto de normas aumenta bastante porque se busca resguardar el dinero del público, que contribuye a formar su capital. Finalmente, en las especiales, estas normas son casi dominantes por el 110

giro de estas sociedades, pues ya solo no están autorizadas para captar dinero del público sino que por su giro la ley ha creído que no se pueden crear sin pasar por una autorización gubernamental. Todas estas sociedades especiales tienen algo en común, que es ser intermediario financiero entre el público, ya que captan y ponen a disposición dinero del publico, como p.e. los bancos. Las entidades que esta ley menciona como S.A. especiales son las Aseguradoras y Reaseguradoras, las S.A. Administradoras de Fondos Mutuos. La ley considera que hay un orden público que se debe resguardar. Las S.A. cerradas no están sujetas a las disposiciones de la SVS y se constituyen por un régimen que no supone autorización de la autoridad pública. Las abiertas tampoco, pero las especiales si requieren para nacer la autorización de la autoridad pública. 2. Los accionistas que deben dar su aporte recibirán un título llamado acción –la representación de los derechos sociales, que son libremente cesibles-. Este principio es apuesto al que existe en la S.C. de Personas, donde requieren el consentimiento de todos los socios para que un tercero pase a formar parte de la sociedad. En las sociedades de capital la regla general es que se pueden ceder libremente la acciones. Como consecuencia de esta cesión libre de acciones, habrá un mercado en que se podrán transar estas acciones. Este mercado, tratándose de las abiertas (que captan dinero del publico) y especiales (que transan fondos) se ve muy regulado, debido a que en las transacciones del mercado de valores se necesita una gran cantidad de información para hacer adquisiciones y ventas de acciones. Hay un mercado formal que son las que se transan en las bolsas de valores pero no significa que no se puedan transar acciones en forma privada. La ley ha tenido que pasar a regular también las Bolsas de Valores y a los intermediarios financieros. Estos intermediarios que se denominan agentes de valores, habiendo dentro de ellos los simples agentes y los corredores de bolsa -que son gentes que operan dentro de la bolsa de valores-. Estos se dedican a recibir instrucciones para vender o comprar acciones en la bolsa. La importancia de la bolsa es que es una entidad que proporciona facilidades físicas para que suceda un trafico rápido de acciones. Estas bolsas funcionan sobre la base del pregón, en un lugar físico y se transan en rueda o remate público. Rueda consiste en que se toma la tradición histórica consistente en que existe un espacio físico que se divide en dos áreas, separadas por una baranda que tiene forma semicírculo. Los corredores se ponen de un lado de la rueda y al otro lado están los funcionarios de la bolsa, entre ellas el director de turno, estando atrás la pantalla en la cual se van registrando las operaciones. Los corredores operan de manera especial y están regulados precisamente por ello, al tener un doble carácter de corredor -en el sentido que intervienen en la intermediación- y de mandatario de los poseedores de acciones. Respecto al mandato, este se hace a nombre propio debido a que 111

por la rapidez de las operaciones, es muy dificil que al que se le compra pueda revisar el título en el cuál se encuentra otorgado el mandato y ver si el mandatario tiene facultades suficientes para celebrar el contrato respectivo. Esto no es posible por razones de rapidez, así que actúan por cuenta de sus clientes pero a nombre propio, de modo que los efectos de las compras y ventas se radican en su persona, sin perjuicio que después ellos deban rendir cuenta a su mandante. Remate: No se realizan todos los días sino que una o dos veces a la semana. Pueden participar acciones de otras sociedades. Todo el proceso es de ahorro e inversión en masa y está sujeto a una tutela especial destinada a resguardar que exista un antecedente sobre la acción que se transa, de modo que haya seguridad. Lo regula la Ley de Mercado de Valores. Esta es la manifestación de la libre cesibilidad de las acciones, y en el caso de las S.A. Abiertas y Especiales, esta cesibilidad se protege para que el público tome decisiones informadas, siendo la Ley de Mercado de Valores una ley que regula la calidad de la información para este mercado. 3. En las S.A. a los accionista se les garantiza el derecho de retirarse, pero este derecho de retiro no consiste en salir a vender las acciones a otros interesados, sino que en el derecho de la propia sociedad le compre las acciones bajo determinados supuestos. Se otorga como garantía de protección a los accionistas. En las sociedades de personas no pueden haber retiros de socios -especialmente en las con plazo de duración- por su carácter intuito personae. P.e. Una sociedad que se ha constituido como S.A. decide transformarse en otro tipo social. Esta transformación requiere una reforma de estatuto que, al revés de lo que sucede por regla general, debe ser acordada por mayoría de una junta de accionistas. Al ser tan trascendental el socio tiene el derecho a salir de la sociedad y ésta le comprará las acciones. Si la sociedad decide fusionarse con otra sociedad, entonces es un cambio tan radical que a los accionistas disidentes también se les confiere el derecho de retiro, que consiste en la compra de acciones de la sociedad al socio bajo circunstancia especiales. Este derecho no existe en las sociedades de personas. 4. El Régimen de Administración. En el caso de las sociedades de personas la administración está determinada por la voluntad, y en silencio de ellas, la ley señala que cada socio tiene facultades de administración y representación de la sociedad para actos con terceros en uso del giro. Estas personas se rigen por el mandato y se podría confiar la administración a uno o más socios o a terceras personas, todo dado por el régimen de la voluntad. En la Sociedad Anónima la administración recae necesariamente en un Directorio que es elegido por la Junta de Accionistas, según el principio de 112

proporcionalidad (una acción, un voto). El directorio se elige por mayoría de votos. Estos mandatarios son esencialmente revocables por la junta de accionistas. Naturalmente cuando se produce la revocación, debe elegirse un nuevo directorio. Cuando en el estatuto se ha dicho o la ley ha interpretado que la designación de determinadas personas es un elemento determinante de la voluntad de las partes, no se les puede revocar y, es más, si una de estas personas que ha sido determinantes renuncia, los demás socios tienen derecho a pedir la disolución de la sociedad. En la S.A. esto no sucede porque los directores son esencialmente revocables por la junta de accionistas y son nulas las disposiciones que tengan por objeto restringir esta revocabilidad. El directorio debe funcionar en sala legalmente constituida. Sobre esto último, vemos que el bien jurídico protegido es que cada uno de los directores pueda participar en la deliberación de una acto y también de votar. Esto no podría ser posible si la ocurrencia de una sesión de directorio puede llevarse en ignorancia de un Director, por lo que la ley establece que se sesionará en sala legalmente constituida y debiendo ser citados los interesados de acuerdo a ciertas formalidades. Así las sesiones del directorio se clasifican en ordinarias y extraordinarias. Las sesiones ordinarias se establecen en la primera reunión del Directorio y deben realizarse en un plazo breve, estableciéndose las fechas de las reuniones ordinarias, que deberán ser al menos una vez al mes y al fijarse estas fechas se queda automáticamente convocado. Las sesiones extraordinarias son las convocadas para tratar un tema específico, y esas sesiones extraordinarias deberán ser citadas con anticipación y ciertas formalidades para asegurar el derecho a asistir del director respectivo. La sesión en sala debe ser una reunión física, dando la oportunidad de deliberar y dejar constancia de la deliberación respectiva. Deberán votar y dejar constancia en un libro de cuál ha sido el voto de cada Director. Son responsables estos Directores de los actos que acuerden y la única forma en que pueden ser irresponsable es votar en contra y argumentar el voto en el acta respectiva. Existe una prohibición legal en que ni los accionistas ni el estatuto pueden liberar a la responsabilidad de los directores, esta deliberación deberá ocurrir después de que haya sucedido el perjuicio. Tiene las facultades de administrar y representar a la Sociedad en todo tipo de asuntos; y tiene todos los poderes e incluso para la ejecución de actos que generalmente requiriesen de un poder especial. Este directorio no es un órgano que esté permanentemente reunido, sino que se reúne periódicamente y por eso mismo dentro del régimen tendrá que existir una delegación del directorio en un individuo que se llama Gerente General, que tiene un poder mínimo que es el de representación judicial pero está constantemente representando a la sociedad por medio de las facultades que el directorio le otorgue. 113

Tiene reglas de funcionamiento que es necesario y característico, el que supone la presencia física - la tecnología ha complementado esto y ha admitido que además de las reuniones presenciales puedan también asistir a través de medios electrónicos y que se pueda deliberar y se usan entonces en estos casos la posibilidad de hacer sesiones en que un Director participe a través de video conferencias-. Esto sucede claramente en las filiales de SA extranjeras. En este Directorio están radicadas las facultades de administración, representación y delegar sus facultades en un gerente general. El concepto de sociedad anónima está mal definido en el Art. 1 de la Ley 18046 que es la ley de Sociedad Anónima. Las fuentes del Derecho de Sociedades Anónimas se encuentran: 1. Ley 18046 de las Sociedades Anónimas 2. Su Reglamento 3.Ley de Mercado de Valores, 4. Normas Generales de Sociedades –a propósito de las S.C.C-. 5. Jurisprudencia Administrativa emanada de la SBIF Art. 1 Ley S.A.: La sociedad anónima es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables. a. Es una persona jurídica b. Formada por un fondo común El capital c. Los accionistas son responsables limitadamente Esta responsabilidad limitada de los accionistas debe tomarse de modo cuidadoso: -hay que distinguir entre las obligaciones de los accionistas por las obligaciones sociales con los acreedores sociales -responsabilidad de los accionistas respecto de la sociedad Respecto de terceros o los acreedores sociales, los accionistas no son responsables, ya que sólo tienen una obligación con la sociedad, que es enterar su aporte. No tienen obligación aluna con los tercero acreedores de la sociedad. Estos terceros no tienen acciones para los accionistas. Respecto de la responsabilidad de los accionistas frente a la sociedad, el accionista es ilimitadamente responsable –responde con todos sus bienespero respecto del pago de los aportes que haya prometido, pero la titular de esta acción es la sociedad. Esto se encuentra en el Art. 19 de la Ley de S.A: d. La sociedad es administrada por un directorio de miembros esencialmente revocables: -Existe una organización estructural que distingue tres tipos de órganos de 114

la sociedad: 1. Juntas de Accionistas: Reuniones de socios que tienen por característica adoptar sus acuerdos por mayoría 2. Directorio: Elegido por la junta de accionistas y tiene como característica esencial ser “esencialmente revocable”. Esto se refiere a dos aspectos: a. No es posible establecer estipulaciones que limiten la responsabilidad de los directores. b. No es posible establecer ni en los estatutos ni en actos posteriores acuerdos sobre la irrevocabilidad de los directores. El carácter revocable está reforzado en el Art. 38: El directorio sólo podrá ser revocado en su totalidad por la junta ordinaria o extraordinaria de accionistas, no procediendo en consecuencia la revocación individual o colectiva de uno o más de sus miembros. No hay ningún instrumento a través del cual se pueda establecer la irrevocabilidad de los directores ex ante. Esto no significa que después de cometido un acto ilícito o después de perdida la confianza que la junta de accionistas ha depositado en el directorio, el directorio decida no revocar al directorio. Pero ex ante no se puede ni en el estatuto ni en otro instrumento establecer la irrevocabilidad. El Capital en la Sociedad Anónima Es la cifra mínima de retención patrimonial. Es importante dedicarse a él debido a que su concepto es radicalmente distinto del capital en la sociedades colectivas. El concepto de capital en las sociedades colectivas y en las de responsabilidad ltda. difiere significativamente del de la sociedad anónima, porque en la sociedad anónima si es la cifra mínima de retención de capital mientras que en las otras no lo es. El Art. 1 de la Ley S.A. dice que la sociedad “Está formada por un fondo común”. Esta sería una mala descripción, porque el capital no tiene nada de fondo común: No constituye una comunidad entre los accionistas. El Capital de acuerdo al Art. 4 Nº5 debe estarfiajdo en el estatuto de la sociedad, donde debe fijarse: a. Una cifra b. Dividido en Acciones de igual valor. Acción: Parte aliquota del capital. Este capital fijado en los estatutos sólo puede ser modificado mediante una reforma de estatutos. Cuando el capital es fijado en la escritura social o estatutos, por definición está estipulado por unanimidad –porque el contrato social es unánime-. Pero con posterioridad este capital puede ser modificado a través de una junta de accionistas, aumentándolo o disminuyéndolo. Esto requiere de una junta de accionistas, en conformidad al Art. 10. Art. 10 Ley S.A.: El capital de la sociedad deberá ser fijado de manera

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precisa en los estatutos y sólo podrá ser aumentado o disminuido por reforma de los mismos. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, el capital y el valor de las acciones se entenderán modificados de pleno derecho cada vez que la junta ordinaria de accionistas apruebe el balance del ejercicio. El balance deberá expresar el nuevo capital y el valor de las acciones resultante de la distribución de la revalorización del capital propio. Para los efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, el directorio, al someter el balance del ejercicio a la consideración de la junta, deberá previamente distribuir en forma proporcional la revalorización del capital propio entre las cuentas del capital pagado, las de utilidades retenidas y otras cuentas representativas del patrimonio. Sin embargo, es importante notar que existen dos tipos fundamentales de variación de capital: 1. El aumento o disminución de capital acordada en una junta de accionistas. 2. Aumento o disminución automática de capital [Es decir, no requiere de la intervención de una junta de accionistas sino que se produce por el sólo ministerio de la Ley]: Efectivamente la ley ha supuesto que como el capital se conforma con los aportes prometidos por los accionistas, le ha concedido a los accionistas un plazo máximo para pagar las acciones que es de 3 años –capital desde la constitución: 3 años desde la constitución; si es produto del aumento de capital, son 3 años desde que el socio se compromete a pagar-. Si el socio o socios no pagan el capital dentro del plazo legal, el capital se reduce automáticamente, a la cantidad efectivamente pagada. Es decir, si se hizo un aumento de capital de $100 a $200 y al cabo de los 3 años se ha pagado sólo el 50% del aumento, el capital se entiende reducido inmediatamente a la cantidad efectivamente pagada. También se puede producir un aumento automático de capital: Cada vez que al término del ejercicio la junta de accionistas aprueba el balance, el capital se entiende aumentado automáticamente por la inflación ocurrida en el periodo. Es decir, si el capital inicial era de $100 y la inflación en el período fue del 5% el capital al término del ejercicio será de $105. Esto es para resguardar el principio de realidad del capital. El capital se ajusta hacia el alza todos los años en relación a la inflación. Es sin necesidad de una junta de accionistas. De este modo el concepto del Art. 10 no está completamente correcto, debido que no sólo por reforma de estatutos puede aumentar el capital. El Capital está dividido en acciones de igual valor de acuerdo al Art. 11 y estas son nominativas de acuerdo al Art. 12. 116

Esto hace referencia a que en el pasado existían acciones al portador, es decir que el titular de la acción era el portador del título físico representativo de la acción. La existencia de acciones al portador fue derogada hace muchos años, fundamentalmente por razones de tipo tributario, por la dificultad de determinar quienes eran las personas dueñas de una sociedad y las personas que debían pagar impuestos por los dividendos. Hoy en día la mantención de esta regla significa que las acciones no pueden ser al portador no sólo por esto, sino también por la necesidad de saber cuales son las personas físicas que tienen el control de la sociedad, porque sobre estas personas recaen deberes y obligaciones específicas por el hecho de ser controladores opersonas con una influencia decisiva. Las acciones son un título. En la tradición el título era un documento físico, que indicaba el número de acciones de que una persona era titular. Ahora bien, si una persona cedía una parte de las acciones representativas de este título se le otrogaba un nuevo título por un menor numero de acciones y al nuevo cesionario un tútlo por el nuevo numero de acciones que tenía. Pero lo importante es que la acción era un título físico. Esto sigue siendo cierto, pero tiene un matiz: la ley ha previsto la posibilidad de que existan S.A. Abiertas, en que sea posible que existan acciones no representadas por un título físico, en cuyo caso la acción esta representada por una idea, una vitualidad matemática. Esto está previsto en el Inc. Final del Art. 12 sólo respecto de las S.A. Abiertas, que debe ser autorizada por la Superintendencia. En este caso la acción será una parte alicuota del capital y la socidad deberá llevar un registro con una cuenta del accionista que le va a computar el número de acciones que tiene. Art. 11: El capital social estará dividido en acciones de igual valor. Si el capital estuviere dividido en acciones de distintas series, las acciones de una misma serie deberán tener igual valor. El capital inicial deberá quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo no superior a tres años. Si así no ocurriere, al vencimiento de dicho plazo el capital social quedará reducido al monto efectivamente suscrito y pagado. Lo dispuesto en el inciso anterior es sin perjuicio de lo previsto en leyes especiales. Art. 12: Las acciones serán nominativas y su suscripción deberá constar por escrito en la forma que determine el reglamento. La transferencia se hará en conformidad a dicho reglamento, el cual determinará, además, las menciones que deben contener los títulos y la manera como se reemplazarán aquellos perdidos o extraviados. A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de acciones y está obligada a inscribir sin más trámite los traspasos que se le presenten, siempre que éstos se ajusten a las formalidades mínimas que precise el Reglamento. En las sociedades anónimas abiertas la Superintendencia resolverá administrativamente, con audiencia de las partes interesadas, las 117

dificultades que se produzcan con motivo de la tramitación e inscripción de un traspaso de acciones. La Superintendencia podrá autorizar a las sociedades anónimas abiertas, para establecer sistemas que sustituyan la obligación de emitir títulos o que simplifiquen en casos calificados la forma de efectuar las transferencias de acciones, siempre que dichos sistemas resguarden debidamente los derechos de los accionistas. Adquisición, Transferencia y Transmisión de las Acciones Importancia: Hay que discutir la importancia de las acciones como bienes incorporales. Es muy significativo porque contribuye a la movilización de la riqueza, cuando antes la riqueza sólo se media respecto de bienes corporales, especialmente raíces. En cambio hoy mucha de la riqueza se encuentra en bienes incorporales, específicamente en acciones. Así hay que estudiar la acción como una cosa. Esto pasa a ser relevante porque la cosa va a ser adquirida y enajenada formando un mercado de acciones, y parte de estas acciones son transadas en las bolsas de comercio –el lugar donde se fija el valor que las personas le atribuyen a través de la Demanda y Oferta a esa sociedad anónima-. a. Adquisición: Las acciones se adquieren o por subscripción o por transferencia a diversos títulos. Subscripción: Es un acto jurídico entre la sociedad y el accionista que ha suscrito estas acciones, en cuya virtud el accionista promete un aporte y la sociedad le reconoce el carácter de accionista lo cual lleva aparejado una serie de derechos. Hay que distingur varios momentos: +Momento de constitución u otorgamiento de la escritura social: El capital se divide en acciones y tiene que tener una promesa de aporte de las personas que son sus accionistas originales. Aquí existe un contrato de subscripción de acciones que prácticamente se confunde con el contrato social. Las subscripción es un acto jurídico entre la sociedad y un accionista, en cuya virtud el accionista se obliga a efectuar un aporte. Es el “título originario” o mercado primario. Es la forma inicial de adquisición de las acciones. La acción se adquiere directamente de la sociedad que debe emitir la acción y transformarla en un título. +Posteriormente a través de la junta de accionsitas se puede acordar un aumento de capital, y los accionistas tienen derecho a suscribirlo. Los accionistas que sean accionistas al momento del aumento de capital tienen un derecho preferente para subscribir a las nuevas acciones. Esto es porque la ley reconoce a los accionistas el derecho a conservar su proporción en la sociedad. El accionista puede desear no suscribir el total, o suscribir una 118

parte o nada. Pero es un derecho. Esta suscripción no cuenta en el contrato social, y se le ofrece al accionista y esta suscripción es distinta del aumento de capital. Las acciones son siempre nominativas, siempre llevan el nombre del accionista o suscriptor, y la ley ha regulado la forma en que debe hacerse esta suscripción. Esta subscripción es el título en virtud de la cual se adquiere la acción. La ley ha determinado que la suscripción se rige por el Reglamento de las sociedades anónimas, y esta regulado en los Art. 33 y sgtes. del reglamento. Cuando la subscripción de acciones se realiza en el acto constitutivo de la sociedad constará en la escritura pública de constitución. Si es por aumento de capital posterior, la subscripción habrá lugar según como lo determina la ley: debe constar en un instrumento público o uno privado, firmado por las partes. La ley ha distinguido entre el título y el modo de adquirirse. Se hace la misma distinción respecto del derecho civil. El título denominado subscripción puede constar en instrumento público o privado. Pero la ley distingue entre la subscripción misma y su modo de adquirir. Así, la subscripción produce efectos entre las partes contratantes, entre la sociedad y el accionista que la suscribe, desde el otrogamiento mismo del instrumento público o privado en que consta, acto en virtud del cual el accionista se obliga a hacer un aporte. Pero la adquisición e las acciones se produce en el momento en que estas se inscriben a nombre del accionista en el Registro de la Sociedad. Es en ese momento en el cual se adquiere la calidad de accionista. La ley ha denominado el título –subscripción- del modo de adquirir –que es la inscripción en el registro de accionistas-. El título es solemne y esta tradición originaria se hace mediante la inscripción en el Registro de Accionistas. El Registro de Accionistas es un libro que lleva la sociedad respecto del movimiento de las acciones. Está regulado extensamente en el Reglamento de Sociedades Anónimas. La subscripción en cuanto título es un contrato que produce sus efectos en cuanto se otorga el instrumento público o privado en que consta la subcripción, y ahí produce efectos entre las partes: El contrato de subscripción, por el que el accionista promete efectuar un aporte y la sociedad le promete reconocer la calidad de accionistas. Las acciones se pueden pagar: 1. Al contado 2. A plazo Esto es importante porque en esto hay una diferencia entre las sociedades de personas y las sociedades anónimas, porque la ley vela por el principio de efectividad o realidad de capital. Hay ciertos tipos de bienes que pueden ser objeto de aporte en la 119

subscripción de acciones, y hay bienes que son prohibidos como aportes. Prohibidos: -Acciones de Industria: Son aquellas que se pagarían mediante el aporte de trabajo o industrial. En la S.C. y las S.R.L, es posible que el aporte pueda consistir en trabajo. En cambio en las S.A. está prohibido el aporte en trabajo. Todo esto es con el fin de resguardar el principio de realidad de capital. Esta prohibición de que existan aportes en trabajo no significa en la vida real que si un accionista presta servicios a una sociedad, que a esos servicios no se le pueda atribuir un valor. Si esos servicios consisten en el trabajo o en una prestación de servicios no dependiente, se les puede atribuir un valor en virtud de un contrato de prestación de servicios o de contrato de trabajo. Pero en ese caso lo que se adquiere es un crédito en contra de la sociedad. El Art. 15 de la Ley de S.A. dice que el aporte puede pagarse con dinero efectivo o con otros bienes. Y estos otros bienes que se pueden pagar se pueden pagar con créditos. Así, esta persona que ha prestado un servico a la sociedad y tiene un crédito en su contra, puede aportar este. Cuando la cosa prometida a aportar no es dinero sino que un bien distinto, se exige un resguardo para la sociedad en protección del principio de realidad, y es que esta cosa distinta del dinero sea tasada por peritos. Cuando esta suscripción se realiza en el acto constitutivo de la sociedad, esta tasación por peritos es simultánea con la constitución de la sociedad. Pero en cambio si posteriormente existe un aumento de capital y este se va a pagar con bienes distintos del dinero, la tasación tiene que ser hecha por peritos y además la junta que aprueba el aporte, tiene que aprobar la tasación. En la S. de Personas, los aportes no consistentes en dinero es necesario tasarlos, pero no es necesario que sea por peritos. Pueden ser tasados de común acuerdo por las partes. En cambio aquí necesariamente tienen que se tasados por peritos. Además tiene que existir un acuerdo que apruebe la tasación –si es por contrato de sociedad, ahí; si es posterior es mediante la junta de accionistas: que debe 1. Aceptar el pago con bienes que no son dinero y 2. Aprobar el informe pericial-. Estos son resguardos de la sociedad con el fin de que haya la mayor similitud posible entre el capital real y el estipulado. Cuando la junta social autoriza que se acepten ciertos bienes distntos de dinero para pagar, el directorio queda responsable de que se acepten sólo los bienes que la junta ha autorizado. Si el directorio acepta como forma de pago un bien distinto para el que no estaba autorizado, entonces queda responsable del pago. El directorio aprueba estos pagos por mayoría, pero las personas que no quieren quedar suejtas a esta responsabilidad estampan su oposición.

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Art. 15: Las acciones podrán pagarse en dinero efectivo o con otros bienes. En el silencio de los estatutos, se entenderá que el valor de las acciones de pago debe ser enterado en dinero efectivo. Los directores y el gerente que aceptaren una forma de pago de acciones distinta de la establecida en el inciso anterior, o a la acordada en los estatutos, serán solidariamente responsables del valor de colocación de las acciones pagadas en otra forma. Salvo acuerdo unánime de las acciones emitidas, todos los aportes no consistentes en dinero deberán ser estimados por peritos y en los casos de aumento de capital, será necesario además, que la junta de accionistas apruebe dichos aportes y estimaciones. La falta del cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior no podrá hacerse valer pasados dos años contados desde la fecha de la escritura en la cual conste el respectivo aporte. El cumplimiento de tales formalidades efectuado con posterioridad a la escritura de aporte, sanea la nulidad. -Acciones de Organización: Primitivamente se conocía un tipo de acción que se llamaba acciones de los fundadores. En aquel tiempo el proceso de constitución de la S.A era un proceso complejo, no como ahora en que era bastante simple al ser una escritura que debe ser inscrita y publicada. En aquella época se requería una serie de etapas, que incluía preparar un prospecto, conseguirse accionistas, etc. A estas personas que organizaban la constitución de la sociedad o fundadores, se les podía reconocer acciones de fundación como un reconocimiento de su trabajo fundacional. Éstas son las acciones de fundadores o de organización. La ley las suprimió siempre con miras a asegurar la realidad patrimonial. Las acciones cuando se constituye el contrato de sociedad, el capital suscrito debe quedar pagado en un plazo no superior a 3 años. La acción suscrita se caracteriza porque el contrato de suscripción contiene la promesa del accionista de pagar las acciones. Cuando esta suscripción se inscribe en el Registro de Accionistas se produce una adquisición originaria. La ley ha adoptado distintos principios que buscan asegurar la realidad del capital: a. Ha establecido que cuando las acciones se pagan a plazo, el valor a plazo debe ser reajustable, y este reajuste puede ser en UF o de acuerdo a la variación de una moneda extranjera. A la ley no le basta la mera promesa de pagas las acciones, sino que busca que la promesa vaya cambiando de valor en la medida en que los aportes se pagan a plazo. b. A qué se imputan los pagos que haga el accionista: Cuando el accionista suscribe las acciones, los pagos que efectúe se imputan a las acciones no 121

pagadas que sean más antiguas. ¿Y si no se pagan las acciones suscritas? Desde luego que en las S. de Personas, el no pago de los derechos confería a la sociedad el derecho de excluir al socio: Se tenía la acción de cumplimiento y la acción de exclusión. Aquí se le confiere a la Sociedad la acción de cumplimiento pero además, el Art. 17 establece un mecanismo que señala que cuando un accionista no paga oportunamente el todo o parte de las acciones suscritas, la sociedad puede vender en una bolsa de valores el número de acciones que sea necesario para pagar el saldo y los gastos de enajenación. Aquí no media proceso judicial alguno, la sociedad puede concurrir a una bolsa de valores y enajenar las acciones, por cuenta y riesgo del socios moroso. Al sacar las acciones a la venta en una bolsa de valores, el valor de las acciones puede ser inferior a lo que debe el socio. En este caso, se entienden pagadas las acciones hasta la concurrencia del valor del precio que se obtuvo en la enajenación en la bolsa. Si el número de acciones es inferior a las sociedades inscritas, la sociedad le dará un título por las acciones que le queden. La sociedad sin requerir de juicio alguno puede ir a la bolsa de valores. Así hay una diferencia fundamental entre el incumplimiento de la obligación en general, que puede demandarse judicialmente; y este caso en que no hay un procedimiento. La sociedad se autotutela, concurre a una bolsa de valores y vende las acciones sin mediar procedimiento algunos. ¿Esta norma se ajusta o no a las normas constitucionales que establecen la obligación del debido proceso? Se podría pensar que no existe debido proceso, pero la respuesta es que la obligación de crear el debido proceso es una obligación que recae sobre el legislador, y no puede el juez crear debidos procesos, por lo que recae sobre el legislador. Existen diversas leyes que permiten la enajenación de bienes para pagar un crédito en que no hay un debido proceso legal, que permita a quien no paga defenderse. La ley no establece la posibilidad de que el accionista incumplidor se defienda. No por carecer de debido proceso carecen de solución. Los accionistas son limitadamente responsables, pero esta responsabilidad limitada debe distinguirse si es frente a la sociedad o si es frente a terceros acreedores de la sociedad: +Frente a la sociedad la responsabilidad es limitada: la sociedad sólo tiene derecho a cobrar los aportes prometidos, las acciones suscritas o pagadas parcialmente. Comparacion con sociedades colectivas: En ellas a ningun socio se le puede pedir más que el aporte prometido; pero se agrega que si por circunstancias sobrevinientes fuera necesario un aumento de capital, entonces la asamblea de socios puede incrementar el requisito de aportes, y 122

si uno o más de ellos es reticente a ello, los demás lo pueden excluir de la sociedad. Aquí esta regla no se aplica, porque por definición la responsabilidad del accionista frente a la sociedad es limitada y sólo está sujeta a los montos prometidos. La sociedad puede hacer un aumento de capital, pero como está establecida en los estatutos requiere de una reforma, y esta se tiene que aprobar en una junta de accionistas. ¿Es similar la solución que da la ley aquí en comparación con la regla de las sociedades colectivas? Es necesario tener presente que cuando se hace un aumento de capital en una sociedad normal y se emiten nuevas acciones de pago, estas tienen que ser ofrecidas preferentemente a los accionistas existentes, porque tienen el derecho a mantener su proporción en la sociedad. Pero el ejercicio de este derecho de opción preferente no es obligatorio: puede ejercerlo o no. Si no lo ejerce las acciones serán ofrecidas a otros. Así, este accionista que no ejerce su derecho de opción preferente no es excluido de la sociedad, sino que simplemente de no optar por ello y por el aumento de acciones, va a disminuir su participación porcentual. Si el accionista limitadamente responsable tiene acciones por pagar, y cede sus acciones; el cesionario contrae por el sólo ministerio de la ley la obligación de pagar el saldo insoluto de las acciones del cedente. ¿Cuáles son los derechos del accionista que paga a plazo sus acciones? Si nada dicen los estatutos, el accionista que paga a plazo tiene los mismos derechos que el accionista que ha pagado íntegramente sus acciones. Art. 16: Los saldos insolutos de las acciones suscritas y no pagadas serán reajustadas en la misma proporción en que varíe el valor de la unidad de fomento. Si el valor de las acciones estuviere expresado en moneda extranjera, los saldos insolutos se pagarán en dicha moneda o en moneda nacional al valor oficial de cambio que ella tuviere a la fecha de pago. Si no existiere valor oficial de cambio se estará a lo que disponga el estatuto social. Los pagos parciales del saldo insoluto de las acciones suscritas y no pagadas, se abonarán a las respectivas acciones impagas de acuerdo a su antigüedad de emisión, de una en una, hasta completar el pago de la totalidad de ellas. Las acciones cuyo valor no se encuentre totalmente pagado gozarán de iguales derechos que las íntegramente pagadas, salvo en lo relativo a la participación que les corresponda en los beneficios sociales y en las devoluciones de capital, casos en los que concurrirán en proporción a la parte pagada. No obstante, lo dispuesto en este inciso, en los estatutos sociales se podrá estipular una norma diferente. La sola excepción son las devoluciones de capital, porque si no ha pagado no puede recibir lo que no ha pagado. [Si la sociedad se disuelve los 123

accionistas tienen derecho a la devolución de capital, una vez pagadas las deudas. Lo mismo ocurre si se hace una disminución de capital]. b. Transferencia: Se inscriben en el registro de accionistas. c. Transmisión por causa de muerte: Situación de las acciones de las personas fallecidas Art. 18: Las acciones inscritas a nombre de personas fallecidas cuyos herederos o legatarios no las registren a nombre de ellos dentro del plazo de 5 años, contado desde el fallecimiento del causante, serán vendidas por la sociedad en la forma, plazos y condiciones que determine el Reglamento. Para efectuar estas ventas no regirán las prohibiciones establecidas en la ley N° 16.271 y los dineros que se obtengan permanecerán a disposición de los herederos y legatarios de las respectivas sucesiones, por el término de 5 años contado desde la fecha de la venta correspondiente y durante este plazo devengarán los reajustes e intereses establecidos en el artículo 84 de esta ley. Vencido este plazo, los dineros pasarán a pertenecer a los Cuerpos de Bomberos de Chile y se pagarán y distribuirán en la forma que señale el Reglamento. Sin perjuicio de lo señalado en los incisos precedentes, los titulares de acciones de una sociedad anónima que durante 10 años continuados no concurran a las juntas de accionistas ni cobren los dividendos a que tengan derecho, dejarán de ser considerados accionistas para los efectos señalados en la letra c) del artículo 5° de la ley N° 18.045, sobre Mercado de Valores, y el inciso primero del artículo 50 bis de la presente ley. En cualquier tiempo que dichos titulares o sus sucesores concurran a una junta de accionistas o cobren dividendos, volverán a ser considerados accionistas con derecho a voto para los fines antes señalados. Estas acciones se transmiten por causa de muerte y el título es la sucesión por causa de muerte. El tema que resuelve la ley es qué ocurre si durante un tiempo los herederos no ejercen sus derechos (no asistir a las juntas, no cobrar sus dividendos). La ley lo que hace es que eventualmente los da de baja. XXI. Tipos de Acciones Hay que tener presente el principio de realidad del capital. Hay que ver las sociedades donde se aplica y aquellas en que no. Es necesario explicar la diferencia del patrimonio con el Capital. Necesario hacer la T del Balance. Los Pasivos son los recursos con que cuenta la sociedad. Tienen que equivaler a los activos. Activos son aquella forma en que se invierten los recursos. Por definición activos y pasivos deben ser iguales. 124

Activos Bienes Raíces, Cuentas Bancarias, Acciones, Depósitos a Plazos, etc.

Pasivos Deudas (que se tienen por aportes de terceros) Capital Aportes de los socios Utilidades

Caja Las cosas cambian en el tiempo: la sociedad puede tener utilidades o pérdidas. Si tiene esas variaciones, p.e. utilidades porque vende uno de los bienes raíces que era parte de sus activos, a un mayor precio del adquirido o p.e. acciones a mayor precio; entonces si o si tiene más recursos. Eso se agrega a la utilidades en los pasivos. ¿Cómo se refleja esto en los activos? En la caja que está en los activos. Además, las utilidades son el aumento de los activos sin un aumento correlativo de los pasivos. Siempre el activo es igual al pasivo. Si existe pérdida –p.e. el bien raíz adquirido pierde valor-, baja el valor de los activos y así debe equipararse con el pasivo. En el pasivo están los recursos que se tienen y en el Activo n cómo están invertidos, al valor que se adquirió. Por definición deben sumar iguales. Esto no es así per se, sino que convencionalmente Qué tipos de acciones se tienen: A. Valor de la Acción 1. Acciones con Valor Nominal: Se divide el capital en una cantidad de acciones asignándoles un valor a cada uno. 2. Acciones Sin Valor Nominal: Se divide el capital en una cantidad de acciones, sin decir el valor de cada acción. P.e. Si yo tengo $100 y tengo 100 acciones, son 100 acciones. Se entiende que son de $1 cada una, pero no se dice. Art. 4 Nº5 de la Ley S.A.: La escritura de la sociedad debe expresar: (…) 5) El capital de la sociedad, el número de acciones en que es dividido con indicación de sus series y preferencias si los hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal; la forma y plazos en que los accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y valoración de todo aporte que no consista en dinero; B. La suerte que pueden tener las utilidades: Distribuirlas o no según la junta de accionistas. Cuando la sociedad tiene utilidades puede decidir repartirlas o no. Si decide repartir dividendos, la sociedad tiene menos recursos (pasivos), y va a tener menores activos. Cuando las utilidades pasan a los accionistas, se genera

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una disminución del patrimonio. Pero se tiene la alternativa de no distribuir las utilidades, y guardarlas como “utilidades retenidas”, y la otra alternativa que se tiene es capitalizar las utilidades, habiendo sido aprobada por una junta de accionistas y haciendo “no distribuibles” esas utilidades y se pasan a capital. Los accionistas ahí ya no podrían exigir la devolución de ello hasta la liquidación de la sociedad. Capitalización es un acuerdo de la junta de accionistas en que se pasa a capital las utilidades. Cambia la naturaleza jurídica de las utilidades. Cuando se capitalizan estas utilidades, algo se le debe dar a cambio a los socios: a. Aumentar el valor nominal de las acciones (Siguen siendo la misma cantidad de acciones pero nominalmente tienen mayor valor). b. Emitir nuevas acciones pero liberadas de pago. (Después los socios pueden decidir qué hacen con ellas). Es el mayor número de acciones que aumenta por el aumento de capital. Aumenta el número de acciones. Las acciones en el mercado ahora valen menos porque hay más acciones que representan el mismo patrimonio. 1. Acciones de Pago: Son aquellas que se suscriben y hay que entregar dinero o bienes por ellas (socios a sociedad). Luego se tienen utilidades, y se pueden distribuir o no distribuir. 2. Acciones Liberadas de Pago (o crías): Cuando se capitalizan las utilidades y aumenta el capital, entonces se adquieren acciones nuevas –porque aumenta el capital- y estas son las que adquieren los socios en vez de obtener esas utilidades directamente. Es el mayor número de acciones que recibe cada accionista al traspasarse utilidades a la cuenta de capital, y como el capital está divido en acciones, aumentan la cantidad de acciones. Se les dan liberadas de pago a los socios por que ellos renuncian a los dividendos que la sociedad podía repartirles. Con esto se evita emitir acciones de pago y automáticamente en cambio hay más acciones para la misma plata. Hay mayores acciones, y por eso disminuye el valor de cada uno –pues siguen representando el mismo patrimonio-. C. 1. Acciones Ordinarias: Tienen el común de los derechos 2. Acciones Preferidas: De los derechos que genera la acción tienen alguna preferencia. P.e. La preferencia podría consistir en que a la serie B (preferidas) que constituye un 25% del capital, en vez de tocarle el 25% de las utilidades, le toque el 50%. ¿Se podría establecer una preferencia en que las acciones ordinarias no tengan derecho de voto y el resto si?. Se podría, pero hay que preguntarse en razón de qué harían esta “tontera”. Cuando uno le genera una preferencia a algún grupo de accionistas, 126

esta debe tener una causa. En el ejemplo, a la serie B se le podría dar un mayor porcentaje de utilidades y privarla del derecho de voto. Entonces a las otras acciones se les deja como administradores de la sociedad, teniendo menor participación en las utilidades. Se le pueden crear a las acciones preferencias: éstas pueden ser patrimoniales –mayor participación en los dividendos- o políticas – administración-. Si yo tengo una preferencia debo tener una causa: aporte más valioso –p.e una tecnología que no habría tenido la sociedad de no ser por ese socio-, etc. Las preferencias deben crearse en los Estatutos o en la reforma de los estatutos. Cuando la sociedad se crea se requiere la sociedad unánime de los accionistas. Pero si se crean después debe hacerse por medio de una junta de accionistas, con reforma de estatutos con quórums especiales (que la ley establece que son 2/3). Se les puede dar derecho a los accionistas que están en contra a que se retiren de la sociedad, porque les cambiaron las reglas de juego. Y en vez de que la sociedad le deba comprar las acciones –que es la regla general-, se les conceda la opción a los demás accionistas que ellos le compren las acciones a los que se retiren.

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